Kontynuacja prac – z wolnej ręki

Komentarze

Transkrypt

Kontynuacja prac – z wolnej ręki
Prawo
Interpretacja przesłanek zastosowania trybu udzielenia zamówienia
Kontynuacja prac
– z wolnej ręki
Argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zawarta w uchwale w zakresie
wyboru przez gminę Wrocław i spółkę Wrocław 2012 nowego wykonawcy
budowy stadionu w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wojciech Hartung,
Sebastian Pietrzyk
Prawnicy kancelarii prawniczej Domański
Zakrzewski Palinka Sp. k., zajmujący się
problematyką europejskiego i polskiego
systemu zamówień publicznych.
K
rajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) podjęła 6 sierpnia
2010 r. uchwałę (KIO/KD
58/10), w której wyraziła opinię odnośnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (DzU z 2010 r. nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej: pzp, którego
przedmiotem było „Kontynuowanie
budowy nowego stadionu we Wrocławiu wraz z wykonaniem projektów wykonawczych”.
Stan faktyczny sprawy
Stan faktyczny, w oparciu o który podjęto przedmiotową uchwałę, kształtował się następująco. Gmina Wrocław
oraz spółka Wrocław 2012 (jako zamawiający) realizowały projekt budowy
stadionu we Wrocławiu, który ma być
50
Przetargi Publiczne | Luty 2011
areną meczów piłkarskich w ramach
organizowanego przez Ukrainę i Polskę turnieju Euro 2012. W trakcie prac
zamawiający podjął decyzję o rozwiązaniu umowy z dotychczasowym wykonawcą robót budowlanych. Wobec
nałożonych terminów końcowych wykonania i oddania stadionu do użytkowania nowego wykonawcę wybrano w trybie zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp.
Przedmiotem tego zamówienia było
kontynuowanie budowy nowego stadionu wraz z wykonaniem projektów
wykonawczych.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną
zamówienia, w wyniku której stwierdził naruszenie pzp, albowiem w jego
ocenie przedstawione przez zamawiającego argumenty oraz okoliczności
faktyczne nie wykazywały, że zaistniała
wyjątkowa sytuacja, której nie można
było przewidzieć, oraz że nie można
było zachować terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania
zamówień. Tym samym prezes UZP
stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 10 ust. 2 pzp. Zamawiający wniósł
pisemne zastrzeżenie do wyników
www.przetargipubliczne.pl
kontroli, w których odniósł się do argumentów prezesa UZP oraz przedstawił
dodatkowe argumenty przemawiające
za możliwością skorzystania z trybu
wolnej ręki. Prezes UZP nie uwzględnił tych zastrzeżeń i podtrzymał swoją decyzję, przekazując jednocześnie
sprawę do zaopiniowania KIO. Izba
uznała, że zastrzeżenia zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej
przeprowadzonej przez prezesa UZP
zasługują na uwzględnienie. Poniżej
przedstawione zostaną główne tezy
uchwały KIO ze wskazaniem argumentacji i wniosków, jakie przyjęła Izba
w zakresie możliwości zastosowania
w przedmiotowym postępowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Autorzy
niniejszego artykułu wskazują ponadto
na argumenty, które nie znalazły odzwierciedlenia bezpośrednio w uchwale KIO, a które były podnoszone przez
zamawiającego i które również zasługują na uwagę.
Charakter postępowania
w celu wydania opinii
W pierwszej kolejności należy zwrócić
uwagę na tryb, w jakim podejmowana
Prawo
jest uchwała KIO w sprawie zastrzeżeń zamawiającego. Na podstawie bowiem art. 167 ust. 3 pzp Izba w składzie trzyosobowym wyraża, w formie
uchwały, opinię w sprawie zastrzeżeń.
W wydanej uchwale KIO potwierdziła obecną tendencję interpretacji
wskazanego przepisu w ten sposób,
że w pzp brak jest jakichkolwiek
wskazówek co do charakteru prawnego opinii wydawanej przez Izbę w trybie art. 167 ust. 3 pzp, a także trybu
postępowania z wydaniem takiej
opinii. W ocenie KIO postępowanie
w zakresie wydania opinii w sprawie
zastrzeżeń nie jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a więc nie przeprowadza się w jego ramach nowego
postępowania dowodowego, a Izba
ogranicza się jedynie do badania akt
postępowania kontrolnego prowadzonego przez prezesa UZP. Skutkiem takiego badania jest wyrażenie
stanowiska (opinii w formie uchwały) na temat słuszności zastrzeżeń
zgłoszonych przez zamawiających
w świetle zgromadzonej dokumentacji. Co podkreśliła KIO w wydanej
uchwale, przedmiotem oceny jest
również sam wynik kontroli, który
podlega analizie w celu potwierdzenia
następujących okoliczności:
1) czy stwierdzenia zapadłe w wyniku
kontroli są rezultatem ustaleń podjętych w jej toku,
2) czy zakres tych ustaleń był wystarczający.
W świetle powyższego celowe
wydaje się rozważenie nowelizacji
przedmiotowych regulacji w sposób pozwalający stronom postępowania (zamawiającemu oraz prezesowi UZP) na zgłaszanie nowych
dowodów oraz okoliczności przemawiających za zasadnością podnoszonych argumentów, w szczególności
jeśli ich zgłoszenie na wcześniejszych
etapach postępowania nie było możliwe. W ocenie autorów takie rozwiązanie w żaden sposób nie wpłynie
na termin podjęcia uchwały, a z całą
Art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp
Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
3) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
pewnością może przyczynić się
w pewnych sytuacjach do kompleksowej oceny przez KIO stanu faktycznego i prawnego danej sprawy.
Istota sporu będąca podstawą
wydania uchwały
Przedmiotem uchwały była przede
wszystkim wykładnia art. 67 ust. 1
pkt 3 pzp. Przepis ten umożliwia udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki,
gdy łącznie zaistnieją następujące okoliczności:
1) wyjątkowa sytuacja,
2) przyczyny powstania tej sytuacji
nie leżą po stronie zamawiającego,
3) sytuacji tej zamawiający nie mógł
przewidzieć,
4) wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia,
5) nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia,
przy czym między wszystkimi wyżej
wskazanymi okolicznościami musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy.
Izba, biorąc pod uwagę powyższe
przesłanki umożliwiające zlecenie zamówienia w trybie wolnej ręki oraz
okoliczności sprawy znajdujące się
w całości dostępnej dokumentacji, doszła do czterech głównych wniosków,
www.przetargipubliczne.pl
które przemawiały – zdaniem KIO – za
dopuszczalnością zastosowania art. 67
ust. 1 pkt 3 pzp w przypadku zlecenia
dokończenia budowy stadionu nowemu wykonawcy.
Natychmiastowe
wykonanie zamówienia
W uzasadnieniu wydanej uchwały
w zakresie rozumienia pojęcia „natychmiastowości wykonania zamówienia” KIO stwierdziła, że nie można
tego pojęcia utożsamiać z natychmiastowym rozpoczęciem oraz natychmiastowym zakończeniem realizacji zamówienia, przy czym w tym ostatnim
przypadku chodziłoby o wykonanie
zamówienia „natychmiast”, „w krótkim
czasie”. Przeciwne rozumienie nie znajduje w ocenie KIO żadnych podstaw,
gdyż oznaczałoby, że w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3 pzp możliwe byłoby zlecanie tylko zamówień „krótkotrwałych”
czy „szybkich”, co systemowo nie wydaje się interpretacją uprawnioną.
W stanie faktycznym, na podstawie
którego podjęto uchwałę, „natychmiastowość wykonania zamówienia”
została przez Izbę dodatkowo zinterpretowana w następujący sposób: jeśli
termin końcowy realizacji inwestycji
jest określony (niezmienny z przyczyn
obiektywnych) i znany, obiektywnie nieskracalny cykl technologiczny
(w omawianym przypadku 17 miesięcy), to realizacja takiej inwestycji
nie może się zacząć po rozpoczęciu
biegu okresu cyklu technologicznego,
liczonego wstecz od terminu końcowego – jeśli inwestycja ma być wykonana w ściśle określonym terminie.
Na podstawie takich argumentów natychmiastowość rozpoczęcia robót jest
równoznaczna z natychmiastowością
realizacji (wykonania) zamówienia.
Innymi słowy, powyżej wskazane
uzasadnienie Izby oznacza, że nawet
w przypadku inwestycji długoterminowych, jednakże ze ściśle określonym terminem realizacji i terminem
Przetargi Publiczne | Luty 2011
51
Prawo
końcowym zakończenia inwestycji,
może wystąpić natychmiastowość wykonania zamówienia oraz natychmiastowość ich rozpoczęcia.
Izba zwróciła uwagę, że polskie przepisy rozdzieliły procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia, przewidzianą w art. 31 dyrektywy 2004/18/
WE, na tryb z wolnej ręki i negocjacji
bez ogłoszenia, przy czym w badanej
sprawie niemożliwe było udzielenie
zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, bowiem niemożliwe byłoby
znalezienie pięciu wykonawców, do których można byłoby wysłać zaproszenie.
W ocenie autorów analiza przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp powinna
odbywać się z uwzględnieniem art. 31
dyrektywy 2004/18/WE.
Należy
również
zaznaczyć,
że w związku z użyciem w powyższym
przepisie terminów i pojęć nieostrych,
których znaczenie nie zostało zdefiniowane ani w żaden sposób dookreślone przez ustawodawcę (krajowego
ani europejskiego), przy ustaleniu
ich zaistnienia zawsze zachodzi pewna uznaniowość ocenianych zdarzeń
i okoliczności ich wystąpienia (WSA
w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2009 r.,
V SA/Wa 2809/08). W konsekwencji
konieczne jest indywidualne badanie
każdego przypadku, ponieważ możliwość skorzystania z tej przesłanki uzależniona jest w rzeczywistości
od konkretnego stanu faktycznego.
Wskazywanie analogii z innymi przypadkami, będącymi uprzednio przedmiotem analizy przez organy sądownicze
(na poziomie europejskim i krajowym),
może być uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy decyzje podejmowane przez
te organy oparte były na zbliżonych okolicznościach faktycznych.
Kiedy nie można zachować
terminów określonych
dla innych trybów
W ocenie KIO nie istniała możliwość,
aby zamawiający zachował terminy określone dla innych trybów niż
52
Przetargi Publiczne | Luty 2011
zamówienie z wolnej ręki. Tak jak zamawiający, Izba stwierdziła, że procedura
konkurencyjna wymaga prowadzenia postępowania przez co najmniej 4
miesiące, co znajduje potwierdzenie
w danych szacunkowych publikowanych przez prezesa UZP. Przesądziła
w sposób jednoznaczny, że podczas
szacowania długości danego postępowania przetargowego zawsze trzeba uwzględnić możliwość wnoszenia
przez wykonawców środków ochrony
prawnej i w żaden sposób nie można
traktować takiej możliwości jako tylko
„czysto hipotetycznej”. Jak wskazano
powyżej, nie w każdym jednak przypadku i nie w każdych okolicznościach
sama długość trwania procedury przetargowej, w tym postępowania odwoławczego, determinuje istnienie przesłanki braku możliwości zachowania
terminów przez zamawiającego. Ocena
w tym zakresie nie powinna się ograniczać jedynie do zbadania czasu trwania
postępowania realizowanego w trybie
konkurencyjnym. Zamawiający powinni również przeanalizować pozostałe
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp,
jak też istniejący między nimi związek
przyczynowy i relacje czasowe.
Euro 2012 jako
wyjątkowa sytuacja
Zdaniem KIO organizacja turnieju mistrzostw Europy w piłce nożnej
w 2012 r. i zobowiązania powstałe
po stronie polskiego rządu (a tym samym poszczególnych zamawiających
realizujących planowane zamierzenie) stanowią wyjątkową sytuację,
a co za tym idzie – jedną z przesłanek
umożliwiających zlecenie zamówienia
w trybie z wolnej ręki. Wniosek taki został oczywiście wyciągnięty z uwzględnieniem stanu faktycznego, jaki istniał
w dniu podejmowania uchwały, a więc
zaawansowania prac w ramach realizowanej inwestycji, termin końcowy
na jej zakończenie i oddanie stadionu
do użytku, ale też koszty i utracone
korzyści, jakie ewentualnie mogłyby
www.przetargipubliczne.pl
powstać w przypadku zaniechania
kontynuacji prac lub wykonania ich
po terminie. Skoro bowiem – jak
stwierdza KIO – już wcześniej podjęto decyzję, że wydatkowanie środków
w celu organizacji turnieju i zaciąganie zobowiązań wobec UEFA jest
racjonalne, to obecnie na tym etapie
nie można się z takiej decyzji wycofywać, a wręcz przeciwnie – trzeba dążyć
do tego, żeby dochować przyjętych
wcześniej zobowiązań.
Podejmowanie się wyzwań o takim
charakterze nie stanowi oczywiście,
że wszystkie zamierzenia inwestycyjne i gospodarcze, które temu towarzyszą, mogą być realizowane w trybach
niekonkurencyjnych. Z drugiej strony nie można jednak zapominać, jak
znaczącym i skomplikowanym przedsięwzięciem jest tego rodzaju impreza
oraz jak daleko idące konsekwencje
– w tym również wizerunkowe – powstałyby w przypadku braku wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań.
Wypowiedzenie umowy
jako wyjątkowa sytuacja
niemożliwa do przewidzenia
Przed przedstawieniem stanowiska KIO w zakresie oceny rozwiązania
umowy jako okoliczności nieleżącej
po stronie zamawiającego i niemożliwej wcześniej do przewidzenia, wskazać trzeba, że nie tylko zdarzenia
związane z niespodziewanymi i niestandardowymi działaniami sił przyrody lub katastrofami mogą obecnie
stanowić podstawę wystąpienia „okoliczności, których nie dało się przewidzieć”. Przeczy temu przede wszystkim literalna wykładnia art. 67 ust. 1
pkt 3 pzp oraz art. 31 ust. 1 pkt 1 lit. c
dyrektywy 2004/18/WE. Żaden z tych
przepisów nie zawiera wprost podobnych zapisów, jak również nie znajduje się w nich jakiekolwiek odniesienie
do wspomnianych okoliczności.
Należy zatem przyjąć za uprawnione stanowisko, zgodnie z którym nieprzewidywalność danych okoliczności
Prawo
powinna być zawsze oceniana indywidualnie – w konkretnym stanie prawnym i faktycznym. Wskazuje na to również dokument przyjęty 17 listopada
2006 r. przez Komitet Europejski Rady
Ministrów, uaktualniony 18 listopada
2010 r., z którego wynika, że z zaistnieniem okoliczności, których nie dało się
wcześniej przewidzieć, mamy do czynienia w sytuacji, której wystąpienie
w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, a ocena nieprzewidywalności wystąpienia danego
zdarzenia musi być oceniana w sposób
obiektywny i w każdej sytuacji odrębnie. Dokument ten wskazuje ponadto,
że o nieprzewidywalności określonych
okoliczności można mówić wtedy, gdy
skala danego zjawiska w konkretnym
przypadku przekracza standardowy
zakres. Inaczej mówiąc, o nieprzewidywalności danego zjawiska może decydować jego ponadnaturalny (ponadprzewidywalny) wymiar lub charakter
(opinia rzecznika generalnego w sprawie C-525/03). Izba dokonała natomiast
wykładni, zgodnie z którą wypowiedzenie każdej umowy z dotychczasowym
wykonawcą, niezależnie od przyczyn
takiego działania, jest sytuacją absolutnie wyjątkową, niemniej jednak
– co sama Izba przyznała – najtrudniejsze jest dodatkowe ustalenie, czy ta
wyjątkowość sytuacji związanej z wypowiedzeniem umowy nie leży po stronie zamawiającego i czy nie mógł on
tego wcześniej przewidzieć. Ostateczne
ustalenia w tym zakresie zdaniem KIO
– z czym wypada się zgodzić – mogą
zapaść dopiero po przeprowadzeniu
postępowania sądowego i przedstawieniu materiału dowodowego przez
wszystkie strony rozwiązanej umowy
o zamówienie publiczne.
Izba pokusiła się również o analizę pewnych kwestii, które między
zamawiającym a prezesem UZP były
sporne, a które mogły decydować
o istnieniu omawianej w tej części artykułu przesłanki. Po pierwsze ustalono, że umieszczanie w umowach
Krótka historia zmiany wykonawcy
wrocławskiego stadionu
Pod koniec grudnia 2009 r. Gmina
Wrocław oraz spółka Wrocław 2012
rozwiązały umowę z konsorcjum
Mostostal Warszawa SA, J&P Avax
SA, Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego nr 2
„Wrobis” oraz Modern Construction Design Sp. z o.o. na budowę
wrocławskiego stadionu. Powodem,
zdaniem urzędników, były opóźnienia w pracach, które oszacowano
na 3-4 miesiące. W takiej sytuacji
uznano, że nie ma czasu na wybór
nowego generalnego wykonawcy
w trybie konkurencyjnym, dlatego
postanowiono skorzystać z trybu
zamówienia z wolnej ręki, powołując się na przesłankę, mówiącą
o wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł
on przewidzieć, a wymagane
jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia i nie można zachować
terminów określonych dla innych
trybów udzielenia zamówienia.
Miasto rozpoczęło więc negocjacje
z niemiecką firmą Max Bögl, która
w pierwotnym przetargu ubiegała się o to zamówienie. Wówczas
też najpierw wybrano właśnie ją,
klauzul dotyczących kar umownych
za opóźnienie nie może przesądzać
o prognozowaniu przez zamawiającego faktycznego wystąpienia opóźnienia, bowiem taka okoliczność
z założenia jest nieprzewidywalna.
Dodatkowo sytuacja, w której zamawiający podejmuje się prób rokowań,
mediacji z wykonawcą, który popadł
w opóźnienie, również nie przesądza
o tym, że może być to okoliczność leżąca po stronie zamawiającego.
www.przetargipubliczne.pl
jednak po uwzględnieniu odwołania Mostostalu umowę podpisano
z polsko-greckim konsorcjum. Wybór
trybu z wolnej ręki wywołał w środowisku liczne dyskusje. Eksperci
z tej dziedziny zgodnie bowiem
twierdzili, że nie jest to możliwe,
bowiem okoliczności podane przez
inwestora nie wypełniają żadnej
z przesłanek zastosowania takiego
trybu. Natomiast powstała sytuacja
– w ich opinii – jest modelowym
przykładem pozwalającym zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia.
Takie same wątpliwości miał
prezes UZP, który przeprowadził
kontrolę doraźną po wyłonieniu
w trybie z wolnej ręki nowego
wykonawcy stadionu. Efektem było
zakwestionowanie legalności takiego
wyboru, ponieważ miasto powinno
przewidzieć, że poprzedni wykonawca może nie dotrzymać terminów
budowy stadionu. Ponadto Wrocław
mógł wybrać nowego wykonawcę
w trybie przetargu ograniczonego.
Ponieważ miasto miało zastrzeżenia
do wyników przeprowadzonej kontroli, sprawa trafiła do KIO, a ta – jak
wiadomo – przyznała rację zamawiającemu. (SLK)
Komentowana uchwała KIO rzuca
pewne światło na interpretację przesłanek umożliwiających zamawiającym
zlecanie wykonania zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp. Trzeba jednak
przy tym pamiętać, że uchwała ta została
podjęta w określonym stanie faktycznym,
nie może zatem być traktowana jako generalna wykładnia wskazanych przepisów. Jak się jednak wydaje, niektóre z tez
tej uchwały i uzasadnienia warte są uwagi
i być może szerszych komentarzy.
Przetargi Publiczne | Luty 2011
53

Podobne dokumenty