20131130-ekspertyza wer_koncowa

Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o.
00 – 443 Warszawa
ul. Górnośląska 1 lok.188
Tel. (22) 654 77 41
Fax (22) 654 31 31
e-mail: [email protected]
OCENA MOśLIWOŚCI WYSTĘPOWANIA POMOCY PUBLICZNEJ DLA
PROJEKTÓW WSPÓŁFINANSOWANYCH ZE ŚRODKÓW UE W RAMACH
OGŁOSZONEGO KONKURSU DLA DZIAŁANIA 4.1 ENERGIA ODNAWIALNA
I ZARZĄDZANIE ENERGIĄ
Warszawa, 24 listopada 2013 r.
Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym, pod numerem
KRS 0000177022 , NIP 527-020-49-10, REGON 008000548
1
Przedmiot ekspertyzy
Ekspertyza dotyczy oceny moŜliwości występowania pomocy publicznej dla projektów
współfinansowanych ze środków UE w ramach ogłoszonego konkursu dla działania
4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej jako RPO WZ).
Ekspertyza obejmuje analizą następujące elementy mające znaczenie dla
występowania pomocy publicznej:
• typy projektów,
• typy beneficjentów,
• skala produkcji energii,
• produkcja energii/ciepła na potrzeby własne,
• występowanie w projekcie sprzedaŜy energii oraz skali tej sprzedaŜy w
stosunku do potrzeb własnych,
• rynek energii i giełdy certyfikatów,
• obowiązek jednostek samorządu terytorialnego w zakresie zaopatrzenia
mieszkańców w energię w kontekście potrzeb własnych (zadań własnych) i
występowania w projekcie odsprzedaŜy energii mieszkańcom
Ekspertyza wskazuje uwarunkowania dla wystąpienia i/lub wykluczenia pomocy
publicznej dla typów projektów moŜliwych do dofinansowania w ramach konkursu
RPOWZ/4.1/2013/1 w przypadku beneficjentów będących jednostkami samorządu
terytorialnego (dalej jako jst) ich związkami i stowarzyszeniami, jednostkami
organizacyjnymi jst posiadającymi osobowość prawną oraz przedsiębiorcami
komunalnymi, rozumianymi zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców dla działania
4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią RPO WZ jako podmiot, któremu jst
powierzyła wykonywanie usług publicznych oraz w którym posiada 100% udziałów.
Materiały (dokumenty) wykorzystane do opracowania ekspertyzy
Opinia została sporządzona w oparciu o warunki konkursu RPOWZ/4.1/2013/1. Do
wykonania ekspertyzy wykorzystano równieŜ tezy szeregu orzeczeń Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji oraz decyzji Komisji
Europejskiej w sprawach dotyczących pomocy publicznej, a takŜe akty prawne i
literaturę i orzecznictwo, wymienione kaŜdorazowo w treści opinii. Są to m.in.:
Akty prawne:
1. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
2. ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej (Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404, z późn. zm.),
3. rozporządzenie Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające
niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87
2
i 88 Traktatu /ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych/ (Dz. Urz.
WE L 214, 09.08.2008);
4. rozporządzenie Komisji (WE) nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie
stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis (Dz. U. UE L 379 z 28
grudnia 2006 r., str. 5)
5. rozporządzenie Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiające
szczegółowe zasady stosowania art. 93 Traktatu WE (Dz. Urz. WE L 83 z
27.03.1999)
Orzeczenia sądów unijnych i decyzje Komisji Europejskiej:
1. orzeczenie ETS w sprawie C-482/1999 Stardurst [2002] ECR I-04397,
2. orzeczenie ETS z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-67/96 Albany
3. wyrok Sądu Pierwszej Instancji T-155/98 z dnia 28 lutego 2002 r. w sprawie
SIDE v Komisja Europejska (ECR 2002/II-01179)
4. wyrok ETS z dnia 27 września 1988 r. w sprawie 263/86 Belgia przeciwko
René Humbel i Marie-Thérese Edel (Zbiór Orz. TS 1988, 18-20)
5. wyrok ETS w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH (C-280/00 – orzeczenie z
dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie Altmark Trans GmbH i Regierungspräsidium
Magdeburg
przeciwko
Nahverkehrsgesellschaft
Altmark
GmbH
i
Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (zb. orz. ETS z 2003 r.,
str. I-07747)
6. decyzja Komisji Europejskiej w sprawie NN54/2006 – Czech Republic – Přerov
Logistics College;
7. decyzja KE Nr C-22/03 (NN 168/02) z dnia 2 marca 2005 r. - Włochy – pomoc na
restrukturyzację instytucji zajmujących się kształceniem zawodowym;
8. decyzja nr 39/07/COL z dnia 27 lutego 2007 r., Wysokiej Władzy EFTA w sprawie
publicznego finansowania gminnych instytucji opieki nad dziećmi w Norwegii
9. orzeczenie TSUE z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C-153/02, V. Neri v.
European School of Economics;
10. orzeczenie TSUE z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-109/92, ST. M. Wirth v.
Landeshauptstadt Hannover;
11. decyzja Komisji Europejskiej N 54/2009 – Polska Modernizacja sieci dystrybucji
ciepła.
3
Stan faktyczny – syntetyczny opis istotnych elementów działania 4.1 RPO
WZ
W ramach działania 4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią RPO WZ wspierane
będą projekty zlokalizowane na terenie województwa zachodniopomorskiego, mające
na celu:
a) rozwój i zwiększenie wykorzystania energii wiatrowej obejmujące roboty i
wyposaŜenie w środki i zasoby z zakresu infrastruktury i urządzeń niezbędnych do
wytwarzania energii elektrycznej na potrzeby własne wraz z przyłączeniem,
b) rozwój i zwiększenie wykorzystania energii słonecznej obejmujące roboty i
wyposaŜenie w środki i zasoby z zakresu infrastruktury i urządzeń niezbędnych do
wytwarzania energii elektrycznej lub cieplnej na potrzeby własne wraz z
przyłączeniem,
c) przekształcenie istniejących systemów ogrzewania obiektów na wykorzystujące
pompy ciepła, obejmujące roboty i wyposaŜenie w środki i zasoby z zakresu
infrastruktury i urządzeń niezbędnych do wytwarzania energii cieplnej na potrzeby
własne.
W ramach działania 4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią dofinansowanie
RPO WZ udzielane będzie następującym typom beneficjentów, posiadających
siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeŜeniem warunków i
wykluczeń zapisanych w Wytycznych dla Wnioskodawców:
• jednostkom samorządu terytorialnego, ich związkom i stowarzyszeniom,
• jednostkom organizacyjnym jst posiadającym osobowość prawną,
• przedsiębiorstwom komunalnym.
Dla projektów nieobjętych pomocą publiczną, maksymalny poziom dofinansowania
projektu wynosił będzie 75% całkowitych wydatków kwalifikowanych (25%
całkowitych wydatków kwalifikowalnych musi stanowić wkład własny, w tym 15% z
dotacji WFOŚiGW w Szczecinie).
Dla projektów objętych pomocą publiczną zdecydowano, iŜ będzie ona udzielana na
podstawie rozporządzenia o pomocy de minimis, tj.
- maksymalna wartość pomocy brutto łącznie z wartością innej pomocy de minimis
otrzymanej przez przedsiębiorcę w okresie bieŜącego roku podatkowego i dwóch
poprzednich lat podatkowych nie moŜe przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość
200 tys. euro,
- maksymalna wartość pomocy brutto łącznie z wartością innej pomocy de minimis
otrzymanej przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą w sektorze
transportu drogowego w okresie bieŜącego roku podatkowego i dwóch poprzednich
lat podatkowych nie moŜe przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 100 tys.
euro.
- maksymalny poziom dofinansowania projektu na podstawie rozporządzenia o
pomocy de minimis wynosi 75% całkowitych wydatków kwalifikowanych, a 25%
całkowitych wydatków kwalifikowalnych musi stanowić wkład własny, w tym 5% z
dotacji WFOŚiGW w Szczecinie.
4
Przesłanki występowania pomocy publicznej
Kryteria kwalifikacji wsparcia jako pomocy publicznej zawarte są w art. 107 ust. 1
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (poprzednio art. 87 ust. 1 Traktatu
ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Zgodnie z ww. przepisem, z zastrzeŜeniem
innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez
Państwo Członkowskie lub przy uŜyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie,
która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym
przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem
wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami
Członkowskimi. Oznacza to, iŜ wsparcie dla przedsiębiorstwa (podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą) podlega przepisom dotyczącym pomocy
publicznej, o ile jednocześnie spełnione są następujące przesłanki:
1. udzielane jest ono przez Państwo lub ze środków państwowych,
2. przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie na warunkach korzystniejszych od
oferowanych na rynku,
3. ma charakter selektywny (uprzywilejowuje określone przedsiębiorstwo lub grupę
przedsiębiorstw albo produkcję określonych towarów),
4. grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję, w zakresie w jakim wpływa na
wymianę handlową między państwami członkowskimi Unii Europejskiej.
W celu rozstrzygnięcia, czy dane wsparcie finansowe będzie stanowić pomoc
publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, naleŜy ocenić, czy są spełnione w
konkretnym przypadku planowanego wsparcia wszystkie wymienione powyŜej
przesłanki.
NaleŜy zauwaŜyć, iŜ w oparciu o przyjęte załoŜenia dotyczące typów beneficjentów
oraz moŜliwych rodzajów projektów, moŜna wstępnie określić ryzyko występowania
pomocy publicznej w odniesieniu do moŜliwego kształtu projektów, jednakŜe
ostateczna weryfikacja występowania pomocy publicznej powinna być badana w
odniesieniu do konkretnego projektu.
Analiza spełniania przesłanek z art. 107 ust. 1 TFUE
Ad. a).
Aby moŜna zakwalifikować określone korzyści jako pochodzące z źródeł publicznych,
konieczne jest, aby po pierwsze, zostały one przyznane bezpośrednio lub pośrednio z
zasobów państwowych oraz po drugie, aby moŜna je było przypisać państwu (C303/88 – orzeczenie z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie Włochy przeciwko Komisji
Wspólnot Europejskich (Zb. Orz. ETS z 1991 r., str. I-1433) oraz C-482/99 –
orzeczenie z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie Francja przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich (orz. ETS z 2002 r., str. I-4397).).
Zgodnie z orzecznictwem ETS, zakaz udzielania pomocy publicznej zawarty w art.
107 ust. 1 TFUE odnosi się do kaŜdego wsparcia udzielanego przez państwo lub ze
środków państwowych bez konieczności rozróŜniania, czy pomoc udzielana jest
bezpośrednio przez państwo, czy teŜ przez publiczne lub prywatne podmioty
ustanowione lub wyznaczone do administrowania pomocą (C-78/76 – orzeczenie w
5
sprawie Steinike i Weinling v. Germany [1977] ECR 595). Ponadto, wskazać naleŜy, iŜ
pojęcie „środki państwowe” jest interpretowane bardzo szeroko i obejmuje wszystkie
środki, za pomocą których władze publiczne mogą wspierać przedsiębiorstwa,
niezaleŜnie od tego, czy zasoby te trwale naleŜą do aktywów sektora publicznego.
Jeśli nawet nie stanowią one środków budŜetowych, to fakt, iŜ pozostają pod
publiczną kontrolą i tym samym są dostępne dla władz państwowych jest
wystarczający, aby uznać je za środki państwowe (C-83/98 – orzeczenie w sprawie P.
France i Landbroke Racing v. Commission [2000] ECR I-3271).
Ponadto, w odniesieniu do środków pochodzących z funduszy wspólnotowych, naleŜy
zauwaŜyć, iŜ niezaleŜnie od tego, czy środki funduszy unijnych uznawane są za środki
UE, czy teŜ danego Państwa Członkowskiego, podlegają one wspólnotowym regułom
dotyczącym pomocy publicznej. Zgodnie z art. 9 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr
1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu
Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE)
nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r.), operacje finansowane z funduszy
są zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie. Art. 54
ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iŜ w odniesieniu do pomocy
publicznej dla przedsiębiorstw w rozumieniu art. 87 Traktatu wsparcie publiczne
przyznane w ramach programów operacyjnych podlega pułapom określonym dla
pomocy publicznej. Dodatkowo, naleŜy wskazać, iŜ zgodnie z pkt 26 preambuły
rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego
szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006
ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz
rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. UE L 371 z 27.12.2006 r.),
do wkładów do instrumentów inŜynierii finansowej z programu operacyjnego i innych
źródeł publicznych, jak równieŜ do inwestycji prowadzonych przez instrumenty
inŜynierii finansowej w poszczególnych przedsiębiorstwach, stosuje się przepisy
dotyczące pomocy państwa. Konieczność stosowania przepisów o pomocy publicznej
do wsparcia udzielanego z funduszy europejskich potwierdza równieŜ m. in. wydany
przez Komisję Europejską dokument pn. „Vademecum wspólnotowych reguł pomocy
publicznej.”
W związku z powyŜszym naleŜy zauwaŜyć, Ŝe środki pochodzące z funduszy unijnych
(Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), a będące w dyspozycji władz
polskich (Marszałek i Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego) w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata
2007 – 2013 (dalej RPO WZ) mogą być przypisane „Państwu” i stanowią środki
publiczne w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.
6
Podmiot udzielający pomocy
Przepisy o pomocy publicznej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów
europejskich i praktyką decyzyjną Komisji Europejskiej mają zastosowanie wyłącznie
w odniesieniu do relacji władze publiczne (podmiot udzielający pomocy) –
przedsiębiorstwo.
Zgodnie z art. 2 ust. 12 ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej podmiotem udzielającym pomocy jest organ administracji publicznej lub
inny podmiot, który jest uprawniony do udzielania pomocy publicznej (dysponujący
środkami publicznymi), w tym przedsiębiorca publiczny, o którym mowa w art. 2 ust.
1 pkt 4 ustawy o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami
publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej
niektórych przedsiębiorców. W analizowanym przedsięwzięciu bez wątpienia organem
udzielającym pomocy publicznej, czy dofinansowania, które nie będzie posiadać
charakteru
pomocy
publicznej
jest
Marszałek/Zarząd
Województwa
Zachodniopomorskiego (Instytucja Zarządzająca), dysponujący środkami w ramach
RPO WZ.
Ad. b).
Planowane wsparcie finansowe ze środków publicznych, aby zostać uznane za pomoc
publiczną musi stanowić dla przedsiębiorcy przysporzenie na warunkach
korzystniejszych od rynkowych. Nie ma znaczenia dla spełnienia przesłanki forma w
jakiej korzyść jest otrzymywana. MoŜe mieć ona charakter bezzwrotny – dotacja,
darowizna albo charakter zwrotny – poŜyczka na preferencyjnych warunkach. Zatem
zwykle korzyść jest pojmowana jako świadczenie nieodpłatne lub odpłatne poniŜej
jego wartości rynkowej, stanowiące równocześnie określony wydatek po stronie
władz publicznych lub świadczenie zmniejszające przychody państwa.
W ramach przedsięwzięcia planowane jest dofinansowanie udzielane na podstawie
umowy o dofinansowanie projektu, która to forma dysponowania środkami
publicznymi, ma charakter bezzwrotny i stanowi co do zasady przysporzenie dla jego
beneficjenta. JednakŜe przesłanka „korzyści” jest spełniona i wsparcie stanowiące
przysporzenie stanowi pomoc publiczną jedynie, gdy istnieje związek uzyskiwanej
korzyści z prowadzoną przez beneficjenta działalnością gospodarczą.
Ad. c).
Podejmowane przez państwo działania, aby zostały objęte ogólnym zakazem
udzielania pomocy państwa, o którym mowa w art. 107 ust. 1 TFUE, muszą
powodować uprzywilejowanie określonych przedsiębiorców lub produkcji niektórych
wyrobów. Precyzując pojęcie „uprzywilejowania” naleŜy odnieść się do rzeczywistej
korzyści, uzyskanej przez beneficjenta pomocy. Wystarczające jest, aby była to
jakakolwiek korzyść, niezaleŜnie od rodzaju przysporzenia, o ile jej wielkość jest
moŜliwa do oszacowania jako ekwiwalent dotacji. Ponadto, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, w kwestii określenia, czy dane działanie państwa stanowi pomoc
publiczną, decydującego znaczenia nie ma przyczyna lub cel podjęcia przez państwo
określonego działania, lecz jego skutek, w postaci negatywnego wpływu na handel
7
pomiędzy państwami członkowskimi, będący wynikiem takiego uprzywilejowania
określonych przedsiębiorców lub gałęzi produkcji (C-173/73 – orzeczenie w sprawie
Italy v Commission, [1974] ECR 709 oraz w sprawie C-241/94 France v Commission,
[1996] ECR I-4551).
Ponadto, biorąc pod uwagę przyjęte zasady wyboru projektów w ramach RPO WZ,
ograniczające moŜliwość uzyskania dofinansowania jedynie do części aplikujących
podmiotów, w tym w szczególności indywidualny tryb wyboru do dofinansowania
przedmiotowego projektu, przesłankę „selektywności” naleŜy uznać za spełnioną.
Ad. d).
Analizując przesłankę zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji, naleŜy wziąć pod
uwagę, iŜ zgodnie z orzecznictwem sądów europejskich przesłankę tą uznaje się za
spełnioną w przypadku, gdy nie moŜna jednoznacznie wykluczyć potencjalnego
wpływu udzielanej pomocy na konkurencję. W tym zakresie naleŜy odnosić się
zarówno do zakłóceń istniejącej konkurencji, jak i zakłóceń w zakresie konkurencji
potencjalnej (np. dany środek pomocowy skutkował będzie istotnymi trudnościami w
wejściu na rynek dla przedsiębiorstw, które dopiero zechcą w nim uczestniczyć).
Istotnym elementów analizy projektu z punktu widzenia pomocy publicznej, jest
takŜe ocena wpływu planowanego wsparcia na wymianę handlową między
państwami członkowskimi. Odrębnie rozpatrując zagadnienie wpływu planowanego
wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi, naleŜy wyjaśnić,
Ŝe pojęcie wymiany handlowej, o której mowa powyŜej jest interpretowana szeroko i
obejmuje swoim zakresem równieŜ świadczenie usług.
W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2003 r. w sprawie C-409/00 Hiszpania przeciwko
Komisji (Zb. Orz. z 2003, I-1487), Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iŜ
„fakt, Ŝe sektor gospodarczy został zliberalizowany na poziomie Wspólnoty słuŜy do
rozstrzygnięcia, Ŝe pomoc ma faktyczny lub potencjalny wpływ na konkurencję oraz
handel między Państwami Członkowskimi”. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem ETS w
sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH (C-280/00 – orzeczenie z dnia 24 lipca 2003
r. w sprawie Altmark Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko
Nahverkehrsgesellschaft
Altmark
GmbH
i
Oberbundesanwalt
beim
Bundesverwaltungsgericht (zb. orz. ETS z 2003 r., str. I-07747), ”nie jest niemoŜliwe,
aby dotacja publiczna przyznana przedsiębiorstwu, które świadczy jedynie lokalne lub
regionalne usługi transportowe i nie świadczy Ŝadnych usług transportowych poza
swoim krajem pochodzenia, pozostawała bez wpływu na handel pomiędzy państwami
członkowskimi”. Zgodnie z orzecznictwem ETS, w przypadku, gdy państwo
członkowskie przyznaje publiczną dotację dowolnemu przedsiębiorstwu, podaŜ
towarów lub usług z tego powodu zostać utrzymana na dotychczasowym poziomie
lub być zwiększona i w efekcie przedsiębiorstwa istniejące w innych państwach
członkowskich mają mniejsze szanse na rynku w danym państwie członkowskim (C102/87 – Francja przeciwko Komisji [1988] Zb. Orz. 4067, pkt 19; C-305/89 Włochy
przeciwko Komisji [1991] Zb. Orz. I-1603, pkt 26, Hiszpania przeciwko Komisji, pkt
40).
8
Komisja Europejska, wydając indywidualne decyzje w sprawach dotyczących pomocy
publicznej, niejednokrotnie zajmowała stanowisko, Ŝe w określonym przypadku
pomoc publiczna nie występuje ze względu na brak konkurencji i oddziaływania na
handel między krajami członkowskimi. NaleŜy podkreślić, iŜ z taka sytuacją mamy do
czynienia przede wszystkim w zakresie działalności gospodarczej dotyczącej:
- oświaty i edukacji;
- kultury;
- sportu i rekreacji;
-słuŜby zdrowia;
- wodociągów i kanalizacji.
Energetyka i ciepłownictwo
Niewątpliwie wytwarzanie i sprzedaŜ energii elektrycznej oraz cieplnej stanowi
działalność gospodarczą w rozumieniu unijnego prawa konkurencji. Podobnie budowa
i gospodarcze wykorzystanie, w tym kaŜdego rodzaju odpłatne udostępnianie sieci
elektrycznej i ciepłowniczej stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu unijnego
prawa pomocy publicznej.
Wytwarzanie i sprzedaŜ energii elektrycznej oraz cieplnej stanowi działalność wysoce
konkurencyjną, w ramach której istnieje wymiana handlowa pomiędzy państwami
członkowskimi. NaleŜy takŜe zauwaŜyć, Ŝe Komisja Europejska w zakresie oceny pod
kątem pomocy publicznej wsparcia dotyczącego dystrybucji ciepła i energii
elektrycznej odchodzi od oceny takiej działalności jako wykonywanych w warunkach
monopolu naturalnego. Przykładem w tym zakresie moŜe być decyzja w sprawie N
54/2009 –Modernizacja sieci dystrybucji ciepła. Zgodnie z pkt 31 tej decyzji, 31, na
podstawie obliczeń kosztów Polska nie była w stanie wykazać, Ŝe gdy systemy
ciepłownictwa komunalnego są dostępne, a dotacja nie zostanie przyznana, jest mało
prawdopodobne, Ŝeby uŜytkownik końcowy zmienił ogrzewanie na indywidualne,
nawet jeśli koszty ciepłownictwa sieciowego wzrosną. Ponadto, zgodnie z pkt 33
decyzji, „nic nie wskazuje na to, Ŝe niektórzy beneficjenci nie mogą naleŜeć do grup
prowadzących działalność handlową w innych państwach członkowskich. W związku z
tym środek ten moŜe zakłócić konkurencję i wymianę handlową, poniewaŜ moŜe
wzmocnić pozycję finansową przedsiębiorstw prowadzących działalność w innych
państwach członkowskich.”
Biorąc powyŜsze pod uwagę, przy załoŜeniu, iŜ głównym przedmiotem działalności
gospodarczej beneficjenta (przedsiębiorstwa) oraz związanym z tą działalnością
przedmiocie jego projektu ubiegającego się o dofinansowanie z działania 4.1 RPO WZ
jest wytwarzanie, sprzedaŜ lub dystrybucja energii elektrycznej lub cieplnej w
projektach tego rodzaju niewątpliwie będzie występować pomoc publiczna.
Wymaga podkreślenia, iŜ wśród potencjalnych beneficjentów działania 4.1 RPO WZ
czyli jednostek samorządu terytorialnego, ich związków i stowarzyszeń, jednostek
organizacyjnych jst posiadających osobowość prawną oraz przedsiębiorstw
komunalnych nie ma co do zasady przedsiębiorców zajmujących się wytwarzaniem,
9
obrotem i dystrybucja energii elektrycznej. JednakŜe jst (jako zakład budŜetowy)
oraz spółki komunalne często prowadzą działalność gospodarczą w zakresie
wytwarzania, obrotu i dystrybucji energii elektrycznej. W odniesieniu to tych
beneficjentów i typów projektów w ramach działania 4.1 RPO WZ będzie
występowała pomoc publiczna.
W pozostałych rodzajach projektów, tj. kiedy główna działalność beneficjenta jest
inna niŜ działalność w zakresie wytwarzania, sprzedaŜy lub dystrybucji energii
elektrycznej lub cieplnej, a beneficjent przewiduje niejako produkcję energii
elektrycznej „na własne potrzeby”, występowanie pomocy publicznej w ramach
potencjalnych wariantów projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach
działania 4.1 RPO WZ będzie zaleŜne od ich oceny pod kątem dwóch przesłanek
pomocy publicznej dotyczących:
I. korzyści uzyskiwanej w związku z prowadzoną przez beneficjenta działalnością
gospodarczą;
II. zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji oraz wpływu planowanego
wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi.
Ad. I
Przesłanka ta jest spełniona jeŜeli dofinansowanie projektu chociaŜby pośrednio
związane jest z prowadzoną przez beneficjenta działalnością gospodarczą. Z uwagi
na typy projektów w ramach działania 4.1 RPO WZ przesłanka ta będzie spełniona
zawsze jeŜeli beneficjent prowadzi jakąkolwiek działalność gospodarczą poniewaŜ
uzyskane dofinansowanie i zrealizowany projekt będą powodowały zmniejszenie
kosztów funkcjonowania przedsiębiorcy, powodujące moŜliwość wykorzystania
„zaoszczędzonych” środków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.
Wiele rodzajów działalność jst oraz ich jednostek organizacyjnych posiada charakter
gospodarczy.
Przepisy o pomocy publicznej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów
europejskich i praktyką decyzyjną Komisji Europejskiej mają zastosowanie wyłącznie
w odniesieniu do relacji władze publiczne (podmiot udzielający pomocy)
- przedsiębiorstwo. NaleŜy zwrócić takŜe uwagę, iŜ pojęcie beneficjenta pomocy
publicznej nie jest toŜsame z pojęciem beneficjenta środków otrzymywanych w
ramach programów operacyjnych. Beneficjentem, zgodnie z art. 2 pkt 4)
rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego
dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu
Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr
1260/1999 (Dz. Urz. L 210 z 31.07.2006 r. z późn. zm.) jest podmiot gospodarczy,
podmiot lub przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne, odpowiedzialne za inicjowanie
lub inicjujące i realizujące operacje, natomiast beneficjentem pomocy publicznej –
przedsiębiorstwo uzyskujące bezpośrednią korzyść w efekcie udzielenia pomocy
publicznej. Z powyŜszego wynika zatem, Ŝe beneficjent w rozumieniu „funduszowym”
moŜe nie być jednocześnie beneficjentem pomocy publicznej, o ile środki otrzymane
(korzyść) w ramach programu operacyjnego przekazuje innym podmiotom albo
10
podmioty te uzyskują bezpośrednio lub pośrednio korzyść w wyniku realizacji
projektu.
Przepisy unijnego prawa konkurencji nie zawierają ogólnej definicji przedsiębiorcy,
pozostawiając jej wypracowanie praktyce. Stąd teŜ szczególne znaczenie
w kształtowaniu tej definicji przypadło orzecznictwu sądów unijnych i Komisji
Europejskiej. W oparciu o wieloletnią praktykę stosowania przepisów unijnych
o pomocy publicznej sformułowana została definicja przedsiębiorstwa, określona w
art. 1 załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia
2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem
w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń
blokowych) (Dz. U. UE L 214 z 09.08.2008, s. 3). Zgodnie z tą definicją za
przedsiębiorstwo uwaŜa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez
względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące
działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub
inną działalnością, a takŜe spółki lub konsorcja prowadzące regularną działalność
gospodarczą.
Praktyka orzecznictwa wskazuje, iŜ pojęcie przedsiębiorstwa jest rozumiane bardzo
szeroko i obejmuje swym zakresem wszystkie kategorie podmiotów zaangaŜowanych
w działalność gospodarczą, niezaleŜnie od formy prawnej tych podmiotów i źródeł ich
finansowania oraz bez względu na to, czy przepisy krajowe przyznają danemu
podmiotowi status przedsiębiorcy. Działalność gospodarcza w rozumieniu prawa
wspólnotowego „polega na oferowaniu towarów lub usług na określonym rynku” i ma
charakter ekonomiczny, to znaczy – odpłatny (C - 35/96 - wyrok z dnia 18 czerwca
1998 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom (Zb. Orz. 1998, str. 3851); C 180/98
– 184/98 w sprawach Pavlov (Zb. Orz. 2000, str. I-6451)). Pojęcie to dotyczy
zarówno działalności produkcyjnej, jak i dystrybucyjnej i usługowej.
Jednocześnie ETS zwraca uwagę na fakt, iŜ działalność gospodarcza nie musi być
nastawiona na zysk. A co za tym idzie, przedsiębiorcami, w zakresie prowadzonej
przez nie działalności gospodarczej, będą równieŜ organizacje non-profit (C-67/96 orzeczenie z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Albany.). Przy ocenie charakteru
danej działalności ETS i SPI kierują się moŜliwością występowania na określonym
rynku rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ze strony innych firm. Przedsiębiorcą
moŜe być zarówno osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, spółka
prawa handlowego, spółka cywilna, przedsiębiorstwo państwowe, ale równieŜ
stowarzyszenie, fundacja, gospodarstwo pomocnicze, zakład budŜetowy jednostka
samorządu terytorialnego, czy nawet organ administracji publicznej – o ile prowadzi
działalność gospodarczą.
Jednocześnie z orzecznictwa sądów Unii Europejskiej oraz praktyki decyzyjnej Komisji
Europejskiej, wynika, iŜ pojęcie działalności gospodarczej ma charakter funkcjonalny.
Przykładowo, w decyzji w sprawie Pomocy na działania rewitalizacyjne na obszarach
zdegradowanych w Polsce (decyzji Komisji Europejskiej nr N 470/2008 z dnia
19 listopada 2009 r.), Komisja Europejska stwierdziła, iŜ nawet, jeśli w przewaŜającej
części działalność podmiotu polega na podejmowaniu przedsięwzięć innych niŜ
gospodarcze i wobec tego nie jest on, jako całość, przedsiębiorstwem, taki podmiot
11
moŜe mimo to kwalifikować się jako przedsiębiorstwo ze względu na niektóre
funkcje, jeśli mają one charakter gospodarczy. Ponadto Komisja Europejska
podkreśliła, Ŝe taka sytuacja ma zazwyczaj miejsce, jeŜeli państwo bezpośrednio
angaŜuje się w działalność gospodarczą. Jednocześnie w opinii Komisji Europejskiej,
państwo ze swej natury, jako całość nie jest przedsiębiorstwem. W przypadku
jednak, gdy bezpośrednio (tj. nie za pośrednictwem zarejestrowanego
przedsiębiorstwa, którego jest właścicielem) bierze udział w realizacji przedsięwzięć
gospodarczych, pod względem tej konkretnej funkcji, uznaje się je za
przedsiębiorstwo. W związku z powyŜszym, jeŜeli beneficjentem jest jednostka
samorządu terytorialnego, z punktu widzenia prawa konkurencji zalicza się ją do
kategorii przedsiębiorstw, gdy projekt i uzyskiwane dofinansowanie będzie związane
z prowadzoną działalnością gospodarczą.
Edukacja i szkolnictwo
Jst poprzez swoje jednostki organizacyjne prowadzą działalność w zakresie edukacji
przedszkolnej i szkolnej. W kontekście przedszkoli naleŜy zwrócić uwagę na decyzję
Wysokiej Władzy EFTA1 w sprawie publicznego finansowania gminnych instytucji
opieki nad dziećmi w Norwegii2. W niniejszej decyzji Władza stwierdziła, Ŝe
zapewnienie świadczeń przedszkolnych moŜe stanowić działalność gospodarczą.
JednakŜe w tym konkretnym przypadku ocenianym przez Władzę, wspieranie
rodziców w zakresie opieki i wychowania dzieci było zadaniem publicznym. Publiczny
charakter zadania wynikał w szczególności z odpowiedzialności władz publicznych za
funkcjonowanie sektora ww. świadczeń, zobowiązania gmin do zapewnienia
wystarczającej liczby miejsc opieki nad dziećmi niezaleŜnie od kosztów
zagwarantowania tych świadczeń oraz dofinansowywania ze środków publicznych
zarówno gminnych instytucji zapewniających opiekę przedszkolną, jak i instytucji
niepublicznych. Jednocześnie określono maksymalne stawki opłat nakładanych na
rodziców w wysokości 2250 NOK, co stanowiło około 20% kosztów opieki nad
dziećmi (niezaleŜnie od tego, czy przedszkole było prowadzone przez gminę, czy
przez podmiot prywatny) i w praktyce uniemoŜliwiło konkurencję cenową pomiędzy
podmiotami realizującymi ww. świadczenia. Norweski system opieki przedszkolnej
zawierał element solidarności znajdujący swój wyraz w stałej kwocie opłaty,
niezaleŜnie od rzeczywistych kosztów opieki nad danym dzieckiem.
W przedmiotowej sprawie, Władza, odnosząc się do przesłanki zakłócenia
konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową, zwróciła uwagę, Ŝe gmina jest
zobowiązana do zapewnienia opieki przedszkolnej nad dziećmi tylko dla jej
mieszkańców i pokrywa jedynie koszty funkcjonowania ośrodków opieki w danej
gminie. Z drugiej strony, stwierdzono, Ŝe w Norwegii nie ma podmiotów
1 Wysoka Władza EFTA pełni w Europejskim Stowarzyszeniu Wolnego Handlu, do którego naleŜy
Norwegia, rolę podobną do tej, jaką odgrywa Komisja Europejska w UE i stosuje w ramach swojej
działalności reguły pomocy publicznej analogicznie do tych, jakie określono w TFUE.
2 Decyzja nr 39/07/COL z dnia 27 lutego 2007 r., podtrzymana orzeczeniem Trybunału EFTA
(odpowiednik Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w UE) z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie
E-5/07 Private Branehagers Landsforbund v. Wysoka Władza EFTA.
12
zagranicznych oferujących tego rodzaju świadczenia. Władza uznała takŜe za mało
prawdopodobne zainteresowanie zagranicznych podmiotów świadczeniem ww. opieki
w Norwegii, ze względu na ograniczenie maksymalnych stawek wpłat rodziców oraz
ograniczenie zobowiązania gmin do pokrywania ze środków publicznych tylko
poniesionych kosztów funkcjonowania niepublicznych ośrodków opieki nad dzieckiem,
w wysokości nieprzekraczającej kosztów ponoszonych przez podobne ośrodki opieki
nad dziećmi, których właścicielem jest gmina. W związku z powyŜszym, Władza
uznała, iŜ przedmiotowe wsparcie nie dotyczy działalności gospodarczej (publiczne
placówki opieki przedszkolnej nie są przedsiębiorstwami) i nie wpłynie na wymianę
handlową, a tym samym nie stanowi pomocy publicznej.
Odnośnie do wychowania przedszkolnego w Polsce naleŜy zauwaŜyć, iŜ w art. 70
Konstytucji RP ustanowiono powszechne prawo do nauki, co oznacza nałoŜenie na
państwo obowiązku zapewnienia dostępu do nauki na wszystkich szczeblach. Zasady
zakładania i prowadzenia przedszkoli określa ustawa o systemie oświaty3. Zgodnie z
art. 5 ust. 5 tej ustawy, zakładanie i prowadzenie przedszkoli i innych form
wychowania przedszkolnego naleŜy do zadań własnych gminy. Z przepisów art. 82
ust. 1 ww. ustawy wynika, iŜ obok placówek publicznych mogą działać takŜe placówki
niepubliczne („Osoby prawne i fizyczne mogą zakładać szkoły i placówki niepubliczne
po uzyskaniu wpisu do ewidencji prowadzonej przez jednostkę samorządu
terytorialnego obowiązaną do prowadzenia odpowiedniego typu publicznych szkół i
placówek”). W przedszkolach publicznych bezpłatne jest nauczanie i wychowanie w
zakresie co najmniej podstawy programowej (art. 6 ust. 1 ustawy o systemie
oświaty). Natomiast opłaty za inne świadczenia przedszkoli publicznych ustala
odpowiednio rada gminy lub inny organ prowadzący dane przedszkole. Jednocześnie,
art. 90 ustawy o systemie oświaty określa minimalne progi dofinansowania ze
środków publicznych kosztów opieki nad dziećmi w przedszkolach niepublicznych i
innych formach wychowania przedszkolnego, przyjmując jako poziom odniesienia
kwotę ustaloną w budŜecie danej gminy na pokrycie wydatków bieŜących
ponoszonych w szkołach i przedszkolach publicznych w przeliczeniu na jednego
ucznia.
Mając na uwadze konstrukcję polskiego systemu wychowania przedszkolnego
opartego na przepisach ustawy o systemie oświaty, naleŜy zauwaŜyć, Ŝe
przedmiotowa działalność stanowi realizację nałoŜonego na państwo konstytucyjnego
obowiązku zapewnienia dostępu do nauki i jest w tym zakresie (wskazanym w ww.
ustawie) finansowana przez państwo. Biorąc powyŜsze pod uwagę, działalność
edukacyjna przedszkoli publicznych jest realizowana w ramach publicznego systemu
edukacji i moŜe w tym zakresie co do zasady być finansowana przez Państwo.
W odniesieniu do podmiotów działających w sektorze edukacyjnym (niepubliczna
uczelnia) TSUE stwierdził (orzeczenie TSUE z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C153/02, V. Neri v. European School of Economics), iŜ „odpłatne organizowanie
kursów uniwersyteckich jest działalnością gospodarczą”. Podobnie, kursy
organizowane przez placówkę szkolnictwa wyŜszego, która „jest w swej istocie
3 Ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.),
dalej jako ustawa o systemie oświaty
13
finansowana przy uŜyciu prywatnych funduszy, a w szczególności z opłat
dokonywanych przez studentów lub ich rodziców i która dąŜy do osiągnięcia
ekonomicznego zysku”, stanowią „usługi w rozumieniu art. 50 TWE” (obecnie art. 57
TFUE), poniewaŜ „ich celem jest świadczenie usług za wynagrodzeniem” (orzeczenie
TSUE z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-109/92, ST. M. Wirth v. Landeshauptstadt
Hannover). PowyŜsze oznacza, iŜ uczelnie niepubliczne są przedsiębiorcami w
rozumieniu prawa unijnego i mogą mieć do nich zastosowanie przepisy o pomocy
publicznej. Natomiast zdaniem Komisji Europejskiej (decyzja z dnia 20 grudnia 2006
r. w sprawie C(2006) 5228 Preřov College), jeŜeli wsparcie dotyczy podmiotu
działającego w krajowym systemie oświaty, to pomoc publiczna nie wystąpi, o ile
projekt dotyczy wyłącznie podstawowej działalności edukacyjnej (nawet jeśli szkoła
pobiera opłaty w postaci czesnego), bowiem głównym przedmiotem działalności
takiego podmiotu jest - w opinii KE - cel edukacyjny, a nie osiąganie przychodów. W
przedmiotowej sprawie Komisja analizowała kwestię wsparcia dla niepublicznej
uczelni technicznej, której działalność wymagała zgody władz publicznych
(zezwolenia właściwego ministra) oraz zatwierdzenia przez te władze programu
nauczania, zatem wpisywała się w państwowy system edukacji.
Wobec powyŜszego, bez wątpienia podstawowa działalność edukacyjna publicznych
szkół podstawowych, gimnazjów i szkół średnich w Polsce, nie stanowi działalności
gospodarczej w rozumieniu prawa unijnego.
NaleŜy zwrócić uwagę, iŜ poza ww. przypadkami działalności odpłatnej, która nie ma
jednak charakteru gospodarczego, działalność jst, ich jednostek posiadających
osobowość prawną oraz spółek komunalnych posiada charakter gospodarczy. Zatem
kaŜdy projekt klasyfikowany w ramach jakiegokolwiek typu projektów określonych w
załoŜeniach działania 4.1, będzie przynajmniej pośrednio związany z prowadzeniem
działalności gospodarczej, co powoduje, Ŝe przesłanka dotycząca uzyskania korzyści
będzie spełniona.
W konsekwencji naleŜy podkreślić, iŜ równieŜ produkcja energii elektrycznej lub
cieplnej „na własne potrzeby” przez wnioskodawcę, kiedy prowadzi on jakąkolwiek
działalność gospodarczą na rynku w jakimkolwiek zakresie powoduje, iŜ analizowana
przesłanka jest spełniona.
Ad. II
Przedmiotowa przesłanka jest analizowana wyłącznie w odniesieniu do działalności
gospodarczej. JeŜeli zatem powyŜej wskazano, iŜ niektóre obszary działalności
odpłatnej nie stanowią działalności gospodarczej nie będą one podlegały weryfikacji
w świetle tej przesłanki. PoniŜej przedstawione są rodzaje działalności jst, jednostek
posiadających osobowość prawną oraz spółek komunalnych, która nie jest
wykonywana w ramach konkurencji lub nie oddziaływają na handel między
państwami członkowskimi.
Monopol naturalny
W pewnych przypadkach moŜna uznać, Ŝe konkurencja na rynku nie występuje ze
względu na fakt, iŜ przedsiębiorca działa w warunkach monopolu, na przykład
14
monopolu naturalnego, który ma miejsce, gdy ze względu na specyfikę usługi lub
towaru funkcjonowanie na rynku więcej niŜ jednego przedsiębiorcy staje się
nieopłacalne.
W Polsce w sektorze gospodarki komunalnej uznaje się, iŜ monopol naturalny
występuje w wyłącznie sektorze wodno-ściekowym. Oznacza to, Ŝe warunki i
specyfika tej działalności sprawiają, iŜ na danym obszarze moŜe być ona prowadzona
wyłącznie przez jeden podmiot, poniewaŜ ewentualne funkcjonowanie innego
podmiotu jest z punktu widzenia racjonalności działalności gospodarczej wyłączone i
technicznie niemoŜliwe (na danym terenie moŜe funkcjonować tylko jedna sieć
wodno-kanalizacyjna, z którą inne urządzenia wodno-kanalizacyjne, tj. stacje
uzdatniania wody czy oczyszczalnie ścieków połączone są w sposób trwały, a przez to
brak jest moŜliwości wyboru między tymi urządzeniami; ponadto - z uwagi na
zintegrowany charakter systemu wodno-kanalizacyjnego - jest mało prawdopodobne
aby urządzenia te były instalacjami całkowicie niezaleŜnymi od sieci). KaŜda
infrastruktura wodociągowo-kanalizacyjna ma więc zasadniczo charakter lokalny,
a przedsiębiorca ją uŜytkujący prowadzi działalność ograniczoną geograficznie do
określonego obszaru, np. gminy i w odniesieniu do rynku dostarczania wody czy
odprowadzania ścieków podmiot ten nie konkuruje z innymi przedsiębiorcami w skali
regionalnej, krajowej ani unijnej. MoŜna zatem stwierdzić, iŜ co do zasady wspieranie
przedmiotowej działalności nie zakłóca ani nie grozi zakłóceniem konkurencji i nie
narusza wymiany handlowej między państwami członkowskimi. W takim przypadku,
nie są spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 107 ust. 1 TFUE, a
przysporzenie finansowe na rzecz takiego podmiotu nie będzie stanowić pomocy
publicznej.
JednakŜe w celu wyeliminowania moŜliwości wystąpienia w konkretnym przypadku
pomocy publicznej, naleŜy dokonać dokładnej analizy działalności i zasięgu
oddziaływania wszystkich podmiotów działających na rynku lokalnym, a następnie
przesądzić, czy ich aktywność ogranicza się do ściśle wyznaczonych obszarów (nie
pokrywających się). W szczególności naleŜałoby rozwaŜyć, czy istnieją techniczne
moŜliwości pozwalające na dokonanie odpowiednich przyłączeń, w następstwie
których konkurencja na danym rynku mogłaby powstać (dotyczy to zwłaszcza części
inwestycji, polegającej na budowie nowych odcinków sieci), co skutkowałoby
spełnieniem przesłanki groźby zakłócenia konkurencji i wpływu na wymianę
handlową między państwami członkowskimi i koniecznością stosowania przepisów o
pomocy publicznej.
Ochrona zdrowia
NaleŜy jednakŜe podkreślić, iŜ zgodnie z praktyką stosowania przepisów o pomocy
publicznej w Polsce opartą o stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, wsparcie udzielane ze środków publicznych na rzecz samodzielnych
publicznych zakładów opieki zdrowotnej, co do zasady, nie wpływa negatywnie na
wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, dlatego teŜ nie znajdują do
niego zastosowania reguły dotyczące udzielania pomocy publicznej. JednakŜe
podmiot udzielający wsparcia powinien badać w kaŜdym indywidualnym przypadku,
15
czy podlega ono przepisom o pomocy publicznej, kierując się przesłankami
wynikającymi z art. 107 ust. 1 TFUE.
Zgodnie ze stanowiskiem UOKiK, dokonując oceny, czy w konkretnym przypadku
wsparcie ze środków publicznych udzielane na rzecz Szpitala moŜe naruszyć lub
grozić naruszeniem konkurencji w wymiarze wspólnotowym oraz negatywnie
wpływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, podmiot
udzielający pomocy powinien wziąć pod uwagę takie okoliczności jak:
- charakter świadczonych usług medycznych (np. czy są to usługi
wysokospecjalistyczne, z których korzystają lub potencjalnie mogą korzystać
obywatele innych Państw Członkowskich),
- lokalizację (np. czy samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej jest połoŜony
w pobliŜu granicy zachodniej lub południowej, co ułatwiałoby korzystanie przez
obywateli innych Państw Członkowskich ze świadczonych przez ten podmiot usług),
- kategorie osób korzystających z usług medycznych świadczonych przez
samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, z wyłączeniem świadczeń
udzielanych w nagłych przypadkach bądź ratujących Ŝycie (np. czy w ostatnich latach
z usług tych korzystali jedynie mieszkańcy danej gminy (powiatu, regionu), czy teŜ
obywatele innych Państw Członkowskich, ze szczególnym uwzględnieniem okresu
przypadającego po dniu 1 maja 2004 r.).
Wydaje się, iŜ jednym z kluczowych załoŜeń przedstawionego powyŜej podejścia
UOKiK jest przyjęcie, iŜ publiczne zakłady opieki zdrowotnej, będące
świadczeniodawcami, które zawarły z Narodowym Funduszem Zdrowia umowę o
udzielanie świadczeń zdrowotnych w ramach publicznego systemu opieki zdrowotnej,
nie mają moŜliwości pobierania opłat za udzielone świadczenia od osób
ubezpieczonych, jeŜeli świadczenia te przysługują w ramach ubezpieczenia
zdrowotnego i są nieodpłatne.
Kultura
Prawo pomocy publicznej nie ma zastosowania – co do zasady – do podstawowej
działalności tzw. klasycznych instytucji kultury (teatry, muzea, biblioteki, archiwa),
których główna (statutowa) działalność nie w kaŜdym przypadku jest kwalifikowana
na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji jako działalność gospodarcza.
Rozumowanie takie Komisja Europejska potwierdza w decyzji NN 136a/2002 Ecomusée oraz w sprawie N 5/2005 Danish scheme for tax reduction of donations to
cultural institutions. Jednak juŜ w decyzji w sprawie NN50/2007 – Austria –
Indemnity scheme for federal museums, Komisja stwierdziła, iŜ działalność muzeów
w zakresie międzynarodowej działalności muzeów polegającej na organizowaniu
wystaw, z wykorzystaniem eksponatów uzyskanych odpłatnie od innych podmiotów
oraz aktywnym uczestniczeniu muzeum w obrocie takimi eksponatami na poziomie
wspólnotowym, muzea powinny być traktowane jako przedsiębiorstwa prowadzące
działalność gospodarczą. Ponadto, działalność gospodarcza prowadzona przez
muzea, taka jak np. sponsoring, sklepy muzealne, kawiarnie, restauracje, stanowi
16
działalność konkurencyjną na rynku lokalnym w stosunku do podmiotów
gospodarczych, nastawionych na osiąganie zysku.
Analiza decyzji Komisji Europejskiej wskazuje, iŜ zarówno działalność teatralna, jak i
działalność niektórych innych instytucji kultury, (np. muzeów, galerii) jest, co do
zasady traktowana, jako działalność gospodarcza, w zakresie której występuje
konkurencja na rynku wewnętrznym. Jednocześnie naleŜy zauwaŜyć, iŜ instytucje
kultury prowadzą obok działalności ściśle kulturalnej, takŜe komercyjną działalność
gospodarczą (np. księgarnie, restauracje, wynajem pomieszczeń, itp.). W takich
przypadkach działalność gospodarcza prowadzona przez instytucję kultury jest
zazwyczaj powiązana z jej działalnością statutową. Wsparcie z reguły dotyczy obu
rodzajów działalności łącznie (ang. „spill over effect”). W Studium nr 2003-4879
zamówionym przez Komisję Europejską dotyczącym narodowych systemów
publicznych gwarancji w 31 państwach obejmujących kraje UE oraz Islandię,
Norwegię, Lichtenstein i Szwajcarię stwierdzono, Ŝe muzea powinny być traktowane
jak podmioty prowadzące działalność gospodarczą. „Nie jest bowiem istotne
występowanie zarobkowego charakteru działalności, w związku z czym działalność
gospodarczą, w rozumieniu prawa wspólnotowego, prowadzić mogą takŜe muzea,
które w większości nie są finansowane ze środków publicznych. Nie ma przy tym
znaczenia, czy muzeum jest podmiotem publicznym czy prywatnym”.
Przy ocenie, czy określone rodzaje działalności prowadzonej przez instytucje kultury
powinny być kwalifikowane jako działalność gospodarcza, duŜe znaczenie odgrywa
jej skala oraz zasięg. W odniesieniu np. do działalności muzeów, Komisja Europejska
wskazuje, Ŝe co do zasady ma ona charakter gospodarczy, w związku z czym muzea
powinny być traktowane jak przedsiębiorstwa (pkt 20 decyzji nr 293/2008 - Węgry Pomoc dla wielofunkcyjnych centrów kulturowych, muzeów i publicznych bibliotek
oraz pkt 18 decyzji KE Nr N540/2008 z dnia 8.4.2008 r. - Węgry - Pomoc na kulturę
z Funduszu Norweskiego). JednakŜe Komisji Europejska podkreśla, Ŝe działalność
niektórych małych, lokalnych muzeów połoŜonych w niewielkich miastach, nie ma
charakteru gospodarczego, gdyŜ nie wiąŜe się zazwyczaj z oferowaniem towarów i
usług na rynku. Jako przykład moŜna wskazać Program wsparcia dla lokalnych
muzeów w Sardynii, w przypadku którego Komisja w decyzji nr N 630/03 - Program
pomocowy „Lokalne muzea na Sardynii” uznała, Ŝe finansowanie renowacji i
adaptacji lokali przeznaczonych na muzea, wyposaŜenie ekspozycji, wykonanie
dokumentacji, działalność promocyjna, zakup nieruchomości oraz pokrycie kosztów
administracji nie powinno być uwaŜane za pomoc publiczną, gdyŜ działalność
muzealna w skali prowadzonej przez beneficjentów proponowanego programu
pomocowego nie powinna być traktowana jako działalność gospodarcza, tj.
działalność komercyjna w sektorze, w którym występuje konkurencja.
Komisja nigdy nie określiła jednak Ŝadnych reguł, czy kryteriów wyróŜniających takie
przypadki. Kwestia ta jest indywidualnie badana w kaŜdej sprawie przez nią
rozpatrywanej. Przykładowo, w sprawie N530/99 - Restoration of Santa Maria de
Retuerta Monastry Komisja Europejska uznała, Ŝe publiczne wsparcie dla lokalnego
17
muzeum nie stanowi pomocy publicznej, gdyŜ nie wpływa na handel między krajami
członkowskimi. W innej sprawie, stanęła na stanowisku, Ŝe jego zbiory muzeów są na
tyle atrakcyjne, iŜ mogą przyciągać turystów zza granicy, a przez to istnieje wpływ
ich działalności na handel między krajami członkowskimi (sprawa NN50/2007 –
Austria Indemnity scheme for federal museums).
Podobnie Komisja oceniła w decyzji NN 27/2009 pomoc dla muzeów na Węgrzech w
formie państwowego programu gwarancji w przypadku wypoŜyczania obiektów na
wystawy od stron trzecich. Komisja stwierdziła, Ŝe węgierskie muzea i centra
wystawowe, organizując wystawy o międzynarodowym znaczeniu (np. wystawa
poświęcona dziełom Van Gogha /2 grudnia 2006 - 1 kwietnia 2007/, Złoty Wiek
Medyceuszów - śycie i sztuka w renesansowej Florencji /9 września 2008 - 14
grudnia 2008/), mogą przyciągać turystów z innych państw członkowskich, w
związku z czym wsparcie dla nich moŜe zakłócać konkurencję na rynku
wewnętrznym. Komisja uznała, Ŝe omawiane wsparcie pozwala na organizowanie
większej liczby wystaw o wyŜszej jakości, co z kolei prowadzi do szerzenia wiedzy
kulturalnej i przyciągania większej liczby zwiedzających.
Oceniając pomoc dla ośrodka muzealno-dydaktycznego Geocenter Mons Klint w
decyzji N216/2005 KE stwierdziła, iŜ „z uwagi na znaczną liczbę turystów (ok. 250300 tys. rocznie) odwiedzających ten ośrodek naukowo - dydaktyczny naleŜy uznać,
Ŝe wsparcie moŜe wpłynąć na wymianę handlową między państwami członkowskimi
UE”.
W innej juŜ sprawie, rozpatrując pomoc na rekonstrukcję okrętu z XVII wieku, KE w
decyzji Nr N377/2007 wykluczyła moŜliwość istnienia takiego wpływu, gdyŜ
„Betaviawerf nie cieszy się międzynarodową renomą, w związku z czym nie jest
odwiedzany licznie przez zagranicznych turystów. Potwierdzeniem tego jest fakt, Ŝe
75-85% turystów zwiedzających zabytkowy statek mieszka w obrębie 75 km od
miasta Lelystad. Oznacza to, Ŝe Betaviawerf stanowi jedynie lokalny zabytek
holenderskiej historii morskiej i wsparcie na jego rekonstrukcję nie stanowi pomocy
publicznej”.
Z kolei nawiązując do praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej w zakresie działalności
teatralnej, naleŜy zauwaŜyć, iŜ uznaje ona zasadniczo, Ŝe działalność teatralna ma z
reguły stosunkowo niewielki wpływ na konkurencję i handel wewnętrzny, z uwagi na
swój charakter oraz ograniczenia terytorialne i językowe. Przykładowo, w przypadku
Programu pomocowego dotyczącego produkcji teatralnej w Kraju Basków, odnosząc
się do przesłanki wpływu na handel wewnętrzny, KE podkreśliła, Ŝe „istnieją róŜnice
pomiędzy produkcją teatralną a bardziej handlowymi rodzajami działalności”.
Wskazała równocześnie, Ŝe „z samej swej natury produkcja teatralna ma stosunkowo
mały wpływ na konkurencję i handel wewnątrzwspólnotowy”. Określiła przy tym 3
istotne elementy, które bierze się pod uwagę w celu ustalenia wpływu na handel, tj.:
1) strefę przyciągania produkcji teatralnych, w tym:
a) aspekt językowy,
18
b) element geograficzny (tj. odległość pomiędzy konkurencyjnymi teatrami,
lokalizacja z której naleŜy się spodziewać potencjalnej publiczności).
2) prawdopodobieństwo wykonywania przedstawień za granicą (zwłaszcza z
uwzględnieniem bariery językowej),
3) budŜet programu (potencjalna wielkość pomocy dla poszczególnych podmiotów).
Podobnie oceniając Program pomocowy dla sektora teatralnego i cyrkowego Komisja
Europejska w decyzji Nr N704/2007 uznała, Ŝe „produkcje teatralne ze swojej natury,
z uwagi na językowe ograniczenia, mają stosunkowo mały wpływ na handel
wewnątrzwspólnotowy”. JednakŜe analizując Program pomocowy na inscenizacje
teatralne, taneczne, muzyczne i audiowizualne w Kraju Basków, uznała, Ŝe „biorąc
pod uwagę moŜliwą siłę przyciągania publiczności (np. międzynarodowej), nie da się
wykluczyć, Ŝe środek moŜe mieć pewien wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy”.
Sport i rekreacja
W 2001 r. Komisja Europejska podjęła decyzję N118/2000 o niewnoszeniu zastrzeŜeń
do notyfikowanego przez władze francuskie programu, w ramach którego francuskie
władze lokalne przyznawały dotacje dla zawodowych klubów sportowych na
działalność ośrodków szkoleniowych. Komisja Europejska stwierdziła, iŜ system nie
stanowi pomocy publicznej, poniewaŜ państwo wypełniania w tym zakresie swoje
obowiązki w zakresie edukacji. ETS w jednym ze swoich orzeczeń natomiast wprost
wyłączył z pojęcia "usługi" w rozumieniu art. 50 Traktatu WE, a w konsekwencji z
pojęcia "działalność gospodarcza", stanowiącego konstytutywny element pojęcia
przedsiębiorstwa, działalność szkół publicznych. Sąd uznał bowiem, iŜ nie jest ona
nastawiona na osiąganie zysku, ale stanowi realizację obowiązków państwa wobec
ludności w sferze społecznej i edukacyjnej. Tego rodzaju system szkolnictwa jest
finansowany ze środków publicznych, a nie z opłat wnoszonych przez uczniów lub ich
rodziców. Istoty tego systemu nie zmienia przy tym fakt, Ŝe uczniowie lub ich rodzice
są w pewnych przypadkach zobowiązani do wnoszenia dodatkowych opłat
wspomagających jego funkcjonowanie.
JednakŜe odpłatna działalność w zakresie świadczenia usług sportowo rekreacyjnych
w zakresie udostępniania infrastruktury sportowej stanowi działalność gospodarczą w
rozumieniu prawa unijnego. Co potwierdza m. in. decyzja Komisji Europejskiej N
258/2000 w sprawie Parku Wodnego Dorsten. Taka właśnie działalność jest
prowadzona przez WOSIR. Istotne równieŜ w tym zakresie są wnioski Komisji
Europejskiej wynikające z decyzji N 106/2005 wydanej w dniu 21 kwietnia 2005 r. w
sprawie pomocy dla Hali Ludowej we Wrocławiu, w której uznano, iŜ skoro
beneficjent pomocy, obok celów niekomercyjnych ma moŜliwość wykorzystywania
obiektu podlegającego renowacji do celów handlowych (komercyjnych – organizacja
targów, koncertów, itp.), planowane wsparcie moŜe pośrednio przynieść korzyści w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Pomimo, iŜ projekt podlegający
wsparciu ze środków publicznych nie został w całości uznany za inwestycję rynkową,
19
Komisja Europejska uznała, iŜ z uwagi na wykorzystywanie obiektu do celów
handlowych, planowane wsparcie ze środków publicznych zapewnia beneficjentowi
korzyści gospodarcze.
Zgodnie bowiem z oficjalnym stanowiskiem Komisji Europejskiej, publiczne
finansowanie infrastruktury sportowej nie stanowi pomocy publicznej, jeŜeli dotyczy
duŜych i ryzykownych inwestycji, których rynek nie jest w stanie przeprowadzić
samodzielnie w całości, a obiekty słuŜą interesowi ogółu społeczeństwa bez
przyznawania Ŝadnych korzyści konkretnemu przedsiębiorstwu. Komisja Europejska
przykładowo wymienia, jakie warunki muszą być spełnione w takim przypadku.
Organ udzielający pomocy powinien w szczególności zapewnić, Ŝe:
- firma budowlana jest wybrana w drodze publicznego przetargu;
- infrastruktura sportowa (stadion) jest własnością publiczną a ewentualnie prywatny
administrator nie uzyska nadkompensaty (będącej wynikiem zbyt wysokiego
wynagrodzenia);
- infrastruktura zapewnia moŜliwość prowadzenia przy jej wykorzystaniu
róŜnorodnych działań róŜnym uŜytkownikom i jest wynajmowana przedsiębiorcom na
warunkach rynkowych, bez faworyzowanie określonych podmiotów.
Ponadto, w zakresie działalności sportowo – rekreacyjnej (stanowiącej działalność
gospodarczą) kluczową rolę dla oceny wpływu wsparcia publicznego na handel
między
państwami
członkowskimi
posiada
zasięg
oddziaływania
projektu/przedsięwzięcia, wiąŜący się z rodzajem oferowanej usługi, lokalizacją
projektu oraz planowanym kręgiem odbiorców tej usługi.
PoniŜej przeanalizowane zostały w kontekście występowania pomocy publicznej
jeszcze trzy grupy zagadnień mających związek z ewentualnymi projektami w ramach
działania 4.1., tj.:
1) występowania w projekcie sprzedaŜy energii oraz skali tej sprzedaŜy w stosunku
do deklarowanych potrzeb własnych podmiotu,
2) rynek energii i giełda certyfikatów,
3) obowiązek jst w zakresie zaopatrzenia mieszkańców w energię w kontekście
potrzeb własnych (zadań własnych jst) i występowania w projekcie odsprzedaŜy
energii mieszkańcom.
Ad. 1
Samo występowanie w projekcie sprzedaŜy energii w stosunku do deklarowanych
potrzeb własnych podmiotu, powoduje, iŜ projekt taki bez wątpienia ma związek z
działalnością gospodarczą (nawet jeŜeli w pozostałym zakresie beneficjent nie
prowadzi działalności gospodarczej). NaleŜy bowiem zauwaŜyć, iŜ oczywiście sama
sprzedaŜ energii w jakiejkolwiek formie stanowi działalność gospodarczą, posiadającą
wpływ na handel między państwami członkowskimi. Podkreślenia wymaga, iŜ skala
sprzedaŜy w stosunku do deklarowanych potrzeb własnych podmiotu nie ma Ŝadnego
znaczenia pod kątem analizy z punktu widzenia projektu, co więcej juŜ samo
20
oferowanie na sprzedaŜ stanowi działalność gospodarczą (nawet jeŜeli przedsiębiorcy
nie uda się faktycznie nigdy sprzedaŜy sfinalizować).
Ad. 2
Uczestnikami rynku energii elektrycznej w Polsce są: wytwórcy energii elektrycznej,
podmioty zajmujące się przesyłem energii elektrycznej, dystrybutorzy energii
elektrycznej oraz spółki obrotu energią elektryczną. Z punktu widzenia pomocy
publicznej są to podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które będą
beneficjentami pomocy publicznej po uzyskaniu dofinansowania ze środków działania
4.1.
Dodać równieŜ naleŜy, Ŝe obecnie energia moŜe być przedmiotem obrotu równieŜ na
Rynku Energii Giełdy Papierów Wartościowych. UmoŜliwia on obrót energią
elektryczną na następujących rynkach:
• Rynek Dobowo-Godzinowy Energii Elektrycznej (REK GPW);
• Rynek Terminowy Energii Elektrycznej (RTE GPW);
• Rynek Praw Majątkowych Energii Odnawialnej (RPM GPW).
NaleŜy zauwaŜyć, iŜ uczestnictwo w rynku giełdowym energii, poprzez sprzedaŜ na
nim produkowanej energii, czy jej nadwyŜek stanowi takŜe działalność gospodarczą
podlegającą przepisom o pomocy publicznej. Podobnie, jeŜeli chodzi o wszelkie inne
rynki giełd towarowych, np. giełdę certyfikatów, na których sprzedaŜ, obrót danym
towarem stanowi działalność gospodarczą uczestników.
Ad. 3
Istnienie obowiązku jst (bez względu na rangę przepisów, które ten obowiązek
nakładają) do realizacji określonych działań w stosunku do mieszkańców nigdy nie
powoduje wyłączenia konieczności stosowania przepisów o pomocy publicznej.
Zatem w zakresie zaopatrzenia mieszkańców w energię jako zadania własnego jst
konieczne jest przeprowadzenie analizy projektu pod kątem pomocy publicznej. W
szczególności w odniesieniu do występowania w projekcie odsprzedaŜy energii
mieszkańcom, naleŜy zauwaŜyć, iŜ taka działalność powoduje występowanie w
projekcie pomocy publicznej.
Podsumowując, pragnę wyjaśnić, iŜ dotychczasowa praktyka decyzyjna Komisji
Europejskiej oraz orzecznictwo sądów unijnych nie dawały jednoznacznego
stanowiska w zakresie występowania pomocy publicznej przy finansowaniu budowy
infrastruktury publicznej, w tym przez jst czy spółki komunalne. W praktyce państwa
członkowskie uznawały, iŜ finansowanie infrastruktury, która była udostępniana na
otwartych i niedyskryminujących zasadach, tzn. nie moŜna było mówić o selektywnej
korzyści dla konkretnych beneficjentów, nie podlegało przepisom o pomocy
publicznej. W konsekwencji, finansowanie budowy infrastruktury np. przez podmiot
publiczny, który następnie udostępniał ją odpłatnie do prowadzenia działalności
gospodarczej operatorowi wyłonionemu w sposób konkurencyjny (np. w drodze
21
otwartego przetargu), nie stanowiło pomocy publicznej. Dotychczasowe stanowisko
uległo zmianie w świetle wyrok Sądu UE z dnia 24 marca 2011 r. w sprawie LeipzigHalle, w którym stwierdzono niewaŜność art. 1 decyzji Komisji 2008/948/WE z dnia
23 lipca 2008 r. w sprawie środków przyjętych przez Niemcy na rzecz firmy DHL i
portu lotniczego Leipzig/Halle w zakresie, w jakim ustalono w nim pomoc publiczną
na kwotę 350 mln EUR, jaką Republika Federalna Niemiec zamierza przyznać na
rzecz portu lotniczego Leipzig/Halle w celu budowy nowego południowego pasa
startowego i związanej z nim infrastruktury lotniskowej. W dniu 19 grudnia 2012 r.
Trybunał Sprawiedliwości UE potwierdził prawidłowość ustaleń i wniosków zawartych
w wyroku Sądu UE.
W wyroku tym Sąd uznał, iŜ sam fakt, Ŝe infrastruktura będzie wykorzystywana do
prowadzenia działalności gospodarczej implikuje gospodarczy charakter jej budowy.
Co więcej, działalność podejmowana przy wykorzystaniu tej infrastruktury nie musi
przynosić korzyści, aby uznać ją za działalność o charakterze gospodarczym.
Stanowisko wynikające z ww. wyroków Sądu UE w sprawie Leipzig/Halle, w opinii
Komisji Europejskiej (wyraŜonej m. in. w nocie Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji
KE skierowanej do Dyrekcji Generalnej Polityki Regionalnej KE, znak:
COMP/03/2011), powinno być stosowane do kaŜdego przypadku finansowania
budowy infrastruktury przy uŜyciu środków publicznych, która będzie w przyszłości
związana z prowadzeniem działalności gospodarczej.
22