dr Ewa Plebanek, kon..

Szanowni P ań st wo, pozwal am sobi e prze sł ać , krót ki fragm e nt m oj e j prac y dokt orski e j
(Mat e ri al ne okre śl e ni e prze st ę pst wa. Kary godność j ako e le m e nt st rukt ury prze st ę pst wa w
pe rspe kt y wi e zasad konst y t uc y j ny c h i pol ski c h ust aw karny c h, napi sana pod o pi e ką P ana P rof.
dr hab. A. Z ol l a, Kraków 2008 r. ) m aj ąc y c h zwi ąze k z probl e m at y ką pi ąt kowe go ze brani a i
m ogąc y c h st anowi ć m ój skrom ny wkł ad w dy skusj ę .
Rozm y śl ni e pom i nęł am, l i c zne w dy se rt ac j i, rozważani a nat u ry ogól ne j dot y c zące
be zprawnośc i i st rukt ury pr ze st ę pst wa, j ako ni e m aj ąc e zwi ązku z t e m at y ką spot kani a al bo
j ako prze j ę t e za P rof. A. Z oll e m i dobrze P ańst wu znane .
1. Materialny element st ru ktu ry p rzest ępstwa a norma san kcjon owan a
i sankcjonująca.
Od rzucenie
pojęci a
„formalnej
bezp rawności”.
Monistyczne ujęci e bezp rawnoś ci.
Formalne ujęcie bezprawności – rozumianej jedynie jako zgodność (wedle wartościującego
ujęcia – pozorna zgodność) danego zachowania z opisem zachowania zakazanego, czyni ją
pojęciem bezużytecznym z punktu widzenia przydatności dla jak najlepszego uwzględnienia
wszelkich wymagań stawianych w państwie prawa przed prawem karnym. Z punktu widzenia
tychże zasad, taka formalna bezprawność jest pojęciem martwym, stwarzającym zupełnie
niepotrzebną, dodatkową kategorię zachowań prawno karnie relewantnych, podczas gdy
pojecie bezprawności można w sposób naprawdę ważki „zagospodarować”. W państwie
prawa nie ma bowiem, zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, miejsca dla czynów
„formalnie” bezprawnych – zakazanych ale pozbawionych jakiejkolwiek ujemnej treści takich czynów ustawodawcy zakazywać nie wolno.
(…) Jeśli bowiem przyjąć, tak jak chcą krytykowani w tym opracowaniu przedstawiciele
doktryny, że zakresy desygnatów pojęć bezprawności i karalności krzyżują się, to oznacza, że
istnieją trzy kategorie czynów prawnie relewantnych: czyny bezprawne, czyny bezprawne i karalne
oraz kategoria czynów realizujących znamiona typu opisanego w ustawie karnej, ale nie
bezprawnych z uwagi na brak szkodliwości społecznej. Tymczasem bardziej praktycznym
i zgodnym z zasadą proporcjonalności rozwiązaniem jest przyjęcie, że pomiędzy bezprawnością
a karalnością zachodzi stosunek zawierania. Takie ujęcie rozwiązuje problem trzeciej kategorii:
czynów karalnych a nie bezprawnych — poprzez jej likwidację. Należy zatem uznać, że każdy czyn
karalny jest bezprawny, ale nie każdy czyn bezprawny jest karalny.
Zasada proporcjonalności jest swoistą „klauzulą generalną”, wprowadzającą do
opisu typu czynu karalnego cechy czynu bezprawnego, które należy zbadać nim
1
przystąpi się do badania karalności konkretnego czynu podlegającego prawnokarnemu
wartościowaniu. Cechy te to, naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnie chronionym,
oznaczające atak na nie lub narażenie go na niebezpieczeństwo naruszenia. Oznacza to, że
ustawa karna nie musi zatem za każdym razem, w każdym opisie ich wyliczać jako cech
tworzących typ. To robi za nią ustawa zasadnicza. Wprowadzenie do znamion typu
elementu dobra prawnego, dla którego ochrony dany zakaz został ustanowiony,
gwarantuje wykluczenie z kategorii czynów realizujących znamiona typu, olbrzymiej
ilości tych wszystkich czynów dla uniewinnienia sprawców, których sąd musiałby
uciekać się do klauzuli nullum crimen sine periculo sociali (nie obecnej w kodeksie
karnym z 1997 r.) albo umorzenia postępowania z uwagi na znikomy stopień społecznej
szkodliwości czynu ( art. 1 § 2 k.k.: nullum crimen sine periculo sociali damno magis
quam minimo), czy też uznania takiej sytuacji za kontratyp pozaustawowy. Brak dobra
prawnego wśród znamion typu, oznacza zawsze zdecydowane poszerzenie zakresu penalizacji
i to w sposób zupełnie absurdalny i niezgodny z zasadą proporcjonalności, bo o zachowania
społecznie korzystne lub społecznie akceptowalne. „Sprawców” tych czynów sąd mógłby
w takim układzie „uniewinnić” na zasadzie jakiegoś „wyjątku od reguły” (…)
2. Społeczna t reść czynów p rawnokarni e irrelewantnych, okoliczności
wyłączających
bezp rawność,
okoliczności
wyłączających
win ę,
czynów o zni komym stopniu szkod liwości społecznej.
(…) Zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, możliwa jest realizacja, przez dany czyn
znamion typu mimo, iż jest on zachowaniem pozbawionym cechy społecznej szkodliwości,
czy wręcz społecznie aprobowanym.
(…)Wedle W. Woltera kontratypy rodzą się z potrzeb społecznych a zasada ustawowego
zamknięcia odnosi się jedynie do typów nie zaś kontratypów, których krąg ustawowy może
być węższy lub szerszy, jednak bez pretensji do wyczerpania pełnego zakresu. Jeśli zaś, dany
czyn jest wynikiem „uprawnienia”, to nie może on być równocześnie zabronionym przez
prawo. Dlatego też, dla W. Woltera np. zabójstwo w obronie koniecznej, jest działaniem
prawnym, pozbawionym cechy społecznego niebezpieczeństwa czynu 1.
1
Por. W. Wolter, W sprawie społecznego niebezpieczeństwa i bezprawności, NP 1956, nr 2, s. 74.
2
Zdaniem autorki, w tym ujęciu umyka treść różniąca zachowania legalne z powodu
zaistnienia sytuacji kontratypowej, od zachowań prawnokarnie irrelewantnych „od początku”
pozbawionych cechy bezprawności i jakiejkolwiek ujemnej społecznej treści. Czyn którego
bezprawność
wyłączono
w warunkach kontratypu
nie
jest
przecież
prawnokarnie
irrelewantny, gdyby tak było, nie potrzebowano by go usprawiedliwiać za pomocą
kontratypu. Jeśli tak jest, to także musi posiadać jakąś treść społeczną, różniąca go od
zachowań, którymi nie interesuje się prawo karne.
Jeśli przyjąć, proponowaną w tej pracy, definicję pojęcia bezprawności oraz relacji tego
elementu struktury przestępstwa do pojęcia karygodności, to problem ten okazuje się być
pozornym. Zachowanie pozbawione cechy społecznej szkodliwości czynu nie może zostać
uznanym, zgodnie z wartościującym ujęciem bezprawności, za bezprawne - zaś brak cechy
bezprawności, wyklucza możliwość zrealizowania przez dany czyn znamion typu. Przyjęcie
poglądu przeciwnego, tj. uznawania tego rodzaju czynów za realizujące znamiona typu, ale
nie będące przestępstwami, z uwagi na zaistnienie kontratypu, czy brak społecznej
szkodliwości czynu, jest oczywiście możliwe z dogmatycznego punktu widzenia. Oznacza to
jednak, że w krąg czynów, wobec których należy dokonać wartościowania prawnokarnego,
należy wciągnąć jako np. przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, wszystkie zabiegi
medyczne, także te ratujące życie, choćby należały do mało ryzykownych i wykonanych lege
artis. Dlatego też, wydaje się, że koncepcja proponowana przez A. Zolla, jest wbrew
stawianym jej zarzutom „życiowa” i „zrozumiała”. Nadto oddaje standardy państwa
prawnego, gdyż nie dopuszcza do prawnokarnego wartościowania czynów, które nigdy nie
powinny być przedmiotem zainteresowania prawa karnego. Prawo karne państwa prawnego
nie może rościć sobie pretensji do rozstrzygania, we własnym zakresie, o przestępności
czynów, które nie stanowią społecznie nieakceptowalnego zagrożenia dla dóbr prawnych, czy
wręcz im służą. Przyjęcie przeciwnego poglądu oznacza, że zasada ultima ratio prawa
karnego jest pustą deklaracją, bo faktycznie prawo karne może „interesować się” nawet
najbardziej chwalebnym, z punktu widzenia dóbr prawnych, zachowaniem i dopiero po
stwierdzeniu, że zachowanie takie realizuje znamiona typu, wyłączyć jego przestępność, na
podstawie którejś z klauzul zawartych w kodeksie karnym. (…)
Formalne ujecie bezprawności powoduje konieczność mnożenia w nieskończoność
kontratypów
pozaustawowych
oraz
poszukiwania
3
uzasadnienia
wyłączenia
ich
bezprawności2. Tymczasem w prezentowanym w tym opracowaniu ujęciu wyłączenie
bezprawności za pomocą kontratypu wymaga gruntownego uzasadnienia, gdyż w istotny
sposób ogranicza ochronną funkcje prawa karnego. Jeśli przyjmuje się formalne ujęcie
bezprawności, to uzasadnienia dla egzystencji licznych kontratypów pozaustawowych nie
można oczywiście doszukiwać się w kolizji dóbr, gdzie bilans zysków i strat w dobrach
prawnych powoduje, że dana kategorie zachowań niejako „mimo wszystko” wtórnie
legalizujemy. Byt tego rodzaju kontratypów J. Warylewski uzasadnia możliwością
zastosowania analogii na korzyść sprawcy dzięki, której np. „kontratypem zabiegów
lekarskich objąć zarówno zabiegi kosmetyczne, jak i sterylizację czy transseksualizm (zabieg
chirurgiczny zmiany płci)”3. Przy proponowanym w tej pracy ujęciu bezprawności, żadne
z wymienionych w przykładzie zachowań nie potrzebuje legalizacji na zasadzie kontratypu,
gdyż nie godzi w dobro prawnie chronione w sposób niezgodny z regułami z nim
postępowania. Zachowanie takie nie jest zatem bezprawne, społecznie szkodliwe, nie
realizuje znamion typu. Tą konstrukcję teoretyczną należy uznać za lepszą, z punktu widzenia
zasad państwa prawnego oraz autorytetu, powagi i powszechnego zrozumienia norm prawa
karnego (…)
Drugą wadą powyższego rozumowania jest pomijanie przez nie faktu, iż normy prawa
karnego stanowione są w celu ochrony dóbr prawnych, a każdy kontratyp stanowi
ograniczenie zakresu tej ochrony. Nawet jeśliby przyznać sądom kompetencje do zmieniania
postanowień ustawodawcy,
to
pozostaje
pytanie,
czy tak
niejasne
kryteria
jak
„usprawiedliwione potrzeby i oczekiwania społeczne” zawsze będą sędziemu służyły
odpowiednimi miernikami oceny, czy w danej sytuacji powinien poświęcić dobro prawnie
chronione odmawiając mu ochrony. Takie ujęcie ogranicza ochronną funkcję prawa karnego.
J. Warylewski uważa, że treść kontratypów pozaustawowych miałaby być kształtowana przez
doktrynę, orzecznictwo czy zwyczaj4. Nie są to jednak w naszym systemie źródła prawa,
2
Por. J. Warylewski, Kontratypy wiosenne, Pal. 1999, nr 7 – 8, s. 24 i n. Przy tak formalnym ujęciu
bezprawności koniecznym jest wyróżnienie np. kontratypu, śmigusa-dyngusa, topienia marzanny, sobótki,
dożynek, prima aprilis etc. w celu wyłączenia bezprawności towarzyszących obchodom tych obrzędów
zachowań. Tymczasem można je uznać za prawnokarnie irrelewantne z powodu braku bezprawności, ale nie
wyłączonej za pomocą kontratypu ale pierwotnie - jako zachowania nie naruszające reguły postępowania z
dobrem. Przeciwnikiem mnożenie ponad miarę kontratypów ustawowych i pozaustawowych jest np. H.
Rajzman, dla którego postęp w tej rozbudowie nadwątlał rację bytu materialnej istoty przestępstwa (tenże,
Zagadnienie „kontratypów” w projekcie kodeksu karnego PRL, PiP 1963, z. 3, s. 514).
3
J. Warylewski, Prawo Część ogólna, wyd. II, Warszawa 2004, s. 21.
4
Por. J. Warylewski, jw., s. 22.
4
nadto można im postawić wszystkie przedstawione powyżej zarzuty, co do wpływu takiego
ujęcia na realizacje funkcji ochronnej prawa karnego (…)
Jak trafnie zauważa A. Zoll, jeśli polski ustawodawca wprowadził do ustawy
materialny element definicji przestępstwa, to logiczną konsekwencją takiego rozwiązania, jest
potrzeba podwójnego warunkowania bezprawności. Od strony merytorycznej, poprzez
społeczną szkodliwość konkretnego czynu i od strony formalnej, poprzez ustawową
określoność czynu. Z prawa de Morgana dla koniunkcji wynika zaś, że brak któregoś z tych
dwóch elementów prowadzić musi do wyłączenia bezprawności takiego zachowania 5.
Bezprawność jest zatem taką cechą czynu, która nie może być rekonstruowana wyłącznie
w oparciu o elementy formalne6. Owych „elementów formalnych” nie sposób zrekonstruować
nie odwołując się do okoliczności „materialnych”, uzupełniających literę ustawy.
Jedynym
wyjątkiem,
dla
którego
możliwe
jest
zrealizowanie
znamion
ustawowych, jednak przy braku cechy bezprawności, są kontratypy. Jednak
problematyka okoliczności wyłączających bezprawność nie stanowi wcale „miękkiego
podbrzusza” tej koncepcji teoretycznej. Brak bezprawności w sytuacji kontratypowej jest
bowiem wtórnym brakiem bezprawności, nie pierwotnym. W tym opracowaniu przyjęto
pogląd o pełnej adekwatności wartościująco ujmowanej bezprawności i przepisu prawa, gdyż
tylko takie ujęcie zapewnia praworządną wykładnię przepisu prawa karnego. W tej
perspektywie, zarówno zasada nullum crimen sine periculo sociali, jak i nullum crimen
sine lege poenali, pełnią funkcję gwarancyjną, tj. zawężającą w stosunku do kręgu, jaki
wyznaczałaby tylko jedna z nich samodzielnie, zakres czynów będących przedmiotem
zainteresowania prawa karnego. Oczywiście, także praworządnemu ustawodawcy może się
zdarzyć, że nie zmieni na czas przestarzałego przepisu, penalizującego zachowanie, które
wedle jego własnych aktualnych ocen, nie posiada cechy społecznej ujemności. Może też się
zdarzyć, że z różnych przyczyn, czy to zupełnego niedostrzeżenia, czy też nienajtrafniejszego
ubrania w słowa ustawy, jakaś kategoria czynów społecznie szkodliwych nie doczeka się
piętna bezprawności, są to jednak sprawy, które winny być rozwiązywane tam gdzie
powstały, czyli na płaszczyźnie generalno – abstrakcyjnej. W konkretnej zaś sytuacji
organowi stosującemu prawo nie wolno podważać ocen ustawodawcy, choć ma on
oczywiście środki „sygnalizowania” mu, iż powinien je, ze wspomnianych względów,
5
6
A. Zoll, Okoliczności. wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982 s. 84 – 85.
Por. R. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warszawa 2007, s. 337.
5
zmienić(art. 193 Konstytucji RP). Przyjęcie proponowanych w tym opracowaniu tez, wcale
nie zmusza sądu do wydania wyroku niesprawiedliwego i jednocześnie pozostawia poza
prawem karnym czyny, które w żadnym razie w państwie praworządnym, nie powinny być
nawet przedmiotem jego zainteresowania (…)
Nie można się zgodzić z R. Zawłockim, że zwolennicy prezentowanej w tej pracy
definicji bezprawności, godzą się na uznanie społecznej szkodliwości czynu za element
bezprawności7. Gdyby prezentowaną tu koncepcję istotnie zubożyć w podobny sposób, to
prawdziwym byłoby twierdzenie, że można do niej odnieść zarzut „błędnego koła”, tj., że
„bezprawność
materialna
wymaga
wpierw
stwierdzenia
bezprawności
formalnej,
bezprawność formalna zaś wymaga stwierdzenia podstawy wyznaczenia bezprawności
materialnej, tj. cechy antyspołeczności”8. Podstawowym założeniem koncepcji teoretycznej
A. Zolla, jest zdecydowane oddzielenia od siebie zakresów pojęć bezprawności
i karygodności. Mylenie, czy też utożsamianie, tych dwóch pojęć, powoduje przyznanie
prawu karnemu autonomii, samoistności w decydowaniu o tym, co można nazwać czynem
zabronionym, czy też przestępstwem.
Głównym argumentem przeciwników badania bezprawności, nim przystąpi się do
badania realizacji ustawowych znamion, oraz stopnia społecznej szkodliwości czynu
i występowania cechy karygodności, jest brak wyrażenia expressis verbis w przepisach
karnych znamion, które w tej pracy uznano za bezwzględnie potrzebne do zbadania
występowania cechy bezprawności. Za A. Zollem, należy jednak zauważyć, że sam zespół
znamion jest tworem teoretycznym wynikającym z ustawy, dlatego odczytanie każdego tekstu
i przypisanie mu określonej treści, jest zawsze stosowaniem wykładni danego tekstu9.
Gwarancyjna funkcja ustawowych znamion nie zostanie zagrożona, jeżeli rezultat wykładni
uzyskany przy pomocy określonej metody, nie będzie wykraczał poza rezultat wykładni
językowej. Zaś proponowana tu metoda w każdym razie znacznie go, w stosunku do wykładni
literalnej, zawęża. Jeśli konkretny czyn, realizujący znamiona typu 10, ma być określony jako
społecznie szkodliwy, to musi być uprzednio uznany za bezprawny, gdyż zgodnie z tym, co
7
R. Zawłocki, Pojęcie..., s. 329.
R. Zawłocki, Pojęcie..., s. 334.
9
A. Zoll zwraca także uwagę, ze możliwość dekodowania z przepisu prawa karnego normy sankcjonowanej
(czyli decydującej o bezprawności) jest uboczną właściwością przepisów tej gałęzi prawa (Karalność
i karygodność czynu jako odrębne elementy struktury przestępstwa [w:] Teoretyczne problemy
odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim prawie karnym, Wrocław 1990, s. 103).
10
Typ przestępny to zatem typ bezprawia karnego (abstrakcyjnie rozumiany stopień społecznej szkodliwości
określonej kategorii zachowań, typ społecznej szkodliwości związany z określoną kategorią czynów).
8
6
wykazano wcześniej, tylko czyny bezprawne (w sensie: sprzeczne z całym porządkiem
prawnym) mogą być społecznie szkodliwe (… )
Społeczna t reść zachowań „for malnie bezprawnych” realizując ych „pozornie
znamio na t ypu”
Ściśle formalne ujęcie bezprawności nakazuje uznać, że w rzeczywistości często mają
miejsce sytuacje, powodujące że ustawowy typ przestępstwa „strzela poza cel”, w ten sposób,
że nadaje on piętno karalności czynom, które w danym układzie okoliczności nie są
społecznie szkodliwe. Konieczność ich legalizacji powoduje nadmierne rozbudowanie
katalogu kontratypów pozaustawowych albo „innych okoliczności”, które w danym
konkretnym przypadku decydowałyby o braku społecznego szkodliwości czynu i jedynie
„formalnej bezprawności”. Poszczególni autorzy nie są bowiem w stanie ustalić, jakie
okoliczności
miałyby
zadecydować o nieprzestępności
całych
kategorii
czynów
„formalnie bezprawnych”: zwyczaj, przestarzałość danej normy, znikomy stopień
społecznej szkodliwość czynu, kontratyp pozaustawowy, inne okoliczności – co zawsze
grozi osłabieniem funkcji ochronnej prawa karnego. W praktyce, dopuszczenie takiej sytuacji
oznacza bowiem, znaczną dowolność i przełamanie zasady równości wobec prawa.
Tymczasem, jeśli przyjąć, że rozważany czyn na pierwszy rzut oka pozornie realizujący
znamiona typu, nie ma w sobie żadnej ujemnej treści, to przy proponowanym w tej pracy
ujęciu bezprawności i modelu struktury przestępstwa, po prostu uznamy go za legalny,
prawnokarnie irrelewantny, co oznacza, że nie ma nawet możliwości zbadania czy realizuje
znamiona typu. Tym samym, pojęcie „formalnej bezprawności” czy „realizacji znamion
typu pozbawione materialnej treści” stają się zbędną nazwą pustą 11(…)
Przeciwnicy preferowanej w tej pracy definicji bezprawności, twierdzą że w tym
ujęciu to prawo będzie nadawać czynom cechę społecznej szkodliwości (niebezpieczeństwa)12
oraz, że teza o adekwatności zakresów społecznej szkodliwości i bezprawności, każe
twierdzić, że usunięcie normy prawnej likwiduje też społeczną szkodliwość 13. Błędną jest
sugestia, że pogląd A. Zolla mówiący o tym, że bezprawność nie może być
rekonstruowana jedynie w oparciu o elementy formalne, ale także sprowadza się do
11
12
13
. Wolter, W sprawie społecznego niebezpieczeństwa i bezprawności, NP 1956, nr 2s. 77.
Por. W. Świda, Prawo karne, wyd. III, Warszawa 1986, s. 133 - 135.
Por. T. Kaczmarek, W sprawie istoty i charakteru art. 26 k.k., Nowe Prawo 1972, nr 1, s. 43.
7
pewnych reguł ocennych oznacza, że temu Autorowi chodzi o ocenę poszczególnych
zachowań wedle „przyjętego przez nasze społeczeństwo niepisanego systemu wartości”.
W proponowanym tu ujęciu, społeczna szkodliwość to termin ocenny, zależny w tym
sensie od ustawodawcy i stanowionych przez niego norm, że są one doprecyzowaniem
zrębowych zasad zawartych w ustawie zasadniczej. Jednak nie wykluczone są sytuacje,
w których ustawodawca „nie spostrzegł”, że jakaś kategoria zachowań, wedle przyjętych
przez niego samego kryteriów (których trzon nadał mu ustrojodawca), winna zostać oceniona
negatywnie, jako społecznie szkodliwa i bezprawna. Ustawodawca może także „strzelić poza
cel”, formułując kontratyp, który będzie legalizował zachowania, które winny być uznawane,
w jego własnej ocenie, za społecznie szkodliwe. Wartościujące ujęcie bezprawności oznacza,
że nie ma możliwości, aby znamiona formalne nie pokrywały się z ich merytorycznym
zakresem, a możliwa jest jedynie sytuacja, w której ustawodawca jeszcze nie opisał w ustawie
jakiegoś zachowania, które z punktu widzenia jego własnych kryteriów oceny, winno
uchodzić za społecznie szkodliwe, bądź zrobił to nieudolnie. (…)
W opinii przeciwników tak ujmowanej bezprawności, powoduje ona, że w krąg
znamion typu włączane są znamiona nieopisane w ustawie. Przeciwko włączeniu znamienia
dobra prawnego do znamion typu czynu zabronionego występuje J. Warylewski. Zdaniem
tego Autora, do znamion typu czynu należy zaliczyć tylko to, co zostało wyraźnie
w zakazie karnym wyrażone „wprost”, tym samym należy wykluczyć „wskazanie na
określone dobro prawne, którego ochronie zakaz służy”, gdyż „znamiona dorozumiane nie
mogą decydować o pozytywnej odpowiedzialności karnej sprawcy. Byłoby to nieuprawnione
rozszerzenie zakresu penelizacji”14.(…)
Gdyby włączenie do zestawu znamion dobra prawnego, bez względu na
teoretyczne zalety takiej konstrukcji miałoby, choć w jednym przypadku, objąć
zakresem penalizacji czyny, które bez dodania owego znamienia, nie realizowałyby
znamion typu, to w myśl podstawowych zasad gwarancyjnych prawa karnego,
należałoby czym prędzej z takiego poglądu zrezygnować. Tymczasem, wprowadzenie do
znamion typu elementu dobra prawnego, dla którego ochrony dany zakaz został ustanowiony,
gwarantuje wykluczenie z kategorii czynów realizujących znamiona typu, olbrzymiej ilości
tych wszystkich czynów dla uniewinnienia sprawców, których sąd musiałby uciekać się do
„formalnej bezprawności”. Brak dobra prawnego wśród znamion typu, oznacza zawsze
14
Por. J. Warylewski, Prawo..., s. 201.
8
zdecydowane poszerzenie zakresu penalizacji i to w sposób zupełnie absurdalny
i niezgodny z zasadą proporcjonalności, bo o zachowania społecznie korzystne lub
społecznie akceptowalne. „Sprawców” tych czynów sąd mógłby w takim układzie
„uniewinnić” na zasadzie jakiegoś „wyjątku od reguły”. Dlatego też, w żaden sposób
z tezą J. Warylewskiego, zgodzić się nie można.
Z powyższych powodów należy uznać, że zachowanie wykazujące „czysto zewnętrzną
zbieżność zachowania z czynem stypizowanym” 15, wcale nie musi być czynem karalnym.
W tym miejscu należy się rozprawić z niektórymi wyróżnianymi przez doktrynę tzw.
kontratypami pozaustawowymi, m.in. „zabiegu lekarskiego” czy „zgody pokrzywdzonego”.
Nieryzykowny zabieg lekarski, służący ochronie życia lub zdrowia, tj. dobra prawnie
chronionego, nie potrzebuje być usprawiedliwiany za pomocą konstrukcji pozaustawowego
kontratypu „zabiegu lekarskiego” lub „działania w ramach szczególnych uprawnień
i obowiązków”16. Konstytucja nie zezwala ustawodawcy sklasyfikować jako bezprawny,
a tym bardziej karalny, zabiegu lekarskiego, który nie dość, że nie narusza reguł
postępowania z chronionym pozornie realizując znamiona przepisu prawa karnego
dobrem, ale służy jego ratowaniu. Zachowanie służące ochronie jakiegoś dobra, nie
może być jednocześnie uznane za zachowanie zagrażające temu dobru, przeciwna teza
zawierałaby bowiem wewnętrzną sprzeczność 17. Jeżeli zatem zachowanie lekarza nie
stanowi ataku na dobro prawnie chronione, nie jest naruszeniem reguł z nim postępowania, to
nie może być ono zachowaniem bezprawnym nie ma zatem przyczyny, dla której miałoby
ono wchodzić w zakres zainteresowań jakichkolwiek norm prawa karnego, w tym też tych
dotyczących kontratypów.
Na podobną krytykę zasługuje w pewnych warunkach pogląd wyróżniający
pozaustawowy kontratyp zgody pokrzywdzonego. W przypadku tzw. dóbr o względnej
wartości społecznej, tj. takich, co do których nie ma wątpliwości, że ich dzierżyciel może
nimi swobodnie dysponować, należy przede wszystkim zbadać, czy aby dobrem prawnie
chronionym w omawianych sytuacjach nie jest właśnie swoboda dysponowania dobrem
prawnym, nie zaś inne dobro w znaczeniu jedynie fizykalnym18. Taką sytuacją jest
15
I. A n d r e j e w, Rozpoznanie znamion przestępstwa, Warszawa 1978, s. 75.
Por. A. M a r e k, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986, s. 183; W.
Ś w i d a, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 141.
17
A. Z o l l, Okoliczności…, s. 88. Podobnie J. Ś l i w o w s k i, Prawo…, s. 164 – 172.
18
A. Z o l l, Okoliczności…, s. 92 i n. Także J. Śliwowski przychyla się do tezy, że o ile do ochrony dobra
o „niewielkiej cenności społecznej” wagi nie przykłada sam „pokrzywdzony” to czyn naruszający to dobro nie
jest zachowaniem bezprawnym (zob. J. Ś l i w o w s k i, Prawo…, s. 148 - 149).
16
9
chociażby tatuowanie ciała czy też zabieg operacyjny wykonany jedynie w celu — jak to
określił J. Śliwowski, „poprawy błędów piękności”19 „pokrzywdzonego” dysponenta
dobra. Osoba wykonująca taki zabieg realizuje zapewne znamiona niejednego z typów
czynów zabronionych skierowanych przeciwko zdrowiu, w dodatku nie działa w celu
ochrony, ratowania czy pomnożenia dobra prawnie chronionego, co by ten czyn mogło
usprawiedliwiać. Należy jednak przyjąć, że taki specjalista (kosmetyczka, chirurg
specjalista z zakresu medycyny estetycznej), o ile wykonuje wspomniane zabiegi zgodnie
ze wszystkimi wiążącymi je regułami sztuki, nie popełnia czynu bezprawnego, gdyż nie
atakuje żadnego dobra — tym samym nie popełnia czynu karalnego. W tych przypadkach
dobrem prawnie chronionym jest bowiem, swoboda dysponowania swym wizerunkiem,
wyglądem i innymi dobrami osobistymi, a nie np. walory sylwetki dysponenta dobrem.
Społeczna
t reść
zachowań
podjętych
w warun kach
„ryzyka
dni a
cod zienn ego”
(…) Dobra prawne muszą uczestniczyć w obrocie społecznym, co nie jest możliwe
bez narażania ich na pewne niebezpieczeństwo. W takim razie, czy jazda samochodem nie
wymaga jednak wtórnej legalizacji przez instytucję kolejnego pozaustawowego
kontratypu, tzw. „ryzyka zwykłego” czy „ryzyka dnia codziennego”20? Czy też lepiej,
uznać, że istnieje jakaś abstrakcyjnie wyznaczona granica, poniżej której zachowania
mogące naruszyć dobro prawnie chronione nie są, mimo takiego ryzyka, uznawane za
bezprawne21?
Przyjmując koncepcję kontratypową zakładamy, że czyn podejmowany w warunkach
„ryzyka zwykłego” wyczerpuje znamiona przestępstwa nieumyślnego, a jego bezprawność
jest wyłączona, jeżeli wypełnia on jednocześnie znamiona kontratypu 22. Trudno sobie jednak
wyobrazić możliwość zgeneralizowania przez ustawodawcę wszystkich cech indywidualnych
wszystkich czynności
wchodzących w zakres
pojęcia
„ryzyka
dnia
codziennego”
w syntetycznie ujętym przepisie, tak aby można je było odróżnić od zachowań bezprawnych.
19
J. Ś l i w o w s k i, Prawo karne, wyd. II, Warszawa 1979, s. 160.
W literaturze wyróżnia się różne odmiany ryzyka dnia codziennego, jak np. ryzyko komunikacji drogowej,
ryzyko sportowe, zabiegów lekarskich, gospodarcze. Podział ów nie jest jednak istotny z punktu widzenia
omawianych tu zagadnień (por. K. R o z e n t a l, W sprawie karnoprawnego charakteru tzw. ryzyka zwykłego,
PiP 1991, z. 4, s. 56).
21
Ku takiemu rozwiązaniu skłaniają się m.in. A. Z o l l, Okoliczności…, s. 100; K. R o z e n t a l, jw., s. 62 – 66.
Istnieją także koncepcje, mówiące, że rozstrzygnięcie problemu ryzyka zwykłego może nastąpić na płaszczyźnie
winy (A. G u b i ń s k i, Wyłączenie bezprawności czynu. O okolicznościach uchylających społeczną szkodliwość
czynu, Warszawa 1961, s. 305).
22
K. R o z e n t a l, jw., s. 58 i n.
20
10
„Kontratyp”, podobnie jak „typ”, musi być bowiem określony i stypizowany23. Tymczasem
wytyczenie granic kontratypu „ryzyka zwykłego” nie byłoby rzeczą możliwą z uwagi na
różnorodność sytuacji, które zakres tego kontratypu miałby obejmować. Granice „ryzyka dnia
codziennego” nie dość, że są zmienne w poszczególnych dziedzinach życia, to jeszcze
nierzadko niemożliwe do wytyczenia bez uwzględnienia warunków konkretnej sytuacji 24.
Ze względów celowościowych lepiej przyjąć, że wiedza i doświadczenie z dziedzin
wiedzy, których przedmiotem zainteresowania jest dane dobro, wykształciły pewne
obiektywne reguły postępowania z nim, reguły opierające się na prawach przyrody lub też
z uwagi na poziom skomplikowania będące tworami normatywnymi (np. reguły ruchu
drogowego, zasady prawidłowego gospodarowania) 25. Reguły te wyznaczają granicę
akceptowanego społecznie ryzyka – granicę poniżej której mamy do czynienia z działaniami
legalnymi pierwotnie26. Prawnokarna irrelewantność zachowań podjętych w warunkach
„ryzyka zwykłego” jest więc wynikiem nie przekroczenia pułapu społecznie dopuszczalnego
ryzyka, nie zaś braku narażenia dobra na nawet minimalne niebezpieczeństwo doznania
jakiegoś uszczerbku. Zespół reguł postępowania z danym dobrem jest zatem kompromisem
pomiędzy
koniecznością
zapewnienia
dobru
prawnemu
ochrony
a koniecznością
wykorzystywania go w społecznym obrocie (…)
Wydaje się, że przyjęcie tezy o pierwotnej legalności czynów podejmowanych
w warunkach „ryzyka zwykłego” jest lepszym rozwiązaniem także z punktu widzenia
dyrektyw zasady proporcjonalności. Nie wolno przecież zakazywać zachowań nie
będących sprzecznymi z powszechnie przyjętym porządkiem społecznym, a wszystkie
zachowania z zakresu typowej aktywności ludzkiej nie dość, że z porządkiem społecznym
sprzeczne nie są, to wręcz go stanowią, nie spotykając się z ujemną ocena społeczną. Takie
ujęcie sprzyja także zabezpieczeniu gwarancyjnej funkcji prawa karnego 27. Pozwala nie
rozszerzać zakresu stosowania ustawy karnej na wszystkie dziedziny aktywności
ludzkiej, w których istnieje choćby niewielkie prawdopodobieństwo naruszenia
prawnokarnie chronionego dobra i tym samym uniknąć sprowadzenia tej gałęzi prawa
do absurdu. Konsekwencją takiego poglądu jest przyjęcie stanowiska mówiącego, że
przestępstwo nieumyślne charakteryzuje się stroną przedmiotową nie ograniczającą się do
23
W. W o l t e r, O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, PiP 1963, z. 10, s. 506.
K. R o z e n t a l, W sprawie…, s. 60.
25
A. Z o l l, Okoliczności…, s. 96.
26
A. Z o l l, Okoliczności…,, s. 96.
27
Szerzej K. R o z e n t a l, W sprawie…, s. 61.
24
11
spowodowania opisanego w ustawie skutku, w jakikolwiek sposób, ale w efekcie naruszenia
prawideł ostrożnego postępowania. Oznacza to, że do ustawowych znamion typu czynu
zabronionego, choć nie zawsze wymienianych w trzonie ustawowej określoności, należy
także przestrzeganie reguł postępowania z chronionym przez ten typ dobrem. Czynem
zabronionym z uwagi na niebezpieczeństwo jakie stanowi dla dobra prawnego może być
zatem tylko taki czyn, który narusza reguły postępowania z nim.
Gwoli sprawiedliwości należy przyznać, że pojęcia typowej aktywności ludzkiej,
granicy społecznie tolerowanego ryzyka, powszechnie przyjętych reguł postępowania
z danym dobrem nie są pojęciami ostrymi. Pozostawiają ustawodawcy wcale nie małe
pole do podejmowania arbitralnych decyzji. Pojęcia te mieszczą w swym zakresie także
takie zachowania, których społeczna pożyteczność, niewielki stopień zagrożenia dla
dobra chronionego prawem, konieczność ich podejmowania w życiu codziennym, nie są
już tak oczywiste, jak np. w przypadku zabiegu operacyjnego ratującego ludzkie życie,
czy ruchu pojazdów mechanicznych. W podręcznikach akademickich często wyróżnia się
niektóre z tych sytuacji nawet jako odrębne typy kontratypów pozaustawowych. Są to np.
ryzykowne zabiegi z dziedziny medycyny estetycznej28, pewne bardzo urazowe dyscypliny
sportowe, wychowawcze karcenie nieletnich, zabieg usunięcia ciąży 29. Do tej kategorii
zalicza się także niektóre działania podejmowane w ramach przyznanych przez prawo
uprawnień, jak np. dozwolone ustawowo użycie broni palnej wobec człowieka lub innych
środków bezpośredniego przymusu przez funkcjonariuszy uprawnionych ku temu służb 30.
Znajdują tu swe miejsce także niektóre powszechnie kultywowane zwyczaje, jak np.
polewanie wodą w poniedziałek wielkanocny, wręczanie lekarzowi lub personelowi
medycznemu książki, alkoholu czy słodyczy31. Wszystkie te zachowania pozornie realizują
znamiona poszczególnych typów czynów zabronionych, stanowią co najmniej zagrożenie dla
dobra chronionego prawem, a i często nie są też pozbawione ujemnej oceny społecznej. Nie
są one jednak uznawane za bezprawne, konsekwencją czego jest ich prawnokarna
irrelewentność. Jednakże nad niektórymi z wymienionych przykładów można się poważnie
zastanawiać, czy wciąż jeszcze mamy do czynienia ze społecznie tolerowanym ryzykiem
28
Na pewne niedoceniane aspekty społecznej użyteczności medycyny estetycznej zwraca uwagę Jerzy
Śliwowski: „Cele które jej przyświecają nie są w zasadzie niezgodne z prawem dążącym do możliwie szerokiej
popularyzacji estetyki i piękna”, zob. J. Ś l i w o w s k i, Prawo…, s. 160.
29
A. M a r e k, Prawo…, s. 182–192; W. Ś w i d a, Prawo karne, wyd. III, Warszawa 1986, s. 156–158.
30
Tak W. Ś w i d a, jw., s. 157.
31
A. M a r e k, Obrona konieczna w prawie karnym na tle teorii i orzecznictwa Sądu Najwyższego, Warszawa
1979, s. 22.
12
i zachowaniem zgodnym z regułami postępowania z dobrem prawnym, czy też z kolizją dóbr
prawnie chronionych, zasługującą na posłużenie się instytucją kontratypu. Co więcej, wydaje
się, że dla części trudno byłoby znaleźć takie usprawiedliwienie, które wskazywałoby na
korzystny wynik bilansu zysków i strat uzasadniający ich brak bezprawności w obliczu
zasady proporcjonalności. Jeżeli jednak np. boks jako, dyscyplina sportu, jest uznawany za
legalny, a walka toczy się z zachowaniem wszelkich dotyczących go reguł, to nawet
w przypadku poważnego naruszenia dóbr jednego z bokserów, działanie drugiego nie będzie
działaniem nielegalnym, gdyż nie naruszył on reguł postępowania z danym dobrem i nie
przekroczył społecznie akceptowalnego poziomu ryzyka. Co najwyżej można zadać
pytanie: czy skoro bokserzy przestrzegając reguł obowiązujących w dziedzinie życia
jaką jest niewątpliwie boks często powodują poważne szkody w dobrach prawnych
innych bokserów, nie przynosząc w zamian równoważących je korzyści społecznych, to
czy nie powinny reguły te ulec zmianie, z uwagi na zasadę dostatecznej ochrony dóbr
konstytucyjnych? Dopiero w razie delegalizacji boksu lub niektórych form jego uprawiania
(np. walki bez kasku) można z prawidłowo zadanych ciosów uczynić bokserowi zarzut. Za
bezprawne należy jednak uznać zachowania zawodników mające miejsce niejako
„poza” toczącą się grą i wbrew jej podstawowym zasadom. Dobrym przykładem może być
bokser odgryzający przeciwnikowi ucho albo uderzający przeciwnika w części ciała w które
uderzenia jest zdecydowanie zakazane przez regulamin walki lub hokeista traktujący kijem
kolegę z konkurencyjnej drużyny z dala od centrum walki lub w jej przerwie bądź uderzający
głową kolegi o bandę (…)
Skutkiem przyjęcia proponowanego w tej pracy ujęcia bezprawności jest wyciągnięcie
poza nawias czynów prawnokarnie relewantnych nie tylko zabiegów lekarskich, ale także
innych kategorii czynów wyróżnianych w doktrynie jako kontratypy pozaustawowe.
„Kontratypy” ryzyka sportowego, wychowawczego karcenia nieletnich, zwyczaju (np.
wyróżniane w doktrynie kontratypy napiwku, śmingusa dyngusa, ślubu romskiego),
obowiązków i uprawnień służbowych, prawa samopomocy, ryzyka dnia codziennego, można
zakwalifikować jako grupy zachowań nie naruszających w odbiorze społecznym (lub
w przypadku
obowiązków
i uprawnień służbowych także
w obliczu
prawa)
reguł
postępowania z dobrem, jeśli tylko w odbiorze społecznym dane zachowanie realizujące
znamiona takiego „kontratypu” istotnie nie uchodzi za ujemnie oceniane w stosunku do
danego dobra. Nie są to więc ani okoliczności wyłączające bezprawność, ani tym bardziej
13
społeczną szkodliwość czynu. Ich dalsze wartościowanie, pod kątem badania ich społecznej
treści, czy występowania cechy karygodności nie posiada zatem sensum (…)
R. Zawłocki uważa, przyjęcie kryterium reguł postępowania z dobrem, za
posunięcie błędne. Zdaniem tego Autora, „reguły społecznej tolerancji” dla naruszenia dobra
prawnego nie są najlepszym kryterium, gdyż nieraz są ze sobą sprzeczne, ponieważ ich źródła
są różne „od moralności po akt prawny”. R. Zawłocki dodaje, że „o takich regułach można
mówić tylko w stosunku do określonych grup społecznych”, a „miano powszechności można
przyznać jedynie regułom dotyczącym dóbr podstawowych (...)”32. Tymczasem reguły wiedzy
i doświadczenia życiowego mają w odniesieniu do wielu kwestii oparcie w danych
empirycznych zgromadzonych przez nauki przyrodnicze, w innych zaś sytuacjach
istotnie wymagają konkretnej, choć nie opartej na tak „twardych” merytorycznych
przesłankach oceny. Przede wszystkim zaś nie wyznaczają granic społecznie
akceptowalnych naruszeń norm prawa, tak jak przyjmuje to R. Zawłocki, ale
przeciwnie, w koncepcji A. Zolla wyznaczają właśnie treść owych norm. Zarzuty R.
Zawłockiego dziwią tym bardziej, że jego własna koncepcja kryteriów oceny opiera się na
proporcjonalności popełnionego przestępstwa (wagi czynu), ujmowanego jako naruszenie
ładu moralnego stanowiącego podstawę porządku społecznego: „Sprawiedliwa ocena opiera
się w tym ujęciu na wartościach społecznych, które stanowią podstawę wyróżnienia dóbr
karnoprawnie chronionych”33. Zaproponowane przez tego autora kryterium, co zdaje się
zauważać sam jego twórca, nie jest precyzyjne. Niejasność zaproponowanej przez R.
Zawłockiego koncepcji teoretycznej wykazuje już sam przytoczony przez tego Autora
przykład. R. Zawłocki na przykładzie meczu I ligowego, w którym jeden zawodnik kopie
w nogę zawodnika z drużyny przeciwnej mimo, iż ten wcale nie znajduje się w danej chwili
przy piłce i powoduje u pokrzywdzonego otwarte złamania kości piszczelowej (art. 157 § 1
k.k.) wskazuje, że w tej sytuacji dochodzi do kolizji dwóch reguł, z jednej strony braku
przyzwolenia społecznego na wyrządzanie tego rodzaju uszkodzeń ciała, z drugiej
zasadniczego przyzwolenia na wyrządzanie obrażeń tego typu w sportach kontaktowych, jako
naturalnej konsekwencji uprawiania przez człowieka określonej aktywności fizycznej34. R.
Zawłocki dodatkowo komplikuje swe rozważania wyrażając pogląd, że w opinii kobiet –
a więc połowy społeczeństwa – takie zachowanie nie jest wartościowane negatywnie w myśl
32
R. Zawłocki, Pojęcie..., s. 250.
R. Zawłocki, jw., s. 264.
34
R. Zawłocki, jw., s. 266 – 267.
33
14
zasady: „mogą się nawet pozabijać”35. Ostatecznie zdaniem tego Autora, zwycięży reguła
druga nakazująca „nisko ocenić karygodność takiego czynu” 36. Zdaniem autorki tej pracy,
omawiane zachowanie należy wartościować inaczej niż to czyni R. Zawłocki. Na gruncie
proponowanej przez A. Zolla koncepcji, bez względu na płeć podmiotu dokonującego
wartościowania, ocena zachowania piłkarza przedstawia się zupełnie odmiennie. Jeśli piłkarz
piłkarzowi złamie nogę podczas gry w ramach dozwolonej przez przepisy „walki”
o piłkę, to czyn taki nie jest naruszeniem reguły postępowania z dobrem i nie może
zostać oceniony jako bezprawny mimo, iż doprowadził do skutku opisanego w art. 157 §
1 k.k. Jednak, jeśli do uszkodzenia ciała piłkarza doszło wprawdzie przed gwizdkiem
lecz w sytuacji, której nie wolno zaliczyć do dozwolonych przez przepisy reguł gry
w piłkę nożną (np. uderzenie „z Zidana” piłkarza przeciwnej drużyny, wzmiankowane
kopnięcie przeciwnika jednak „nie przy okazji” próby dozwolonego przez zasady gry
w piłkę nożną uzyskania lub utrzymania się przy piłce) 37 to należy uznać, że doszło do
naruszeniem reguły postępowania z dobrem, piłkarz popełnił czyn zabroniony (w
rozumieniu art. 115 § 1 k.k. – tj. bezprawny o znamionach opisanych w ustawie karnej),
który winien dalej wartościowany pod kątem zbadania jego społecznej treści (posiadania
cechy karygodności) oraz winy piłkarza.
Ostatnio ciekawego przykładu i przyczynku do dyskusji dostarczył tzw. kontratyp
ślubu romskiego. „Poślubionemu” zgodnie z romskim obrządkiem małoletniej poniżej 15
roku życia, pełnoletniemu „małżonkowi” postawiono zarzut popełnienia przestępstwa
obcowania płciowo z małoletnim poniżej 15 roku życia (art. 200 § 1 k.k.). Wydaje się, że
w tej sprawie podstawą rozstrzygnięcia jest właśnie ustalenie „reguły postępowania
z dobrem” jeśli bowiem uznać, że w stosunku do dziewczynek narodowości romskiej norma
sankcjonowana mówiąca o ochronie dobra prawnego w postaci prawidłowego rozwoju
psychicznego i fizycznego małoletniego nie ma zastosowania bo np. piętnastolatka
narodowości romskiej różni się z uwagi na specyfikę społeczności, w której się urodziła
i dorastała od piętnastolatki narodowości polskiej szybszym osiągnięciem dojrzałości
35
Por. R. Zawłocki, jw., s. 266.
R. Zawłocki odsyła do „powszechnego odczucia społecznego” opartego na powszechnym społecznym
poczuciu sprawiedliwości (jw., s. 267).
37
Za nie mieszczące się w ramach zasad gry w piłkę nożną, a tym samym bezprawne należy też uznać takie
podejmowane w praktyce często przez piłkarzy zachowania jak: plucie na zawodnika przeciwnej drużyny,
określanie kobiet z najbliższej rodziny piłkarza słowami powszechnie uznanymi za obraźliwe (można
oczywiście podejmować próby legalizacji przez reguły zwyczajowe wyznaczające przecież reguły postępowania
z dobrem – zdaniem autorki byłaby to jednak próba skazana na niepowodzenie).
36
15
psychofizycznej na tyle, że w tym wieku obowiązują wobec niej „inne reguły postępowania
z dobrem” to oznacza to, że współżycie z taką małoletnią tak naprawdę dobra prawnego nie
narusza – nie jest więc czynem zabronionym. Wydaje się, że nie jednak ustalenie reguły
postępowania nie należy do dogmatyki prawa karnego a w tym przypadku specjalistów
z odpowiednich dziedzin (psychologii, psychiatrii, kulturoznawstwa, socjologii).
Społeczna t reść okoliczności wyłączających bezp rawność
Jednym ze sposobów na tłumaczenie legalizującej funkcji kontratypów jest odwołanie
się do pojęcia społecznej szkodliwości czynu, nadto wnioski płynące z tego rodzaju rozważań
wpływają na sposób definiowania cechy karygodności czynu. Część doktryny uznała bowiem,
że w sytuacji kontratypowej, brak jest przesłanki stanowienia zakazu – społecznej
szkodliwości czynu. Kontratyp nie stanowi zatem jakiejś samodzielnej regulacji normatywnej
lecz opisuje okoliczności, w których zachowanie nie jest społecznie szkodliwe. Zachowanie
wedle tych koncepcji może być „formalnie” sprzeczne z zakazem, jednakże nie bezprawne,
ponieważ nie jest społecznie szkodliwe 38.
Wydaje się, że złoty środek wskazał A. Zoll, którego koncepcja kontratypu jako
kolizji dóbr prawnie chronionych, należycie oddaje istotę kontratypu, pozwalając
wskazać różnicę tak „prawną” jak i „materialną” między nimi a czynami przestępnymi,
oraz między nimi a czynami prawnokarnie irrelewntnymi. W proponowanym przez tego
Autora ujęciu brak bezprawności może być bowiem „pierwotny” bądź „wtórny”, tj.
wynikający z dokonanego rachunku zysków i strat po stronie kolidujących ze sobą dóbr
prawnych. Czyn taki narusza dobro prawne, narusza regułę z nim postępowania, realizuje
trzon społecznej szkodliwości, różni się więc zdecydowanie od zachowań legalnych
„pierwotnie”39. Kontratyp to sytuacja, w której dane zachowanie, co do zasady ujemnie
wartościowane, z powodu zagrożenia jakie stanowi dla pozytywnie wartościowanego układu
stosunków społecznych, tej ujemnej wartości posiadać nie będzie. Ale uchylenie ujemnej
oceny wartościującej ma miejsce z powodu dodatniego wyniku bilansu zysków i strat, a nie
38
Np. T. Bojarski opisując istotę okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Jak wspomina ten Autor „w
pewnych sytuacjach życiowych zachowanie człowieka formalnie wypełniające znamiona określonego typu
przestępstwa, nie przedstawia się jako społecznie niebezpieczne i jako takie, zgodnie z materialną definicją
przestępstwa nie uchodzi za społecznie niebezpieczne i jako takie zgodnie z materialna definicją przestępstwa nie
może uchodzić za czyn przestępny” (tenże, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, wyd. I, Warszawa 2003, s.
140).
39
A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s., 86 – 87.
16
braku wyrządzenia jakiejkolwiek szkody w dobru mającym wartość społeczną40. Dlatego też,
pogląd A. Zolla na materialną treść kontratypu jako jedyny z prezentowanych w tej pracy nie
zaciera istotnej różnicy między brakiem bezprawności z uwagi na brak ataku na wartość
społeczną, a brakiem społecznej szkodliwości czynu i brakiem bezprawności wynikającym
z bilansu zysków i strat dokonanego w sytuacji kolizyjnej41.
Państwo prawne musi wskazać, dlaczego dany czyn mimo, iż narusza regułę
postępowania z dobrem, mimo iż narusza ustanowioną w celu jego ochrony normę
sankcjonowaną, nie jest jednak oceniany jako bezprawny. Zaatakowanie dobra może być
bowiem tylko wtedy uzasadnione społecznie, gdy atak ten służy jednocześnie ochronie
jakiegoś innego dobra, również mającego wartość społeczną. Tylko wtedy można mówić
o dodatnim rachunku społecznym. Działanie kontratypu polega więc na braku ujemnego
wartościowania zachowania, u podłoża którego występuje kolizja między wartością ratowaną
a wartością poświęcaną42. Jedyną okolicznością, która może, zgodnie z art. 31 ust. 3
Konstytucji RP, usprawiedliwić naruszenie chronionego prawem dobra jest konieczność
zrealizowania innego. Tak więc punktem wyjścia jest tu kolizja dwóch dóbr, którą należy
rozwiązać zgodnie z kryteriami wyznaczonymi przez art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.
Konkretyzację jej postanowień, dyrektywami wskazującymi, które z dóbr pozostających
w konflikcie i w jaki sposób należy ratować, są właśnie ustawowe kontratypy. Wskazują
one, jak wynikającą z kolizyjności dóbr konieczność poświęcenia jednego z nich rozwiązać
tak, aby było to rozstrzygnięcie, zgodnie z zasadą proporcjonalności, „społecznie opłacalne”.
Owa społeczna opłacalność tej kategorii zachowań wynika z wyboru „mniejszego zła”
w sytuacji konfliktowej. Jeśli zatem jest to „mniejsze zło”, to nie ma powodu, aby dane
zachowanie mimo, iż naruszające regułę postępowania z dobrem, ujemnie wartościować.
Zachowanie takie, po dokonaniu bilansu zysku i strat, nie może być wartościowane
ujemnie, nie jest zatem „społecznie szkodliwe”, choć w zupełnie innym sensie niż
zachowania prawnokarnie irrelewantne. Dlatego też, należy odmówić racji poglądowi
mówiącemu o istnieniu kontratypów o „różnych” (w tym ujemnych) treściach
40
Por. A. Zoll, jw., s. 102 - 103.
A. Zoll, jw., s. 102 – 103. Jak zauważa ten Autor „Zachowanie kontratypowe jest zachowaniem typowym nie
tylko od strony formalnej przez realizację znamion ustawowej określoności, lecz również od strony materialnej
przez ujęcie wartości rezultatu zachowania (zniszczenie lub zagrożenie dobra) oraz ujemną wartość samego
zachowania (naruszenie reguły postępowania). Można w stosunku do kontratypów mówić o braku materialnego
elementu bezprawności w postaci społecznej szkodliwości czynu, ale w tym wypadku brak jest jedynie wynikiem
bilansu zysków i strat, a nie braku wyrządzenia w ogóle szkody w dobrze mającym wartość społeczną”.
42
Por. Z. Ćwiąkalski,, Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym, Kraków 1991s. 47.
41
17
społecznych, o ile nie dotyczą one kazuistycznych, wyjątkowych, niechcianych przez
ustawodawcę wypadków, które jednak na skutek generalizacji znamion kontratypu,
szczególnie jeśli znamiona są zredagowane niefortunnie, mogą mieć miejsce.
Przy założeniu, że kontratyp polega na kolizji dóbr prawnie chronionych,
w wyniku której trzeba jedno z dóbr poświęcić dla ratowania (ochrony) drugiego, tak
aby było to społecznie opłacalne, jesteśmy w stanie jednoznacznie stwierdzić, które
z konkretnych sytuacji podpadają pod zakres kontratypu ustawowego, a które pod
zakres ustawowych okoliczności wyłączających winę, które mieszczą się w jego
granicach, a które można nazwać kontratypem pozaustawowym. Tego rodzaju koncepcja
kontratypów
przecina,
czyniąc
je
bezprzedmiotowymi,
liczne
spory
wynikające
z niemożności ustalenia wzajemnych relacji pomiędzy bezprawnością, znamionami typu,
winą a społeczną treścią czynu zabronionego 43. Jest to więc zupełnie inny pogląd na istotę
kontratypów od tego, który wyłączał ich merytoryczną treść przez stwierdzenie, że jedno
z dóbr pozostające w sytuacji kontratypowej (bo w tym ujęciu nie „kolizji”) jest pozbawione
ochrony prawnej. Tego rodzaju rozwiązanie jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności.
Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, merytorycznym uzasadnieniem dla poświęcenia
jednego z dóbr może być jedynie sytuacja „konieczności” sięgnięcia po taki środek. Wracając
przywołanego w poprzednich rozdziałach przekładu Piotra, który w ramach obrony
koniecznej, ciężko rani z broni palnej napastnika, należy stwierdzić, że najlepiej społeczną
treść „dwuznacznej” sytuacji Piotra oddaje koncepcja zaproponowana przez A. Zolla:
kontratypu jako kolizji dóbr, gdzie bezprawność zostaje wyłączona, nie w wyniku
niedostrzegania, że Piotr naruszył dobro prawne realizując znamiona typu, ale w wyniku tego,
że naruszenie tego dobra było usprawiedliwione ochroną innego jeszcze cenniejszego. Przez
to zachowanie Piotra, choć niesie ze sobą ważki ładunek ujemności, to jednak
usprawiedliwione i zbilansowane na korzyść, jest ostatecznie legalne.
Konsekwencją przyjęcia formalnej koncepcji bezprawności jest także kłopot
z wyznaczeniem granic kontratypów ustawowych. Trudno bowiem, w oparciu o nią, ocenić
konkretne przypadki spełniające znamiona np. obrony koniecznej, gdzie środek obrony jest
43
Tak jak chociażby spór o relację obrony koniecznej i stanu wyższej konieczności, a konkretnie
dopuszczalności obrony koniecznej przeciwko osobie działającej w stanie wyższej konieczności albo o charakter
wynikających z postępu nauki i techniki „zaprzeczonych kontratypów” takich jak np. błąd w sztuce (por. A.
Krukowski, Materialna treść czynu a okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną, NP 1971, nr 12, s.
1755; tenże, Jeszcze raz o okolicznościach wyłączających odpowiedzialność karną, NP 1973, nr 2, s. 242 i n.; A.
Gubiński, Wyłączenie…, s. 23).
18
zdecydowanie niewspółmierny do środka realizacji zamachu i uzasadnić dlaczego nie mogą
być już kontratypami. Przykładowo A. Gubiński, podając przykład strzelania z dubeltówki do
dziecka sąsiada kradnącego jabłka w sadzie ma poważną trudność z uzasadnieniem, dlaczego
takie zachowanie właściciela sadu nie może być uznane za działanie legalne, podjęte
w warunkach obrony koniecznej. Powołuje się przy tym, na niejasne kryterium sprzeczności
miedzy przepisem prawa a oceną społeczną czynu i próbuje rozwiązać ową „sprzeczność”
odwołując się do nadużycia zasad współżycia społecznego. J. Śliwowski wspomina zaś
o nadużyciu prawa cywilnego 44.
Warto zauważyć, że niegdyś J. Smoleński spostrzegł, że prawidłowe ujęcie materialnej
definicji przestępstwa czyni bezprzedmiotowym formułowanie w ustawie jakichkolwiek
kontratypów45. Wydaje się, że i dziś można się z tym stwierdzeniem teoretycznie zgodzić,
wzbogacając je tylko o postulat prawidłowego ujęcia w ustawie zasadniczej zasady
proporcjonalności. Jednak, z uwagi na wielokrotnie już w tym opracowaniu powoływaną
ogólnikowość zwrotów konstytucyjnych, istnienie kontratypów w kodeksie jest motywowane
nie tylko tradycją, ale względami praktycznymi: prawidłowego realizowania zarówno funkcji
ochronnej jak i gwarancyjnej prawa karnego. Likwidacja kontratypów stworzyłaby bowiem
pole do bardzo daleko idącej swobody i dowolności sędziowskiej, nie krępowanej żadnymi
konkretnymi wskazaniami ustawy.
Społeczna t reść kont ratypów pozau stawowych
Pomimo krytycznych uwag pod adresem kontratypów pozaustawowych, nie można
całkowicie odmówić im racji bytu w obecnym porządku prawnym. Istnienie kontratypów
pozaustawowych jest zasadne, gdy ustawodawca nie przewidział w postaci ustawowego
kontratypu kolizji dóbr, która miała miejsce w rzeczywistości. Sąd powinien w takim
przypadku ocenić tę kolizję tak, jakby była ona ustawowo opisanym kontratypem, tj.
w oparciu o dyrektywy zasady proporcjonalności. Należy pamiętać jednak, że nadużywanie
tego rodzaju możliwości może naruszać ustawowo gwarantowaną ochronę danego dobra,
poprzez
decyzję
pozbawioną
podstawy
ustawowej
a opartą
jedynie
na
ogólnie
44
Por. A. Gubiński, jw., s. 23. Podobnie niejasne kryteria podawano przy okazji uzasadnienia wyłączenia
„przestępności” zabiegów leczniczych. Podstawy dla takiego wyłączenia upatrywano w zgodzie
pokrzywdzonego, uprawnieniach zawodowych lekarzy, w zwyczaju, kryterium dobra ogólnego, przeważającym
interesie pacjenta, zgodzie osoby zainteresowanej, celu działania.
45
Por. J. Smoleński, Problematyka materialnej istoty przestępstwa w projekcie k.k., PiP 1963, z. 8 – 9, s. 324.
19
sformułowanych normach konstytucyjnych. Z uwagi na art. 10 i 178 ust. 1 Konstytucji RP,
należy takie wypadki badać bardzo ostrożnie, tak aby organ stosujący prawo nie
przywłaszczał sobie bezpodstawnie atrybutów prawodawcy46. Dlatego nie można się zgodzić
z twierdzeniem, że tylko część kontratypów jest ustawowo określona, pozostała zaś część nie
jest nawet katalogiem zamkniętym, z uwagi na to, że „zasada nullum crimen sine lege poenali
odnosi się tylko do typów przestępstw, nie zaś do znamion kontratypowych”47. Nie można
więc przyjąć, że kontratyp wynikać może z „różnorodnych przepisów” 48, jak np. walka
bokserska. Po pierwsze, kontratyp nie może wynikać „z przepisów”, ponieważ jeżeli przepisy
prawne dozwalają, np. na prowadzenie walk bokserskich z zachowaniem przyjętych w nich
reguł, to jest to działanie zgodne z prawem. Działanie zgodne z prawem nie może być
jednocześnie bezprawne, ani tym bardziej karalne, a zatem nie wymaga przywracania
legalności za pomocą konstrukcji kontratypu. Jeżeli natomiast chodzi o jakieś inne
„przepisy”, np. wewnętrzny regulamin międzynarodowej federacji bokserskiej, to mogą być
one cenne dla sądów jako wskazówka jak rozumieć „regułę postępowania z danym dobrem”
w sytuacji walki bokserskiej. Przepisy te nie mogą sobie jednak uzurpować miejsca
w katalogu obowiązujących w Polsce źródeł prawa, nie mogą więc modyfikować norm
zawartych
w przepisach prawa,
a tym
byłoby przyznanie
im
waloru
kontratypu
pozaustawowego. Ta teza odnosi się także do kontratypów pozaustawowych „wynikających
z powszechnie przyjętych zwyczajów” 49. Zwyczaj także nie jest źródłem prawa w naszym
systemie
prawnym,
nie
może
więc
modyfikować
przepisów
aktów
prawa
obowiązującego. Podobnie jak wspomniane „przepisy” wpływa za to na treść „reguł
postępowania z danym dobrem”. Polewanie się wodą w poniedziałek wielkanocny nie jest
przeto kontratypem śmigusa-dyngusa, ale zachowaniem w pełni legalnym, nie naruszającym
reguł postępowania z dobrem prawnie chronionym, gdyż na mocy zwyczaju, w ten akurat
dzień reguła powszechnie przyjęta jest nieco inna niż w dni pozostałe. (…)
W literaturze przedmiotu liczna kontrowersje wzbudził przykład ojca nie
uprawnionego do opieki nad dzieckiem, który w obliczu nagłej i wymagającego szybkiej
interwencji choroby potomka, zabiera dziecko do szpitala nie informując matki, wprawdzie
46
A. Z o l l, Kodeks Karny. Część ogólna. Komentarz, tom I, red. A. Zoll [w:] G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P.
Kardas, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2007s. 395 – 400, tezy 1-18 do rozdziału III
k.k.
47
A. M a r e k, Obrona…, s. 22.
48
A. M a r e k, Obrona…, s. 22.
49
A. M a r e k, Obrona…, s. 22.
20
uprawnionej do opieki, ale nie interesującej się jego losem. Ściśle formalne ujęcie
bezprawności nie pozwala na uznanie takiego czynu za legalny (pierwotnie) i wyłączenie go
z kręgu zainteresowań prawa karnego, tj. oddzielenie od czynów bezprawnych i społecznie
szkodliwych: w stopniu adekwatnym dla danego typu albo w stopniu znikomym. Formalna
definicja bezprawności wrzuca wszystkie te kategorie do „jednego worka”, karząc szukać
kazuistycznych rozwiązań w celu ich „wyciągnięcia”. Tymczasem uznanie istnienia
kontratypu pozaustawowego nie dość, że musi być społecznie uzasadnione społeczną
opłacalnością poświecenia właśnie tego, a nie innego dobra w sytuacji kolizyjnej, to jeszcze
nie może mieć miejsca dla potrzeb indywidualnego rozpatrywanego przez sąd przypadku.
Liczba kontratypów i „prawotwórcza” rola sędziego winny być bowiem ograniczone, z uwagi
na zasadę podziału władz i funkcję ochronną prawa karnego. Przykładowo, zdaniem T.
Kaczmarka, bezprawność i przestępność takiego zachowania troskliwego ojca, można
wyłączyć tylko dzięki klauzuli 1 § 1 d. k. k.50. Zdaniem A. Zolla, takie ujęcie jest
nieprawidłowe, gdyż uznanie przez sąd braku bezprawności tylko na podstawie klauzuli
generalnej wyrażającej zasadę nullum crimen sine periculo sociali jest niedopuszczalne
w państwie opartym na zasadzie podziału władz 51. Zdaniem R. Zawłockiego, ojciec realizuje
znamiona czynu zabronionego opisanego w art. 211 k.k., ale punktem wyjścia oceny jego
czynu jest „wrodzone człowiekowi – członkowi demokratycznego społeczeństwa umiejętność
zrekonstruowania sprawiedliwej odpłaty, tj. projekcji reakcji państwa racjonalnie
proporcjonalne do zachowania stanowiącego zamach na porządek społeczny”52. Zdaniem
R. Zawłockiego, jest to cena intuicyjna, nie odwołująca się do charakteru dobra prawnego, ale
mająca charakter pozaprawny. Tak przeprowadzone wartościowanie daje, zdaniem
R. Zawłockiego, odpowiedź na pytanie, czy określony czyn społecznie naganny zasługuje na
reakcję prawnokarną. Dlatego też, zachowanie ojca Autor zaliczył do czynów „społecznie
nagannych”, których sprawcy nie zasługują jednak na wymierzenie sprawcy dolegliwości
osobistej sankcjonowanej przez państwo53. Przyjmując proponowaną w tej pracy optykę,
rację należy przyznać A. Zollowi i stwierdzić, że nie ma potrzeby odwoływania się do zasady
nullum crimen sine periculo sociali, ani do nieostrych zdaniem autorki, kryteriów R.
Zawłockiego, ani nowego kontratypu pozaustawowego, aby wybawić od odpowiedzialności
50
Por. T. Kaczmarek, W sprawie…, s. 40- 41.
Por. A. Zoll, Materialne określenie przestępstwa w projekcie kodeksu karnego [w:] Problemy kodyfikacji
prawa karnego. Księga ku czci Profesora M. Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków 1993, s. 86.
52
R. Zawłocki, Pojecie..., s. 290 .
53
R. Zawłocki, Pojęcie..., s. 291.
51
21
z tytułu 211 k.k. troskliwego ojca. Jeśli z okoliczności danego stanu faktycznego będzie
wynikać, że ratując dobro prawne w postaci życia i zdrowia dziecka ojciec naruszył przy
okazji dobro prawnie chronione w art. 211 k.k., to wyłączymy bezprawność takiego
zachowania, z uwagi na stan wyższej konieczności (art. 26 § 1 k.k.). Nie ulega bowiem
wątpliwości, że nawet nie znając okoliczności konkretnego przypadku, życie czy zdrowie
dziecka należy ocenić wyżej, niż dobro w postaci wolności decydowania osoby powołanej do
opieki nad małoletnim o jego losie.
22