11) M.Waligórski_Prawo władzy publicznej do negatywnej decyzji
Transkrypt
11) M.Waligórski_Prawo władzy publicznej do negatywnej decyzji
1 Prof. dr hab. Michał A. Waligórski . Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu Prawo władzy publicznej do podjęcia negatywnej decyzji administracyjnej w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia regulowanej działalności gospodarczej. 1. Uwagi wstępne Zapisana w Konstytucji RP i utrwalona w legislacji i orzecznictwie zasada wolności gospodarczej doznaje różnego rodzaju prawnych ograniczeń o charakterze reglamentacyjnym 1. Podjęcie niektórych rodzajów działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko po uzyskaniu koncesji, zezwolenia, licencji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Regulowana działalność gospodarcza jest nowym rodzajem działalności reglamentowanej, wprowadzonym w 2004 r. przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej2. Wpis może być dokonany pod warunkami określonymi w ustawach. Ustawy określają również okoliczności, w których następuje odmowa udzielenia wpisu jak też jego wykreślenie. Przepisy materialnego prawa administracyjnego ustalają przesłanki, na podstawie których władza publiczna w drodze decyzji administracyjnej odmawia przedsiębiorcy wpisu do rejestru jak też determinują warunki, na jakich może nastąpić jego wykreślenie. Przesłanką obligatoryjnego wykreślenia z rejestru jest wydanie przez władzę administracyjną decyzji o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę. Wydanie takiej decyzji musi być poprzedzone precyzyjnym i jednoznacznym ustaleniem stopnia i zakresu naruszenia warunków wykonywania działalności gospodarczej, a uzasadnienie wydanej decyzji powinno wykazywać powody zastosowania tego rodzaju kary administracyjnej. Negatywne decyzje administracyjne mogą być wydawane zarówno na etapie podejmowania działalności gospodarczej i przyjmują wtedy postać prewencyjnej odmowy Zob. M.A. Waligórski, Przesłanki wydawania negatywnych decyzji administracyjnych w zakresie podejmowania i wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, w: Władztwo administracyjne. Administracja publiczna w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012, s. 718; tegoż: Konstytucyjna zasada wolności gospodarczej a prawo władzy publicznej do podjęcia negatywnej decyzji administracyjnej w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniami, w: Administracyjnoprawne ograniczenia wolności konstytucyjnych, red. Z. Janku, Poznań 2012, s.149 i n. oraz Koncesje, zezwolenia i licencje w polskim administracyjnym prawie gospodarczym, Wydawnictwo Naukowe UAM 2012. 1 Ustawa z 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm. – dalej: u.s.d.g.). 2 2 dokonania wpisu jak też na etapie wykonywania działalności gospodarczej, przyjmując postać decyzji represyjnej, zakazującej dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. Delegacja do wydania negatywnej decyzji administracyjnej, odmawiającej zgody na prowadzenie działalności gospodarczej wymagającej wpisu do rejestru lub zakazującej jej wykonywania, została uregulowane w przepisach " ustawy wiodącej” jak też w przepisach szczególnych, które bądź wprost lub z pewnymi modyfikacjami powtarzają przepisy u.s.d.g. albo wskazują na stosowanie jej przepisów w sprawach nieuregulowanych3. Niekiedy wystarczającą podstawą wydawania negatywnych decyzji będzie samo wskazanie, iż dana działalność jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów u.s.d.g. a przesłanki wydania decyzji zaprzestanie lub zakazującej nakazującej wstrzymanie, wykonywania działalności gospodarczej są zamieszczone w przepisach regulujących kontrolę przedsiębiorcy4. Podejmując próbę systematyzacji przyczyn wydawania negatywnych decyzji administracyjnych należy zwrócić uwagę na wiążące się z tym trudności wynikające z dużej liczby przesłanek odmowy wpisywania przedsiębiorców do rejestru działalności regulowanej, decyzji o zakazie wykonywania przez nich działalności regulowanej lub powodujących wykreślenie przedsiębiorców z rejestru, zróżnicowania ich treści oraz zastosowania kazuistycznej metody regulacji tego zagadnienia w obowiązujących przepisach. Różnice te przejawiają się przede wszystkim w ustaleniu w przepisach szczególnych odmiennej treści przesłanek dla poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej powodujących wykreślenie przedsiębiorcy z rejestru. 2. Delegacja władzy publicznej do wydawania negatywnych decyzji administracyjnych na etapie podejmowania działalności regulowanej. Podstawy prawne wydawania negatywnych decyzji administracyjnych są znacznie zróżnicowane pod względem swobody organu prowadzącego rejestr w zakresie orzekania o Tak stanowi np. art. 124 ustawy z 19.08.2011 r. o usługach płatniczych – Dz. U. z 2011 r., poz. 1175 ze zm. – dalej: u.u.p. „W sprawach nieuregulowanych w ustawie dotyczących podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności w zakresie usług płatniczych w charakterze biura usług płatniczych, w tym w sprawach odmowy wpisu do rejestru, wydania decyzji o zakazie prowadzenia działalności i wykreślenia wpisu w rejestrze, stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej”. 3 Np. w przypadku przedsiębiorcy telekomunikacyjneg (art. 201 ust. 3 i 4 oraz art. 202 ust. 2 ustawy z 16.07.2004 r. Prawo telekomunikacyjne – Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm. – dalej: u.p.t.). 4 3 odmowie dokonania wpisu przedsiębiorcy do rejestru aczkolwiek stosunkowo łatwo dają się sklasyfikować przesłanki wskazane w u.s.d.g. Można tu wyróżnić trzy rodzaje przypadków, skutkujących odmową wpisu do rejestru. Pierwszym z nich jest wydanie prawomocnego orzeczenia zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem (art. 68 pkt 1 u.s.d.g.). Karalność za taksatywnie wymienione w ustawach szczególnych przestępstwa może być traktowana zarówno jako brak spełniania warunków wymaganych do uzyskania wpisu do rejestru jak też jako przesłanka wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem. W piśmiennictwie słusznie się podnosi, że z przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie wynika, czy ustawodawca wymaga, aby orzeczenie zakazujące prowadzenia działalności gospodarczej było wydane przez sąd (karny, cywilny), czy też może mieć charakter orzeczenia innego organu (np. administracyjnego czy korporacji zawodowej). Należy jednak podkreślić, że orzeczenie takie musi być prawomocne oraz zawierać zakaz wykonywania działalności, o której wpis przedsiębiorca się ubiega5. Jednakże sankcja ta nie będzie miała zastosowania odnośnie do przypadku, kiedy wobec danego przedsiębiorcy dopiero toczy się postępowanie karne, które może skutkować wydaniem orzeczenia zawierającego ów zakaz. Ustawa odnośnie do takiego przypadku nie przewidziała także innej („przejściowej”) formy postępowania ze strony organu administracji (np. w postaci „tymczasowego wstrzymania dokonania wpisu” – do czasu zakończenia postępowania), co może budzić poważne wątpliwości6. Przykładem orzeczeń karnych mogą być wyroki wydawane zgodnie z art. 601 § 1 k.w. W myśl tego przepisu, wykonywanie działalności gospodarczej bez wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej stanowi wykroczenie zagrożone karę ograniczenia wolności albo grzywny. Także przepisy niektórych ustaw odrębnych przewidują w takim przypadku karę pieniężną (np. operatorzy pocztowi7, przedsiębiorcy telekomunikacyjni, wytwórcy biokomponentów8, odbiorcy odpadów komunalnych9, podmioty prowadzące biura usług płatniczych), karę grzywny lub karę ograniczenia albo pozbawienia wolności do roku lub do lat 2 M. Sieradzka, Komentarz do art. 68 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w: M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, LEX, 2013. 6 Zob. K. Kohutek, Komentarz do art. 68 u.s.d.g., LEX/el. 2005. 7 Ustawa z 23.11.2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529 – dalej: u.p.p.). 8 Ustawa z 25.08.2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1164 – dalej: u.b.c.). 9 Ustawa z 13.09.1996 r. o utrzymywaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2013 r. , poz. 1399 ze zm. – dalej: u.c.p.). 5 4 (np. przedsiębiorcy wytwarzający lub rozlewający wyroby spirytusowe10, przedsiębiorcy wyrabiający lub rozlewający wyroby winiarskie11, podmioty wyrabiające i przetwarzające alkohol etylowy12, producenci wyrobów tytoniowych13, detektywi14), karę grzywny przewidzianą za popełnienie wykroczenia skarbowego albo karę grzywny lub karę pozbawienia wolności do roku albo obie te kary łącznie za popełnienie przestępstwa skarbowego (podmioty prowadzące kantory15). Karze grzywny i ograniczeniu wolności do 2 lat podlegają przedsiębiorcy, którzy np. wyrabiają napoje spirytusowe niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie o napojach spirytusowych albo wprowadzają tak wytworzone napoje do obrotu ( art. 42 ust. 1 u.n.s.). Inne orzeczenia sądu karnego mogą dotyczyć zakazu wykonywania działalności gospodarczej z powodu braku uprawnień zawodowych lub kwalifikacji do wykonywania danej działalności (np. zakaz wykonywania praktyki lekarskiej, zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych), a także tych przedsiębiorców, którzy zostali skazani prawomocnym wyrokiem za przestępstwo przeciwko mieniu, wiarygodności dokumentów, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi (art. 4 ust. 3 u.n.s.). Przesłanka prawomocnego orzeczenia zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej, ma przede wszystkim na względzie ochronę porządku prawnego. Instytucja zakazu wykonywania działalności gospodarczej pełni zatem w tym przypadku bardziej funkcję represyjną kary administracyjnej niż reglamentacyjną. Należy przy tym dodać, iż podstawą decyzji o zakazie nie jest jakiekolwiek wykroczenie przeciwko obowiązującemu prawu, lecz jedynie kwalifikowane, tj. takie naruszenie prawa, które dotyczy ściśle określonych rodzajów aktów prawnych, związane jest z prowadzoną działalnością gospodarczą, a niekiedy posiada także pewne cechy szczególne. Naruszenie obowiązującego prawa można także rozumieć jako niewywiązywanie się przedsiębiorcy z obowiązków podatkowych czy też nieprzestrzeganie przepisów celnych. Drugim z przypadków skutkujących odmową wpisu do rejestru działalności regulowanej są przyczyny, z których to przedsiębiorcę wykreślono z rejestru działalności regulowanej na skutek wydania decyzji o zakazie jej wykonywania (złożenie nieprawdziwego oświadczenie o Ustawa 18.10.2006 r. o wyrobie napojów spirytusowych oraz o rejestracji i ochronie oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 144 – dalej: u.n.s.). 11 Ustawa z 12.05.2011 r. o wyrobie i rozlewie wyrobów winiarskich, obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina (Dz. U. Nr 120, poz. 690 ze zm. – dalej: u.w.w.). 12 Ustawa z 02.03.2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (Dz. U. Nr 31, poz. 353 ze zm. – dalej: u.a.t.). 13 U.a.t. 14 Ustawa z 06.97.2001 r. o usługach detektywistycznych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 273 – dalej: u.u.d.). 15 Ustawa 27.07.2002 r. Prawo dewizowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 826 ze zm. – dalej: u.p.d.). 10 5 znajomości warunków podejmowanej działalności, nieusunięcie naruszeń tych warunków, rażące naruszenie warunków) w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku (art. 68 pkt 2 u.s.d.g.). Przepisy szczególne uzupełniły treść oświadczenia przedsiębiorcy o „znajomości warunków” podejmowanej działalności gospodarczej zawartej w u.s.d.g. o klauzulę „spełnienia warunków” wymaganych do jej wykonywania. W konsekwencji ich niespełnienie przez przedsiębiorcę skutkuje wydaniem odmownej decyzji o wpisie do rejestru. Niektóre przepisy odrębne wprowadzają dodatkową przesłankę wydania decyzji o odmowie wpisu, odnosząca się do niespełnienia któregokolwiek warunku wymaganego do podjęcia działalności regulowanej (taka dodatkowa przesłanka odnosi się to np. do podmiotu ubiegającego się o wykonywanie działalności leczniczej16 - art. 108 ust. 1 pkt 3 u.d.z. – czy do organizatora kształcenia podyplomowego lekarzy17 - art. 19d ust.1 pkt 3 u.z.l.). . Wydanie decyzji negatywnej wymaga tu jednakże uprzedniego przeprowadzenia kontroli. I tak np. w przypadku agencji zatrudnienia organ rejestrowy sprawdza fakty podane we wniosku i oświadczeniu wraz z dokumentami poświadczającymi ich spełnienie; w przypadku podmiotów tworzących żłobki lub kluby dziecięce organ rejestrowy może przeprowadzić uprzednią wizytację lokalu; w przypadku podmiotów leczniczych spełnienie warunków musi być potwierdzone przez Państwową Inspekcję Sanitarną; w przypadku podmiotów prowadzących podyplomowe kształcenie lekarzy spełnienie warunków musi być potwierdzone przez okręgową radę lekarską lub Naczelną Radę Lekarską gdy kształcenie ma się odbywać na terenie całego kraju; ubiegający się o wpis do rejestru szkolących personel lotniczy18 musi spełniać warunki wskazane w ustawie i przepisach wykonawczych itp. Niespełnienie warunków w fazie podejmowania działalności gospodarczej powoduje obligatoryjną odmowę wpisu do rejestru. Natomiast w fazie wykonywania działalności gospodarczej niespełnienie lub naruszenie warunków powoduje wydanie decyzji o zakazie dalszego jej prowadzenia. Należy zatem wyraźnie odróżnić niespełnienie warunków wykonywania działalności gospodarczej regulowanej od stwierdzenia przez organ prowadzący rejestr tej działalności naruszenia warunków jej wykonywania. W pierwszym przypadku organ prowadzący rejestr, w drodze decyzji, odmawia wpisu przedsiębiorcy do rejestru, w drugim zaś Ustawa z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 217 – dalej: u.d.z.). Ustawa z 05.12.1966 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz. U. z 2011 r., poz. 1634 – dalej: u.z.l.). 18 Ustawa 03.07.2002 r. Prawo lotnicze (t.j. Dz. U z 2013 r., poz. 1393 ze zm. – dalej: u.p.l.). 16 17 6 wyda decyzję o zakazie wykonywania działalności gospodarczej regulowanej 19. Pogląd ten jest zgodny z orzecznictwem sądowym, który w jednym z wyroków przyjął, że „Złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia, którego niezgodność ze stanem faktycznym polega na braku spełnienia przez przedsiębiorcę wszystkich warunków wykonywania działalności regulowanej oznacza, że od samego początku brak było materialnoprawnej podstawy wykonywania tej działalności”20. Wreszcie trzecim powodem odmowy wpisu do rejestru jest wykonywanie przez przedsiębiorcę działalności bez wpisu do rejestru działalności regulowanej z pominięciem procedury sanującej wykonywanie danej działalności bez wpisu. Okres karencji w tym przypadku wynosi 3 lata (art. 72 ust. 2 w związku z art. 67 ust. 2 u.s.d.g.). Stanowi to wyjątek od reguły, zgodnie z którą do podjęcia działalności regulowanej konieczne jest uprzednie dokonanie wpisu do właściwego rejestru, wynikajacy z przewidzianej w art. 67 u.s.d.g. konstrukcji milczenia organu. W art. 67 ust. 1 ustawodawca nakłada na organ prowadzący rejestr obowiązek dokonania wpisu w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku przedsiębiorcy o wpis. Z kolei postanowienia ust. 2 tego artykułu umożliwiają przedsiębiorcy podjęcie zgłoszonej działalności w przypadku niedokonania wpisu przez organ. W myśl art. 67 ust. 2, jeśli organ nie dokona wpisu w siedmiodniowym terminie, a od dnia wpływu wniosku do tego organu upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. 3. Delegacja władzy publicznej do wydawania negatywnych decyzji administracyjnych na etapie wykonywania działalności regulowanej. Na tym etapie organ prowadzący rejestr uprawniony jest, w enumeratywnie wymienionych w przepisie art. 71 u.s.d.g. przypadkach, do wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności regulowanej. Przesłanki powodujące wydanie takiej decyzji są zróżnicowane gdy chodzi o ich charakter prawny i treść. Z uwagi na represyjny charakter zakazu przesłanki pozwalające na jego zastosowanie nie powinny być interpretowane w sposób rozszerzający. Z drugiej jednak strony, niektóre z nich sformułowane w sposób na tyle nieostry, że przypisuje się im charakter uznaniowy. M. Sieradzka, op. cit.. Inaczej K. Kohutek, Zasady podejmowania działalności regulowanej, PPH nr 6 z 2005 r., s. 35, według którego w razie stwierdzenia przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej braków we wniosku o wpis do tego rejestru - organ nie może odmówić dokonania wpisu (z uwagi na istnienie tych braków).. 20 Wyrok WSA w Warszawie z 13.12.2007 r. VI SA/Wa 1834/07, LEX nr 438609. 19 7 Przepisy u.s.d.g. wskazują trzy kategorie przesłanek, których wystąpienie obliguje organ administracji do wydania decyzji o zakazie. Pierwsza z nich dotyczy złożenia przez przedsiębiorcę nieprawdziwego oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania danego rodzaju działalności (art. 71 ust. 1 pkt 1 u.s.d.g.), druga związana jest z nieusunięciem przez przedsiębiorcę naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności w wyznaczonym przez organ terminie (art. 71 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g.), zaś trzecia spowodowana jest rażącym naruszeniem warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę (art. 71 ust. 1 pkt 3 u.s.d.g.). Przesłanki te są powtórzone prawie we wszystkich przepisach odrębnych albo przez nakazanie stosowania przez nie przepisów u.s.d.g. w sprawach nieuregulowanych (np. działalność kantorowa i detektywów) albo przez wskazanie wprost przepisu art. 71 ust. 1 u.s.d.g. bądź też enumeratywne wymienienie tych przesłanek. Konstrukcja prawna regulowanej działalności gospodarczej oparta została na założeniu, że przedsiębiorca może już podjąć działalność po spełnieniu wymogów formalnych i złożeniu stosownego oświadczenia o znajomości i spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania danego rodzaju działalności, co różni ją w istotny sposób od zezwolenia potwierdzającego, że przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą dopiero po stwierdzeniu przez organ władzy spełnienia stawianych mu warunków. Trzeba jednakże zwrócić uwagę na aspekt odpowiedzialności karnej za złożenie w postępowaniu administracyjnym fałszywych zeznań21, której nie przewiduje u.s.d.g. ani kodeks wykroczeń za złożenie nieprawdziwego oświadczenia o działalności regulowanej. Przyjęte w ustawie rozwiązanie powoduje, że wiarygodność złożonego oświadczenia składanego przez przedsiębiorcę organ rejestrowy nie bada przed dokonaniem wpisu albowiem kontrola prawdziwości oświadczenia odbywa się dopiero ex post. Niektóre przepisy odrębne (np. w zakresie produkcji tablic rejestracyjnych - art. 75ad ustawy z 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym, t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1137 ze zm. – dalej: u.p.r.d.) oraz produkcji wyrobów winiarskich) modyfikują treść oświadczenia przedsiębiorcy w odpowiedni sposób wprowadzając dodatkową klauzulę: Oświadczenie składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia." Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Podobna klauzula dotyczy wykonywania działalności pocztowej: "Świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia wynikającej z art. 233 § 6 Kodeksu karnego oświadczam, że: 1) dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru operatorów pocztowych są kompletne i zgodne z prawdą; 2) znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności gospodarczej w zakresie objętym obowiązkiem wpisu do rejestru operatorów pocztowych, określone w ustawie z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe". 21 8 Jeśli chodzi o przesłanki związane z niewłaściwą realizacją działalności regulowanej, to stanowią one najliczniejszą i zarazem najbardziej zróżnicowaną grupę przyczyn wydawania decyzji o zakazie. Do najczęściej spotykanych przyczyn należy tu wskazać niespełnienie warunków lub naruszenie warunków będących przesłankami ustawowymi warunkującymi uzyskanie wpisu lub warunków wykonywania działalności gospodarczej wymaganych przepisami szczególnymi. Niespełnienie warunków ustawowych, może dotyczyć całej ustawy i formułowane jest wówczas jako zasada ogólna bądź następuje poprzez wskazanie konkretnych wymogów. Niezgodność powodująca wydanie negatywnej decyzji administracyjnej może dotyczyć także innych przepisów prawa. Wreszcie utrata warunków wymaganych przy wpisie do rejestru skutkuje obligatoryjnym lub fakultatywnym wydaniem decyzji o zakazie i wykreśleniem przedsiębiorcy z rejestru. Artykuł 71 ust. 1 pkt 2 u.s.d.g. nie ogranicza rozumienia pojęcia "naruszenia warunków" wyłącznie do przepisów publicznych, w szczególności warunków wykonywania działalności gospodarczej, w tym warunków, na jakich jej udzielono. Może to być naruszenie jakichkolwiek obowiązujących norm prawa polskiego (np. przepisów o ochronie konsumentów i konkurencji). Taki charakter ma decyzja Prezes UKE, który może nakazać zaprzestania lub opóźnienia świadczenia usługi telekomunikacyjnej, której dalsze świadczenie mogłoby prowadzić do znaczącej szkody dla konkurencji, do czasu wypełnienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego odnoszących się do niego obowiązków wynikających z ustawy lub decyzji Prezesa UKE (art. 201 ust. 3a u.p.t.). Warto tu zwrócić uwagę, że przepisy normujące wykonywanie określonych rodzajów działalności gospodarczej z reguły formułują treść przesłanki o naruszeniu warunków w sposób ogólny, bez wyszczególnienia konkretnych naruszeń wspomnianych warunków. Niekiedy jednak przepisy ustaw odrębnych wymagają, aby owo naruszenie posiadało określone cechy szczególne, było uchybieniem warunków w sposób rażący. Należy zatem uznać, że utożsamianie pojęcia „rażące naruszenie warunków” jako kwalifikowanej formy naruszenia warunków z każdym ich naruszeniem nie jest słuszne. Uprawniony jest więc pogląd, że dla uznania, iż wystąpiło owo kwalifikowane naruszenie warunków, konieczne jest stwierdzenie i wykazanie, iż miało ono charakter rażący. Należy zatem przyjąć, że wydanie decyzji o zakazie może nastąpić w razie nieprzestrzegania przez przedsiębiorcę któregokolwiek z takich warunków, jeżeli tylko został on 9 ujęty w danym akcie, chyba że przepisy ustawy wymagają aby owo naruszenie miało charakter rażący. Termin "rażące" jest kryterium ocennym i jego stwierdzenie zależy od organu orzekającego w ramach przysługującego mu uznania administracyjnego. Przez rażące naruszenie można rozumieć nagminne, świadome zachowanie przy czym koniecznym jest aby uchybienie miało charakter dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny, bardzo duży. Niekiedy naruszenie warunków może być uznane za rażące z uwagi na występowanie w przeszłości lub po przez swoją powtarzalność, gdyż wskazuje na lekceważenie obowiązujących reguł postępowania22. To, czy w danym przypadku ma miejsce „rażące naruszenie” warunków pozostaje w sferze uznania administracyjnego aczkolwiek niektóre przepisy ustaw odrębnych wyraźnie wskazują, które naruszenia warunków mają charakter rażący (np. w zakresie prowadzenia ośrodka doskonalenia techniki jazdy oraz ośrodka szkolenia,23 wytwarzania biokomponentów,24 prowadzenia kursów przewozu towarów niebezpiecznych,25 prowadzenia pracowni psychologicznej,26 wykonywania działalności organizatora imprez turystycznych,27 produkcji tablic rejestracyjnych28). Jeżeli przedsiębiorca telekomunikacyjny nie wypełnia obowiązków wynikających z ustawy lub decyzji Prezesa UKE i jeżeli nieprawidłowości te występowały w przeszłości lub mają poważny charakter, Prezes UKE może, w drodze decyzji, zakazać podmiotowi kontrolowanemu wykonywania działalności telekomunikacyjnej. Decyzji tej nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzja ta stanowi podstawę do wykreślenia podmiotu kontrolowanego z rejestru (art. 201 u.p.t.). 22 Rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia ośrodka doskonalenia techniki jazdy (art. 118 ust. 4 ustawy z 05.01. 2011 r. o kierujących pojazdami (Dz. U. Nr 30, poz. 151 ze zm – dalej: u.k.p.) a także prowadzenia ośrodka szkolenia (art. 39h ustawy z 06.09.2001 r. o transporcie drogowym t.j. Dz..U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm. – dalej: u.t.d.) jest: 1) wielokrotne prowadzenie szkolenia: a) w sposób niezgodny z wymaganymi warunkami przeprowadzania zajęć, b) w sposób niezgodny z programem, c) pojazdami niespełniającymi wymagań przewidzianych dla szkolenia; 2) wielokrotne wystawienie zaświadczenia niezgodnie ze stanem faktycznym; 3) odmowa poddania się kontroli. 24 Przez rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej przez wytwórcę biokomponentów rozumie się: 1) wprowadzenie do obrotu biokomponentów: a) bez certyfikatu jakości, b) niespełniających wymagań jakościowych; 2) cofnięcie przez właściwego dla podatnika naczelnika urzędu celnego zezwolenia na prowadzenie składu podatkowego, ze względu na naruszenie przepisów prawa (art. 9 u.b.c.). 25 Rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności w zakresie prowadzenia kursów przewozu towarów niebezpiecznych jest: 1) złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków; 2) niespełnianie wymagań w zakresie niekaralności za niektóre przestępstwa oraz postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego; 3) wydanie zaświadczenia o ukończeniu kursu osobie nieuprawnionej do jego otrzymania; 4) uniemożliwienie przeprowadzenia kontroli podmiotu prowadzącego kursy; 5) nieusunięcie w terminie naruszeń stwierdzonych w toku kontroli (art. 56 ustawy z 19.08.2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych. Dz. U. Nr 227, poz. 1367 ze zm. – dalej: u.p.t.n.). 26 Rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia pracowni psychologicznej jest: 1) przeprowadzanie badań psychologicznych w zakresie psychologii transportu niezgodnie z 23 10 Wykonując działalność regulowaną przedsiębiorca jest obowiązany spełniać wszystkie warunki ustawowe zaś fakt spełniania tych warunków jest przedmiotem kontroli sprawowanej, w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności, na podstawie przepisów określonych w ustawach odrębnych. Nadto do takiej kontroli będą miały zastosowanie przesłanki i tryb właściwy dla kontroli wykonywanej przez organ koncesyjny zgodnie z art. 57 u.s.d.g. oraz przepisami rozdziału 5 u.s.d.g. o kontroli przedsiębiorcy. W razie stwierdzenia uchybień organ rejestracyjny powinien wezwać przedsiębiorcę do ich usunięcia w wyznaczonym terminie a w razie niepodporządkownia się przedsiębiorcy temu wezwaniu organ rejestracyjny wydaje decyzję o zakazie wykonania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem i wykreśla z urzędu wpis przedsiębiorcy w rejestrze. Przepisy szczególne mogą przewidywać jeszcze inne środki restrykcyjne stosowane w postępowaniu kontrolnym. I tak Prezes UKE może, w drodze decyzji, opatrzonej rygorem natychmiastowej wykonalności, nakazać przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu zaprzestania świadczenia usługi telekomunikacyjnej (art. 201 ust. 3a u.p.t.), do czasu wypełnienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jego obowiązków ustawowych lub wynikających z decyzji Prezesa UKE lub wydać decyzję nakazującą wstrzymanie wykonywania działalności telekomunikacyjnej i nadać jej rygor natychmiastowej wykonalności (art. 202 ust. 3 u.p.t.). Jeżeli jednak nieprawidłowości w wykonywaniu działalności telekomunikacyjnej występowały w przeszłości lub mają poważny charakter, a podmiot kontrolowany nie zastosował się do tych decyzji, Prezes UKE może, w drodze decyzji, zakazać podmiotowi kontrolowanemu przepisami; 2) wydawanie orzeczeń psychologicznych niezgodnych ze stanem faktycznym; 3) odmowa poddania się kontroli (art. 88 ust. 5 u.k.p.). 27 .Rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności organizatora imprez turystycznych jest: 1) proponowanie klientowi zawarcia lub zawarcie z klientem umowy o imprezę turystyczną bez uprzedniego zawarcia umowy gwarancji bankowej lub umowy ubezpieczenia na rzecz klientów, lub innego zabezpieczenia finansowego przedsiębiorcy zagranicznego lub bez złożenia oświadczenia o przyjmowaniu wpłat na rachunek powierniczy; 2) nieprzedłożenie, mimo wezwania, marszałkowi województwa oryginału lub potwierdzonego przez podmioty, które go podpisały, odpisu aktualnego dokumentu, zapewniającego klientom pokrycie kosztów powrotu z imprezy turystycznej oraz zwrot wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną; 6) wykonywanie działalności poza zakresem terytorialnym określonym we wniosku; 7) przyjmowanie od klientów wpłat z pominięciem rachunku powierniczego, mimo złożenia stosownego oświadczenia (art. 10a ustawy z 29.08.1997 r. o usługach turystycznych t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 196 – dalej: u.u.t.). 28 Rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności w zakresie produkcji tablic rejestracyjnych jest nieposiadania certyfikatu na zgodność tablic rejestracyjnych z warunkami technicznymi, karalności za niektóre przestępstwa, wszczęcie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego, zalegania z uiszczaniem danin publicznych, a także naruszenie wymogu produkowania tablic rejestracyjnych wyłącznie na zamówienie uprawnionych podmiotów i z materiałów sprowadzanych z zagranicy na zamówienie przedsiębiorcy oraz nieprzestrzeganie innych wymogów określonych w przepisach dotyczących warunków oraz sposobu produkcji i dystrybucji tablic rejestracyjnych (art. 75ad u.p.r.d). 11 wykonywania działalności telekomunikacyjnej, nadając tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzja ta stanowi podstawę do wykreślenia podmiotu kontrolowanego z rejestru (art. 201 ust. 4 u.p.t.). Niekiedy ustawy odrębne dodatkowo wskazują inne przesłanki nakazujące wydanie decyzji o zakazie (np. w zakresie wyrobu lub rozlewu napojów spirytusowych lub wyrobów winiarskich29, czy obrotu środkami ochrony roślin30). lub uzupełniają ich katalog poprzez wskazanie rażącego naruszenia warunków. Uzasadnione wątpliwości budzą niektóre z nich, a zwłaszcza możliwość zagrożenia obronności, bezpieczeństwu państwa lub bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu (w przypadku działalności telekomunikacyjnej), które dopuszczają możliwość wydawania decyzji uznaniowych przez organ prowadzący rejestr. Treścią decyzji jest wyłącznie zakaz prowadzenia dalszej działalności wpisanej do rejestru. Jej konsekwencją jest wykreślenie przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej. Decyzja ta nie powoduje dalszych konsekwencji, takich jak utraty uzyskanych przez przedsiębiorcę licencji zawodowych czy wykreślenia z właściwego rejestru przedsiębiorców (KRS-u lub CEiDG). Decyzja o zakazie uniemożliwia jedynie wykonywanie uprawnień wynikających z licencji. Jeżeli przedsiębiorca posiadał licencje detektywa, to powyższa decyzja powoduje wyłącznie zakaz dalszego wykonywania usług detektywistycznych. Przeciwna wykładnia zasadza się na założeniu, że zakazanie wykonywania działalności detektywistycznej przez przedsiębiorcę czyni licencję w zasadzie bezprzedmiotową. Decyzjom o zakazie wykonywania działalności regulowanej organ rejestrowy nadaje rygor natychmiastowej wykonalności i wykreśla z urzędu wpis przedsiębiorcy w rejestrze działalności regulowanej. Takie decyzje należy zaliczyć do decyzji konstytutywnych, bowiem to organ prowadzący rejestr pozbawia przedsiębiorcę możliwości dalszego legalnego prowadzenia działalności gospodarczej. Trudno przyjąć pogląd, że decyzje o zakazie wykonywania działalności gospodarczej mają charakter deklaratoryjny „bowiem nie organ administracji pozbawia przedsiębiorcę uprawnień, lecz on sam, poprzez naruszenie określonych warunków materialnych, wypełnia hipotezę normy ustawowej, której dyspozycja przewiduje utratę wspomnianych uprawnień”31. Zakaz wykonywania działalności gospodarczej jest restryktywnym W przypadku cofnięcia przez naczelnika urzędu celnego, ze względu na naruszenie przepisów prawa zezwolenia na prowadzenie składu podatkowego. 30 W przypadku prowadzenia działalności regulowanej bez wymaganego wpisu do rejestru. Ustawa z 08.03.2013 r. o środkach ochrony roślin (Dz. U. z 2013 r., poz. 455 – dalej: u.o.r.). 31 Zob. M. Szydło, Działalność gospodarcza regulowana …..s. 46. 29 12 środkiem prawnym, który prowadzi do eliminacji przedsiębiorcy z życia gospodarczego. Uniemożliwia on późniejsze ubieganie się o wpis do rejestru działalności regulowanej w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku o wpis (np. podmiot wykonujący działalność leczniczą, organizator kształcenia itp.). Należy tu dodać, iż zarówno decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności regulowanej jak też niemożność występowania z wnioskiem o uzyskanie wpisu do rejestru przez określony czas, należy zaliczyć, obok kar pieniężnych32, do kar administracyjnych. 4. Delegacja władzy publicznej do wydawania negatywnych decyzji administracyjnych na etapie zakończenia wykonywania działalności regulowanej. Zakończenie przez przedsiębiorcę wykonywania działalności gospodarczej wpisanej do rejestru ma miejsce w przypadku zaprzestania przez niego prowadzenia tej działalności bądź też na skutek wydania przez organ rejestrowy decyzji o zakazie wykonywania danej działalności skutkującej wykreśleniem z urzędu wpisu z rejestru. Przepisy odrębne niekiedy nie wymagają jednakże wydania decyzji o zakazie, przed wykreśleniem z rejestru (np. prowadzenie żłobków i klubów dziecięcych33, działalność telekomunikacyjna i pocztowa, produkcja tablic rejestracyjnych, biokomponentów i środków ochrony roślin, szkolenia dla personelu lotniczego, organizowania wyścigów konnych34, skreślenia z ewidencji zakładów leczniczych dla zwierząt35 i listy prowadzących szkolenia i egzaminy dla maszynistów36 itp.). W przypadku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej, czyli rezygnacji z dalszej działalności, należy traktować ją jako objaw woli przedsiębiorcy, wiążący organ rejestrowy. Zewnętrznym przejawem woli zaprzestania działalności gospodarczej jest wniosek przedsiębiorcy o wykreślenie z rejestru. Tak bowiem jak wpisanie do rejestru może nastąpić na skutek zgłoszenia tego przez podmiot, który chce rozpocząć działalność, tak i zawiadomienie o zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej powinien zgłosić podmiot, który ją dotychczas prowadził i jej zaprzestał. Kary pieniężne przewidziane są np.za wykonywanie działalności regulowanej w zakresie wytwarzania lub magazynowania biokomponentów bez wpisu do rejestru, świadczenia usług pocztowych bez wpisu do rejestru, niezgłaszanie zmian przez podmioty lecznicze, biura usług płatniczych itp. 33 Ustawa z 04.02.2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku szkolnym do lat 3 (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1457 – dalej: u.o.d.). 34 Ustawa z 18.01.2001 r. o wyścigach konnych (Dz. U. Nr 11, poz. 86 ze zm. – dalej: u.w.k.). 35 Ustawa 18.12.2003 r. o zakładach leczniczych dla zwierząt (Dz. U z 2004 r., Nr 11, poz. 95 ze zm. – dalej: u.l.z.). 36 Ustawa z 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1594 – dalej: u.t.k.). 32 13 Podejmując próbę systematyki delegacji ustawowych do wydawania decyzji negatywnych, których wystąpienie obliguje organ rejestrowy do wykreślenia wpisu przedsiębiorcy z rejestru regulowanej działalności gospodarczej, warto zwrócić uwagę, iż stanowią one tak liczną i niejednorodną grupę zdarzeń faktycznych i prawnych, że nie wydaje się możliwe przeprowadzenie ich szczegółowej analizy i systematyki. Rygorystyczny przepis art. 66 ust. 3 u.s.d.g. stanowi, iż wykreślenie wpisu do rejestru może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach przewidzianych przez ustawę. Przepisy u.s.d.g. wskazują tylko dwie sytuacje, upoważniające organ rejestrowy do dokonania wykreślenia wpisu przedsiębiorcy w rejestrze. Pierwsza dotyczy wniosku przedsiębiorcy w tej sprawie (art. 73 u.s.d.g.) zaś druga jest konsekwencją wydania decyzji o zakazie prowadzenia przez niego działalności gospodarczej (art. 71 ust. 3 u.s.d.g.). Przesłanki skutkujące wydaniem decyzji o zakazie są konkretyzowane w przepisach szczególnych, które zawierają jeszcze inne przesłanki powodujące wykreślenie wpisu, tak na wniosek przedsiębiorcy jak i z urzędu. Zdając sobie sprawę z niedoskonałości przeprowadzonego podziału, przesłanki te ująć można w sześć kategorii. Pierwsza przesłanka związana jest z zaprzestaniem prowadzenia działalności gospodarczej a wykreślenie wpisu ma miejsce z urzędu lub na wniosek przedsiębiorcy (np. odbiorcy odpadów komunalnych, organizatora turystyki 37, prowadzącego żłobek lub klub dziecięcy, itp.), druga spowodowana jest niepowiadomieniem organu prowadzącego rejestr o wznowieniu wykonywania działalności gospodarczej przed upływem okresu 24 miesięcy od dnia zgłoszenia informacji o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej (np. organizatora turystyki38), trzecia jest konsekwencją postawienia przedsiębiorcy w stan likwidacji lub upadłości (np. agencja zatrudnienia39, odbiorca odpadów komunalnych, przechowawca dokumentów osobowych40), czwarta odnosi się do orzeczonego przez sąd zakazu prowadzenia działalności gospodarczej objętej wpisem (np. odbiorca odpadów komunalnych, przechowawca dokumentów osobowych), piąta dotyczy niepodjęcia działalności gospodarczej w terminie ustawowym (np. agencja zatrudnienia, organizator turystyki, zakład Marszałek województwa wydaje na wniosek przedsiębiorcy w związku z zaprzestaniem przez niego wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru, decyzję o wykreśleniu przedsiębiorcy z rejestru (art. 10b u.u.t.). 38 W wypadku niepowiadomienia przez przedsiębiorcę o wznowieniu wykonywania działalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego, po upływie okresu zawieszenia organ prowadzący rejestr z urzędu wykreśla, w drodze decyzji, przedsiębiorcę z rejestru (art. 10b u.u.t.). 39 Ustawa z 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 674 ze zm. – dalej: u.p.z.). 40 Ustawa z 14.07.1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. U. z 2011 r. , Nr 123, poz. 698 ze zm. – dalej: u.n.z.a.). 37 14 leczniczy dla zwierząt41) zaś szósta ma związek z wadliwością wpisu (np. zakład leczniczy dla zwierząt42). Wątpliwości budzi charakter prawny wykreślenia wpisu z rejestru wobec nieokreślenia w sposób wyraźny przez przepisy u.s.d.g. formy prawnej wykreślenia. Stąd w przepisach odrębnych, dla wykreślenia wpisu z rejestru przyjęto albo formę czynności materialnotechnicznej albo formę decyzji administracyjnej. Forma decyzji administracyjnej wykreślająca wpis z rejestru jest stosowana albo jako decyzja organu prowadzącego rejestr wymagana przepisami szczególnymi (np. niepodjęcie zawieszonej działalności kantorowej, działalności organizatorów turystyki czy też działalności w zakresie wyrobu lub rozlewu napojów spirytusowych, napojów winiarskich, wyrobu alkoholu etylowego oraz tytoniu) czy też podyktowanych specyfiką danej działalności (np. decyzja Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego o wykreśleniu z rejestru podmiotów szkolących43, decyzja marszałka województwa o wykreśleniu z rejestru agenta turystycznego44, decyzja izby lekarsko-weterynaryjnej o skreśleniu z ewidencji zakładów leczniczych dla zwierząt45 itp.) albo jest decyzją wydawaną obok decyzji o zakazie wykonywania działalności regulowanej (np. decyzja marszałka województwa o wykreśleniu z rejestru agencji zatrudnienia46, decyzja marszałka województwa o wykreśleniu z Jeżeli zakład leczniczy dla zwierząt w terminie trzech miesięcy od dnia dokonania wpisu do ewidencji nie podjął działalności w zakresie świadczenia usług weterynaryjnych, okręgowa rada lekarsko-weterynaryjna wyznacza termin do podjęcia tej działalności, a po jego bezskutecznym upływie skreśla zakład z ewidencji (art. 19 ust.5 u.z.l.). 42 Zakład leczniczy dla zwierząt podlega skreśleniu z ewidencji także wtedy, gdy okręgowa rada lekarskoweterynaryjna dokonała wpisu z naruszeniem prawa (art. 19 ust.3 u.z.l.). 43 Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego może wykreślić podmiot szkolący z rejestru podmiotów szkolących, jeśli stwierdzi, że podmiot ten zagraża bezpieczeństwu w ruchu lotniczym oraz bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu albo przestał spełniać wymagania niezbędne dla prowadzenia działalności szkoleniowej (art. 95e u.p.l.). 44 Przedsiębiorcę wpisanego do rejestru występującego wobec klientów jako agent turystyczny, który dopuszcza się następujących uchybień: 1) w umowach zawieranych z klientami nie wskazuje jednoznacznie właściwego organizatora turystyki, którego reprezentuje, lub 2) zawiera umowy o organizowanie imprez turystycznych na rzecz przedsiębiorcy, który nie uzyskał wpisu do rejestru, lub 3) działa bez ważnej umowy agencyjnej lub przekracza jej zakres - marszałek województwa wykreśla w drodze decyzji z rejestru (art. 10b u.u.t.). 45 Okręgowa rada lekarsko-weterynaryjna skreśla z ewidencji zakład leczniczy dla zwierząt utworzony i prowadzony przez osobę fizyczną będącą lekarzem weterynarii w przypadku: 1) pozbawienia lekarza weterynarii prawa wykonywania zawodu; 2) zawieszenia lekarza weterynarii w prawie wykonywania zawodu; 3) zrzeczenia się przez lekarza weterynarii prawa wykonywania zawodu; 4) skreślenia lekarza weterynarii z rejestru członków okręgowej izby lekarsko-weterynaryjnej z innych przyczyn (art. 20 u.z.l.). 46 Marszałek województwa wykreśla, w drodze decyzji, podmiot wpisany do rejestru agencji zatrudnienia w przypadku: 1) pisemnego wniosku podmiotu; 2) postawienia przedsiębiorcy w stan likwidacji lub upadłości; 3) wydania decyzji, o której mowa w art. 71 ust. 1 u.s.d.g.; 4) nieprowadzenia agencji zatrudnienia w zakresie pośrednictwa pracy, doradztwa personalnego, poradnictwa zawodowego i pracy tymczasowej, w okresie dwóch kolejnych lat; 5) naruszenia przez podmiot warunków prowadzenia agencji zatrudnienia; 6) nieusunięcia przez podmiot, w wyznaczonym terminie, naruszeń warunków prowadzenia agencji zatrudnienia; 7) złożenia przez podmiot oświadczenia o spełnianiu warunków prowadzenia działalności regulowanej niezgodnego ze stanem faktycznym lub przekazania informacji niezgodnych ze stanem faktycznym; 8) niezgodności danych w rejestrze ze 41 15 rejestru przechowawców dokumentów47 decyzja wójta, burmistrza, prezydenta miasta o wykreśleniu z rejestru odbiorców odpadów komunalnych48, decyzja okręgowej rady lekarskiej lub rady pielęgniarek i położnych o wykreślenie z rejestru praktyk zawodowych 49, uchwała okręgowej rady lekarskiej lub rady pielęgniarek i położnych o wykreśleniu z rejestr organizatorów szkolenia podyplomowego50) lub jako decyzja samoistna zastępująca decyzję o zakazie (np. decyzja Prezesa Agencji Rynku Rolnego o wykreśleniu z rejestru wytwórców stanem faktycznym po uprzednim wezwaniu podmiotu do złożenia wyjaśnień w tej sprawie w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania; 9) powierzania, na podstawie przepisów o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce. W przypadku wydania decyzji o wykreśleniu z rejestru, wpis następuje, gdy decyzja stanie się ostateczna (art. 18m i 18n u.p.z.). 47 Marszałek województwa wykreśla z urzędu, w drodze decyzji, wpis w rejestrze przechowawców dokumentów osobowych w przypadku: 1) wydania decyzji, o której mowa w art. 71 ust. 1 u.s.d.g.; 2) wydania prawomocnego orzeczenia zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności objętej wpisem; 3) gdy wobec przedsiębiorcy ukończono postępowanie likwidacyjne albo upadłościowe obejmujące likwidację majątku upadłego (art. 51h u.n.z.a). 48 Wykreślenie z rejestru podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości następuje w przypadkach, o których mowa w art. 71 ust. 1 u.s.d.g. Wykreślenie z rejestru następuje także w przypadku gdy: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem; 2) stwierdzono trwałe zaprzestanie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej na terenie gminy objętej wpisem; 3) stwierdzono, że przedsiębiorca nie spełnia wymagań określonych dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 4) stwierdzono, że przedsiębiorca po raz drugi przekazuje zmieszane odpady komunalne, odpady zielone lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do instalacji innych niż regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych; 5) przedsiębiorca, który nie działa na podstawie umowy i nie świadczy usługi odbierania odpadów komunalnych w trybie zamówienia z wolnej ręki w kolejnym roku kalendarzowym nie osiągnął poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (art. 9j u.c.p.). 49 Wpis do rejestru podlega wykreśleniu w przypadku: 1) złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków wykonywania działalności niezgodnego ze stanem faktycznym; 2) wydania prawomocnego orzeczenia zakazującego podmiotowi wykonującemu działalność leczniczą wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru; 3) rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności objętej wpisem; 4) niezastosowania się do zaleceń pokontrolnych; 5) złożenia wniosku o wykreślenie z rejestru; 6) bezskutecznego upływu terminu podjęcia działalności wyznaczonego przez organ prowadzący rejestr, nie dłuższego niż 3 miesiące, jeżeli podmiot wykonujący działalność leczniczą w terminie 3 miesięcy od dnia wpisu do rejestru nie podjął działalności; 7) skreślenia lekarza z listy członków okręgowej izby lekarskiej albo wygaśnięcia prawa wykonywania zawodu pielęgniarki. W przypadkach, o których mowa w pkt 1, 3 i 4, wykreślenie z rejestru następuje po uprzednim wydaniu decyzji przez organ prowadzący rejestr o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru. Decyzji nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108 u.d.z.). 50 Wpis organizatora kształcenia do rejestru podlega wykreśleniu w przypadku: 1) złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków wykonywania działalności niezgodnego ze stanem faktycznym; 2) wydania prawomocnego orzeczenia zakazującego organizatorowi kształcenia wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru; 3) likwidacji lub ogłoszenia upadłości organizatora kształcenia; 4) rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności objętej wpisem; 5) niezastosowania się do zaleceń pokontrolnych; 6) złożenia przez tego organizatora kształcenia wniosku o wykreślenie z rejestru. W przypadkach, o których mowa w pkt 1, 4 i 5, wykreślenie z rejestru następuje po uprzednim podjęciu uchwały o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru przez organ prowadzący rejestr.(art. 19d u.z.l. oraz art. 76 ustawy z 15.07.2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz. U. Nr 174, poz. 1039 ze zm. – dalej: u.z.p.p.). 16 biokomponentów 51 , decyzja, opatrzona rygorem natychmiastowej wykonalności, państwowego wojewódzkiego inspektora ochrony roślin i nasiennictwa o wykreśleniu z rejestru osób potwierdzających sprawność techniczną sprzętu używanego do stosowania środków ochrony roślin52, decyzja wójta, burmistrza, prezydenta miasta o wykreśleniu z rejestru prowadzących żłobek lub klub dziecięcy53, decyzja okręgowej rady lekarsko-weterynaryjnej o skreślenie z ewidencji zakładów leczniczych dla zwierząt itp.). Ponieważ przepisy u.s.d.g. wymagają wykreślenia wpisu z urzędu jedynie w przypadku wydania decyzji o zakazie, również niektóre przepisy odrębne wskazują sytuacje, w których wykreślenie następuje z urzędu w drodze decyzji (np. decyzje marszałka województwa o wykreśleniu z rejestru organizatorów turystyki czy przechowawców dokumentów osobowych, decyzje o niepodjęciu zawieszonej działalności, itp.). Niedopełnienie obowiązku zgłoszenia zaprzestania działalności gospodarczej ma istotne znaczenie dla pewności obrotu gospodarczego, bowiem wpis do rejestru stwarza domniemanie faktyczne, że zarejestrowani w nim przedsiębiorcy prowadzą działalność gospodarczą. Eliminowanie z obrotu prawnego takich sytuacji jest uzasadnione względami bezpieczeństwa prawnego oraz pewności prawnej, jako jednego z elementów doktryny państwa prawnego. Brak w u.s.d.g. oraz w większości ustaw odrębnych środków przymuszających przedsiębiorcę do zgłoszenia wniosku o wykreślenie z rejestru w przypadku zaprzestania wykonywania działalności regulowanej a także niestworzenie prawnej możliwości wykreślenia wpisu z urzędu z tej przyczyny, stwarzać będzie problemy dla praktyki i orzecznictwa sądowego. 5. Wnioski końcowe Oceniając prawo do podejmowania przez władzę publiczną negatywnych decyzji administracyjnych w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności Organ rejestrowy dokonuje wykreślenia wpisu w rejestrze wytwórców biokomponentów w przypadku:1) niespełnienia warunków wykonywania działalności; 2) złożenia przez wytwórcę oświadczenia o spełnianiu warunków prowadzenia działalności regulowanej niezgodnego ze stanem faktycznym (art. 8 u.b.c.). 52 Organ prowadzący rejestr wykreśla z urzędu wpis w rejestrze w przypadku: 1) rażącego naruszenia przez podmiot wpisany do rejestru warunków ustawowych; 2) złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym; 3) uniemożliwiania lub utrudniania przeprowadzania kontroli; 4) nieusunięcia w oznaczonym terminie uchybień, stwierdzonych w czasie kontroli; 5) zaprzestania wykonywania danej działalności (art. 53 ust. 5 u.o.r.; podobne przesłanki dotyczą prowadzenia szkoleń (art. 71 ust. 5 u.o.r.) . 51 Wykreślenie z rejestru prowadzących żłobek lub klub dziecięcy następuje w przypadku: 1) złożenia przez podmiot wpisany do rejestru wniosku o wykreślenie; 2) nieusunięcia przez podmiot, w wyznaczonym terminie, nieprawidłowości w zakresie prowadzenia żłobka lub klubu dziecięcego; 3) przekazania we wniosku oraz dołączonych do niego dokumentach informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (art. 32 u.o.d.). 53 17 regulowanej, należy zauważyć nadal utrzymujące się w ustawach odrębnych zbyt rygorystycznie formułowane warunki szczególne jakie musi spełniać przedsiębiorca, nadmiernie formalizujące podejmowanie działalności regulowanej. Dotyczy to np. podmiotów ubiegających się o wpis do rejestru agencji zatrudnienia. Zmiana ustawy dokonana w 2011 r. ustawą o ograniczaniu barier administracyjnych upoważniła marszałka województwa do dokonania, przed wpisem do rejestru, sprawdzenia faktów podanych we wniosku lub oświadczeniu oraz do żądania od zainteresowanego podmiotu dostarczenia dokumentów i zaświadczeń potwierdzających, że „spełnia warunki prowadzenia działalności agencji zatrudnienia”. Podobne uprawnienia posiada wójt (burmistrz, prezydent miasta), który „może żądać: odpisu z odpowiedniego rejestru, dokumentu potwierdzającego tożsamość, zaświadczenia o niekaralności lub dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do lokalu, w którym ma być prowadzony żłobek lub klub dziecięcy” art. 28 ust. 4 u.o.d.). Nadto ustawa w swej pierwotnej wersji obligowała wójta (burmistrza, prezydenta miasta) jako organu prowadzącego rejestr żłobków i klubów dziecięcych, do dokonania „wizytacji lokalu w celu ustalenia czy zapewnione są bezpieczne i higieniczne warunki wychowania i opieki nad dziećmi” (art. 29 u.o.d.). Wymóg wizytacji lokalu przez organ rejestrowy nie znajdował jednak uzasadnienia w świetle przepisów wykonawczych, którymi obowiązek przeprowadzenia kontroli prewencyjnej w zakresie zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pobytu dzieci został nałożony na wyspecjalizowane w tym organy takie jak komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej oraz państwowy inspektor sanitarny a spełnienie tych warunków musi być potwierdzone ich pozytywną opinią 54. Stąd też nowelizacja ustawy z 10 maja 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 747) uchyliła obowiązek owej wizytacji wprowadzając obowiązek uzyskania pozytywnych opinii wyżej wspomnianych organów, potwierdzających spełnienie wymagań lokalowych i sanitarnych zawartych w przepisie wykonawczym. Rozwiązania te, jako ograniczające swobodę podejmowania działalności gospodarczej, należy ocenić negatywnie. W przypadku bowiem żłobków i klubów dziecięcych jest to prawie dosłowne powtórzenie przepisu art. 28 nieobowiązującej ustawy z 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej, odnoszące się do zezwolenia, dopuszczające możliwość przeprowadzenia przez Zob. rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 25 marca 2011 r. w sprawie wymagań lokalowych i sanitarnych dotyczących żłobków i klubów dziecięcych (Dz. U. Nr 69, poz. 367). 54 18 organ zezwalający kontroli wstępnej55. Nadto zamieszczenie takiego wymogu jest sprzeczne z przepisem art. 11 ust. 2 u.s.d.g., według którego właściwy organ nie może „żądać jakichkolwiek dokumentów, których konieczność przedstawienia lub złożenia nie wynika wprost z przepisu prawa”. Wydaje się, iż przyjęte w ustawie wiodącej rozwiązania odnośnie do rejestru działalności regulowanej pozwalają w dostatecznie skuteczny sposób chronić określone dobra i wymuszać na przedsiębiorcach podporządkowanie się skierowanym do nich obowiązkom56. Z analizy przypadków wydawania negatywnych decyzji w obszarze działalności gospodarczej objętej wpisem do rejestru działalności regulowanej można stwierdzić, iż regulacja prawna tego zagadnienia wymaga dalszych prac legislacyjnych. Biorąc pod uwagę to, że rejestr działalności regulowanej pełni nie tylko funkcję informacyjną ale przede wszystkim reglamentacyjną, do wniosków de lege ferenda należałoby zaliczyć nałożenie przepisami u.s.d.g. na organ rejestrowy obowiązku przeprowadzenia, w ustawowo określonym terminie, kontroli przedsiębiorcy w zakresie spełniania warunków wykonywania regulowanej działalności gospodarczej. Takie, zasługujące na aprobatę rozwiązanie zawiera zapis ustawy o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach, który obliguje marszałka województwa do przeprowadzenia pierwszej kontroli przedsiębiorcy wpisanego do rejestru, nie później niż przed upływem roku od dnia dokonania wpisu57. Pozytywnie należy też ocenić „ucywilizowanie” kontroli przedsiębiorców poprzez wprowadzenie do ustaw odrębnych wprowadzających działalność regulowaną nakaz stosowania dodatkowo przepisów ogólnych o kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy zawartych w u.s.d.g. „Art. 28 ust. 1. Organ zezwalający wydaje zezwolenie po stwierdzeniu, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia. 2. Przed podjęciem decyzji w sprawie wydania zezwolenia organ zezwalający : 1) wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, brakującej dokumentacji poświadczającej, że spełnia on warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania określonej działalności gospodarczej, 2) może dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objęte zezwoleniem”. 56 Zob. M. Szydło, Działalność gospodarcza regulowana, Prawo Spółek 2005, nr 1, s. 47. 55 57 Zob. art. 51j ust. 3 ustawy z 14 VII 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach, tekst jednolity DzU z 2011 r. nr 123, poz. 698 ze zm. Także obowiązek przeprowadzenia, w ramach sprawowanego nadzoru, co najmniej raz w roku kontroli stacji kontroli pojazdów, ciąży na staroście (art. 83b u.p.r.d.).