Oryginalny artykuł

JAN JOŃCZYK
Sposób i miara zabezpieczenia społecznego
1. Wprowadzenie. O zabezpieczeniu społecznym jest tu mowa w
znaczeniu obejmującym ubezpieczenia społeczne, powszechne ubezpieczenie zdrowotne, bezrobocie i pomoc społeczną. Jest to przedmiot
prawa zabezpieczenia społecznego z jego podstawową zasadą – ochroną
socjalnego ryzyka. Użyte określenia wskazują na dystans wobec pojęcia
prawa socjalnego (Sozialrecht) z jego ideologią „państwa socjalnego”
(Sozialstaat) oraz teorią zaspokajania przez państwo potrzeb obywateli
za pomocą prawa i świadczeń finansowanych ze środków publicznych.
W teorii ochrony socjalnego ryzyka uwydatnia się znaczenie takich pojęć (kategorii), jak: wspólnota ryzyka, kalkulacja ryzyka, składka, a na
wypadek przewidzianego prawem zdarzenia – częściowa kompensacja
straty według gromadzonych lub wydzielonych środków. Jest to więc typ
ochrony gwarancyjnej, a nie gwarancja zaspokojenia potrzeb1.
W zabezpieczeniu społecznym wyróżniamy dwa rodzaje miary:
płacy i wspólnego dorobku. Wyrażenie „na miarę płacy” odnosi się do
ochrony w razie ograniczonej zdolności do zarobkowego zatrudnienia z
powodu choroby, niesprawności lub podeszłego wieku w trzech aspektach – zbiorowy dotyczy sposobu finansowania ochrony socjalnego ryzyka, drugi wynika z gwarancyjnej fazy zabezpieczenia społecznego (przed
wypadkiem) i w ogólnym sensie obejmuje przesłanki ochrony w poszczególnych rodzajach socjalnego ryzyka, trzeci natomiast dotyczy zastosowania formuły świadczenia w indywidualnej sprawie (po wypadku), czyli nabycia prawa do świadczenia, gdy spełnione są wymagane prawem
przesłanki. Te dystynkcje są istotne ze względu na możliwy błąd mylnej
oceny jakości zabezpieczenia społecznego w jednym tylko aspekcie.
Inne rodzaje socjalnego ryzyka podlegają ochronie według obywatelskiej zasady „solidarności z innymi” (wyrażenie z preambuły Konsty1 Pojęcie ochrony gwarancyjnej łączymy przede wszystkim z instytucjami ubezpieczeń społecznych, odrębnymi i odmiennymi od odpowiedzialności gwarancyjnej i ubezpieczeń prywatnych, zwłaszcza komercyjnych. W ochronie socjalnego ryzyka i prawie
zabezpieczenia społecznego, inaczej niż w prawie cywilnym, nie ma przejęcia odpowiedzialności za sprawcę szkody/krzywdy i pełnej kompensacji.
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
5
tucji RP), a zatem miarą tej części zabezpieczenia społecznego nie powinna być płaca, może nią być wspólny dorobek (w szczególności parametr PKB) jako podstawa i kryterium wydzielenia środków na ochronę
określonego ryzyka.
System zabezpieczenia społecznego nie jest jednorodny; jest technicznie trudny, bo spoczywa na konstrukcjach kilku gałęzi prawa. Warto
o tym pamiętać, gdy mowa jest o dokonanych i zamierzonych reformach
poszczególnych działów zabezpieczenia społecznego – wskazany jest tu
umiar zarówno w ocenie pozytywnej, jak i w krytyce.
2. Dwie miary: płaca i wspólny dorobek. Używa się terminu „płaca” dla oznaczenia tego, co podmiot zatrudniający powinien zapłacić
(opłacić) z tytułu pracowniczego lub innego podobnego zatrudnienia. W
konsekwencji po stronie zatrudnionego płaca (zapłata) w tym specyficznym sensie obejmuje nie tylko to, co otrzymuje on „do ręki”, ale także to,
co wynika z ochrony socjalnego ryzyka finansowanej za pomocą określonych składników płacy.
W kodeksie pracy mowa jest o „wynagrodzeniu za pracę i innych
świadczeniach”. Wynagrodzenie „do ręki”, oczywiście, nie wyczerpuje sensu zatrudnienia podejmowanego w celu zarobku niezbędnego do
utrzymania zatrudnionego i jego rodziny. W kontekście prawa zabezpieczenia społecznego nie można pominąć pochodzenia środków potrzebnych do finansowania ochrony socjalnego ryzyka. Otóż środki te
pochodzą właśnie bezpośrednio lub pośrednio z płacy (w powyższym
rozumieniu), z tego, co z ekonomicznego punktu widzenia jest kosztem
zatrudnienia i co w prawnym ujęciu ma charakter zobowiązania podmiotu zatrudniającego. Nieopłacenie przezeń składki i/lub zaliczki na podatek z tytułu zatrudnienia kwalifikuje się jako niewykonanie zobowiązania
albo nawet jako delikt cywilny i karny.
Płaca w tym szerszym znaczeniu jest nie tylko zobowiązaniem zatrudniającego, ale także należnym zarobkiem zatrudnionego – w obu
aspektach jest oceniana pod względem „godziwej płacy”. W podstawowych zasadach prawa pracy (w art. 13 k.p.) jest mowa o tym, że pracownik ma prawo do godziwego wynagrodzenia za pracę, z zastrzeżeniem:
„Warunki realizacji tego prawa określają przepisy prawa pracy oraz polityka państwa w dziedzinie płac, w szczególności poprzez ustalenie minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Podejmując temat zabezpieczenia
społecznego, nie można zatem ograniczyć się do kategorii godziwego
wynagrodzenia, zwłaszcza że pojęcie godziwości kojarzy się twórcom kodeksu z minimalizmem.
Płaca obejmuje różne pod względem prawnym składniki, jest także
przedmiotem różnych gałęzi prawa, co skądinąd sprawia, że w legislacji
i wykładni prawa oraz w doktrynie umyka łącznemu spojrzeniu i ocenie. Nie rozwijając tego wątku, przyjmujemy – powtórzmy – założenie i
6
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
tezę: do płacowego kosztu zatrudnienia trzeba zaliczyć także składki na
ubezpieczenia społeczne i inne składki/opłaty o podobnym przeznaczeniu oraz podatek od zatrudnienia, czyli zaliczkę na podatek od dochodów
osób fizycznych uzyskanych z tytułu zatrudnienia (PIT), oraz odliczaną
od tego podatku zaliczkę na powszechne ubezpieczenie zdrowotne.
W dalszych rozważaniach pomijamy z konieczności kwestie niejasne i sporne, np. koszt zatrudnienia osób niepełnosprawnych i charakter przewidzianych w ustawie wpłat na rzecz PFRON (włączonego obecnie do budżetu państwa) albo koszt ochrony macierzyństwa (ojcostwa)
i – szerzej – prorodzinnej polityki. Zawiłość problemu płacy jako źródła
utrzymania zatrudnionych i ich rodzin jest jeszcze większa, jeżeli weźmie
się pod uwagę, że ochrona socjalnego ryzyka jest w znacznym zakresie
finansowana bezpośrednio lub pośrednio z budżetu państwa i budżetów
samorządów terytorialnych oraz że podstawowe dochody tych budżetów
pochodzą z podatku dochodowego osób fizycznych i podatków konsumpcyjnych (VAT i akcyza), czyli zależą pośrednio od zatrudnienia i płacy.
Płaca nie może być jedyną miarą zabezpieczenia społecznego, choćby dlatego, że jest ona konsekwencją zatrudnienia. Gdy zatem nie ma zatrudnienia albo jest go za mało jako tytułu ochrony socjalnego ryzyka,
bądź gdy tytułem ochrony nie jest zatrudnienie, lecz określona działalność
albo obywatelstwo lub zamieszkanie, a środki na sfinansowanie ochrony
pochodzą wyłącznie albo przeważnie z podatkowych dochodów budżetu
państwa i samorządów – to godziwą miarą i właściwym parametrem zabezpieczenia społecznego powinien być raczej wspólny dorobek, czyli w
najogólniejszym ujęciu dochód narodowy (PKB). Oznacza to, że odpowiednio (w proporcji) do jego wielkości w danym czasie wydziela się środki na
ochronę i określa zasady dystrybucji (aspekt systemowy), a w wymiarze
indywidualnym nie chodzi o zaspokojenie ogólnie rozumianej potrzeby lub
kompensację straty, lecz o zapewnienie określonego w prawie świadczenia
w ramach wydzielonych środków. Jest to także ochrona socjalnego ryzyka, ale z modyfikacją i ograniczeniem wynikającym ze swoistości obywatelskiej lub samorządowej (terytorialnej) wspólnoty ryzyka, z odmiennego
sposobu finansowania i stosowanej miary oraz z dynamiki (wzrostu, stagnacji lub spadku) PKB. Znaczenie ma także rola czynnika fachowego w
ocenie przesłanki uprawnienia i indywidualnej sytuacji uprawnionego, co
sprawia, że w wielu sprawach prawo do świadczenia jest nieroszczeniowe,
a w razie sporu ma zastosowanie inna gwarancja procesowa niż w przypadku roszczeń w ochronie na miarę płacy.
Obok obszaru pomocy społecznej finansowanego na miarę wspólnego dorobku mamy dwa kosztowne segmenty ochrony socjalnego ryzyka, kontrowersyjne i powodujące przez to niezdecydowanie rządu i prawodawcy, mianowicie ochronę zdrowia i ubezpieczenie emerytalno-rentowe rolników. O pierwszym będzie jeszcze mowa, najpierw jednak kilka
uwag warto poświęcić drugiemu.
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
7
Nierozwiązany dotychczas problem ochrony ryzyka niezdolności do prowadzenia gospodarstwa rolnego ze względu na niesprawność
i podeszły wiek ma związek ze zmianą ustroju państwa. U schyłku PRL
zastosowano sensowną koncepcję renty za ziemię (ze wzrostem świadczenia z tytułu sprzedanej państwu produkcji rolnej), nawiązującą do
tradycyjnego w prawie prywatnym dożywocia. W III RP, w związku z nową i znaczącą polityczną rolą wiejskiego elektoratu, wdrożono społeczne
ubezpieczenie emerytalno-rentowe wzorowane na ubezpieczeniu z tytułu
zatrudnienia, koncepcję zatem błędną, bo nie ma ona uzasadnienia w zatrudnieniu i płacy. W konsekwencji rolnicze emerytury i renty są finansowane w ok. 95% ze środków budżetu państwa, a pośrednio i w znacznym stopniu – z podatków pochodzących z zatrudnienia.
Powrót do renty za ziemię w pierwotnej postaci nie jest, oczywiście,
możliwy. Rozwiązanie problemu wymaga chyba rezygnacji z konstytucyjnej ochrony gospodarstwa rodzinnego jako podstawy ustroju rolnego
(art. 23) oraz uznania, z uwzględnieniem specyfiki rolnej, zasady społecznej gospodarki rynkowej jako powszechnie obowiązującej podstawy
ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej (art. 20). Ze względu na anachroniczny ustrój rolnictwa (rodzinnych gospodarstw z niewielką powierzchnią i niską wydajnością) w grę mogłaby wchodzić kombinacja
pomocy społecznej (rolniczej renty socjalnej) i uzupełniającej dożywotniej renty pod obciążenie hipoteki prowadzonego gospodarstwa, czego
nie należy mylić z tzw. odwróconą hipoteką (reverse mortgage), czyli komercyjnym dożywotnim kredytem hipotecznym z przejęciem własności
przez kredytodawcę2. W miarę poprawy struktury i wydajności gospodarki rolnej w coraz większym zakresie realne będzie rolnicze ubezpieczenie emerytalno-rentowe na zasadzie ubezpieczeń wzajemnych. Jest
to, rzecz jasna, temat do odrębnej (i niełatwej) dyskusji, z niepewnym rezultatem z uwagi na jego polityczny kontekst.
3. Uzasadnienie zabezpieczenia społecznego. Sedno problemu tkwi
w różnicy zasad gromadzenia i podziału środków potrzebnych na zabezpieczenie społeczne, mianowicie w obowiązku daniny według przychodu
(według płacy) i podziale – w znacznym zakresie i stopniu – według potrzeb, co w obu elementach dopuszcza nierówność wkładu i udziału, obowiązku i uprawnienia, ciężaru i korzyści. W początkach współczesnego
zabezpieczenia społecznego był to konflikt w zalążku, bo obowiązkowa
danina (składkowa lub/i podatkowa) była niewysoka, poziom kompensacji odpowiednio niski, wspólnoty socjalnego ryzyka były spójne, miały
2 Zob. M. Brancewicz: Nie do końca odwrócona hipoteka. Mieszkanie za rentę, http://
trojmiasto.gazeta.pl/trojmiasto/1,35636,9647893,Nie_do_konca_odwrocona_hipoteka__
Mieszkanie_za_rente.html; autor omawia nowe i dynamiczne zjawisko „mieszkania za
rentę”, niosące problemy moralne i społeczne. Prywatyzacja „renty za ziemię” byłaby
rozwiązaniem fatalnym pod wieloma względami.
8
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
często charakter zawodowy i branżowy, kierowały się ideą ubezpieczeń
wzajemnych opartych na ubezpieczeniowym samorządzie. Poza tym nowa forma miała uzasadnienie w jej funkcji ekonomicznej (gospodarczej),
bo ubezpieczenie społeczne było ochroną socjalnego ryzyka oszczędniejszą niż indywidualna i prywatna przezorność. Obecnie pojęcie socjalnego ryzyka jest rozumiane niejednolicie i ponad miarę szeroko, system zabezpieczenia społecznego jest powszechny i administrowany przez państwo (społeczna kontrola ze strony wspólnoty ryzyka nie ma istotnego
znaczenia), a postępujące rozwarstwienie zarobkowe sprawia, że nierówność wkładu i udziału oraz obowiązku i uprawnienia staje się coraz trudniejsza do wyjaśnienia i usprawiedliwienia.
W doktrynie dominuje teoria socjalnej funkcji państwa oraz państwa socjalnego jako podmiotu prowadzącego politykę społeczną i zobowiązanego do zaspokojenia potrzeb, rozumianych coraz szerzej w kontekście praw człowieka i obywatela. Interesujący jest ponadustrojowy
niejako żywot tej myśli, począwszy od wprowadzenia ubezpieczeń społecznych w XIX w. w Niemczech i w Austrii, stosowanej i rozumianej
specyficznie w państwach totalitarnych, przydatnej aktualnie w krajach
z ustrojową zasadą społecznej gospodarki rynkowej.
Dotykamy tu kontrowersyjnej problematyki państwa opiekuńczego, która bierze się m.in. z wieloznaczności określenia i jego językowych
odpowiedników oraz jej historycznych odniesień. Pojęcie welfare state
bywa mylnie utożsamiane z niemieckim Sozialstaat, a polskie „państwo
opiekuńcze” nie oddaje sensu tamtych terminów. Błędna była niegdyś,
w nurcie krytyki kapitalistycznego ustroju, próba tłumaczenia welfare
state jako „państwo dobrobytu”. Jest też oczywiste, że angielskie prawo
ubogich (Poor Law) miało odmienny sens i przeznaczenie w elżbietańskiej ustawie z 1601 r., w XIX w. i w ramach reformy zabezpieczenia społecznego po II wojnie światowej według założeń raportu Beveridge’a, a
nowsze rozumienie welfare state w Zjednoczonym Królestwie ma coraz
mniej wspólnego (poza ogólną ideą welfare) z tamtymi3. Zmienność treści i interpretacji pojęcia państwa opiekuńczego jest jego właściwością.
Nasuwa się wniosek, że zawodne jest szukanie uzasadnienia zabezpieczenia społecznego w ogólnych pojęciach o charakterze w znacznym
stopniu ideologicznym. Zaliczamy do nich także kategorię umowy społecznej, wyrosłą z francuskiej myśli politycznej, popularną natomiast (i
nawet nadużywaną) w Polsce w sprawach zatrudnienia, płacy i zabezpieczenia społecznego. Mniej przeszkadza to w czasach gospodarczo i
3 Znamienne są propozycje legislacyjne Komisji Prawniczej (Law Commission przy
Ministerstwie Sprawiedliwości – niezależny doradczy organ legislacyjny rządu działający na podstawie ustawy z 1965 r.) w przedmiocie „nowoczesnej” pomocy społecznej na
rzecz osób niesprawnych i w podeszłym wieku, zrywającej z angielską tradycją Poor Law
podtrzymywaną w obowiązującym prawie (informacja na stronie http://www.guardian.
co.uk z 11 V 2011).
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
9
społecznie pomyślnych, przeciwnie jest natomiast, gdy istotna (strukturalna) reforma systemu zabezpieczenia społecznego staje się pilna i nieuchronna.
Teoria socjalnej funkcji państwa szuka obecnie wzmocnienia w
ideologii praw człowieka i obywatela oraz w prawie międzynarodowym
i europejskim, w mocniejszej wersji – według koncepcji nadrzędności
tego prawa, w słabszej – w subsydiarnej jego roli4. W orzecznictwie sądów i trybunałów argumenty z prawa europejskiego i międzynarodowego (z „kart” praw podstawowych) należą obecnie do rutynowej wykładni
prawa. Ma to pewien sens w krajach o podobnym poziomie gospodarczego i społecznego rozwoju, zaciera on się natomiast odpowiednio do skali zróżnicowania. Jeżeli w Europie złożonej z 27 państw członkowskich
skala ta wyraża się w PKB per capita (w przybliżeniu) w proporcji 1:5,
a z uwzględnieniem siły nabywczej (PPP) jak 1:3, to koncepcja europejskiego obywatelstwa socjalnego5 nie ma realnych podstaw. Dowodzi tego
m.in. ewolucja europejskiej polityki społecznej – od pierwotnej idei harmonizacji prawa do otwartej metody koordynacji oraz do sięgania obecnie w legislacji do formy „miękkiego prawa” (soft law)6.
Przedstawione uwagi prowadzą do wniosku, że utrwalane od ponad
stu lat uzasadnienie zabezpieczenia społecznego wymaga korekty albo
wręcz rewizji i zmiany. W poszukiwaniu nowej myśli należałoby zwrócić uwagę na mającą ekonomiczne i społeczne podstawy (w warunkach
danego kraju) teorię płacy rodzinnej jako zobowiązania z tytułu zatrudnienia – teorię zaniedbaną albo nawet zapomnianą, w różnych zresztą
warunkach ustrojowych (w gospodarce planowej, wolnorynkowej, spo4 O aspektach teoretycznych i dogmatycznych zob. G. Lyon-Caen: Subsidiarité et droit
social européen, „Droit social” nr 4/1997.
5 Zob. V. Hatzopoulos: A (more) social Europe: A political crossroad or a legal oneway? Dialogues between Luxembourg and Lisbon, „Common Market Law Review” nr
6/2005. Autor rozwija tezę o konieczności dalszej ewolucji UE, nie tylko jako wspólnoty
gospodarczej, lecz także socjalnej, jako współczesnej polity. Teorię socjalnego obywatelstwa w sensie poszerzenia obywatelstwa politycznego i historycznej konieczności wysunął po II wojnie światowej T.H. Marshall. Ocenia się ją krytycznie jako koncepcję kapitalistycznego social citizen welfare state, odrzuconą zresztą później w dobie kryzysów
przez rządy wyznające neoliberalne doktryny społeczne i gospodarcze, zob. P. Baldwin:
Beveridge in the Long-Durée [w:] Social Security 50 Years after Beveridge, University of
York 1992.
6 Jest to związane m.in. z ewolucją dialogu społecznego w sprawach zatrudnienia, płacy i zabezpieczenia społecznego – partnerzy społeczni preferują soft law zamiast wiążących uregulowań, bo to w warunkach kryzysu i niepewności daje więcej luzu w negocjacjach i porozumieniach, zob. S. Krebber: Status and potential of the regulation of labor
and employment law at the European level, „Comparative Labor Law and Policy Journal” nr 4/2009. Spór w kwestii mocy europejskiego prawa traci na ostrości w poglądzie,
że współczesny model europejskiego prawa w sprawach socjalnych składa się z uregulowań soft i hard – tak B.P. ter Haar, P. Copeland: What are the future prospects for the European social model? An analysis of EU Equal Opportunities and Employment Policy, „European Law Journal” nr 3/2010.
10
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
łecznej gospodarce rynkowej) oraz z powodu takich zjawisk, jak płacowy
partykularyzm w porozumieniach zbiorowych, ponadgraniczny socjalny
dumping i inne. Teoria płacy rodzinnej styka się z obowiązkiem alimentacji i opieki w układzie trzech pokoleń – pradawną instytucją prawa
prywatnego.
Pojęcie płacy rodzinnej ma w założeniu dwa warunki: ekonomicznie uzasadnionego kosztu zatrudnienia oraz społecznie niezbędnego i
akceptowanego źródła utrzymania zatrudnionego i jego rodziny. Współcześnie zakłada również podział płacy na wynagrodzenie „do ręki” oraz
składkową i podatkową daninę potrzebną do finansowania świadczeń
socjalnych, administrowanych przy pomocy samorządu i rządu, z poszanowaniem priorytetu wspólnoty rodzinnej i subsydiarności wspólnot
większych7.
Ustalenie proporcji wynagrodzenia „do ręki” i danin na zabezpieczenie społeczne jest sprawą demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji),
a racjonalność decyzji w tym przedmiocie podlega społecznej opinii i politycznej oraz sądowej i trybunalskiej kontroli.
4. Ubezpieczenia emerytalne i rentowe na miarę płacy. W art. 67
Konstytucji jest mowa o obywatelskim prawie do zabezpieczenia społecznego „w razie niezdolności do pracy ze względu na chorobę lub inwalidztwo oraz po osiągnięciu wieku emerytalnego”. Ta ogólna z natury rzeczy
formuła nie nasuwa zastrzeżeń ze względu na jej ustrojowy kontekst, nie
wystarcza natomiast do analizy sposobu i miary zabezpieczenia społecznego, bo zresztą w kwestii zakresu i formy zabezpieczenia społecznego
Konstytucja odsyła do ustawy.
Ponieważ przypadki inwalidztwa i osiągnięcia wieku emerytalnego
poddają się analizie statystycznej i opartej na niej prognozie (pierwsze
mniej, drugie bardziej), więc w ustawie, w nawiązaniu do tradycji prawnej, przyjęto dla nich formę społecznego ubezpieczenia (sposób ochrony). Źródłem finansowania ochrony za pomocą składki jest właśnie płaca. W społeczeństwie z niewystarczającym zatrudnieniem i zdegradowaną płacą nasuwa to określone problemy i dylematy, ale miara płacy jest
konsekwencją sposobu ochrony, a jedno i drugie przesądza o kompozycji
przesłanek nabycia prawa do świadczenia.
7 Problem jest kontrowersyjny ze względu na sprzeczne interesy i ich polityczne konsekwencje. Badania wykazują, że w opinii społecznej występuje zdecydowana preferencja dla finansowania i dystrybucji welfare na poziomie regionalnym i lokalnym, a nie przez
centralne agencje welfare, bo te kierują się ogólnymi kryteriami ubóstwa, dyskryminacji,
średnich standardów itp. Jednakże przeciętny wyborca jest za centralizacją. Unia Europejska jest zasadniczo przeciw wspólnotowej centralizacji welfare, bo to problem krajowy albo
nawet regionalny (lokalny), z uwagi na różnice społeczne i ekonomiczne, zob. K. Bjorvatn,
A.W. Cappelen: Redistribution and the nature of altruism: should welfare programs be centralized or decentralized?, „Economics of Governance” nr 7/2006.
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
11
W języku Konstytucji i ustawy zachowały się z różnych względów
konwencjonalne pojęcia i terminy, które w społecznym odbiorze mogą
wywoływać mylne wyobrażenia i nieuzasadnione oczekiwania. Przykładowo, pojęcie niezdolności do pracy nie jest dosłowne, nie przeszkadza w
podejmowaniu zatrudnienia i pozwala na łączenie renty z płacą; emerytura przywodzi na myśl osobę zasłużoną (emeritus) i logicznie pasuje do
wyobrażenia o prawie do emerytury bez względu na wiek oraz do kontynuowania zatrudnienia po nabyciu uprawnienia emerytalnego i w czasie
pobierania świadczenia.
Realizacji ubezpieczenia na miarę płacy (w warunkach trudnej
gospodarki i zachwianych finansów publicznych) nie ułatwiają niektóre przekonania, zasady i konstrukcje, wśród których na uwagę zasługują
trzy: idea ochrony praw nabytych, zasada dynamicznej emerytury/renty
i mylne pomieszanie szczególnych warunków zatrudnienia i ubezpieczenia z przywilejem.
Idea ochrony praw nabytych ma mocną pozycję w literaturze
przedmiotu8 oraz w orzecznictwie sądów i Trybunału Konstytucyjnego.
Jest to, oczywiście, ochrona specyficzna i względna9, w ramach ubezpieczeniowego sposobu ochrony na miarę płacy i solidarności wspólnoty
ryzyka. Przeciwstawiany jest temu i upowszechniany w mediach indywidualistyczny pogląd, że składka na ubezpieczenie emerytalne ma charakter odłożonego na starość wynagrodzenia, oprocentowanej (waloryzowanej) lub inwestowanej oszczędności, podlegającej szczególnej ochronie jak prawo do wynagrodzenia albo – wedle dalej idącego mniemania
– jak własność. Przekonanie to umocniło się m.in. wskutek wdrażania
kapitałowej metody finansowania emerytur. Przy okazji obniżenia składki kierowanej do OFE (w 2011 r.) okazało się, że przekonanie o składce
jako indywidualnej oszczędności podziela także część polityków i profesjonalistów. Wypada zatem podkreślić: jeżeli przyjmuje się podstawowe
założenie ochrony na miarę płacy, elementu zmiennego i dynamicznego,
to idea ochrony emerytalnych praw nabytych nie może być rozumiana
inaczej niż według zasad ubezpieczeniowej ochrony socjalnego ryzyka, z
jej kluczowym elementem – solidarnością wspólnoty ryzyka. Składka na
ubezpieczenie emerytalne jest częścią płacy (kosztu zatrudnienia), ale w
sensie prawnym nie jest ani odłożonym wynagrodzeniem, ani własnością
zatrudnionego.
Zasada dynamicznej emerytury/renty dostosowanej do dynamiki
płacy została wprowadzona w Niemczech (w 1957 r.) w warunkach korzystnej dla ubezpieczenia demografii i silnego wzrostu gospodarczego.
8 Zob. ostatnio K. Ślebzak: Ochrona emerytalnych praw nabytych, Warszawa 2009 i cyt.
tam lit.
9 O jej konstytucyjnych ograniczeniach zob. M. Jackowski: Ochrona praw nabytych
a kryzys gospodarczy, PiP nr 8/2009.
12
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
Obecnie, w sytuacji odwróconej10, jest to trudny problem kosztu zatrudnienia i proporcji między wypłacanym zatrudnionemu wynagrodzeniem
a składką (daniną). Na uwagę zasługuje pogląd, że wprowadzenie zasady dynamicznej emerytury/renty było zaprzeczeniem konstytucyjnej zasady społecznej gospodarki rynkowej (przez pomieszanie społecznych i
ekonomicznych priorytetów), a skutki tej zmiany ujawniły się w postępującej nierównowadze finansów publicznych11. W krajach z rozwiniętymi
systemami zabezpieczenia społecznego problematyka tzw. stopy zastąpienia wynagrodzenia przez emeryturę/rentę oraz waloryzacji pobieranych emerytur i rent czeka na krytyczną analizę i teoretyczne wnioski
oraz pilne działania legislacyjne. Rozwiązanie nasuwających się problemów jest utrudnione z wielu powodów, zwłaszcza wobec sprzecznych interesów przy ograniczonych środkach – tym trudniejsze, im większe jest
rozwarstwienie społeczeństwa pod względem dochodów z zarobkowego
zatrudnienia.
Trzeci wyróżniony element to mylne rozumienie przywileju.
Względnie egalitarny system zabezpieczenia społecznego był budowany w PRL na bazie powszechnego zatrudnienia i niewielkiego w grupach społeczno-zawodowych zróżnicowania płacowego. W III RP, w warunkach rosnącego bezrobocia i nierejestrowanego zatrudnienia oraz
znacznego rozwarstwienia płacowego, rozpadła się tamta powszechna
(„narodowa”) wspólnota socjalnego ryzyka, pojawiła się natomiast i
trwa tendencja do tworzenia szczególnych grupowych systemów, różniących się od systemu powszechnego. Szczególne systemy mają uzasadnienie w rodzaju wykonywanej pracy i nie są przywilejem. Zdarzają się legislacyjne błędy, gdy np. ustanawia się rentę inwalidzką bez
niezdolności do pracy albo emeryturę dla osób w niepodeszłym wieku.
Charakter przywileju mają natomiast te uregulowania, które zamiast
emerytury/renty dają uposażenie w stanie spoczynku (uposażenie rodzinne) albo ubezpieczenie społeczne na cudzy koszt (rolnicy). Tworzą
one trudne do rozwiązania problemy zabezpieczenia społecznego, także dlatego, że korzystają z korporacyjnych i politycznych form ochrony
partykularnych interesów.
Współczesne ubezpieczenia emerytalne i rentowe są konstrukcjami
eklektycznymi, które kryją możliwości wymiennej ochrony niezdolności
do pracy ze względu na chorobę, niesprawność, podeszły wiek, bezrobo10 Ocenia się, że w Europie udział populacji „65 plus” rośnie z 12% do 18%, zob. J. Blondeau, D. Dubois: Financing old-age dependency in Europe: Towards overall management
of old-age, „The Geneva Papers on Risk and Insurance” nr 82/1997. W Niemczech problem
występuje ostrzej, bo słabnie przyrost naturalny, a w wiek emerytalny wchodzą osoby z
ogromnego powojennego wyżu demograficznego.
11 Pisze o tym R. Reichel: Soziale Marktwirtschaft, Sozialstaat und liberale Wirtschaftsordnung, „Aufklärung und Kritik” nr 2/1998. Autor uważa, że wyjście z trudnej sytuacji zależy od powrotu do pierwotnych zasad społecznej gospodarki rynkowej, tak jak je rozumieli
twórcy konstytucji z 1949 r.
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
13
cie12. Wymagają zatem nowej i starannej kategoryzacji rodzajów ryzyka
oraz przesłanek i poziomu ochrony. Trzymanie się kategorii oraz języka
sprzed dekad lub nawet wieku sprzyja pomieszaniu pojęć, a w zmiennych warunkach gospodarczych i społecznych jest niewątpliwie przeszkodą w porządkowaniu tej dziedziny, w szczególności zaś w przywróceniu zdrowych podstaw finansowania13.
5. Ochrona zdrowia na miarę wspólnego dorobku. Ochronę zdrowia różni od ubezpieczeń emerytalnego i rentowych specyficzne ryzyko
socjalne, określane jako ryzyko niezdrowia, które w systemie publicznej opieki zdrowotnej (tzn. finansowanej ze środków publicznych) nie
poddaje się ani kalkulacji na podstawie rachunku ubezpieczeniowego,
ani prognozowaniu aktuarialnemu kosztu ochrony. Jest tak dlatego, że
o niezdrowiu w indywidualnym przypadku decyduje lekarz na podstawie medycznej wiedzy, sztuki i etyki, ale jego decyzja miewa inne jeszcze
uwarunkowania, coraz częściej komercyjne wobec lekarza jako zatrudnionego lub wspólnika, jak również ze strony przemysłu medycznego i
farmaceutycznego oraz ubezpieczeń komercyjnych: dobrowolnego zdrowotnego i odpowiedzialności cywilnej „podmiotu leczniczego”. Podstawowy problem ochrony zdrowia w Polsce wynika z niskiego poziomu finansowania ze środków publicznych (w stosunku do PKB). Jest to wynik
określonej polityki, a w aspekcie prawnym znaczenie mają niespójność
zasad ochrony zdrowia oraz wadliwa konstrukcja składki na powszechne
ubezpieczenie zdrowotne.
Konstytucyjną zasadą ochrony zdrowia jest obowiązek władz publicznych zapewnienia obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze
środków publicznych (art. 68 ust. 2). Realizacją tego obowiązku są, począwszy od 1999 r., kolejne ustawy w przedmiocie powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego14. Ochrona zdrowia na podstawie ubezpieczenia
zdrowotnego i składki sugeruje mocną pozycję prawną ubezpieczonego
12 W UE świadczenia zabezpieczenia społecznego są używane celowo dla łagodzenia
skutków kryzysu ekonomicznego w dochodach rodzin oraz dla pobudzenia konsumpcji
i ożywienia gospodarki, a przez to także zwiększenia zatrudnienia, zob. A. Euzéby: Economic crisis and social protection in the European Union: Moving beyond immediate responses, „International Social Security Review” nr 2/2010.
13 Przykładowo, mowa jest o przeszkodzie emerytalnych mitów. Ze stanowiska ekonomii i polityki społecznej trzeba mieć na uwadze, że: 1) rząd musi być zdolny do przeprowadzenia reformy; 2) metoda finansowania ma drugorzędne znaczenie; 3) modelowanie systemu jest otwarte, a stosowanie jakiegoś zalecanego albo nawet powszechnego modelu jest
błędem, bo warunki są różne – zob. N. Barr: Reforming pensions: Myths, truths, and policy
choices, „International Social Security Review” nr 2/2002; podobnie N. Barr, P. Diamond:
Reforming pensions: Principles, analytical errors and policy directions, „International Social Security Review” nr 2/2009.
14 Zob. J. Jończyk: Czwarta wersja powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, PiZS
nr 11/2004.
14
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
i wspólnoty ryzyka niezdrowia reprezentowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia jako wykonawcy tego ubezpieczenia. Tendencja w legislacji i wykładni prawa jest jednak inna i wewnętrznie sprzeczna: z jednej
strony – podporządkowania ubezpieczyciela (NFZ) administracji rządowej, z drugiej strony – komercjalizacji wykonawców opieki zdrowotnej i
traktowania NFZ jako płatnika kosztu usług zdrowotnych.
Inna sprzeczność polega na powszechnym i równym dostępie do
świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, a zarazem na ograniczonym finansowaniu tej opieki wskutek zastosowania
specyficznej kombinacji składki i podatku dochodowego osób fizycznych,
z trudnymi do ogarnięcia zwolnieniami od składki i podatku. W konsekwencji mamy więc powszechne ubezpieczenie zdrowotne niebędące
ubezpieczeniem (opartym na kalkulacji ryzyka i solidarności ubezpieczeniowej), arbitralnie zaniżone finansowanie publicznej opieki zdrowotnej,
wysoki w Polsce udział prywatnego finansowania różnicującego dostęp
do opieki zdrowotnej w zależności od sytuacji materialnej osób i rodzin.
Przyjmując za punkt wyjścia zasadę powszechnego i równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych,
logiczna i nieuchronna wydaje się opcja finansowania budżetowego (z podatków), z uwzględnieniem standardu europejskiego, czyli na minimalnym poziomie 6% PKB15, co powinno być zapisane w systemowej ustawie
o ochronie ryzyka niezdrowia i dookreślane w ustawie budżetowej.
Osobnym zagadnieniem jest godzenie wykonywania zawodu medycznego z zasadami organizacji i finansowania publicznej opieki zdrowotnej. W tym względzie ewolucja prawa i doktryny prawa medycznego
w XX w. szła w kierunku priorytetu praw pacjenta i autonomii wykonawcy zawodu medycznego, co zaowocowało stopniowym i coraz szybszym
wzrostem publicznych i prywatnych wydatków na zdrowie, kwestionowanych obecnie w aspekcie ekonomicznym i społecznym. Wydaje się, że
wdrożenie wyróżnionej tu miary ochrony według wspólnego dorobku pozwoliłoby na lepsze niż dotychczas określenie miejsca i sposobu wykonywania zawodu medycznego w systemie ochrony zdrowia oraz na ograniczenie komercjalizacji opieki zdrowotnej.
6. O komercjalizacji wykonawców zabezpieczenia społecznego.
Problem reformy zabezpieczenia społecznego w celu racjonalizacji jego
15 Zróżnicowanie poziomu wydatków na zdrowie (w relacji do PKB) w skali globalnej
jest ogromne, ocenia się je jak 1:100. Najwięcej wydaje się w USA (ponad 16%), w krajach UE – średnio ok. 9%. Uważa się, że uzasadniony pod względem medycznym, społecznym i ekonomicznym, docelowy (jako zadanie polityki zdrowotnej na przyszłość)
średni poziom to ok. 5% PKB; szerzej W.D. Savedoff: What should a Country Spend on
Health Care, „Health Affairs (Millwood)” nr 4/2007. Zakładany więc dla Polski wskaźnik – ze środków publicznych ok. 6% PKB – jest realistyczny (tyle wydawano na służbę
zdrowia pod koniec PRL). Dodane ok. 2% PKB ze środków prywatnych pozwoliłoby na
zbliżenie do średniego aktualnie poziomu w UE.
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
15
jakości i kosztu jest specyficzny z uwagi na jego społeczne i polityczne
uwarunkowanie. Wnioski z wielu reformatorskich potknięć i pomyłek
mogą skłaniać do sceptycyzmu w tej kwestii. Zdarza się także metodologiczny błąd liczenia na sprawczą moc radykalnej zmiany prawa albo
na ujęcie złożonych stosunków w jednej ustawie, np. w „kompleksowej”
ustawie o ochronie zdrowia, nie bacząc na przedmiotowy podział systemu prawa. Groźniejsze są działania reformatorskie, jeżeli są oparte na
intuicyjnych założeniach i motywowane partykularnym interesem. Przykładem tego jest realizacja pomysłu, że stosunek kosztu do korzyści w
zabezpieczeniu społecznym można poprawić w drodze komercjalizacji
wykonawców ochrony socjalnego ryzyka. Chodzi w szczególności o najbardziej kosztowne segmenty tej ochrony, czyli ubezpieczenia emerytalne i zdrowotne.
Mylny okazał się pogląd, że dodatkowym źródłem finansowania
ubezpieczenia emerytalnego może być kapitalizacja części składki oraz komercyjne zarządzanie kapitałem w celu powiększenia środków na przyszłe
świadczenia emerytalne. Realizacja tej koncepcji rozpoczęła się w Polsce
w 1999 r. przez powołanie powszechnych towarzystw emerytalnych (PTE)
i zarządzanych przez nie otwartych funduszów emerytalnych (OFE) jako
podmiotów komercyjnych, z nie dość określonym ich miejscem na styku
sektora prywatnego i publicznego. Ta publiczno-prywatna hybryda z pozornie komercyjną działalnością została poddana krytyce i w 2011 r. ograniczono zakres jej działania, a przyszłość kapitałowego segmentu ubezpieczenia emerytalnego jest niepewna16. Błąd polegał, w moim przekonaniu,
na powierzeniu środków z publicznej daniny (ze składki) prywatnym podmiotom faktycznie i zasadniczo dla obsługi deficytu budżetu państwa, a w
pozostałym „inwestowanym” zakresie – na wystawieniu na niebezpieczeństwa ze strony kapitałowego rynku i giełdy, bez istotnej odpowiedzialności
PTE i OFE oraz w oderwaniu od ustawowego przeznaczenia składki na
ochronę socjalnego ryzyka. Komercjalizacja ubezpieczenia emerytalnego
zawiera błąd zaprzeczenia w dopełnieniu.
Podobny błąd dotyczy komercjalizacji wykonawców publicznej opieki zdrowotnej. W systemie powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego finansowanym z daniny (obowiązkowej składki) dobre uzasadnienie ma niekomercyjne wykonywanie świadczeń, bez względu na charakter (i ustrój)
wykonawcy opieki zdrowotnej. Przemawia za tym publiczny charakter
środków i społeczna miara zabezpieczenia: wedle wspólnego dorobku.
16 Wprowadzając w Polsce kapitałowy segment ubezpieczenia emerytalnego, odwoływano się do pozytywnego doświadczenia krajów Ameryki Łacińskiej. Współcześnie narasta krytyka tej reformy. Na przykładzie Argentyny mówi się wprost o pomyłce w ocenie
wyższości prywatnego segmentu kapitałowego, bo w nim także nie ma ucieczki od politycznej ingerencji – ryzyko ze strony władzy nawet się zwiększa, bo do wzięcia jest kapitał, zob. S.J. Kay: Political risk and pension privatization: The case of Argentina (1994–
2008), „International Social Security Review” nr 3/2009.
16
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
Z uwagi na niedostateczne finansowanie publicznej opieki zdrowotnej (w
wyniku degradacji płacy17) tendencją wymuszoną i trwałą w Polsce jest
zwiększanie w wydatkach na zdrowie udziału środków prywatnych, co
skądinąd zwiększa popyt na prywatne ubezpieczenie zdrowotne18.
Komercjalizacja wykonawców opieki zdrowotnej polega na dopuszczeniu kombinacji publicznego i prywatnego finansowania świadczeń jako zasady i podstawy ich działalności. Niebezpieczeństwo tkwi w
przedkładaniu komercyjnego efektu nad zasady ochrony zdrowia oraz
prywatnego interesu wykonawców opieki i gospodarczego koncernu farmaceutyczno-medycznego nad publiczny interes wspólnoty ryzyka niezdrowia. Ponadto taka kombinacja publicznej opieki zdrowotnej z komercyjną działalnością wykonawców dopuszcza udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej w zależności od materialnej sytuacji obywateli, co nasuwa zastrzeżenia z punktu widzenia konstytucyjnych zasad ochrony zdrowia19.
W ustawie z 15 IV 2011 o działalności leczniczej20 stawia się na
wzmożoną komercjalizację „podmiotów leczniczych”, m.in. przez wymuszone przekształcanie publicznych szpitali w podmioty prawa cywilnego i prawa handlowego21. Jeżeli do tego przyjmie się pogląd, że NFZ jest
przedsiębiorcą podlegającym przepisom o ochronie konkurencji i konsumenta22, to akceptuje się konsumencką doktrynę w ochronie zdrowia pod
17 Omówienie tej problematyki zob. J. Jończyk: O społecznej naturze zatrudnienia,
PiZS nr 6/2011.
18 Popyt na prywatne ubezpieczenie zdrowotne zależy od różnicy jakości opieki publicznej i prywatnej, rośnie w miarę obniżania się jakości publicznej, zob. G.J. Costa: Demand for private health insurance: how important is the quality gap?, „Health Economics” nr 7/2003.
19 Równy dostęp do opieki zdrowotnej na konkurencyjnym rynku wykonawców to bardzo trudne zamierzenie, biurokratyczne, a może nawet niemożliwe, zob. A. den Exter:
Health System Reforms in The Netherlands: From Public to Private and its Effects on
Equal Access to Health Care, „European Journal of Health Law” nr 3/2010.
20 Dz.U. nr 112, poz. 654.
21 Polityka rządu w tym względzie ma chyba związek ze studium Banku Światowego,
z następującym wnioskiem: przekształcenie publicznych szpitali w spółki prawa handlowego pozwala na modernizację i racjonalizację opieki zdrowotnej, na redukcję wydatków na zdrowie, chroni interesy właścicieli szpitali i personelu medycznego, zob.
A.H. Fidler et al.: Incorporation of public hospitals: A „Silver Bullet” against overcapacity, managerial bottlenecks and resource constraints? Case studies from Austria and
Estonia, „Health Policy” nr 2–3/2006.
22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył na NFZ karę ponad miliona
zł, a Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał zasadność tej decyzji. W obu stanowiskach przyjęto, że NFZ jest przedsiębiorcą, a ochrona zdrowia to system wymagający
konkurencji jak inne branże, zob. A. Kurowska: Według prawa NFZ traktowany jest jak
przedsiębiorca, http://praca.gazetaprawna.pl/artykuly/512384,wedlug_prawa_nfz_traktowany_jest_jak_przedsiebiorca.html. W świetle prawa unijnego NFZ nie ma cech przedsiębiorcy, w tej kwestii należy się kierować wykładnią prawa UE, zob. G. Materna: Publiczne instytucje ubezpieczenia zdrowotnego w świetle prawa antymonopolowego, PiP
nr 6/2005.
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011
17
złudnym pozorem racjonalizacji przez konkurencję23. Przykładem konsekwentnego od dziesięcioleci stosowania tej doktryny jest ochrona zdrowia w USA, najdroższa i w relacji do kosztu najgorsza, gdzie zaczyna dojrzewać przekonanie, że zmiana tego stany rzeczy zależy od odrzucenia
kluczowej w sprawie tezy, że pacjent jest konsumentem24.
Nie ma dobrego objaśnienia sprzecznych tendencji w ochronie
zdrowia. Interesująca jest teza, że w systemach opieki zdrowotnej przez
kilka dekad będzie występować chwiejna równowaga, m.in. z uwagi na
starzenie się społeczeństw, oraz że dla prawidłowej polityki zdrowotnej
ważne są nie tylko kryteria ekonomiczne, lecz także społeczne i moralne:
w krajach z heterogeniczną strukturą społeczną trzeba ograniczyć rolę
czynnika publicznego, w krajach ze strukturą homogeniczną może nastąpić wzrost czynnika publicznego, bo nie podważy to porozumienia społecznego25. Pozostaje ustalenie rodzaju i ocena jakości struktury danego
społeczeństwa.
23 Komercjalizacja publicznej opieki zdrowotnej w Grecji, zamiast konkurencji wykonawców, dała efekt odwrotny – ich monopolizację: wielkie firmy szpitalne tworzą oligopol, który zdominował rynek usług zdrowotnych i dyktuje poziom kosztu, zob. Z. Boutsioli: Concentration in the Greek private hospital sector: a descriptive analysis, „Health
Policy” nr 2/2007.
24 Ocenia się, że w 2008 r. wydatki w USA na ochronę zdrowia wyniosły 2,4 bln USD i
że połowa tej kwoty to środki publiczne (łącznie z ulgami podatkowymi), kierowane co do
zasady do sektora prywatnego, który kształtuje koszt opieki zdrowotnej, zob. T.M. Selden,
M. Sing: The distribution of public spending for health care in the United States, „Health
Affairs” nr 5/2008. Jest to przedmiotem krytyki. Powierzanie publicznych środków prywatnym wykonawcom opieki zdrowotnej pod pozorem wolności wyboru świadczeniodawcy zmierza w istocie do ograniczenia uprawnień i świadczeń, zob. J.P. Geyman: Privatization of Medicare: toward disentitlement and betrayal of a social contract, „International
Journal of Health Services” nr 4/2004. W związku z zaostrzającą się kontrowersją wokół
poziomu wydatków na zdrowie i sposobu finansowania opieki zdrowotnej zakwestionowano kluczową tezę, że pacjent jest konsumentem usług lekarskich, zob. P. Krugman: Patients Are Not Consumers, „The New York Times” z 22 IV 2011.
25 Zob. S. Jacobzone: Ageing and the challenge of new technologies: Can OECD social healthcare systems provide for the future?, „Geneva Papers on Risk and Insurance”
nr 2/2003.
18
PAŃSTWO i PRAWO 10/2011