Analiza przepisów prawa dotyczących zapobiegania i

Transkrypt

Małgorzata Pomarańska–Bielecka
Marcin Wiśniewski
Analiza przepisów prawa
dotyczących zapobiegania
i przeciwdziałania
zjawisku handlu dziećmi
Warszawa, październik 2010
Bezpieczna migracja dzieci
Wstęp .................................................................................................................................................4
1. Definicja handlu dziećmi w polskim i międzynarodowym prawie karnym ........8
Zagrożenie karą .......................................................................................................................13
1.1. Porównanie polskiej regulacji zakazu handlu ludźmi z definicjami
zawartymi w aktach prawa międzynarodowego .........................................................13
1.2. Odpowiedzialność karna za zbrodnię handlu ludźmi przy sprzedaży
dziecka do adopcji...................................................................................................................19
1.3. Czy komercyjna adopcja jest naruszeniem prawa? .........................................22
1.4. Organizowanie nielegalnej adopcji – art. 211a kk............................................26
1.5. Inne przepisy karne dotyczące handlu ludźmi – art. 8 pwkk.......................29
1.6. Handel dziećmi w celu wykorzystywania seksualnego....................................30
1.7. Handel dziećmi w celu pobrania narządów..........................................................34
1.8. Wykorzystanie małoletnich do popełniania przestępstw ................................36
1.9. Handel dziećmi w celu wykorzystania dzieci do pracy przymusowej i
żebractwa ...................................................................................................................................36
2. Ściganie sprawców handlu dziećmi — procedura karna i standardy ochrony
dzieci w trakcie trwania postępowania karnego..............................................................41
2.1. Wprowadzenie .................................................................................................................41
2.2. Postępowanie przygotowawcze ................................................................................41
2.2.1. Przesłuchanie...........................................................................................................42
2.2.2. Okazanie....................................................................................................................45
2.2.3. Środki zapobiegawcze..........................................................................................45
2.3. Postępowanie przed sądem .......................................................................................46
2.4. Postępowanie wykonawcze ........................................................................................48
2.5. Konkluzje...........................................................................................................................48
3. Zapobieganie i przeciwdziałanie handlowi dziećmi...................................................50
3.1. Penalizacja czynów zabronionych............................................................................50
3.2. Badania i statystyki. .....................................................................................................50
3.3. Działania uświadamiające — szkolenia dla specjalistów i edukacja wśród
grup ryzyka. ..............................................................................................................................54
3.4. Działania podejmowane na granicy ........................................................................57
3.5. Identyfikacja ofiary .......................................................................................................59
4. Ochrona dzieci przed handlem ludźmi i pomoc dzieciom–ofiarom handlu
ludźmi ..............................................................................................................................................61
4.1. Standardy prawa międzynarodowego....................................................................61
4.2. Konstytucyjna ochrona praw dzieci ........................................................................66
4.3. Szczegółowe regulacje.................................................................................................68
4.3.1. Zapewnienie dziecku opieki — umieszczenie w rodzinie zastępczej
albo w placówce opiekuńczo–wychowawczej...........................................................68
4.3.2. Zapewnienie dziecku właściwej reprezentacji — ustanowienie
opiekuna prawnego lub kuratora ..................................................................................71
4.3.3. Sytuacja małoletniego starającego się o nadanie statusu uchodźcy.72
4.3.4. Legalizacja pobytu – azyl....................................................................................75
4.3.5. Legalizacja pobytu – pobyt tolerowany, czyli ochrona interesu
dziecka.....................................................................................................................................76
4.3.6. Legalizacja pobytu – ochrona czasowa .........................................................77
4.3.7. Legalizacja pobytu – udzielenie zezwolenia na pobyt oznaczony?.....77
2
5. Pomoc dla dzieci–ofiar handlu ludźmi............................................................................81
5.1. Zakres pomocy udzielanej ofiarom handlu dziećmi .........................................81
5.2. Pomoc ofiarom handlu ludźmi, o których mowa w ustawie o
cudzoziemcach .........................................................................................................................83
5.3. Realizacja szczególnych praw dzieci, w tym cudzoziemskich ......................84
5.3.1. Prawo do nauki .......................................................................................................84
5.3.2. Prawo do opieki zdrowotnej...............................................................................86
6. Podsumowanie ........................................................................................................................87
7. Rekomendacje.........................................................................................................................88
8. Bibliografia................................................................................................................................91
9. Wykaz aktów prawnych.......................................................................................................96
3
Wstęp1
Handel dziećmi kojarzony jest przede wszystkim z nielegalną adopcją, a także
z komercyjnym wykorzystaniem dzieci, obejmującym wykorzystanie do
prostytucji, pornografii 2 i pracy przymusowej 3 . Tymczasem elastyczność i
pomysłowość działania sprawców, którzy dostosowują się do nowych
warunków sprawia, że zmienia się pojęcie handlu dziećmi i rozszerzane jest o
kolejne, nieznane dotąd zjawiskowe formy tego procederu.
Handel ludźmi, podobnie jak handel dziećmi, jest bardzo dynamicznym
zjawiskiem, które wymaga ciągłego monitorowania, nie tylko w celu
zapobiegania i zwalczania przestępstwa, a w konsekwencji ścigania
sprawców,
ale
także
w
celu
weryfikowania
adekwatności
obowiązujących uregulowań prawnych.
Rozwój techniki dokonał rewolucyjnych zmian także w zakresie handlu dziećmi,
dlatego coraz powszechniejsze staje się korzystanie z usług matek zastępczych
albo kobiet, dla których rodzenie i sprzedawanie dzieci jest źródłem
utrzymania.4 Problem jest o tyle poważny, że „w świecie są różne podejścia do
korzystania z usług matek zastępczych. Unia Europejska myśli o zakazaniu
takich praktyk. Zakaz obowiązuje już m.in. we Włoszech, Szwecji, Niemczech.
W Polsce brak regulacji prawnych w tej dziedzinie, a np. w Argentynie czy RPA
każdy przypadek jest rozpatrywany indywidualnie przez komitet etyki
lekarskiej. W USA można płacić matce zastępczej, Wielka Brytania natomiast
nie pozwala płacić za ciążę, a tylko zwracać związane z nią koszty”.5
Istotny udział w handlu dziećmi mają również zorganizowane grupy
przestępcze, których członkowie np. namawiają ubogie kobiety w ciąży do
przyjazdu do innego państwa, urodzenie tam dziecka i wyrzeczenie się go w
zamian za pieniądze. 6 W przypadku grup werbujących młode kobiety do
1
2
3
4
5
6
W związku z tym, że podstawowym źródłem informacji w powszechnej opinii są media, autorzy
wskazują we wstępie różne formy przestępczej działalności związanej z handlem dziećmi, odwołując
się przede wszystkim do źródeł prasowych.
J. Knap, Targ dzieci, „Wprost” z dnia 29 października 2000 r. (Nr 935).
Więcej nt. pracy przymusowej dzieci np. A. Leszczyński, Zapłacą najsłabsi, „Wysokie obcasy” — dodatek
do „Gazety Wyborczej” z dnia 26 stycznia 2008 r., nr 4 (457), s. 38–43; M. Kuźmicz, Małe ręce pełne
roboty, artykuł opublikowany
w portalu gazeta.pl w dniu 20 listopada 2007 r.
http://wyborcza.pl/1,76842,4682027.html [dostęp w dniu 3 października 2010 r.].
A. Kaniewski, Rodzę dla pieniędzy, „Fakt” z dnia 7 grudnia 2006 r., s. 24; B. Then, Kupił sobie dzieci,
„Fakt” z dnia 20–21 maja 2006 r., s. 24; M. Mistrzak, Dziecko kupię, dziecko sprzedam, „Wprost” z
dnia
4
września
2010
r.
(Nr
1440),
artykuł
opublikowany
w
internecie
—
www.wprost.pl/ar/208171/Dziecko-kupie-dziecko-sprzedam/?I=1440 [dostęp w dniu 21 października
2010 r.].
M. Kruczkowska, Po dziecko do Indii, „Gazeta Wyborcza” z dnia 16 marca 2007 r., s. 16.
Włochy: rozbito gang handlujący dziećmi, artykuł opublikowany w portalu onet.pl w dniu 2 sierpnia
2004 r.; A. Wirtwein, Skazani za handel niemowlętami, artykuł opublikowany w portalu dziennik.pl w
dniu 12 października 2007 r., http://wiadomosci.dziennik.pl/swiat/artykuly/199634,skazani-zahandel-niemowletami.html [dostęp w dniu 3 października 2010 r.]; A. Skieterska, Dzieci na sprzedaż
to problem w Bułgarii i w Rumunii, „Gazeta Wyborcza” z dnia 20 października 2006 r., s. 12; Policja
przerwała handel dziećmi, artykuł opublikowany w portalu wprost.pl w dniu 30 sierpnia 2010 r.,
www.wprost.pl/ar/207442/Policja-przerwala-handel-dziecmi [dostęp w dniu 21 października 2010 r.].
4
uprawiania prostytucji zdarzało się, że kobiety w ciąży były zmuszane przez
przestępców do urodzenia dziecka, które następnie sprzedawali. 7 To tylko
jeden z wielu przykładów potwierdzających, że sprawcy doskonale
wykorzystują do przestępczej działalności nadarzające się okoliczności.
Kolejnym przykładem jest tragedia związana z potężnym tsunami, które w
grudniu 2005 r. zniszczyło wybrzeża Indonezji, Bangladeszu, Tajlandii, Indii,
Sri Lanki, a nawet Somalii. W sumie zginęło około 300 tysięcy ludzi, ale
handlarze dziećmi bezwzględnie wykorzystali ogólny chaos i zamieszanie
powstałe na skutek kataklizmu. Udawali pracowników szpitalnych i zdobywali
przyjaźń łatwowiernych i przestraszonych dzieci, a następnie, korzystając z
możliwości opuszczania państw dotkniętych kataklizmem wywozili dzieci bez
paszportów w celu wykorzystania. 8 Wprawdzie zdarzenie miało miejsce setki
tysięcy kilometrów od Polski, ale powinno wskazywać na bezwzględność z jaką
działają handlarze, wykorzystujący każdą nadarzającą się okazję do
prowadzenia przestępczej działalności, niezależnie od kraju, w którym się
znajdują.
We współczesnym świecie handel dziećmi przybiera dość zawoalowane formy,
często zupełnie inne niż przy najbardziej powszechnej formie handlu kobietami
do prostytucji. Dzieci często są „wynajmowane” do pracy przymusowej, do
żebrania, do pornografii, do popełniania przestępstw oraz wykorzystywane w
handlu narządami (stając się przymusowo dawcami). Często takie zjawiska są
błędnie kojarzone z demoralizacją nieletniego czy formą zaniedbywania ze
strony rodziców, podczas gdy konieczne jest zrozumienie istoty i złożoności
tego problemu, a w szczególności jego zorganizowany charakter.
Powierzchowne traktowanie zjawiska powoduje, że przykładowo wymienione
sprawy (jeśli w ogóle zostaną wykryte) kończą się w sądzie rodzinnym,
natomiast osoby czerpiące zysk z eksploatacji nieletniego często nie ponoszą
żadnej odpowiedzialności.
W Polsce poważnym problemem staje się m.in. zmuszanie
które z jednej strony przybiera dosyć duże rozmiary, a
zjawiskiem powszechnym. Wpływ na taki stan rzeczy
trudności w zakresie gromadzenia dowodów, a także
ujawniania motywów swojego działania.
dzieci do żebrania9,
z drugiej staje się
niewątpliwie mają
niechęć dzieci do
Zakończony w kwietniu 2010 r. głośny „proces o zamianę dzieci” w jednym ze
stołecznych szpitali w 1984 r. nakazuje rozważenie hipotetycznej formy handlu
dziećmi, polegającej na przyjęciu wynagrodzenia za zamianę dzieci poprzez
7
8
9
MK, Bandyci hodowali noworodki, „Metro” z dnia 21 września 2006 r., s. 3.
B. Then, Porwany na sprzedaż?, „Fakt” z dnia 6 stycznia 2005 r., s. 24.
E. Gietka, Na oczy czarne, „Polityka” z dnia 12 lipca 2008 r., nr 28 (2662), s. 14, 16–17; M. Filipowska,
Zmuszał dziecko do żebrania, artykuł opublikowany w portalu rzeczpospolita.pl w dniu 2 lutego 2006
r.; M. Zubik, Starówka w rękach natrętnych żebraków, „Gazeta Stołeczna” — dodatek do „Gazety
Wyborczej” z dnia 25 września 2006 r., s. 1; M. Zubik, Warszawa: Plaga żebractwa na Starym
Mieście, artykuł opublikowany w portalu gazeta.pl w dniu 25 września 2006 r.; Mafia żebraków
opanowała Katowice, artykuł opublikowany w portalu dziennik.pl w dniu 26 października 2006 r.
www.dziennik.pl/wydarzenia/article10346/Mafia_zebrakow_opanowala_Katowice.html [dostęp w dniu
3 października 2010 r.].
5
zamianę opasek z imieniem i nazwiskiem. W związku z tym nie można
wykluczyć działania zorganizowanego handlu dziećmi (niemowlakami) na
oddziałach położniczych.10
Kolejnym zagadnieniem ciekawym do rozważania w kontekście handlu
narządami ludzkimi jest z całą pewnością handel ludzkimi zarodkami. Taka
sytuacja miała miejsce w 2006 r. i była efektem działalności prywatnej kliniki
leczenia niepłodności ze Szczecina.11
O handlu dziećmi mówi się również w kontekście rozpowszechnionych w
ostatnim czasie — adopcji ze wskazaniem12 i adopcji zagranicznej. Pierwsza z
form polega na wskazaniu przez rodziców biologicznych kandydatów
adopcyjnych dla dziecka. Tradycyjnie były to osoby z rodziny lub blisko
zaprzyjaźnione
z
rodzicami
naturalnymi.
Dziś
Internet
umożliwił
skontaktowanie się osób całkowicie dla siebie obcych. Anonimowość jaką daje
Internet powoduje, że rodzice biologiczni chętniej korzystają z tej formy
oddania dziecka, ponieważ wiele matek mogłoby obawiać się reakcji otoczenia i
nie zdecydowałoby się na oddanie dziecka do adopcji. Ponadto anonimowość
zmniejsza zahamowania przed przyjęciem korzyści majątkowej w zamian za
oddanie dziecka. Na wielu stronach internetowych można odnaleźć ogłoszenia
osób zainteresowanych adopcją dziecka, jak również matek chętnych do
oddania dziecka. Czasami przy ogłoszeniu matki pojawia się wzmianka o
oczekiwanym wsparciu w zamian za zrzeczenie się praw do dziecka.
Adopcja zagraniczna również budzi wiele kontrowersji, zwłaszcza że rodziny
zagraniczne ubiegające się o adopcję najczęściej są o wiele bogatsze niż
polskie. Pojawiają się zatem wątpliwości, czy faktycznie w kraju została
wyczerpana możliwość znalezienia odpowiedniej rodziny dla dziecka. Prasa
wskazuje, że niejednokrotnie polscy rodzice biologiczni podają fikcyjne choroby
na jakie rzekomo cierpi dziecko, aby zniechęcić do adopcji inne polskie rodziny.
Podany przykład adopcji ze wskazaniem potwierdza tylko powszechne
przekonanie, że globalizacja i rozwój nowoczesnych technik interpersonalnego
komunikowania się, a zwłaszcza rozwój Internetu sprawiają, że handel dziećmi
ciągle zmienia się i wymaga szerokiego podejścia w celu przeciwdziałania,
zapobiegania i zwalczania tego zjawiska. Dodatkowo handel dziećmi musi
podlegać ciągłemu monitorowaniu, które jest istotnym czynnikiem w
stworzeniu skutecznych mechanizmów pozwalających na poznanie
zjawiska, a w dalszej perspektywie ograniczanie jego rozmiarów.
10
Więcej nt. procesu: B. Wróblewski, Co powiem, gdy spyta, kto jest dziadkiem, „Gazeta Wyborcza” z
dnia 3 kwietnia 2009 r., s. 2; PAP, Proces o zamianę dzieci, artykuł opublikowany w portalu gazeta.pl
w dniu 17 kwietnia 2008 r.
11
APE, Klinika niepłodności sprzedała ludzkie zarodki, „Gazeta Wyborcza” z dnia 14 kwietnia 2006 r., s.
9.
12
W Polsce kwitnie handel dziećmi!, artykuł opublikowany w portalu Fakt.pl w dniu 1 października 2010
r., www.fakt.pl/W-Polsce-kwitnie-handel-dziecmi-,artykuly,83842,1.html [dostęp w dniu 21 października
2010 r.].
6
Problemy z identyfikacją dzieci–ofiar handlu powodują, że próby
monitorowania przedmiotowego zjawiska odbywają się poprzez monitorowanie
grup ryzyka. Skalę zjawiska możemy zatem szacować tylko obserwując
statystyki dotyczące dzieci cudzoziemskich pozostawionych bez opieki czy
statystyki związane z wykorzystywaniem dzieci do pornografii, prostytucji,
pracy przymusowej, popełniania innych przestępstw czy żebrania.
Epilog do niniejszej analizy napisało życie. W trakcie przygotowywania
pierwszej wersji analizy na jesieni 2009 r. jedna ze stacji telewizyjnych
wyemitowała reportaż, w którym udowodniła, że handel dziećmi jest w Polsce
istotnym problemem. Liczba osób zainteresowanych kupnem bądź sprzedażą
nasienia (cena: 500–3 tys. zł), komórki jajowej (4–8 tys. zł), jak również
skorzystania z usług matki surogatki (15–85 tys. zł) jest ogromna. Pośrednicy
w handlu przedstawiają zainteresowanym osobom umowy pośrednictwa i
zapewniają, że matki surogatki nie zatrzymają dziecka.13 Wydaje się więc, że z
uwagi na skalę zjawiska konieczne jest podjęcie działań, które z jednej strony
doprowadzą do skazania sprawców, z drugiej natomiast doprowadzą do
przygotowania ustawy o zapłodnieniu in vitro, która może wpłynąć na
zmniejszenie przestępczej działalności.
13
Reportaż został wyemitowany przez stację TVN w programie „Superwizjer” w dniu 19 października
2009 r.
7
1. Definicja handlu dziećmi w polskim i międzynarodowym prawie
karnym
W polskim systemie prawa nie występuje pojęcie „handel dziećmi” w
przeciwieństwie do „handel ludźmi”, który został spenalizowany w art. 189a §
1 Kodeksu karnego 14 (zwanego dalej w skrócie: kk), stanowiącym: Kto
dopuszcza się handlu ludźmi, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie
krótszy od lat 3. Do niedawna w nieznacznie zmienionej postaci był to art. 253
§ 1 kk. Zmiana nastąpiła na skutek nowelizacji z maja br.15 Większe znaczenie
dla postępowania w sprawach o handel ludźmi miało jednak wprowadzenie do
Kodeksu karnego art. 115 § 22 zawierającego definicję handlu ludźmi,
zgodnie z którą:
Handlem
ludźmi
jest
werbowanie,
transportowanie,
dostarczanie,
przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osoby z zastosowaniem:
1) przemocy lub groźby bezprawnej,
2) uprowadzenia,
3) podstępu,
4) wprowadzenia w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do
należytego pojmowania przedsiębranego działania,
5) nadużycia stosunku zależności, wykorzystanie krytycznego położenia lub
stanu bezradności
6) udzielania albo przyjmowania korzyści majątkowej lub osobistej albo jej
obietnicy osobie sprawującej opiekę lub nadzór nad inną osobą
— w celu jej wykorzystania, nawet za jej zgodą, w szczególności w prostytucji,
pornografii lub innych formach seksualnego wykorzystania, w pracy lub
usługach o charakterze przymusowym, w żebractwie, w niewolnictwie lub w
innych formach wykorzystania poniżających godność człowieka albo w celu
pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy. Jeżeli
zachowanie sprawcy dotyczy małoletniego, stanowi ono handel ludźmi nawet
gdy nie zostały użyte metody lub środki wymienione w pkt 1–6.
Przedmiot ochrony
Przedmiotem ochrony w wymienionym przepisie jest wolność i godność
każdego człowieka, jego prawo do samostanowienia o sobie, a ustawodawca
przez wprowadzenie tego przepisu zakazuje traktowania ludzi w sposób
sprzeczny z ich podmiotowością. Podkreślił to również Sąd Apelacyjny, w
wyroku z dnia 24 maja 2004 r.16, wprawdzie w odniesieniu do uchylonego art.
253 § 1 kk, ale w nawiązaniu do handlu ludźmi. Sąd podniósł, iż handel ludźmi
w znaczeniu art. 253 § 1 kk jest obrotem przenoszącym własność człowieka
jako przedmiotu (towaru), połączonym z przeznaczeniem go celom sprzecznym
z ludzką podmiotowością. W tym kontekście nie bez znaczenia jest fakt, że na
14
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. — Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553, ze zm.).
Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy — Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy — Przepisy
wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy — Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2010 r. Nr 89,
poz. 626).
16
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 24 maja 2004 r., sygn. akt II AKa 66/04,
opublikowany w OSAB 2004, Nr 3, poz. 30.
15
8
skutek wymienionej nowelizacji przepis penalizujący handel ludźmi został
przeniesiony w Kodeksie karnym z rozdziału XXXII (przestępstwa przeciwko
porządkowi publicznemu) do rozdziału XXIII (przestępstwa przeciwko
wolności). W ten bowiem sposób ustawodawca wyraźnie wskazał przedmiot
ochrony. Przedmiotowa zmiana ma fundamentalne znaczenie w interpretacji
tego przepisu. Nie może być już wątpliwości, że sprzedaż człowieka nie
połączona z zamachem na jego wolność i prawo do decydowania o własnym
losie nie jest przestępstwem. Z tego właśnie powodu nie jest handlem ludźmi
komercyjna adopcja czy „sprzedaż” sportowca, a dokładniej jego transfer z
jednego klubu do drugiego.
Podmiot czynu zabronionego
Pokrzywdzonym przedmiotowym przestępstwem może być każdy człowiek bez
względu na jego wiek, dlatego sprawca podlega karze niezależnie od tego, czy
przedmiotem transakcji była osoba pełnoletnia czy dziecko. Wprawdzie Kodeks
karny nie definiuje pojęć „dziecko” i „małoletni”, należy więc skorzystać z
definicji z zakresu prawa cywilnego. Kodeks cywilny17, zwany dalej: kc, stanowi
w art. 10 § 1, że pełnoletnim jest, kto ukończył lat osiemnaście”. Wyjątkowo
„przez zawarcie małżeństwa małoletni uzyskuje pełnoletność. Nie traci jej w
razie unieważnienia małżeństwa. (art. 10 § 2 kc). W związku z tym należy
przyjąć, że potoczne określenie „handel dziećmi” odnosi się do handlu ludźmi,
którego ofiarą jest małoletni, czyli osoba, która nie ukończyła lat osiemnastu.
Niestety, w polskim prawie karnym ustawodawca nie przewidział
zaostrzonej odpowiedzialności sprawcy w sytuacji, gdy przedmiotem
handlu (podmiotem czynu zabronionego) jest osoba małoletnia czy
nieporadna. Wydaje się, że cechy psychofizyczne małoletniego, jak i osoby
nieporadnej uzasadniają zaostrzenie sankcji, gdy stają się oni podmiotem
czynu zabronionego.
Kontrowersje może natomiast budzić kwestia, czy odpowiedzialności karnej
może podlegać osoba próbująca sprzedać dziecko poczęte, ale jeszcze
nienarodzone (łac. nasciturus). Z perspektywy prawa cywilnego przy
wskazaniu czasu wypełnienia znamion opisanego wyżej czynu pod uwagę byłby
brany moment zawarcia umowy, a nie moment fizycznego przekazania
„towaru”. Jednak z perspektywy prawa karnego użycie słowa „ludzie” należy
odnosić do dzieci, które zostały fizycznie odłączone od ciała matki. Prawo karne
w kilku przepisach penalizuje zachowanie, którego ofiarą jest dziecko
nienarodzone i w każdej z tych sytuacji wyraźnie odróżnia działanie
ukierunkowane na płód od działania ukierunkowanego na człowieka po
narodzinach (niemowlaka) 18 . Kontrowersje związane z tym zagadnieniem
rozwiązuje również wprowadzona do Kodeksu karnego definicja handlu ludźmi.
17
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93, ze zm.).
Przepisy od art. 152 kk i art. 153 kk penalizujące nielegalne przerwanie ciąży, posługują się pojęciem
„przerwanie ciąży” zaś art. 157a kk penalizuje uszkodzenie ciała dziecka poczętego. Każdy z tych
przepisów przewiduje inną sankcję niż sankcja przewidziana za identyczne zachowanie ukierunkowane na
dziecko po narodzinach. Z uwagi na powyższe należy domniemywać, że zakres ochrony dziecka
nienarodzonego w prawie karnym jest mniejszy niż dziecka po odłączeniu od ciała matki.
18
9
Wprowadzone w niej znamiona czasownikowe to jest: werbowanie,
transportowanie,
dostarczanie,
przekazywanie,
przechowywanie
lub
przyjmowanie de facto oznaczają fizyczny obrót dzieckiem. Nie ma możliwości
dokonania przedmiotowego obrotu dzieckiem nienarodzonym. Mogłaby
podlegać mu jedynie matka dziecka. Biorąc to pod uwagę powyższe, sprzedaż
nienarodzonego dziecka należy traktować jako przygotowanie do przestępstwa
nie zaś jako jego dokonanie.
Znamiona określające czynność sprawczą
Definicja handlu ludźmi wskazuje, że „handlem ludźmi jest werbowanie,
transport, dostarczanie, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie
osoby” z zastosowaniem ściśle określonych środków i metod. Należą do nich:
przemoc, groźba bezprawna, uprowadzenie, podstęp, wprowadzenie w błąd,
wyzyskanie błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego
działania, nadużycie stosunku zależności, wykorzystanie krytycznego położenia
lub stanu bezradności, udzielanie albo przyjmowanie korzyści majątkowej lub
osobistej albo jej obietnicy osobie sprawującej opiekę lub nadzór nad inną
osobą.
Celem działania sprawcy jest natomiast wykorzystanie innej osoby, nawet
za jej zgodą, w szczególności w prostytucji, pornografii lub innych formach
seksualnego wykorzystania, w pracy lub usługach o charakterze
przymusowym, w żebractwie, w niewolnictwie lub w innych formach
wykorzystania poniżających godność człowieka albo w celu pozyskania
komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy.
Tak sformułowana definicja wskazuje, że o handlu ludźmi można
mówić tylko wtedy, gdy sprawca, dążąc do celu, korzysta tylko z
metod lub środków określonych w definicji. Jeśli sprawca będzie
korzystał z innych metod i środków (nie określonych w definicji), to
nie wypełni znamion przestępstwa handlu ludźmi. Kazuistyka definicji
sprawiła, że przestępstwo „handlu ludźmi”, choć określone dosyć
precyzyjnie, zostało ograniczone w zakresie działania sprawcy do
ściśle określonych metod i środków. Nie można wykluczyć, że działalność
sprawców handlu ludźmi będzie wykraczała poza wymienione metody i środki,
dlatego zasadne wydaje się takie sformułowanie definicji, która dopuści szersze
podejście do procederu handlu ludźmi. Przedmiotowa definicja w dzisiejszym
kształcie nie penalizuje np. zachowania sprawcy, który wyszukuje ofiary, a
następnie sprzedaje nabywcy informacje, gdzie one się znajdują, nie biorąc
jednocześnie udziału w fizycznym ich obrocie.
Szczególną uwagę należy jednak zwrócić na fakt, że w przypadku handlu
ludźmi, gdy zachowanie sprawcy dotyczy małoletniego największe
znaczenie ma cel działania sprawcy sprowadzający się do którejś z
wymienionych w definicji form wykorzystania. Metody, a także środki
wymienione w definicji nie muszą być użyte przez sprawcę, aby uznać, że
10
przestępstwo handlu ludźmi zostało popełnione. Innymi słowy — nawet jeśli nie
użył on podstępu czy przemocy i tak sprawca będzie odpowiadał za handel
ludźmi. Oznacza to, że ustawodawca rozszerzył ochronę małoletniego,
ponieważ dopuścił ograniczenie kwalifikacji prawnej czynu sprawcy
wyłącznie do celu jego działania, którym jest werbowanie,
transportowanie, dostarczanie, przekazywanie, przechowywanie lub
przyjmowanie osoby. Taka regulacja wyraża szczególną ochronę
małoletniego, mimo braku zaostrzonej sankcji.
Znamiona przestępstwa określonego w art. 189a § 1 kk są raczej
jednoznaczne. Przepis ten zawiera dość ogólne sformułowanie kto dopuszcza
się handlu ludźmi. W poprzednim stanie prawnym takie sformułowanie
budziłoby pewne wątpliwości, jednak dzięki definicji zawartej w art. 115 § 22
kk, wydaje się, że zostały one rozwiane. Należy jednak zauważyć, że
poprzednia redakcja przepisu penalizującego handel ludźmi powodowała
jeszcze więcej niejasności i wątpliwości, choć częściowo wynikały one z braku
ustawowej definicji tego przestępstwa. Stosowanie definicji zawartych w aktach
prawa międzynarodowego doprowadziło do sporu w doktrynie i powodowało
wątpliwości natury formalnej. Przepis obowiązujący do dnia 8 września 2010 r.
(art. 253 § 1 kk) zawierał niejednoznaczne sformułowanie: kto uprawia handel
ludźmi.
Dopiero
doktryna
i
orzecznictwo
wypracowały
wykładnię
przedmiotowego przepisu. Wykładnia ta jest jednak wyjątkowo niejednorodna,
a dodatkowo zdarzało się, że sądy wydawały sprzeczne orzeczenia.
Kontrowersje budziły zarówno liczba ofiar — czy dla bytu przestępstwa musi
być jedna czy więcej ofiar, czy musi być to zorganizowany proceder czy tylko
jednorazowy incydent, jak również — kiedy mamy do czynienia z usiłowaniem,
a kiedy z dokonaniem przedmiotowego przestępstwa, wreszcie — czy sprawcy
należy udowodnić przyjęcie pieniędzy w zamian za ofiarę, czy wystarczy sam
fakt, że czerpał zysk z jej eksploatacji, czy pośrednicy odpowiadają za udział w
handlu czy tylko za pomocnictwo, jak ma odpowiadać osoba zajmująca się
tylko przemytem ofiar przez granicę itp. Wskazane wątpliwości spowodowały,
że zdarzyły się sprawy, w których prokuratura czy sąd błędnie kwalifikowały
zachowanie sprawcy. Z badań przeprowadzonych przez prokuratora K.
Karsznickiego wynika, iż spośród 40 przebadanych postępowań karnych tylko
w dwudziestu przyjęto prawidłową kwalifikację prawną czynu określonego w
art. 253 kk.19
Zgodnie zatem z przyjętą linią orzeczniczą, art. 253 § 1 kk obejmował swoimi
znamionami każde zachowanie cywilno–prawne, którego przedmiotem staje się
inny człowiek. Przestępstwem jest nie tylko sprzedaż czy kupno człowieka, ale
też najem, wypożyczanie, zastaw, zamiana, używanie lub dokonywanie
jakiejkolwiek innej transakcji. Przedmiotowe przestępstwo popełnione będzie
przez działanie, aktywne zachowanie się sprawcy, nie można popełnić go
poprzez zaniechanie. Zgoda poszkodowanego nie zwalnia sprawców z
odpowiedzialności karnej, co oznacza, że sprawca będzie podlegał
19
K. Karsznicki, Analiza postępowań przygotowawczych w sprawach dotyczących handlu ludźmi,
zakończonych w latach 2005–2007 decyzją o umorzeniu, IWS, Warszawa 2008.
11
odpowiedzialności karnej również w sytuacji, w której osoba sprzedawana
wiedziała o tym, że jest przedmiotem transakcji i godziła się na to. Nie ma też
znaczenia, czy sprawca osiąga zyski z handlu ludźmi czy nie. Z przestępstwem
mamy też do czynienia jeśli sprawca ponosi stratę (ryzyko handlowe). Dla
zaistnienia przestępstwa nie ma też znaczenia cel w jakim dokonywana jest
sprzedaż człowieka. Sprawca odpowiada tak samo jeżeli sprzedaje ludzi do
prostytucji, do pracy przymusowej, do zamążpójścia, dzieci do adopcji czy też
w celu wykorzystania narządów ludzkich 20 . W orzecznictwie w przypadkach
pozornie korzystnej dla ofiary sprzedaży, np. do adopcji, pojawiają się poglądy,
że brak elementu pokrzywdzenia powoduje brak przestępstwa.
W dokonaniu właściwej wykładni art. 253 § 1 kk, poważny problem sprawiało
użyte tam sformułowanie „ludźmi”. Wyraz ten sugeruje, że dla bytu
przestępstwa należy sprzedać przy jednej transakcji więcej niż jedną osobę.
Takie stanowisko zaprezentował między innymi Sąd Apelacyjny w Lublinie,
który stwierdził w wyroku, że jednostkowa transakcja sprzedaży człowieka czy
nawet ludzi (więcej niż jednej osoby), zgodnie z przeważającymi w judykaturze
i doktrynie poglądami (...) nie może być w żadnym wypadku uznana za
uprawianie handlu ludźmi w rozumieniu art. 253 §1 kk.21 Za takim poglądem
przemawia też użyte w tym przepisie znamię czasownikowe „uprawia”, które
sugeruje, że mamy do czynienia z przestępstwem wieloczynowym o
charakterze ciągłym, a nie jednostkowym, czyli epizodycznym. Niektórzy
eksperci podkreślają również, że powinien to być rozciągnięty w czasie
proceder, na który składa się wiele aktów kupna sprzedaży człowieka czy też
ludzi. 22 Można oczywiście skazać sprawcę za handel ludźmi w sytuacji, gdy
sprzeda on tylko jedną osobę, jeśli z okoliczności sprawy wynika, iż sprawca
przygotowywał się do kontynuowania tej przestępczej działalności. Z taką
interpretacją nie zgadza się m.in. prokurator K. Karsznicki, który uważa, że
nieuzasadnione jest stosowanie wyłącznie wykładni gramatycznej, ponieważ
należy stosować wykładnię celowościową 23 . W przypadku jednostkowej
transakcji, której przedmiotem jest tylko jeden człowiek, sprawca powinien być
skazany za popełnienie przestępstwa handlu ludźmi. Przedmiotowy pogląd
podzielają również inni komentatorzy, jak również sądy, odwołując się do
argumentu, iż użycie przez ustawodawcę sformułowania „ludźmi” wynika z
faktu, iż słowo to występuje tylko w liczbie mnogiej.24 W przypadku art. 189a §
1 kk w związku z treścią definicji nie ma wątpliwości, że handel ludźmi
następuje w sytuacji, gdy ofiarą przestępstwa jest tylko jedna osoba. Definicja
wyraźnie odnosi się do jednej osoby. Definicja wskazuje bowiem, że handlem
ludźmi jest werbowanie, transportowanie, dostarczanie, przekazywanie,
przechowywanie lub przyjmowanie osoby (…) [podkreślenia – autorzy].
20
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2002 r., sygn. akt KKN 353/00, LEX nr 56863.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 29 kwietnia 2002 r., sygn. akt II AKa 330/02, Prokuratura i
Prawo 2003, nr 4, poz. 19.
22
O Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S. Przyjemski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999, s.
296.
23
Prezentacja prokuratora K. Karsznickiego podczas konferencji otwierającej program „Handel ludźmi —
zapobieganie i ściganie”, 22 marca 2004, Sejm RP.
24
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt II AKa 270/01, Prokuratura i
Prawo 2002, nr 12, poz. 30.
21
12
Ocena wprowadzenia definicji handlu ludźmi do Kodeksu karnego
Przeciwnicy nowelizacji wskazują, iż jest ona zbyt kazuistyczna, niektóre
znamiona przestępstwa powtarzają się (np. podstęp i wprowadzenie w błąd) i
brak jest jednoznacznego zdefiniowania tych pojęć, co może prowadzić do
bardzo szerokiego stosowania przedmiotowego przepisu25. Nie jest jasne, czy
każda forma wykorzystania i eksploatacji człowieka nie połączona nawet z jego
przekazywaniem innym osobom nie będzie już kwalifikowana jako forma
handlu, np. czy sprawca przemocy w rodzinie pozbawiający swojej ofiary
wolności poprzez zamknięcie w domu i zmuszanie do pracy domowych nie
może już odpowiadać za tę zbrodnię. Ponadto problemem może być też
karanie przygotowania do tego przestępstwa, gdyż część z jego znamion jest
już formą stadialną handlu ludźmi, np. transportowanie ofiar, które mają być
sprzedane jest formą przygotowania się do handlu ludźmi, tak więc karanie
przygotowywania się do zorganizowania transportu może być już zbyt daleko
idącą penalizacją.
Niewątpliwie zaletą przedmiotowej nowelizacji jest precyzyjne określenie
znamion przestępstwa. Nie ma już żadnych wątpliwości, jak ma odpowiadać
osoba werbująca ludzi do pracy np. jako kelnerki, po czym przekazująca je do
pracy w domu publicznym. Przedmiotowe wątpliwości zostały zniesione również
dzięki uchyleniu art. 204 § 4 kk. Nowością jest też wprowadzenie penalizacji
przygotowania do handlu ludźmi (art. 189a § 2 kk).
Zagrożenie karą
W świetle przepisu 189a § 1 kk handel ludźmi jest zagrożony karą nie niższą
niż 3 lata, co oznacza, że jest zbrodnią, a górną granicą ustawowego
zagrożenia jest kara pozbawienia wolności do lat 15. Poprzez uznanie handlu
ludźmi za zbrodnię ustawodawca zapewne chciał podkreślić wagę i społeczną
szkodliwość tego czynu. Identyczna kara przewidziana jest za oddanie innej
osoby w stan niewolnictwa, utrzymywanie jej w tym stanie albo uprawianie
handlu niewolnikami (art. 8 przepisów wprowadzających Kodeks karny z 1997
r.26, zwanych dalej pwkk). Za organizowanie adopcji z naruszeniem przepisów
prawa (art. 211a kk), a także za przygotowanie do handlu ludźmi (art. 189a §
2 kk) grozi kara od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Słusznym
postulatem jest podniesienie ustawowego zagrożenia w przypadku, gdy ofiarą
przestępstwa handlu ludźmi jest dziecko.
1.1. Porównanie polskiej regulacji zakazu handlu ludźmi z definicjami
zawartymi w aktach prawa międzynarodowego
Trudności związane z wykładnią pojęcia „uprawiać handel ludźmi”, przy
jednoczesnym braku definicji „handlu ludźmi” w polskim systemie prawnym
25
Opinia dr O. Sitarz wygłoszona podczas wykładu w Instytucie Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacji
Uniwersytetu Warszawskiego w dniu 20 maja 2010 r.
26
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Przepisy wprowadzające kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz.
554, ze zm.).
13
spowodowały konieczność odwoływania się do definicji zawartej w aktach
prawa międzynarodowego. Takie postępowanie niosło jednak ze sobą
niebezpieczeństwo
niewłaściwej
wykładni
przepisów,
związanej
z
nieprecyzyjnym przetłumaczeniem ich treści. We wszystkich dokumentach
międzynarodowych odnoszących się do handlu ludźmi używane jest angielskie
sformułowanie „traffickinig in human beings”, które dosłownie przetłumaczone
na język polski oznaczałoby „obracanie człowiekiem”. Polski ustawodawca
niepotrzebnie przywiązał się do używania w tłumaczeniu sformułowania
„handel ludźmi”, które często rozumiane jest w kontekście prawa cywilnego
jako odpłatna umowa kupna sprzedaży. Można jednak założyć, iż konwencje
międzynarodowe odnoszą się także do innych form przekazywania człowieka z
naruszeniem jego godności i podmiotowości. Przy takim założeniu „obracanie
człowiekiem” może oznaczać: werbowanie, transport, przekazywanie,
przechowywanie lub przyjmowanie osób, wynajmowanie, zmuszanie człowieka
do określonych działań, które to działania naruszają jego podmiotowość.
Wydaje się, iż polskie sądy za bardzo przywiązały się do interpretowania
przedmiotowego zjawiska w kontekście prawa cywilnego, nie zaś z
perspektywy celowościowej.
W zaprezentowanej poniżej tabelce wskazane są podobieństwa i różnice
między definicjami handlu ludźmi umieszczonym w różnych dokumentach
międzynarodowych a przepisem obowiązującym w Polsce.
Kodeks karny
Art. 115 § 22 Handlem
ludźmi
jest
werbowanie,
transportowanie,
dostarczanie,
przekazywanie,
przechowywanie
lub
przyjmowanie osoby z
zastosowaniem:
27
28
29
Protokół z Palermo o
zapobieganiu, zwalczaniu
oraz
karaniu
handlu
ludźmi, w szczególności
kobietami
i
dziećmi,
uzupełniającym
Konwencję
Narodów
Zjednoczonych przeciwko
międzynarodowej
przestępczości
zorganizowanej, przyjęty
przez
Zgromadzenie
Ogólne
Narodów
Zjednoczonych, dnia 15
listopada 2000 r. 27
Art. 3
(a)
„handel
ludźmi”
oznacza
werbowanie,
transport, przekazywanie,
przechowywanie
lub
przyjmowanie
osób
z
zastosowaniem gróźb lub
użyciem siły lub też z
wykorzystaniem
innej
Decyzja Ramowa
Rady z dnia 19 lipca
2002 r. w sprawie
zwalczania handlu
ludźmi28
Protokół
fakultatywny
do
konwencji
o
prawach dziecka29
Art. 1. Każde Państwo
Członkowskie
podejmuje
środki
konieczne
dla
zapewnienia, że karalne
są następujące czyny
„werbowanie, przewóz,
przekazywanie,
przechowywanie, dalsze
Art. 2 – handel
dziećmi
oznacza
jakiekolwiek
działanie
lub
transakcję, w drodze
której
dziecko
przekazywane
jest
przez
jakąkolwiek
osobę
lub
grupę
Dz.U. z 2005 r. Nr 18, poz. 160.
Dz.Urz. WE L 203 z 1 sierpnia 2002 r., s. 1.
Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji
i dziecięcej pornografii, przyjęty w Nowym Jorku dnia 25 maja 2000 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 76, poz.
494).
14
1)
przemocy
lub
groźby
bezprawnej,
2) uprowadzenia,
3) podstępu,
4) wprowadzenia w
błąd
albo
wyzyskania
błędu
lub
niezdolności do
należytego
pojmowania
przedsiębranego
działania,
5) nadużycia
stosunku
zależności,
wykorzystanie
krytycznego
położenia
lub
stanu
bezradności,
6) udzielania albo
przyjmowania
korzyści
majątkowej lub
osobistej albo jej
obietnicy osobie
sprawującej
opiekę
lub
nadzór nad inną
osobą,
—
w
celu
jej
wykorzystania,
nawet
za
jej
zgodą,
w
szczególności
w
prostytucji, pornografii
lub
innych
formach
seksualnego
wykorzystania, w pracy
lub
usługach
o
charakterze
przymusowym,
w
żebractwie,
w
niewolnictwie
lub
w
innych
formach
wykorzystania
poniżających
godność
człowieka albo w celu
pozyskania
komórek,
tkanek lub narządów
wbrew
przepisom
ustawy.
Jeżeli
zachowanie
sprawcy
dotyczy
małoletniego,
stanowi
ono
handel
ludźmi nawet gdy nie
formy
przymusu,
uprowadzenia, oszustwa,
wprowadzenia w błąd,
nadużycia
władzy
lub
wykorzystania
słabości,
wręczenia lub przyjęcia
płatności lub korzyści dla
uzyskania zgody osoby
mającej kontrolę nad inną
osobą,
w
celu
wykorzystania.
Wykorzystanie obejmuje,
jako
minimum,
wykorzystanie prostytucji
innych osób lub inne
formy
wykorzystania
seksualnego, pracę lub
usługi
o
charakterze
przymusowym,
niewolnictwo lub praktyki
podobne do niewolnictwa,
zniewolenie
albo
usunięcie organów;
(b) zgoda ofiary handlu
ludźmi na zamierzone
wykorzystanie, o którym
mowa pod literą (a), nie
ma
znaczenia,
jeżeli
posłużono
się
którąkolwiek z metod, o
której mowa pod literą
(a);
(c)
werbowanie,
transport,
przekazywanie,
przechowywanie
lub
przyjmowanie dziecka
celem
jego
wykorzystania
uznawane
jest
za
„handel ludźmi” nawet
wówczas,
gdy
nie
obejmuje
żadnej
z
metod, o której mowa
pod literą (a);
(d)
„dziecko”
oznacza
osobę,
która
nie
ukończyła osiemnastego
roku życia.
przyjmowanie
osoby,
włącznie z wymianą lub
przeniesieniem kontroli
nad tą osobą, gdy:
a)
dzieje się to przy
użyciu przymusu,
siły
lub
zastraszenia,
w
tym
uprowadzenia, lub
b)
dzieje się to przy
użyciu
oszustwa
lub
nadużycia
finansowego, lub
c)
ma
miejsce
nadużycie władzy
lub
sytuacji
wrażliwości, które
powoduje,
że
osoba nie ma w
rzeczywistości
prawdziwego
i
nadającego się do
zaakceptowania
wyboru innego niż
poddanie
się
wykorzystaniu, lub
d)
oferowane
lub
przyjmowane
są
opłaty lub korzyści
dla
uzyskania
zgody
osoby
mającej kontrolę
nad inną osobą
do celów wyzysku pracy
lub usług tej osoby, w
tym
w
formie
co
najmniej przymusowej
lub obowiązkowej pracy
lub usług, niewolnictwa
lub praktyk podobnych
do niewolnictwa oraz
poddaństwa, lub
do
celów
wyzysku
prostytucji innych osób
lub
innych
form
wykorzystania
seksualnego,
w
tym
pornografii.
2.
Zgoda
ofiary
handlu
ludźmi
na
wykorzystanie,
zamierzone
lub
rzeczywiste, nie jest
brana pod uwagę, gdy
został
użyty
którykolwiek ze środków
osób innej osobie lub
grupie
za
wynagrodzeniem
lub
jakąkolwiek
inną
rekompensatą;
15
zostały użyte metody
lub środki wymienione
w pkt 1–6.
– celem jest
wymienionych w ust. 1.
3.
Gdy
zachowanie
określone w ust. 1
dotyczy dziecka, jest
ono
przestępstwem
podlegającym
karze
za handel, nawet jeśli
nie
został
użyty
żaden
ze
środków
wymienionych w ust.
1.
4.
Do
celów
niniejszej
decyzji
ramowej
„dziecko”
oznacza osobę poniżej
18. roku życia.
– celem jest
–
również
celem
działania sprawcy jest
wykorzystanie ofiary
wykorzystanie ofiary;
adopcja nie jest objęta
definicją
wykorzystanie ofiary, w
tej definicji mocno
akcentuje się cel, bez
celu niegodziwego nie ma
handlu ludźmi, tak więc
adopcja nie jest objęta tą
definicją
Nawet za zgodą ofiary
Musi być sprzeciw ofiary
Musi być sprzeciw ofiary
– znamię czasownikowe
„dopuszcza się” użyte
przez ustawodawcę w
art. 115 § 22 kk
sugeruje, że handel
ludźmi nie musi być
zorganizowaną
działalnością, a
wystarczy jedynie
jednorazowe
przedsięwzięcie
– można też sprzedać
jedną osobę
– można też sprzedać
jedną osobę
W oryginale trafficking
czyli obrót ludźmi
W oryginale trafficking
czyli obrót ludźmi
– można sprzedać
jedną osobę.
Pojęcie „handel ludźmi”
– przekazanie
dziecka za
wynagrodzeniem lub
rekompensatą - bez
znaczenia cel, trzeba
zatem udowodnić
treść zobowiązania,
którego
przedmiotem jest
dziecko, a nie tylko
sam fakt
przekazania władzy
Nawet za zgodą
ofiary
– liczba pojedyncza,
nie musi to być
proceder
zorganizowany,
można sprzedać już
jedno dziecko
W oryginale „sale”
czyli sprzedaż
dziecka, podobnie
jak nasze polskie
przepisy kodeksu
karne kładzie nacisk
na korzyści
majątkowej lub
niemajątkowej
16
brak kontekstu
międzynarodowej
przestępczości
zorganizowanej
– definicja przyjęta na
potrzeby zwalczania
międzynarodowej
przestępczości
zorganizowanej
definicja przyjęta na
potrzeby
zwalczania
międzynarodowej
przestępczości
zorganizowanej
– brak kontekstu
międzynarodowej
przestępczości
zorganizowanej
Warto zwrócić uwagę na fakt, że Protokół z Palermo wymaga w art. 4
międzynarodowego charakteru przestępstwa30 i udziału zorganizowanej grupy
przestępczej 31 . Innymi słowy definicja handlu ludźmi wymieniona w art. 3
znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy handel ludźmi ma charakter
międzynarodowy, a w jego popełnieniu brała udział zorganizowana grupa
przestępcza.
Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej32 nie posługuje się definicją handlu
ludźmi, ale stanowi w art. 5, że:
1. Nikt nie może być trzymany w niewoli lub w poddaństwie.
2. Nikt nie może być zmuszony do świadczenia pracy przymusowej lub
obowiązkowej.
3. Handel ludźmi jest zakazany.
Karta nie odnosi się bezpośrednio do handlu dziećmi. Nie wyodrębnia go jako
odrębnego przestępstwa, jak również nie odnosi się szczególnie do sytuacji,
gdy ofiarą handlu ludźmi jest dziecko.
Definicja handlu ludźmi znajduje się także w Konwencji Rady Europy w sprawie
działań przeciwko handlowi ludźmi, sporządzonej w Warszawie dnia 16 maja
2005 r.33 i jest zbieżna z definicją zawartą w Protokole z Palermo. Zgodnie z
art. 4 konwencji „handel ludźmi” oznacza werbowanie, transport,
przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób, z zastosowaniem
groźby lub użyciem siły, bądź innych form przymusu, uprowadzenia, oszustwa,
podstępu, nadużycia władzy lub wykorzystania słabości, wręczenia lub
przyjęcia płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby sprawującej
30
Zgodnie z treścią art. 3 ust. 2 Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej
przestępczości zorganizowanej, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 15
listopada 2000 r. (Dz.U. z 2005 r. Nr 18, poz. 158) przestępstwo posiada charakter międzynarodowy,
jeżeli:
(a) zostało popełnione w więcej niż jednym państwie,
(b) zostało popełnione w jednym państwie, lecz istotna część przygotowań do niego, planowania,
kierowania lub kontroli nad nim odbywała się w innym państwie,
(c) zostało popełnione w jednym państwie, lecz była w nie zaangażowana zorganizowana grupa
przestępcza prowadząca działalność przestępczą w więcej niż jednym państwie lub
(d) zostało popełnione w jednym państwie, lecz powoduje istotne skutki w innym państwie.
31
„Zorganizowana grupa przestępcza”, zgodnie z treścią art. 2 lit. a) Konwencji, oznacza posiadającą
strukturę grupę składającą się z trzech lub więcej osób, istniejącą przez pewien czas oraz działającą w
porozumieniu w celu popełnienia jednego lub więcej poważnych przestępstw określonych na podstawie
niniejszej konwencji, dla uzyskania, w sposób bezpośredni lub pośredni, korzyści finansowej lub innej
korzyści materialnej.
„Poważne przestępstwo” zgodnie z art. 2 lit. b) Konwencji oznacza zachowanie stanowiące przestępstwo
podlegające maksymalnej karze pozbawienia wolności w wysokości co najmniej czterech lat lub karze
surowszej.
„Grupa posiadająca strukturę” zgodnie z art. 2 lit. c) Konwencji oznacza grupę, która została utworzona
nie w sposób przypadkowy w celu bezpośredniego popełnienia przestępstwa i która nie musi posiadać
formalnie określonych ról dla swoich członków, ciągłości członkostwa czy rozwiniętej struktury.
32
Dz.Urz. UE z 14.12.2007 r., C 303, s. 1–16.
33
Dz.U. z 2009 r. Nr 20, poz. 107.
17
kontrolę nad inną osobą, w celu wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako
minimum, wykorzystywanie prostytucji innych osób lub inne formy
wykorzystywania seksualnego, przymusową pracę lub służbę, niewolnictwo lub
praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów, zgoda
ofiary handlu ludźmi na zamierzone wykorzystanie określone w literze (a)
niniejszego artykułu nie ma znaczenia, jeżeli posłużono się którąkolwiek z
metod wymienionych w literze (a), werbowanie, transport, przekazywanie,
przechowywanie lub przyjmowanie dziecka celem jego wykorzystania jest
uznawane za handel ludźmi nawet wówczas, gdy nie obejmuje żadnej z metod
wymienionych w literze a niniejszego artykułu, "dziecko" oznacza osobę, która
nie ukończyła osiemnastego roku życia, „ofiara” oznacza każdą osobę fizyczną
będącą podmiotem handlu ludźmi zdefiniowanego w niniejszym artykule.
Definicja zawarta w Kodeksie karnym jest zgodna z definicjami zawartymi w
aktach prawa międzynarodowego, co oznacza, że Polska wypełniła
międzynarodowe zobowiązania. Warto zwrócić uwagę, że polska definicja
stanowi kompilację innych definicji, bo odnosi się do handlu narządami
ludzkimi, o którym nie wspomina decyzja ramowa. Dodatkowo polska definicja
wskazuje jako jeden z celów wykorzystania żebractwo, o którym z kolei nie ma
mowy w przedmiotowych dokumentach. Jeśli więc wymienione definicje są
dosyć podobne pojawia się pytanie, dlaczego nie można było stosować ich
bezpośrednio? Konstytucja w art. 91 ust. 1 wyraźnie stanowi, że ratyfikowana
umowa międzynarodowa po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw stanowi część
krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej
stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. W przypadku Protokołu i
Konwencji eksperci wskazywali, że przepisy zawarte w tych aktach prawa nie
mają charakteru samowykonalności (ang. self-executing), co oznacza, że
ustanawiają jedynie obowiązek państw–stron do kryminalizacji określonych
zachowań w prawie wewnętrznym. W przypadku definicji zawartej w
dyrektywnie nie było takich wątpliwości, ponieważ dyrektywa (w
przeciwieństwie do rozporządzenia) nie może być stosowana bezpośrednio i
wymaga implementacji. Nie może więc dziwić, że prof. L. Gardocki wskazywał,
że regulacja zawarta w art. 253 § 1 kk, wobec braku definicji handlu ludźmi,
naruszała zasadę nullum crimem sine lege certa poprzez brak precyzyjnego
opisu zachowania polegającego na handlu ludźmi.34
Kodeks karny, podobnie jak wymienione akty prawa, nie wyodrębnia
przestępstwa handlu dziećmi. Z tą jednak różnicą, że dziecko w każdym z tych
dokumentów zostało zdefiniowane jako osoba, która nie ukończyła
osiemnastego roku życia. W przypadku polskiej definicji konieczne jest
odniesienie się do innych przepisów, aby określić, co oznacza pojęcie „dziecko”.
Polski ustawodawca nie powinien ograniczyć się wyłącznie do spełnienia
minimalnych standardów. Wydaje się bowiem, że od ustawodawcy krajowego
można oczekiwać bardziej zaostrzonego podejścia, gdy ofiarą jest osoba
34
K. Karsznicki, Za handel ludźmi będą surowe kary, internetowe wydanie Gazety Prawnej z dnia 2
września 2010 r.
18
wyjątkowo bezbronna i podatna na działanie sprawcy, a taką ofiarą jest
dziecko.
1.2. Odpowiedzialność karna za zbrodnię handlu ludźmi przy sprzedaży
dziecka do adopcji
W Polsce przez długie lata penalizowany był handel człowiekiem, nawet w
sytuacji, gdy nie wiązał się z eksploatacją ofiary, gdy sprawca teoretycznie
działał w celu korzystnym dla pokrzywdzonego. Na tej podstawie uważano, że
handel dzieckiem do adopcji również będzie podlegał odpowiedzialności karnej
jak każda inna forma handlu ludźmi. Wątpliwości w tym zakresie zostały
zniesione nowelizacją z maja 2010 r. Po wejściu w życie przedmiotowej zmiany
za handel ludźmi może odpowiadać tylko osoba, która działa w celu
wykorzystania ofiary i jej eksploatacji, co oznacza, że sprzedanie dziecka do
adopcji nie jest karane jako handel ludźmi.
Przeciwko takiej zmianie protestowały w szczególności środowiska związane z
instytucjonalną procedurą adopcyjną. W liście protestującym przeciwko
nowelizacji przedstawiciele Fundacji Dziecko – Adopcja – Rodzina wskazali, iż:
Jeśli projektowana zmiana wejdzie w życie zalegalizuje ona podziemie
adopcyjne. Matki biologiczne same będą wyszukiwały rodziców adopcyjnych i
bez pośredników, będą sprzedawały swoje dzieci tym, którzy zapłacą
najwięcej, nie martwiąc się o odpowiedzialność karną. Może dojść do sytuacji,
że uzyskanie dziecka w drodze jego zakupu, stanie się sytuacją normalną, gdyż
tylko taka forma uzyskania dziecka do adopcji okaże się możliwa. Mimo iż
obecne przepisy o handlu ludźmi nie były należycie stosowane przez organy
ścigania, to jednak ich obecność przypominała o groźbie poniesienia
odpowiedzialności karnej. (...) Fundacja Dziecko – Adopcja – Rodzina
wypowiada się przeciwko proponowanej zmianie w Kodeksie karnym. Taka
definicja handlu ludźmi, pozostawia poza ochroną najmniejszych obywateli —
noworodki i niemowlęta, które stają się luksusowym towarem, którym
bezkarnie można handlować. Zdaniem Fundacji, konieczna jest zmiana
propozycji Rządu, przez doprecyzowanie definicji handlu ludźmi, iż w
przypadku dzieci, nie ma znaczenia cel dokonywanego nimi obrotu, tak aby
nowe przepisy były zgodne przede wszystkim z Konwencją o prawach dziecka,
którą Polska przyjęła i zobowiązała się przestrzegać35.
Przedmiotowe obawy środowiska wydają się jednak nieuzasadnione. W
pierwszej kolejności należy wskazać, iż handel ludźmi z historycznego punktu
widzenia zawsze wiązał się z wykorzystaniem człowieka i jego eksploatacją. Był
swoistą formą przejścia człowieka w stan niewolnictwa, który uniemożliwiał mu
samostanowienie o sobie. Dlatego też ze zjawiskiem tym walczy się, używając
35
List otwarty z dnia 1 kwietnia 2010 r. Fundacji Dziecko – Adopcja – Rodzina pt. „Nowe zmiany w
prawie karnym — chcesz adoptować to zapłać”. List dostępny w Internecie — http://twoja–
adopcja.home.pl/pisma/3.pdf [dostęp w dniu 3 października 2010 r.].
19
najsurowszych instrumentów prawnych. W chwili obecnej oznacza to surową
sankcję przewidzianą za tę zbrodnię (nawet do 15 lat pozbawienia wolności)
oraz karalne przygotowanie do popełnienia tego przestępstwa. Nie sposób więc
tej pierwotnej formy niewolnictwa porównać z oddaniem — nawet
komercyjnym — dziecka do adopcji. Każda adopcja orzekana przez sąd jest z
zasady w interesie dziecka i nie ogranicza jego praw podmiotowych. Wydaje
się zatem zbyt surowym pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za zbrodnię
osób oddających dziecko do adopcji, nawet jeśli towarzyszy temu korzyść
majątkowa. Osoby takie odpowiadałyby surowiej niż ludzie znęcający się nad
dzieckiem czy osoby, które doprowadziłyby w skutek przemocy do trwałego
kalectwa dziecka lub jego śmierci. Na taką niekonsekwencję zwrócił uwagę
m.in. prof. L. Gardocki, który podkreślał, iż karanie za komercyjną adopcję
identycznie jak za zbrodnie handlu ludźmi wyklucza zasadę racjonalnego
ustawodawcy 36 . Dodatkowo podnosił, że za takim rozumieniem przepisu
przemawia również jego etymologia. Spenalizowanie w polskim prawie handlu
ludźmi, w tym i dziećmi, było efektem ratyfikowania umów międzynarodowych
zobowiązujących Polskę do ścigania eksploatacji kobiet i dzieci do prostytucji37.
Z tego powodu prof. L. Garodcki wnioskuje, iż ustawodawca, penalizując
handel ludźmi, chciał zakazać uprawiania handlu kobietami czy nawet dziećmi
w celu zmuszania do prostytucji, nie planował natomiast penalizacji
pośrednictwa w procedurze adopcyjnej, czy nawet oddania dziecka odpłatnie
do adopcji. Podobny pogląd wyraził również Sąd Apelacyjny w Krakowie,
podkreślając, iż handel ludźmi (dziećmi) jest obrotem przenoszącym własność
człowieka jako przedmiotu (towaru) połączonym z przeznaczeniem go celom
sprzecznym z ludzką podmiotowością, szkodliwym dla człowieka. Posłużenie się
kryterium przeznaczenia przedmiotu obrotu jest niezbędne, by odróżnić handel
od innych działań tyczących przekazania dziecka np. w ramach adopcji (także
niezgodnej z prawem), polegającej również na swoistym „obrocie” dzieckiem,
który nie liczy się z wolą dziecka, choćby potrafiło ją wyrazić. Gdyby nie ów cel,
cel pozytywny i zgodny z interesem dziecka, można by wywodzić, że i tu
dokonuje się obrotu człowiekiem jak rzeczą.38
Kolejnym argumentem przemawiającym za wyodrębnieniem komercyjnej
adopcji od zbrodni handlu ludźmi, jest fakt, iż adopcja orzekana przez sąd nie
pozbawia dziecka ochrony prawnej. W oficjalnym stanowisku Ministerstwo
Sprawiedliwości wskazało, iż adopcja do której doszło w wyniku jednego lub
wielu czynów przestępczych nie może być utożsamiana z handlem dziećmi,
bowiem jest ona czynnością przeprowadzaną przez sąd, podlegającą kontroli i
36
37
38
L. Gardocki, Organizowanie adopcji a handel dziećmi, Palestra 1994, nr 11, s. 44–46.
(1) Porozumienie międzynarodowe z dnia 18 maja 1904 r. w sprawie zwalczania handlu białymi
niewolnikami (Dz.U. z 1922 r. Nr 87, poz. 783, ze zm.); (2) Konwencja międzynarodowa z dnia 4
maja 1910 r. o zwalczaniu handlu białymi niewolnikami (Dz.U. z 1922 r. Nr 87, poz. 783, ze. zm.);
(3) Konwencja międzynarodowa z dnia 30 września 1921 r. o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi
(Dz.U. z 1925 r. Nr 125, poz. 893, ze zm.); (4) Konwencja międzynarodowa z dnia 11 października
1933 r. o zwalczaniu handlu kobietami pełnoletnimi (Dz.U. z 1938 r. Nr 7, poz. 37, ze ze zm.) oraz
unifikująca wymienione dokumenty: Konwencja w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji
prostytucji, otwarta do podpisu 21 marca 1950 r. w Lake Success (Dz.U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278).
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 8 marca 2001 r., sygn. akt II Aka 33/01, opublikowany
w: KZS 2001, z. 5, poz. 29.
20
w jej wyniku dziecko nie pozostaje bez ochrony prawnej, bowiem rodzi ona
obowiązek po stronie adoptujących. „Handel dziećmi” zaś odbywa się pokątnie
z wyłączeniem wszelkiej ochrony prawnej i w każdym wypadku stanowi
narażenie dziecka na najwyższe niebezpieczeństwo.39 W świetle przedmiotowej
opinii sądowa adopcja nie może być nielegalna i nie można osób biorących w
niej udział pociągnąć do odpowiedzialności karnej. Handlem dzieckiem będzie
natomiast każde przekazanie dziecka poza sądem, pozbawiające go ochrony
przewidzianej w prawie rodzinnym. Taka forma przekazania dziecka zawsze
będzie interpretowana jako sprzeczna z interesem dziecka i powinna podlegać
ściganiu jako forma handlu ludźmi.
Konkludując należy podkreślić, iż społeczna szkodliwość sprzedaży dziecka w
celu np. eksploatacji w prostytucji jest nieporównanie większa niż oddanie
dziecka do komercyjnej adopcji. Zatem każda forma „obrotu dzieckiem”
nastawiona na jego wyzysk, czy też przeprowadzona poza jakąkolwiek kontrolą
instytucjonalną jest spenalizowana w art. 189a § 1 kk. Za handel dzieckiem w
celu oddania go pod opiekę innej osobie może zatem odpowiadać osoba, która
przekazuje uprowadzone lub kupione dziecko innej rodzinie. Ta zaś w sposób
sprzeczny z prawem „podszywa” się pod biologicznych rodziców dziecka, np.
fałszując jego akt urodzenia. Taka forma „obrotu dzieckiem” nie tylko
powoduje naruszenie wielu norm prawych, ale też uniemożliwia zweryfikowanie
intencji osób podejmujących się opieki na nim. Tym samym naraża je na
wykorzystanie i skrzywdzenie. Tak więc każdy „obrót dzieckiem” pozbawiony
sądowej kontroli jest równoznaczny z popełnieniem zbrodni handlu ludźmi.
W świetle nowej definicji handlu ludźmi może jednak budzić kontrowersje, czy
„dzika” adopcja przeprowadzana poza sądem (np. poprzez sfałszowanie
metryki urodzenia dziecka) będzie penalizowana jako forma handlu ludźmi.
Zawsze osoby biorące w niej udział mogą udowadniać, iż ich celem nie było
wykorzystanie dziecka. Nie ma wątpliwości, iż taka forma obrotu pozbawia
dziecko ochrony prawnej i jest sprzeczna z jego interesami, ale czy
automatycznie jest tożsama z wykorzystaniem małoletniego? Wydaje się, że
tak, ponieważ dla własnej fanaberii pozbawiono go możliwości dorastania w
środowisku dla niego bezpiecznym, sprawdzonym przez powołane do tego
instytucje. Tak więc osoby, które nie mają odwagi starać się o adopcję dziecka,
naruszają prawo, by nielegalnie wejść w jego posiadanie dla zaspokojenia
ambicji posiadania potomstwa, działają tak naprawdę z krzywdą dla dziecka,
co jest w mojej ocenie równoznaczne z jego wykorzystaniem.
Komercyjna adopcja może budzić sprzeciw moralny, może być negatywnie
postrzegana z etycznego punktu widzenia, ale zawsze należy mieć na uwadze
interes i dobro dziecka. To sąd rodzinny badając przesłanki do orzeczenia
adopcji sprawdza również motywację zarówno rodziny biologicznej, jak i
adopcyjnej. To sąd rodzinny dysponuje instrumentami, aby w sytuacji, gdy
stwierdzi, że rodzice nadużywają swojej władzy rodzicielskiej, pozbawić ich tej
39
Stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 8 czerwca 2007 roku adresowane do Rzecznika Praw
Obywatelskich, numer DL-P I 0760 – 8/07, s. 9.
21
władzy i zadbać o interes dziecka. Taka reakcja sądu wydaje się adekwatna i
wystarczająco surowa wobec rodziców. Argument, iż sądy rodzinne są
nieudolne, nie może przemawiać za penalizacją przedmiotowego zjawiska. Jeśli
kwestionowane jest działanie sądów rodzinnych w tym zakresie to należy
podjąć działania naprawcze m.in. poprzez szkolenia sędziów i monitorowanie
procesów. Uzdrowienie systemu nie nastąpi wyłącznie poprzez wprowadzenie
przepisów karnych.
1.3. Czy komercyjna adopcja jest naruszeniem prawa?
W latach 90. minionego stulecia kontrowersje związane z interpretacją
komercyjnej adopcji pojawiły się w związku z trwającymi w tym czasie trzema
głośnymi medialnie procesami adwokatów, którzy uzyskiwali znaczne korzyści
majątkowe, wyszukując polskie dzieci dla rodzin cudzoziemców. Adwokaci
najpierw pobierali połowę żądanej kwoty, a następnie przy pomocy lekarzy
wyszukiwali na oddziałach położniczych zdesperowane kobiety, które w zamian
za pralkę czy lodówkę zrzekały się przed sądem praw do swojego dziecka na
rzecz konkretnej rodziny. Kobiety musiały tylko utrzymywać, że znają rodzinę
i od lat utrzymują z nią kontakt.
Proceder ujrzał światło dzienne przez chciwość adwokata, który po jednej ze
spraw nie dał biologicznej rodzinie dziecka reszty umówionej kwoty. Mimo
bardzo dobrze przygotowanego przez prokuraturę postępowania nie udało się
doprowadzić do skazania sprawców. Prokuratura postawiła im zarzut handlu
ludźmi spenalizowanego w owym czasie w art. IX przepisów wprowadzających
Kodeks karny z 1969 r. 40 Adwokaci bronili się, udowadniając, iż dzieciom
zaadoptowanym nie działa się krzywda, a oni działali na korzyść dzieci. Poza
tym wskazywali, że przepis, na który powołuje się prokuratura (podobnie jak
podkreślał prof. L. Gardocki) odnosi się do eksploatacji dzieci do prostytucji,
nie zaś do adopcji. W jednej ze spraw skierowano pytanie prawne do Sądu
Najwyższego, który stwierdził, iż handel dziećmi nie musi być związany z
wykorzystaniem seksualnym. 41 Stanowisko Sądu Najwyższego nie
doprowadziło jednak do skazania sprawców.
Obrońcy adwokatów wykorzystali wprowadzenie nowego Kodeksu karnego w
1997 r. jako argument przemawiający za uniewinnieniem sprawców. W
Kodeksie karnym wyraźnie oddzielono handel ludźmi od organizowania
nielegalnej adopcji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Obrońcy
oskarżonych podkreślali, że organizowanie adopcji jest odrębnym czynem,
które nie mieści się w pojęciu uprawiania handlu ludźmi, i który to czyn nie był
spenalizowany w czasach kiedy działali sprawcy. Podkreślali również, że Sąd
Najwyższy nie zdefiniował tego pojęcia. Takie argumenty przekonały skład
orzekający, który umorzył postępowanie. Apelacja prokuratury została
40
41
Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. — Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz.U. z 1969 r. Nr 13,
poz. 94, ze zm.).
Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 1995 r., sygn. akt I KZP 33/95, opublikowano w:
OSNKW 1996, nr 1–2, poz. 3.
22
odrzucona. Zachowanie sprawców w powszechnej opinii zostało ocenione
negatywnie, a zwłaszcza wyszukiwanie dzieci na konkretne zamówienie
rodziców adopcyjnych, jak również składanie reklamacji i unieważnienie
transakcji, gdy jedno z dzieci okazało się chore. Sąd uznał, że nie miał
podstaw do skazania. Podobnie zakończyły się pozostałe sprawy. 42 Sąd
Apelacyjny w Krakowie stwierdził nawet, że: cel adopcji nadaje jej cechy
działania pozytywnego, pożądanego społecznie, aprobowanego i zalecanego.
Nie korzyść materialna, a cel przekazania dzieci w obrocie
adopcyjnym przesądza o przestępczości czynu [podkreślenie —
autorzy]”43.
Orzeczenie niniejsze wprowadza swoistego rodzaju kontratyp do prawa
karnego. Działanie w interesie dziecka depenalizuje możliwość pociągnięcia
sprawcy do odpowiedzialności karnej za handel dzieckiem. Jest to stanowisko
po części zgodne z art. 3 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez
Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. 44 .
Przepis ten stanowi, że: we wszystkich działaniach dotyczących dzieci,
podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej,
sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną
będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka [podkreślenie —
autorzy]. Także Protokół fakultatywny w art. 8 ust. 3 stanowi, że: Państwa
Strony zapewnią, że w traktowaniu przez system prawa karnego dzieci-ofiar
przestępstw określonych niniejszym protokołem podstawowym celem
będzie najlepiej pojęty interes dziecka [podkreślenie — autorzy].
Dodatkowo Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej w art. 24 ust. 2
wskazuje, że we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, zarówno
podejmowanych przez władze publiczne, jak i instytucje prywatne, należy
przede wszystkim uwzględnić najlepszy interes dziecka [podkreślenie —
autorzy]”. Jest to zatem wskazanie kierunku myślenia o dziecku w sytuacji,
gdy ważą się jego losy. Instytucje władzy publicznej w takich sytuacjach
zawsze powinny kierować się jego dobrem, jego najlepiej pojętym interesem.
Zasada ta uregulowana w konwencji jest swoistą klauzulą generalną, która
obowiązuje w każdym systemie prawa — zarówno w prawie cywilnym, karnym
czy administracyjnym. Wszędzie tam, gdzie dziecko staje się podmiotem
decyzji organu, organ ten powinien baczyć, aby podjąć decyzję
najkorzystniejszą dla dziecka. W przypadku kolizji dóbr, dobro dziecka powinno
mieć priorytet przed interesami jego rodziców, opiekunów, grupy społecznej
czy nawet interesem wymiaru sprawiedliwości. Jeśli więc sprawca wypełnił
znamiona czynu określonego w Kodeksie karnym, ale skazanie go byłoby
ewidentnie niezgodne z interesem dziecka będącego przedmiotem tego czynu,
to czy mamy do czynienia z kontratypem i wyłączeniem odpowiedzialności
sprawcy?
42
43
44
Relacja na podstawie doniesień z prasy, między innymi relacji z Newsweek Polska, Adopcja za
pieniądze, 2002 r., nr 19, s. 18.
Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 stycznia 1995 r., sygn. II Akz. 480/94.
Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526.
23
Przedmiotowe pytania zyskują w chwili obecnej na aktualności z uwagi na
rozpowszechnienie w Internecie instytucji adopcji ze wskazaniem. Coraz
częściej do sądów trafiają wnioski o orzeczenie adopcji przez ludzi wskazanych
bezpośrednio przez biologicznych rodziców dziecka. Często rodzice adopcyjni
są osobami całkowicie obcymi dla rodziców biologicznych, poznanymi za
pośrednictwem Internetu. W takiej sytuacji wydaje się, iż w postępowaniu
adopcyjnym prokurator powinien obligatoryjnie brać udział w celu zbadania,
czy nie doszło do nadużycia władzy rodzicielskiej i do przekazania w zamian za
dziecko niestosownej korzyści majątkowej.
Interpretując zatem krajowe przepisy dotyczące komercyjnej adopcji, należy
posługiwać się wykładnią celowościową. Przed nowelizacją z maja 2010 r. za
uznaniem, że komercyjna adopcja jest przestępstwem przemawiał fakt, iż była
ona spenalizowana w rozdziale „przestępstwa przeciwko porządkowi
publicznemu”, co sugeruje, że to właśnie porządek prawny Rzeczypospolitej
Polskiej jest priorytetowym dobrem chronionym, a nie dobro indywidualnego
dziecka. Taka interpretacja pozwalałaby orzekać karę wobec osób, które
działają wbrew przepisom prawa, ale w interesie dziecka. W przypadku adopcji,
można zastanowić się, czy przepis ten nie chroni również rodzin ubiegających
się o adopcję w sposób legalny. Podziemie adopcyjne zmniejsza ich szansę na
„otrzymanie” dziecka. W obecnym stanie prawnym przeniesienie handlu ludźmi
do rozdziału przestępstw przeciwko wolności, jednoznacznie wskazuje, iż
komercyjna adopcja nie mieści się w katalogu tych przestępstw, bowiem w
żaden sposób nie narusza wolności adoptowanego.
Czy zatem adopcja dziecka w zamian za korzyść majątkową jest w Polsce
przestępstwem? Szukając odpowiedzi na to pytanie, należy sięgnąć do
przepisów prawa międzynarodowego, które wskazują kierunek interpretacji
prawa krajowego. Zgodnie z międzynarodowymi standardami nielegalny obrót
dzieckiem w celu oddania go do adopcji powinien być uznany za przestępstwo.
Stanowi o tym art. 35 Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez
Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r.
Konwencja, używając jednak sformułowania „nielegalny obrót”, wykluczyła
adopcję przeprowadzaną przed sądem. W Konwencji podkreśla się, że
obowiązkiem państwa jest przeciwdziałanie sprzedaży dzieci bez względu na
cel czy formę tej transakcji.45
Art. 21 Konwencji stanowi, iż:
Państwa–Strony uznające i/lub dopuszczające system adopcji zapewnią, aby
dobro dziecka było celem najwyższym, i będą: (...) b) traktować adopcję
związaną z przeniesieniem dziecka do innego kraju jako zastępczy środek
opieki nad dzieckiem, jeżeli nie może być ono umieszczone w rodzinie
zastępczej lub adopcyjnej albo nie można mu zapewnić w żaden inny
odpowiedni sposób opieki w kraju jego pochodzenia; c) dbać o to, aby dziecko
adoptowane do innego kraju miało zabezpieczenie gwarancyjne i poziom życia
odpowiednie do tych, które byłyby zapewnione w przypadku adopcji krajowej;
45
Artykuł 35 Konwencji o prawach dziecka: Państwa–Strony będą podejmowały wszelkie kroki o zasięgu
krajowym, dwustronnym oraz wielostronnym dla przeciwdziałania uprowadzeniom, sprzedaży bądź
handlowi dziećmi, dokonywanych dla jakichkolwiek celów i w jakiejkolwiek formie.
24
d) podejmować wszelkie właściwe kroki dla zapewnienia, aby w przypadku
adopcji do innego kraju osoby w niej zaangażowane nie uzyskały z tego
powodu niestosownych korzyści finansowych; e) sprzyjać osiąganiu celów
niniejszego artykułu, tam gdzie jest to stosowne, przez zawieranie
dwustronnych lub wielostronnych porozumień lub umów, a także dążyć w ich
ramach do zapewnienia, aby umieszczenie dziecka w innym kraju odbywało
się za pośrednictwem kompetentnych władz lub organów.
Z przepisu tego wynika, że Konwencja dopuszcza w procedurze adopcyjnej
przekazanie korzyści majątkowej, nie może jednak przedmiotowa korzyść być
„niestosowna”, co sprawia, że pojawiają się problemy w zakresie wykładni
pojęcia
„niestosownej
korzyści
majątkowej”.
Trudno
jednoznacznie
rozstrzygnąć, czy pokrycie kosztów porodu jest stosowne, a pokrycie
utrzymania matki w ciąży w ekskluzywnym hotelu jest już niestosowną
korzyścią majątkową. Kontrowersje związane z tym zagadnieniem są tym
większe, że rodzina adoptująca dziecko może nie tylko opłacać koszty ciąży i
porodu, ale może też absolutnie bezinteresownie wspomóc finansowo matkę
biologiczną w opiece nad pozostałym potomstwem. Czy takie zachowanie
będzie niestosowne?
Najbardziej restrykcyjny z przepisów prawa międzynarodowego odnoszących
się do handlu dziećmi jest art. 2 Protokołu fakultatywnego. Stanowi on, że
handel dziećmi oznacza jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której
dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej
osobie
lub
grupie
za
wynagrodzeniem
lub
jakąkolwiek
inną
rekompensatą [[podkreślenie — autorzy]. Jak zatem interpretować opisaną
powyżej sytuację w kontekście tak sformułowanych przepisów? Czy definicja
handlu ludźmi zawarta w art. 115 § 22 kk jest zgodna ze wskazanymi
przepisami prawa międzynarodowego?
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepisy Konwencji i Protokołu
fakultatywnego skierowane są do państw–stron dokumentu. Tak więc zawarte
w nich zalecenia nie odnoszą się do indywidualnie oznaczonych osób i nie
ograniczają ich praw lub wolności. Zapis w Protokole należy zatem
interpretować jako zobowiązanie skierowane do państw–stron, aby potępiały i
zwalczały zjawisko „przyjmowania” dziecka z motywów komercyjnych. Co
wymaga podkreślenia — motywem przekazania dziecka musi być obietnica
otrzymania korzyści. Nie będzie to zatem obejmowało sytuacji, gdy rodzina
biologiczna zdecyduje się oddać dziecko do adopcji kierowana trudną sytuacją
rodzinną czy finansową i zgodzi się przyjąć od rodziny adoptującej pieniądze na
pokrycie kosztów porodu. Taka pomoc nie może być uznana za niestosowną.
Ponadto nie ona była motywem podjęcia decyzji o przekazaniu dziecka.
Przepisy Protokołu fakultatywnego są spójne z przepisami Konwencji i nie
wykluczają w procedurze adopcyjnej korzyści majątkowej. Przedmiotowa
korzyść nie może jednak być „niestosowna”.
Za taką interpretacją przepisów protokołu przemawia również fakt, iż w
kontekście adopcji nakłada on na państwa–strony obowiązek penalizacji
nakłaniania w niewłaściwy sposób, jako pośrednik, do udzielenia zgody na
adopcję dziecka, z naruszeniem stosownych międzynarodowych instrumentów
prawnych dotyczących adopcji. Brak jest natomiast zobowiązania do
25
spenalizowania adopcji, podczas której dojdzie do przekazania korzyści
materialnej.
Odpowiadając zatem na postawione powyżej pytanie, wydaje się, że
komercyjna adopcja w Polsce stanowi naruszenie prawa tylko wtedy, gdy ma
ona charakter zorganizowany i obejmuje jedynie pośredników biorących udział
w tym procederze. Osoby indywidualne, chcące oddać lub adoptować dziecko,
jeśli kierują się jego najlepiej rozumianym (w ich ocenie) interesem i decydują
się na legalną procedurę (np. adopcję ze wskazaniem), nie mogą odpowiadać
karnie nawet, jeśli w trakcie tej procedury przyjęły lub przekazały pieniądze.
Takie zachowanie podlega wyłącznie ocenie sądu rodzinnego i może
powodować skutki o charakterze cywilnoprawnym.
Wracając jeszcze do sprawy kierowania się przez organy prowadzące
postępowanie interesem czy dobrem dziecka, koniecznie trzeba zwrócić na
fundamentalną zasadę jaką jest swoboda wypowiedzi dziecka. Uznanie
podmiotowości dziecka jest równoznaczne z przyznaniem mu prawa do
wypowiadania się, zabierania głosu i wyrażania swoich poglądów w dyskusjach
i decyzjach dotyczących ich życia. Nie przypadkiem wszystkie akty prawne
istotne z punktu widzenia ochrony praw dziecka przyznają dziecku takie
uprawnienie — art. 3 Europejskiej Konwencji o wykonywaniu praw dziecka46,
art. 12 Konwencji o prawach dziecka, art. 8 ust. 1 lit. c) protokołu
fakultatywnego i art. 24 ust. 1 zd. 2 Karty Praw Podstawowych Unii
Europejskiej. Dodatkowo w komunikacie z 2006 r. Komisja Europejska uznała,
że jako nastolatki dzieci stają przed nowymi potrzebami i obowiązkami.
Nastolatki mają na przykład potrzebę wyrażania swoich poglądów na temat
decyzji, które wpływają na ich życie. 47 Dlatego w tym samym komunikacie
zapowiedziała, że będzie wspierać i zacieśniać współpracę oraz propagować
reprezentację dzieci w UE i na świecie oraz stopniowo i formalnie włączać dzieci
we wszystkie konsultacje i działania dotyczące ich praw i potrzeb. Forum oraz
platforma internetowa będą służyć angażowaniu dzieci w proces konsultacji.48.
1.4. Organizowanie nielegalnej adopcji – art. 211a kk
W celu uspokojenia środowisk związanych z instytucjonalną procedurą
adopcyjną ustawodawca wprowadził w 1997 r. do Kodeksu karnego przepis
penalizujący organizowanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej „nielegalnej
adopcji”. Początkowo przedmiotowy przepis znajdował się w rozdziale
przeciwko porządkowi publicznemu jako paragraf drugi przepisu penalizującego
handel ludźmi. Nowelizacją z maja 2010 r. został jednak przeniesiony do
rozdziału przestępstw przeciwko rodzinie i opiece jako samodzielny przepis
(art. 211a). Wydaje się, że jego nowe umiejscowienie w Kodeksie karnym
zdecydowanie lepiej oddaje intencje ustawodawcy. Celem przedmiotowej
penalizacji jest potępienie nadużywania pieczy nad dzieckiem w celach
46
47
48
Europejska konwencja o wykonywaniu praw dzieci sporządzona w Strasburgu dnia 25 stycznia 1996 r.
(Dz.U. z 2000 r. Nr 107, poz. 1128).
Komunikat Komisji w kierunku strategii UE na rzecz praw dziecka, Bruksela, dnia 4 lipca 2006 r.,
COM(2006) 367 wersja ostateczna, s. 4.
Ibidem, s. 9.
26
komercyjnych. Od początku swojego istnienia przepis ten nie spełniał jednak
zamierzonej roli i wydaje się, iż jest to raczej penalizacja symboliczna.
Ustawodawca chciał w ten sposób potępić zachowanie, które z etycznego
punktu widzenia wydaje mu się naganne, jednak w praktyce nie zajmuje się
jego zwalczaniem. Brak jest bowiem przypadków pociągnięcia do
odpowiedzialności karnej osób z tego przepisu. Częściowo wynika to z
przyzwolenia na zachowanie nawet komercyjne, ale nastawione na interes
dziecka,
częściowo
zaś
z
wyjątkowo
niewłaściwego
zredagowania
przedmiotowego przepisu.
Przedmiotem ochrony art. 211a kk są: interes dziecka oraz legalna procedura
przysposobienia, czyli zgodna z obowiązującymi w Polsce przepisami i
standardami. Zdaniem ustawodawcy tylko w taki sposób przeprowadzona
adopcja należycie zabezpiecza interesy dziecka.
Stroną przedmiotową omawianego przepisu jest komercyjne zajmowanie się
organizowaniem adopcji wbrew przepisom ustawy. Na przedmiotowe
zachowanie składać się może wiele różnych czynów, jak choćby: wyszukiwanie
matek biologicznych, nakłanianie ich do oddania dziecka, załatwianie
formalności w sądzie, organizowanie wiz i pozwoleń na wyjazd w przypadku
adopcji zagranicznej itp. Sprawca przedmiotowego przestępstwa nie musi brać
udziału w całej procedurze adopcyjnej, aby poniósł odpowiedzialność z powodu
popełnienia przestępstwa wymienionego w przedmiotowym przepisie.
Wystarczy, że jego rola sprowadza się do wykonywania jednej z przykładowo
wymienionej czynności, robi to zarobkowo i w sposób zorganizowany (np.
lekarz, który w szpitalu położniczym odpłatnie kontaktuje rodziców
adopcyjnych z matkami biologicznymi). Sprawcą przedmiotowego przestępstwa
może być każdy pośrednik biorący udział w adopcji dziecka, czyli np. lekarz,
prawnik, pracownik instytucji publicznej. Przedmiotowe przestępstwo może być
popełnione jedynie umyślnie, dlatego sprawcy należy udowodnić działanie w
zamiarze kierunkowym w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Tak więc nie
odpowiada z przedmiotowego przepisu osoba, która nawet łamiąc prawo
organizuje adopcję charytatywnie.
Przedmiotowy przepis budzi wiele innych zastrzeżeń. Jedną z wad zarzucanych
ustawodawcy jest fakt, iż przepis ten odnosi się do osób, które w sposób
zorganizowany pośredniczą w obrocie dziećmi do adopcji. Nie penalizuje
natomiast zachowania samych rodziców, zarówno tych naturalnych
otrzymujących korzyść majątkową za adopcję, jak i tych adopcyjnych, którzy
ją wręczają. Poza tym przepis ten jest niespójny z przepisami Kodeksu
rodzinnego i opiekuńczego. Przepisy prawa rodzinnego nie używają określenia
„adopcja” tylko posługują się pojęciem „przysposobienie”. Wyraz adopcja jest
przyjęty raczej w języku potocznym niż prawnym. Nie wiadomo, więc dlaczego
ustawodawca użył takiego określenia w ustawie karnej. Dodatkowo przepis ten
zawiera w sobie zaprzeczenie. Nie wiadomo, co ustawodawca miał na myśli,
używając sformułowania „nielegalna adopcja”, gdyż samo przysposobienie jako
27
wyrok sądu nie może być nielegalny. Przez niektórych komentatorów 49
wskazywane jest, iż chodzi o naruszenia art. 114, 117 i 120 Kodeksu
rodzinnego i opiekuńczego50, zwanego w skrócie „krio”. Z nielegalną adopcją
moglibyśmy mieć do czynienia przy obejściu art. 117 krio, przyznającemu
sądowi opiekuńczemu wyłączne prawo do rozstrzygania o adopcji51. Dzieje się
tak zapewne, gdy dziecko jest przekazywane rodzicom adopcyjnym z
pominięciem procedury sądowej. Wydaje się jednak, że takiego zachowania nie
można nazwać adopcją, gdyż to pojęcie zarezerwowane jest dla legalnej
procedury sądowej. W takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z „nielegalnym
obrotem dzieckiem”. O wiele trudniej doszukać się nielegalności, gdy
naruszony jest art. 114 krio, wymagający, aby adopcja odbywała się tylko dla
dobra dziecka52, albo art. 1141 krio, wymagający od przyszłych rodziców, że
będą należycie wywiązywali się ze swoich obowiązków 53 . W obu tych
przepisach występują tzw. klauzule generalne, czyli ogólne normy świadomie
niedoprecyzowane. Kwestią dyskusyjną jest, co należy rozumieć pod pojęciem
„dobro dziecka”. Czy dla dobra dziecka powinno się brać pod uwagę status
materialny przyszłych rodziców, ich wykształcenie, predyspozycje psychiczne,
motywację itp.? Wielu z tych czynników nie da się jednoznacznie ocenić przed
adopcją, a jej skutki widoczne są dopiero po wielu latach. Nawet jeśli rodzicom
adopcyjnym wydaje się, że działają w interesie dziecka, z czasem może okazać
się, że ten interes jest źle przez nich pojmowany. Tak samo różnie oceniane
może być sformułowanie użyte w art. 1141 krio, zgodnie z którym kwalifikacje
osobiste przysposabiającego muszą uzasadniać przekonanie, że będzie on
należycie wywiązywał się z obowiązków przysposabiającego. Wskazane wymogi
podlegają ocenie sądu. Zatem niezawisła decyzja sądu w tym zakresie
legalizuje inne naruszenia procedury adopcyjnej. We wspomnianym wcześniej
oficjalnym stanowisku Ministerstwa Sprawiedliwości podkreślono, iż: adopcja
do której doszło w wyniku jednego lub wielu czynów przestępczych nie może
być utożsamiana z handlem dziećmi, (...) bowiem rodzi ona obowiązek po
stronie adoptujących. W świetle tej opinii powinno się raczej mówić o
nielegalnym obrocie dziećmi w celu podjęcia opieki nad nimi przez inną rodzinę
niż o nielegalnej adopcji. Przysposobienie dziecka nie może być zatem
sprzeczne z prawem. Jeśli byłoby tak faktycznie, to sąd nie orzekłby adopcji.
Trudno zatem wyobrazić sobie sytuację, w której doszłoby do wypełnienia
znamion przedmiotowego przestępstwa. Czy zajmujący się sprawami
adopcyjnymi adwokat, otrzymujący wynagrodzenie za organizowanie tych
spraw w sądzie, popełnia przestępstwo spenalizowane w tym przepisie? Jeśli
adwokat naruszy podczas procedury adopcyjnej przepisy, to odpowiadać
będzie za przedmiotowe naruszenie, np. za nakłanianie do składnia fałszywych
49
50
51
52
53
A. Wąsek (red.), Komentarz do Kodeksu karnego, Warszawa 2004, s. 403.
Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. — Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 1964 r. Nr 9, poz. 59, ze
zm.).
Art. 117 § 1 krio: Przysposobienie następuje przez orzeczenie sądu opiekuńczego na żądanie
przysposabiającego.
Art. 114 § 1 krio: Przysposobić można osobę małoletnią, tylko dla jej dobra.
Art. 1141 § 1 krio: Przysposobić może osoba mająca pełną zdolność do czynności prawnych, jeżeli jej
kwalifikacje osobiste uzasadniają przekonanie, że będzie należycie wywiązywała się z obowiązków
przysposabiającego.
28
zeznań przed sądem czy fałszowanie dokumentów. Jego odpowiedzialność
karna w tym zakresie nie wpływa na legalność samej adopcji.
Kolejnym zarzutem kierowanym do ustawodawcy w związku z treścią art. 211a
kk, jest fakt, iż penalizuje on tylko zachowania ukierunkowane na korzyść
majątkową. Organizowanie obrotu dziećmi w celu zapewnienia im opieki z
innych pobudek niż korzyść majątkowa nie jest w Polsce penalizowana.
Ponadto przepis ten w swojej nieprecyzyjności nie obejmuje jednego z bardziej
szkodliwych społecznie działań, które zgodnie z Protokołem fakultatywnym
powinno być przez państwo polskie objęte penalizacją. Artykuł 3 Protokołu
nakłada na państwa strony obowiązek penalizacji następującego działania:
nakłanianie w niewłaściwy sposób, jako pośrednik, do udzielenia zgody na
adopcję dziecka, z naruszeniem stosownych międzynarodowych instrumentów
prawnych dotyczących adopcji. Można oczywiście zastanawiać się, czy
„organizowanie adopcji” obejmuje też nakłanianie do oddania dziecka, np.
zaproponowanie za dziecko takiej kwoty pieniężnej, która skłoni do oddania
dziecka nawet taką osobę, która nie rozważała adopcji. Z całą pewnością na
gruncie polskiego prawa osoba nakłaniająca nie poniesie odpowiedzialności
karnej, jeśli nie zostanie jej udowodnione działanie w celu osiągnięcia korzyści
majątkowej. Wydaje się jednak, że w tym zakresie polskie przepisy należy
ujednolicić i dopasować do wymogów Konwencji i Protokołu.
1.5. Inne przepisy karne dotyczące handlu ludźmi – art. 8 pwkk
Przestępstwem zbliżonym pod względem znamion do przestępstwa handlu
ludźmi jest spenalizowany w art. 8 przepisów wprowadzających Kodeks karny z
1997 r. — handel niewolnikami. Wymieniony przepis stanowi, że kto powoduje
oddanie osoby w stan niewolnictwa lub utrzymuje ją w tym stanie albo uprawia
handel niewolnikami, podlega karze pozbawienia wolności na okres nie krótszy
od lat 3.
Przepis ten w praktyce nie jest stosowany, gdyż zakłada istnienie stanu
niewolnictwa, które w Polsce oficjalnie nie występuje. Przepis ten odnosi się
zarówno do oddania osoby w stan niewolnictwa, utrzymywania jej w tym
stanie, jak i handlu niewolnikami. Niewolnictwo zostało zdefiniowane w art.
115 § 1 kk stanowiącym, że niewolnictwo jest stanem zależności, w którym
człowiek jest traktowany jak przedmiot własności. Zanim ustawodawca
wprowadził taką definicję do Kodeksu karnego, w doktrynie wskazywano, że
niewolnictwo jest rozumiane nie tylko jako fizyczne pozbawianie wolności i
decydowania o miejscu pobytu, ale jako generalne i długotrwałe
uniemożliwienie decydowania o swoim losie.54
Z punktu widzenia handlu dziećmi należy wskazać, że polskie prawo nie
zawiera żadnych ograniczeń w zakresie przedmiotu bezpośredniego działania
sprawcy, czyli ofiary przestępstwa handlu niewolnikami. Oznacza to, że
pokrzywdzonym przestępstwem określonym w art. 8 pwkk może być każdy
człowiek, a więc także dziecko. Dodatkowo ustawodawca nie przewidział
54
E. Bieńkowska, Przegląd Prawa Karnego 2001, nr 21, s. 70. Numer publikacji w systemie LEX: 32757.
29
żadnych szczególnych sankcji w przypadku, gdy ofiarą wymienionego
przestępstwa jest dziecko.
W zbiegu z przestępstwem handlu ludźmi często współwystępuje wiele innych
przestępstw, takich jak np.:
• doprowadzenie przemocą, groźbą, podstępem lub poprzez wykorzystanie
stosunku zależności lub krytycznego położenia (brak pieniędzy na powrót do
kraju, brak pracy, wykorzystanie zależności dziecka od rodzica) do
świadczenia usług seksualnych (art. 203 kk),
• nakłanianie innej osoby do prostytucji lub tylko jej to ułatwiał (art. 204 § 1
kk),
• zgwałcenie (art. 197 kk),
• groźby (art. 190 kk),
• zmuszanie do określonego zachowania (art. 191 kk),
• pozbawienie wolności (art. 189 kk),
• uszkodzenie ciała (art.156 i 157 kk),
• narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia i zdrowia (art. 160 kk),
• zniewaga (art. 216 kk),
• zniesławienie (art.212 kk),
• naruszenie nietykalności cielesnej (art. 217 kk),
• uprowadzenie dziecka (art. 211 kk),
• produkowanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego (art. 202
kk).
1.6. Handel dziećmi w celu wykorzystywania seksualnego
Jedną z najpopularniejszych form wykorzystania dzieci jest ich eksploatacja
seksualna. Dzieci są wykorzystywane zarówno do uprawiania prostytucji, jak i
w pornografii dziecięcej. Decyzja Ramowa Rady 2004/68/WSiSW z dnia 22
grudnia 2003 r., dotycząca zwalczania seksualnego wykorzystywania dzieci i
pornografii dziecięcej 55 wskazuje, że seksualne wykorzystywanie dzieci i
pornografia dziecięca stanowi poważne naruszenie praw człowieka i
podstawowego prawa dziecka do harmonijnego wychowania i rozwoju (pkt 4
preambuły).
Podczas I Światowego Kongresu przeciwko seksualnemu wykorzystaniu dzieci
dla celów komercyjnych przyjęto deklarację, w myśl której seksualne
wykorzystywanie dzieci w celach komercyjnych stanowi naruszenie
podstawowych praw dzieci i polega na seksualnym wykorzystaniu dziecka
przez dorosłego za wynagrodzeniem w gotówce lub w naturze, wypłaconym
dziecku lub innej osobie lub osobom. Stanowi formę zniewolenia i przemocy
wobec dzieci. Jest równoznaczne z przymusową pracą i współczesną formą
niewolnictwa. Dziecko traktowane jest jak obiekt seksualny i handlowy.
Zdefiniowano też trzy obszary seksualnego wykorzystywania dzieci do celów
komercyjnych:
– prostytucję dziecięcą,
– produkcję materiałów pornograficznych z udziałem dzieci,
55
Dz.Urz. UE L 13 z 20 stycznia 2004 r., s. 44.
30
– handel dziećmi w celach seksualnych.
Unia Europejska dosyć szybko zorientowała się w niebezpieczeństwie jakie
niesie ze sobą Internet w kontekście wykorzystywania małoletnich, dlatego też
Decyzja Rady 2000/375/WSiSW z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie zwalczania
pornografii dziecięcej w internecie 56 zobowiązała państwa członkowskie do
podjęcia działań mających na celu karanie czynów związanych z
rozpowszechnianiem dziecięcej pornografii. Decyzja zaznacza w preambule, że
jej celem jest zapobieganie i zwalczanie wykorzystywania seksualnego dzieci,
w szczególności produkcji, przetwarzania, rozpowszechniania i posiadania
materiałów pornografii dziecięcej w Internecie.
Formą ochrony dzieci przed możliwością popełniania przestępstw przy użyciu
Internetu, a związanych z pornografią dziecięcą jest art. 4a ustawy z dnia 7
września 1991 r. o systemie oświaty57. Przepis ten stanowi bowiem, że: szkoły
i placówki zapewniające uczniom dostęp do Internetu są obowiązane
podejmować działania zabezpieczające uczniów przed dostępem do treści,
które mogą stanowić zagrożenie dla ich prawidłowego rozwoju, w szczególności
zainstalować i aktualizować oprogramowanie zabezpieczające. W ten sposób w
systemie oświaty podejmowane są działania ograniczające negatywne
konsekwencje korzystania przez uczniów z Internetu podczas realizacji
konstytucyjnego obowiązku nauki.
W celu ochrony dziecka przed wykorzystywaniem seksualnym w sieci
ustawodawca wprowadził do Kodeksu karnego przepis art. 200a, w którym
spenalizował nawiązywanie kontaktu z małoletnim poniżej lat 15 i
wprowadzanie go w błąd, zmierzając do spotkania z nim w celu wykorzystania
seksualnego. Przedmiotowe zjawisko zwane również groomingiem zagrożone
jest karą pozbawienia wolności do 3 lat.
Podstawową formą ochrony dziecka przed seksualnym wykorzystaniem jest
penalizacja obcowania płciowego z dzieckiem. W polskim ustawodawstwie
stosunek seksualny z osobą nieletnią jest przestępstwem, jeśli pokrzywdzone
dziecko ma mniej niż 15 lat. Odpowiedzialność ta oparta jest na domniemaniu
absolutnym, iż ze względu na niewypracowanie przez osobę nieletnią
należytych mechanizmów i psychologicznej bazy dla rozeznania podejmowanie
z osobą małoletnią czynności seksualnych narusza jej prawa do
samostanowienia w tych kwestiach. 58 W poszczególnych państwach w
zróżnicowany sposób określa się granicę wieku, od której stosunek seksualny z
daną osobą nie podlega karze. Brak jest w tym obszarze jednolitej polityki na
poziomie międzynarodowym, kontynentalnym czy wspólnotowym. Nawet na
gruncie polskich przepisów jest w tym zakresie pewna niekonsekwencja. W
niektórych przepisach Kodeksu karnego penalizuje się każde działanie na
szkodę osoby poniżej 18 lat. Przykładowo częstowanie dziecka w wieku 16 lat
alkoholem jest przestępstwem (art. 208 kk), natomiast dobrowolne współżycie
56
57
58
Dz.Urz. WE L 138 z 9 czerwca 2000 r., s. 1.
Tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572, ze zm.
O. Sitarz, Ochrona prawna dziecka w polskim prawie karnym na tle postanowień Konwencji o prawach
dziecka, Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego, Katowice 2004, s. 162.
31
z nim seksualnie przestępstwem już nie jest, choć ustawodawca penalizuje
stosunek seksualny z osobą poniżej 18. roku życia jeśli doszło do niego w
wyniku nadużycia stosunku zależności. Karane jest też obcowanie płciowe z
małoletnim przy nadużyciu zaufania lub w zamian za udzielenie mu korzyści
majątkowej lub osobistej (art. 199 kk).
W tym zakresie polskie przepisy karne zostały znacznie zaostrzone w wyniku
nowelizacji z 27 lipca 2005 r59. Ustawodawca podniósł sankcję za zgwałcenie ze
szczególnym okrucieństwem lub zbiorowe (art. 197 § 3 i 4 kk) oraz za
współżycie z osobą poniżej lat 15 (art. 199 § 2 i 3 kk). Zbrodnią jest również
zgwałcenie osoby, która ma mniej niż 15 lat lub zstępnego, wstępnego,
przysposobionego lub przysposabiającego. Ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy — Kodeks karny, ustawy — Kodeks postępowania karnego,
ustawy — Kodeks karny wykonawczy, ustawy — Kodeks karny skarbowy oraz
niektórych innych ustaw 60 wprowadzono także do Kodeksu karnego
przestępstwa polegające na prezentowaniu małoletniemu wykonywania
czynności seksualnych oraz wiele innych obostrzeń związanych z
kontrolowaniem osób popełniających przestępstwa seksualne na szkodę
małoletnich.
Nowelizacja była spowodowana koniecznością dostosowania polskiego prawa
karnego do Protokołu fakultatywnego. Nie sposób jednak wspomnieć o
wymienionej wcześniej Decyzji Ramowej Rady 2004/68/WSiSW, która
wskazuje w pkt 10 preambuły, że specyfika zwalczania seksualnego
wykorzystywania dzieci powinna doprowadzić Państwa Członkowskie do
ustanowienia w prawie krajowym efektywnych, proporcjonalnych i
odstraszających sankcji. Sankcje te powinny być również odpowiednio
dostosowane w odniesieniu do działań osób prawnych.
Z tego też powodu do Kodeksu karnego wprowadzono nowelizacją z 5 listopada
2009 r. art. 200b kk, w którym spenalizowane zostało propagowanie lub
pochwalanie zachowania o charakterze pedofilskim.
Dodatkowo ustawą z dnia 27 lipca 2005 roku wprowadzono m.in. możliwość
zasądzenia przez sąd środka karnego polegającego na zakazie pracy związanej
z wychowywaniem, leczeniem, edukacją czy opieką nad małoletnimi (art. 41 §
1a kk). W ten sposób ustawodawca podjął próbę odseparowania osób
skazanych za przestępstwo seksualne popełnione na szkodę małoletniego od
potencjalnych ofiar. W razie ponownego skazania za takie przestępstwo
przedmiotowy zakaz orzekany jest dożywotnio (art. 41 § 1b kk). Sąd nadto
może orzec środek karny polegający na obowiązku powstrzymania się od
przebywania w określonym środowisku lub miejscu, zakazie kontaktowania się
z określonymi osobami lub zakazie opuszczania określonego miejsca pobytu
bez zgody sądu (art. 41a kk). W przypadku orzeczenia kary bezwzględnego
pozbawienia wolności sprawca powinien zostać poddany terapii.
Jeśli u sprawcy zostaną stwierdzone zaburzenia psychiczne o podłożu
seksualnym sąd może orzec po odbyciu kary przez sprawcę, umieszczenie go w
zakładzie zamkniętym albo skierowanie go na leczenie ambulatoryjne (art. 95a
59
60
Ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy — Kodeks karny, ustawy — Kodeks postępowania
karnego i ustawy — Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363).
Dz.U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1589, ze zm.
32
kk). Nadto art. 106a kk stanowi, że nie podlega zatarciu kara bezwzględnego
pozbawienia wolności za przestępstwo określone w art. 200 kk (obcowanie
płciowe z osobą poniżej lat 15). Osoby skazane za przestępstwa popełnione w
związku z zaburzeniem preferencji seksualnych po opuszczeniu zakładu
karnego mają obowiązkowy dozór kuratora. Dodatkowo o ich powrocie do
miejsca zmieszkania powiadamiana jest właściwa jednostka Policji (art. 41a
kk). Przewidziane środki mają ochronić społeczeństwo przed ponownym
popełnianiem przestępstw przez takie osoby. Przepisy te nie są jednak spójne z
wieloma innymi ustawami regulującymi warunki wykonywania pracy z dziećmi.
Przykładowo nauczyciel, aby dostać pracę musi przedstawić zaświadczenie o
niekaralności, natomiast osoby zatrudniane w placówkach opiekuńczo–
wychowawczych nie są zobowiązane do przedstawienia takiego zaświadczenia.
W tym zakresie potrzebna jest niewątpliwie szybka zmiana przepisów, gdyż
właśnie w tych instytucjach, które mają charakter zamknięty, jest mniejsza
kontrola społeczna i osoby o takich skłonnościach mają większe możliwości
działania, czyli popełniania kolejnych przestępstw w sposób ciągły i
długotrwały.
W polskim prawie karnym uprawianie prostytucji nie jest przestępstwem. W
przypadku małoletnich uprawianie prostytucji jest okolicznością świadczącą o
demoralizacji (art. 4 § 1) i jedynie sąd rodzinny może podejmować określone
środki przewidziane w art. 6 i 7 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o
postępowaniu w sprawach nieletnich 61 . Warto zwrócić uwagę na fakt, że
ustawa wymaga gruntownej nowelizacji i dostosowania do nowych warunków.
Wprawdzie była wielokrotnie nowelizowana, to jednak posługuje się
terminologią z minionego systemu, przykładowo we wspomnianym przepisie
nie posługuje się określeniem „uprawnianie prostytucji”, tylko „uprawianie
nierządu”. Kolejną istotną sprawą dotyczącą terminologii jest nazywanie
małoletniego, który uprawia nierząd, a więc przejawia okoliczności świadczące
o demoralizacji, „nieletnim”, co wynika z treści art. 1 w zw. z art. 1 § 1 pkt 1 i
art. 4 § 1 ustawy. Oczywistością wydaje się natomiast treść art. 3 § 1
wskazującego, że w sprawie nieletniego należy kierować się przede
wszystkim jego dobrem [podkreślenie — autorzy], dążąc do osiągnięcia
korzystnych zmian w osobowości i zachowaniu się nieletniego oraz zmierzając
w miarę potrzeby do prawidłowego spełniania przez rodziców lub opiekuna ich
obowiązków wobec nieletniego, uwzględniając przy tym interes społeczny.
Odpowiedzialność karną mogą ponieść jedynie pośrednicy, którzy czerpią zyski
z prostytucji innych osób poprzez kuplerstwo, stręczycielstwo i sutenerstwo.
Przestępstwem jest też zmuszanie innej osoby do uprawiania prostytucji.
Wszystkie osoby czerpiące zyski z prostytucji małoletniego zagrożone są
poniesieniem bardziej surowej sankcji. Artykuł 204 § 3 kk przewiduje karę
pozbawienia wolności dla osób, które czerpią zysk z prostytucji małoletnich od
roku do lat 10, podczas gdy czerpanie zysków z prostytucji dorosłych
zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3.
Podobnie jest z pornografią. Co do zasady spenalizowane jest publiczne
prezentowanie treści pornograficznych w taki sposób, że może to narzucić ich
odbiór osobie, która tego sobie nie życzy. Nie można też prezentować treści
61
Tekst jedn. z 2002 r. Dz.U. Nr 11, poz. 109, ze zm.
33
pornograficznych dzieciom poniżej 15. roku życia (art. 202 § 1 i 2 kk). Poza
tym art. 202 § 3 kk penalizuje produkowanie, utrwalanie lub sprowadzanie,
przechowywanie lub posiadanie albo rozpowszechnianie lub publicznie
prezentowanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego. Jest to
przestępstwo kierunkowe, ponieważ niezbędnym jest udowodnienie sprawcy
działania w zamiarze rozpowszechniania. Za takie zachowanie grozi kara
pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Za utrwalanie treści
pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 grozi kara
pozbawienia wolności od roku do lat 10. W przypadku osób małoletnich
mających mniej niż 15 lat, już samo sprowadzanie, przechowywanie czy
posiadanie treści pornograficznych z ich udziałem jest przestępstwem. Nie
trzeba udowadniać sprawcy żadnego zamiaru. Przestępstwem jest też
produkowanie, rozpowszechnianie, prezentowanie, przechowywanie lub
posiadanie treści pornograficznych przedstawiających wytworzony albo
przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej
(art. 202 § 4a i 4b kk).
Niewątpliwą wadą polskiej regulacji w tym zakresie jest brak definicji
pornografii dziecięcej. Ponadto polski ustawodawca nie dopasował krajowych
przepisów do wymogów międzynarodowych, zawartych m.in. w podpisanej
przez Polskę Konwencji Rady Europy o Cyberprzestępczości. W przedmiotowej
Konwencji, wskazując na „osobę małoletnią” wskazuje się wszystkie osoby
poniżej 18. roku życia. Państwo będące stroną Konwencji może wprowadzić
wymóg niższej granicy wieku, przy czym nie może być ona niższa niż 16 lat. W
polskich przepisach karnych wiek ten obniżony jest do lat 15.
Przy wszystkich przestępstwach seksualnych popełnionych na szkodę
małoletniego ważne jest, aby zbadać, czy faktycznie doszło do sprzedania
dziecka w celu eksploatacji seksualnej. W tym zakresie niezbędny jest
odpowiedni algorytm identyfikowania takiego zjawiska przez organy ścigania.
Jeśli w toku postępowania karnego okaże się, że sprawca popełnił handel
dzieckiem w celu eksploatacji seksualnej, to rozważyć należy możliwość
odpowiedzialności karnej sprawcy w sytuacji zbiegu przestępstwa handlu
dzieckiem i konkretnego przestępstwa seksualnego popełnionego na szkodę
dziecka.
1.7. Handel dziećmi w celu pobrania narządów
Kolejną formą eksploatacji dziecka jest handel dziećmi w celu pozyskania
komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy. Prasa opisuje
sensacyjne przypadki znalezienia ciała okaleczonego dziecka, z którego
usunięte zostały możliwe do przeszczepienia narządy. W rzeczywistości w
Polsce nie został jednak ujawniony żaden przypadek handlu narządami
ludzkimi, a opisane przez prasę przypadki są krytycznie oceniane przez
lekarzy.62
62
W. Rowiński, Czy w Polsce możliwy jest handel narządami? (w:) Z. Lasocik, M. Wiśniewski (red.),
Handel narządami ludzkimi. Etyka, prawo, praktyka, Warszawa 2006, s. 54.
34
Definicja handlu ludźmi zawarta w Kodeksie karnym wyraźnie wskazuje, że
handel ludźmi następuje w sytuacji gdy sprawca podejmuje działania m.in. w
celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy. Za
taki czyn, zgodnie z art. 189a kk przewidziana jest kara pozbawienia wolności
od lat 3.
Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu
komórek, tkanek i narządów 63 wprowadza przestępstwo polegające na
obracaniu narządami ludzkimi. W art. 44 stanowi, że:
1. Kto, w celu uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej, nabywa lub zbywa
cudzą komórkę, tkankę lub narząd, pośredniczy w ich nabyciu lub zbyciu bądź
bierze udział w przeszczepianiu lub udostępnianiu pozyskanych wbrew
przepisom ustawy komórek, tkanek lub narządów, pochodzących od żywego
dawcy lub ze zwłok ludzkich, podlega karze pozbawienia wolności od 6
miesięcy do 5 lat.
2. Jeżeli sprawca uczynił sobie z popełnienia przestępstwa określonego w ust. 1
stałe źródło dochodu, podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat.
Przepis ten wraz z art. 189a kk powoduje trudności. Wydaje się bowiem, że do
tego samego stanu faktycznego można zastosować zarówno art. 44 ustawy,
jak i art. 189a kk Kwalifikacja prawna czynu z punktu widzenia sprawcy będzie
jednak bardzo istotna, ponieważ wymienione przepisy zawierają zróżnicowaną
sankcję karną. Ponadto wydaje się, że sprawca, który dopuściłby się porwania
dziecka i usunięcia organów mógłby odpowiadać za pozbawienie wolności (art.
189 kk) lub uprowadzenie małoletniego (art. 211 kk), za ciężkie uszkodzenie
ciała (art. 156 kk) lub nawet (w zależności od skutku) za zabójstwo (art. 148
kk).
Dodatkowo ustawodawca przewidział odpowiedzialność karną w przypadku
pobierania bez wymaganego pozwolenia komórki, tkanki lub narządu w celu ich
przeszczepienia albo dokonania przeszczepu (art. 46 ustawy), jak również w
przypadku wywożenia z terytorium Polski lub wwożenia na to terytorium
komórki, tkanki lub narządu bez wymaganego pozwolenia (art. 46a ustawy).
Zarówno Kodeks karny, jak i ustawa o pobieraniu, przechowywaniu i
przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów nie zawierają żadnych przepisów
wskazujących na szczególne zagrożenie karą w przypadku, gdy ofiarą jest
dziecko. Wydaje się, że ustawodawca przyjął, że przedmiotem ochrony jest
życie i zdrowie ludzkie i z tego właśnie powodu nie wprowadził swego rodzaju
czynnika wartościującego w postaci wieku osoby, od której pochodzą komórki,
tkanki lub narządy. Niespójność takiego podejścia obnaża jednak systematyka
Kodeksu karnego, bowiem przestępstwo handlu ludźmi zostało umieszczone w
rozdziale XXIII (przestępstwa przeciwko wolności), a nie w rozdziale XIX
(przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu). Trudno oprzeć się wrażeniu, że
współistnienie tych dwóch przepisów będzie powodowało liczne problemy w
zakresie kwalifikacji prawnej czynu.
63
Dz.U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1411, ze zm.
35
1.8. Wykorzystanie małoletnich do popełniania przestępstw
Zdarzają się również przypadki eksploatacji dzieci poprzez wykorzystywanie ich
do popełniania przestępstw, np. kradzieży, włamań itp. Sprawcy wykorzystują
w takich sytuacjach brak możliwości pociągnięcia dziecka do odpowiedzialności
karnej za popełnienie takiego czynu (art. 10 kk). W przypadku, gdy nie
zostanie ujawnione wykorzystanie nieletniego do popełnienia przestępstwa,
nieletni sprawca (np. kradzieży) zostaje przekazany sądowi rodzinnemu, który
podejmuje odpowiednie kroki wychowawcze lub poprawcze. W przypadku
ujawnienia faktu, iż do popełnienia przestępstwa dziecko zostało zmuszone
przez inną osobę, rzeczywisty sprawca może ponieść odpowiedzialność karną
jak za sprawstwo kierownicze.
Poza tym art. 105 § 1 Kodeksu wykroczeń 64 (zwany dalej w skrócie: kw)
penalizuje zachowanie rodziców lub opiekunów, którzy przez rażące naruszenie
obowiązków wynikających z władzy rodzicielskiej dopuszczają do popełnienia
przez nieletniego czynu zabronionego przez ustawę jako przestępstwo. Za
takie zachowanie rodzice mogą ponieść karę grzywny albo nagany.
1.9. Handel dziećmi w celu wykorzystania dzieci do pracy przymusowej
i żebractwa65
Praca przymusowa nie została określona w polskim prawie jako przestępstwo
albo wykroczenie. Nie ma w polskim prawie karnym normy prawnej, której
hipoteza brzmiałaby w sposób następujący albo podobny: Kto wykorzystuje
innego człowieka do pracy przymusowej... Praca przymusowa, a właściwe
wykorzystywanie innego człowieka do pracy przymusowej, jak również
ułatwienie wykorzystania czy czerpanie korzyści z wykorzystania, nie zostały
wyodrębnione jako samodzielne przestępstwa. Nie oznacza to jednak, że
sprawcy wykorzystania do pracy, nie podlegają karze. Zachowanie sprawcy
wyczerpuje bowiem znamiona przestępstwa handlu ludźmi. Definicja zawarta w
art. 115 § 22 kk wskazuje, że handel ludźmi występuje w sytuacji, gdy celem
działania sprawcy jest wykorzystanie innej osoby m.in. w pracy lub usługach o
charakterze przymusowym.
Kwalifikowanie czynów, które w powszechniej opinii mogą uchodzić za
wykorzystanie do pracy przymusowej w inny sposób, nie będzie więc wynikało
z niewiedzy organów ścigania, tylko wielu czynów, które składają się na pracę
przymusową i mogą być różnie kwalifikowane. Taka sytuacja występuje nie
64
65
Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. — Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275, ze
zm.).
Wykorzystano fragmenty analizy — M. Wiśniewski, Analiza polskiego prawa pod względem „pracy
przymusowej” i możliwości przeprowadzenia badań aktowych, Warszawa 2008. Analiza została
sporządzona w ramach projektu “Trafficking for forced labour in other industries than the sex–
industry — Poland’s perspective after the accession to the EU”, realizowanego przez Ośrodek Badań
nad Migracjami, Uniwersytet Warszawski. Autor uzyskał ustną zgodę kierownika w/w projektu na
wykorzystanie analizy dla celów przedmiotowego opracowania.
36
tylko w Polsce, ale również w innych państwach. Zwróciła na to uwagę Beate
Andrees, ekspert Międzynarodowej Organizacji Pracy:
W wielu krajach, jeżeli sprawy wykorzystywania pracowników migrujących są
w ogóle rozpatrywane, to pod kątem złamania prawa migracyjnego i prawa
pracy. Jako sprawy dotyczące handlu ludźmi traktowane są tylko te sprawy,
które dotyczą werbowania kobiet do seks–biznesu.66
Najważniejszym aktem prawa międzynarodowego w zakresie zakazu pracy
przymusowej dzieci jest Konwencja Nr 182 Międzynarodowej Organizacji Pracy
dotycząca zakazu i natychmiastowych działań na rzecz eliminowania
najgorszych form pracy dzieci, przyjęta w Genewie dnia 17 czerwca 1999 r.67
Dla celów konwencji dzieckiem jest osoba poniżej 18. roku życia (art. 2),
natomiast „najgorsze formy pracy dzieci” obejmują, zgodnie z art. 3:
a) wszystkie formy niewolnictwa lub praktyk podobnych do niewolnictwa,
takich jak sprzedaż i handel dziećmi, niewolnictwo za usługi i
pańszczyzna lub praca przymusowa albo obowiązkowa, w tym
przymusowe lub obowiązkowe rekrutowanie dzieci do udziału w konflikcie
zbrojnym;
b) korzystanie, angażowanie lub proponowanie dziecka do prostytucji,
produkcji pornografii lub przedstawień pornograficznych;
c) korzystanie, angażowanie lub proponowanie dziecka do nielegalnych
działalności, w szczególności do produkcji i handlu narkotyków, jak
określają stosowne traktaty międzynarodowe;
d) pracę, która ze względu na swój charakter lub okoliczności, w których
jest prowadzona, może zagrażać zdrowiu, bezpieczeństwu lub moralności
dzieci.
Rodzaje prac, o których mowa w art. 3 lit. d) powinny zostać określone w
ustawodawstwie krajowym, a władze powinny określić, gdzie występują
rodzaje pracy zdefiniowane w ten sposób (art. 4 ust. 1 i 2). Lista rodzajów prac
zagrażających dziecku powinna być na podstawie art. 4 ust. 3 okresowo
badana i rewidowana.
Konwencja zobowiązuje także państwa będące jej stronami do podjęcia
wszelkich niezbędnych środków w celu zapewnienia realizacji i stosowania
postanowień konwencji, a w szczególności sankcji karnych i innych (art. 7 ust.
1). Poza tym państwa zobowiązane są na podstawie art. 7 ust. 2 do podjęcia
środków zmierzających do:
a) zapobiegania angażowaniu dzieci do najgorszych form pracy dzieci;
b) zapewniania niezbędnej i właściwej bezpośredniej pomocy dla ich
odsuwania od najgorszych form pracy dzieci, rehabilitacji i reintegracji
społecznej;
66
67
B. Andrees, Praca przymusowa jako forma handlu ludźmi (w:) Z. Lasocik (red.), Handel ludźmi —
zapobieganie i ściganie, Warszawa 2006, s. 200.
Dz.U. z 2004 r. Nr 139, poz. 1474.
37
c) zapewniania wszystkim dzieciom odsuniętym od najgorszych form pracy
dzieci dostępu do bezpłatnego kształcenia podstawowego, gdzie to
możliwe i właściwe, szkolenia zawodowego;
d) określania i docierania do dzieci szczególnie zagrożonych oraz
e) uwzględniania specyficznej sytuacji dziewcząt.
Konwencja ma niewątpliwie bardzo duże znaczenia dla przeciwdziałania pracy
przymusowej dzieci, ale jej największym mankamentem jest brak przepisów
zobowiązujących państwa–strony do okresowego raportowania stanu realizacji
postanowień Konwencji w krajowych porządkach prawnych. Zobowiązania
wynikające z art. 5 i 6 ust. 1 Konwencji należy uznać za niewystarczające w
tym zakresie. Pierwszy z wymienionych przepisów zobowiązuje państwa–strony
Konwencji do wyznaczenia mechanizmów monitorowania realizacji postanowień
wprowadzających w życie postanowienia Konwencji. Natomiast drugi stanowi,
że priorytetem dla państw powinno być opracowanie i realizowanie programów
działania na rzecz eliminowania najgorszych form pracy dzieci. Konkludując
można stwierdzić, że Konwencja nakłada na państwa poważne zobowiązania,
ale ich realizacja nie podlega żadnej weryfikacji czy monitorowaniu.
Podsumowując należy zadać sobie podstawowe pytanie o pracę przymusową
dzieci w Polsce. W preambule do konwencji wskazano, że pracę dzieci
powoduje w największym stopniu ubóstwo. Polska nie należy do państw
ubogich, ale pewna część społeczeństwa żyje w ubóstwie i właśnie
tam dzieci stanowią grupę ryzyka, która wymaga szczególnego
zainteresowania, objawiającego się w działaniach zapobiegawczych.
Poza tym liczne doniesienia medialne i doniesienia organizacji pozarządowych
wskazują, że w Polsce zdarzają się przypadki, jeśli nie pracy przymusowej, to
niektórych z najgorszych form pracy dzieci.
Wykroczeniem, na które należy zwrócić szczególną uwagę w omawianym
obszarze, jest dopuszczenie, bez zezwolenia właściwego inspektora pracy, do
wykonywania pracy lub innych zajęć zarobkowych dziecka, które nie ukończyło
16. roku życia (art. 283 § 2 pkt 9 Kodeksu pracy68).
Szczególną formą handlu dziećmi jest handel w celu wykorzystania w
żebractwie. Należy jednak zauważyć, że nie każdy przypadek żebrania przez
małoletniego lub nakłaniania go do żebractwa będzie handlem ludźmi.
Stwierdzenie, że w danym przypadku wykorzystanie w żebractwie jest celem
handlu małoletnim wymaga szczegółowej analizy każdego przypadku. Samo
żebranie jest wykroczeniem, które podlega karze ograniczenia wolności,
grzywny do 1 500 zł albo karze nagany. Kodeks wykroczeń w art. 58 § 1
przewiduje taką sankcję za żebranie w miejscu publicznym przez osobę mającą
środki egzystencji lub zdolną do pracy. Należy uznać a contrario, że karze nie
będzie podlegał żebrzący, który nie ma środków egzystencji lub jest niezdolny
do pracy, np. wskutek trwałego inwalidztwa.
68
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz.U. z 1974 r. Nr 24, poz. 141, ze zm.).
38
Kwalifikowany typ wykroczenia (art. 58 § 2 kw) stanowi żebranie w sposób
oszukańczy lub natarczywy. Natarczywość zachowania przejawia się w
zaczepianiu i nagabywaniu przechodniów, uniemożliwianiu im przejścia w celu
otrzymania datku 69 . Pod tym pojęciem mieści się również kierowanie
wulgaryzmów pod adresem osób, które nie ofiarowały jałmużny 70 . Sposób
oszukańczy to wprowadzanie w błąd przechodniów w celu wzbudzenia w nich
litości 71 . Zabiegi te mogą polegać na żebraniu w grupie dzieci, symulowaniu
kalectwa, umieszczaniu fałszywej informacji o ciężkim stanie zdrowia72.
Wykroczeniem jest także skłanianie do żebrania małoletniego lub osoby
bezradnej albo pozostającej w stosunku zależności od niego lub oddanej pod
jego opiekę. Zgodnie z sankcją określoną w art. 104 kw, czyn taki podlega
karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Należy zwrócić uwagę na
fakt, że to wykroczenie może być skierowane przeciwko czterem grupom osób:
małoletnim, osobom bezradnym, osobom pozostającym w stosunku zależności
od sprawcy i osobom oddanym pod opiekę sprawcy. W ten sposób z zakresu
osób pokrzywdzonych nie zostały wyłączone osoby pełnoletnie, w przypadku
których można stwierdzić stosunek zależności od sprawcy.
Jeżeli chodzi o skłanianie, to skłaniać można na różne sposoby, np. namową,
prośbą, groźbą, obietnicą itp. Jednocześnie dla kształtowania się
odpowiedzialności sprawcy z art. 104 nie ma znaczenia, ile razy osoba
skłaniana dopuściła się żebractwa (wystarcza czynność jednorazowego
żebrania), jak również bez znaczenia pozostaje to, czy osoba skłaniana
faktycznie uległa namowom sprawcy73.
Żebractwo małoletnich stanowi szczególny przedmiot zainteresowania Policji,
która traktuje żebranie jako zjawisko patologiczne ściśle powiązane z czynami
karalnymi popełnianymi przez nieletnich. Zarządzenie Nr 590 Komendanta
Głównego Policji z dnia 24 października 2003 r. w sprawie metod i form
wykonywania zadań przez policjantów w zakresie przeciwdziałania
demoralizacji i przestępczości nieletnich74 w § 7 pkt 1 stanowi, że wykrywanie
popełnionych przez nieletnich czynów karalnych oraz ujawnianie nieletnich
zagrożonych demoralizacją realizowane jest poprzez: prowadzenie rozpoznania
środowisk nieletnich i rodzin dysfunkcyjnych, co do których istnieje podejrzenie
występowania m.in. takich zjawisk patologicznych, jak: przestępczość,
narkomania,
alkoholizm,
prostytucja,
przemoc
domowa,
żebractwo,
przynależność do subkultur lub grup psychomanipulacyjnych. Poza tym,
zgodnie z § 12 lit. j) zarządzenia, policjanci służby prewencyjnej, wykonujący
zadania patrolowo–interwencyjne, ruchu drogowego oraz dzielnicowi ujawniają
nieletnich zagrożonych demoralizacją i przestępczością w czasie wykonywania
69
70
71
72
73
74
Taki sposób postępowania żebraków był opisywany w prasie — M. Zubik, Warszawa…, op.cit.
T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks Wykroczeń, Komentarz, LEX 2010. System
Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 26/2010.
Ibidem.
Ibidem.
Ibidem.
Dz.Urz. KGP z 2003 r. Nr 20, poz. 107, ze zm.
39
zadań służbowych, a zwłaszcza w przypadkach interwencji dotyczących
żebrania. Realizacja zadań w zakresie przeciwdziałania demoralizacji i
przestępczości nieletnich jest nadzorowana przez komórkę do spraw nieletnich
i patologii komendy wojewódzkiej (Stołecznej) Policji na podstawie § 16 ust. 1
zarządzenia. Komórka taka dokonuje kompleksowej oceny zjawisk i formułuje
wnioski. Przedmiotem opinii powinno być m.in. żebractwo, o czym stanowi §
16 ust. 3 pkt 3 zarządzenia.
Niezależnie jednak od zainteresowania ze strony Policji nie ulega żadnym
wątpliwościom fakt, że żebranie jest powszechnie uważane za zjawisko
społecznie uciążliwe. Zapewne z tego właśnie powodu Minister Infrastruktury
zabronił żebrania na obszarze kolejowym, w pociągach i innych pojazdach
kolejowych. Stosowna regulacja znalazła się w § 1 pkt 15 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 23 listopada 2004 r. w sprawie przepisów
porządkowych obowiązujących na obszarze kolejowym, w pociągach i innych
pojazdach kolejowych75.
Rozporządzenie nie precyzuje jednak, jakie służby mają egzekwować od
pasażerów i innych osób zachowanie zgodne z przepisami porządkowymi.
Prawdopodobnie jest to Policja, straż miejska i Służba Ochrony Kolei. Wydaje
się jednak, że interwencja w przypadkach żebrania na obszarach kolejowych
może ograniczyć się wyłącznie do notatki służbowej. Z tego też powodu małe
jest prawdopodobieństwo stwierdzenia przypadków pracy przymusowej w
postaci zmuszania do żebrania w ww. miejscach.
75
Dz.U. z 2004 r. Nr 264, poz. 2637.
40
2. Ściganie sprawców handlu dziećmi — procedura karna i standardy
ochrony dzieci w trakcie trwania postępowania karnego
2.1. Wprowadzenie
Podstawowy problem dotyczący procedury karnej związanej z handlem dziećmi
jest związany z ujawnianiem przedmiotowego przestępstwa. Brak jest bowiem
typowego pokrzywdzonego, który mógłby zawiadomić organy ścigania. Dlatego
odpowiednie procedury związane z identyfikowaniem ofiar umożliwią
ujawnienie tego przestępstwa. Prokurator K. Karsznicki w wytycznych dla
prowadzących postępowania dotyczące handlu ludźmi wskazał, iż: dzieci często
nie są trafnie rozpoznawane jako ofiary handlu, ponieważ znajdują się w
sytuacjach i warunkach, w których nie spodziewalibyśmy się spotkać
(dorosłych) ofiar procederu. Istotny wpływ na kłopoty z identyfikacją ofiar ma
też specyficzny sposób działania sprawców przestępstw. W przeciwieństwie do
sprawców handlu kobietami, handlarze dziećmi są wzbudzającymi zaufanie
osobami, niedążącymi do całkowitego zachowania anonimowości swoich
działań. Osoby takie przedstawiają się np. jako ktoś, kto jest gotowy do
pomocy w procesie edukacyjnym dziecka za granicą lub gotowy jest
sfinansować obóz językowy. Podróżując ze swoją małoletnią ofiarą,
wprowadzają w błąd służby migracyjne, przedstawiając się jako opiekunowie
dziecka i często posługując się sfałszowanymi dokumentami.76
Swego rodzaju wskazówką w zakresie postępowania z dzieckiem jest art. 8
ust. 1 Protokołu fakultatywnego, który stanowi, że państwa powinny podjąć
odpowiednie kroki do uznania szczególnej wrażliwości dzieci–ofiar oraz
dostosowanie procedur, aby uwzględnić ich szczególne potrzeby, w tym
wynikające z roli świadków.
Z uwagi fakt, iż ofiary handlu dziećmi są wyjątkowo podatne na skrzywdzenie,
organy ścigania powinny przedmiotowe postępowania prowadzić z wyjątkową
delikatnością i starannością. Przy prowadzeniu postępowań karnych w
sprawach o handel dziećmi najważniejszym celem postępowania powinno być
dobro pokrzywdzonego dziecka i unikanie jego wtórnej wiktymizacji. Cel ten
powinien być dla organów prowadzących postępowanie ważniejszy niż dobro
samego postępowania.
2.2. Postępowanie przygotowawcze
Podejrzenie popełnienia przestępstwa handlu dzieckiem powinno być
potraktowane jako zawiadomienie o przestępstwie ściganym z urzędu, a
76
Wskazówki metodyczne dla prokuratorów prowadzących lub nadzorujących postępowania karne w
sprawach dotyczących handlu ludźmi, opracowane w Prokuraturze Krajowej (Biuro ds. Przestępczości
Zorganizowanej). Dostępne w Internecie — www.mswia.gov.pl/portal/pl/390/2174/Dokumenty.html
[dostęp w dniu 3 października 2010 r.].
41
postępowanie przygotowawcze powinno być prowadzone zawsze w formie
śledztwa o przestępstwo z art. 253 kk. Podstawowym obowiązkiem dyżurnego
jednostki Policji jest niezwłoczne powiadomienie właściwego funkcjonariusza i
wezwanie psychologa w momencie ujawnienia ofiary handlu dziećmi.
Po ujawnieniu przestępstwa, dziecko–ofiara handlu powinna zostać
umieszczona w odpowiedniej placówce opiekuńczo–wychowawczej lub rodzinie
zastępczej. Co ważne, po dużej traumie, dziecko potrzebuje wsparcia i
profesjonalnej pomocy. Bez takiego wsparcia dziecko może odebrać
umieszczenie go w placówce opiekuńczo–wychowawczej jako rodzaj kary i nie
rozumiejąc dobrze swojego położenia może próbować ucieczki z danej
placówki. Z uwagi na powyższe należy dążyć do umieszczania dzieci raczej w
rodzinach zastępczych specjalistycznych, w których dziecko ma szansę na
indywidualną pomoc. Niestety brak takich rodzin. Często też niezrozumienie
faktu, iż również dzieci cudzoziemskie bez uregulowanej sytuacji prawnej mają
prawo do umieszczenia w rodzinie zastępczej powoduje, że ofiary handlu
dziećmi najczęściej są umieszczane w placówce opiekuńczo–wychowawczej.
Dziecko–ofiara handlu ludźmi powinno mieć możliwość kontaktu z osobą bliską.
W takiej sytuacji należy jednak wykazać szczególną ostrożność, ponieważ
zdarza się, że osoby bliskie dla dziecka doprowadziły do jego sprzedaży i mogą
wpływać na dziecko w celu nieujawniania szczegółów związanych z zaistniałą
sytuacją. Zatem interesy dziecka i reprezentujących go osób są rozbieżne.
Prokurator prowadzący postępowanie powinien wystąpić do sądu rodzinnego o
ustanowienie kuratora dla małoletnich celem reprezentowania ich interesów w
postępowaniu karnym, a w razie potrzeby również o ustanowienie dla dziecka
pełnomocnika z urzędu. Kurator może zatem, w imieniu dzieci i zgodnie z ich
interesem, składać wniosek o ściganie przestępstw wnioskowych, a także
zaskarżać decyzje niekorzystne dla dzieci. W sprawach, których przedmiotem
są przestępstwa popełnione na szkodę dziecka, przedstawiciel organów
ścigania lub wymiaru sprawiedliwości powinien w trybie art. 23 Kodeksu
postępowania karnego77 (zwanego dalej w skrócie: kpk) lub art. 572 § 1 i 2
Kodeksu postępowania cywilnego78 (zwanego w skrócie: kpc) powiadomić sąd
rodzinny w celu rozważenia zasadności wszczęcia stosownego postępowania —
o ograniczenie lub pozbawienie rodzicom władzy rodzicielskiej.
2.2.1. Przesłuchanie
Decyzja Ramowa Rady 2004/68/WSiSW dosyć ogólnie zajmuje się kwestią
przesłuchania, stanowiąc w pkt 11 preambuły, że dzieci będące ofiarami
przestępstw, powinny być przesłuchiwane z uwzględnieniem wieku oraz stopnia
ich rozwoju, dla celów postępowania lub ścigania przestępstw objętych
niniejszą decyzją ramową, czyli seksualnego wykorzystywania dzieci i
77
78
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. — Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555, ze
zm.).
Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. — Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz.
296, ze zm.).
42
pornografii dziecięcej. Komisja Europejska zwraca natomiast uwagę na fakt, że
zeznania ofiar są niezwykle ważne jako dowód przeciwko handlarzom. Biorąc
pod uwagę podwyższone ryzyko dla ofiary składającej zeznania, prawdziwym
wyzwaniem jest znalezienie sposobu zachęcenia ofiar do składania zeznań,
przy jednoczesnym zapewnieniu ich bezpieczeństwa i bez narażania ich i ich
rodzin na jakiekolwiek ryzyko 79 . Z tego też powodu w sprawach przeciwko
zorganizowanym
grupom
przestępczym
postępowanie
powinno
być
prowadzone przez wyspecjalizowane jednostki. Przeprowadzanie czynności z
udziałem ofiar powinno odbywać się wyłącznie przez odpowiednio
przeszkolonych funkcjonariuszy — najlepiej, aby była to osoba tej samej płci co
pokrzywdzona i aby jej czynności w trakcie postępowania nie były wykonywane
przez inną osobę. Funkcjonariusz prowadzący przesłuchanie powinien mieć
kwalifikacje do podjęcia tej czynności procesowej z udziałem dziecka. Poza tym
powinien być odpowiednio przeszkolony i przygotowywany do identyfikacji ofiar
handlu ludźmi.
Podczas przesłuchania pokrzywdzonego dziecka powinien uczestniczyć biegły
psycholog specjalizujący się w diagnozowaniu urazów i doświadczony w tego
typu przypadkach (specjalista psychologii klinicznej), aby w razie ujawnienia
urazu dziecka powstałego pod wpływem doznanych przeżyć nie było potrzeby
powtarzania tej czynności.
Jeśli pokrzywdzonym jest dziecko cudzoziemskie, niemówiące po polsku,
ważne jest, aby podczas przesłuchania był też tłumacz, który mówi w języku
ojczystym dziecka, np. dziecko z Ukrainy powinno mieć tłumacza języka
ukraińskiego, a nie rosyjskiego.
Przesłuchanie dziecka powinno być przeprowadzone jednokrotne w warunkach
zapewniających zachowanie godności, intymności i prywatności. W chwili
obecnej przepis art. 185a § 1 kpk teoretycznie zapewnia wskazane warunki.
Przepis ten brzmi:
§ 1. W sprawach o przestępstwa określone w rozdziałach XXV i XXVI Kodeksu
karnego pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat,
przesłuchuje się w charakterze świadka tylko raz, chyba że wyjdą na jaw
istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania,
lub zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego
przesłuchania pokrzywdzonego.
§ 2. Przesłuchanie przeprowadza sąd na posiedzeniu z udziałem biegłego
psychologa. Prokurator, obrońca oraz pełnomocnik pokrzywdzonego mają
prawo wziąć udział w przesłuchaniu. Osoba wymieniona w art. 51 § 2 ma
prawo również być obecna przy przesłuchaniu, jeżeli nie ogranicza to swobody
wypowiedzi przesłuchiwanego.
79
Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady. Zwalczanie handlu ludźmi — zintegrowane
podejście oraz wnioski dotyczące planu działania, Bruksela dnia 18 października 2005 r., KOM(2005)
514 wersja ostateczna, s. 5.
43
Niewątpliwym niedopatrzeniem ustawodawcy jest brak obligatoryjnego objęcia
tym przepisem dzieci–ofiar handlu ludźmi. Rozdział XXV i XXVI obejmuje
przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości oraz przeciwko
rodzinie i opiece. Przepis ten nie obejmuje obligatoryjnie ofiar powyżej 15.
roku życia. Wydaje się jednak, że pomimo braku takiego obligatoryjnego
wskazania, nic nie stoi na przeszkodzie, aby prokurator również i w takim
przypadku wystąpił do sądu z wnioskiem o przesłuchanie dziecka ofiary handlu
ludźmi w trybie określonym w art. 185a § 1 kpk. Dodatkowo na taką możliwość
wskazuje orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) w sprawie
C-105/03 80 . W przedmiotowej sprawie Trybunał stwierdził, że zasada
dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zgodny z prawem
wspólnotowym znajduje zastosowanie w ramach współpracy policyjnej i
sądowej w sprawach karnych. W granicach określonych przepisami prawa
krajowego sąd krajowy musi mieć możliwość zezwolenia dzieciom, które
twierdzą, że padły ofiarą złego traktowania, na składanie zeznań w sposób
umożliwiający zagwarantowanie im odpowiedniego poziomu ochrony — zgodnie
z przepisami Decyzji ramowej Rady nr 2001/220/WSiSW81.
Podczas przesłuchiwania dziecka–ofiary handlu ludźmi powinien być obecny
także jego przedstawiciel ustawowy lub faktyczny opiekun, chyba że dobro
postępowania stoi temu na przeszkodzie (art. 171 § 3 kpk).
Jeśli przesłuchiwane dziecko ma więcej niż 15 lat i przesłuchujący nie
zdecydował się na skorzystanie z procedury przewidzianej w art. 185a kpk
niezbędnym minimum jest przeprowadzenie takiego przesłuchania przez
prokuratora (nie zaś funkcjonariusza Policji) z udziałem psychologa, mając na
względzie treść art. 171 § 3 kpk.
Prokurator we wstępnej fazie przesłuchania dziecka z udziałem biegłego
psychologa powinien dążyć do uzyskania od biegłego opinii, czy przesłuchanie
dziecka jest możliwe ze względu na jego poziom rozwoju, stan emocjonalny i
zdrowotny. W szczególnych sytuacjach możliwe jest przesłuchanie tylko
biegłego. Jeśli biegły wyda opinię, iż wielokrotne przesłuchania dziecka będą
szkodliwe dla jego psychiki, a nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 185a
kpk, prokurator powinien rozważyć wystąpienie do sądu z wnioskiem o
przesłuchanie dziecka w trybie przewidzianym w art. 316 § 3 kpk. Przepis ten
stanowi, że w sytuacji, gdy zachodzi niebezpieczeństwo, że świadka nie będzie
można przesłuchać na rozprawie, strona lub prokurator albo inny organ
prowadzący postępowanie mogą zwrócić się do sądu z żądaniem przesłuchania
go przez sąd. Przesłuchanie z udziałem osoby małoletniej powinno zostać
nagrane82.
80
81
82
Wyrok ETS z 16.6.2005 r. w sprawie Maria Pupino, C–105/03.
Decyzja ramowa Rady nr 2001/220/WSiSW z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie ofiar w postępowaniu
karnym (Dz.Urz. WE L 82 z 22 marca 2001 r., s. 1).
Wskazania z wytycznych dotyczących prowadzenia postępowań z udziałem dziecka, opublikowanych na
stronie Ministerstwa Sprawiedliwości — www.ms.gov.pl/prawa_ofiary/dziecko.rtf [w trakcie
przygotowywania niniejszej analizy dokument nie był dostępny na podanej stronie].
44
W przypadku uzasadnionej obawy użycia przemocy lub groźby bezprawnej
wobec dziecka pokrzywdzonego przestępstwem handlu ludźmi i występującego
w charakterze świadka lub wobec jego najbliższej osoby, w związku z
postępowaniem, prokurator powinien zastrzec informacje dotyczące miejsca
jego pobytu. Zastrzeżenie danych adresowych świadka jest minimalnym
standardem zapewnienia pokrzywdzonemu bezpieczeństwa (art. 191 § 3 kpk).
W sytuacjach wyjątkowych, kiedy zagrożone jest życie lub zdrowie świadka
albo jego osób najbliższych, organ procesowy powinien dążyć do zapewnienia
najszerszej możliwej i skutecznej ochrony, zarówno dla dziecka, jak i jego
rodziny. W szczególności zaś powinien zapewnić zmianę miejsca zamieszkania
pokrzywdzonego oraz zezwolenie, tam gdzie jest to właściwe, na nieujawnianie
lub ograniczenia w ujawnianiu informacji dotyczących jego tożsamości oraz
miejsca pobytu. Ponadto powinno się umożliwiać świadkom składanie zeznań w
sposób zapewniający im bezpieczeństwo poprzez składanie zeznań z
wykorzystaniem technologii komunikacyjnych, takich jak np. łącza wideo lub
inne odpowiednie środki.
Przesłuchanie pokrzywdzonego w charakterze świadka powinno być nagrane,
przy czym przesłuchanie może nastąpić przy użyciu urządzeń technicznych
umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość (art. 177 § 1a
kpk). Pokrzywdzonego, który nie może się stawić na wezwanie z powodu
choroby, kalectwa lub innej nie dającej się pokonać przeszkody, można
przesłuchać w miejscu jego pobytu (art. 177 § 2 kpk).
2.2.2. Okazanie
W razie okazania pokrzywdzonemu dziecku innej osoby, czynność ta powinna
zostać przeprowadzona w sposób wyłączający możliwość jego rozpoznania
przez osobę rozpoznawaną (art. 173 § 2 kpk), czyli przy wykorzystaniu tak
zwanego „lustra weneckiego”. Funkcjonariusz publiczny przeprowadzający taką
czynność
procesową
powinien
unikać
bezpośredniej
konfrontacji
pokrzywdzonego dziecka z osobą okazaną. Co więcej — w toku całego
postępowania, a nie tylko podczas czynności okazania, należy unikać wszelkich
sytuacji, które umożliwiałyby bezpośredni kontakt pokrzywdzonego i sprawcy.
W tym kontekście warto dodać, że protokół fakultatywny w art. 8 ust. 1 lit. f)
nakłada na państwa obowiązek podjęcia odpowiednich kroków w celu
zapewnienia, w odpowiednich przypadkach, ochrony dzieciom–ofiarom, a także
ich rodzinom i świadkom występującym w ich imieniu, przed zastraszaniem i
zemstą.
2.2.3. Środki zapobiegawcze
Z uwagi na realną obawę matactwa procesowego oraz wysoką górną granicę
ustawowego zagrożenia za czyn, w każdej sprawie, w której ujawniony jest
sprawca, prokurator powinien podjąć decyzję o wystąpieniu do sądu z
wnioskiem o zastosowanie tymczasowego aresztowania. Jeżeli rezygnuje z
45
wystąpienia o zastosowanie tego środka zapobiegawczego, powinien w
szczególności rozważyć zastosowanie dozoru policyjnego z zakazem zbliżania
się do pokrzywdzonego, miejsca jego pobytu, pracy, domu albo zakazem
jakichkolwiek innych kontaktów, co ma szczególne znaczenie w przypadku, gdy
pokrzywdzonym jest dziecko, ponieważ może wpłynąć na zwiększenie poczucia
jego bezpieczeństwa. W przypadku zastosowania lub zmiany środka
zapobiegawczego, pokrzywdzony i osoba go reprezentująca powinni być o tym
informowani na bieżąco. W razie powzięcia przez organ procesowy informacji o
podejmowaniu prób wpływania przez kogokolwiek na treść zeznań
pokrzywdzonego lub innych świadków albo w odniesieniu do decyzji o złożeniu
wniosku o ściganie, powinno zostać wszczęte z urzędu postępowanie o czyn z
art. 245 kk (używanie przemocy lub groźby bezprawnej w celu wywarcia
wpływu na świadka). Postępowanie przygotowawcze powinno być zakończone
w najszybszym możliwym terminie.
2.3. Postępowanie przed sądem
Co do zasady udział dziecka w postępowaniu powinien zakończyć się na
jednokrotnym, nagranym przesłuchaniu, które zostanie odtworzone podczas
rozprawy. Dzieci–ofiary handlu ludźmi z uwagi na przeżytą traumę nie powinny
brać udział w postępowaniu sądowym. W charakterze oskarżyciela posiłkowego
może wziąć udział osoba reprezentująca dziecko, która może dochodzić
odszkodowania na rzecz pokrzywdzonego.
W postępowaniu sądowym dziecko może brać udział tylko w charakterze
świadka podczas przesłuchania, ponieważ na sali rozpraw nie mogą przebywać
osoby poniżej 18. roku życia. W sytuacji, gdy dziecko nie jest przesłuchiwane,
sąd powinien rozważyć przeprowadzenie rozprawy z wyłączeniem jawności.
Upublicznienie rozprawy mogłoby narazić pokrzywdzonego na wtórną
wiktymizację. Sąd powinien zatem wyłączyć jawność rozprawy, jeśli narusza
ona interes prywatny pokrzywdzonego lub interes któregokolwiek uczestnika
postępowania, np. jeśli w trakcie rozprawy zostaną ujawnione sprawy intymne.
Jeśli sprawa odbywa się z wyłączeniem jawności, to na rozprawie nie mogą
przebywać osoby postronne, z wyjątkiem maksymalnie po dwie osoby zaufane
wskazane przez strony (art. 361 kpk), niebiorące udziału w postępowaniu. W
przypadku wyłączenia jawności rozprawy przewodniczący poucza obecnych o
obowiązku zachowania w tajemnicy okoliczności ujawnionych na rozprawie
toczącej się z wyłączeniem jawności i uprzedza o skutkach niedopełnienia tego
obowiązku (art. 362 kpk). Zagwarantowaniu ochrony interesów uczestników
postępowania służą również przepisy Kodeksu karnego, przewidujące
odpowiedzialność karną osób, które bez zezwolenia rozpowszechniają
publicznie wiadomości z postępowania przygotowawczego przed ich
ujawnieniem w sądzie (art. 241 § 1 kk).
Jeśli istnieje obawa, że obecność oskarżonego mogłaby oddziaływać krępująco
na osobę składającą zeznania sędzia — przewodniczący składu orzekającego —
w wyjątkowych przypadkach, może wydać zarządzenie, aby na czas
46
przesłuchania świadka oskarżony opuścił salę sądową. W sprawach o
przestępstwo handlu ludźmi sędzia powinien obligatoryjnie rozważyć, czy
obecność oskarżonego nie będzie oddziaływała krępująco na pokrzywdzonego.
Dodatkowo, przepisy przewidują możliwość dopuszczenia do udziału w
postępowaniu przed sądem organizacji społecznej (np. Fundacji „La Strada”
czy Fundacji Dzieci Niczyje) jako przedstawiciela społecznego, zgodnie z art. 90
kpk. Przedstawiciel społeczny może zgłosić swój udział w procesie karnym, jeśli
zaistnieje potrzeba ochrony interesu społecznego lub ważnego interesu
indywidualnego.
Jeśli
przedstawiciel
organizacji
społecznej
zostanie
dopuszczony do udziału w postępowaniu sądowym, to na podstawie art. 91 kpk
może uczestniczyć w rozprawie, wypowiadać się i składać oświadczenia na
piśmie.
W trakcie postępowania sądowego należy w miarę możliwości uniemożliwić
bezpośredni kontakt sprawcy z osobą pokrzywdzoną, np. na korytarzu przed
salą sądową. Dodatkowo sąd orzekający powinien unikać również
wielokrotnego
przesłuchiwania
na
tym
etapie
postępowania
osoby
pokrzywdzonej, a skład orzekający powinien być dobrany w taki sposób, aby
maksymalnie wyeliminować prawdopodobieństwo jego zmiany i konieczności
powtarzania przewodu sądowego. Postępowanie przed sądem powinno bowiem
zakończyć się w rozsądnym terminie. I wcale nie chodzi tutaj o zasadę
szybkości postępowania, tylko ograniczenie dziecku, które ma status
pokrzywdzonego, stresów związanych ze sprawą. Warto zaznaczyć, że art. 7
Europejskiej Konwencji o wykonywaniu praw dzieci wskazuje, że organ sądowy
prowadzący postępowanie dotyczące dziecka ma obowiązek szybkiego
działania w celu uniknięcia nieuzasadnionej zwłoki.
Z uwagi na traumę jakiej dziecko doświadczyło w wyniku przestępstwa, sąd
powinien na podstawie art. 46 § 1 kk zasądzić z urzędu na rzecz dziecka
naprawienie
wyrządzonej
szkody
w
formie
odszkodowania
lub
zadośćuczynienia bądź nawiązkę na podstawie art. 46 § 2 kk. Wniosek w tym
zakresie może złożyć prokurator.
W postępowaniu sądowym jest też możliwość wystąpienia z powództwem
cywilnym, w celu uzyskania od sprawcy pełnej kwoty odszkodowania za szkody
wyrządzone przestępstwem. W tym zakresie w imieniu dziecka może wystąpić
jego przedstawiciel ustawowy lub ustanowiony dla dziecka pełnomocnik. W
przedmiotowym powództwie można domagać się także zadośćuczynienia
pieniężnego za doznaną krzywdę.
Przyznana suma pieniężna ma stanowić przybliżony ekwiwalent za poniesioną
przez poszkodowanego szkodę niemajątkową. O wysokości decydują takie
czynniki, jak stopień cierpień fizycznych i psychicznych, ich intensywność i
długotrwałość, nieodwracalny charakter następstw czynu niedozwolonego (Z.
Masłowski, Komentarz, s. 1106 oraz powołane tam orzeczenia). Również wiek
poszkodowanego odgrywa doniosłą rolę, ponieważ intensywność cierpień z
powodu następstw czynu niedozwolonego będzie silniejsza u człowieka
młodego. Przemawia to za przyznaniem w tym wypadku wyższego
47
zadośćuczynienia83.
W praktyce sądy karne rzadko zasądzają na rzecz pokrzywdzonego
odszkodowanie czy zadośćuczynienie. Zazwyczaj sąd pozostawia powództwo
adhezyje bez rozpoznania, argumentując tym, iż postępowanie dowodowe w
tym zakresie nadmiernie przedłużyłoby czas trwania postępowania.
Pokrzywdzony może w takiej sytuacji dochodzić odszkodowania i
zadośćuczynienia na drodze postępowania cywilnego.
2.4. Postępowanie wykonawcze
W przypadku udzielenia skazanemu przerwy w odbywaniu kary, przepustki,
warunkowego przedterminowego zwolnienia lub zakończenia przez niego
odbywania kary, sąd może rozważyć powiadomienie o tym pokrzywdzonego,
który wyraził chęć uzyskania takiej informacji w trakcie postępowania karnego.
2.5. Konkluzje
Podstawowym problemem związanym z procedurą karną jest brak
rozpowszechnionego algorytmu postępowania w przedmiotowych sprawach
wskazującego na podejmowane czynności w celu ujawniania przestępstwa i
prowadzenia postępowania karnego. Dodatkowo materiał dowodowy w
sprawach, w których pokrzywdzonym jest dziecko z reguły jest bardzo
„kruchy”, słaby i często łatwy do poważenia przez obrońców. Z uwagi na
powyższe wydaje się, że niezmiernie istotne są odpowiednie wytyczne dla
prowadzących postępowanie. W tym zakresie jedyne dostępne wytyczne
dotyczące
przedmiotowego
przestępstwa
zostały
opracowane
przez
prokuratora K. Karsznickiego. W końcowej części przedmiotowych wytycznych
znajdują się zasady, które powinny obowiązywać przy czynnościach
procesowych z udziałem małoletnich ofiar — cudzoziemców, pozostających w
Polsce bez opieki. W szczególności możemy tam znaleźć następujące wytyczne
dla prowadzących postępowanie:
1) Każda osoba wykonująca jakiekolwiek czynności w sprawie z udziałem
dziecka powinna mieć na uwadze, że dla prawidłowego i sprawnego
przebiegu czynności procesowych ważne jest jak najszybsze zebranie
materiału dowodowego (najpełniejsze i najwierniejsze wypowiedzi oraz
zeznania można uzyskać w okresie do 8 dni od zdarzenia);
2) Przed podjęciem decyzji o dopuszczeniu i przeprowadzeniu dowodu z zeznań
dziecka należy wnikliwie rozważyć, czy zeznania te są na tyle ważne, że nie
mogą być zastąpione innymi dowodami;
3) Tłumaczem powinna być osoba doskonale znająca — oprócz języka — realia
kulturowe;
4) Przy czynności przesłuchania wskazany jest udział biegłego psychologa,
który powinien wesprzeć przesłuchującego w taki sposób, aby uzyskanie od
dziecka informacji odbyło się w jak najmniej traumatyczny sposób
83
Wskazówki metodyczne…, op. cit.
48
(przesłuchujący powinien z psychologiem najpierw uzgodnić formę pytań
stawianych dziecku);
5) Przesłuchanie dziecka powinno być poprzedzone analizą informacji i
wniosków
wyprowadzonych
z
konsultacji,
a
przeprowadzone
w
pomieszczeniach do tego przygotowanych, z zachowaniem przyjaznego
kontaktu z dzieckiem;
6) Przesłuchanie powinno być tak przeprowadzone, aby nie zachodziła
konieczność jego powtórzenia, chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności,
których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania, lub zażąda tego
oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania
pokrzywdzonego (wymóg ten jest określony w art. 185a kpk, ale odnosi się
tylko do przestępstw opisanych w rozdziale XXV kodeksu karnego, dlatego
wydaje się więc celowym przyjęcie podobnej zasady w odniesieniu do
przestępstwa handlu ludźmi);
7) Czynność przesłuchania małoletniego powinna być zarejestrowana za
pomocą kamery video w celu wykorzystania materiału filmowego w
postępowaniu sądowym;
8) W sytuacjach szczególnych należy uwzględnić możliwość odroczenia
pierwszego przesłuchania dziecka;
9) Na prośbę dziecka, należy umożliwić obecność przy przesłuchaniu także
innej osobie, jeśli będzie to miało wpływ na poczucie bezpieczeństwa
dziecka i dobre wypełnienie roli świadka;
10) Czynności z udziałem małoletniego powinny być przeprowadzane bez
obecności sprawcy;
11) Każda osoba wykonująca czynności procesowe z udziałem dziecka
zobowiązana jest w ramach udzielania informacji o prawach i obowiązkach
pokrzywdzonego lub świadka do:
- dołożenia wszelkich starań, aby sposób przekazywania informacji
dostosowany był do wieku dziecka i jego stanu emocjonalnego,
- upewnienia się, czy przekazane informacje zostały należycie zrozumiane,
- takiego zachowania, aby swoją postawą nie stwarzać nawet pozorów
wrażenia wzbudzającego w dziecku poczucie winy.84
84
Ibidem.
49
3. Zapobieganie i przeciwdziałanie handlowi dziećmi
Skuteczne zapobieganie i przeciwdziałanie zjawisku handlu dziećmi wymaga
przede wszystkim dokładnego rozpoznania problemu. Wiedza na temat tego
zjawiska, jak również innych towarzyszących mu zjawisk, będzie stanowiła
podstawę do podjęcia skutecznych działań prawnych, administracyjnych i
innych. Z tego właśnie powodu konieczne jest monitorowanie handlu dziećmi i
prowadzenie
systematycznych
badań,
wymiana
informacji
i
wielopłaszczyznowa współpraca międzyresortowa w kraju, jak również
rozbudowana współpraca o charakterze międzynarodowym.
3.1. Penalizacja czynów zabronionych
Najprostszym sposobem zwalczania handlu dziećmi jest penalizacja zarówno
tego czynu, jak również innych związanych z nim czynów. Zresztą protokół
fakultatywny wskazuje w art. 3, że objęcie przez państwo swoim prawem
kryminalnym lub karnym wymienionych w nim czynności i działań stanowi
wymagane minimum.
Decyzja ramowa Rady w sprawie zwalczania handlu ludźmi w art. 1 nakłada na
państwa członkowskie Unii Europejskiej, a więc w tym także na Polskę,
obowiązek zapewnienia karalności handlu ludźmi. Podjęcie działań
ustawodawczych i innych w celu zapewnienia penalizacji handlu ludźmi
przewiduje również art. 5 Protokołu z Palermo.
Ponadto Protokół z Palermo wskazuje również na konieczność eliminowania
czynników takich jak ubóstwo, zacofanie oraz brak równych możliwości,
narażają bowiem osoby, a w szczególności kobiety i dzieci, na stanie się ofiarą
handlu (art. 9 ust. 4).
Penalizacja handlu dziećmi i czynów z nim związanych została opisana we
wcześniejszej części niniejszego opracowania.
3.2. Badania i statystyki.
Deklaracja Końcowa II Światowego Kongresu przeciwko Seksualnemu
Wykorzystywaniu Dzieci do Celów Komercyjnych, przyjęta w Jokohamie w
2001 r., wezwała kraje uczestniczące do stworzenia krajowych baz danych oraz
do prowadzenia analiz postępów w zwalczaniu komercyjnego wykorzystywania
seksualnego dzieci.85 Trudno jednak doszukać się w Polsce raportów i statystyk
85
E. Czyż, M. Keller–Hamela, J. Szymańczak, Od Sztokholmu do Jokohamy — społeczność
międzynarodowa wobec zjawiska seksualnego wykorzystywania dzieci w celach komercyjnych,
Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2003, nr 2, s. 27. Więcej informacji nt. obu
kongresów znajduje się w Informacji Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu Nr 798, sierpień
2001.
50
w tym zakresie, tak samo jak trudno odnaleźć dane statystyczne dotyczące
handlu dziećmi, który niejednokrotnie wiąże się z seksualnym wykorzystaniem
dzieci. Niewątpliwie wpływ na taki stan rzeczy ma brak dosłownej penalizacji
przestępstwa „handlu dziećmi” w Kodeksie karnym. Statystyki opracowywane
przez Policję, prokuraturę czy sądy odnoszą się do kwalifikacji prawnej czynu,
a że Kodeks karny penalizuje handel ludźmi, a nie handel dziećmi, dostępne
statystyki nie obejmują tego zjawiska.
Policja, gromadząc dane, kieruje się kwalifikacją prawną czynu, co wyraźnie
wynika z załącznika nr 2 do Zarządzenia Nr 350 Komendanta Głównego Policji
z dnia 1 lipca 2003 r. 86 , jak również z załącznika do Decyzji Nr 163
Komendanta Głównego Policji z dnia 19 marca 2008 r. 87 Z drugiej jednak
strony można wskazać przykład Prokuratury Krajowej, która do 2008 r.
włącznie opracowywała statystyki dotyczące handlu ludźmi, ale kryterium
decydującym o uznaniu danej sprawy za dotyczącą handlu ludźmi nie była
kwalifikacja prawna czynu, tylko opis przestępstwa, a właściwie jego znamiona.
Wydaje się, że podobne dodatkowe dane można również gromadzić w
przypadku handlu dziećmi, ale istotnym elementem wyróżniającym jest wiek
pokrzywdzonego.
Od kwietnia 2009 r. nastąpiła zmiana w zakresie gromadzenia danych
statystycznych dotyczących zjawiska handlu ludźmi. Wykorzystując zestaw
wskaźników opracowanych w ramach projektu „Trafficking in Human Beings,
Data Collection and Harmonised Information Management Systems”,
realizowanego przez ICMPD (The International Centre for Migration Policy
Development), dane dotyczące ofiar i sprawców tego przestępstwa będą
gromadzone przez MSWiA. Resort ten został głównym odbiorcą danych, a
jednocześnie instytucją odpowiedzialną za analizę danych. 88 Do chwili
powstawania niniejszej analizy MSWiA nie przedstawiło żadnych danych w tym
zakresie.
Niezależnie jednak od tych rozważań, faktem pozostaje brak uregulowań
prawnych nakładających na właściwe organy obowiązek gromadzenia
danych z zakresu handlu dziećmi.
86
87
88
Zarządzenie Nr 350 Komendanta Głównego Policji z dnia 1 lipca 2003 r. w sprawie zbierania,
gromadzenia, przetwarzania i opracowywania danych statystycznych o przestępczości oraz
zamachach samobójczych i wypadkach tonięcia (Dz.Urz. KGP z 2003 r. Nr 14, poz. 74, ze zm.).
Decyzja Nr 163 Komendanta Głównego Policji z dnia 19 marca 2008 r. (Dz.Urz. KGP z 2008 r. Nr 6,
poz. 43).
Zespół do Spraw Zwalczania i Zapobiegania Handlowi Ludźmi, Sprawozdanie z wykonania Krajowego
Planu Działań przeciwko Handlowi Ludźmi na lata 2009–2010 (stan na 31.12.2009), Warszawa
styczeń 2010 r., s. 6–7. Sprawozdanie dostępnej jest w internecie na stronie MSWiA:
www.mswia.gov.pl/portal/pl/390/2174/Dokumenty.html [dostęp w dniu 26 września 2010 r.].
51
Liczba osób pokrzywdzonych w postępowaniach
przygotowawczych prowadzonych przez prokuraturę w
latach 1995–200889
Rok
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Suma
Liczba osób
pokrzywdzonych
205
232
163
109
109
172
93
167
261
98
99
126
1021
315
3170
Liczba pokrzywdzonych
małoletnich
b.d.
b.d.
b.d.
b.d.
b.d.
b.d.
b.d.
18
21
2
10
9
4
5
69
W związku z tym, że brakuje szczegółowych danych dotyczących handlu
dziećmi należy korzystać z dostępnych danych, które mogą wskazywać na
skalę tego zjawiska. Chodzi tutaj przede wszystkim o statystyki dotyczące
dwóch przestępstw opisanych w art. 204 § 3 kk i 253 § 2 kk, które zostały
uchylone nowelizacją z maja 2010 r.
89
Tabela została opracowana na podstawie danych Prokuratury Krajowej (Biura ds. Zwalczania
Przestępczości Zorganizowanej) dostępnych na stronach internetowych MSWiA:
www.mswia.gov.pl/portal/pl/391/2001/Dane_statystyczne.html [dostęp w dniu 26 września 2010 r.].
52
Liczba przestępstw stwierdzonych przez Policję w
latach 1998–200990
Rok
1998*
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Suma
Czerpanie zysku z
prostytucji małoletniego
(art. 204 § 3 kk)
3
20
30
43
45
34
43
59
29
44
21
20
391
Nielegalna adopcja
(art. 253 § 2 kk)
b.d.**
3
0
1
0
0
0
1
0
0
0
b.d.
5
*Dane od dnia 1 września 1998 r., czyli od dnia wejścia w życie Kodeksu karnego z 1997 r.
**b.d. – brak danych.
Poza tym należy zauważyć, że czterokrotnie zostały przeprowadzane w Polsce
badania opinii publicznej dotyczące handlu kobietami91. Wprawdzie pojawiały
się w nich ogólne pytania dotyczące handlu ludźmi, to jednak zabrakło pytań o
handel dziećmi. W związku z tym pojawia się konieczność przeprowadzenia
badania opinii publicznej w zakresie wiedzy i stosunku społeczeństwa
do problemu handlu dziećmi.
Dodatkowo poznanie zjawiska wymaga dogłębnej analizy aktowej spraw
dotyczących handlu ludźmi, w których pokrzywdzonym był małoletni. W ten
sposób możliwym będzie poznanie zjawiska pozwalające na dokonanie
uogólnień opartych na materiale dowodowym, a nie tylko na publikacjach,
raportach czy relacjach pokrzywdzonych dzieci. Wprawdzie Fundacja „La
Strada” przeprowadziła badania aktowe92, ale dotyczyły one handlu ludźmi, bez
wyróżniania szczególnej kategorii ofiar jaką są dzieci.
90
Tabela została opracowana na podstawie danych Policji dostępnych na stronach internetowych:
www.statystyka.policja.pl/portal/st/936/50848/Handel_ludzmi_pornografia_dziecieca_i_pedofilia_przeste
pstwa_okoloprostytucyjne.html,
www.policja.pl/portal/pol/31/560/Handel_ludzmi_i_nielegalna_adopcja_art_253.html,
www.policja.pl/portal/pol/23/508/Czerpanie_zysku_z_cudzego_nierzadu_art_204.html. [dostęp w dniu
26 września 2010 r.]
91
OBOP, Polacy o zjawisku handlu kobietami: wiedza o problemie, metody przeciwdziałania, Warszawa
marzec 1998. CBOS, Wiedza i opinie o handlu kobietami, Warszawa 2001. CBOS, Polacy o zjawisku
handlu kobietami, Warszawa styczeń 2005. OBOP, Społeczna świadomość zagrożeń związanych z
handlem ludźmi i podejmowaniem pracy za granicą, Warszawa marzec 2010.
92
Fundacja przeciwko Handlowi Ludźmi i Niewolnictwu „La Strada”, Monitoring przestrzegania praw
człowieka w stosunku do ofiar handlu ludźmi. Wyniki badań 2007, Warszawa 2007.
53
Na podstawie Deklaracji I Światowego Kongresu Przeciwko Seksualnemu
Wykorzystywaniu Dzieci w Celach Komercyjnych, przyjętej w dniu 28 sierpnia
1996 r. w Sztokholmie, przedstawiciele państw uczestniczących zobowiązali się
do opracowania strategii zapobiegania seksualnemu wykorzystywaniu dzieci do
celów komercyjnych. W związku z tym prawie rok później, w dniu 1 sierpnia
1997 r. Sejm przyjął rezolucję w sprawie opracowania rządowego programu
zapobiegania i eliminowania zjawiska wykorzystania seksualnego nieletnich93,
wskazując, że skuteczne przeciwdziałanie przemocy seksualnej oraz pomoc jej
ofiarom wymaga opracowania harmonogramu działań zapobiegających tym
patologiom i przyjęcia określonej strategii działania. Program nie został
opracowany, a rezolucję Sejmu uważa się za nieobowiązującą.94
W tym czasie Komisja Europejska opublikowała komunikat, w którym wyraźnie
stwierdziła, że istnieje potrzeba poświęcenia większej uwagi problemowi handlu
dziećmi w Europie oraz podjęcia dalszych badań w tym zakresie. Należy
wspierać gminy, w których istnieje problem zmuszania dzieci do pracy (w tym
zakłady wyzyskujące pracowników, żebractwo, kradzieże kieszonkowe i
prostytucja). Rozwiązania tych problemów należy szukać, prowadząc częste
konsultacje z państwami pochodzenia tych dzieci 95 . Tak sformułowane
zalecenie odnosi się również do Polski, ponieważ trudno oprzeć się wrażeniu,
że w tym zakresie pozostało jeszcze wiele do zrobienia.
Plan Unii Europejskiej dotyczący najlepszych praktyk, standardów i procedur
zwalczania handlu ludźmi i zapobiegania mu96 (zwany dalej w skrócie: Planem
UE) nałożył na Europejską Sieć Migracji realizację jesienią 2006 r. działania:
opracowanie wspólnego szablonu badawczego dla Państw Członkowskich
przydatnego w poszerzaniu badań dostępnych w konkretnych dziedzinach,
począwszy od nielegalnego handlu dziećmi97.
3.3. Działania uświadamiające — szkolenia dla specjalistów i edukacja
wśród grup ryzyka.
Działania uświadamiające są realizowane na dwóch płaszczyznach. Z jednej
strony obejmują szkolenia wśród dzieci i młodzieży, które w sposób naturalny
stanowią grupę ryzyka dla przestępstw związanych z handlem dziećmi,
dziecięcą prostytucją, dziecięcą pornografią, pracą przymusową i zmuszaniem
do żebrania. Z drugiej natomiast obejmują szkolenia specjalistyczne dla
funkcjonariuszy publicznych, którzy mogą mieć kontakt z ofiarami tych
93
94
95
96
97
M.P. z 1997 r. Nr 50, poz. 476.
Zgodnie
z
informacjami
zawartymi
na
stronie
Sejmu
(http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WMP19970670654 [dostęp w dniu 26 września 2010 r.])
rezolucja została uchylona przez Zarządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 1
października 1997 r. w sprawie zwołania pierwszego posiedzenia Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej
(M.P. z 1997 r. Nr 67 poz. 654).
Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady, op. cit., s. 8.
Dz.Urz. UE C 311 z 9 grudnia 2005 r., s. 1.
Plan UE, s. 5.
54
przestępstw, dlatego szkolenia powinny być skierowane przede wszystkim do
funkcjonariuszy Policji i Straży Granicznej, prokuratorów, sędziów,
pracowników pomocy społecznej oraz urzędników mających bezpośredni
kontakt z cudzoziemskimi dziećmi, a zwłaszcza tymi, które starają się o
nadanie im statusu uchodźcy.
Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w
dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii, w art. 9
na konieczność prowadzenia przez państwa, które związały
działań uświadamiających wśród ogółu społeczeństwa, w
pomocą wszelkich właściwych środków.
sprawie handlu
ust. 2 wskazuje
się Protokołem,
tym dzieci, za
Konieczność przeprowadzenia działalności edukacyjnej, społecznej i kulturalnej
w celu przeciwdziałania handlowi ludźmi, a w szczególności kobietami i
dziećmi, została wskazana również w art. 9 ust. 5 Protokołu z Palermo. Co
więcej Protokół wskazuje, że państwa–strony powinny dążyć do podejmowania
działań, takich jak prowadzenie badań, kampanii informacyjnych i medialnych
oraz podejmowania inicjatyw społecznych i gospodarczych w celu zapobiegania
i zwalczania handlu ludźmi (art. 9 ust. 2). Podobne rozwiązania zostały
przyjęte w Konwencji Rady Europy w sprawie działań przeciwko handlowi
ludźmi, sporządzonej w Warszawie dnia 16 maja 2005 r., odpowiednio w art. 5
ust. 2 i art. 6. Przy czym art. 5 ust. 2 wyraźnie oddziela programy szkoleniowe
skierowane w szczególności do osób narażonych na możliwość stania się ofiarą
handlu od programów skierowanych do osób zawodowo zajmujących się
zwalczaniem handlu ludźmi.
Decyzja ramowa Rady w sprawie zwalczania handlu ludźmi w art. 7 ust. 2
stanowi, że w sytuacji, gdy ofiarą handlu ludźmi jest dziecko, powinno być
uważane za ofiarę szczególnie wrażliwą na mocy art. 14 ust. 1 decyzji ramowej
Rady 2001/220/WSiSW, z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie pozycji ofiar w
postępowaniu karnym. Przepis ten wskazuje, że państwa członkowskie UE
powinny popierać inicjatywy polegające na szkoleniu personelu mającego
kontakt z ofiarami wrażliwymi, czyli — jak wynika z relacji pomiędzy
wymienionymi przepisami — ofiarami handlu dziećmi. Podobne odwołanie (do
art. 14 ust. 1 Decyzji ramowej Rady 2001/220/WSiSW) znajduje się w art. 9
ust. 2 Decyzji Ramowej Rady dotyczącej zwalczania seksualnego
wykorzystywania dzieci i pornografii dziecięcej.
Dodatkowo Plan UE w ramach celu umożliwienie skuteczniejszej współpracy
podczas śledztw i dochodzeń w sprawie handlu ludźmi zakłada realizację dwóch
działań o charakterze szkoleniowym przeznaczonych dla przedstawicieli
organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Pierwszym jest działanie,
zakładające stworzenie sieci specjalistów–praktyków, mających fachową
wiedzę na temat prowadzenia dochodzeń przeciwko handlarzom ludźmi, w tym
w przypadkach handlu dziećmi. W ramach tej sieci rozważy się przygotowanie
w odpowiednim czasie szkoleń dla prokuratorów 98 . Natomiast drugim jest
98
Plan UE, s. 10.
55
działanie, o treści: rozbudzenie większej świadomości wśród sędziów w
Państwach Członkowskich na temat szczególnych kwestii pojawiających się w
sprawach związanych z handlem ludźmi, zwłaszcza w sprawach dotyczących
dzieci.99 Należy wspomnieć jeszcze o celu, który jest wyraźnie skierowany do
pracowników opieki społecznej i innych służb, których pracownicy mają
bezpośredni kontakt z dzieckiem – ofiarą. W celu tym Rada założyła bowiem
zapewnienie, że personel na pierwszej linii dysponuje odpowiednimi
narzędziami i wiedzą specjalistyczną do identyfikacji ofiar handlu i udzielenia
im odpowiedniej ochrony i wsparcia, mając na uwadze specjalne potrzeby
dzieci100.
Poza tym Komisja Europejska w Komunikacie z 2006 r. dodaje, że: wszyscy
uczestnicy zaangażowani we wdrażanie i włączanie problematyki praw dziecka
w nurt wewnętrznej i zewnętrznej polityki Wspólnoty w różnych dziedzinach
powinni zdobyć niezbędną wiedzę i umiejętności. W tym celu Komisja nadal
będzie zapewnić szkolenia. Ponadto należy udoskonalić praktyczne narzędzia,
takie jak wytyczne i instrukcje, rozdystrybuować je i wykorzystać jako materiał
szkoleniowy101.
Protokół z Palermo w art. 10 ust. 2 także odnosi się do szkoleń, wskazując na
obowiązek państw w zakresie zapewnienia lub nasilenia szkoleń dla
funkcjonariuszy organów ścigania, służb imigracyjnych oraz innych właściwych
organów w zakresie zapobiegania handlowi ludźmi. Protokół doprecyzowuje
również, że szkolenia powinny koncentrować się na zapobieganiu handlowi,
ściganiu handlarzy i uwzględnieniu praw człowieka. Protokół fakultatywny
wskazuje natomiast w art. 8 ust. 4 na zobowiązanie państw do podjęcia
środków, które zapewnią odpowiednie szkolenia, w szczególności prawne i
psychologiczne osób pracujących z ofiarami przestępstw zakazanych tym
Protokołem.
Wymienione przepisy prawa międzynarodowego i wspólnotowego nie
pozostawiają żadnych wątpliwości w zakresie szkoleń. Z jednej strony
konieczne są szkolenia uświadamiające grupy ryzyka. Z drugiej natomiast
konieczne są specjalistyczne szkolenia dla pracowników służb państwowych,
którzy mogą mieć kontakt z ofiarami handlu dziećmi. Realizacja tych zadań
występuje w Polsce w niewielkim zakresie.
W dziennikach resortowych znajduje się tylko jeden akt prawny, który reguluje
sprawę kursów w zakresie zwalczania handlu ludźmi. Decyzją Nr 206
Komendanta Głównego Policji z dnia 14 maja 2009 r. przyjęty został program
kursu specjalistycznego w zakresie zwalczania handlu ludźmi. 102 Program nie
został podany do publicznej wiadomości, ale można domniemywać, że w
99
Ibidem, s. 10.
Ibidem, s. 11.
101
Komunikat Komisji, op. cit., s. 10.
102
Decyzja Nr 206 Komendanta Głównego Policji z dnia 14 maja 2009 r. w sprawie programu kursu
specjalistycznego w zakresie zwalczania handlu ludźmi (Dz.Urz. KGP z 2009 r. Nr 9, poz. 36).
100
56
ramach szkolenia znajdują się także aspekty handlu ludźmi w sytuacji, gdy
ofiarą jest dziecko.
Jeśli w sprawozdaniach i raportach dotyczących zwalczania i przeciwdziałania
handlowi ludźmi w Polsce pojawiają się informacje dotyczące specjalistycznych
szkoleń, którym podlegają funkcjonariusze Policji i Straży Granicznej oraz
sędziowie i prokuratorzy, a właściwe dzienniki resortowe nie zawierają
informacji o kursach i szkoleniach z zakresu handlu ludźmi lub handlu dziećmi,
to należy wyciągnąć z takiego stanu dwa wnioski. Po pierwsze, możliwa jest
sytuacja, w której kursy i szkolenia są regulowane aktami niższego rzędu i nie
podlegają publikacji w dziennikach resortowych. Po drugie, kursy i szkolenia z
zakresu handlu ludźmi mogą mieć charakter dodatkowy, a poszczególne
resorty nie organizują ich, tylko korzystają z zaproszeń wyspecjalizowanych
organizacji, jak Fundacja Dzieci Niczyje czy Fundacja „La Strada”. Poza tym
wspomnieć można o szkoleniach organizowanych w ramach realizacji
Krajowego Programu Zwalczania i Zapobiegania Handlowi Ludźmi czy też
programów szkoleniowych finansowanych przez zagranicznych donatorów103.
3.4. Działania podejmowane na granicy
Protokół z Palermo w art. 11 ust. 1 wskazuje na obowiązek podjęcia przez
państwa takich środków kontroli granicznej, które są konieczne dla
zapobiegania i wykrywania handlu ludźmi. Protokół wskazuje m.in. na podjęcie
działań wobec przewoźników (art. 11 ust. 2), nałożenie na nich obowiązku
upewnienia się, że wszyscy pasażerowie posiadają dokumenty podróży,
wymagane przy wjeździe do państwa przyjmującego (art. 11 ust. 3),
rozważenie rozszerzenia współpracy między organami kontroli granicznej
poprzez ustanowienia i utrzymywanie wymiany informacji (art. 11 ust. 5) oraz
zapewnienie bezpieczeństwa i kontroli dokumentów (art. 12 ust. 1). Podobne
przepisy zawiera Konwencja Rady Europy w art. 7 i art. 8. Zarówno Protokół,
jak i Konwencja nie zawierają regulacji, które w sposób szczególny wskazują
na działania mające na celu wykluczenie handlu dziećmi.
Podobnie wyglądają regulacje w prawie wspólnotowym. Decyzja ramowa Rady
2002/946/WSiSW 104 oraz Dyrektywa Rady 2002/90/WE 105 wskazują w
preambułach, że uzupełniają inne instrumenty przyjęte w celu zwalczania
nielegalnej imigracji, nielegalnego zatrudnienia, handlu ludźmi i seksualnego
103
104
105
Np. Program szkoleniowy „Handel ludźmi — zapobieganie i ściganie” realizowany w latach 2004–2006
przez Instytut Profilaktyki Społecznej i Resocjalizacji Uniwersytetu Warszawskiego. Program był
finansowany przez Departament Stanu USA za pośrednictwem Ambasady Stanów Zjednoczonych w
ramach programu „Prawo i Demokracja”. Więcej: M. Pomarańska–Bielecka, J. Warzeszkiewicz i M.
Wiśniewski, Handel ludźmi — zapobieganie i ściganie. Projekt szkoleniowy, Dziecko krzywdzone.
Teoria. Badania. Praktyka 2005, nr 12, s. 121–123.
Decyzja ramowa Rady 2002/946/WSiSW z dnia 28 listopada 2002 r. w sprawie wzmocnienia systemu
karnego w celu zapobiegania ułatwianiu nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu (Dz.Urz. WE L 328/1
z 5 grudnia 2002 r., s. 61–63).
Dyrektywa Rady 2002/90/WE z dnia 28 listopada 2002 r., definiująca ułatwianie nielegalnego wjazdu,
tranzytu i pobytu (Dz.Urz. UE L 328/1 z 5 grudnia 2002 r., s. 17–18).
57
wykorzystywania dzieci, ale w praktyce ograniczają się do wprowadzenia
przepisów z zakresu prawa karnego, określających wymóg penalizacji
określonych czynów oraz kwestie związane z ekstradycją, konfiskatą mienia
czy jurysdykcją. Oba akty prawne nie przewidują jednak szczególnego sposobu
postępowania wobec dzieci, które przekraczają granice państwa. Bardziej
szczegółowo do problemu podeszła Komisja Europejska, która stwierdziła w
2005 r. w Komunikacie do Parlamentu Europejskiego i Rady, że w kontekście
zarządzania granic szczególną uwagę należy zwracać na osoby niepełnoletnie
bez opiekunów lub dzieci podróżujące same, bez żadnego członka rodziny, tak
jak uczyniono to w ostatnio przyjętym rozporządzeniu ustanawiającym
wspólnotowy kodeks dotyczący zasad regulujących przepływ osób między
granicami106.
Wprawdzie z punktu widzenia Unii Europejskiej ochrona granic
zewnętrznych
Wspólnoty
jest
warunkiem
koniecznym
dla
przeciwdziałania i zapobiegania handlowi dziećmi, to jednak
rozporządzenie Rady nr 2007/2004 (ustanawiające FRONTEX 107 ) w
ogóle nie wspomina o handlu dziećmi czy handlu ludźmi. Regulacja ma
charakter ogólny, ale z pełnym przekonaniem można stwierdzić, że
wymienienie najpoważniejszych przestępstw, a w tym handlu dziećmi,
wskazałoby główne problemy UE.
Plan UE nakłada jednak na Frontex pewne obowiązki w zakresie zwalczania
handlu ludźmi, a w szczególności handlu dziećmi. W ramach celu: umożliwienie
wczesnej identyfikacji ofiar w celu zapobieżenia ich wykorzystaniu, wyróżnione
zostało zadanie e), które wskazuje, że w swoich pracach FRONTEX musi wziąć
pod uwagę szczególną sytuację najbardziej narażonych na ryzyko ofiar, w
szczególności dzieci i kobiet. Weryfikacja tych działań ma odbywać się poprzez
analizę rocznych programów prac oraz sprawozdań rocznych FRONTEX-u, ze
szczególnym uwzględnieniem prac nad zwalczaniem handlu ludźmi. 108 Dodać
jednak należy, że FRONTEX nie jest umundurowaną, paramilitarną organizacją,
tylko agencją wykonującą takie zadania, jak: koordynacja współpracy
operacyjnej, przeprowadzanie analiz ryzyka, śledzenie badań i wspomaganie
państw członkowskich, dlatego działanie tej instytucji będzie niewidoczne.
W Polsce brakuje jakichkolwiek regulacji prawnych nakazujących weryfikację
relacji pomiędzy dzieckiem cudzoziemskim a osobami dorosłymi, które mu
towarzyszą przy przekraczaniu granicy albo odbierają z placówki opiekuńczo–
wychowawczej. Działania podejmowane zarówno na granicy, jak również na
terenie państwa powinny obejmować czynności sprawdzające relację między
osobą dorosłą a towarzyszącym mu dzieckiem.
106
107
108
Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady, op. cit., s. 9.
Rozporządzenie Rady (WE) nr 2007/2004 z dnia 26 października 2004 r., ustanawiające Europejską
Agencję Zarządzania Współpracą Operacyjną na Zewnętrznych Granicach Państw Członkowskich Unii
Europejskiej (Dz.Urz. UE L 349/1 z 25 listopada 2004 r., s. 1–11).
Plan UE, s. 7.
58
Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej109 nie odnosi się w
sposób bezpośredni do zwalczania lub zapobiegania handlowi dziećmi. W art. 1
ust. 2 ustawa wymienia zadania Straży Granicznej, do których należą m.in.:
1) ochrona granicy państwowej;
2) organizowanie i dokonywanie kontroli ruchu granicznego;
3) wydawanie zezwoleń na przekraczanie granicy państwowej, w tym wiz;
4) rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw i wykroczeń oraz
ściganie ich sprawców,
5) zapewnienie bezpieczeństwa w komunikacji międzynarodowej i porządku
publicznego w zasięgu terytorialnym przejścia granicznego, a w zakresie
właściwości Straży Granicznej — także w strefie nadgranicznej;
5a) przeprowadzanie kontroli bezpieczeństwa w zasięgu terytorialnym przejścia
granicznego oraz w środkach transportu w komunikacji międzynarodowej;
5b) zapewnienie bezpieczeństwa na pokładzie statków powietrznych
wykonujących przewóz lotniczy pasażerów;
5c)
ochrona
szlaków
komunikacyjnych
o
szczególnym
znaczeniu
międzynarodowym przed przestępczością, której zwalczanie należy do
właściwości Straży Granicznej.
Wymienione zadania mogą być związane z przeciwdziałaniem i zapobieganiem
handlowi dziećmi, ale ustawa nie używa takiego określenia, podobnie jak nie
posługuje się określeniem „handel ludźmi”.
Funkcjonariusze Straży Granicznej w celu rozpoznawania, zapobiegania i
wykrywania przestępstw i wykroczeń w zakresie określonym w art. 1 ust. 2 pkt
4 i w ust. 2a ustawy, wykonują czynności operacyjno–rozpoznawcze i
administracyjno–porządkowe oraz prowadzą postępowania przygotowawcze
według przepisów Kodeksu postępowania karnego, a także wykonują czynności
na polecenie sądu i prokuratury oraz innych właściwych organów państwowych
w zakresie, w jakim obowiązek ten został określony w odrębnych przepisach
(art. 9 ust. 1). Można podejrzewać, że sposób postępowania z ofiarami handlu
dziećmi i w ogóle przeciwdziałanie temu zjawisku jest określane wewnętrznymi
regulacjami. Komendant Główny Straży Granicznej określa bowiem: metody i
formy wykonywania zadań związanych z ochroną granicy państwowej w
zakresie nieobjętym innymi przepisami wydanymi na podstawie ustawy (art. 9
ust. 7 pkt 1), sposób pełnienia służby granicznej i prowadzenia działań
granicznych (art. 9 ust. 7 pkt 2) i zakres oraz szczegółowe zasady szkolenia
funkcjonariuszy i pracowników Straży Granicznej (art. 9 ust. 7 pkt 6a).
3.5. Identyfikacja ofiary
Konwencja Rady Europy w art. 10 nakłada na państwa–strony obowiązek
podjęcia koniecznych działań ustawodawczych lub innych dla identyfikacji ofiar
(art. 10 ust. 2). Państwa są zobowiązane do zapewnienia obecności w składzie
właściwych organów osób wykwalifikowanych i wyspecjalizowanych w
109
59
zapobieganiu i zwalczaniu handlowi ludźmi, identyfikowaniu i pomaganiu
ofiarom, w tym dzieciom. Co więcej art. 10 ust. 1 wskazuje na zapewnienie,
aby proces identyfikacji ofiar następował z należytym poszanowaniem
szczególnej sytuacji kobiet i dzieci. Poza tym Konwencja wskazuje, że w
przypadku, gdy nie ma pewności co do wieku ofiary i istnieją powody, aby
sądzić, że ofiara jest dzieckiem, to należy przyjąć, że ofiara jest dzieckiem i
należy zapewnić jej specjalne środki ochrony do czasu zakończenia
sprawdzania jej wieku (art. 10 ust. 4). Jeśli natomiast dziecko bez opieki
zostanie zidentyfikowane jako ofiara, to państwo powinno jej zapewnić:
odpowiednią reprezentację, podjęcie niezbędnych kroków w celu ustalenia
tożsamości i obywatelstwa dziecka oraz podjęcie wysiłków zmierzających do
zlokalizowania dziecka, o ile jest to w interesie dziecka (art. 10 ust. 4 lit. a–c).
W Polsce brakuje jednak prawnych rozwiązań identyfikacji ofiary handlu
dziećmi. Powinny one określać nie tylko podmioty odpowiedzialne za
identyfikację, ale także narzędzia do identyfikacji, sposób postępowania w
przypadku zidentyfikowania ofiary handlu dziećmi, a w konsekwencji
zapewnienia im miejsca pobytu i finansowanie tej działalności.
60
4. Ochrona dzieci przed handlem ludźmi i pomoc dzieciom–ofiarom
handlu ludźmi
4.1. Standardy prawa międzynarodowego
Punktem wyjścia dla określenia przepisów prawnych zapewniających ochronę
dzieci przed handlem ludźmi, jak również ochronę, którą zapewnia im prawo po
fakcie wiktymizacji, wbrew pozorom nie powinny być szczegółowe regulacje
dotyczące zwalczania i zapobiegania handlowi ludźmi i/lub handlowi dziećmi,
tylko regulacje zapewniające ochronę dzieci w ogóle.
Standardy ochrony, które obowiązują w stosunku do każdej istoty ludzkiej, w
przypadku dzieci są zdecydowanie wyższe z uwagi na fakt, że dziecko w
porównaniu z osobą dorosłą jest słabsze, łatwowierne, podatne na sugestie itd.
Jest istotą bezbronną i niedojrzałą. Fundamentalny wpływ na sytuację dziecka–
ofiary ma fakt, że realizacja jego praw w przeważającej mierze zależy od osób
dorosłych. Ponadto charakterystyczna dla tego okresu życia niedojrzałość
intelektualno–emocjonalna powoduje, że dziecko nie jest w stanie realnie
ocenić ryzyka, przewidzieć konsekwencji popełnianych czynów, podejmować
świadomych decyzji.110 Choćby z tego powodu dziecko zasługuje na specjalną
ochronę.
Poza tym w przypadku dziecka kwestia określenia tego, co jest dla niego
dobre, w praktyce pozostaje w gestii władz kraju, w którym zostało
zidentyfikowane jako ofiara handlu ludźmi. To na władzach spoczywa
obowiązek ustalenia roli opiekunów dziecka w sprzedaniu go oraz zbadaniu, czy
powrót do kraju będzie możliwy bez szkody dziecka.111 Państwo przejmuje na
siebie bardzo odpowiedzialną rolę w postaci zapewnienia takich rozwiązań
prawnych, administracyjnych i innych, które zapewnią dziecku warunki do
życia sprzyjające właściwemu rozwojowi.
Interesujące jest, że podstawowy dokument w zakresie ochrony praw dzieci,
czyli Konwencja o prawach dziecka odwołuje się do innych aktów prawnych,
wskazując w preambule, że w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka Narody
Zjednoczone proklamowały, iż dzieci mają prawo do szczególnej troski i
pomocy, a w Deklaracji Praw Dziecka — dziecko, z uwagi na swoją
niedojrzałość fizyczną oraz umysłową, wymaga szczególnej opieki i troski, w
tym właściwej ochrony prawnej, zarówno przed, jak i po urodzeniu. Konwencja
odnosi się do aktów prawa międzynarodowego, które stanowią swoisty
fundament dla praw człowieka, a tym samym dla praw dziecka.
110
111
A. Morawska, Handel dziećmi — zarys zjawiska (w:) Z. Lasocik (red.), Handel ludźmi…, op. cit., s.
305.
Ibidem, s. 311.
61
Zgodnie z art. 3 ust. 1 Konwencji we wszystkich działaniach dotyczących
dzieci, podejmowanych przez publiczne lub państwowe instytucje
opieki
społecznej,
sądy,
władze
administracyjne
lub
ciała
ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie
interesów dziecka. Co więcej, zgodnie z art. 3 ust. 2 państwa–strony
Konwencji mają obowiązek działania na rzecz zapewnienia dziecku ochrony i
opieki w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra. W związku z
tym państwa podejmują właściwe działania ustawodawczo–administracyjne
oraz inne dla realizacji praw, które zostały określone w Konwencji (art. 4).
Wyróżnienie działań ustawodawczo–administracyjnych może wskazywać, że
ONZ założyła, iż podstawą dla zapewnienia dzieciom właściwej ochrony i opieki
będzie podjęcie stosownych działań z zakresu ustawodawstwa i administracji,
czyli z jednej strony zapewnienie odpowiednich regulacji prawnych. Z drugiej
zaś zapewnienie takiego zaplecza administracyjnego, które będzie wypełniało
regulacje prawne. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej wskazuje
natomiast w art. 24 ust. 1 zd. 1, że dzieci mają prawo do takiej ochrony i
opieki, jaka jest konieczna dla ich dobra [pokreślenie — autorzy].
Konstytucja RP 112 odwołuje się do wspomnianej wyżej zasady, choć zawiera
zgoła odmienną regulację niż prawo międzynarodowe. W art. 72 Konstytucja
stanowi, że Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Przy takiej
treści przepisu mogą pojawić się wątpliwości, co dokładnie jest prawem
dziecka, czyli co jest deklaracją, a co powinno być zapewnione przez państwo.
Takie wątpliwości pojawiają się nie tylko przy oczywiście deklaratywnym
zapisie o prawie dziecka do szacunku czy miłości, ale nawet przy dość (jak
mogłoby wydawać się) oczywistym prawie dziecka do wychowania w rodzinie.
Patrząc na tak sformułowane uprawnienie z perspektywy dobra dziecka,
wydaje się oczywiste, że państwo powinno dążyć do jego realizacji. W Polsce
jednak to prawo jest ciągle postrzegane nie jako uprawnienie dziecka, z
którym powinno być ściśle związane roszczenie wobec państwa, ale jako forma
deklaracji. Wydaje się, że Polska w dalszym ciągu ma problem z
jednoznacznym skatalogowaniem praw dzieci, których realizacji każde dziecko
może wymagać od władzy publicznej.
Zasada dobra dziecka w polskich przepisach prawnych została powtórzona
tylko w prawie rodzinnym, tak jakby tylko tam tak naprawdę obowiązywała.
Pojawia się w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (dalej jako: krio)
kilkukrotnie, w bardzo konkretnych sytuacjach. Sąd, podejmując decyzję
dotyczącą rozwodu (art. 56 § 2 krio), pochodzenia dziecka (art. 62 krio),
wykonywania władzy rodzicielskiej (art. 87 i 95 § 2 krio), adopcji (art. 114
krio), ustanowienia opiekuna zastępczego (art. 145 krio) i w końcu obowiązku
alimentacyjnego (art. 133 krio), powinien zawsze brać pod uwagę fakt, czy jest
to w interesie małoletniego dziecka. Czyżby zatem w każdej innej sytuacji sąd
rodzinny nie musi brać pod uwagę interesów dziecka? Pytanie to staje się
jeszcze bardziej zasadne w kontekście innych dziedzin prawa. W prawie
karnym teoretycznie też obowiązuje ta zasada, aczkolwiek zdarza się, że dobro
postępowania karnego i możliwość uzyskania dowodów obciążających sprawcę
112
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, ze
zm.).
62
są dla organów ścigania o wiele ważniejsze niż interesy dziecka. To właśnie w
takich sytuacjach dziecko, które było świadkiem przestępstwa, mimo silnych
doznań emocjonalnych, jest zabierane na miejsce zdarzenia celem
przeprowadzenia wizji lokalnej, wielokrotnie przesłuchiwane i konfrontowane.
Kontrowersje budzi również rozstrzygnięcie, czy zasada dobra dziecka może
wyłączać przestępny charakter czynu, jeśli sprawca kierował się tą właśnie
zasadą. Czy zatem kupienie dziecka w celu adopcji, której z kolei celem jest
„wyrwanie” dziecka z patologicznego środowiska i zapewnienie mu normalnego
domu i miłości rodzicielskiej jest przestępstwem handlu ludźmi?
Artykuł 35 Konwencji wyraźnie stanowi, że państwa będą podejmowały
wszelkie kroki dla przeciwdziałania uprowadzeniom, sprzedaży bądź handlowi
dziećmi, dokonywanych dla jakichkolwiek celów i w jakiejkolwiek formie.
Wprawdzie przepis ten dokładnie odnosi się do handlu dziećmi, to Konwencja
zawiera jeszcze kilka przepisów ściśle związanych z handlem dziećmi. Handel
może być dokonywany w jednym państwie, ale może także obejmować
wywiezienie dziecka do innego kraju, dlatego obowiązkiem państwa, na
podstawie art. 11 ust. 1 Konwencji, jest podejmowanie kroków dla zwalczania
nielegalnego transferu dzieci oraz ich nielegalnego wywozu za granicę.
Handel dziećmi może być organizowany w celu pracy przymusowej, a art. 32
ust. 1 Konwencji stanowi, że państwa uznają prawo dziecka do ochrony przed
wyzyskiem ekonomicznym. Dodatkowo art. 32 ust. 2 wymienia, jakie
szczególne kroki państwo powinno podejmować w tym celu. Należą do nich:
a) ustanowienia minimalnego poziomu lub poziomów wiekowych dla
ubiegania się o podjęcie pracy;
b) ustanowienie właściwych przepisów odnośnie do wymiaru czasowego
oraz warunków zatrudnienia;
c) ustanowienie odpowiednich kar lub innych sankcji do zapewnienia
skutecznego stosowania art. 32, czyli ochrony dziecka przed wyzyskiem
ekonomicznym.
Dodatkowo państwa zobowiązane są poprzez treść art. 34 Konwencji do
ochrony dzieci przed wszelkimi formami wyzysku seksualnego i nadużyć
seksualnych dla przeciwdziałania:
a) nakłanianiu lub zmuszaniu dziecka do jakichkolwiek nielegalnych działań
seksualnych;
b) wykorzystywaniu dzieci do prostytucji lub innych nielegalnych praktyk
seksualnych;
c) wykorzystywaniu dzieci w pornograficznych przedstawieniach i
materiałach.
Państwa zobowiązane są też do bronienia dzieci przed wszelkimi innymi
formami wyzysku, w jakimkolwiek aspekcie naruszającym dobro dziecka
(art. 36).
Z uwagi na fakt, że dziecko będące przedmiotem wyzysku bardzo często
poddane jest działaniu narkotyków lub środków psychotropowych,
63
szczególnego znaczenia nabiera art. 33 Konwencji, który zobowiązuje państwa
do podejmowania wszelkich odpowiednich kroków, w tym ustawodawczych,
administracyjnych, socjalnych oraz środków w dziedzinie oświaty, w celu
zapewnienia ochrony dzieci przed nielegalnym używaniem środków
narkotycznych i substancji psychotropowych. Biorąc pod uwagę sposób
działania sprawców, istotne znaczenie ma obowiązek zapewnienia przez
państwa, aby żadne dziecko nie podlegało torturom bądź okrutnemu,
nieludzkiemu czy poniżającemu traktowaniu albo karaniu (art. 37 lit. a). W tym
samym kierunku, w kontekście handlu dziećmi, będzie zmierzała wykładnia art.
19 ust. 1 Konwencji, który stanowi, że państwa–strony Konwencji będą
podejmowały wszelkie właściwe kroki w dziedzinie ustawodawczej,
administracyjnej, społecznej oraz wychowawczej dla ochrony dziecka przed
wszelkimi formami przemocy fizycznej bądź psychicznej, krzywdy lub
zaniedbania bądź złego traktowania lub wyzysku, w tym wykorzystania w
celach
seksualnych,
dzieci
pozostających
pod
opieką
rodzica(ów),
opiekuna(ów) prawnego(ych) lub innej osoby sprawującej opiekę nad
dzieckiem. W przypadku, gdy dziecko zostanie pozbawione czasowo lub na
stałe swego środowiska rodzinnego lub gdy ze względu na swoje dobro nie
może pozostawać w tym środowisku, będzie miało prawo do specjalnej ochrony
i pomocy ze strony państwa (art. 20 ust. 1). Taka sytuacja niewątpliwie będzie
miała miejsce, gdy dziecko zostanie ujawnione jako ofiara handlu dziećmi i
będzie przebywało z dala od rodziców. Wtedy państwo przejmuje na siebie
obowiązek specjalnego działania wobec takiego dziecka.
Państwa zobowiązane są także do podjęcia wszelkich właściwych kroków dla
ułatwienia przebiegu rehabilitacji fizycznej i psychicznej oraz reintegracji
społecznej dziecka, które padło ofiarą wyzysku (art. 39 Konwencji).
Warto jeszcze zwrócić uwagę na znaczenie pojęcia „handel dziećmi” w
Konwencji. Dokument ten nie zawiera definicji handlu dziećmi. Biorąc jednak
pod uwagę fakt, że art. 35 odnosi się do handlu dziećmi, poprzedzające go
przepisy odnoszą się do wyzysku ekonomicznego (art. 32), wyzysku
seksualnego (art. 34), a następujący po nim art. 36 odnosi się do „innych form
wyzysku”, można przyjąć (zgodnie z wykładnią literalną), że handel dziećmi
jest szczególną formą wyzysku. Takie podejście byłoby o tyle uzasadnione, że
większość aktów prawnych na poziomie krajowym nie stanowi o ochronie
dziecka przed handlem dziećmi, tylko przyjmuje szerszą ochronę dziecka przed
wyzyskiem. Problem pojawia się jednak, gdy takie podejście zostanie
odniesione do definicji handlu ludźmi zawartej w Protokole z Palermo. Definicja
ta przyjmuje trzy zasadnicze elementy — sposób działania sprawcy(ów),
środek i cel, którym może być wyzysk np. do celów seksualnych albo pracy
przymusowej. Taką rozbieżność można wytłumaczyć faktem, że rozumienie
handlu ludźmi, a w tym handlu dziećmi, aż do przyjęcia Protokołu z Palermo w
2000 r. było zróżnicowane.
Konwencja o prawach dziecka zapewnia szeroką ochronę przed wyzyskiem
dzieci, ale ma ona charakter wyłącznie deklaratywny, ponieważ Konwencja nie
ma rygoru samowykonalności, a jej przepisy wymagają podjęcia odpowiednich
64
kroków przez państwa–strony Konwencji. Co więcej — znaczna część spośród
wymienionych przepisów wyraźnie stanowi, że państwa będą podejmowały
„wszelkie kroki” albo „wszelkie właściwe kroki”, dodając niekiedy, że chodzi o
działania ustawodawcze, administracyjne czy inne. Wprawdzie taka jest
specyfika aktów prawa międzynarodowego, ale ustanowienie odpowiednich
praw dzieci (z jednoczesnymi obowiązkami nałożonymi na państwa) umożliwia
wymaganie od państw, które przystąpiły do Konwencji realizacji tych
obowiązków.
Protokół fakultatywny wskazuje w preambule, że właściwym jest poszerzenie
środków, jakie państwa–strony Protokołu powinny podejmować w celu
zagwarantowania ochrony dzieci przed handlem dziećmi, dziecięcą prostytucją
oraz dziecięcą pornografią. Z tego też powodu protokół wskazuje na
konieczność podejścia holistycznego (całościowego) poprzez zwrócenie się
na przyczyny tych zjawiska, czyli:
- niedorozwój,
- ubóstwo,
- gospodarcze nierówności,
- niesprawiedliwą strukturę społeczno–gospodarczą,
- dysfunkcyjność rodziny,
- brak wykształcenia,
- migrację z terenów wiejskich do miast,
- dyskryminację płciową,
- nieodpowiedzialne zachowania seksualne dorosłych,
- szkodliwe praktyki wynikajże z tradycji,
- konflikty zbrojne,
- handel dziećmi.
Środki, które przewiduje w tym celu Protokół są wyjątkowo ograniczone,
bowiem art. 9 ust. 1 Protokołu stanowi, że państwa przyjmą lub wzmocnią,
wdrożą i upowszechnią prawa, środki administracyjne, politykę społeczną oraz
programy mające na celu zapobieganie przestępstwom, o których mowa w
Protokole. Dodatkowo art. 9 ust. 3 stanowi, że państwa podejmą wszelkie
możliwe środki w celu zapewnienia wszelkiej możliwej pomocy ofiarom takich
przestępstw, w tym ich pełnej integracji społecznej, jak również pełnej
rekonwalescencji fizycznej i psychicznej. Tak sformułowane przepisy
pozostawiają państwom dużą swobodę działania, ponieważ nie precyzują
zakresu obowiązków.
Należy jeszcze wspomnieć, że także Unia Europejska przywiązuje szczególne
znaczenie do zwrócenia uwagi na przyczyny zjawiska handlu ludźmi. Plan UE
założył cel zajęcie się pierwotnymi przyczynami nielegalnego handlu,
wskazując na jego realizację poprzez współpracę w dziedzinie rozwoju, która
ma objąć strategie zapobiegawcze uwzględniające specyfikę płci oraz strategie
dążące do umocnienia gospodarczej, prawnej oraz politycznej pozycji kobiet i
dzieci.113
113
Plan UE, s. 6.
65
4.2. Konstytucyjna ochrona praw dzieci
Najważniejsze źródło powszechnie obowiązującego prawa polskiego, czyli
Konstytucja, jak już wcześniej zostało wskazane, reguluje kwestię ochrony
dzieci w art. 72. Polska, zgodnie z art. 72 ust. 1 Konstytucji, zapewnia ochronę
praw dziecka. Dodatkowo zapewnia każdemu prawo żądania od organów
władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem,
wyzyskiem i demoralizacją. Poza tym art. 72 ust. 2 Konstytucji zapewnia, że
dziecko pozbawione opieki rodzicielskiej ma prawo do opieki i pomocy władz
publicznych. Takie ujęcie problemu ochrony praw dziecka ma charakter
deklaratywny i wymaga doprecyzowania zwłaszcza w zakresie wykonawczym w
innych przepisach prawa zawartych przede wszystkim w ustawach i aktach
niższego rzędu. Warto też zwrócić uwagę, że art. 72 Konstytucji odnosi się do
każdego dziecka bez względu na jego narodowość, co oznacza, że Polska
zapewnia również ochronę praw dzieci cudzoziemskich.
Przykładem doprecyzowania postanowień Konstytucji jest ustanowienie
Rzecznika Praw Dziecka (zwanego dalej „Rzecznikiem”), czyli konstytucyjnego
organu, którego celem jest wyłącznie ochrona praw dziecka. Konstytucja w art.
72 ust. 4 stanowi, że ustawa określa kompetencje i sposób powoływania
Rzecznika, pozostawiając ustawie szczegółowe uregulowanie w tym zakresie.
Zanim jednak ustawa została uchwalona upłynęły prawie trzy lata, co wskazuje
na opieszałość władzy ustawodawczej. W związku z tym należałoby
rozstrzygnąć, czy w czasie, gdy nie było ustawy o Rzeczniku, ochrona praw
dziecka była należyta.
Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw
Dziecka 114 , stoi on na straży praw dziecka określonych w Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej, Konwencji o prawach dziecka i innych przepisach
prawa, z poszanowaniem odpowiedzialności, praw i obowiązków rodziców.
Biorąc pod uwagę fakt, że Konwencja wyraźnie sprzeciwia się handlowi
dziećmi, a także innym formom wyzysku dzieci, uznać należy, że Rzecznik z
jednej strony podejmuje działania, których celem jest ochrona dzieci przed
handlem dziećmi. Z drugiej zaś strony ustanowienie Rzecznika, a także jego
działalność stanowią przejaw działalności państwa, poprzez którą państwo
polskie realizuje zobowiązanie do podjęcia kroków dla przeciwdziałania m.in.
handlowi dziećmi. Poza tym ustawa stanowi, że przy wykonywaniu swoich
uprawnień Rzecznik kieruje się dobrem dziecka oraz bierze pod uwagę, że
naturalnym środowiskiem jego rozwoju jest rodzina (art. 1 ust. 3 ustawy), co
ukierunkowuje sposób podejmowanych przez niego działań.
Rzecznik podejmuje bowiem działania mające na celu zapewnienie dziecku
pełnego i harmonijnego rozwoju, z poszanowaniem jego godności i
podmiotowości (art. 3 ust. 1). W szczególności zaś działa na rzecz ochrony
następujących praw dziecka: prawa do życia i ochrony zdrowia, prawa do
114
Dz.U. z 2000 r. Nr 6, poz. 69, ze zm.
66
wychowania w rodzinie, prawa do godziwych warunków socjalnych i prawa do
nauki (art. 3 ust. 2 pkt 1–4). Wprawdzie ustawa nie stanowi, że Rzecznik
chroni dzieci przed handlem dziećmi czy nielegalną adopcją, ale art. 3 ust. 3
ustawy stanowi, że Rzecznik podejmuje działania zmierzające do ochrony
dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem, demoralizacją,
zaniedbaniem oraz innym złym traktowaniem.
Uprawnienia Rzecznika do czasu dwóch istotnych nowelizacji 115 były jednak
mocno ograniczone. Rzecznik mógł przede wszystkim, na podstawie art. 10
ust. 1 ustawy, zwrócić się do organów władzy publicznej, organizacji lub
instytucji o złożenie wyjaśnień i udzielenie niezbędnych informacji, a także o
udostępnienie akt i dokumentów, w tym zawierających dane osobowe. Poza
tym mógł zwrócić się do właściwych organów, w tym Rzecznika Praw
Obywatelskich, organizacji lub instytucji o podjęcie na rzecz dziecka działań z
zakresu ich kompetencji.
W obecnym stanie prawnym zakres uprawnień Rzecznika jest znacznie szerszy.
Rzecznik może zbadać, nawet bez uprzedzenia, każdą sprawę na miejscu, a od
organów władzy publicznej, organizacji lub instytucji może żądać złożenia
wyjaśnień i udzielenia informacji, akt i dokumentów,
Szczególne uprawnienia Rzecznika polegają na prawie do:
- zgłoszenia udziału w postępowaniach przed Trybunałem Konstytucyjnym
wszczętych na podstawie wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich lub w
sprawach skargi konstytucyjnej, dotyczących praw dziecka,
- występowania do Sądu Najwyższego z wnioskami w sprawie rozstrzygnięcia
rozbieżności wykładni prawa w zakresie przepisów prawnych dotyczących praw
dziecka,
- wniesienia kasacji albo skargi kasacyjnej od prawomocnego orzeczenia.
Poza tym na prawach przysługujących prokuratorowi może: żądać wszczęcia
postępowania w sprawach cywilnych oraz wziąć udział w toczącym się
postępowaniu, wziąć udział w toczącym się postępowaniu w sprawach
nieletnich, jak również może zwrócić się o wszczęcie postępowania
administracyjnego, wnosić skargi do sądu administracyjnego, a także
uczestniczyć w tych postępowaniach
Dodatkowo Rzecznik może na podstawie art. 10a ust. 1 ustawy zwracać się do
właściwych organów, organizacji lub instytucji o podjęcie działań na rzecz
dziecka z zakresu ich kompetencji.
Rzecznik przedstawia też właściwym organom władzy publicznej, organizacjom
i instytucjom oceny i wnioski zmierzające do zapewnienia skutecznej ochrony
praw i dobra dziecka oraz usprawnienia trybu załatwiania spraw w tym
115
Ustawa z dnia 24 października 2008 r. o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka oraz ustawy o
wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (Dz.U. z 2008 r. Nr 214, poz.
1345). Ustawa z dnia 24 września 2010 r. o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2010 r. Nr 197, poz. 1307).
67
zakresie (art. 11 ust. 1). Rzecznik może również występować do właściwych
organów z wnioskami o podjęcie inicjatywy ustawodawczej bądź o wydanie lub
zmianę innych aktów prawnych (art. 11 ust. 2).
Podobne uprawnienia przysługują Rzecznikowi Praw Obywatelskich, który
zgodnie z art. 1 ust. 2a ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich 116
współpracuje w sprawach dzieci współpracuje z Rzecznikiem Praw Dziecka.
W kontekście handlu dziećmi można rozważyć zasadność nowelizacji ustawy
polegającej na wyraźnym wskazaniu, że Rzecznik podejmuje starania o
ochronę dzieci przed handlem ludźmi. Wydaje się jednak, że o ile Rzecznik
wykazałby więcej zainteresowania tym problemem, to jednak jego ustrojowa
pozycja nie uległaby zasadniczej zmianie i zapewne nie wiązałaby się ze
zmianą jego kompetencji. Handel dziećmi, choć jest odrażającym procederem,
to jednak stanowi tylko jeden z wielu możliwych przejawów krzywdzenia i
wyzysku dzieci, dlatego wątpliwym pozostaje zaakcentowanie tej formy
wyzysku dzieci. Czy nowelizacja ustawy polegająca na rozszerzeniu zadań
Rzecznika o ochronę dzieci przed handlem zmieniłaby ustrojowe znaczenie
Rzecznika w przeciwdziałaniu temu zjawisku? Wydaje się, że nie. Tym bardziej,
że na podstawie Zarządzenia nr 23 Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 marca
2004 r. powołany został międzyresortowy Zespół do Spraw Zwalczania i
Zapobiegania Handlowi Ludźmi. W ten sposób władze polskie zapewniły
realizację art. 10 ust. 1 Protokołu z Palermo, zakładającego wymianę
informacji pomiędzy poszczególnymi instytucjami. Do zadań zespołu należy
m.in. proponowanie oraz opiniowanie podejmowanych działań zmierzających
do skutecznego zwalczania i zapobiegania handlowi ludźmi. Z uwagi na
zapraszanie na posiedzenia Zespołu przedstawicieli Fundacji Dzieci Niczyje w
ramach prac Zespołu pojawiła się także problematyka handlu dziećmi. Nie
zmienia to jednak faktu, że handel dziećmi stanowi szczególne zjawisko w
ramach handlu ludźmi. Zasadne są więc postulaty powołania koordynatora w
zakresie zwalczania i przeciwdziałania handlowi dziećmi, przy czym koniecznym
jest, aby koordynator współpracował z Zespołem.
4.3. Szczegółowe regulacje
4.3.1.
Zapewnienie dziecku opieki — umieszczenie
zastępczej albo w placówce opiekuńczo–wychowawczej
w
rodzinie
Przechodząc do analizy polskich przepisów prawnych regulujących pomoc
dziecku, już na wstępie stwierdzić należy, że w Polsce nie istnieje
systemowa pomoc dziecku będącym ofiarą handlu ludźmi.
116
Ustawa z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 14,
poz. 147, ze zm.).
68
Dziecko zidentyfikowane jako ofiara handlu ludźmi pozbawione jest opieki
rodzicielskiej na skutek przebywania poza krajem ojczystym, z dala od
rodziców, co dotyczy przede wszystkim dzieci cudzoziemskich. Jest jednak
możliwe, że rodzice byli zaangażowani w sprzedaż dziecka i pozbawienie opieki
rodzicielskiej wynika z działania samych rodziców.
W związku z tym, że art. 72 ust. 2 Konstytucji gwarantuje dzieciom
pozbawionym opieki rodzicielskiej prawo do opieki i pomocy władz publicznych,
ustawa z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej 117 reguluje kwestie
związane z realizacją tych praw. Niewątpliwie dzieci–ofiary handlu ludźmi są
pozbawione częściowo lub całkowicie władzy rodzicielskiej, dlatego stosuje się
do nich podane niżej przepisy ustawy. Wymieniony przepis Konstytucji odnosi
się do faktycznego pozbawienia dziecka opieki rodziców, co nie jest
równoznaczne z wydaniem orzeczenia sądowego o ograniczeniu lub
pozbawieniu rodziców władzy rodzicielskiej. Bez względu na sytuację prawną
dziecka (czy orzeczenie takie zapadło względem rodziców czy też nie) dziecko
ma prawo do opieki i pomocy ze strony państwa polskiego.
Dziecku pozbawionemu całkowicie lub częściowo opieki rodzicielskiej zapewnia
się opiekę i wychowanie w rodzinie zastępczej (art. 72 ust. 1). Również
przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w art. 109 § 1 i art. 109 § 2 pkt 5
wskazują, że jeżeli dobro dziecka jest zagrożone, sąd opiekuńczy wyda
odpowiednie zarządzenia. Sąd opiekuńczy może w szczególności: zarządzić
umieszczenie małoletniego w rodzinie zastępczej albo w placówce opiekuńczo–
wychowawczej.
Kolejność wskazanych form zapewnienia opieki doraźnej dziecku nie jest
przypadkowa. Zadaniem sądu jest bowiem szukanie w pierwszej kolejności
rodzinnych form opieki jak rodzina zastępcza, a w przypadku stwierdzenia
braku takiej możliwości dopuszcza się umieszczenie dziecka w placówce
opiekuńczo–wychowawczej. Zasada ta obowiązuje tak samo dzieci polskie, jak
i cudzoziemskie pozbawione opieki swoich rodziców. Z umieszczaniem dzieci
cudzoziemskich w rodzinach zastępczych polskie sądy mają jednak pewien
kłopot. Wiele z tych dzieci nie ma uregulowanej sytuacji prawnej, a ich rodzice
nie mają nawet ograniczonej władzy rodzicielskiej i w tym zakresie sąd polski
nie może wydać orzeczenia, gdyż często cudzoziemcy nie podlegają polskiej
jurysdykcji. W takiej sytuacji sądy nie chcą bez ograniczania rodzicom władzy
rodzicielskiej umieszczać dzieci w rodzinie zastępczej. Poza tym brak jest
jeszcze akceptacji i zrozumienia, że rodzina zastępcza działa na takich samych
zasadach jak placówka i w każdej sytuacji, w której dziecko zostało
umieszczone w placówce mogłoby zostać umieszczone w rodzinie zastępczej.
W tym zakresie jest też swoista rodzaju niespójność przepisów, gdyż zgodnie z
art. 101a ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach organ, który
zatrzymał
małoletniego
cudzoziemca
przebywającego
na
terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej bez opieki, może wystąpić do sądu właściwego ze
względu na miejsce zatrzymania małoletniego z wnioskiem o umieszczenie go
117
69
w placówce opiekuńczo–wychowawczej. Brak jest w tym przepisie wskazania
rodziny zastępczej.
Dziecko może być umieszczane w całodobowej placówce opiekuńczo–
wychowawczej następującego typu: interwencyjnego, rodzinnego lub
socjalizacyjnego (art. 80 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej). Placówka taka,
zgodnie z art. 80 ust. 3 ustawy, zapewnia dziecku całodobową, ciągłą lub
okresową opiekę i wychowanie oraz zaspokaja jego niezbędne potrzeby
bytowe, rozwojowe, w tym emocjonalne, społeczne, religijne, a także zapewnia
korzystanie z przysługujących na podstawie odrębnych przepisów świadczeń
zdrowotnych i kształcenia. Ustawa wyraźnie stanowi w art. 80 ust. 6, że
skierowanie dziecka pozbawionego częściowo lub całkowicie opieki
rodzicielskiej do całodobowej placówki opiekuńczo–wychowawczej na pobyt
całodobowy może nastąpić po wyczerpaniu możliwości udzielenia pomocy w
rodzinie naturalnej lub umieszczenia w rodzinie zastępczej. Dodatkowo art. 80
ust. 7 wskazuje, że pobyt dziecka w całodobowej placówce opiekuńczo–
wychowawczej powinien mieć charakter przejściowy — do czasu powrotu
dziecka do rodziny naturalnej lub umieszczenia w rodzinie zastępczej. W
skrajnych przypadkach, gdy niemożliwe jest wychowanie w rodzinie naturalnej
lub rodzinie zastępczej, dziecko może przebywać w całodobowej placówce
opiekuńczo–wychowawczej, zapewniającej całodobową opiekę, do uzyskania
pełnoletności, a po uzyskaniu pełnoletności, na dotychczasowych zasadach, do
czasu ukończenia szkoły, w której rozpoczęło naukę przed osiągnięciem
pełnoletniości (art. 80 ust. 8).
Pewną formą ochrony dzieci przed możliwymi nadużyciami ze strony
wychowawców zatrudnionych w placówce jest art. 87a ust. 1 ustawy, który
stanowi, że wychowawca oskarżony o popełnienie przestępstwa z użyciem
przemocy zostaje z mocy prawa zawieszony w pełnieniu obowiązków
służbowych na czas trwania postępowania. W przypadku prawomocnego
skazania za takie przestępstwo z wychowawcą zostaje rozwiązany stosunek
pracy (art. 87a ust. 2). Z drugiej jednak strony poważnym uchybieniem
prawnym jest brak wymogu zaświadczenia o niekaralności w przypadku
pracowników tychże placówek. Zarówno ustawa o pomocy społecznej, jak i
rozporządzenie 118 w sprawie placówek opiekuńczo–wychowawczych nie
wymagają udokumentowania niekaralności samych pracowników przed ich
zatrudnieniem119.
Ciekawa sytuacja będzie miała miejsce w przypadku osoby, która osiągnęła
pełnoletniość w rodzinie zastępczej albo w placówce opiekuńczo–
wychowawczej. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej zostaje
118
119
Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 października 2007 r. w sprawie placówek
opiekuńczo–wychowawczych (Dz.U. z 2007 r. Nr 2001, poz. 1455).
J. Podlewska, O. Kudanowska, Ochrona dziecka przed krzywdzeniem ze strony profesjonalistów.
Analiza obowiązującego stanu prawnego, Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2008, Nr
3(24), s. 111. Cyt. za: Raport Alternatywny do Raportu Rządu Polskiego z realizacji Protokołu
Fakultatywnego do Konwencji o Prawach Dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i
dziecięcej pornografii zgodnie z artykułem 12 (1) protokołu, luty 2009, s. 14.
70
ona objęta pomocą mającą na celu jej życiowe usamodzielnienie i integrację ze
środowiskiem przez pracę socjalną, ale pod warunkiem, że została ona
umieszczona w rodzinie zastępczej albo placówce na podstawie orzeczenia
sądu (art. 88 ust. 2). Przepisy nie precyzują jednak, w jaki sposób ma
wyglądać legalizacja pobytu takiej osoby pełnoletniej, która jako małoletni
cudzoziemiec stała się ofiarą handlu ludźmi.
4.3.2. Zapewnienie dziecku właściwej reprezentacji — ustanowienie
opiekuna prawnego lub kuratora
W przypadku dzieci–ofiar handlu ludźmi należy rozważyć jeszcze kwestię
prawnego opiekuna dziecka, ponieważ zgodnie z art. 92 krio dziecko pozostaje
pod władzą rodzicielską do pełnoletniości. Może się jednak zdarzyć, że
żadnemu z rodziców nie będzie przysługiwała władza rodzicielska albo rodzice
będą nieznani. Wtedy zgodnie z art. 94 § 3 krio ustanawiana jest opieka dla
dziecka. Przepisy nie wskazują jednak na sytuację dziecka
cudzoziemskiego
bez
opieki,
które
pozbawione
jest
opieki
rodzicielskiej tylko z takiego powodu, że dziecko i rodzice przebywają
w innych państwach. Wydaje się, że w takim przypadku sąd opiekuńczy
powinien skorzystać z art. 99 krio i ustanowić kuratora. Z wnioskiem o
wszczęcie postępowania w celu ustanowienia kuratora, zgodnie z art. 7 kpc,
może wystąpić prokurator. 120 Kuratorem może być np. pracownik placówki
opiekuńczo–wychowawczej, w której umieszczone jest dziecko. Do kompetencji
kuratora należy reprezentowanie dziecka przed sądami, jak i innymi organami
państwa.
Poważny problem pojawia się w sytuacji, gdy rodzice dziecka będący
cudzoziemcami nie mają ograniczonej władzy rodzicielskiej, a działają
ewidentnie na niekorzyść dziecka. Sąd polski może nie mieć kompetencji, aby
ograniczyć im władzę rodzicielską poprzez ustanowienie kuratora albo opiekuna
prawnego dla dziecka. Wydaje się, że w dużo trudniejszej sytuacji znajdują się
dzieci cudzoziemskie bez uregulowanej sytuacji prawnej w rodzinach
zastępczych. Rodzina taka nie może reprezentować dziecka, ponieważ z mocy
prawa wykonuje bieżącą pieczę nad dzieckiem i reprezentuje je w dochodzeniu
świadczeń przeznaczonych na zaspokojenie potrzeb dziecka np. alimentów. W
jednej ze spraw dotyczących rodziny zastępczej sprawującej pieczę nad
dzieckiem ukraińskim bez ograniczenia władzy rodzicielskiej, rodzina zastępcza
zniechęciła się i „oddała” dziecko. Opiekunom przeszkadzało to, że nie mogą
zalegalizować pobytu dziecka i wyrobić mu paszportu, a dodatkowo nie mogą
zameldować dziecka czy leczyć go przy wykorzystaniu państwowej służby
zdrowia.121
Po ustanowieniu dziecku właściwej opieki i reprezentacji, dziecko wchodzi w
etap procedury związanej z jego powrotem do kraju pochodzenia lub próbą
120
121
Wskazówki metodyczne…, op. cit.
Sprawa państwa D. z Radomia, prowadzona przez Stowarzyszenie Interwencji Prawnej w Warszawie.
71
zalegalizowania swojego pobytu na terenie Polski. W przypadku próby
zalegalizowania pobytu dziecko może strać się o statut uchodźcy, pobyt
tolerowany lub pobyt czasowy.
Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 122 ,
cudzoziemcowi udziela się na terytorium Polski ochrony poprzez:
a) nadanie statusu uchodźcy,
b) udzielenie ochrony uzupełniającej,
c) udzielenie azylu,
d) udzielenie zgody na pobyt tolerowany,
e) udzielenie ochrony czasowej.
Udzielenie każdej z form ochrony jest uzależnione od spełnienia warunków
ściśle określonych w ustawie, związanych z sytuacją w jakiej znalazł się
cudzoziemiec.
4.3.3. Sytuacja
uchodźcy
małoletniego
starającego
się
o
nadanie
statusu
Zdarza się, że ofiarami handlu dziećmi są małoletni, którzy starają się o
nadanie im na terytorium Polski statusu uchodźcy. Cudzoziemcowi nadaje się
status uchodźcy, jeżeli na skutek uzasadnionej obawy przed prześladowaniem
w kraju pochodzenia z powodu rasy, religii, narodowości, przekonań
politycznych lub przynależności do określonej grupy społecznej nie może lub
nie chce korzystać z ochrony tego kraju (art. 13 ust. 1 ustawy o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony). Status uchodźcy nadaje się także małoletniemu
dziecku cudzoziemca, który uzyskał status uchodźcy w Rzeczypospolitej
Polskiej, urodzonemu na tym terytorium (art. 13 ust. 2 ustawy).
Cudzoziemcowi, który nie spełnia warunków do nadania statusu uchodźcy,
udziela się ochrony uzupełniającej, w przypadku gdy powrót do kraju
pochodzenia może narazić go na rzeczywiste ryzyko doznania poważnej
krzywdy i ze względu na to ryzyko nie może lub nie chce korzystać z ochrony
kraju pochodzenia (art. 15 ustawy).
Na wstępnie należy jednak zauważyć, że cudzoziemiec, który podaje się za
małoletniego, w przypadku wątpliwości co do jego wieku może być, za swoją
zgodą lub za zgodą przedstawiciela ustawowego, poddany badaniom lekarskim
w celu ustalenia rzeczywistego wieku (art. 30 ust. 1 ustawy). W przypadku
braku zgody na przeprowadzenie badań lekarskich, cudzoziemca uważa się za
osobę pełnoletnią.
122
72
W przypadku, gdy małoletni bez opieki 123 złożył wniosek o nadanie statusu
uchodźcy, organ przyjmujący wniosek na podstawie art. 61 ust. 1 niezwłocznie
występuje do sądu opiekuńczego o ustanowienie kuratora do reprezentowania
małoletniego w postępowaniu w sprawie nadania statusu uchodźcy i
umieszczenie małoletniego w placówce opiekuńczo–wychowawczej. Szef
Urzędu do Spraw Cudzoziemców w miarę możliwości podejmuje działania,
które mają na celu odnalezienie krewnych małoletniego dziecka bez opieki (art.
61 ust. 3). Organ przyjmujący wniosek doprowadza małoletniego bez opieki do
zawodowej niespokrewnionej z dzieckiem rodziny zastępczej o charakterze
pogotowia rodzinnego lub placówki opiekuńczo–wychowawczej (art. 62 ust. 1),
a małoletni przebywa w rodzinie zastępczej lub placówce aż do czasu wydania
orzeczenia przez sąd opiekuńczy (art. 62 ust. 2). Do czasu zakończenia
postępowania w sprawie nadania statusu uchodźcy decyzją ostateczną,
wszelkie koszty pobytu małoletniego bez opieki, są finansowane z budżetu
państwa z części, której dysponentem jest minister właściwy do spraw
wewnętrznych, ze środków będących w dyspozycji Szefa Urzędu (art. 63).
Jeśli chodzi o zakres pomocy udzielanej małoletniemu bez opieki ubiegającemu
się o nadanie status uchodźcy, to zastosowanie do jego sytuacji nie znajduje
art. 70 ust. 1, który stanowi, że wnioskodawcy zapewnia się pomoc socjalną i
opiekę medyczną. Art. 70 ust. 1 pkt 4 stanowi bowiem, że przepisu tego nie
stosuje się do cudzoziemca przebywającego w placówce opiekuńczo–
wychowawczej, czyli właśnie do małoletniego bez opieki. Oznacza to, że
placówka
opiekuńczo–wychowawcza
jest
odpowiedzialna
za
zapewnienie małoletniemu pełnej pomoc socjalnej i opieki medycznej,
ale oczywiście w takim zakresie w jakim przysługują one małoletniemu.
Istotnym elementem postępowania o nadanie statusu uchodźcy jest
przesłuchanie małoletniego bez opieki. Szef Urzędu zobowiązany jest do
zawiadomienia kuratora małoletniego o terminie i miejscu przesłuchania (art.
64 ust. 1). Niezależnie od tego, iż interesy małoletniego bez opieki w
postępowaniu o nadanie statusu uchodźcy reprezentuje kurator, Szef Urzędu
przed przesłuchaniem poucza małoletniego bez opieki o okolicznościach
faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania w
sprawie nadania statusu uchodźcy, oraz o możliwości zgłoszenia żądania, aby
przesłuchanie odbyło się w obecności wskazanej przez małoletniego osoby
dorosłej (art. 65 ust. 1). Samo przesłuchanie odbywa się w języku
zrozumiałym dla małoletniego bez opieki, w sposób dostosowany do jego
wieku, stopnia dojrzałości i rozwoju umysłowego, z uwzględnieniem
okoliczności, że może mieć on ograniczoną wiedzę o faktycznej sytuacji w kraju
pochodzenia (art. 65 ust. 2). Uzasadnioną wątpliwość budzi fakt, że
przesłuchanie jest przeprowadzane w języku zrozumiałym dla
małoletniego, a nie w jego języku ojczystym. Wątpliwości budzi bowiem
stopień zrozumienia danego języka przez małoletniego starającego się o
123
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 9a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium
RP, przez „małoletniego bez opieki” rozumie się małoletniego cudzoziemca, który przybywa lub
przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez opieki osób dorosłych, odpowiedzialnych za
niego zgodnie z prawem lub zwyczajem
73
nadanie mu statusu uchodźcy. Dla uniknięcia jakichkolwiek trudności w
rozumieniu
treści
przesłuchania
postulowaną
zmianą
powinno
być
wprowadzenie do ustawy obowiązku przeprowadzania przesłuchania w języku
ojczystym małoletniego bez opieki.
Przesłuchanie małoletniego bez opieki, zgodnie z art. 65 ust. 3 ustawy jest
przeprowadzane w obecności:
1) kuratora;
2) wskazanej przez małoletniego osoby dorosłej, jeżeli nie utrudni to
postępowania;
3) psychologa lub pedagoga, który sporządza opinię o stanie psychofizycznym
małoletniego.
Kurator podczas przesłuchania może zadawać pytania lub zgłaszać uwagi (art.
65 ust. 4), a także utrwalać przebieg przesłuchania za pomocą urządzenia
rejestrującego obraz lub dźwięk (art. 65 ust. 5).
Jeśli wydana została decyzja odmowna w przedmiocie wniosku o nadanie
statusu uchodźcy, małoletni pozostaje w placówce opiekuńczo–wychowawczej
do czasu przekazania go organom lub organizacjom kraju pochodzenia, do
których zadań statutowych należą sprawy małoletnich (art. 67 ust. 1). Koszty
pobytu małoletniego bez opieki w placówce opiekuńczo–wychowawczej i koszty
opieki medycznej są finansowane z budżetu państwa z części, której
dysponentem jest minister właściwy do spraw wewnętrznych, ze środków
będących w dyspozycji Komendanta Głównego Straży Granicznej (art. 67 ust.
2). Przy czym koszty opieki medycznej nie obejmują kosztów określonych w
przepisach ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu
zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi124.
Poza tym do małoletniego bez opieki można zastosować przepis art. 68 ust. 1,
zgodnie z którym cudzoziemcowi, który informuje organ prowadzący
postępowanie, że był ofiarą przemocy, a taka sytuacja może nastąpić w
przypadku ofiary handlu dziećmi, zostaje poddany badaniom lekarskim lub
psychologicznym w celu potwierdzenia tych okoliczności. Jeśli badanie
potwierdzi, że cudzoziemiec był ofiarą przemocy, to zgodnie z art. 68 ust. 2
wykonywanie czynności w postępowaniu o nadanie statusu uchodźcy
następuje:
1) w warunkach zapewniających cudzoziemcowi swobodę wypowiedzi, w
sposób
szczególnie
taktowny
i
dostosowany
do
jego
stanu
psychofizycznego;
2) w terminie dostosowanym do jego stanu psychicznego i fizycznego,
wyznaczonym przy uwzględnieniu terminów korzystania przez cudzoziemca
ze świadczeń zdrowotnych;
3) z udziałem psychologa lub lekarza oraz —w miarę potrzeby — z udziałem
tłumacza płci wskazanej przez cudzoziemca.
124
Dz.U. z 2008 r. Nr 234, poz. 1570, ze zm.
74
Podobnie do małoletniego bez opieki można zastosować art. 69, który stanowi,
że:
w stosunku do cudzoziemca, którego badanie lekarskie potwierdziło, że był
poddany przemocy lub jest niepełnosprawny, czynności w postępowaniu w
sprawie nadania statusu uchodźcy oraz związane z udzielaniem pomocy w
ośrodku mogą być wykonywane przez osobę płci wskazanej przez
cudzoziemca, która odbyła szkolenie przygotowujące do pracy z osobami
poszkodowanymi na skutek przestępstwa lub poddanymi przemocy i z osobami
niepełnosprawnymi.
W kontekście postępowania o nadanie statusu uchodźcy należy odnieść się do
Europejskiej Konwencji o wykonywaniu praw dzieci. Wprawdzie Konwencja
odnosi się przede wszystkim do uprawnień dziecka i obowiązków państwa w
postępowaniu przed organem sądowym, to jednak art. 11 Konwencji stanowi,
że państwa–strony tej Konwencji rozważą rozszerzenie stosowania
konkretnych przepisów dotyczących postępowania przed organem sądowym
(art. 3, art. 4 i art. 9) na postępowania przed innymi organami, a także na
sprawy, które nie są przedmiotem jakichkolwiek postępowań.
W przypadku dzieci, uznanych według prawa wewnętrznego danego państwa
za mające wystarczające rozeznanie, chodzi o przyznanie im prawa do:
otrzymywania wszystkich istotnych informacji, pytania go o zdanie i wyrażania
swojego stanowiska oraz bycia informowanym o ewentualnych skutkach jego
stanowiska i każdej decyzji (art. 3). Kolejnym prawem dziecka jest żądanie
wyznaczenia specjalnego przedstawiciela do reprezentowania go w
postępowaniu, w którym osoby, na których spoczywa odpowiedzialność
rodzicielska nie mogą reprezentować dziecka ze względu na konflikt interesów
między nimi (art. 4 ust. 1). Alternatywnie dla tego uprawnienia państwo może
przyznać organowi prowadzącemu postępowanie uprawnienie do ustanowienia
specjalnego przedstawiciela reprezentującego dziecko w tych postępowaniach
(art. 9 ust. 1). Wymienione prawa dziecka i obowiązki państwa, mogą mieć
zastosowanie w innych postępowaniach niż sądowe, tylko wtedy, gdy państwa–
strony tak postanowią.
Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że możliwe jest szersze stosowanie
Konwencji (nie tylko w postępowaniach sądowych), ponieważ zgodnie z
definicją zawartą w art. 2 pkt a) Konwencji „organ sądowy” oznacza nie tylko
sąd, ale także organ administracji mający takie same kompetencje. Z tego
właśnie powodu uznać należy, że postępowanie o nadanie statusu uchodźcy
małoletniemu bez opieki, określone w ustawie o udzielaniu cudzoziemcom
ochrony na terytorium RP, spełnia wymogi określone w Europejskiej Konwencji
o wykonywaniu praw dzieci.
4.3.4. Legalizacja pobytu – azyl
Małoletni cudzoziemiec może złożyć wniosek o udzielenie azylu w Polsce, gdy
jest to niezbędne do zapewnienia mu ochrony oraz gdy przemawia za tym
75
ważny interes Polski (art. 90 ust. 1). Ustawa nie precyzuje jednak, na czym
polega ważny interes kraju.
Udzielenie azylu skutkuje udzieleniem zezwolenia na osiedlenie się, o czym
stanowi art. 90 ust. 2 ustawy, ale dodatkowo zapewnia cudzoziemcowi
przebywania na terytorium Polski do czasu uchylenia azylu. Zgodnie bowiem z
art. 95 ustawy cudzoziemca, któremu udzielono azylu, nie można zobowiązać
do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Do małoletniego bez opieki w postępowaniu o udzielenie azylu stosuje się,
zgodnie z art. 93 ust. 2 ustawy, przepisy dotyczące pomocy dla cudzoziemców
ubiegających się o nadanie statusu uchodźcy zawarte w art. 70–86 ustawy. Nie
znajdują natomiast zastosowania przepisy dotyczące postępowania o nadanie
statusu uchodźcy z udziałem małoletnich bez opieki i cudzoziemców, których
stan psychofizyczny stwarza domniemanie, że byli poddani przemocy albo są
niepełnosprawni.
4.3.5. Legalizacja pobytu – pobyt tolerowany, czyli ochrona interesu
dziecka
Małoletniemu można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawa dziecka
określone w Konwencji o prawach dziecka, o czym stanowi art. 97 ust. 1 pkt
1a) ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Przepis ten
jest zbieżny z art. 94 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, który z kolei stanowi, że
decyzja o wydaleniu cudzoziemca małoletniego do kraju jego pochodzenia lub
do innego państwa jest wykonywana tylko wtedy, gdy małoletni będzie miał
tam zapewnioną opiekę rodziców, innych osób pełnoletnich lub instytucji
opiekuńczych, zgodnie ze standardami określonymi przez Konwencję o
prawach dziecka. Co więcej –– art. 94 ust. 2 dodaje, że cudzoziemca
małoletniego można wydalić tylko pod opieką przedstawiciela ustawowego,
chyba że decyzja o wydaleniu jest wykonywana w taki sposób, że małoletniego
przekazuje się przedstawicielowi ustawowemu albo przedstawicielowi
właściwych władz państwa, do którego następuje wydalenie. W tym kontekście
warto zwrócić uwagę, że Konwencja Rady Europy wprowadza w art. 16 ust. 7
w odniesieniu do dzieci będących ofiarami handlu zasadę non-refoulement,
czyli zakaz zawracania. Wymieniony przepis stanowi bowiem, że dzieci będące
ofiarami handlu nie będą zawracane do danego państwa, jeśli istnieje
wskazanie, będące następstwem oceny ryzyka i bezpieczeństwa, że powrót ten
nie leży w interesie dziecka.
Skorzystanie z tej formy legalizacji pobytu niesie za sobą poważne ryzyko.
Pobyt tolerowany może być przyznany tylko do pełnoletności (wskazany
przepis wyraźnie chroni tylko osoby małoletnie). Tak więc z chwilą ukończenia
18. roku życia ofiara handlu traci prawo do pobytu tolerowanego i prawo do
opieki np. na terenie placówki opiekuńczo–wychowawczej, przebywa w Polsce
nielegalnie i najprawdopodobniej zostanie deportowana do kraju pochodzenia.
76
4.3.6. Legalizacja pobytu – ochrona czasowa
Cudzoziemskiemu dziecku bez opieki można udzielić ochrony czasowej, która
zgodnie z art. 106 ust. 1 jest udzielana cudzoziemcom masowo przybywającym
do Rzeczypospolitej Polskiej, którzy opuścili swój kraj pochodzenia lub
określony obszar geograficzny, z powodu obcej inwazji, wojny, wojny
domowej, konfliktów etnicznych lub rażących naruszeń praw człowieka.
Ochrona taka zostaje udzielona do czasu, gdy możliwy stanie się powrót
cudzoziemców do uprzedniego miejsca ich zamieszkania, jednakże nie dłużej
niż na okres roku, o czym stanowi art. 106 ust. 2 ustawy. Dla małoletniego bez
opieki korzystającego z ochrony czasowej sąd właściwy ze względu na miejsce
pobytu małoletniego, na wniosek Szefa Urzędu, ustanawia opiekę (art. 113
ust. 1). Opieka taka ustaje z mocy prawa, gdy małoletni opuści terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w związku z upływem okresu, na jaki udzielona mu
była ochrona czasowa, albo gdy władzę rodzicielską będzie mógł sprawować
nad nim jego przedstawiciel ustawowy (art. 113 ust. 4). Natomiast do czasu
ustanowienia opieki przez sąd, małoletniego bez opieki umieszcza się w
placówce opiekuńczo–wychowawczej (art. 113 ust. 5).
4.3.7. Legalizacja pobytu – udzielenie zezwolenia na pobyt oznaczony?
Szczególną postacią legalizacji pobytu ofiary handlu ludźmi jest zgoda państwa
na pobyt ofiary przez oznaczony czas, nazywany „zwłoką celem
zastanowienia”, „czasem do namysłu” albo „czasem na refleksję” (ang.
reflection period), ponieważ potencjalna ofiara otrzymuje ściśle określony czas,
w którym zastanawia się nad podjęciem współpracy z organami ścigania i
wymiaru sprawiedliwości. De facto jej zastanawianie się ogranicza się
wyłącznie do podjęcia decyzji o składaniu zeznań z pełnymi konsekwencjami
tych czynności. Najważniejsze jest jednak to, że w tym okresie ofiara,
niezależnie od tego, czy wcześniej przebywała nielegalnie na terytorium
państwa przyjmującego, otrzymuje pełny zakres pomocy i odpowiedniego
wsparcia.
Konwencja o prawach dziecka i protokół fakultatywny nie przewidują takiej
możliwości. Protokół z Palermo stanowi natomiast, że państwa rozważą
podjęcie ustawodawczych lub innych stosownych działań umożliwiających
ofiarom handlu ludźmi pozostanie na jego terytorium na pobyt czasowy lub
stały, stosownie do okoliczności (art. 7 ust. 1), przy czym wykonując to
postanowienie państwa są zobowiązane do uwzględnienia czynników
humanitarnych oraz okoliczności losowych (art. 7 ust. 2).
Europejska konwencja w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi bardziej
precyzyjnie odnosi się do kwestii legalizacji pobytu ofiary handlu ludźmi,
ponieważ w art. 13 ust. 1, że:
Każda Strona zagwarantuje w swoim prawie wewnętrznym okres dochodzenia
do równowagi i do namysłu, trwający co najmniej 30 dni, jeżeli istnieją
uzasadnione podstawy aby sądzić, że osoba, o którą chodzi, jest ofiarą. Okres
77
ten powinien być wystarczający, aby umożliwić zainteresowanej osobie dojście
do równowagi, jak również uwolnienie się spod wpływu osób dopuszczających
się handlu ludźmi lub podjęcie świadomej decyzji dotyczącej współpracy z
odpowiednimi organami. W tym okresie nie można wykonać jakiegokolwiek
nakazu wydalenia ofiary. Niniejsze postanowienie nie wyklucza działań
prowadzonych przez właściwe władze na wszystkich etapach stosownych
postępowań krajowych, w szczególności podczas prowadzonych postępowań
przygotowawczych i sądowych dotyczących czynów uznanych za przestępstwa
zgodnie z niniejszą Konwencją. W tym okresie Strony zezwolą osobom
zainteresowanym na pozostanie na ich terytorium.
Zgodnie z art. 13 ust. 2, w tym okresie osoby, co do których zachodzi
podejrzenie, że są ofiarą handlu ludźmi, są uprawnione do korzystania ze
środków przewidzianych w omawianych wcześniej art. 12 ust. 1 i 2. Dodatkowo
art. 14 ust. 1 wskazuje, że państwo wyda ofierze „odnawialne zezwolenie na
pobyt”, czyli zezwolenie na pobyt oznaczony w jednej z dwóch sytuacji. Po
pierwsze, gdy właściwy organ uzna, że ich pobyt jest niezbędny ze względu na
ich sytuację osobistą. Po drugie, gdy właściwy organ uzna, że ich pobyt jest
niezbędny dla celów ich współpracy z właściwymi organami w zakresie
postępowania przygotowawczego lub karnego sądowego. Natomiast kwestię
dzieci–ofiar reguluje art. 14 ust. 2, który stanowi: Zezwolenie na pobyt dla
dzieci będących ofiarami, gdy jest to niezbędne ze względów prawnych, będzie
wydawane zgodnie z najlepszym interesem dziecka i stosownie odnawiane na
tych samych warunkach.
Aktem prawnym, który jako pierwszy wprowadził możliwość zapewnienia
ofiarom handlu ludźmi „czasu do namysłu”, czyli pobytu przez oznaczony czas
na terytorium państwa przyjmującego, jest dyrektywa Rady 2004/81/WE z
dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentu pobytowego wydawanego
obywatelom państw trzecich, którzy są ofiarami handlu ludźmi lub wcześniej
byli przedmiotem działań ułatwiających nielegalną imigrację, którzy
współpracują z właściwymi organami125.
Istotę zezwolenia na pobyt oznaczony określa art. 6 wskazując w ust. 1, że
okres na zastanowienie ma umożliwić obywatelom państw trzecich odzyskanie
sił i uniknięcie wpływu ze strony sprawców przestępstw, tak aby mogli podjąć
świadomą decyzję co do podjęcia współpracy z właściwymi organami. W tym
czasie nie jest możliwe wykonanie wobec nich nakazu wydalenia (art. 6 ust. 2),
chyba że właściwe organy stwierdziły, że dana osoba aktywnie, dobrowolnie i z
własnej inicjatywy ponownie nawiązała kontakt ze sprawcami przestępstw albo
zajdą przyczyny związane z porządkiem publicznym i ochroną bezpieczeństwa
narodowego (art. 6 ust. 4).
Podstawowe zasady dotyczące zezwolenia zostały uregulowane w art. 3
dyrektywy. Państwa Członkowskie stosują niniejszą dyrektywę do obywateli
państw trzecich, którzy są lub byli ofiarami przestępstw związanych z handlem
ludźmi, nawet jeśli wjechali oni nielegalnie na terytorium Państwa
125
Dz.Urz. UE L 261 z 6 sierpnia 2004 r., s. 19.
78
Członkowskiego (art. 3 ust. 1). Wprawdzie art. 3 ust. 3 stanowi, że dyrektywa
ma zastosowanie do osób pełnoletnich, to jednocześnie wskazuje, że w drodze
odstępstwa Państwa Członkowskie mogą zdecydować o zastosowaniu niniejszej
dyrektywy do nieletnich, na warunkach określonych przez ich prawo krajowe.
Przed wydaniem dokumentu pobytowego zapewnia się ofiarom niemającym
dostatecznych środków finansowych standard życia mogący zapewnić im
utrzymanie i dostęp do leczenia w nagłych wypadkach, przy czym szczególną
uwagę dyrektywa przywiązuje do pomocy psychologicznej (art. 7 ust. 1). Poza
tym ofiarom zapewnia się bezpieczeństwo i ochronę (art. 7 ust. 2) oraz
tłumaczenia pisemne i ustne (art. 7 ust. 3), a także pomoc prawną, o ile jest
przewidziana prawem krajowym (art. 7 ust. 4). Po wydaniu zezwolenia na
pobyt ofiarom niemającym wystarczających środków finansowych gwarantuje
się przynajmniej takie samo traktowanie jak przewidziane w art. 7, o czym
stanowi art. 9 ust. 1 i dodatkowo zapewni się konieczną pomoc medyczną lub
inną (art. 9 ust. 2).
Jeśli państwa członkowskie zdecydują się na umożliwienie skorzystania z
zezwolenia na pobyt czasowy przez małoletniego, są zobowiązane do:
- wzięcia pod uwagę najlepszy interes dziecka (art. 10 lit. a),
- zapewnienia małoletnim dostępu do systemu oświaty na takich samych
warunkach jak własnym obywatelom (art. 10 lit. b),
- podjęcia kroków koniecznych do ustalenia tożsamości małoletnich,
obywatelstwa oraz faktu, że są oni bez opieki (art. 10 lit. c),
- podjęcia wszelkich wysiłków w celu jak najszybszego odnalezienia rodzin
małoletnich i podjęcia kroków koniecznych do zapewnienia im przedstawiciela
prawnego (art. 10 lit. c).
Zgodnie z art. 53a ust. 2 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi
przebywającemu na terytorium Polski nielegalnie, można udzielić zezwolenia
na zamieszkanie na czas oznaczony, jeżeli organ właściwy do prowadzenia
postępowania w sprawie zwalczania handlu ludźmi stwierdza, że cudzoziemiec
jest prawdopodobnie ofiarą handlu ludźmi w rozumieniu decyzji ramowej Rady
z dnia 19 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania handlu ludźmi. Przy czym
zezwolenie to, zgodnie z art. 56 ust. 2 pkt 7 ustawy, udzielane jest na okres
niezbędny do realizacji celu, w którym zostało wydane, lub do podjęcia decyzji
o współpracy z organem właściwym do prowadzenia postępowania w sprawie
zwalczania handlu ludźmi, nie dłuższy niż 3 miesiące. Okres ten nazywany
jest „czasem do namysłu” (od ang. reflection period) albo „zwłoką celem
zastanowienia”. W tym bowiem czasie ofiara zastanawia się nad możliwością
podjęcia współpracy z organami ścigania. Warto zauważyć, że pierwotnie
ustawa zakładała przyznanie wizy pobytowej na okres nie dłuższy niż 2
miesiące.
Zezwolenie na czas oznaczony może zostać następnie udzielone na okres 6
miesięcy (art. 56 ust. 2 pkt 4), o ile cudzoziemiec jest ofiarą handlu ludźmi w
rozumieniu decyzji ramowej Rady z dnia 19 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania
79
handlu ludźmi i spełnia łącznie następujące warunki określone w art. 53 ust. 1
pkt 15, czyli:
a)
przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
b)
podjął współpracę z organem właściwym do prowadzenia postępowania w
sprawie zwalczania handlu ludźmi,
c)
zerwał kontakty z osobami podejrzanymi o popełnienie czynów
zabronionych związanych z handlem ludźmi.
Ustawa w żadnym przepisie nie stanowi, że zezwolenie na pobyt
oznaczony ma być wydane osobie pełnoletniej. Można więc założyć, że
cudzoziemski małoletni bez opieki, a dokładniej ustanowiony dla
niego, na mocy odrębnych przepisów, kurator może wystąpić do
właściwego podmiotu o wydanie takiej wizy z uwagi na fakt, że
małoletni jest ofiarą handlu ludźmi.
80
5. Pomoc dla dzieci–ofiar handlu ludźmi
5.1. Zakres pomocy udzielanej ofiarom handlu dziećmi
Protokół z Palermo wskazuje na rozważenie przez państwa podjęcia działań,
które mają na celu odzyskanie przez ofiarę handlu ludźmi fizycznej,
psychicznej i społecznej równowagi, a w stosownych przypadkach podjęcie
współpracy z organizacjami pozarządowymi (art. 6 ust. 3). Protokół nie
nakłada na państwa żadnych obowiązków, tylko dopuszcza rozważenie działań
w stosownych przypadkach, przy czym precyzuje, że działania państwa w
szczególności
polegają
na
zapewnieniu
ofiarom:
odpowiedniego
zakwaterowania, poradnictwa i informacji, pomocy medycznej, psychologicznej
i materialnej oraz możliwości zatrudnienia, kształcenia i szkolenia (art. 6 ust.
3). Państwa powinny uwzględniać wiek, płeć oraz szczególne potrzeby ofiar
handlu ludźmi, w szczególności potrzeby dzieci, także jeśli chodzi o
odpowiednie zakwaterowanie, kształcenie i opiekę (art. 6 ust. 4).
Podobne rozwiązania zawiera Konwencja Rady Europy tyle tylko, że wprowadza
pomoc materialną (art. 12 ust. 1 lit. a), nie zawiera natomiast odpowiednika
dla art. 6 ust. 4 Protokołu i zobowiązuje państwa do podjęcia koniecznych
działań dla zapewnienia, że pomoc dla ofiary nie będzie uzależniona od jej
zgody na występowanie w charakterze świadka (art. 12 ust. 6). Ten ostatni
przepis ma doprowadzić do bezwarunkowej pomocy udzielanej ofiarom
handlu ludźmi, niezależnie od ich ewentualnego udziału w
postępowaniu karnym przeciwko sprawcom handlu. Dodatkowo warto
jeszcze wspomnieć, że Konwencja w art. 28 ust. 3 zapewnia, że dziecku
będącemu ofiarą zapewnia się specjalne środki ochrony, uwzględniające
najlepszy interes dziecka.
Protokół fakultatywny koncentruje się natomiast na zapewnieniu ofiarom
właściwej reintegracji społecznej, ponieważ w art. 9 ust. 3 nakłada na państwa
obowiązek podjęcia wszystkich możliwych środków w celu zapewnienia
wszelkiej możliwej pomocy ofiarom przestępstw określonych w Protokole, a w
tym pełnej reintegracji społecznej, jak również pełnej rekonwalescencji
fizycznej i psychicznej. Z drugiej jednak strony art. 8 ust. 1 lit. d) wskazuje, że
państwa powinny podjąć odpowiednie kroki mające na celu zapewnienie w
ciągu całego procesu sądowego wsparcia odpowiednich służb dla dzieci–ofiar.
Zapewnienie odpowiedniego wsparcia będzie obejmowało wsparcie w zakresie
opieki zdrowotnej i psychologicznej, ale także wsparcie materialne, jak również
zapewnienie bezpieczeństwa. Istotnym mankamentem tego przepisu jest
jednak ograniczenie pomocy wyłącznie do czasu trwania postępowania
sądowego. Protokół nie stosuje rozszerzającego rozumienia „organu
sądowego”, jak w przypadku Europejskiej konwencji o wykonywaniu praw
dzieci.
81
W związku z tym, że dzieci cudzoziemskie bez opieki z reguły umieszczane są
placówkach opiekuńczo–wychowawczych, zgodnie z § 27 rozporządzenia w
sprawie placówek opiekuńczo–wychowawczych:
1. Dzieciom w placówce zapewnia się:
1) wyżywienie dostosowane do ich potrzeb rozwojowych;
2) dostęp do opieki zdrowotnej;
3) dostęp do zajęć wychowawczych, kompensacyjnych, terapeutycznych i
rewalidacyjnych;
4) wyposażenie w:
a) odzież, obuwie, bieliznę i inne przedmioty osobistego użytku, stosownie do
wieku i indywidualnych potrzeb,
b) zabawki odpowiednie do wieku rozwojowego,
c) środki higieny osobistej;
5) zaopatrzenie w:
a) leki,
b) przedmioty ortopedyczne i środki pomocnicze; placówka pokrywa udział własny
dziecka do wysokości limitu przewidzianego w przepisach o świadczeniach
opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych,
c) podręczniki i przybory szkolne;
6) kwotę pieniężną do własnego dysponowania przez dzieci od 5. roku życia,
której wysokość, nie niższą niż 0,5 % i nie wyższą niż 5 % kwoty, o której
mowa w art. 78 ust. 2 ustawy, ustala co miesiąc dyrektor placówki w
porozumieniu z samorządem placówki, o którym mowa w § 13;
7) dostęp przez całą dobę do podstawowych produktów żywnościowych oraz
napojów;
8) odpowiednie warunki higieniczno-sanitarne;
9) dostęp do nauki, która w zależności od potrzeb dzieci odbywa się:
a) w szkołach poza placówką,
b) w szkołach zorganizowanych na terenie placówki,
c) w systemie nauczania indywidualnego;
10) pomoc w nauce, w szczególności przy odrabianiu zadań domowych, oraz w
miarę potrzeby przez udział w zajęciach wyrównawczych;
11) uczestnictwo, w miarę możliwości, w zajęciach pozalekcyjnych i
rekreacyjno-sportowych;
12) opłatę za pobyt w bursie lub internacie, jeżeli dziecko uczy się poza
miejscowością, w której znajduje się placówka;
13) pokrycie kosztów przejazdu do i z miejsca uzasadnionego pobytu poza
placówką.
2. Placówka, organizując działalność kulturalną i rekreacyjną, uwzględnia
święta i inne dni wynikające z tradycji i obyczajów.
3. Placówka może znajdować się w budynku, który posiada:
1) pokoje mieszkalne 1-5-osobowe, właściwie oświetlone, o powierzchni
zapewniającej przechowywanie rzeczy osobistych i swobodne korzystanie z
wyposażenia, na które składają się co najmniej dla każdego dziecka:
a) łóżko lub tapczan,
b) szafka i lampka nocna,
c) szafa lub miejsce w szafie na przechowywanie rzeczy osobistych, odzieży i
obuwia dostosowanych do pory roku,
82
d) zabawki;
2) łazienki z miejscem do prania i suszenia rzeczy osobistych i toalety, w ilości
umożliwiającej korzystanie z nich w sposób zapewniający intymność i zgodność
z zasadami higieny;
3) pomieszczenia do wypoczynku wyposażone w stoliki i krzesła, telewizor, gry,
zabawki, książki (nie mniej niż jedno pomieszczenie na 10 dzieci);
4) miejsce do cichej nauki;
5) kuchnię, jeżeli tego wymaga organizacja placówki;
6) aneksy kuchenne (nie mniej niż jeden aneks kuchenny na 10 dzieci);
7) jadalnię;
8) odpowiednio wyposażone pomieszczenia do zajęć terapeutycznych i
sportowych;
9) pokój gościnny;
10) pokój dla dzieci chorych oraz gabinet pielęgniarski, o ile placówka
zatrudnia personel medyczny.
4. Przepisy ust. 3 pkt 6–10 nie dotyczą placówek, w których przebywa do
14 dzieci, placówek interwencyjnych specjalizujących się w opiece nad
niemowlętami oraz placówek rodzinnych.
Rozporządzenie odnosi się do dzieci, które są umieszczane w placówkach,
natomiast w sposób szczególny odnosi się do dzieci cudzoziemskich w
następujących przepisach: § 1 pkt 7, § 16, § 19 ust. 2 i § 23 ust. 1
rozporządzenia.
5.2. Pomoc ofiarom handlu ludźmi, o których mowa w ustawie o
cudzoziemcach
Ofiary przestępstwa handlu ludźmi mogą korzystać z pomocy społecznej w
zakresie określonym w art. 5a ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy
społecznej 126 . Przepis ten zawiera dwa zasadnicze ograniczenia. Pierwsze
ograniczenie ma charakter podmiotowy, ponieważ wymieniony przepis
ogranicza świadczeniobiorców pomocy tylko do cudzoziemców, którzy są
ofiarami handlu ludźmi w rozumieniu decyzji ramowej z dnia 19 lipca 2002 r. w
sprawie zwalczania handlu ludźmi, o których mowa w art. 53 ust. 1 pkt 15 i
art. 53a ust. 2 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Chodzi tutaj o tych
cudzoziemców, co do których zachodzi podejrzenie, że są ofiarami handlu
ludźmi i zostaje im udzielona terminowa wiza pobytowa. Drugie ograniczenie
dotyczy przedmiotu pomocy. Ofiary handlu ludźmi mają prawo tylko
do niektórych świadczeń pomocy społecznej. Należą do nich: interwencja
kryzysowa, schronienie, posiłek, niezbędne ubranie i zasiłek celowy.
Potrzeba ochrony ofiar handlu ludźmi została wymieniona w art. 7 pkt 7a
ustawy jako jeden z kilkunastu szczególnych powodów udzielania pomocy
126
Wszystkie zmiany dotyczące cudzoziemców — ofiar handlu ludźmi zostały wprowadzone ustawą z dnia
16 lutego 2007 r. o zmianie ustawy o pomocy społecznej (Dz.U. z 2007 r. Nr 48, poz. 320) i weszły w
życie w dniu 1 kwietnia 2007 r.
83
społecznej. Przed nowelizacją ustawy, pomoc dla ofiar handlu ludźmi była
udzielana na podstawie innych przesłanek wynikających z treści art. 7, jak np.
bezrobocie, bezdomność, długotrwała lub ciężka choroba. Cudzoziemcom nie
przysługiwało prawo do świadczeń z pomocy społecznej tylko z powodu bycia
ofiarą handlu ludźmi. Dodanie art. 5a spowodowało zrównanie praw obywateli
państw trzecich będących ofiarami handlu ludźmi z prawami obywateli
Polski127, ale w ograniczonym zakresie.
Pomoc w zakresie interwencji kryzysowej jest udzielana przez powiat (art. 20
ust. 1 pkt 4), natomiast gmina przyznaje i wypłaca zasiłki celowe, udziela
schronienia, posiłku oraz niezbędnego ubrania (art. 18 ust. 1 pkt 7).
Wymienione zadania należą do zakresu zadań administracji rządowej zleconych
powiatom i gminom, dlatego też środki na ich realizację zapewnia budżet
państwa (art. 20 ust. 2 i art. 18 ust. 2). Zadania pomocy społecznej w gminach
wykonują –– ośrodki pomocy społecznej (art. 110 ust. 1), w miastach na
prawach powiatu –– miejskie ośrodki pomocy społecznej albo miejskie ośrodki
pomocy rodzinie, a w powiecie – powiatowe centra pomocy rodzinie (art. 112
ust. 1 i 2)128.
Należy jednak zauważyć, że ustawa o pomocy społecznej stanowi w art. 91a
ust. 1, że pomoc małoletniemu cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej bez przedstawiciela ustawowego, który uzyskał w
Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, zapewnia
starosta właściwy ze względu na miejsce pobytu małoletniego. Dodatkowo art.
91a ust. 2 precyzuje, że: Dyrektor placówki opiekuńczo–wychowawczej
zawiadamia właściwy sąd opiekuńczy o udzielaniu pomocy małoletniemu
cudzoziemcowi, o którym mowa w ust. 1, czyli małoletniemu, który uzyskał
status uchodźcy. Ustawa nie określa jednak sposobu i zakresu pomocy
udzielanej innym kategoriom małoletnich niż tym, którzy uzyskali status
uchodźcy.
5.3. Realizacja szczególnych praw dzieci, w tym cudzoziemskich
5.3.1. Prawo do nauki
Konwencja o prawach dziecka stanowi w art. 28 ust. 1, że państwa będące jej
stronami uznają „prawo dziecka do nauki”, co oznacza, że są zobowiązane do
zapewnienia realizacji tego prawa. Można jednak mieć wątpliwości, czy wymóg
taki dotyczy dzieci, zwłaszcza cudzoziemskich, będących ofiarami handlu
ludźmi, ponieważ protokół fakultatywny nie wskazuje, że państwa są
zobowiązane do zapewnienia dzieciom–ofiarom realizacji tego prawa. Wydaje
się jednak, że przepis Konwencji należy potraktować jako klauzulę generalną,
127
128
Druk Sejmowy nr 1245 (Sejm RP V kadencji), s. 29–31.
M. Wiśniewski, Polityka państwa wobec cudzoziemców — ofiar handlu ludźmi (w:) W. Klaus (red.),
Migranci na polskim rynku pracy. Rzeczywistość, problemy, wyzwania, Warszawa 2007, s. 182.
84
dlatego nie wymaga ona powtórzenia, czy też potwierdzenia w akcie prawnym
dodatkowym do Konwencji, a takim właśnie jest protokół fakultatywny.
Konstytucja RP stanowi w art. 70, że każdy ma prawo do nauki. Nauka do 18.
roku życia jest obowiązkowa. Powtórzenie tego przepisu znajduje się w art. 15
ust. 1 ustawy o systemie oświaty, który stanowi, że: Nauka jest obowiązkowa
do ukończenia 18. roku życia. Dodatkowo art. 15 ust. 2 precyzuje, że:
Obowiązek szkolny dziecka rozpoczyna się z początkiem roku szkolnego w tym
roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 7 lat, oraz trwa do ukończenia
gimnazjum, nie dłużej jednak niż do ukończenia 18. roku życia. Poza tym art.
16 ust. 5 dodaje, że obowiązek szkolny spełnia się przez uczęszczanie do
szkoły podstawowej i gimnazjum, publicznych albo niepublicznych. Nie ma więc
żadnych wątpliwości, że w przypadku ofiary handlu dziećmi, która jest
obywatelem Polski państwo musi dołożyć starań, aby dziecko kontynuowało
naukę. Zasadne będzie jednak postawienie pytania o cudzoziemców, ponieważ
w kontekście handlu dziećmi grupę ryzyka stanowią cudzoziemskie dzieci bez
opieki.
Odpowiedź na to pytanie częściowo daje art. 94a ust. 1, który stanowi, że
osoby niebędące obywatelami polskimi korzystają z nauki i opieki w
publicznych przedszkolach, a podlegające obowiązkowi szkolnemu korzystają z
nauki i opieki w publicznych szkołach podstawowych, gimnazjach, publicznych
szkołach artystycznych oraz w placówkach, w tym placówkach artystycznych,
na warunkach dotyczących obywateli polskich. Przy czym należy zauważyć, że
określenie placówki nie odnosi się wyłącznie do placówek opiekuńczo–
wychowawczych. Dodatkowo art. 94a ust. 2 wskazuje, że z nauki w
publicznych szkołach ponadgimnazjalnych, dotychczasowych publicznych
szkołach ponadpodstawowych, publicznych szkołach artystycznych, publicznych
zakładach kształcenia nauczycieli i publicznych placówkach, na warunkach
dotyczących obywateli polskich korzystają m.in.: osoby, którym nadano status
uchodźcy oraz członkowie ich rodzin (pkt 6), osoby posiadające zgodę na pobyt
tolerowany (pkt 7), osoby korzystające z ochrony czasowej na terytorium
Polski (pkt 9), osoby, którym udzielono zezwolenia na zamieszkanie na czas
oznaczony (pkt 11), ale wśród nich nie wymieniono ofiar handlu ludźmi. Poza
tym art. 94a ust. 3 dookreśla wymieniony przepis, stanowiąc, że osoby
niebędące obywatelami polskimi, niewymienione w art. 94a ust. 2, mogą
korzystać z nauki w publicznych szkołach m.in. na warunkach odpłatności (pkt
3). Jak więc widać starsze cudzoziemskie dzieci–ofiary handlu ludźmi
pozbawione są zapewnienia nauki na poziomie ponadgimnazjalnym,
dawnym ponadpodstawowym.
W przypadku cudzoziemców, którzy podlegają obowiązkowi szkolnemu lub
obowiązkowi nauki, które nie znają języka polskiego albo znają go na poziomie
niewystarczającym do korzystania z nauki, mają prawo do dodatkowej,
bezpłatnej nauki języka polskiego. Dodatkową naukę języka polskiego dla tych
osób organizuje organ prowadzący szkołę (art. 94a ust. 4). Wydaje się jednak,
że z punktu widzenia ofiary handlu dziećmi jest to zbyt enigmatyczny przepis,
w tym sensie, że nie zapewnia dziecku właściwych warunków do nauki.
Niezależnie jednak od tych wątpliwości zgodnie z § 27 ust. 1 pkt 9
rozporządzenia w sprawie placówek opiekuńczo–wychowawczych dzieciom w
85
placówce, a więc także dzieciom cudzoziemskim, zapewnia się „dostęp do
nauki”.
5.3.2. Prawo do opieki zdrowotnej
Konwencja o prawach dziecka przyznaje każdemu dziecku prawo dostępu do
opieki zdrowotnej w zakresie leczenia chorób oraz rehabilitacji zdrowotnej.
Wprawdzie Konwencja nie zawiera dokładnie takiej regulacji, ale można ją
wyinterpretować z art. 24 ust. 1, który wskazuje, że państwa będą dążyły, aby
dziecko nie było pozbawione dostępu do tego rodzaju opieki zdrowotnej.
Dodatkowo art. 24 ust. 2 lit. b) precyzuje, że dążąc do pełnej realizacji tego
prawa państwa podejmą niezbędne kroki w celu zapewnienia udzielania
koniecznej pomocy oraz opieki zdrowotnej wszystkim dzieciom. Z punktu
widzenia dzieci–ofiar szczególne znaczenie ma art. 25 zgodnie, z którym
państwa uznają prawo dziecka, umieszczonego przez władze w zakładzie w
celach opieki, ochrony bądź leczenia w zakresie zdrowia fizycznego lub
psychicznego, do okresowego przeglądu leczenia dziecka i wszelkich
okoliczności odnoszących się do jego umieszczenia w zakładzie. Co więcej
przepis ten znajduje swego rodzaju kontynuację w art. 39, który zobowiązuje
państwa do podejmowania wszelkich właściwych kroków dla ułatwienia
przebiegu rehabilitacji fizycznej, psychicznej oraz reintegracji społecznej
dziecka, które padło ofiarą wyzysku. W uzupełnieniu tych trzech przepisów
(art. 24, art. 25 i art. 39) można dodać, że zgodnie z art. 26 ust. 1 państwa
będą uznawać prawo każdego dziecka do korzystania z systemu zabezpieczenia
społecznego, w tym ubezpieczeń socjalnych.
Wspomniane już rozporządzenie w § 27 ust. 1 nie pozostawia żadnych złudzeń,
że dzieciom w placówce zapewni się „dostęp do opieki zdrowotnej” (pkt 2),
„dostęp do zajęć (…) terapeutycznych” (pkt 3), „zaopatrzenie w leki” (pkt 5 lit.
a), „zaopatrzenie w przedmioty ortopedyczne” (pkt 5 lit. b).
Konkludując można uznać, że przepisy
zobowiązań wynikających z Konwencji.
krajowe
zapewniają
realizację
86
6. Podsumowanie
Analizując polskie przepisy dotyczące małoletnich ofiar handlu ludźmi, można
dojść do wniosku, że w pewnym stopniu są one gorzej traktowane niż osoby
pełnoletnie. Dorosła ofiara ma prawo do wizy dla ofiar przestępstw, pomocy
socjalnej, medycznej i wsparcia psychologicznego, aby dojść do równowagi.
Może też zalegalizować swój pobyt w Polsce. Dziecko otrzymuje podobną
pomoc ze strony państwa, ale nie dlatego, że jest ofiarą handlu, tylko z uwagi
na wiek. Gdy małoletni cudzoziemiec bez uregulowanej sytuacji prawnej osiąga
pełnoletność w placówce, zaczynają się różnego rodzaju problemy, ponieważ z
pomocy państwa mogą korzystać tylko do 18. roku życia. Nie może już
zalegalizować pobytu z uwagi na fakt bycia ofiarą przestępstwa i nie może
dalej przebywać w placówce. Osoby takie próbują ubiegać się o nadanie
statutu uchodźcy bądź uzyskanie zgody na pobyt tolerowany.
Brak systemowej opieki nad dziecięcymi ofiarami handlu dziećmi można
wypełnić,
choć
jedynie
częściowo
poprzez
opracowanie
modelu
wsparcia/ochrony ofiary handlu dziećmi –– cudzoziemca. Dokument taki już
został opracowany tyle, że dla ofiar handlu ludźmi. Podobna sytuacja ma
miejsce w przypadku algorytmu postępowania funkcjonariuszy organów
ścigania w przypadku ujawnienia przestępstwa handlu dziećmi. Oba
dokumenty pojawiają się wśród zadań do zrealizowania w kolejnych krajowych
programach zwalczania i zapobiegania handlowi ludźmi, ale w dalszym ciągu
nie zostały opracowane.
87
7. Rekomendacje
A. Prawo
Prawo karne materialne
1. Wprowadzenie do Kodeksu karnego:
a) zaostrzonej odpowiedzialności karnej sprawcy, gdy osobą pokrzywdzoną
przestępstwem handlu ludźmi jest osoba małoletnia,
b) definicji „pornografii dziecięcej”,
c) szczegółowych przepisów dotyczących handlu dziećmi w celu
wykorzystania w pracy przymusowej.
Prawo karne materialne w odniesieniu do adopcji
1. Ujednolicenie terminologii używanej w Kodeksie karnym („adopcja”) i w
Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym („przysposobienie”).
2. Usunięcie określenia „organizowaniem adopcji wbrew przepisom ustawy”
sugerującego, że może istnieć „nielegalna” adopcja. Ustawodawca może
zabronić całkowicie komercyjnej adopcji albo, co wydaje się bardziej
racjonalne, może wprowadzić do definicji handlu ludźmi cel tego
przestępstwa inny niż wykorzystanie, które zawsze jest, niezgodne z
interesem małoletniego pokrzywdzonego.
3. Obligatoryjny udział prokuratora w postępowaniu adopcyjnym.
4. Penalizacja zachowania polegającego na nakłanianiu w niewłaściwy sposób
(dokonywanego przez pośrednika) do adopcji z naruszeniem stosownych
przepisów prawa międzynarodowego dotyczących adopcji
Prawo karne procesowe
1. Zapewnienie, aby w trakcie postępowania dziecko było przesłuchiwane
jednokrotnie. Z uwagi na fakt, że będzie to jedyne przesłuchanie dziecka w
toku postępowania karnego należy zapewnić spełnienie wszystkich
szczególnych wymogów związanych z przeprowadzeniem tej czynności.
2. Nowelizacja art. 185a § 1 kpk polegająca na wprowadzeniu obligatoryjnego
objęcia tym przepisem dzieci–ofiar handlu dziećmi. Wymieniony przepis
odnosi się bowiem do pokrzywdzonych, którzy w chwili przesłuchania nie
ukończyli 15 lat w sprawach określonych w rozdziałach XXV i XXVI Kodeksu
karnego.
88
Inne
1. Nowelizacja ustawy o ochronie cudzoziemców na terytorium RP, polegająca
na przeprowadzaniu przesłuchania małoletniego bez opieki w postępowaniu
o nadanie statusu uchodźcy z udziałem tłumacza posługującego się nie
„językiem zrozumiałym dla małoletniego”, tylko jego językiem ojczystym.
2. Wprowadzenie regulacji prawnych nakładających na właściwe organy
obowiązek gromadzenia danych z zakresu handlu dziećmi.
3. Konieczność wprowadzenia obligatoryjnego przedstawiania zaświadczenia o
niekaralności przez osoby podejmujące pracę, w której będą mieli kontakt z
dziećmi, np. osoby zatrudniane w placówkach opiekuńczo–wychowawczych.
4. Nowelizacja ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich w celu
dostosowania terminologii użytej przez ustawodawcę w ustawie do
terminologii użytej w innych aktach prawnych, np. w ustawie zamiast
wyrazu „prostytucja” występuje „nierząd”. Ustawa powstała prawie
trzydzieści lat temu i nie przystaje do rzeczywistości zarówno w zakresie
terminologicznym, jak również praktycznym, bowiem nie odnosi się do
części zachowań, które należy uznać za demoralizujące.
5. Celem systemowego podejścia do dziecięcych ofiar handlu ludźmi należy
możliwie najszybciej opracować dwa dokumenty analogiczne do istniejących
już dokumentów odnoszących się do ofiar handlu ludźmi, czyli:
a) algorytmu postępowania funkcjonariuszy organów ścigania w przypadku
ujawnienia przestępstwa handlu ludźmi,
b) modelu wsparcia/ochrony ofiary handlu ludźmi –– cudzoziemca.
B. Monitoring i gromadzenie danych na temat zjawiska handlu dziećmi
1. Konieczność przeprowadzenia badania opinii publicznej w zakresie wiedzy i
stosunku społeczeństwa do problemu handlu dziećmi.
2. Poznanie zjawiska wymaga dogłębnej analizy aktowej spraw dotyczących
handlu ludźmi, w których pokrzywdzonym był małoletni. W ten sposób
możliwe będzie poznanie zjawiska, pozwalające na dokonanie uogólnień
opartych na materiale dowodowym, a nie tylko na publikacjach, raportach
czy relacjach pokrzywdzonych dzieci.
3. W celu podjęcia właściwych działań skierowanych na zapobieganie,
przeciwdziałanie i ściganie przestępstwa handlu dziećmi i innych z nim
powiązanych należy systematycznie prowadzić statystyki, zbierać dane i
inicjować badania dotyczące tego problemu.
89
C. Pomoc małoletnim ofiarom handlu ludźmi
1. Konieczność opracowania systemowej pomocy dzieciom będącym ofiarom
handlu ludźmi.
2. Utworzenie zespołu profesjonalistów, którzy będą specjalizowali się w
świadczeniu pomocy prawnej i poradnictwa psychologicznego dla dzieci–
ofiar handlu.
3. Wprowadzenie obowiązku przeprowadzania kursów specjalistycznych w
zakresie zwalczania handlu ludźmi przez wszystkie instytucje i resorty,
których funkcjonariusze mogą mieć kontakt z ofiarą handlu.
4. Konieczne jest utworzenie schroniska dla ofiar handlu dziećmi analogicznego
do schroniska przeznaczonego dla ofiar handlu ludźmi. Schronisko takie
zapewniałoby specjalistyczną opiekę nad dziećmi, uwzględniającą
konieczność szczególnie delikatnego podejścia do tych dzieci.
D. Identyfikacja ofiar handlu dziećmi
1. Należy opracować procedury nakazujące szczegółowe badanie relacji między
dzieckiem cudzoziemskim a towarzyszącym mu dorosłym, ponieważ dorosły
może być osobą wykorzystującą dziecko. Wydaje się, że najlepszym
rozwiązaniem było opracowanie wytycznych dla funkcjonariuszy Straży
Granicznej.
2. Funkcjonariusze instytucji państwowych powinni zwracać szczególną uwagę
na:
a) małoletnich podróżujących bez opieki osób dorosłych,
b) małoletnich podróżujących w towarzystwie osób nie będących bliskimi
członkami ich rodziny,
c) małoletnich podróżujących bez wymaganych dokumentów podróży.
3. Opracowaniu powinny także podlegać procedury identyfikacji dzieci
cudzoziemskich bez opieki –– potencjalnych ofiar handlu, zarówno na
granicy, jak również w placówce opiekuńczo–wychowawczej. W tym
przypadku wytyczne powinny być skierowane nie tylko do funkcjonariuszy
Straży Granicznej, ale także do funkcjonariuszy Policji i pracowników
pomocy społecznej.
E. Działania koordynacyjne
1. Ustanowienie koordynatora w zakresie zwalczania i przeciwdziałania
handlowi dziećmi, ściśle współpracującego z Zespołem do Spraw Zwalczania
i Zapobiegania Handlowi Ludźmi.
90
8. Bibliografia
Publikacje
B. Andrees, Praca przymusowa jako forma handlu ludźmi (w:) Z. Lasocik (red.),
Handel ludźmi –– zapobieganie i ściganie, Warszawa 2006.
E. Bieńkowska, Przegląd Prawa Karnego 2001, nr 21. Numer publikacji w systemie
LEX: 32757.
CBOS, Wiedza i opinie o handlu kobietami, Warszawa 2001.
CBOS, Polacy o zjawisku handlu kobietami, Warszawa styczeń 2005.
E. Czyż, M. Keller–Hamela, J. Szymańczak, Od Sztokholmu do Jokohamy ––
społeczność międzynarodowa wobec zjawiska seksualnego wykorzystywania dzieci w
celach komercyjnych, Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2003, nr 2.
Druk Sejmowy nr 1245 (Sejm RP V kadencji).
Fundacja przeciwko Handlowi Ludźmi i Niewolnictwu „La Strada”, Monitoring
przestrzegania praw człowieka w stosunku do ofiar handlu ludźmi. Wyniki badań 2007,
Warszawa 2007.
L. Gardocki, Organizowanie adopcji a handel dziećmi, Palestra 1994, nr 11.
O. Górniok, S. Hoc, S. Przyjemski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999.
T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Kodeks wykroczeń. Komentarz, LEX
2010. System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 26/2010.
K. Karsznicki, Analiza postępowań przygotowawczych w sprawach dotyczących handlu
ludźmi, zakończonych w latach 2005–2007 decyzją o umorzeniu, IWS, Warszawa
2008.
O. Kudanowska, J. Podlewska, Ochrona dziecka przed krzywdzeniem ze strony
profesjonalistów. Analiza obowiązującego stanu prawnego, Dziecko krzywdzone.
Teoria. Badania. Praktyka 2008, Nr 3(24).
List otwarty z dnia 1 kwietnia 2010 r. Fundacji Dziecko – Adopcja – Rodzina pt. Nowe
zmiany w prawie karnym – chcesz adoptować to zapłać, http://twojaadopcja.home.pl/pisma/3.pdf [dostęp w dniu 3 października 2010 r.].
A. Morawska, Handel dziećmi –– zarys zjawiska (w:) Z. Lasocik (red.), Handel ludźmi
–– zapobieganie i ściganie, Warszawa 2006.
OBOP, Polacy o zjawisku handlu kobietami:
przeciwdziałania, Warszawa marzec 1998.
wiedza
o
problemie,
metody
91
OBOP, Społeczna świadomość zagrożeń związanych
podejmowaniem pracy za granicą, Warszawa marzec 2010.
z
handlem
ludźmi
i
M. Pomarańska–Bielecka, J. Warzeszkiewicz i M. Wiśniewski, Handel ludźmi –
zapobieganie i ściganie. Projekt szkoleniowy, „Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania.
Praktyka” 2005, nr 12.
Raport Alternatywny do Raportu Rządu Polskiego z realizacji Protokołu Fakultatywnego
do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i
dziecięcej pornografii zgodnie z artykułem 12 (1) protokołu, luty 2009.
W. Rowiński, Czy w Polsce możliwy jest handel narządami? (w:) Z. Lasocik, M.
Wiśniewski (red.), Handel narządami ludzkimi. Etyka, prawo, praktyka, Warszawa
2006.
Stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 8 czerwca 2007 roku adresowane do
Rzecznika Praw Obywatelskich, numer DL-P I 0760 – 8/07.
O. Sitarz, Ochrona prawna dziecka w polskim prawie karnym na tle postanowień
Konwencji o prawach dziecka, Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego, Katowice 2004.
A. Wąsek (red.), Komentarz do Kodeksu karnego, Warszawa 2004.
M. Wiśniewski, Analiza polskiego prawa pod względem „pracy przymusowej” i
możliwości przeprowadzenia badań aktowych, Warszawa 2008, niepubl.
M. Wiśniewski, Polityka państwa wobec cudzoziemców –– ofiar handlu ludźmi (w:) W.
Klaus (red.), Migranci na polskim rynku pracy. Rzeczywistość, problemy, wyzwania,
Warszawa 2007.
Wskazówki metodyczne dla prokuratorów prowadzących lub nadzorujących
postępowania karne w sprawach dotyczących handlu ludźmi, opracowane w
Prokuraturze Krajowej (Biuro ds. Przestępczości Zorganizowanej). Dostępne w
Internecie –– www.mswia.gov.pl/portal/pl/390/2174/Dokumenty.html [dostęp w dniu
3 października 2010 r.].
Wytyczne
dotyczące
prowadzenia
postępowań
z
udziałem
www.ms.gov.pl/prawa_ofiary/dziecko.rtf [w trakcie przygotowywania
analizy dokument nie był dostępny na podanej stronie].
dziecka,
niniejszej
Zespół do Spraw Zwalczania i Zapobiegania Handlowi Ludźmi, Sprawozdanie z
wykonania Krajowego Planu Działań przeciwko Handlowi Ludźmi na lata 2009-2010
(stan
na
31.12.2009),
Warszawa
styczeń
2010
r.,
s.
6–7,
www.mswia.gov.pl/portal/pl/390/2174/Dokumenty.html [dostęp w dniu 26 września
2010 r.].
92
Publikacje prasowe
Adopcja za pieniądze, Newsweek 2002 r., nr 19.
APE, Klinika niepłodności sprzedała ludzkie zarodki, Gazeta Wyborcza z dnia 14
kwietnia 2006 r.
M. Filipowska, Zmuszał dziecko do żebrania, artykuł opublikowany w portalu
rzeczpospolita.pl w dniu 2 lutego 2006 r.
E. Gietka, Na oczy czarne, Polityka z dnia 12 lipca 2008 r., nr 28 (2662).
A. Kaniewski, Rodzę dla pieniędzy, Fakt z dnia 7 grudnia 2006 r.
K. Karsznicki, Za handel ludźmi będą surowe kary, internetowe wydanie „Gazety
Prawnej” z dnia 2 września 2010 r.
J. Knap, Targ dzieci, Wprost z dnia 29 października 2000 r. (Nr 935).
M. Kruczkowska, Po dziecko do Indii, Gazeta Wyborcza z dnia 16 marca 2007 r.
M. Kuźmicz, Małe ręce pełne roboty, artykuł opublikowany w portalu gazeta.pl w dniu
20 listopada 2007 r. http://wyborcza.pl/1,76842,4682027.html [dostęp w dniu 3
października 2010 r.].
A. Leszczyński, Zapłacą najsłabsi, Wysokie obcasy –– dodatek do Gazety Wyborczej z
dnia 26 stycznia 2008 r., nr 4 (457).
Mafia żebraków opanowała Katowice, artykuł opublikowany w portalu dziennik.pl w
dniu 26 października 2006 r.
www.dziennik.pl/wydarzenia/article10346/Mafia_zebrakow_opanowala_Katowice.html
[dostęp w dniu 3 października 2010 r.].
M. Mistrzak, Dziecko kupię, dziecko sprzedam, Wprost z dnia 4 września 2010 r. (Nr
1440), artykuł opublikowany w Internecie –– www.wprost.pl/ar/208171/Dzieckokupie-dziecko-sprzedam/?I=1440 [dostęp w dniu 21 października 2010 r.].
MK, Bandyci hodowali noworodki, Metro z dnia 21 września 2006 r.
PAP, Proces o zamianę dzieci, artykuł opublikowany w portalu gazeta.pl w dniu 17
kwietnia 2008 r.
Policja przerwała handel dziećmi, artykuł opublikowany w portalu wprost.pl w dniu 30
sierpnia 2010 r.,
www.wprost.pl/ar/207442/Policja-przerwala-handel-dziecmi [dostęp w dniu 21
października 2010 r.].
A. Skieterska, Dzieci na sprzedaż to problem w Bułgarii i w Rumunii, Gazeta
Wyborcza”z dnia 20 października 2006 r.
B. Then, Kupił sobie dzieci, Fakt z dnia 20–21 maja 2006 r.
93
B. Then, Porwany na sprzedaż?, Fakt z dnia 6 stycznia 2005 r.
A. Wirtwein, Skazani za handel niemowlętami, artykuł opublikowany w portalu
dziennik.pl
w
dniu
12
października
2007
r.,
http://wiadomosci.dziennik.pl/swiat/artykuly/199634,skazani-za-handelniemowletami.html [dostęp w dniu 3 października 2010 r.].
Włochy: rozbito gang handlujący dziećmi, artykuł opublikowany w portalu onet.pl w
dniu 2 sierpnia 2004 r.
W Polsce kwitnie handel dziećmi!, artykuł opublikowany w portalu fakt.pl w dniu 1
października
2010
r.,
www.fakt.pl/W-Polsce-kwitnie-handel-dziecmi,artykuly,83842,1.html [dostęp w dniu 21 października 2010 r.].
B. Wróblewski, Co powiem, gdy spyta, kto jest dziadkiem, Gazeta Wyborcza z dnia 3
kwietnia 2009 r.
M. Zubik, Starówka w rękach natrętnych żebraków, Gazeta Stołeczna –– dodatek do
Gazety Wyborczej z dnia 25 września 2006 r.
M. Zubik, Warszawa: Plaga żebractwa na Starym Mieście, artykuł opublikowany w
portalu gazeta.pl w dniu 25 września 2006 r.
Judykatura
Wyrok ETS z 16.6.2005 r. w sprawie Maria Pupino, C-105/03.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2002 r., sygn. akt KKN 353/00, LEX nr
56863.
Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 1995 r., sygn. akt I KZP 33/95,
opublikowano w: OSNKW 1996, nr 1–2, poz. 3.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 24 maja 2004 r., sygn. akt II AKa
66/04, opublikowany w OSAB 2004, Nr 3, poz. 30.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 29 kwietnia 2002 r., sygn. akt AKa
330/02, Prokuratura i Prawo 2003, nr 4, poz. 19.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt II AKa
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 8 marca 2001 r., sygn. akt II Aka 33/01,
opublikowany w: KZS 2001, z. 5, poz. 29.
Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11 stycznia 1995 r., sygn. II Akz.
480/94.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie, sygn. akt II AKa 270/01, Prokuratura i Prawo
2003, nr 4, poz. 19.
94
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt II AKa
Strony internetowe
www.policja.pl/portal/pol/23/508/Czerpanie_zysku_z_cudzego_nierzadu_art_204.html
[dostęp w dniu 26 września 2010 r.].
www.policja.pl/portal/pol/31/560/Handel_ludzmi_i_nielegalna_adopcja_art_253.html
[dostęp w dniu 26 września 2010 r.].
www.statystyka.policja.pl/portal/st/936/50848/Handel_ludzmi_pornografia_dziecieca_
i_pedofilia_przestepstwa_okoloprostytucyjne.html [dostęp w dniu 26 września 2010
r.].
95
9. Wykaz aktów prawnych
A. Prawo krajowe
1. Ustawy
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78,
poz. 483, ze zm.).
Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. –– Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 1964 r. Nr
9, poz. 59, z późn.zm.).
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. –– Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93,
ze zm.).
Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. –– Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964
r. Nr 43, poz. 296, ze zm.).
Ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz.U. z
1969 r. Nr 13, poz. 95, ze zm.).
Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 46,
poz. 275, ze zm.).
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jedn. Dz.U. z 1998 r. Nr 21,
poz. 94, ze zm.).
Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst
jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 33, poz. 178, ze zm.).
Ustawa z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (tekst jedn. Dz.U. z
2001 r. Nr 14, poz. 147, ze zm.).
Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r.
Nr 234, poz. 1997, ze zm.).
Ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (tekst jedn. Dz.U. z 2004 r. Nr
256, poz. 2572, ze zm.).
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. –– Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553, ze
zm.).
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz.U. z 1997
r. Nr 88, poz. 554, ze zm.).
Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. –– Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r.
Nr 89, poz. 555, ze zm.).
Ustawa z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (Dz.U. z 2000 r. Nr 6, poz.
69, ze zm.).
96
Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr
234, poz. 1694, ze zm.).
Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 189, poz. 1472, ze zm.).
Ustawa z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr
46, poz. 1362, ze zm.).
Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu
komórek, tkanek i narządów (Dz. U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1411, ze zm.).
Ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy –– Kodeks karny, ustawy –– Kodeks
postępowania karnego i ustawy –– Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2005 r. Nr
163, poz. 1363).
Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o zmianie ustawy o pomocy społecznej (Dz.U. z 2007
r. Nr 48, poz. 320).
Ustawa z dnia 24 października 2008 r. o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka
oraz ustawy o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe
(Dz.U. z 2008 r. Nr 214, poz. 1345).
Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2008 r. Nr 234, poz. 1570, ze zm.).
Ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy –– Kodeks karny, ustawy ––
Kodeks postępowania karnego, ustawy –– Kodeks karny wykonawczy, ustawy Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz.
1589, ze zm.).
Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy –– Kodeks karny, ustawy o Policji,
ustawy –– Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy –– Kodeks
postępowania karnego (Dz. U. z 2010 r. Nr 89, poz. 626).
Ustawa z dnia 24 września 2010 r. o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2010 r. Nr 197, poz. 1307).
2. Rozporządzenia
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 23 listopada 2004 r. w sprawie
przepisów porządkowych obowiązujących na obszarze kolejowym, w pociągach i
innych pojazdach kolejowych (Dz.U. z 2004 r. Nr 264, poz. 2637).
Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 października 2007 r. w
sprawie placówek opiekuńczo-wychowawczych (Dz.U. z 2007 r. Nr 201, poz. 1455).
97
3. Akty niższego rzędu
Rezolucja Sejmu RP z dnia 1 sierpnia 1997 r. w sprawie opracowania rządowego
programu zapobiegania i eliminowania zjawiska wykorzystania seksualnego nieletnich
(M.P. z 1997 r. Nr 50, poz. 476).
Zarządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 1 października 1997 r. w
sprawie zwołania pierwszego posiedzenia Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (M.P. z
1997 r. Nr 67 poz. 654).
Zarządzenie Nr 350 Komendanta Głównego Policji z dnia 1 lipca 2003 r. w sprawie
zbierania, gromadzenia, przetwarzania i opracowywania danych statystycznych o
przestępczości oraz zamachach samobójczych i wypadkach tonięcia (Dz.Urz. KGP z
2003 r. Nr 14, poz. 74, ze zm.).
Zarządzenie Nr 590 Komendanta Głównego Policji z dnia 24 października 2003 r. w
sprawie metod i form wykonywania zadań przez policjantów w zakresie
przeciwdziałania demoralizacji i przestępczości nieletnich (Dz.Urz. KGP z 2003 r. Nr
20, poz. 107, ze zm.).
Zarządzenia nr 23 Prezesa Rady Ministrów z dnia 5 marca 2004 r.
Decyzja Nr 163 Komendanta Głównego Policji z dnia 19 marca 2008 r. (Dz.Urz. KGP z
2008 r. Nr 6, poz. 43).
Decyzja Nr 206 Komendanta Głównego Policji z dnia 14 maja 2009 r. w sprawie
programu kursu specjalistycznego w zakresie zwalczania handlu ludźmi (Dz.Urz. KGP z
2009 r. Nr 9, poz. 36).
Prawo międzynarodowe
1. Organizacja Narodów Zjednoczonych
Porozumienie międzynarodowe z dnia 18 maja 1904 r. w sprawie zwalczania handlu
białymi niewolnikami (Dz.U. z 1922 r. Nr 87, poz. 783, ze zm.).
Konwencja międzynarodowa z dnia 4 maja 1910 r. o zwalczaniu handlu białymi
niewolnikami (Dz.U. z 1922 r. Nr 87, poz. 783, ze zm.).
Konwencja międzynarodowa z dnia 30 września 1921 r. o zwalczaniu handlu
kobietami i dziećmi (Dz.U. z 1925 r. Nr 125, poz. 893, ze zm.).
Konwencja międzynarodowa z dnia 11 października 1933 r. o zwalczaniu handlu
kobietami pełnoletnimi (Dz.U. z 1938 r. Nr 7, poz. 37, ze zm.).
Konwencja w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji, otwarta do
podpisu 21 marca 1950 r. w Lake Success (Dz.U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278).
Konwencja o prawach dziecka przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów
Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526).
98
Konwencja Nr 182 Międzynarodowej Organizacji Pracy dotycząca zakazu i
natychmiastowych działań na rzecz eliminowania najgorszych form pracy dzieci,
przyjęta w Genewie dnia 17 czerwca 1999 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 139, poz. 1474).
Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości
zorganizowanej, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia
15 listopada 2000 r. (Dz.U. z 2005 r. Nr 18, poz. 158).
Protokół o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi, w szczególności
kobietami i dziećmi, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko
międzynarodowej przestępczości zorganizowanej, przyjęty przez Zgromadzenie
Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 15 listopada 2000 r. (Dz.U. z 2005 r. Nr 18,
poz.160).
Protokół fakultatywny do Konwencji o prawach dziecka w sprawie handlu dziećmi,
dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii, przyjęty w Nowym Jorku dnia 25 maja
2000 r. (Dz.U. z 2007 r. Nr 76, poz. 494).
2. Rada Europy
Europejska konwencja o wykonywaniu praw dzieci sporządzona w Strasburgu dnia 25
stycznia 1996 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 107, poz. 1128).
Konwencja Rady Europy w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi, sporządzona w
Warszawie dnia 16 maja 2005 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 20, poz. 107).
3. Unia Europejska
Decyzja Rady 2000/375/WSiSW z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie zwalczania
pornografii dziecięcej w Internecie (Dz.Urz. WE L 138 z 9 czerwca 2000 r., s. 1).
Decyzja ramowa Rady nr 2001/220/WSiSW z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie ofiar w
postępowaniu karnym (Dz.Urz. WE L 82 z 22 marca 2001 r., s.1).
Decyzja ramowa Rady 2002/629/WSiSW z dnia 19 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania
handlu ludźmi (Dz.Urz. WE L 203 z 1 sierpnia 2002 r., s. 1).
Dyrektywa Rady 2002/90/WE z dnia 28 listopada 2002 r. definiująca ułatwianie
nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu (Dz.Urz. UE L 328/1 z 5 grudnia 2002 r., s.
17–18).
Decyzja ramowa Rady 2002/946/WSiSW z dnia 28 listopada 2002 r. w sprawie
wzmocnienia systemu karnego w celu zapobiegania ułatwianiu nielegalnego wjazdu,
tranzytu i pobytu (Dz.Urz. WE L 328/1 z 5 grudnia 2002, s. 61–63).
Decyzja ramowa Rady 2004/68/WSiSW z dnia 22 grudnia 2003 r. w sprawie
zwalczania seksualnego wykorzystywania dzieci i pornografii dziecięcej (Dz.Urz. UE L
13 z 20 stycznia 2004 r., s. 44).
99
Dyrektywa Rady 2004/81/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentu
pobytowego wydawanego obywatelom państw trzecich, którzy są ofiarami handlu
ludźmi lub wcześniej byli przedmiotem działań ułatwiających nielegalną imigrację,
którzy współpracują z właściwymi organami (Dz.Urz. UE L 261 z 6 sierpnia 2004 r., s.
19).
Rozporządzenie Rady (WE) nr 2007/2004 z dnia 26 października 2004 r.
ustanawiające Europejską Agencję Zarządzania Współpracą Operacyjną na
Zewnętrznych Granicach Państw Członkowskich Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE L 349/1
z 25 listopada 2004 r., s. 1-11).
Plan UE dotyczący najlepszych praktyk, standardów i procedur zwalczania handlu
ludźmi i zapobiegania mu (Dz.Urz. UE C 311 z 9 grudnia 2005 r., s. 1).
Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady. Zwalczanie handlu ludźmi ––
zintegrowane podejście oraz wnioski dotyczące planu działania, Bruksela dnia 18
października 2005 r., KOM(2005) 514 wersja ostateczna.
Komunikat Komisji w kierunku strategii UE na rzecz praw dziecka, Bruksela, dnia 4
lipca 2006 r., COM(2006) 367 wersja ostateczna.
WSPÓLNE DZIAŁANIA NA RZECZ OCHRONY DZIECI PRZED WYZYSKIEM W EUROPIE
100

Analiza przepisów prawa dotyczących zapobiegania i

Transkrypt

Podobne dokumenty

kpp w pruszkowie "bezpieczna woda" - akcja informacyjno

STATYSTYKA NIELEGALNA ADOPCJA (ART.211A)

Konferencja „Adopcja – Rodzicielstwo Serca”

Ł. Wieczorek, Przestępstwo handlu ludźmi w prawie

Handel okazjonalny, handel obwoźny we Francji

Policja Śląska "Bezpieczna woda" - akcja informacyjno