zamówienie z wolnej ręki - Urząd Zamówień Publicznych

zamówienie z wolnej ręki - Urząd Zamówień Publicznych

Warszawa, dnia 28.10.2010 r.
UZP/DKD/KSR/20598
KZ/318/09
/10
Informacja o wyniku kontroli doraźnej
w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem
kontroli.
Zamawiający:
Komenda Główna StraŜy Granicznej
ul. PodchorąŜych 38
00-463 Warszawa
Rodzaj zamówienia:
dostawa
Przedmiot zamówienia:
dostawa
40
sztuk
urządzeń
do
szybkiej
identyfikacji
daktyloskopijnej MorphoRapID
Tryb postępowania:
zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b)
ustawy Prawo zamówień publicznych
Wartość zamówienia:
1 308 032,79 zł (337 374,01 euro)
1
2. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.
Z
analizy
zawiadomienia
oraz
dokumentów
Zamawiającego – Komendę Główną StraŜy Granicznej
i
wyjaśnień
przesłanych
przez
wynika, iŜ podstawą wszczęcia
postępowania na dostawę 40 sztuk urządzeń do szybkiej identyfikacji daktyloskopijnej
MorphoRapID, będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 i Nr 161, poz. 1078), zwanej dalej „ustawą”.
Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem przedmiot zamówienia obejmuje dostawę
40 sztuk urządzeń do szybkiej identyfikacji daktyloskopijnej MorphoRapID. Zakup urządzeń
został zaplanowany w celu wykorzystania uprawnień nadanych Zamawiającemu przez art. 10a
ust. 2 ustawy z dnia 12.10.1990 r. o StraŜy Granicznej (t. j. – Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997
z późn. zm.), zgodnie z którym StraŜ Graniczna moŜe między innymi pobierać i wykorzystywać
w celach wykrywczych odciski linii papilarnych osób podejrzanych o popełnienie przestępstw
ściganych z oskarŜenia publicznego, a takŜe osób o nieustalonej toŜsamości lub usiłujących
ukryć swą toŜsamość, bez zgody i wiedzy osoby, której dane dotyczą. Zamawiający wskazał,
iŜ w celu pełnej realizacji powyŜszych uprawnień niezbędny jest dostęp do istniejących baz
danych identyfikacji daktyloskopijnej m. in. do uŜywanego przez Policję Automatycznego
Systemu Identyfikacji Daktyloskopijnej (AFIS), którego dostawcą była firma Sagem Securite S. A.
Zgodnie z zawiadomieniem firma Sagem Securite S. A., w celu wykonania zamówienia zawiązała
konsorcjum z firmą Respol sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, wskazując ją jako lidera
konsorcjum (dalej „Wykonawca”) i do tego konsorcjum zostało skierowane zaproszenie
do udziału w negocjacjach w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający wskazał, Ŝe wymiana informacji z centralnym systemem AFIS moŜe się
odbywać jedynie za pomocą urządzeń do szybkiej identyfikacji daktyloskopijnej MorphoTouch
oraz ich nowszej wersji MorphoRapID firmy Sagem Securite S. A., wraz z oprogramowaniem
Biometric Server tej firmy. Zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego urządzenia te są jedynymi
zintegrowanymi z funkcjonującym policyjnym systemem AFIS MetaMorpho, a firma Sagem
Securite S. A., jest wyłącznym właścicielem praw autorskich zarówno do konstrukcji samych
urządzeń, jak i zainstalowanego na nich oprogramowania Biometric Server, zarazem jedynym
dystrybutorem tych urządzeń. Zamawiający uznał, Ŝe aby mógł korzystać z zasobów policyjnego
systemu AFIS MetaMorpho w celu wykorzystania uprawnień nadanych przez ustawodawcę musi
posiadać urządzenia objęte przedmiotem zamówienia, których jedynym dostawcą z przyczyn
technicznych związanych z ochroną praw wyłącznych jest firma Sagem Securite S. A.
Zamawiający wyjaśnił, iŜ zgodnie z oświadczeniami firmy Sagem Securite S. A.
oraz Respol sp. z o. o., jedynym producentem systemu AFIS MetaMorpho oraz terminali
biometrycznych MorphoRapID jest Sagem Securite S. A., który posiada wyłączne prawa zarówno
2
do sprzętu, jak i zastosowanego w nich oprogramowania. Natomiast firma Respol sp. z o. o.
została wskazana jako jedyny i wyłączny przedstawiciel na terenie Polski firmy Sagem Securite
do
dystrybucji
i
sprzedaŜy
urządzeń,
a
takŜe
świadczenia
usług
gwarancyjnych
i pogwarancyjnych. Z kolei w dołączonym do wyjaśnień piśmie Centralnego Laboratorium
Kryminalistyki Komendy Głównej Policji (CLK KGP), będącego administratorem systemu AFIS
wskazano, iŜ dostęp do zasobów bazowych systemu AFIS moŜe być realizowany wyłącznie
przez urządzenia firmy Sagem Securite jako jedynego producenta urządzeń tego typu w pełni
zintegrowanych z funkcjonującym systemem, jak równieŜ, Ŝe firma ta jest właścicielem praw
autorskich zarówno do konstrukcji, jak i zainstalowanego na nich specyficznego oprogramowania.
Art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy stanowi, iŜ zamawiający moŜe udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeŜeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko
przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dopuszczalność
udzielenia zamówienia na podstawie powyŜszego przepisu uzaleŜniona jest zatem od istnienia
na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który moŜe wykonać
określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwycięŜalny.
Zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu
w dniu 17 listopada 2006 r., a opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP)
w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi
dotyczącymi
o
udzielenie
interpretacji
przesłanek
zamówienia
pozwalających
publicznego
w
trybie
na
przeprowadzenie
negocjacji
z
postępowania
ogłoszeniem,
dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, podstawą
zastosowania przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, jest szczególny charakter danego
zamówienia powodujący, Ŝe moŜe ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę,
przy czym nie jest wystarczające, Ŝe dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie
najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu
np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia.
W
ocenie
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
(dalej
„Prezes
Urzędu”),
Zamawiający nie wykazał, iŜ w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy
w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego.
Działanie urządzeń, których dostawa jest przedmiotem zamówienia, polega na:
-
skanowaniu obrazu linii papilarnych skanerem podłączonym do komputera przenośnego;
-
pobraniu obrazu odcisków z urządzenia do pamięci komputera przez port USB
lub inny kanał komunikacji (np. łącze bezprzewodowe Bluetooth);
3
-
„opakowaniu” pobranego obrazu w sposób zgodny z wymaganiami protokołu komunikacji
z systemem AFIS Meta Morpho (w jednym ze standardowych formatów np. określonych
w normach ANSI-NIST);
-
wysłaniu zapytania do centralnego systemu AFIS Meta Morpho odnośnie istnienia
danego odcisku w bazie danych (zapytanie zawierałoby obraz odcisku palca
w określonym formacie);
-
odebraniu odpowiedzi z centralnego systemu AFIS Meta Morpho i wizualizacji odpowiedzi
na ekranie komputera przenośnego.
Urządzenia tego typu oferowane są przez liczne podmioty funkcjonujące na rynku,
który jest w tym zakresie ukształtowany i konkurencyjny. Zamawiający nie wskazał Ŝadnych cech
konstrukcyjnych, szczególnych rozwiązań technicznych, które powodowałyby, iŜ nie byłoby
moŜliwe znalezienie dostawcy oferującego urządzenia o parametrach technicznych spełniających
wymagania Zamawiającego. NaleŜy podkreślić, iŜ wymagania dla tego typu urządzeń opisane są
w międzynarodowych normach takich jak ISO/IEC 19794-4:2005 Biometric data interchange
format – Part 4 Finger image data, czy ANSI-NIST-ITL 1-2000 Data format for the Interchange of
Fingerprint, Facial, Scarmark & Tatoo (SMT) Information. Urządzeniom tego typu, jeśli spełniają
określone wymagania, wystawiane mogą być (np. przez FBI) certyfikaty, potwierdzające
spełnianie przez takie produkty określonych wymogów. Problem ten jest równieŜ przedmiotem
regulacji unijnych jak np. decyzja Komisji z dnia 09.10.2009 r. ustanawiająca specyfikacje
dotyczące rozdzielczości oraz korzystania z odcisków palców do identyfikacji i weryfikacji
biometrycznej w wizowym systemie informacyjnym (Dz. U. UE L 270/14 z 15.10.2009 r.).
W ocenie Prezesa Urzędu nie było zatem Ŝadnych przeszkód, aby Zamawiający mógł opisać
wymagania techniczne w sposób umoŜliwiający uzyskanie urządzeń o określonych parametrach,
a takŜe aby wybór ich dostawcy mógł być dokonany w trybie konkurencyjnym.
Podobnie naleŜy ocenić moŜliwość uzyskania oprogramowania, które przetwarzałoby
pobrany przez urządzenia obraz na odpowiedni format danych, a następnie przesyłało te dane do
systemu centralnego (w badanym przypadku systemu AFIS) celem ich weryfikacji. Nie ulega
wątpliwości,
iŜ
wytworzenie
takiego
oprogramowania
oraz
jego
zintegrowanie
z oprogramowaniem stosowanym w centralnym systemie AFIS byłoby pod względem
technicznym moŜliwe.
Zamawiający w zawiadomieniu wskazał równieŜ jako podstawę zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy tj. na przyczyny związane z ochroną
praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
NaleŜy wskazać, iŜ przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających
z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia
procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by moŜna było wykazać,
Ŝe podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych
4
rzeczywiście niemoŜliwe, a nie tylko utrudnione, i Ŝe ta niemoŜliwość ma charakter
nieprzezwycięŜalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. b) ustawy, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa
wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iŜ wykonywanie zamówienia przez
innego wykonawcę jest niemoŜliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi
ochronę praw wyłącznych, ale Ŝe istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością
udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Pamiętać naleŜy, Ŝe przepisy szczególne ustawy,
w szczególności przepis art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b) ustawy, interpretować naleŜy w świetle zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ogólnych. NaleŜą do nich zasada
uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców, wyraŜone w art. 7 ust 1
ustawy. W świetle tych zasad prawidłowa interpretacja przesłanek udzielenia zamówienia
w trybie z wolnej ręki, w tym art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b), wymaga aby istniejący stan rzeczy
spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezaleŜnymi w Ŝaden sposób od czynności
prawnych i innych działań zamawiającego. Nie moŜna więc uznać, Ŝe spełnione zostały
przesłanki art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b), jeŜeli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu
– tj. istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa – mają swoje źródło
w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Innymi słowy działanie
zamawiającego nie moŜe w Ŝaden sposób powodować zaistnienia okoliczności, od których
zaistnienia ustawodawca uzaleŜnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.
W ocenie Prezesa Urzędu, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie był
uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. b) ustawy. W pierwszej kolejności naleŜy wskazać, iŜ Zamawiający nie wykazał, iŜ na rynku
nie istnieją rozwiązania równowaŜne objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby
potrzebom Zamawiającego. Bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego jest przywołana przez
Zamawiającego okoliczność, iŜ Ŝaden inny podmiot oprócz Wykonawcy nie dysponuje prawami
autorskimi do urządzeń oraz zainstalowanego na nich oprogramowania, które byłyby
kompatybilne z centralnym systemem AFIS. Dla oceny prawidłowości skorzystania z trybu
zamówienia z wolnej ręki w badanym przypadku istotne jest bowiem, czy jest moŜliwe uzyskanie
od innych podmiotów urządzeń, które pod względem funkcjonalnym i jakościowym mogłyby
stanowić rozwiązania równowaŜne wobec produktów Wykonawcy. Na istnienie takiej moŜliwości
wskazują przytoczone powyŜej normy i standardy, na podstawie których moŜliwe byłoby
dostarczenie urządzeń spełniających określone przez Zamawiającego parametry techniczne,
przez inny podmiot niŜ Wykonawca zaproszony do negocjacji.
Nie moŜna zgodzić się takŜe, iŜ nie byłoby moŜliwe pozyskanie od innego podmiotu
urządzeń
równowaŜnych,
które
byłyby
kompatybilne
z
centralnym
systemem
AFIS.
Zamawiający nie wskazał przyczyn, które wyłączałyby moŜliwość zintegrowania urządzeń
i oprogramowania innych podmiotów z centralnym systemem AFIS. Przyczyna taką nie moŜe być
brak praw autorskich do oprogramowania uŜywanego w centralnym systemie AFIS.
5
Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. – Dz. U. z 2006 r.
Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) przewiduje bowiem w art. 75 ust. 2 pkt 3, iŜ nie wymaga zezwolenia
uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1
i 2, jeŜeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania
niezaleŜnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi,
o ile zostaną spełnione następujące warunki:
a) czynności te dokonywane są przez licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną
do korzystania z egzemplarza programu komputerowego bądź przez inną osobę
działającą na ich rzecz;
b) informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne
dla osób, o których mowa pod lit. a);
c) czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego, które
są niezbędne do osiągnięcia współdziałania.
W świetle prawa autorskiego dopuszczalne jest zatem ingerowanie w kod źródłowy
jednego programu w celu osiągnięcia współdziałania z nim niezaleŜnie stworzonego programu.
NaleŜy zatem uznać, Ŝe ochrona praw wyłącznych, wynikająca z odrębnych przepisów,
nie wyłączała moŜliwości przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w trybie innym
niŜ zamówienie z wolnej ręki.
Ocenę Prezesa Urzędu potwierdza treść opinii biegłego z zakresu informatyki, wydanej
w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Prezesa Urzędu w sprawie
uniewaŜnionego postępowania w trybie z wolnej ręki, wszczętego przez Komendę Główną Policji
na „zakup 181 terminali do szybkiej weryfikacji toŜsamości na podstawie odbitek linii papilarnych
wraz z oprogramowaniem oraz wykupienie usługi transmisji danych pakietowych technologii
GPRS/EDGE/HSDPA, aktywowanych w dedykowanym APN”, a więc na przedmiot zamówienia
toŜsamy z zamówieniem objętym niniejszą kontrolą . W opinii tej biegły stwierdził, Ŝe z uwagi na
dostępność gotowych, komercyjnych bibliotek słuŜących do budowy tego typu aplikacji, projekt
naleŜy ocenić jako umiarkowanie złoŜony i moŜliwy do realizacji przez dowolna firmę
specjalizującą się w wytwarzaniu oprogramowania mobilnego. Biblioteki te dają swobodę wyboru
komponentów systemu, w tym takŜe czytnika, jak równieŜ komputera przenośnego wraz z jego
systemem operacyjnym. W ten sposób kaŜdy komponent takiego terminala identyfikacji
daktyloskopijnej mógłby zostać nabyty w warunkach rynkowych, zarówno komputer przenośny,
czytniki daktyloskopijne, jak i działające na nich oprogramowanie. Biegły podkreślił, Ŝe swobodna
konstrukcja terminala weryfikacji daktyloskopijnej i jego oprogramowania jest moŜliwa jedynie
w przypadku dostępności specyfikacji interfejsu systemu AFIS słuŜącego do zadawania pytań
o istnienie danego odcisku w centralnej bazie. MoŜliwość udostępnienia wskazanej części
oprogramowania jest – na co wskazano powyŜej – dopuszczalna i kwestia ochrony praw
6
autorskich twórcy nie moŜe być w badanym przypadku podstawą do skorzystania z wyjątku
przewidzianego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy.
Na moŜliwość zakupu urządzeń do szybkiej weryfikacji daktyloskopijnej w procedurach
konkurencyjnych wskazują ponadto postępowania na zakup bezprzewodowych przenośnych
czytników linii papilarnych oraz na wykonanie oprogramowania przeznaczonego do szybkiej
weryfikacji toŜsamości na podstawie odcisków linii papilarnych, współdziałającego z systemem
AFIS Meta Morpho 4.0, prowadzone w procedurach otwartych przez Komendę Główną Policji.
W obu postępowaniach wykorzystano wskazane powyŜej normy i standardy do opisania pod
względem funkcjonalnym przedmiotu zamówienia, jak równieŜ przewidzianą w prawie autorskim
moŜliwość udostępnienia części oprogramowania jednego producenta (w danym przypadku był to
opis interfejsu do wymiany danych między terminalem mobilnym, a systemem centralnym AFIS.
Zatem KGP w zakresie toŜsamego przedmiotu zamówienia, wszczęło postępowanie w trybie
konkurencyjnym. Tym samym twierdzenia Zamawiającego, oparte w głównej mierze na piśmie
CLK KGP, będącego administratorem systemu AFIS, będące podstawą wszczęcia postępowania
w trybie zamówienia z wolnej ręki, w tym świetle nie mogą znaleźć uzasadnienia
Reasumując
–
przedstawione
przez
Zamawiającego
argumenty
nie
wskazują,
aby jedynie zaproszony do negocjacji Wykonawca – konsorcjum Respol sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie oraz Sagem Securite S. A. z siedzibą w ParyŜu, mógł dostarczyć urządzenia
będące przedmiotem kontrolowanego zamówienia w związku z przyczynami technicznymi
o obiektywnym charakterze oraz przyczynami związanymi z ochroną praw wyłącznych,
wynikającymi z odrębnych przepisów. Zatem w okolicznościach faktycznych przedmiotowej
sprawy, Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy.
7