Mediacja w sprawach gospodarczych

Transkrypt

Mediacja w sprawach
gospodarczych
Praktyka − teoria − perspektywy
pod redakcją
Andrzeja Torbusa
Publikacja współfinansowana ze środków Unii Europejskiej
w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego
Mediacja w sprawach gospodarczych. Praktyka − teoria − perspektywy
Redaktor naukowy
Andrzej Torbus
Recenzent wydawniczy
Marek Kopyściański
Autorzy
Karol Weitz, Katarzyna Gajda-Roszczynialska, Agnieszka Okońska,
Joanna Kolber, Ewa Gmurzyńska, Anna Hołda-Wydrzyńska, Grzegorz Frączek,
Anna Banaszewska, Krystian Markiewicz, Łukasz Błaszczak, Marcin Białecki
Publikacja jest współfinansowana przez Unię Europejską,
ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, w ramach
Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki na lata 2007−2013,
Priorytet V, Działanie 5.3.
Egzemplarz bezpłatny (publikacja bezpłatna)
Projekt graficzny i skład
Przygotowalnia
Pracownia DTP i Grafiki
www.przygotowalniadtp.pl
ISBN: 978-83-943436-0-6
Copyright © 2015 by Ministerstwo Gospodarki
Wydawca
Ministerstwo Gospodarki
Departament Doskonalenia Regulacji Gospodarczych
Spis treści
rozdział i rozdział ii rozdział iii rozdział iv rozdział v rozdział vi rozdział vii przedmowa słowo wstępne 5
9
karol weitz , katarzyna gajda - roszczynialska 11
agnieszka okońska 59
joanna kolber 87
Alternatywne metody rozwiązywania sporów
ze szczególnym uwzględnieniem mediacji
Mediacja – Austria, Niemcy, Szwajcaria
Mediacja – Francja, Belgia
ewa gmurzyńska 113
anna hołda - wydrzyńska 157
grzegorz frączek 189
anna banaszewska 213
Mediacja – Stany Zjednoczone, Wielka Brytania
Umowa o mediację
Umowa mediatorska
rozdział viii krystian markiewicz 247
rozdział ix łukasz błaszczak 273
marcin białecki 323
Postępowanie mediacyjne
rozdział x Postępowanie sądowe w sprawach mediacyjnych
Mediacja online (cybermediacja)
noty o autorach wykaz podstawowej literatury indeks rzeczowy 347
349
351
Przedmowa
Spory są immanentną cechą obrotu gospodarczego. Generują przy tym, co naturalne,
znaczące koszty i to zarówno te, które można wyrazić kwotowo, jak i te związane ze
spadkiem obrotów i renomy przedsiębiorstwa, jego portfela zamówień, a nawet motywacji wśród zarządzających firmą oraz jej pracowników. Jeżeli uciążliwości związane
z dochodzeniem swoich praw są nadmierne, stanowi to poważną barierę rozwoju
przedsiębiorczości. Dlatego tak ważne jest, aby możliwie sprawnie i efektywnie działał system załatwiania sporów, zarówno państwowy (sądownictwo powszechne), jak
i prywatny (sądownictwo polubowne, mediacja).
Powyższe sprawia, że spory gospodarcze są zjawiskiem natury nie tylko prawnej,
ale również ekonomicznej. Upowszechnienie mediacji i arbitrażu, to olbrzymia szansa
dla gospodarki. Im większy będzie ich udział, tym bardziej zostaną odciążone sądy
i obniżone koszty sporów, zarówno po stronie obywateli, jak i państwa. Z danych
raportu European Judicial Systems – edition 2014: Efficiency and Quality of Justice1
wynika, że strony procesów sądowych w Polsce opłacają niespełna 30% kosztów
funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Z tego samego opracowania wynika, że
na 25 analizowanych krajów Polska znajduje się na 4. miejscu pod względem liczby
spraw sądowych przypadających na jednego mieszkańca. Ministerstwo Gospodarki
szacuje, że spory gospodarcze mogą generować ok. 40 miliardów złotych kosztów dla
przedsiębiorstw rocznie.
Mediacja jest drogą rozwiązywania sporów na drodze rozmowy i porozumienia. Pozwala stronom kreować ich relacje, bez udziału i przymusu Państwa. Jest
więc emanacją wolności gospodarczej. Umiejętne zarządzanie przez przedsiębiorstwa sporami przynosi korzystne skutki biznesowe: oszczędność czasu, środków
oraz budowę trwałych powiązań z partnerami. Zalety mediacji to także możliwość
elastycznego kształtowania wyniku przez strony i poufność, co pozwala na wypraco 1 European Judicial Systems – edition 2014: Efficiency and Quality of Justice, Raport opracowany przez
Europejską Komisję na rzecz Efektywności Wymiaru Sprawiedliwości (CEPEJ), http://www.coe.int/t/
dghl/cooperation/cepej/evaluation/2014/synthese2014_en.pdf, dostęp: 14.09.2015.
— 5 —
przedmowa
wanie rozwiązania efektywniejszego niż wyrok sądowy. Wielka w tym zakresie jest
rola prawników, dla których z kolei mediacja może być inwestycją w długotrwałe
relacje z klientem. Dane z wydziałów gospodarczych sądów okręgowych w Warszawie
i Poznaniu z pierwszego kwartału 2015 r. wskazują, że jeżeli strony podejmą decyzję
o przystąpieniu do mediacji, to jej skuteczność jest bardzo wysoka – przekracza 50%.
Dane krajów, w których tradycja mediacji jest dłuższa pokazują, że ta skuteczność
może być nawet wyższa i sięgać 80%. Przy czym najbardziej efektywne jest korzystanie z mediacji przedsądowej, aby w ogóle omijać system sądownictwa. Dzięki temu
również odciążone zostaną sądy powszechne, co przełoży się na sprawność rozpoznawania spraw, które muszą być rozstrzygnięte przez sąd z uwagi na rodzaj sprawy
lub postawę kontrahenta.
Pomimo niewątpliwych zalet mediacji polscy przedsiębiorcy niezwykle rzadko
korzystają z tej formy rozwiązywania sporów, wybierając najczęściej znacznie dłuższy, droższy i podsycający konflikt proces sądowy. Po upływie 10 lat od wprowadzenia mediacji do porządku prawnego, trafia do niej zaledwie 0,2% spraw cywilnych.
W ubiegłym roku do sądów wpłynęło około 15 milionów spraw, z których do mediacji –
teoretycznie – kwalifikowałoby się ok. 1,1 miliona. Tymczasem skierowano do niej zaledwie 8000, z czego zawarto ok. 1500 ugód. Aby zmienić ten stan rzeczy potrzebne są:
wzrost świadomości oraz zaufania do mediacji, a także modernizacja ram prawnych.
Na realizacji tych celów skupiły się dwie konkretne inicjatywy Ministra Gospodarki –
przygotowanie kompleksowej nowelizacji ustaw, mających wpływ na funkcjonowanie
mediacji i arbitrażu2 oraz utworzenie sieci regionalnych centrów mediacji i arbitrażu
(CAM)3.
Przyjęte regulacje prawne mogą dać nowy impuls w procesie upowszechniania
mediacji. Kierowane są one do różnych grup – uczestników procesu mediacji – tworząc logicznie powiązany system rozwiązań, w sposób odpowiadający na stwierdzone
przeszkody w stosowaniu mediacji. Ustawa daje mediatorom, stronom, sędziom i pełnomocnikom prawnym nowe narzędzia do szerszego i jednocześnie sprawniejszego
korzystania z mediacji, włączając w to wymierne korzyści ekonomiczne.
Równolegle do prac legislacyjnych powstał w 2014 r. projekt „Centra Arbitrażu
i Mediacji”, który został zainicjowany w wyniku spotkań z przedsiębiorcami. Istotą
projektu jest prowadzenie w tych centrach mediacji, jej upowszechnianie za pomocą
zróżnicowanych form dotarcia do poszczególnych grup społecznych i zawodowych,
oraz szkolenia. U podłoża takiego skonstruowania projektu leży przekonanie, że
największe korzyści edukacyjne przynosi praktyczne stosowanie mediacji. Centra,
prowadzone przez partnerów rozpoznawanych i cieszących się lokalnie dużym autorytetem z wykorzystaniem wiarygodności Ministerstwa Gospodarki, zwiększają
zaufanie do mediacji oraz integrują środowiska samorządowe, gospodarcze, prawnicze, akademickie oraz mediatorów.
2 Ustawa o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania
sporów została uchwalona przez Sejm 10 września 2015 r.; ustawa wejdzie w życie 1 stycznia 2016 r.
3 CAiM utworzono w Białymstoku, Katowicach, Krakowie, Lublinie, Poznaniu oraz Warszawie.
— 6 —
przedmowa
Publikacja Mediacja w sprawach gospodarczych. Praktyka − teoria − perspektywy
jest kolejną inicjatywą realizowaną w ramach projektu „Centra Arbitrażu i Mediacji”.
Mam nadzieję, że wszechstronne opracowanie, które systematyzuje problemy prawne mediacji będzie istotnym wsparciem mediatorów, sędziów oraz prawników doradzających przedsiębiorcom. Wsparcie idei mediacji również poprzez publikację
autorstwa praktyków i naukowców jest elementem procesu budowania zaufania do
mediacji. Już dziś możemy zauważyć wzrost zainteresowania mediacją dzięki zaangażowaniu i współpracy różnych środowisk: mediatorów, sędziów, przedsiębiorców,
przedstawicieli świata nauki, adwokatów, radców prawnych oraz administracji. Suma
podjętych działań przez wszystkie zainteresowane środowiska spowoduje, że systematycznie zwiększać się będzie pozytywny obiór mediacji w całym społeczeństwie,
co przyniesie oczekiwany efekt – jak najwięcej spraw rozwiązywanych na drodze
polubownej, tak aby spory gospodarcze nie ograniczały rozwoju przedsiębiorczości.
Mariusz Haładyj
radca prawny,
podsekretarz stanu
w Ministerstwie Gospodarki
— 7 —
Słowo wstępne
Mediacja to alternatywny sposób zakończenia sporów w sprawach cywilnych
(Alternative Dispute Resolution). Definicję legalną mediacji wprowadziła dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE w sprawie niektórych aspektów
mediacji w sprawach cywilnych i handlowych z dnia 21 maja 2008 r. w art. 3 lit. a):
mediacja oznacza zorganizowane postępowanie o dobrowolnym charakterze, bez względu na
jego nazwę lub określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu próbują same osiągnąć
porozumienie w celu rozwiązania ich sporu, korzystając z pomocy mediatora. Postępowanie
takie może zostać zainicjowane przez strony albo może je zaproponować lub zarządzić sąd lub
nakazać prawo państwa członkowskiego.
Szczególne znaczenie mediacji pojawia się w sporach między przedsiębiorcami.
W tych sprawach fundamentalne znaczenie ma szybkość zakończenia sporu, minimalizacja kosztów, ustalenie zasad dalszej współpracy między skonfliktowanymi stronami. Strony sporu wybierają mediatora, którego kwalifikacje zapewniają
znajomość specyfiki sporu. W wypadku tzw. mediacji umownej opłata za przeprowadzenie mediacji podlega każdorazowej negocjacji i jest dostosowana do wartości
przedmiotu sporu i jego komplikacji. Z kolej w razie skierowania przez sąd do
mediacji stron cywilnego postępowania rozpoznawczego, koszty mediacji są ściśle
określone przez przepisy prawa. Ugoda zawarta przed mediatorem ma taką samą
wagę prawną jak ugoda zawarta przed sądem. Zaletą mediacji są jej przewidywalne
koszty oraz szybkość postępowania. W trakcie mediacji istnieje możliwość uzgodnienia optymalnego rozwiązania, wypracowania ugody bez udziału sędziego, który
często nie jest obeznany z rzeczywistością biznesową. Sam przebieg mediacji jest
objęty tajemnicą – a to oznacza, że niedopuszczalne jest co do zasady powołanie
się w sądzie na fakty, które zostały ujawnione w toku mediacji. Po zawarciu ugody
przed mediatorem, jest ona składana w sądzie wraz z wnioskiem o jej zatwierdzenie.
Zatwierdzenie następuje również poprzez nadanie klauzuli wykonalności. Sama procedura zatwierdzenia ugody jest zwykle czystą formalnością, a wierzyciel uzyskuje
tytuł wykonawczy.
— 9 —
słowo wstępne
Powyżej zarysowane zalety mediacji nie są jak dotąd na tyle nośne w naszym kraju,
aby można mówić o znaczącym jej udziale w zakończeniu sporów. Jak sądzę zmiana
tego stanu rzeczy to kwestia czasu. Rozwój mediacji w niektórych państwach jest bezpośrednim następstwem kryzysu wymiaru sprawiedliwości, który nie ma jednak jednolitego charakteru. W USA do różnych rodzajów mediacji trafia około 70% sporów.
Sięganie do doświadczeń z kręgu prawa i kultury anglosaskiej jest jednak zawodne.
W USA postępowanie sądowe jest kosztowne, skomplikowane i długotrwałe, a stawki
za usługi prawnicze bywają bardzo wysokie. Ocena zatem przyczyn niewielkiej popularności mediacji powinna unikać uproszczeń wynikających z łatwych porównań.
Fundamentalne znaczenie dla sukcesu mediacji ma istnienie wyspecjalizowanych,
w pełni profesjonalnych ośrodków mediacji, z którymi współpracują mediatorzy
o różnych specjalizacjach. Tylko wtedy, gdy mediacja będzie postrzegana przez przedsiębiorców jako usługa o wysokim standardzie profesjonalności, stanie się ona realnym, alternatywnym wobec postępowania sądowego, sposobem zakończenia sporu.
Osiągnięcie wysokiego poziomu mediacji wymaga wiedzy nie tylko o technikach
mediacyjnych czy negocjacyjnych, ale również niezbędnej orientacji w zakresie prawnego zagadnienia postępowania mediacyjnego. Niniejsza publikacja będąca dziełem
wspólnym autorów którzy łączą badania naukowe z praktyką prawa, jest przeznaczona dla osób, których życzeniem jest zaznajomienie się z pogłębionym studium prawnym dotyczącym mediacji w sprawach gospodarczych. Mam nadzieję, że zarówno
przedsiębiorcy, jak i sędziowie, mediatorzy, adwokaci i radcowie prawni uzyskają
niezbędne informacje dotyczące ADR, samej mediacji, umowy mediacyjnej, umowy mediatorskiej, przebiegu postępowania mediacyjnego i postępowania sądowego
w sprawach mediacyjnych. Jak sądzę opracowanie stworzone przez sędziów, adwokatów, radców prawnych i mediatorów zyska przychylność czytelników oczekujących
wyczerpującego omówienia aspektów prawnych mediacji. Celem naszej publikacji jest
również zwrócenie uwagi na doświadczenia z innych krajów – USA, Wielkiej Brytanii,
Francji, Belgii, Austrii, Niemiec i Szwajcarii. W najbliższej perspektywie coraz większe
znaczenie zyska mediacja za pośrednictwem Internetu i z tego względu prognozując
nieodzowne, ostatni rozdział poświęcony jest temu zagadnieniu.
Niniejsza publikacja nie powstałaby, gdyby nie wsparcie i owocna pomoc
Ministerstwa Gospodarki, które w ramach projektu „Centra Arbitrażu i Mediacji”
twórczo rozwija ośrodki mediacji oraz popularyzuje znaczenie i funkcje mediacji
wśród przedsiębiorców. Dziękując za pomoc Ministerstwu pozostaje mieć nadzieję
na dalsze wytrwałe rozwijanie mediacji również poprzez publikacje rangi naukowej
lub praktycznej.
dr hab. prof. UŚ Andrzej Torbus
Mediator, Kierownik Katedry
Postępowania Cywilnego
Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Śląskiego
— 10 —
rozdział i
Karol Weitz, Katarzyna Gajda-Roszczynialska
Alternatywne metody rozwiązywania sporów
ze szczególnym uwzględnieniem mediacji
WPROWADZENIE
Kryzys państwowego wymiaru sprawiedliwości, problemy gospodarcze, przekształcenia procesu cywilnego oraz rozwój społeczeństw demokratycznych doprowadziły do
wzrostu znaczenia nowych alternatywnych metod rozwiązywania sporów pomiędzy
uczestnikami obrotu prawnego1. Dotychczasowy klasyczny model rozwiązywania
sporów opierał się na założeniu, że do rozstrzygania sporów w państwie właściwe są
sądy państwowe jako organy, którym powierzono kompetencję do wymierzania sprawiedliwości w oparciu o legitymację demokratyczną w ramach zasady trójpodziału
władzy2. Przedstawiciele tzw. postklasyczej teorii procesu cywilnego3, zakwestio1Zob. A. Uzelac, Public and private justice: The Challenges of rational assessment of performance in the
contemporary justice systems [w:] Public and private justice. Dispute Resolution in Modern Societies,
red. A. Uzelac, C. H. van Rhee, Antwerpia, Oxford 2007, s. 7 i n.; Oscar G. Chase, I metodi alternativi
di soluzione delle controversie e la cultura de l processo: il caso degli Stati Uniti d’America: L’altra giustizia, red. V. Varano, Milano 2007, s. 131 i n.; C. Esplugues, Civil and commercial mediation in the
EU after the transposition of directive 2008/52/EC [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II,
Cross-Border Mediation, red. C. Esplugues, Cambridge–Antwerp–Portland 2014, s. 488; C. Esplugues
Mota, Access to Justice or Access to State Courts Justice in Europe? The Directive 2008/52/EC on Civil
and Commercial Mediation, „Revista de Processo” 2013, nr 221, s. 303, 305.
2P. L. Murray, The privatization of Civil Justice, „Zeitschrift für Zivilprozess International” (ZZP Int.)
2007, nr 12, s. 283 i n.; P. L. Murray, The privatization of Civil Justice, „Judicature” 2008, nr 6, s. 272 i n.
3L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999,
s. 168 i n.; L. Morawski, Proces sądowy a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych),
„Państwo i Prawo” 1993 nr 1 s. 14; A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008, s. 26–79 i n., 117 i n., 197 oraz L. Morawski, Podstawy filozofii prawa,
Toruń 2014, s. 279. W szczególności L. Morawski, wskazuje, że proces postklasyczny opiera się na
— 11 —
rozdział i
nowali założenie, że najlepszym i wyłącznym sposobem rozwiązywania konfliktów
i sporów jest zawsze realizacja norm prawa materialnego w trybie adjudykacyjnym
przed sądami państwowymi4, dopuszczając możliwość poddania rozwiązywania
niektórych sporów pod autonomiczną wolę stron lub podmiotu przez nie wybranego5. Powyższe doprowadziło w ramach tzw. nurtu kontraktualizacji sprawiedliwości
(contractualisation de la justice)6 do przekształcenia modelu rozwiązywania sporów
z tradycyjnego rozstrzygania wszelkich sporów w ramach sformalizowanego sądowego wymiaru sprawiedliwości, na uzupełnienie go poprzez prywatnoprawne metody
rozwiązywania sporów7. Tym samym alternatywne metody rozwiązywania sporów
zostały wprowadzone do nauki postępowania cywilnego8. System rozwiązywania
i rozstrzygania sporów w szerokim znaczeniu obejmuje zatem nie tylko publicznoprawny wymiar sprawiedliwości, ale także tzw. „private justice”9. Niewątpliwie nie
następujących zasadach: legislacji należytych gwarancji, modelu proceduralnym, standardzie czystej
sprawiedliwości proceduralnej oraz preferowaniu konsensualnych metod regulacji sporu i konfliktu
stron (tak: L. Morawski, Podstawy filozofii prawa, dz. cyt., s. 279).
4Wskazać należy, iż tendencje te nie są zupełnie nowe w procesie cywilnym i interakcja pomiędzy
państwowym a prywatnym systemem rozwiązywania i rozstrzygania sporów trwa od wielu stuleci –
szerzej na ten temat: C. H. van Rhee, Public justice: some historical remarks [w:] Public and private
justice…, dz. cyt., s. 31–48; D. Heirbaut, The revolution betrayed: The evolution of the judicial system in
France, Belgium and Netherlands since the French Revolution [w:] Public and private justice…, dz. cyt.,
s. 55–73; M. Petrak, Private or public justice? Modern disputes on the origin of civil procedure in roman
law [w:] Public and private justice…, dz. cyt., s. 87–100.
5Zob. w ujęciu prawnoporównaczym: N. Andrews, I metodi alternativi di risoluzione delle controversie
in Inghilterra [w:] L΄altra giostizia, red. V. Varano, Milano 2007, s. 2 i n.; E. M. Bajons, La lite tra
mediazione e processo. Recenti interventi legislativi e modelli sperimentali in Austria e Germania [w:]
L΄altra giustizia, dz. cyt. s. 46 i n.; O. G. Chase, I metodi alternativi di soluzione…, dz. cyt. s. 148 i n.;
R. Kulms, Privatising Civil Justice and the Day in Court [w:] Mediation Principles and Regulation in
Comparative Perspective, red. K. J. Hopt, F. Steffek, Oxford 2013, s. 207–208.
6Zob. Cl. Samson, J. Mc Bride, Solutions de rechange au règlement des conflits. Alternative Dispute
Resolution, Paris 1993, s. 1 i n.; J. P. Ancel, Première ouverture [w:] Mèdiation et arbitrage. Alternative
dispute resolution Alternative à la justice ou justice alternative. Perspectives comparatives, red. L. Cadiet,
E. Jeuland, T. Clay, Paris 2005, s. 17–18.; Ch. Jarrosson, Mèdiation et droit des contrats [w:] Mèdiation
et arbitrage…, dz. cyt., s. 44–46; L. Cadiet, I modi alternativi di regolamento dei conflitti in francia, fra
tradizione e modernita [w:] L΄altra giustizia, dz. cyt. s. 71 i n.
7Zob. K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna, „Polski Proces Cywilny” 2012, nr 13, s. 437;
G. Mähler, H. G. Mähler, Auf dem Weg zu einer neuen Konflikt Kultur? Auch bei den Richtern hat die
Mediation nicht Halt gemacht, Zeitschrift für Rechtspolitik 2011, s. 29 i n.; A. Jakubiak-Mirończuk,
Alternatywne a sądowe…, dz. cyt.,s. 88 i n. 117 i n., 197; C. Jenkel, Der Streitschlichtungsversuch
als Zulässigkeitsvoraussetzung in Zivilsachen. Eine unetrsuchung des § 15a EGZPO und seiner
Landesausführungsgesetze mit vergleichenden Blick auf Konfliktlösungsmechanismen in den USA,
Berlin 2002, s. 1–2.
8M. Cappelletti, Alternative Dispute Resolution Processes within the Framework of the World Wide Access
to Justice Movement, „The Modern Law Review” 1993, nr 56, s. 287 i n. Autor ten uznał alternatywne
metody rozwiązywania sporów za istotną część szeroko rozumianego postępowania cywilnego. Zob.
Także N. Andrews, The Three Paths of Justice. Court Proceedings, Arbitration, and Mediation in England, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice Volume 10, Heidelberg London
New York 2012, s. 187 i n.
9Zob. S. Barona-Vilar, Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Valencia 2013, s. 56.
— 12 —
alternatywne metody rozwiązywania sporów …
jest możliwa pełna kontraktualizacja wymiaru sprawiedliwości, a jej granice aktualnie
stanowią przedmiot ożywionej dyskusji. W nowszym piśmiennictwie wskazuje się
bowiem nie tylko na pozytywne aspekty „private justice”, ale również na zagrożenia
z tym związane10. Przyczyną są pojawiające się poglądy, że w niektórych państwach
ADR jako integralna część systemu prawnego, nie są już „alternatywnymi” metodami
rozwiązywania sporów, ale stanowią główny nurt rozwiązywania sporów11.
POJĘCIE „ALTERNATYWNE METODY ROZWIĄZYWANIA SPORÓW”
Akronim ADR, a inne określenia
Nowe metody, które pojawiły się w ramach nurtu kontraktualizacji wymiaru sprawiedliwości, ogólnie określa się mianem alternatywnych form (sposobów, metod)
rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution – ADR, niem. alternative
Streitbeilegung, franc. le règlement extrajudiciaire des litiges – REL lub MARC12, czy
hiszp. la resolución alternativa de litigios – RAL). Swoista nazwa (ang. Online Dispute
Resolution ODR, niem. Online-Streitbeilegung, franc. le règlement en ligne des litiges –
RLL, czy hiszp. la resolución de litigios en línea – RLL) funkcjonuje na określenie
pozasądowych sposobów rozwiązywania sporów z użyciem Internetu13. Występuje
również określenie Consumer Alternative Dispute Resolution (CADR) na określenie
N. Andrews, Global Perspectives on Commercial Arbitration [w:] Procedural Justice, XIV. IAPL World
Congress, Heidelberg 2011, red. P. Gottwald, B. Hess Bielefeld 2014” s. 550; L. Murray, The privatization of Civil Justice, „Zeitschrift für Zivilprozess International” 2007, nr 12, s. 283–303; E. Thornburg,
Reaping What we Sow: Limited Budgets, and Declining Support for Civil Courts, „Civil Justice Quarterly”
2011, z. 30, s. 70.
11 N. Alexander, Four Mediation Stories From Around the World, „The Rabel Journal of Comparative
and International Private Law” (Max PlanckInstitute) 2010, vol. 74, s. 732–733.
12 Tak: L. Cadiet, Des modes alternatifs de règlement des conflits en général et de la médiation en particulier, [w:] Société de législation comparée, La médiation, Paris, Dalloz 2009, s. 13–27. Wskazuje się,
że w języku francuskim alternatywnie używane są akronimy: SORREL (Solutions de rechange au
règlement des litiges), RAC (Résolution amiable des conflits), MARL (Modes alternatifs de règlement
des litiges) – Tak: L. Cadiet, Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit français,
„Ritsumeikan Law Review” 2011, nr 28, s. 147–148.; L. Cadiet, I modi alternativi…, s. 70 i n.
13 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych [w:] System prawa handlowego.
Postępowanie sądowe w sprawach cywilnych z udziałem przedsiębiorców, t. VII, red. T. Wiśniewski,
Warszawa 2013, s. 326 i powołani tam: A. Mól, Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie,
„Przegląd Prawa Handlowego” 2005, nr 10, s. 48–52. K. Mania, ODR (Online Dispute Resolution) –
podstawowe zagadnienia, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2012, nr 1, s. 47–64, P. Rodziewicz, Czy istnieje
potrzeba wprowadzenia instrumentu prawnego dotyczącego online dispute resolution (ODR) w zakresie
rozstrzygania sporów wynikłych z transgranicznych transakcji handlu elektronicznego? „Prawo Mediów
Elektronicznych” 2012, nr 1, s. 39–44. Zob. także E. Katsh, J, Rifkin, Online Dispute Resolution: Resolving Conflicts in Cyberspace, San Francisco 2001; C. Rule, Online Dispute Resolution For Business: B2B,
ECommerce, Consumer, Employment, Insurance, and other Commercial Conflicts, San Francisco 2002;
M. S. Abdel Wahab, E. Katsh, D. Rainey, Online Dispute Resolution: Theory and Practice: A Treatise on
Technology and Dispute Resolution, San Francisco 2012.
10
— 13 —
rozdział i
alternatywnych metod rozwiązywania sporów w sprawach konsumenckich14. Przy
założeniu wprowadzenia do obrotu akronimu CADR15 lub CDR16 można przyjąć,
że akronim ADR będzie zarezerwowany dla relacji B2B, zaś akronim CADR będzie
stosowany w relacjach B2C17.
W piśmiennictwie – wskazując na nieprecyzyjność określenia ADR – przyjmuje
się możliwość zastąpienia tego sformułowania innymi dookreśleniem lepiej oddającym istotę nowych metod rozwiązywania sporów. W szczególności występuje określenie „Appropriate Dispute Resolution”18, które kładzie nacisk na odpowiedniość
(dostosowanie) do rozwiązania konkretnego, zindywidualizowanego sporu. Z kolei
International Chaber of Commerce posługuje się określeniem „Amicable Dispute
Resolution”19. Podkreśla się, że są to metody „przyjazne”, co uwypukla ich konsensualny charakter. Analizowane metody rozwiązywania sporów umożliwiają bowiem
wyłączenie sporów cywilnoprawnych z publicznoprawnych postępowań sądowych
i umieszczenie ich w nurcie prywatnoprawnego (konsensualnego) rozwiązywania
sporów w granicach wyznaczonych przez autonomię woli stron. Autonomia woli
stron przy prywatnoprawnym rozwiązywaniu sporu nie jest nieograniczona, stąd też
należy ją postrzegać z perspektywy konkretnej konfiguracji podmiotowej i przedmiotowej. Z jednej strony przyjazność tych metod odnosi się jedynie do sporów, które
podlegają pod swobodną dyspozycję stron. Z drugiej zaś, konsensualność oznacza, że
w przypadku zaistnienia sporu lub konfliktu prawa materialne mogą, ale nie muszą
być realizowane na drodze sądowej20. CEDR (Center for Effecive Dispute Resolution)
w Wielkiej Brytanii posługuje się określeniem „Effective Dispute Resolution” (EDR), co
ma w założeniu podkreślać skuteczność i akceptowalność tych metod. Jednocześnie
wskazuje się, że nazwa ta może być nieprecyzyjna, albowiem akronim EDR może
także oznaczać rozwiązywanie sporów pracowniczych (employment), z zakresu ochrony środowiska (environmental), czy elektronicznych (electronic)21. Law Commission
in Ministry of Justice w Anglii posługuje się określeniem „Proportionate Dispute
Resolution” (PDR)22. Określenie to akcentuje proporcjonalność nowych metod rozwiazywania sporów, aczkolwiek nie odróżnia ich od sądowych metod rozstrzygania
Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 326.
Tak: C. Hodges, I. Benöhr, N. Creutzfeldt-Banda, Consumer ADR in Europe, Civil Justice Systems,
Oxford 2012, s. 1 i n.
16 Tak: N. Creutzfeldt, Alternative Dispute Resolution for Consumers [w:] M Sturner, F. G. Inchausti,
R. Caponi, The Role of Consumer ADR in the Administration of Justice. New Trends in Access to
Justice under EU Directive 2013/11, s. 3 i n.
17 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 327.
18 H. Brown, A. Marriott, ADR Principles and practice, Londyn 2011, s. 2–3.
19 Tamże, s. 3.
20 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328; K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 437 i literatura tam przywołana.
21 H. Brown, A. Marriott, dz. cyt., s. 3.
22 M. Adler, Tribunal Reform: Proportionate Dispute Resolution and the Pursuit of Administrative Justice,
„The Modern Law Review” 2006 (vol. 69), nr 6, s. 958–985. Zob także materiały Law Commision – Housing: Proportionate Dispute Resolution, t. 7377 z Cm (Series) (Great Britain. Parliament), Stationery
Office 2008.
14
15
— 14 —
sporów23. Występują także określenia „Additional Dispute Resolution” (ADR), jako
akcentujące dodatkową rolę tych metod względem sądowego wymiaru sprawiedliwości oraz „Assisted Dispute Resolution” rozumiane jako metody rozwiązywania
sporów przy pomocy osoby trzeciej24. Paradoksalnie – z uwagi na nieprecyzyjność,
a w konsekwencji czego, najszerszy zakres podmiotowy i przedmiotowy – przyjmuje
się, ze najlepiej oddającym istotę nowych metod jest określenie „Alternative Dispute
Resolution”25.
Definicja pojęcia „ADR” w ujęciu teoretycznoprawnym
W piśmiennictwie brak jest jednolitej definicji pojęcia ADR, jak i określenia jego zakresu przedmiotowego. W teorii prawa wskazuje się na problemy definicyjne pojęcia
ADR26. Opierając się na konceptualnej analizie B. Bixa27, M. Araszkiewicz i K. Płeszka,
poszukując definicji ADR, wskazują, że określenie znaczenia tego pojęcia może być
oparte na rekonstrukcjoniźmie, deskryptywiźmie oraz podejściu wartościującym28.
Według autorów, w ujęciu rekonstrukcyjnym, analiza konceptualna pojęcia ADR
zakłada rekonstrukcję poprzez arbitralne sformułowanie kryteriów pozwalających na
określenie danego pojęcia, w wyniku której powstanie sztywna definicja, w ramach
której muszą wystąpić wszystkie, określone elementy. W ujęciu deskryptywnym analiza konceptualna ADR zakłada powstanie usystematyzowanego katalogu określonych
elementów składających się na pojęcie ADR, zaś za jej rezultat może zostać uznana
teoria continuum ADR. W ujęciu wielosegmentowym zakłada się ustanowienie określonych kryteriów moralnych lub ewaluacyjnych, które w przypadku ich realizacji
przesądzają o przynależności do danego pojęcia. Podejście wielosegmentowe zakłada
także w jednym z wariantów analizę istotnych lub niezbędnych cech pojęcia ADR.
W takim wypadku określenie tego pojęcia powstaje poprzez zdefiniowanie jego istotnych lub niezbędnych cech29.
Statyczna definicja ADR (Rekonstrukcja pojęcia)
Analiza konceptualna ADR prowadzi do rekonstrukcji pojęcia ADR poprzez określenie pojęciowe: alternatywności, sporu, rozwiązywania.
W ujęciu statycznym analizę pojęcia ADR należy rozpocząć od dookreślenia przymiotnika „alternatywne”.
H. Brown, A. Marriott, dz. cyt., s. 3.
Zob. M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, „Rejent” 2004, nr 2, s. 10; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym – zastosowanie w Europie
i w Polsce, Warszawa 2007, s. 9; R. Morek, ADR – w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 4–5;
S. Pieckowski, Arbitraż i mediacja w sprawach cywilnych [w:] Mediacja, red. L. Mazowiecka, Warszawa
2009, s. 257–262.
26 M. Araszkiewicz, K. Płeszka, The concept of alternative dispute resolution [w:] Mediation in Poland:
Theory & practice, cz. I ADR: From Conceptualization in Theory to Implementation in legal procedures,
red. M. Araszkiewicz, J. Czapska, M. Pękała, K. Płeszka, Kraków 2015, s. 5 i n.
27 B. Bix, Conceptual Questions and Jurispsrudence, „Legal Theory” 1995, nr 1, s. 465–479.
28 M. Araszkiewicz, K. Płeszka, dz. cyt., s. 5 i n.
29 Tamże, s. 5 i n.
23
24
— 15 —
rozdział i
Wyróżnienie nowych metod rozwiązywania sporów jako alternatywnych oparte
jest przede wszystkim na określeniu ich atrybutów względem sądowego wymiaru
sprawiedliwości. W tym kontekście alternatywność często rozumiana jest jako niesformalizowanie nowych metod, w przeciwieństwie do sformalizowanych postępowań sądowych30. Metody alternatywne wyróżnia ich nieformalność przynajmniej
w stosunku do rozstrzygania sporów na drodze sądowej31. Cechami swoistymi, które
definiują pojęcie formalizmu procedur sądowych w kontekście alternatywności są:
oparcie procedury na formalnych i jasnych zasadach postępowania znanych stronom,
podporządkowanie wydawanych zarządzeń i decyzji zasadzie legalizmu, stosowanie instytucji procesowych uregulowanych kodeksowo, transparentność procedury (w szczególności jawność posiedzeń sądowych, dostęp do informacji dla stron
i w ograniczonym zakresie dla innych podmiotów oraz publiczne wyrokowanie i podawanie ustnych motywów rozstrzygnięcia), neutralność i bezstronność organów decyzyjnych (sądów), prowadzenie postępowania i wydawanie orzeczeń przez sędziów
sądów państwowych oraz istnienie systemu środków zaskarżenia32. Procedury, które
nie realizują powyższych cech, w większym lub mniejszym stopniu mają charakter
nieformalny, a zatem są alternatywne. Wyodrębnienie nie ma charakteru dychotomicznego, a cecha formalizmu może być zrealizowana przez procedurę w większym
lub mniejszym stopniu33. W niektórych systemach prawnych istnieje znaczna liczba
prywatnoprawnych metod rozwiązywania sporów, które jakkolwiek są alternatywne
względem sądów państwowych, to nie mogą być określone jako w pełni nieformalne
procedury34.
Próbując dookreślić przymiot alternatywności przez pryzmat relacji mechanizmów ADR do sądowego wymiaru sprawiedliwości widoczne są dwie przeciwstawne
tendencje35.
W pierwszym ujęciu w ramach rozwoju dostępu do sprawiedliwości alternatywne
metody stanowią tzw. „trzecią falę”36. Alternatywne metody rozwiązywania sporów
nie mogą być jednak traktowane jako panaceum37 na rozwiązywanie i rozstrzyganie
O. Chase, Dispute resolution in different societies: formal and informal procedures [w:] Civil Procedure in
cross-cultural dialogue: Eurasia context, IAPL World Conference on Civil Procedure 18–21 September
2012, Moscow, Russia, red. D. Maleshin, Moscow 2012, s. 37.
32 C. Menkel-Meadow, American Report [w:] Civil Procedure in cross-cultural dialogue: Eurasia context,
dz. cyt., s. 96; C. Menkel-Meadow, The Trouble With The Adversary System in a Post-Modern, Multi-cultural World, „William & Mary L. Rev.” 1996, vol. 38, nr 1, s. 5 i n.; C. Menkel-Meadow, Toward
Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem-Solving, „UCLA Law Review” 1984, vol. 31,
s. 754–842.
33 O. Chase, dz. cyt., s. 39.
34 V. A. Simoni, Italian National Report [w:] Civil Procedure in cross-cultural dialogue: Eurasia context,
dz. cyt., s. 96 – jako przykład postępowań o zróżnicowanym stopniu formalizmu, wskazują arbitrato
irrituale oraz arbitrato rituale.
35 Por. N. Andrews, Andrews on civil processes, t. II, Arbitration & Mediation, Cambridge 2015, s. 57.
36 M. Cappelleti, B. Garth, Access to justice and the Welfare State: An Introduction [w:] Access to justice
and Welfare State red. M. Cappelleti, Florence, EUI 1981, s. 147–149.
37 R. Kulms, dz. cyt., s. 208–209.
30
31
— 16 —
wszelkich sporów, a ich rozwój nie może następować kosztem sądowego wymiaru
sprawiedliwości, którego prawidłowe funkcjonowanie ma priorytetowe znaczenie
dla działania państwa38. W ramach nowych poglądów modyfikujących postklasyczną
teorię procesu cywilnego pojawiły się głosy, że pełna kontraktualizacja może stwarzać zagrożenie dla rozwoju społeczeństw. Może to mieć miejsce zwłaszcza wówczas,
gdy same strony nie mają świadomości znaczenia prawnego i społecznego sporu dla
rozwoju kultury prawnej społeczeństwa39, a poprzez rozstrzygnięcie sporu w drodze prywatnoprawnej kreują pewne reguły prawne. Działanie w ramach autonomii
woli dwóch stron nigdy nie będzie miało takiej legitymacji, jaką w demokratycznym
państwie prawa od narodu posiada państwowy wymiar sprawiedliwości. Podmioty
trzecie (arbitrzy czy mediatorzy) podporządkowani są zasadzie poufności i odpowiadają jedynie przed stronami, a nie przed społeczeństwem jako całością. Rozwój
alternatywnych metod rozwiązywania sporów w niekontrolowanym zakresie, bez
demokratycznej legitymacji, pomimo tego, że decyzje podejmowane w ramach ADR,
mogą mieć znaczący bezpośredni lub pośredni wpływ na kształtowanie się kultury
prawnej i życie obywateli jako całości może być dyskusyjny40. Stąd też alternatywne
metody nie mogą mieć pierwszeństwa przed sądowym wymiarem sprawiedliwości. Nadto nie wszystkie spory są zdatne do rozwiązania za pomocą alternatywnych
metod rozwiązywania sporów41. Nadmierne faworyzowanie alternatywnych metod
rozwiązywania sporów może mieć ogólny wpływ na unikanie przez obywateli rozstrzygania sporów na drodze państwowego wymiaru sprawiedliwości. W pewnym
sensie może to prowadzić do „kradzieży” spraw z drogi sądowej42, a nawet do postrzegania zagadnienia dostępu do sprawiedliwości przez pryzmat ograniczenia dostępu
do sądowego wymiaru sprawiedliwości tak bardzo, jak tylko to możliwe43. Rodzi to
zagrożenie promowania alternatywnych metod rozwiązania sporów niejako kosztem
sądowego wymiaru sprawiedliwości44. W najbardziej skrajnej wersji tych poglądów
P. H. Lindblom – odwołujący się do określenia „trzech fali” w teorii dostępu do sprawiedliwości M. Cappellettiego – parafrazuje, że trzecia fala (fala ADR) może przybrać postać tsunami, które spowoduje jedynie dalszy kryzys państwowego wymiaru
sprawiedliwości. Zdaniem autora pozostaje mieć jedynie nadzieję, że alternatywne
metody rozwiązywania sporów będą jedynie uzupełniały, a nie wyeliminują sądowy
wymiar sprawiedliwości45.
A. Uzelac, dz. cyt., s. 22–23; U. Mattei, Access to Justice. A Renewed Global Issue, „Electronic Journal Of
Comparative Law” 2007, vol. 11, nr 3, s. 3–4; H. Genn, Judging Civil Justice, Cambridge 2010, s. 119;
P. H. Lindblom, La risoluzione alternativa della controversie – l’oppio del sistema giuridico? [w:] L’altra
giustizia, dz. cyt., s. 223.
39 A. Uzelac, dz. cyt., s. 22.
40 N. Andrews, Global Perspectives…, dz. cyt., s. 550.
41 A. Uzelac, dz. cyt., s. 22–23.
42 Tamże.
43 U. Mattei, dz. cyt., s. 3–4.
44 H. Genn, dz. cyt., s. 119.
45 P. H. Lindblom, dz. cyt., s. 223. Autor tworzy dalsze przenośnie, wskazując, że niekontrolowany rozwój
ADR może okazać się „wprowadzeniem konia trojańskiego na padok wymiaru sprawiedliwości”.
38
— 17 —
rozdział i
Zapatrywanie przeciwne zakładające, że alternatywne metody rozwiązywania sporów mają niejako pierwszeństwo przed procesem, a sądowe rozstrzyganie sporów
stanowi ultima ratio46, aktualnie nie znajduje szerszego poparcia47.
Wypadkową obu wcześniejszych poglądów jest trzecie kompromisowe rozwiązanie.
W tym ujęciu alternatywność oznacza, że procedury ADR, służąc rozwiązywaniu
sporów, nie mają prowadzić do ograniczenia dostępu do drogi procesu przed sądem
państwowym. Ich istnienie powoduje jedynie, że zakres instrumentów proceduralnych, które mogą być wykorzystywane do rozwiązywania i rozstrzygania sporów
między zainteresowanymi podmiotami, jest znacznie szerszy i w większym stopniu dostosowany do potrzeb współczesnego obrotu48. Alternatywność nie stanowi
synonimu konkurencyjności. Nowe formy rozwiązywania sporów nie są bowiem
instytucjami konkurencyjnymi względem państwowego wymiaru sprawiedliwości49.
Instrumenty ADR powodują jedynie, że sprawiedliwość może być uzyskana in many
rooms50. Przyjmując, że spory cywilnoprawne mogą być rozwiązywane na różnych
płaszczyznach, kształtując mechanizmy ADR, należy podporządkować je zasadzie
„prywatnopublicznego partnerstwa” z sądowym wymiarem sprawiedliwości51. Można
powiedzieć, że w ostatnich latach w systemie postępowania cywilnego kształtuje
się „binarny system publicznej i prywatnej sprawiedliwości”52. Z punktu widzenia
pragmatycznego przy uwzględnieniu aktualnej wizji procesu należy zaakceptować,
że prywatny i publiczny system są komplementarne i wzajemne się wspierające53.
Określa się, że alternatywne metody rozwiązywania sporów w stosunku do sądowego
wymiaru sprawiedliwości stanowią „co-existential justice”54. Ich funkcja polega na
uzupełnianiu i wspieraniu sądowego rozstrzygania sporów55. Alternatywne metody
rozwiązywania sporów w „przestrzeni sporów i konfliktów” stanowią „przestrzeń”
dopełniającą dla konstytucyjnego prawa do sądu56. Stąd też określane są w nauce
N. Andrews, I metodi alternativi…,dz. cyt., s. 2 i n.
48 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328.
49 Tamże.
50 M. Galanter, Justice in Many Rooms [w:] Access to justice and Welfare State, red. M. Cappelleti, Florence,
EUI 1981, s. 147–149.
51 A. Uzelac, dz. cyt., s. 22–23 określa to mianem – „Public – Private Partnership”.
52 N. Andrews, Andrews on civil processes, dz. cyt., s. 63 – posługuje się sformuowaniem „binary system
of public and private justice”.
53 Tamże.
54 M. Cappelletti, dz. cyt., s. 287.
55 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328 i powołani tam: J. Risse, Wirtschaftsmediation,
München 2003, s. 7; J. Rajski, Regulamin ADR Międzynarodowej Izby Handlowej z 2001 r., „Przegląd
Prawa Handlowego” 2001, nr 11, s. 38; R. Morek, ADR – w sprawach…, dz. cyt., s. 73–74; Ł. Błaszczak,
M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 51.
56 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328 i powołana tam: H. Duszka-Jakimko, M. Haczkowska, ADR a zasada prawa do sądu w perspektywie teoretycznej i konstytucyjnej [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii i w praktyce: wybrane zagadnienia, pod red. H. Duszka-Jakimko, S. L. Stadniczeńko, Opole 2008, s. 28.
46
47
— 18 —
i praktyce prawniczej także jako „Complementary Forms of Justice” – CFJ57. Funkcja
ta realizowana jest albo w ten sposób, że dana procedura ADR wszczynana jest przed
skierowaniem sprawy do sądu państwowego, albo w ten sposób, że towarzyszy ona
rozpatrywaniu sprawy przez ten sąd58. Mówiąc inaczej – alternatywne metody rozwiązywania sporów mogą stanowić uzupełnienie w stosunku do sądowego wymiaru
sprawiedliwości przed wszczęciem postępowania, po jego wszczęciu, jak również gdy
postępowanie jest w toku, a nawet już po wydaniu wyroku, jeśli orzeczenie nie jest
prawomocne59. Osiągnięcie porozumienia przez strony może więc uchylić potrzebę
wszczynania postępowania sądowego albo przyczynić się do jego zakończenia w inny
sposób niż przez wydanie orzeczenia60.
Zagadnieniem budzącym wątpliwości jest to, czy pojęcie „alternatywne” metody
obejmuje wyłącznie procedury oparte na koncyliacyjnym (nieorzeczniczym, niejurysdykcyjnym) modelu rozwiązywania sporu, czy też wystarczająca jest okoliczność,
że dana procedura stanowi pozasądową alternatywę względem realizacji praw w drodze postępowania przed sądem państwowym. Kryterium wyodrębnienia alternatywności jest zakres dopuszczalnej interwencji przez podmiot trzeci w procedurę.
Podmiot trzeci może być jedynie posłańcem przekazującym wzajemnie stanowiska
stron, może być facylitatywnym mediatorem lub mediatorem ewaluatywnym, albo
mieć nawet uprawnienie do podejmowania decyzji wiążących dla stron postępowania61. W pierwszym rozumieniu ADR obejmuje tylko takie procedury, w których
rozwiązanie sporu oparte jest w całości albo w przeważającej mierze na elementach
koncyliacyjnych (pojednawczych). Rozwiązanie sporu nie jest wynikiem autorytatywnego i wiążącego strony rozstrzygnięcia, wydawanego przez powołany do tego organ (sąd państwowy albo arbitrów), a dopuszczalna interwencja podmiotu trzeciego
polega na przekazywaniu informacji czy formułowaniu propozycji ugodowych bez
komentowania meritum sprawy, czy nawet w przypadku mediacji – na ewaluatywnym
formułowaniu niewiążących propozycji rozstrzygnięcia62. Takie pojmowanie pojęcia „alternatywności” sprawia, że nie obejmuje się nim postępowania przed sądem
polubownym, ponieważ stanowi ono odmianę postępowania opartego na adjudy-
K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328 i powołany tam: A. Zienkiewicz, Mediacja w kontinuum form wymiaru sprawiedliwości [w:] Arbitraż i mediacja. Aktualne problemy teorii i praktyki
funkcjonowania sądów polubownych i ośrodków mediacyjnych. Materiały konferencyjne (Nałęczów
Zdrój 8–10.5.2009 r.), red. i wstęp J. Olszewski, Rzeszów 2009.
59 N. Andrews, Andrews on civil processes, dz. cyt., s. 61.
61 N. Andrews, Andrews on civil processes, dz. cyt., s. 61.
62 Tak: N. Andrews, Andrews on civil processes, dz. cyt., s. 7; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,
s. 327 i powołani tam: np. J. Risse, dz. cyt., s. 5–6; J. Rajski, Regulamin ADR…, dz. cyt., s. 38–39; T. Szurski, Ustawa wzorcowa UNCITRAL w sprawie międzynarodowego rozjemstwa handlowego (Postępowań
pojednawczych), „Radca Prawny” 2003, s. 96; R. Morek, ADR – w sprawach…, dz. cyt., s. 2; S. Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 39; Z. Miczek, Mediacja w sprawach cywilnych,
„Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 6, s. 8–9.
57
— 19 —
rozdział i
kacyjnym (orzeczniczym) modelu rozwiązywania sporów63. W drugim rozumieniu
przy określeniu pojęcia ADR, akcentuje się przede wszystkim to, że obejmuje ono
pozasądowe procedury rozwiązywania sporów, procedury prowadzone z udziałem
neutralnego podmiotu „trzeciego”, które mają stanowić alternatywę dla rozwiązania
sporu w drodze jego rozstrzygnięcia przez sąd powszechny (państwowy), niezależnie
od rodzaju i zakresu interwencji podejmowanej przez ten podmiot64. W tym ujęciu
zakres przedmiotowy ADR jest szerszy, co przejawia się głównie w tym, że za alternatywę względem postępowania przed sądem państwowym można uważać także
postępowanie przed sądem polubownym65, jak również postępowanie przed ombudsmanem (w rozumieniu Rzecznika Klientów), wiążące opinie (Expert Determination),
rozstrzygnięcia podejmowane przez ekspertów (Adjudication), postępowanie przed
komisjami rozpatrującymi spory (Dispute Review Boards), wczesną ocenę sprawy
(Early Neutral Evaluation), czy mini-proces (mini-trial)66.
Zgodnie z definicją, alternatywne metody służą rozwiązywaniu sporów. Podstawowe
znaczenie dla określenia alternatywnych metod rozwiązywania sporu ma rozróżnienie pojęć: konflikt, spór i sprawa. L. Morawski określa konflikt stron jako sytuację,
w której interesy i cele działających stron są sprzeczne, co w określonych sytuacjach
K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 327 i powołani tam: J. Rajski, Regulamin ADR…, dz. cyt.,
s. 38; A. Mól, Pojęcie i znaczenie alternatywnych metod rozstrzygania sporów (ADR), „Przegląd Prawa
Handlowego” 2001, nr 12, s. 29; T. Szurski, Ustawa wzorcowa UNCITRAL w sprawie międzynarodowego
rozjemstwa handlowego (Postępowań pojednawczych), „Radca Prawny” 2003, s. 96; T. Szurski, Międzynarodowy arbitraż handlowy (sądownictwo polubowne w międzynarodowych stosunkach handlowych), „Radca Prawny” 2003, nr 2, s. 87–88; M. Ślązak, Alternatywne sposoby rozwiązywania sporów
w sprawach cywilnych i handlowych w pracach CCBE, „Radca Prawny” 2003, nr 2, s. 90; S. Pieckowski,
Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt., s. 39.
64 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328 i powołani tam: A. Wach, Alternatywne formy
rozwiązywania sporów sportowych, Warszawa 2005, s. 124–125; P. Sobolewski, Mediacja w sprawach
cywilnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 2, s. 32. Por. także R. E. Wells, Alternative Dispute
Resolution – What is it? Where is it now?, „Southern Illinois University Law Journal” 2004, vol. 28,
s. 652 i nast.
65 Pogląd ten aktualnie jest przeważający: H. Brown, A. Marriott, dz. cyt., s. 2. Por. także K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 328 i powołani tam: G. Cornu, Les modes alternatifs de
règlement de conflits, Prèsentation gènèrale, „Revue internationale de droit comparé” 1997, nr 2,
s. 314; A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 136–139; P. Sobolewski, dz. cyt., s. 32; Ł. Błaszczak,
Alternatywne formy rozwiązywanie sporów – analiza zjawiska na tle prawa polskiego [w:] Czterdziestolecie Kodeksu postępowania cywilnego. Zjazd Katedr Postępowania Cywilnego w Zakopanem (7–9.10.2005 r.), Kraków 2006, s. 345; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych
w amerykańskim systemie prawnym – zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. 10–11;
K. Weitz, Sądownictwo polubowne a sądy państwowe, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 3, s. 15; T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 26; K. Gajda-Roszczynialska, Alternatywne
metody rozwiązywania sporów w sprawach konsumenckich, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 2,
s. 25; A. Tweeddale, K. Tweeddale, Arbitration of commercial disputes. International and English.
Law and Practice, Oxford 2006, s. 3; A. Zienkiewicz, Studium mediacji. Od teorii ku praktyce,
Warszawa 2001, s. 24 oraz S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza, Warszawa 2015, s. 26, który tym
samym odstąpił od swojego wcześniejszego poglądu.
66 N. Andrews, Global Perspectives…, dz. cyt., s. 7–9.
63
— 20 —
może prowadzić do antagonizmu między stronami67. M. Araszkiewicz i K. Płeszka
proponują formalną definicję konfliktu, opierając ją na pojęciu niezgodności i równocześnie podkreślając, że określenie to nie ma jakichkolwiek psychologicznych
konotacji. Wskazują, że konflikt może być scharakteryzowany jako sytuacja, w którą
zaangażowane są co najmniej dwa podmioty, których zestawy pożądanych stanów
rzeczy są nie do pogodzenia. Niezgodność stanów rzeczy rozumieją oni jako brak
możliwości ich wspólnej realizacji lub jakikolwiek inny negatywny wpływ jednego
stanu rzeczy na inny w stosunku do jego realizacji. Przez niezgodność stanu rzeczy
może być również pojmowana sytuacja, w której po prostu stan rzeczy jest negatywnie oceniany przez jeden podmiot, co nie musi prowadzić do powstania sporu68. Podmioty w potencjalnym czy rzeczywistym konflikcie nie muszą przyjmować
względem siebie atawistycznych i antagonistycznych pozycji, aczkolwiek rzeczywiście często się to zdarza. Od pojęcia konfliktu w znaczeniu formalnym autorzy
odróżniają pojęcie rzeczywistego konfliktu. Podkreślają, że konflikty mogą pozostać
irrelewantne prawnie, mogą mieć również określone znaczenie prawne. Potencjalny
konflikt może przerodzić się w konflikt rzeczywisty i doprowadzić do powstania
sporu, a następnie sprawy. L. Morawski definiuje spór, jako sytuację, w której jedna
ze stron występuje z twierdzeniem, żądaniem, roszczeniem, czy skargą, zaś druga
strona to kwestionuje69. Autorzy określają sprawę w szerokim znaczeniu jako sytuację, w której co najmniej jeden podmiot podejmuje działania (wnosi skargę) mające na celu doprowadzenie do zmiany (realizacji, zabezpieczenia, rozwiązania lub
unieważnienia stanu rzeczy, czy też zapobieżenia powstania pewnego stanu rzeczy),
obejmujące określony rodzaj aktywności innego podmiotu. Sprawa, w ścisłym tego
słowa znaczeniu (sprawa proceduralna) jest to sytuacja, w którą zaangażowany jest
podmiot trzeci zarządzający sprawą70.
Wydaje się jednak, że w praktyce bardzo trudno jest w sposób precyzyjny oddzielić
pojęcie sporu od pojęcia konfliktu i odpowiedzieć na pytanie kiedy konflikt staje się
sporem, a w konsekwencji czego powstaje sprawa. Należy pamiętać, że istnienie sprawy nie oznacza istnienia konfliktu, potencjalnego lub rzeczywistego. Jednak w wielu przypadkach istnienie sprawy wygeneruje konflikt pomiędzy zainteresowanymi
podmiotami, a także sprawa może zostać wszczęta z powodu istnienia konfliktu71.
L. Morawski, próbując uszeregować różnorodne typy instytucji zajmujących się rozstrzyganiem sporów i konfliktów, poczynając od form, które najbardziej sprzyjają
L. Morawski, Podstawy filozofii prawa, dz. cyt., s. 275. Por. także R. Dahrendorf, Konflikt und Freiheit.
Auf dem Weg zur Dienstklassengesellschaft, München–Zürich 1972, s. 23, J. Kurczewski, Disputes and
ist Settlement [w:] Disputes and the Law, Budapest 1983, s. 1 i n.; D. M. Trubek, Gerichte in ihrem
Kontext--Der Konfliktansatz in der Forschung zur Ziviljustiz [w:] Alternativen in der Ziviljustiz: Berichte,
Analysen, Perspektiven, red. E. Blankenburg, W. Gottwald, D. Strempel, Köln 1982, s. 335; H. Brown,
A. Marriott, dz. cyt., s. 3–9.
69 L. Morawski, Proces sądowy…, dz. cyt.,s. 12; L. Morawski, Podstawy filozofii prawa, dz. cyt., s. 275.
71 Tamże.
67
— 21 —
rozdział i
rozwiązaniu konfliktu, a kończąc na formach, które raczej koncentrują się na rozstrzygnięciu sporu, przyjął następująca typologię:
1. tryb kontraktowy – w ramach którego strony same rozwiązują spór bez udziału
podmiotów trzecich;
2. tryb mediacyjno-koncyliacyjny – w ramach którego strony mają pełną autonomię
w zakresie wyboru reguł, procedury i osoby mediatora, który występuje obok stron;
mediator (koncyliator), który nie posiada uprawnień władczych;
3. tryb arbitrażowy – w ramach którego strony mają pełną autonomię w zakresie
wyboru reguł, procedury i osoby arbitra, jednakże orzeczenie arbitra ma charakter
wiążący i w razie potrzeby podlega przymusowemu wykonaniu;
4. tryb adjudykacyjny – w ramach którego osoba rozstrzygająca konflikt działa według z góry ustalonych reguł i procedury; jej decyzja ma charakter władczy, a strony
nie mają wpływu ani na wybór reguł, ani procedury, jak również osoby rozstrzygającej spór72.
Ostatnim elementem definicji we wskazanym znaczeniu jest określenie pojęcia
„rozwiązywania”.
W polskim języku problematyczne jest przyjęcie odpowiedniego określenia na
nazwanie aktywności mającej miejsce w ramach ADR. W terminologii anglosaskiej
używa się najczęściej sformułowania „resolution”, które ma szerokie znaczenie i obejmuje swoim zakresem pojęciowym różne formy aktywności od rozwiązywania po
rozstrzyganie sporu. W nomenklaturze anglosaskiej pojawia się jeszcze szersze sformułowanie „deal with conflict” (radzenie sobie z konfliktem, sporem) może bowiem
obejmować: rozwiązanie sporu (konfliktu), zawarcie ugody co do sporu (konfliktu),
zapobieganie sporowi (konfliktowi), zarządzanie sporem (konfliktem), transformację sporu (konfliktu), analizę sporu (konfliktu) oraz interwencję w spór (konflikt)73.
W polskim piśmiennictwie pojęcie ADR odwołuje się do „rozwiązywania” sporów.
Niekiedy mówi się o alternatywnych metodach „rozstrzygania sporów”74. W tym
miejscu należy wskazać, że swoiste w europejskiej procesualistyce cywilnej jest przeciwstawianie sformułowań „rozwiązanie sporu” (resolution) względem władczego
„rozstrzygania sporu” przez sądy państwowe (deciding). W konsekwencji wydaje się,
że na gruncie europejskim stosowanie w omawianym kontekście szerszego pojęcia
„rozwiązywanie sporów” jest bardziej uzasadnione, jako akcentujące nieadjudykacyjny charakter tych metod oraz skutek w postaci rzeczywistego rozwiązania sporu75.
Podział przyjęty za: L. Morawski, Proces sądowy…, dz. cyt., s. 12; L. Morawski, Główne problemy…,
dz. cyt., s. 192.; L. Morawski, Podstawy filozofii prawa, dz. cyt., s. 275. Tak również: A. Jakubiak-Mirończuk, dz. cyt., s. 20–21; A. Korybski, dz. cyt. s. 34–37.
74 Zob. np. A. Mól, Pojęcie i znaczenie…, dz. cyt., s. 29 i nast.
75 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 326. Por. w związku z tym uwagi A. Wacha, Alternatywne…, dz. cyt., s. 62–63; A. Bieliński, Mediacja jako forma rozwiązywania a nie rozstrzygania sporów na
gruncie polskiego postępowania cywilnego [w:] Arbitraż i mediacja jako instrumenty wspierania przedsiębiorczości: materiały z międzynarodowej konferencji naukowej zorganizowanej przez Zakład Prawa
Handlowego i Gospodarczego Wydziału Prawa Uniwersytetu Rzeszowskiego w Rzeszowie w dniach 22–23
września 2006 r. „Ius et Administratio” 2006, zeszyt specjalny, red. J. Olszewski, B. Sagan, R. Uliasz,
72
— 22 —
Rozwiązywanie sporu to szereg czynności podejmowanych przez strony samodzielnie lub z udziałem podmiotu trzeciego, mających na celu przede wszystkim
konsensualne rozwiązanie sporu, tj. zawarcie ugody76. Rozwiązanie sporu może zakładać realizację funkcji transformacyjnej. W takim znaczeniu rozwiązanie sporu
jest rozumiane jako szereg czynności podejmowanych przez strony samodzielnie lub
z udziałem podmiotu trzeciego, mających na celu transformację sporu. W piśmiennictwem wskazuje się, że istnieją dwa ujęcia transformacji w rozwiązywaniu sporów.
W pierwszym z nich transformacja oznacza przeniesienie sporu z drogi kontradyktoryjnego procesu cywilnego (podejście oparte na przysługujących prawach) na prywatnoprawne sposoby rozwiązania sporu (podejście oparte na realizacji interesów)77.
W drugim ujęciu transformacja oznacza zmianę relacji międzyludzkich poprzez ich
skuteczne naprawienie, a w konsekwencji wzajemną akceptację.
Dynamiczna definicja ADR (ujęcie deskryptywne)
W ujęciu dynamicznym istotę alternatywnych metod rozwiązywania sporów najlepiej
oddaje teoria „continuum ADR”78. Teoria ta może być uznana niejako za rezultat
deskryptywnego ujęcia analizy konceptualnej ADR. Zgodnie z nią mianem alternatywnych metod rozwiązywania sporów w najszerszym znaczeniu można określić całe
spektrum środków zmierzających do rozwiązania lub rozstrzygnięcia sporu, poczynając od negocjacji toczących się pomiędzy stronami, poprzez korzystanie z różnego
rodzaju technik i postępowań ADR z udziałem podmiotów trzecich, aż do rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu przed sądem. Continuum ADR zakłada powstanie
i istnienie usystematyzowanego katalogu metod składających się na pojęcie ADR.
Katalog ten może być zmienny przy uwzględnieniu zmian społeczno-ekonomicznych
i prawnych oraz uwarunkowań geograficznych.
W najszerszym znaczeniu prawnoporównacza analiza konceptualna pojęcia ADR
w ujęciu deskryptywnym została przeprowadzona w Zielonej Księdze w sprawie alternatywnych metod rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych i handlowych.
Wychodząc z założenia, że rozwój alternatywnych metod rozwiązywania sporów
stanowi jeden z koniecznych elementów zagwarantowania odpowiedniego dostępu do sprawiedliwości, a także kierując się założeniami Planu Działania z Wiednia
z 1998 r. oraz konkluzjami Rady Europejskiej z Tampere z 1999 r.79 Rada Ministrów
Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych wezwała Komisję Europejską do przedstawienia Zielonej Księgi w sprawie alternatywnych metod rozwiązywania sporów
s. 9–13; M. Stefaniuk, Deregulacja jako przesłanka alternatywnych metod rozwiązywania sporów [w:]
Arbitraż i mediacja. Aktualne problemy teorii i praktyki funkcjonowania…, dz. cyt., s. 73–79. Por. także
R. Morek, Mediacja i arbitraż (art. 1831–18315, 1154–1217 k.p.c.). Komentarz, Warszawa 2006, s. 36
oraz R. R. Ludwikowski, Regulacje handlu i biznesu międzynarodowego, Warszawa 1996, s. 87.
76 H. Brown, A. Marriott, dz. cyt., s. 9–10.
77 Tamże, s.11.
78 I. Ramsay, Small Claims Courts in Canada: A Socio-Legal Appraisal [w:] C. J. Whelan, Small claims
courts. A comparative study, Oxford 1990, s. 38. Zob. także L. Morawski, Podstawy…, dz. cyt., s. 275.
79 Konkluzje Prezydencji ze szczytu Rady Europejskiej w Tampere, 15–16.10.1999 r.
— 23 —
rozdział i
w sprawach cywilnych i handlowych. Opracowany w wyniku tego dokument
z 2002 r.80 opisywał istniejącą sytuację, stanowiąc zarazem podstawę do podjęcia
konkretnych środków w celu rozwoju alternatywnych metod rozwiązywania sporów.
W dokumencie tym nie wyszczególniono i nie zdefiniowano znanych form ADR.
Jednak w ramach alternatywnych metod rozwiązywania sporów autorzy Zielonej
Księgi wyróżnili następujące techniki i postępowania ADR:
1. tzw. niewłaściwe alternatywne metody rozwiązywania sporów występujące w kontekście procedur sądowych („ADRs in the context of judicial proceedings”), w skład
których wchodzą:
−− procedury, w których sam sąd stosuje alternatywne techniki rozstrzygania sporu (np. poprzez dążenie sędziego do polubownego zakończenia postępowania
na każdym jego etapie i nakłanianie stron do zawarcia ugody);
−− procedury, w których sąd powierza rozwiązanie sporu stronie trzeciej (np. poprzez skierowanie sprawy przez strony do postępowania mediacyjnego);
2. tzw. tradycyjne, umowne alternatywne metody rozwiązywania sporów („conventional ADRs”) – procedury używane przez strony sporu.
−− procedury, gdzie strona trzecia lub strony sporu są odpowiedzialne za procedurę:
−− ADR, gdzie podjęta decyzja jest wiążąca dla jednej ze stron;
−− ADR, w ramach których strona trzecia sama znajduje rozwiązanie i rekomenduje je stronom, a strony mogą się do niego zastosować lub nie;
−− procedury, według których strona trzecia pomaga stronom sporu w zawarciu porozumienia jednak bez możliwości zajmowania formalnego stanowiska
w sprawie ewentualnego rozwiązania sporu na korzyść którejś ze stron.
Przyjmując wskazaną powyżej systematykę można zaliczyć do niewłaściwych alternatywnych metod rozwiązywania i rozstrzygania sporów zarówno alternatywy
wewnętrzne, np. dążenie sędziego do zawarcia ugody (art. 10 i 223 §1 k.p.c.), jak
i alternatywy zewnętrzne, np. postępowanie arbitrażowe, postępowanie mediacyjne,
postępowanie reklamacyjne, czy negocjacje81.
Coraz częściej pojawiają się również w poszczególnych państwach tendencje do
prawnego unormowania i instytucjonalizacji alternatywnych metod rozwiązywania
sporów. Konsekwencją tego faktu jest funkcjonowanie na określonych płaszczyznach
definicji ustawowych ADR. Przykładowo w art. 3 słoweńskiej ustawy z 2009 r. o alternatywnych metodach rozwiązywania sporów82 określa się je jako postępowania,
które nie prowadzą do procesu sądowego i w ramach których jedna lub więcej osób
współpracują ze stronami w celu rozwiązania sporu poprzez zawarcie ugody przy
użycie procedur mediacyjnych, arbitrażu lub preliminary neutral evaluation lub innych podobnych.
Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law (presented by the Commission),
Brussels, 19.4.2002 (COM[02] 196 final).
81 Szerzej na ten temat: K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę indywidualnych interesów konsumentów w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 414.
82 Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov ZARSS; Ur.l. RS, št. 97/2009.
80
— 24 —
Modele wprowadzenia ADR do systemów prawnych
Po przedstawieniu teoretycznoprawnych podstaw alternatywnych metod rozwiązywania sporów, należy rozważyć w jaki sposób są one wprowadzane i funkcjonują
w poszczególnych porządkach prawnych. W ujęciu globalnym zauważalne są dwie
tendencje. Zgodnie z pierwszą z nich, występującą w systemach common law, wprowadzenie alternatywnych metod rozwiązywania sporów miało charakter praktyczny
i stanowiło reakcję na kryzys wymiaru sprawiedliwości w latach 60. Zgodnie z drugą
tendencją występującą w systemach prawa stanowionego, wprowadzenie alternatywnych metod następuje w ramach wdrażania regulacji prawnych w Unii Europejskiej
i państwach członkowskich. W ten sposób mediacja stała się szczególnym przedmiotem zainteresowania Komisji Europejskiej i Rady Europy. Komisja Europejska
podejmując przez szereg lat konsekwentne działania w tej płaszczyźnie, stworzyła
elastyczne, trwałe i jasne ramy mediacji transgranicznej83. Początkowo działania
Komisji Europejskiej w zakresie alternatywnych metod rozwiązywania sporów odnosiły się do sporów konsumenckich, dopiero w późniejszym czasie przybrały ramy
ogólne84. Aktualnie na płaszczyźnie sporów konsumenckich został stworzony także szerszy system odnoszący się do alternatywnych metod rozwiazywania sporów
konsumenckich. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/11/UE z dnia
21 maja 2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE
(dyrektywy w sprawie ADR w sporach konsumenckich)85 wraz z rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 524/2013 z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie
internetowego systemu rozstrzygania sporów konsumenckich są dwoma powiązanymi i wzajemnie uzupełniającymi się instrumentami prawnymi86, tworzącym system
ADR w relacji B2C87. W ramach inicjatyw ogólnych Unii Europejskiej najpierw
Zob. E. Battistoni, Mediation and Conciliation European and International Regulations Standards [w:]
B. Brenneur, Overview of Judicial Mediation in the Wold, Mediation the Universal Langue of Conflict
Resolution, Paris 2010, s. 19–20.
84 Szerzej zob. K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., s. 101 i n., 410–414, 436–440
i literatura tam przywołana.
85 Dz. Urz. L. 165, nr 63.
86 Dz. Urz. L 165, nr 1.
87 W rozporządzeniu (UE) nr 524/2013 przewidziano ustanowienie platformy ODR, która zapewnia
konsumentom i przedsiębiorcom jeden punkt dostępu służący do pozasądowego rozstrzygania sporów internetowych przez podmioty ADR, które są skomunikowane z platformą i które zapewniają
ADR w ramach wysokiej jakości postępowań ADR. Chociaż dyrektywa dotyczy pozasądowego
rozstrzygania sporów konsumenckich (relacja B2C), to ma wpływ na rozwój ADR w całości (także
w relacjach B2B), ponieważ wymaga wprowadzenia daleko posuniętych konkretnych rozwiązań, takich jak: zapewnienie szerokiej dostępności podmiotów i postępowań ADR, prowadzenie wykazów
podmiotów ADR, zapewnienie dostępu do postępowania ADR nieodpłatnego lub dostępnego za
opłatą o nieznacznej wysokości. Dodatkowo dyrektywa rozszerza dotychczasowe pojęcia konsumenta przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS, tym samym pośrednio obejmując przedsiębiorców.
Definicja „konsumenta” na gruncie dyrektywy zasadniczo obejmuje osoby fizyczne, których działania nie mają związku z ich działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu. Jeśli jednak umowa została zawarta przez przedsiębiorcę w celu częściowo
83
— 25 —
rozdział i
Komisja Europejska przyjęła 19 kwietnia 2002 r. Zieloną Księgę w sprawie alternatywnych form rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych i handlowych88. W wyniku
dalszych prac w październiku 2004 r. Komisja przygotowała odrębny akt soft law –
kodeks postępowania dla mediatorów (ang. European Code of Conduct for Mediators).
Kolejno również na tej podstawie w dniu 22 października 2004 r. przedstawiono
projekt Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych aspektów
mediacji w sprawach cywilnych i handlowych89. Parlament Europejski i Rada Unii
Europejskiej w dniu 21 maja 2008 r. przyjęły Dyrektywę 2008/52/WE w sprawie
niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych90. Dyrektywa ta
weszła w życie w dniu 13 czerwca 2008 r. Wskutek wcześniejszych własnych działań
legislacyjnych, ale przede wszystkim wskutek implementacji dyrektywy, uregulowania dotyczące mediacji zostały wprowadzone w większości państw europejskich91.
W ramach Rady Europy szczególne znaczenie ma rekomendacja Komitetu Ministrów
związanym z działalnością gospodarczą danej osoby, a częściowo niemającym takiego związku
(umowy o podwójnym celu), a cel związany z działalnością gospodarczą jest na tyle ograniczony,
że nie ma charakteru przeważającego w ogólnym kontekście umowy, osobę taką należy również
uznać za konsumenta. Formując postulaty legislacyjne należy zagwarantować wiedzę, fachowość,
niezależność i bezstronność mediatora w rozumieniu dyrektywy. Należy także uwzględnić to, że
zgodnie z postanowieniami dyrektywy dla osiągnięcia effect utile, państwa członkowskie muszą
zagwarantować, że:
a. postępowanie ADR jest łatwo dostępne dla obu stron w formie internetowej i nieinternetowej bez
względu na ich siedzibę lub miejsce zamieszkania;
b. strony mogą uczestniczyć w postępowaniu bez obowiązku korzystania z pomocy prawnika lub
doradcy prawnego, jednakże w ramach postępowania strony nie mogą być pozbawione prawa
do zasięgnięcia niezależnej porady ani do bycia reprezentowanym lub wspieranym przez stronę
trzecią na dowolnym jego etapie;
c. postępowanie ADR jest dla konsumentów nieodpłatne lub dostępne za opłatą o nieznacznej wysokości;
d. podmiot ADR, do którego wniesiono skargę, powiadamia o tym strony sporu natychmiast po
otrzymaniu wszystkich dokumentów zawierających odpowiednie informacje dotyczące skargi;
e. wynik postępowania ADR jest udostępniany zasadniczo w terminie 90 dni kalendarzowych od
daty otrzymania przez podmiot ADR kompletnej skargi; jednocześnie wdrożenie może mieć pozytywny wpływ na inne rodzaje mediacji i inne polubowne postępowania w znaczeniu promocji
ADR i przyspieszenia prac legislacyjnych.
88 Dokument oznaczony jako COM(2002) 196 final, opublikowany w Polsce np. [w:] M. Bobrowicz,
Mediacje gospodarcze – jak mediować i przekonywać, Warszawa 2004, s. 103 i n.
89 Projekt oznaczony jako COM(2004) 718 końcowy, 2004/0251 (COD). Zob. K. Gajda, Alternatywne metody rozwiązywania sporów – projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych, Problemy Współczesnego Prawa
Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego 2006, vol. IV, s. 73 i nast.
90 Dz. U. UE L z dnia 25.5.2008, s. 3. Zob. także: C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt.,
s. 496–497.
91 Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 13 września 2011 r. w sprawie wdrożenia dyrektywy o mediacji w państwach członkowskich, jej wpływie na mediację i stosowaniu przez sądy (2011/2026[INI]).
Zob. także General Report. Civil Justice Programme 2007–2013. Projekt JUST/2010/JCIV/AG/0001
Removing obstacles to acess to (e)Justice thought mediation in Europe: ensuring enforment and smooth
cooperation with judical and non kudiacal authorities. Por także C. Esplugues, Civil and commercial
mediation…, dz. cyt., s. 485 i n.
— 26 —
Państw Członkowskich Rady Europy nr Rec (2002) 10 z 18 września 2002 r. dotycząca
mediacji w sprawach cywilnych92.
Rozwój i wdrożenie alternatywnych metod rozwiązywania sporów doczekały się
już licznych opracowań w polskim piśmiennictwie93. Analizując polskie uregulowania w tym przedmiocie, należy zauważyć, że rozwój alternatywnych metod rozwiązywania sporów można rozpatrywać w trzech modelach:
−−„kulturowo uwarunkowanej preferencji”94;
−−„ewolucji systemu prawa”95;
−−„implementacji rozwiązań typu ADR z innych systemów prawnych”96.
Wdrożenie alternatywnych metod rozwiązywania sporów do naszego systemu
prawnego następuje w głównej mierze w ramach ewolucji systemu prawa i harmonizacji naszego porządku prawnego z prawem wspólnotowym, aczkolwiek uregulowania dotyczące mediacji w postępowaniu cywilnym zostały wprowadzone jeszcze
przed wejściem dyrektywy. W tym miejscu należy wskazać, że w Polsce uregulowania
prawne odnoszące się do instytucji mediacji, wprowadzono do Kodeksu postępowania cywilnego97 Ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw98, dodając w rozdziale 1 działu II tytułu
VI księgi pierwszej części pierwszej k.p.c. oddział 1 „Mediacja” obejmujący artykuły
1831–18315. Równocześnie dokonano modyfikacji art. 103 §2 k.p.c. i uzupełniono
istniejące uregulowania o art. 981, 1041 oraz 2021 k.p.c. Konieczność rozwoju alternatywnych metod rozwiązywania spraw jest sygnalizowana również przez doktrynę,
poszukującą nowego modelu postępowania cywilnego, odpowiadającego dynamicznym zmianom zachodzącym w życiu społecznym i gospodarczym. Przedmiotem
dalszych rozważań będzie model „implementacji rozwiązań typu ADR”, w szczególności z uwzględnieniem rozwiązań i tendencji występujących w Unii Europejskiej.
Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 338 i powołani tam: R. Morek, ADR – w sprawach…,
dz. cyt., s. 132–133. Szerzej odnośnie tej i innych rekomendacji wydawanych przez Radę Europy
w przedmiocie popularyzacji ADR oraz mediacji zob. A. Kalisz., E. Prokop-Perzyńska, Mediacja
w sprawach cywilnych w prawie polskim i europejskim, „Europejski Przegląd Sądowy” 2010, nr 11
s. 16–17, A. Kalisz, E. Prokop-Perzyńska, Mediacja cywilnoprawna w kontekście uregulowań polskich
i europejskich [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii i w praktyce. Wybrane zagadnienia, red. S. L. Stadniczeńko, H. Duszka-Jakimko, Opole 2008, s. 126–138. Por także W. Broński
Europejskie regulacje dotyczące mediacji w sprawach cywilnych i gospodarczych, „Roczniki Nauk Prawnych” 2011, t. XXI, nr 1, s. 43–57.
93 Zob. L. Morawski, Proces sądowy…, dz. cyt., s. 12–17; R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych,
Warszawa 2004; A. Korybski, Alternatywne rozwiązywanie sporów w USA, Lublin 1993; Ł. Błaszczak,
Alternatywne formy rozwiązywania…, dz. cyt., s. 331–332; A. Mól, Pojęcie i znaczenie…, dz. cyt., s. 30;
A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 109–121; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim…, dz. cyt., s. 4–10.
94 Por. A. Jakubiak-Mirończuk, dz. cyt.,s. 22.
95 Tamże, s. 22–24.
96 Tamże, s. 24–25.
97 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.).
98 Dz. U. Nr 172, poz. 1483. Ustawa ta weszła w życie dnia 10 grudnia 2005 r. Dalej jest ona powoływana
jako „ustawa z dnia 28 lipca 2005 r.”
92
— 27 —
rozdział i
ALTERNATYWNE METODY ROZWIĄZYWANIA SPORÓW
A „ACCESS TO JUSTICE ”
Analiza pojęcia „access to justice” wskazuje, że może ono zostać przetłumaczone na
język polski jako „dostęp do sprawiedliwości” lub jako „dostęp do wymiaru sprawiedliwości” w znaczeniu „dostępu do sądu”. Zagadnienie to jest niejako oddźwiękiem
poważniejszej kwestii, a mianowicie jaki jest zakres przedmiotowy pojęcia „access to
justice”99 w kontekście konstytucyjnego prawa do sądu100. Powyższe wymaga określenia miejsca alternatywnych metod rozwiązywania sporów kolejno w ramach europejskiego „access to justice”, a następnie w ramach konstytucji krajowych.
W Europie, w związku z rozwojem alternatywnych metod rozwiązywania sporów,
ponownie została podjęta dyskusja odnośnie nowego rozumienia pojęcia „access
to justice”101. Zgodnie z pierwszym zapatrywaniem, w ujęciu tradycyjnym „access to
justce” obejmowało wyłącznie dostęp do wymiaru sprawiedliwości przed sądami
państwowymi102. Zgodnie z drugim zapatrywaniem w ramach acquis communautaire coraz częściej promowane jest szerokie rozumienie pojęcia „access to justice”,
w skład którego wchodzą wszelkiego rodzaju środki, działania i procedury, mające
zagwarantować skuteczną realizację praw materialnych103. W tym ujęciu zagwarantowanie przez państwa członkowskie skutecznych środków prawnych poprzez
wprowadzenie do porządku wewnętrznego państw członkowskich odpowiednich
standardów postępowań cywilnych, gwarantujących jednostkom efektywną ochronę
prawną (effecive legal protection), stanowi zobowiązanie wynikające z prawa pierwotnego104. Problematyka ta jest również ściśle związana z tendencjami rozwojowymi
europejskiego prawa procesowego105, co rodzi konieczność wykładni pojęcia „access
to justice” przy uwzględnieniu istniejącego i zaakceptowanego nurtu prywatyzacji
wymiaru sprawiedliwości. W piśmiennictwie, biorąc pod uwagę powyższe czynniki,
postuluje się konieczność przemodelowania rozumienia pojęcia „access to justice” zarówno na gruncie art. 6 ECHR, art. 13 EKPC, jak i art. 47 Karty Praw Podstawowych
K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., s. 170 i n.
Bieliński, Prawo do sądu a alternatywne metody rozwiązywania sporów ze szczególnym uwzględnieniem mediacji [w:] Konstytucjonalizacja postępowania cywilnego, red. Ł. Błaszczak, Wrocław 2015,
s. 430 i n.
101 R. Kulms, dz. cyt., s. 211.
102 C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 497.
103 Szerzej zob. K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., s. 166–178.
104 ETS w szczególności za podstawę prawną podaje: art. 10 TWE (wymagający od Państw Członkowskich
podjęcia wszelkich właściwych środków o charakterze ogólnym lub specjalnym w celu zapewnienia
realizacji zobowiązań wynikających z prawa wspólnotowego, wśród których znajduje się zobowiązanie
do unieważnienia bezprawnych konsekwencji naruszeń prawa wspólnotowego) oraz art. 234 TWE,
a także art. 249 TWE.
105 Por. M. Sawczuk, Uwagi o europejskim prawie sądowym cywilnym i o odrębnościach krajowego prawa
sądowego [w:] Jednolitość prawa sądowego cywilnego, a jego odrębności krajowe, red. M. Sawczuk,
Lublin 1997, s. 59–82; T. Misiuk-Jodłowska, J. Lapierre, Polskie prawo procesowe, a projekt ekspertów
Unii Europejskiej, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 1996, nr 4, s. 723–745.
99
100 A.
— 28 —
Unii Europejskiej z grudnia 2000 r.106 Powyższe pozwala spojrzeć na problem „access
to justice”, uwzględniając nie tylko zagadnienia sądowych procedur dochodzenia roszczeń, ale również alternatywne pozasądowe procedury rozwiązywania sporów, a także
problematykę dostępności porad prawnych oraz pomocy prawnej107. Konsekwentnie,
mediacja jako jeden z mechanizmów ADR musi być rozumiana jako jedno z rozwiązań dostępnych w nowoczesnych społeczeństwach a służących rozwiązywaniu
sporów cywilnych.
W obszarze Unii Europejskiej konstytucje poszczególnych państw członkowskich
zasadniczo nie odnoszą się do kwestii „access to justice”, aczkolwiek w niektórych
państwach ma to miejsce108. W państwach członkowskich, w których konstytucje nie
zawierają w sposób bezpośredni bądź pośredni regulacji ADR, brak tych regulacji
nie oznacza, że alternatywne metody nie są dopuszczane w porządkach prawnych,
a jedynie stwarza pytanie o dopuszczalność i zakres wprowadzenia mediacji obligatoryjnej109. Konstytucje niektórych państw członkowskich w sposób pośredni, bez
określania roli ADR w systemach prawnych, zawierają uregulowania promujące rozwiązywanie sporów w ramach alternatywnych metod rozwiązywania sporów. W literaturze litewskiej jako przykład podaje się uregulowania zawarte w art. 46 Konstytucji
Litwy z dnia 2 listopada 1992 r.110, gdzie stwierdzono, że państwo ma obowiązek
podejmować działania, mające na celu ochronę interesów konsumentów. Koherentne
z tym uregulowaniem są postanowienia litewskiej ustawy o ochronie konsumentów
z 12 stycznia 2007 r, które nakazują promowanie mediacji przy rozwiązywaniu sporów
konsumenckich111. Oznacza to, zdaniem autorów litewskich, że uregulowania konstytucyjne pośrednio promują ADR-ry w sprawach konsumenckich. Bezpośrednie
odwołanie do ADR można odnaleźć jedynie w dwóch państwach członkowskich, tj.
na Węgrzech oraz w Portugalii. Na Węgrzech uregulowania konstytucyjne przewidują,
że wymiar sprawiedliwości co do zasady jest sprawowany przez sądy powszechne,
z zastrzeżeniem, że ustawa może stanowić inaczej, nadając kompetencję do rozwiązywania i rozstrzygania konkretnej kategorii sporów innym niż sądy powszechne
organom. W piśmiennictwie węgierskim ta wyjątkowa klauzula generalna interpretowana jest w ten sposób, że konstytucyjny „access to justice” obejmuje również ADR112.
Z kolei w Portugali art. 202 §1 konstytucji wyraźnie stanowi, że wymiar sprawiedliwości sprawują sądy powszechne, zaś art. 202 §4 konstytucji przewiduje, że ustawa
może ustanawiać pozasądowe metody rozwiązywania konfliktów113.
C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 497; C. Esplugues Mota, Access to
Justice…, dz. cyt., s. 313–315; K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., s. 168–178.
107 Tamże, s. 170 i n.
109 Tamże, s. 530.
110 Vartotojų teisių apsaugos įstatymas t. jedn. Z 12.01.2007, V. Z. Nr. 12-488 (2007-01-30).
111 V. Nekrošius, V. Vėbraitė, Baltic Countries [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 30.
112 M. Kengyel, V. Harsági, Z. Nemessányi, Hungary [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I,
National Rules and Procedures, red. C. Esplugues, J. L. Iglesias, G. Palao, Cambridge–Antwerp–Portland 2013, s. 217.
113 A. Patrao, Portugal [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I, dz. cyt., s. 330.
106 Por.
— 29 —
rozdział i
Polska konstytucja nie zawiera wprost unormowań odnoszących się do alternatywnych metod rozwiązywania sporów, jak np. konstytucja portugalska, czy węgierska. Pewnej analogii z uregulowaniami litewskimi można doszukiwać się na gruncie
art. 175 konstytucji oraz art. 76 Konstytucji w zakresie ochrony konsumentów.
Na gruncie polskiej konstytucji prawo do sądu (nazywane także: „prawem do
ochrony prawnej”, „prawem do wymiaru sprawiedliwości”, „prawem do drogi sądowej”, „prawem do uczciwego procesu”, „prawem do powództwa”, „prawem do obrony
przed sądem”114) jest prawem konstytucyjnym unormowanym przede wszystkim
w art. 45 Konstytucji RP z 1997 r., zgodnie z którym każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy,
niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Treść prawa do sądu określają: art. 45, art 77
ust. 2, art. 78, art. 176 ust. 1, art. 177, art. 178 Konstytucji115. Prawo do sądu stanowi
uprawnienie jednostki, aby wszystkie sprawy i spory jej dotyczące mogły znaleźć rozpoznanie i rozstrzygnięcie przez sąd, dający gwarancję podejmowania obiektywnych,
sprawiedliwych i słusznych decyzji116.
Z punktu widzenia zaangażowania państwa w ustrojowe kształtowanie dochodzenia roszczeń zasadnicze znaczenie ma art. 175 ust. 1 Konstytucji. Wymiar sprawiedliwości w Polsce sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz
sądy wojskowe. Pojęcie „wymiaru sprawiedliwości” rozumiane jest w przeważającej
mierze zarówno jako czynność polegająca na rozstrzyganiu konfliktów prawnych, jak
i jako wyłączna właściwość organów sądowych. Władza sądownicza, sprawowana
przez konstytucyjne organy, działa w ramach monopolu władzy państwowej oraz feruje wyroki w imieniu RP (art. 174). Proces cywilny ma za cel ochronę interesów stron
stosunków cywilnoprawnych (i innych) poprzez wydanie orzeczenia117. Sprawowanie
wymiaru sprawiedliwości przez sądy nie wyklucza możliwości rozwiązywania sporów
poprzez skorzystanie z ADR-ów. Równocześnie w odniesieniu do wszystkich kategorii sporów cywilnych można przyjąć, że Konstytucja dozwala w granicach autonomii
114 Por. K. Lubiński, Pojęcie wymiaru sprawiedliwości w świetle Konstytucji RP i standardów międzynarodo-
wych [w:] Aurea praxis, aurea theoria. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego, t. 2,
red. J. Gudowski, K. Weitz, Warszawa 2011, s. 2817 i n.; H. Mądrzak, Prawo do sądu jako gwarancja
ochrony praw człowieka (studium na tle polskiego prawa konstytucyjnego, prawa cywilnego materialnego
i procesowego) [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, [red. L. Wiśniewski], Warszawa
1997, s. 187, który przedstawia także rozumienie prawa do sądu (do powództwa, do skargi) w rozwoju
historycznym. E. Waśkowski w artykule p.t. Skarga, powództwo i prawo do ochrony sądowej, „Polski
Proces Cywilny” 1937, nr 9–10, s. 263 i n., mówi o prawie do powództwa w znaczeniu abstrakcyjnym,
prawie do skargi, prawie do pomocy prawnej – jako prawie do uzyskania (pomyślnego) wyroku
sądowego, prawie zmuszenia sądu – przez wytoczenie powództwa – do rozstrzygnięcia sprawy, czy
prawie wolnego dostępu do sądu – jako publicznoprawnym obowiązku.
115 Por.: Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji RP (ogólna charakterystyka), „Państwo i Prawo” 1997, z. 11–12, s. 90.
116 Tak: L. Garlicki, Prawo do sądu (rozważania de lege fundamentale ferenda), „Annales UMCS” 1990,
sectio G, vol. 37, 5, s. 59–60; K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., Warszawa 2012,
s. 174 i n.
117 Por.: przegląd teorii dotyczących istoty procesu cywilnego: Z. Resich, Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985; E. Waśkowski, Istota procesu cywilnego, „Polski Proces Cywilny” 1936, nr 12–13, s. 353 i n.
— 30 —
woli stron na rozwiązywanie sporów w ramach alternatywnych metod rozwiązywania
sporów. Rozstrzygnięcia podejmowane przez organy pozasądowe, czy też rozwiązanie
sporu przez same strony z udziałem podmiotów trzecich nie są wyrokami wydawanymi w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, zaś legalność takiego sposobu rozwiązywania
i rozstrzygania sporów cywilnych z reguły podlega kontroli państwowej władzy sądowniczej. Dodatkowo konieczność zagwarantowania efektywnej ochrony prawnej
zakłada w społeczeństwach demokratycznych realny dostęp do ADR-ów, co coraz
częściej rozważane jest w płaszczyźnie obowiązków państwa.
Z punktu widzenia jednostki przysługuje jej prawo do sądu. Jest ono gwarantowane
przez art. 45 Konstytucji i ma charakter autonomiczny. Jest ono prawem podmiotowym obywatela, tworzącym podstawę roszczenia, a zatem stanowi odrębne i niezależne od innych powiązań normatywnych prawo przysługujące jednostce w stosunku do państwa118. Konstytucja wprowadza także domniemanie prawa do sądu119.
W praktyce oznacza to, że sprawa cywilna przedstawiona do rozstrzygnięcia musi
być zawsze rozpoznana przez sąd120. Zgodnie z przeważającymi poglądami doktryny
i orzecznictwa na treść prawa do sądu składają się:
1. realny dostęp do sądu (organizacja terytorialna sądu, umiarkowane opłaty itd.);
2. procedura zapewniająca poszanowanie praw uczestnika (rzetelny i publiczny –
jawny proces);
3. uzyskanie w rozsądnym terminie rozstrzygnięcia sprawy orzeczeniem sądu.
Z kolei organ sądowy, ma obowiązek działać w oparciu o przepisy ustawy oraz
być: niezawisłym, niezależnym, bezstronnym, wyposażonym w gwarancje przeprowadzenia rzetelnego postępowania (ein feires Verfahren, fair trial, due process – art. 6
Konwencji z 1950 r.) Pojęcie „rozpatrzenia” obejmuje rozpoznanie, zbadanie „sprawy” – rozumianej jako roszczenia uprawnionego podmiotu o ochronę prawną – i wydanie rozstrzygnięcia, czy dane roszczenie (i w jakim zakresie) podlega ochronie
prawa121. Prawo do ochrony prawnej jest ujmowane w trzech płaszczyznach: instytucjonalnej (zakładającej istnienie i właściwe zorganizowanie organów, których
zadaniem jest ochrona prawna jednostki), merytorycznej (zakładającej właściwe
ukształtowanie materialnych przepisów stanowiących podstawę orzekania) oraz
proceduralnej (zakładającej ukształtowanie przepisów proceduralnych, umożliwiających dostęp do organu, należytą reprezentację i ochronę interesów jednostki)122.
Gwarancją jest tutaj prawo dostępu do sądu.
118 Por.: uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6.4.2000 r., II CKN 285/00, OSNC 2000,
Nr 10, poz. 188.
119 Por.: Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu…, dz. cyt., s. 95.
120 K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., Warszawa 2012, s. 171 i n.
121 Por.: Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu…, dz. cyt., s. 93, P. Pogonowski, Realizacja prawa do sądu
w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2005, s. 5.
Resich (Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985, s. 25 i n.) przyjmuje, że podmiotowi poszukującemu ochrony sądowej przysługują w stosunku do sądu prawa:
a. zwrócenia się o udzielenie ochrony prawnej – prawo do wymiaru sprawiedliwości;
b. merytorycznego zbadania wysuniętych w sądzie żądań, uzależnione od istnienia przesłanek procesowych (formalne prawo do powództwa);
122 Z.
— 31 —
rozdział i
Ujęcie proceduralne i instytucjonalne określane są również jako płaszczyzna
(aspekt) formalna prawa do sądu. Materialne zaś ujęcie zapewnia praktyczną (efektywną) realizację tego prawa – uzyskanie skutecznej ochrony prawnej na drodze
sądowej – rozpoznanie „sprawy” (w szerszym znaczeniu niż nadają mu poszczególne
procedury, w tym cywilna) w rozsądnym terminie. Na treść tego prawa składa się
także prawo do postępowania sądowego charakteryzującego się: sprawiedliwością,
jawnością i sprawnym (bez nieuzasadnionej zwłoki) przebiegiem123.
Podsumowując, prawo do sądu stanowi zarówno dyrektywę tworzenia prawa dla
ustawodawcy jak i jego interpretowania w sposób zapewniający pełną jego realizację,
jak również stanowi prawo podmiotowe – tworzące podstawę roszczenia jednostki.
„Prawo do sądu” jest prawem podmiotowym, dającym mu podstawę do wysunięcia
roszczenia o rozpatrzenie sprawy przez sąd124. Z przedstawionych rozważań wynika, że jeśli w sprawach ze stosunków prywatnoprawnych wynika określone prawo
podmiotowe, uprawnienie, roszczenie, to tym prawom w państwie prawa powinno
koniecznie odpowiadać właściwe, stosowne remedium, czyli środek sądowej ochrony
prawnej. W każdym takim przypadku powinna być otwarta droga dostępu do sądu
(art. 2 k.p.c.), jednak na gruncie polskiej konstytucji prawo dostępu do sądu aktualnie
jest zakresowo węższe od pojęcia „access to justice”125.
ALTERNATYWNE METODY ROZWIĄZYWANIA SPORÓW
W SYSTEMIE POSTĘPOWANIA CYWILNEGO
Określenie wzajemnych relacji pomiędzy krajowym sądowym postępowaniem cywilnym, a alternatywnymi metodami rozwiązywania sporów, jest zagadnieniem
wielowątkowym i wymaga doprecyzowania pojęcia postępowania cywilnego126 lub
jak się wskazuje, określenie modelu tego pojęcia127. Niewątpliwie w obowiązującym systemie prawnym pojęcie „postępowania” odnoszone jest do przewidzianego
przez ten system trybu czynności, jaki należy zachować w określonych okolicznościach. Osobną kategorię wśród takich postępowań stanowią postępowania, które
ustanawiają tryb w którym udzielana jest ochrona prawna128. Definicje tej kategorii
różnią się kryteriami w oparciu o które wyodrębnia się pojęcie postępowania „cywilnego”. Występują definicje oparte na kilku kryteriach (definicje o charakterze
c. merytorycznego uwzględnienia przez sąd żądania, uzależnione od istnienia przesłanek materialnoprawnych (materialne prawo do powództwa).
123 K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, Warszawa 2012, s. 172 i n.
124 Por.: Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu…, s. 105.
125 Tak: K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, s. 177–178.
126 Odnośnie pojęcia postępowania cywilnego i jego odróżnienia od pojęcia prawa procesowego cywilnego zob. M. Walasik, Analogia w prawie procesowym cywilnym, Warszawa 2013, s. 21 i n.
127 S. Włodyka, Pojęcie postępowania cywilnego i jego rodzaje [w:] Wstęp do systemu prawa procesowego
cywilnego, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk, 1974, s. 319–320.
128 Zob. M. Walasik, Analogia w prawie…, dz. cyt. s. 35.
— 32 —
pluralistycznym) oraz definicje oparte na jednym kryterium (definicje o charakterze monistycznym)129. Tradycyjne i wąskie ujęcie modelu postępowania cywilnego wyłącza zasadniczo z jego zakresu alternatywne metody rozwiązywania sporów.
Próbując określić miejsce ADR-ów w systemie postępowania cywilnego, zasadnym
jest wyodrębnienie pojęcia postępowania cywilnego w najszerszym znaczeniu, przy
przyjęciu modelu delimitacyjnego.
Wskazać należy w tym miejscu na poglądy S. Włodyki, który proponuje zbudowanie definicji pojęcia „postępowania cywilnego” na dwóch płaszczyznach: przedmiotu
postępowania oraz samego postępowania, akcentując niejako pierwotny i decydujący
charakter samego przedmiotu postępowania130. Autor ten stwierdza, że przedmiot
postępowania determinuje jego kształt, zaś dla odróżnienia postępowania cywilnego
od innych postępowań, proponuje przyjęcie „delimitacyjnego modelu postępowania cywilnego”131. Pod tym pojęciem rozumie „model ogólny, tj. obejmujący zespół
podstawowych elementów postępowania pozwalających na wyróżnienie postępowania cywilnego od innych postępowań”132. Elementami delimitacyjnymi modelu
postępowania cywilnego są: funkcja postępowania cywilnego133, organ załatwiający
sprawę134, struktura postępowania cywilnego135 oraz naczelne zasady postępowania
cywilnego136. Konkludując, autor przyjmuje, że ustalenie definicji postępowania cywilnego jest możliwe tylko w kategoriach modelowych, a nie na podstawie tradycyjnej
definicji formalnej. Tym samym „postępowaniem cywilnym jest każde postępowanie odpowiadające warunkom delimitacyjnego modelu postępowania cywilnego”137.
Dalej doprecyzowuje, iż postępowaniem cywilnym jest każde prawnie unormowane
postępowanie odpowiadające warunkom delimitacyjnego modelu postępowania, tj.
postępowanie, którego głównym i samodzielnym przedmiotem są sprawy cywilne
i którego funkcje, organ rozstrzygający, struktura i naczelne zasady postępowania
ukształtowane są w sposób uwzględniający szczegółowe właściwości spraw cywilnych138. Autor wyróżnia: postępowania cywilne sensu stricto, które spełniają wszystkie warunki wskazanego modelu delimitacyjnego oraz postępowania cywilne sensu
largo, które jakkolwiek nie spełniają wszystkich warunków modelu, to realizują warunki o charakterze istotnym139.
W tym miejscu należy wskazać, że niektóre z ADR-ów w kontekście podanych
warunków delimitacyjnych stanowią postępowania, których głównym i samodziel129 S. Włodyka, Pojęcie
postępowania cywilnego…, dz. cyt., s. 240. Szerzej zob. K. Gajda-Roszczynialska,
Sprawy o ochronę…, dz. cyt., s. 168–178.
130 S. Włodyka, Pojęcie postępowania cywilnego…, dz. cyt., s. 253.
131 Tamże, s. 279 i n.
132 Tamże, s. 279.
133 Tamże, s. 281–289.
134 Tamże, s. 289–296.
135 Tamże, s. 296–304.
136 Tamże, s. 304–312.
137 Tamże, s. 313.
138 Tamże, s. 314.
139 Tamże, s. 314–315.
— 33 —
rozdział i
nym celem jest rozwiązywanie sporów cywilnych. Postępowania realizują swoiste
funkcje (funkcję tradycyjną – zawarcie ugody lub funkcję transformacyjną – rozwiązanie rzeczywistego konfliktu pomiędzy stronami). W ramach tych postępowań
istnieją organy pomagające rozwiązać (np. mediacja), czy nawet rozstrzygnąć spór
(np. arbitraż). Ponadto te postępowania oparte są na podstawowych zasadach, wspólnych z postępowaniem cywilnym. Powyższe przesądza o możliwości uznania ich
w ramach „trzeciej fali” za postępowania cywilne sensu largo. Także w kontekście
definicji M. Walasika niektóre z alternatywnych metod rozwiązywania sporów mogą
zostać uznane za postępowania cywilne. Niewątpliwie postępowanie mediacyjne
i postępowanie arbitrażowe spełniają kryterium kodeksowe, albowiem są uregulowane w kodeksie postępowania cywilnego. Ponadto alternatywne metody rozwiązywania sporów w analizowanym wymiarze odnoszą się do spraw cywilnych
(kryterium przedmiotowe), mających zdatność ugodową (kryterium odpowiedniego
dostosowania postępowania do właściwości jego przedmiotu). Podmioty prowadzące
postępowanie mediacyjne (art. 1833 k.p.c.) i arbitrażowe (art. 1174 §2 k.p.c.) spełniają
także kryterium niezależności140. Równocześnie kryterium niezależności organu
pozwala na odgraniczenie postępowania cywilnego od szeregu postępowań, które
prowadzone są przez jedną ze stron stosunku prawnego, na tle którego powstaje
sprawa cywilna. W ten sposób wykluczona zostaje cała grupa postępowań reklamacyjnych141. Niewątpliwie postępowanie cywilne jest uregulowanym przez prawo trybem, w którym dochodzona jest ochrona prawna. Przewidziane w prawie czynności,
które zmierzają do uzyskania ochrony prawnej, mogą zostać uznane za składające
się na postępowanie cywilne, jeśli osiągną stopień zorganizowania, który będzie
świadczył, że doszło do prawnego wyodrębnienia takiego trybu. Postępowanie cywilne jako samodzielne zjawisko prawne konstytuuje się bowiem dopiero wtedy, gdy
zespół określonych zachowań zostanie zorganizowany pod względem prawnym na
wystarczającym poziomie (kryterium dostatecznego zorganizowania)142. Struktura
ADR-ów, jakkolwiek charakteryzuje się pewnymi stałymi elementami, to jednak co
do zasady jest niesformalizowana, porównując ją z sądowymi postępowaniami cywilnymi. Jednocześnie jednak pewne stałe elementy niektórych alternatywnych metod
rozwiązywania sporów, jak postępowanie arbitrażowe, czy mediacyjne, pozwalają
stwierdzić, że są one sformalizowane w stopniu pozwalającym na sklasyfikowanie
ich jako alternatywnych metod rozwiązywania sporów.
W świetle powyższych rozważań pozasądowymi postępowaniami cywilnymi będą
zarówno postępowanie arbitrażowe, jak i postępowanie mediacyjne. Podkreślić przy
tym należy, iż swoiste usytuowanie ustrojowe organów w ramach ADR-ów powoduje,
że w systemie postępowania cywilnego są one klasyfikowane jako postępowania po140 Zob. M. Walasik, Analogia w prawie, dz. cyt., s. 60.
141 Zob. tamże, s. 61.
M. Walasik, dz. cyt., s. 67. Z kolei S. Cieślak, Formalizm postępowania cywilnego, Warszawa
2008, s. 97, 100, 117, posługuje się w tym zakresie kryterium minimalnego stopnia sformalizowania
postępowania.
142 M.
— 34 —
zasądowe. Nawet w tym najszerszym znaczeniu nie wszystkie techniki ADR będzie
można zakwalifikować jako przynależne do postępowania cywilnego i jako postępowania cywilne nie będą kwalifikowane reklamacje, czy też negocjacje.
Wśród postępowań cywilnych w znaczeniu szerokim możemy wyróżnić postępowania jurysdykcyjne i nieadjudykacyjne. Jako przykład postępowania jurysdykcyjnego (adjudykacyjnego) pozasądowego należy wskazać postępowanie arbitrażowe.
Z kolei wśród postępowań nieadjudykacyjnych wyróżnić możemy postępowania
sądowe (np. postępowanie pojednawcze) oraz pozasądowe (np. postępowanie mediacyjne, postępowanie reklamacyjne). Akcentując charakter wspierający i uzupełniający alternatywnych metod rozwiązywania sporów wyróżnić możemy alternatywy
wewnętrzne (tzw. niewłaściwe ADR) oraz alternatywy zewnętrzne (pozasądowe),
które z kolei podzielić możemy na adjudykacyjne (np. arbitraż) nieadjudykacyjne
(np. postępowanie mediacyjne, postępowanie reklamacyjne, negocjacje).
POJĘCIE MEDIACJI
Alternatywne formy rozwiązywania sporów obejmują system bardzo różnorodnych
procedur i ich postaci pochodnych. Jedną z najbardziej rozpowszechnionych form
ADR jest mediacja. Poszukując pojęcia mediacji należy rozważyć tę instytucję na
płaszczyźnie międzynarodowej, transgranicznej w obrębie Unii Europejskiej, oraz na
płaszczyznach krajowych w ujęciu prawnoporównawczym ze szczególnym uwzględnieniem polskiego porządku prawnego.
Pojęcie mediacji w piśmiennictwie
Definicja
W nauce pojęcie „mediacja” występuje w znaczeniu wąskim i szerokim143.
W pierwszym ujęciu pojęcie mediacji powinno być stosowane wyłącznie w wąskim znaczeniu, co ma przeciwdziałać jego nadużywaniu144. W wąskim znaczeniu
do konstytutywnych cech mediacji zalicza się m.in. jej w pełni dobrowolny i pozasądowy charakter.
Zgodnie z drugą koncepcją „mediacja” stanowi pojęcie zbiorcze używane w odniesieniu do różnych niejednorodnych postępowań, którym nadaje się niejednolite
nazwy, a których celem jest polubowne rozwiązanie sporu, przy czym nie jest to
pojęcie tożsame ze wszystkimi formami ADR145.
144 T. Metzloff, Alternative dispute resolution strategies in medical malpractice, „Alaska Law Review” 1992,
nr 9, s. 440.
145 Zob. P. d’Ambrumenil, Mediation and arbitration, London 1997, s. 41 i n., M. Li, P. Billiet, The evolu-
tion of mediation in China [w:] The New Eu Directive on Mediation. First Insights, Antwerpen 2008,
s. 71–72; P.C.C. Huang, Court Mediation in China, Past and Present, „Modern China” 2006, vol. 32,
nr 3, s. 275–314. Por. także N. Alexander, International comparative mediation: legal perspectives,
Woltes Kluwer International 2009, s. 12–15.
— 35 —
rozdział i
W piśmiennictwie dominuje określenie mediacji jako pozasądowego postępowania, w którym specjalnie do tego przygotowana, neutralna osoba trzecia próbuje – razem ze stronami konfliktu – wypracować zgodne jego rozwiązanie146, lub
jako postępowanie z udziałem neutralnej osoby trzeciej, którego celem jest doprowadzenie stron do uzgodnienia rozwiązania zaistniałego między nimi konfliktu147,
czy też wreszcie jako pośredniczenie osoby trzeciej w rozwiązaniu sporu, które
ma pochodzić bezpośrednio od zainteresowanych stron, przy czym mediator ma
być tylko neutralnym podmiotem, mającym za zadanie stworzenie warunków do
zawarcia ugody przez osoby pozostające w sporze i mogącym wykorzystywać w swoim działaniu różnego rodzaju techniki negocjacyjne148. Można stwierdzić, że dla
określenia sensu pojęcia mediacji istotne są trzy elementy, tj. cel w postaci dążenia
do zawarcia porozumienia (ugody), załatwiającego istniejący między stronami spór
(różnicę zdań), pomoc w realizacji tego celu neutralnej osoby trzeciej – mediatora
i wykorzystywanie negocjacji jako głównej techniki prowadzącej do zbliżenia stanowisk zainteresowanych stron149. Za zasady postępowania mediacyjnego uznaje
się: bezstronność i neutralność oraz dobrą wiarę i szacunek150. Przy uwzględnieniu
powyższych cech proponuje się wprowadzenie tzw. pięciu konstytutywnych zasad
mediacji (tzw. złote zasady) do których zalicza się: dobrowolność, poufność, bezstronność, neutralność i akceptowalność151. Cechy te sprawiają, że postępowanie
mediacyjne może być dostosowane do różnorodnych okoliczności i specyficznych
potrzeb stron152.
146 J. Risse, dz. cyt., s. 5; F. Haft, Verhandlung und Mediation: Die Alternative zum Rechtsstreit, Munchen
2000, s. 244–245.
Rajski, Rola mediacji przy rozwiązywaniu sporów związanych ze stosunkami w obrocie gospodarczym [w:] Prawo prywatne czasu przemian, Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi
Sołtysińskiemu, red. A. Nowicka, Poznań 2005, s. 912.
148 A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 223. Podobnie K. Weitz [w:] J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre,
T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2005, s. 339.
149 Por. nawiązującą do Rekomendacji Rady Europy Nr Rec (2002)10 z 18.9.2002 r. wypowiedź T. Erecińskiego [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. I, Postępowanie rozpoznawcze, cz. II
Postępowanie zabezpieczające, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, art. 1831, uw. 4, s. 848. Zob.
także M. Pazdan, Umowa o mediację [w:] Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, red.
E. Nowińska i M. du Vall, Kraków 2004, s. 258. Moment negocjacji jako istotny element mediacji
podkreśla S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza…, dz. cyt., s. 26 i n. Podobnie w nauce amerykańskiej,
por. np. L. W. Scott, The Law of Mediation in Texas, „Saint Mary’s Law Journal” 2006, vol. 37, s. 332
i nast.; A. Anderson, Alternative Dispute Resolution and Professional Responsibility in South Carolina:
A Changing Landscape, „South Carolina Law Review” 2003, vol. 5, s. 192 i nast.
150 M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 43; A. Jakubiak-Mirończuk,
Alternatywne a sądowe…, dz. cyt., s. 163.
151 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 335; M. Białecki, Mediacja…, dz. cyt., s. 44. Z kolei
A. Budniak proponuje przyjęcie czterech konstytutywnych zasad mediacji: dobrowoloności, autonomii
stron, neutralności mediatora i poufności. A. Budniak, Zasady mediacji w polskim i niemieckim postępowaniu cywilnym – szkic prawnoporównawczy, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2012, nr 2, s. 117–123;
A. Budniak, Die Einbindung mediativer Elemente in das polnische und das deutsche Gerichtsverfahren
in Zivilsachen, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2010, nr 1, s. 5–32.
152 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 335; J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 912; A. Wach,
Alternatywne…, dz. cyt., s. 250; T. Ereciński, Bariery w stosowaniu mediacji i arbitrażu [w:] Współczesne
147 J.
— 36 —
W oparciu o wskazane powyżej definicje, instytucję mediacji można zdefiniować
w aspekcie: statycznym (strukturalnym – rekonstrukcja), dynamicznym (ujęcie deskryptywne), funkcjonalnym oraz wartościującym153.
W ujęciu strukturalnym mediacja stanowi dobrowolny zorganizowany zespół czynności prowadzony w przypadku wystąpienia sporu przez same strony w obecności
i przy pomocy bezstronnej osoby trzeciej – mediatora. Istotną cechą mediacji w tym
ujęciu jest dochodzenie do rozwiązania sporu przez same strony przy zachowaniu
zasad samostanowienia procedury oraz samoodpowiedzialności za procedurę przez
strony154. Struktura mediacji pozwala na rekonstrukcję tego pojęcia przy uwzględnieniu jej dobrowolności155, odformalizowania oraz pozasądowego charakteru.
W ramach konceptualnej analizy pojęcia mediacji, dobrowolność stanowi element
konstytutywny, wyrażony w uregulowaniach ustawowych przeważającej większości
państw europejskich, jak np. Austria, Holandia, Bułgaria, Niemcy, Grecja, Węgry,
Finlandia, Słowenii, Słowacji, Rumunii, czy Portugalii156. Dobrowolność mediacji
stanowi przejaw autonomii woli stron157. Jednak pojęcia „autonomia woli stron” oraz
„dobrowolność mediacji” nie są tożsame158. W ramach autonomii woli stron – przyprzemiany postępowania cywilnego, red. P. Pogonowski, P. Cioch, E. Gapska, J. Nowińska, Warszawa
2010, s. 337; E. Gmurzyńska, Mediacja w sporach gospodarczych – rzeczywistość czy iluzja?, „ADR
Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 27–28.
153 Por. K. Gajda-Roszczynialska, Sprawy o ochronę…, dz. cyt., s. 410–414, 436–440 i literatura tam przywołana.
154 Zasada samostawienia wyraża się w tym, że zawsze to strony decydują, czy i na jakich warunkach spór
zostanie rozwiązany. Mediatorzy, w przeciwieństwie do sędziów sądów powszechnych lub polubownych, nie mają żadnych kompetencji adjudykacyjnych, a jedynie „pośredniczą” w rozwiązaniu sporu.
Strony same zajmują się prowadzeniem i organizacją postępowania, mogą je wszcząć i zakończyć
w dowolnym czasie w granicach przewidzianych prawem. Mediator jedynie „organizuje” mediację
w wymiarze technicznym, zgodnie z wolą stron. Zasada samoodpowiedzialności przejawia się w nałożeniu odpowiedzialności za zawarcie samej ugody na strony.
155 Tak: T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 6 i 7, s. 851–852; J. Rajski,
Rola mediacji…, dz. cyt., s. 912, R. Morek, Dobrowolność mediacji i jej ograniczenia (prawo i praktyka)
[w:] Zgoda jako wyraz autonomii woli, „Studia Iuridica”, t. XLIX, Warszawa 2008, s. 141, P. Telenga
[w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2012, s. 246; K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 443 i n.W doktrynie zamiennie i nieprecyzyjnie
używa się zamiast pojęcia dobrowolności pojęcia autonomii woli stron – tak: T. Żyznowski (T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2011,
art. 1831, uw. 3, s. 649), który wskazuje, że pierwszoplanową i podstawową cechą instytucji mediacji
jest autonomia woli stron.
156 C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 567–572.
157 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 335 i n. Analiza pojęcia autonomii woli stron na gruncie
postępowania mediacyjnego w doktrynie hiszpańskiej zob. m.in. – G. P. Moreno, Autonomía de la
voluntad y mediación en conflictos transfronterizos en el Real Decreto-Ley 5/2012, „Diario La Ley” 2012,
nr 7847, s. 12 i n.; A. Alemán Monterreal, La autonomía de la voluntad y la eficacia de los acuerdos
mediados en el Anteproyecto y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles
[w:] Aportaciones de la mediación en el marco de la prevención, gestión y solución de conflictos familiares,
red. R. López, San Luis 2011, s. 217–240.
158 Tak: K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 444; J. C. Ortiz Pradillo, La mediación en asuntos civiles y mercantiles: propuestas para la incorporación de la Directiva 2008/52/CE
al Derecho español, „Revista General de Derecho Procesal” 2012, nr 26, s. 44 i n.
— 37 —
rozdział i
należnej do prawa umów – określone podmioty mogą kształtować łączące je stosunki
prawne i eliminować konflikty lub ich źródła159. Umowa mediacyjna stanowi jedynie przejaw autonomii woli stron. Z zawarciem tej umowy związane jest powstanie
stanu dobrowolności mediacji. Strony zawierając umowę o mediację, wyrażają wolę
poddania sporu albo konfliktu pod mediację oraz zgadzają się na przeprowadzenie
postępowania mediacyjnego160. Autonomia woli stron stanowi jedną z zasad statuujących pozasądowe metody rozwiązywania sporów (w tym mediację)161. Umożliwia
ona stronom wyłączenie sporów cywilnoprawnych z publicznoprawnych postępowań
sądowych i umieszczenie ich w nurcie prywatnoprawnego (konsensualnego) rozwiązywania sporów162. Z dobrowolnym charakterem mediacji wiąże się zakaz wywierania nacisków na strony odnośnie podjęcia się mediacji, jak również jej nie zrywania,
czy też zawarcia ugody163. W konsekwencji dobrowolność może być ujmowana jako
zasada postępowania mediacyjnego, będąca gwarancją zachowania konsensualności
mediacji jako pozasądowej metody rozwiązywania sporów164. Atrybuty tej zasady
odnoszą się zarówno do samego przebiegu postępowania mediacyjnego jak i podmiotów w nim uczestniczących165. W przebiegu postępowania zgodna wola stron
jest wymagana przez całe kontinuum mediacji od momentu jej wszczęcia, aż do jej
zakończenia poprzez zawarcie ugody166. Strony kształtują treść ugody, ale mediator
ma obowiązek w sposób fachowy czuwać na prawidłowością postępowania mediacyjnego i zawarcia ugody. Mediator ma wspierać strony, ale decyzja zawsze pozostaje
przy stronach167. W aspekcie podmiotowym dobrowolność mediacji oznacza, że
strony zgadzają się na prywatnoprawne rozwiązanie sporu z pomocą określonego mediatora i mogą go w każdym czasie zmienić168. Wyjątki od dobrowolności występują
w niektórych systemach prawnych z uwagi na konieczność ochrony strony słabszej
T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski,
Warszawa 2011, art. 1831, uw. 2, s. 648–649.
160 Tamże.
161 T. Ewert, Grenzüberschreitende Mediation iż Zivil und Handelssachen, „Die Richtlinie„ 2008/52/EG:
Entstehung, Inhalt und Bedeutung für das deutsche Recht, „Studien zum Internationalen Privat- und
Verfahrensrecht„ 2012, s. 8; B. Hess, Mediation und weitere Verfahren konsualer Streitbeilegung – Regelungsbedarf im Verfahrens und Berufsrecht?, „Beilage zu NJW Heft” 2008, nr 21, s. 10.
162 K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 444. Zob. także C. Esplugues, Civil and
commercial mediation…, dz. cyt., s. 567.
163 M. Koszowski, Prawno-etyczne aspekty wykonywania zawodu mediatora z uwzględnieniem standardów
europejskich, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2008, nr 77, s. 33.
164 Por. T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski,
Warszawa 2011, art. 1831, uw. 2, s. 648–649.
165 Tak: K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 444–445; L. G. Villaluenga, La
mediación a través de sus principios. Reflexiones a la luz del anteproyecto de ley de mediación en asuntos
civiles y mercantiles, „Revista general de legislación y jurisprudencia” 2010, nr 4, s. 725–726.
166 Tak: K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 445; podobnie: B. Hess, Europäisches Zivilprocessrecht, Heidelberg 2009, s. 598.
168 K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 445–446.
159 Por.
— 38 —
w niektórych obszarach prawa oraz z uwagi na interes publiczny169. Odstępstwa od
reguły dobrowolności mediacji przybierają postać schematów obligatoryjnych170,
które występowały171 lub występują172 w części państw europejskich173. Schematy
te są dozwolone przez art. 3 (a) dyrektywy 2008/52/WE174 i mogą przybrać postać
obligatoryjnej przedsądowej mediacji oraz obligatoryjnego spotkania lub skierowania
stron do mediacji przed rozpoczęciem postępowania sądowego175.
Odformalizowanie mediacji jest cechą mediacji, która może być spełniona w większym lub mniejszym stopniu. Mniejszy stopień formalizmu procedury mediacyjnej
powoduje zarazem wyłączenie pełnych gwarancji procesowych stron, które przysługują stronom w cywilnych postępowaniach sądowych przed sądami państwowymi176.
Stąd szczególnie istotne staje się zagwarantowanie równouprawnienia stron w ramach
procedury. Swoistym zabezpieczeniem jest dobrowolność mediacji – strona, która
obawia się przewagi przeciwnika, może nie zgodzić się na mediację177. Problem nierównowagi stron wygląda różnie w zależności od charakteru sporu. W stosunkach
obustronnie gospodarczych (relacja B2B) ryzyko związane z nierównowagą stron
powinno być raczej mniejsze, jeśli przyjąć założenie, że profesjonalni uczestnicy obrotu z reguły wspierani są przez fachowych doradców178. Inaczej sytuacja może się
przedstawiać, gdy po jednej stronie występuje przedsiębiorca, a po drugiej podmiot
niebędący profesjonalistą (relacja B2C)179.
W ujęciu dynamicznym – w kontinuum ADR – mediacja stanowi sformalizowaną
postać negocjacji, prowadzonych przez strony z udziałem osoby trzeciej (mediatora),
170 Tamże, s. 575; K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 445–446 i n. oraz litera-
tura tam powołana.
171 Obligatoryjna mediacja występowała we Włoszech na mocy art. 5 Decreto Legislativo n. 28 del 4 marzo
2010. Mediacja ta została uchylona wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 października
2012 r., Considerato in Dritto 12.1.
172 Aktualnie o mediacjach obligatoryjnych w ograniczonym przedmiotowo zakresie możemy mówić
w Austrii, Niemczach, Grecji, Rumunii, Malcie, Chorwacji, a w odniesieniu do koncyliacji we Francji
w sprawach pracy.
173 J. M. Nolan-Haley, Is Europe Headed Down the Primrose Path with Mandatory Mediation, „North
Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation” 2012, t. XXXVII, s. 985.
174 Podkreślić należy także, iż pośrednio kwestia dopuszczalności mediacji obligatoryjnych w aspekcie
access to justice była przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu w sprawie Rosalba Alassini i in., (wyrok TS z dnia 18 marca 2010 r. w połączonych sprawach
od C‑317/08 do C‑320/08 Zb. Orz. 2010, I-02213). W sprawie tej Trybunał uznał za dopuszczalne
i nie naruszające access to justice oraz efektywnej ochrony prawnej, istnienie obligatoryjnego przedsądowego postępowania pojednawczego w sprawach telekomunikacyjnych we Włoszech.
175 Tak: K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 450.
176 J. Risse, dz. cyt., s. 508–509; A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 250–251; S. Pieckowski, Mediacja
gospodarcza…, dz. cyt., s. 31.
177 A. Wach uważa, że brak gwarancji procesowych stron w mediacji jest rekompensowany przez dużą
swobodę działania podmiotów pozostających w sporze oraz pośredniczącej między nimi osoby trzeciej,
por. A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 251.
178 J. Risse, dz. cyt., s. 509.
179 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 337.
— 39 —
rozdział i
stosującej techniki mediacyjne180, co odróżnia tę metodę od innych alternatywnych
sposobów rozwiązywania sporów, jak negocjacje, czy arbitraż181. Mediację od innych
metod w continuum w ujęciu deskryptywnym odróżniają odformalizowanie i pozasądowy charakter. W tym rozumieniu przy klasycznym ujęciu mediacji rola bezstronnej
strony trzeciej sprowadza się jedynie do ułatwienia procesu komunikacji pomiędzy
stronami, w celu osiągnięcia przez nie porozumienia. W piśmiennictwie wyróżnia się
przy tym mediację ewaluatywną oraz mediację facylitatywną (klasyczną). Mediacja
ewaluatywna polega na tym, że mediator ocenia sytuację prawną stron, przewiduje
rozstrzygnięcie sądu i aktywnie pomaga stronom w zawarciu ugody, a nawet proponuje im sposób lub sposoby rozwiązania sporu. Mediator może prezentować własną ocenę sprawy i proponować rozwiązanie sporu. Z kolei mediacja facylitatywna
(klasyczna) polega na tym, że mediator pomaga stronom w rozwiązaniu ich sporu
i dojściu do ugody, wykorzystując rozwiązanie zaproponowane przez strony. W tym
typie mediacji mediator unika formułowania własnych opinii dotyczących przedmiotu sporu i sposobu jego rozwiązania, całą swoją aktywność poświęca technikom
służących do rozwiązania konfliktu182.
W ujęciu funkcjonalnym podstawowym celem mediacji jest rozwiązanie konfliktu
(sporu) i dojście do porozumienia satysfakcjonującego obie strony, czyli do zawarcia
ugody. Ugoda osiągnięta w wyniku porozumienia, wywodzi się od samych stron, zaś
rolą mediatora jest wyłącznie udzielenie stronom pomocy w dojściu do porozumienia.
W piśmiennictwie wskazuje się, że mediacja może oznaczać również realizację funkcji
transformacyjnej. W pierwszym ujęciu transformacja oznacza przeniesienie sporu
z drogi kontradyktoryjnego procesu cywilnego (podejście oparte na przysługujących
prawach) na prywatnoprawne sposoby rozwiązania sporu (podejście oparte na reali180 Odnośnie teorii continuum ADR – zob. I. Ramsay, dz. cyt., s. 38.
181 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 333 i powołani za nimi w polskiej literaturze: A. Szu-
mański, Koncyliacja jako forma rozstrzygania sporów gospodarczych, „Monitor Prawniczy” 1997,
nr 2, s. 60; J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 911, M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt.,
s. 120; M. Pazdan, O mediacji…, dz. cyt., s. 28, A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 131–134,
217–230, A. Wach, Delimitacja mediacji i koncyliacji jako samodzielnych form ADR, „Radca Prawny”
2005, nr 2, E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim…, dz. cyt., s. 10–30,
R. Morek, Razem, czy osobno: uwagi o znaczeniach pojęć mediacji i koncyliacji [w:] Sądy polubowne i mediacje, red. J. Olszewski, Warszawa 2008, s. 21–37; Ł. Błaszczak, Mediacja a inne alternatywne formy rozwiązywania sporów (wybrane zagadnienia), „ADR Arbitraż i Mediacja” 2012,
nr 2, s. 13–20. W literaturze niemieckiej m.in. T. Ewert, Grenzüberschreitende Mediation…, dz. cyt.,
s. 77–82, B. Hess, Mediation und weitere Verfahren konsualer Streitbeilegung – Regelungsbedarf im
Verfahrens und Berufsrecht? [w] Verhandlungen des 67. Deutschen Juristentages Erfurt 2008, vol. 1,
Gutachten, Munich 2008, s. 17 i n., B. Hess, Mediation und weitere Verfahren konsualer Streitbeilegung – Regelungsbedarf im Verfahrens und Berufsrecht?, „Beilage zu NJW Heft” 2008, z. 21, s. 26–28.
W literaturze angielskiej: K. Mackie, D. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide, Commercial
Dispute Resolution, London 2000, s. 50 i n. W literaturze chińskiej: J. S. Mo, Alternative Dispute
Resolution [w:] Introduction to Chinese Law, Hong Kong 1997, s. 370 i n. Zob. także N. Alexander,
International comparative mediation…, dz. cyt., s. 25–39.
182 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 5, s. 849; E. Gmurzyńska,
Rodzaje mediacji [w:] Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek, Warszawa 2009,
s. 111 i n.
— 40 —
zacji interesów)183. W drugim ujęciu, zgodnie z teorią mediacji transformatywnej184,
służy ona likwidacji konfliktu poprzez transformację relacji międzyludzkich przez
skuteczne ich naprawienie i wzajemną akceptację. Z punktu widzenia mediacji transformatywnej to nie spór ulega transformacji, ale relacje podmiotowe. Mediacja jest
skuteczna, gdy dojdzie do naprawienia relacji międzyludzkich, a ugoda jest po prostu
dodatkową gratyfikacją, która następuje jako następczy skutek transformacji konfliktu.
W ramach konceptualnej analizy w ujęciu wartościującym, mediacja jest nieskomplikowaną, elastyczną, szybką, poufną, relatywnie nisko kosztową metodą rozwiązania
sporu, która zapewniania stronom pełny wpływ na wybór osoby trzeciej oraz gwarantuje im pełną kontrolę nad przebiegiem procedury185. Za istotną zaletę mediacji
uważa się to, że w założeniu ma ona prowadzić do rozwiązania sporu wywodzącego
się wprost od samych stron i stanowiącego przejaw realizacji ich wzajemnych ustępstw
i korzyści. Osiągnięty konsensus opary jest z reguły na konstrukcji zakładającej, że
obie strony mogą uważać się za wygrane w sprawie186. Mediacja jako procedura
o charakterze konsensualnym, a nie adjudykacyjnym, pozwala na uniknięcie antagonizowania stron187, gdyż nie stawia ich w rolach przeciwników procesowych, lecz
partnerów rozwiązujących zaistniały konflikt. Dzięki temu mediacja może mieć charakter prospektywny, tj. może prowadzić nie tylko do rozwiązania konfliktu, ale, przez
wyjaśnienie jego źródeł, przyczyniać się do utrzymania dotychczasowych kontaktów
między stronami sporu, co może mieć szczególne znaczenie w dziedzinie obrotu
handlowego188.
A. Baruch Busch, J. P. Folger, The Promise of Mediation: The Transformative Approach to Conflict,
San Francisco 1994.
185 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 335 i powołani za nimi: J. Risse, dz. cyt., s. 498–521;
J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 912; A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 249–251; S. Pieckowski,
Mediacja gospodarcza…, dz. cyt., s. 30–31 ; P. Sobolewski, dz. cyt., s. 33; T. Ereciński, Bariery w stosowaniu mediacji i arbitrażu [w:] Współczesne przemiany postępowania cywilnego, red. P. Pogonowski,
P. Cioch, E. Gapska, J. Nowińska, Warszawa 2010, s. 337 i n, A. Bieliński, Uwagi wstępne na temat
mediacji [w:] Sądy polubowne i mediacja, red. J. Olszewski, Warszawa 2008, s. 39–44; M. Skibińska,
Zalety i wady mediacji jako sposobu rozwiązywania sporów cywilnych, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2010,
nr 3, s. 99–103, M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 43.
186 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 337; A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 249–250.
187 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 337; J. Risse, dz. cyt., s. 501–502; A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 250; E. Gmurzyńska, Mediacja w sporach gospodarczych…, dz. cyt., s. 27–40.
188 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 337; J. Risse, dz. cyt., s. 501–502; T. Ereciński [w:]
Kodeks postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 2, s. 857. Na szczególny potencjał mediacji
w sprawach gospodarczych zwracają uwagę m.in.: J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 911; K. Flaga-Gieruszyńska, Kilka uwag o mediacji jako instrumencie efektywnego rozstrzygania sporów gospodarczych [w:] Arbitraż i mediacja. Praktyczne aspekty stosowania przepisów. Materiały z Konferencji
Naukowej. Iwonicz-Zdrój 18–20.10.2007 r., red. J. Olszewski, Rzeszów 2007, s. 88; E. Gmurzyńska,
Mediacja w sporach gospodarczych…, dz. cyt., s. 27 i n.; J. Maślikowska, Mediacje gospodarcze w praktyce [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii i w praktyce: wybrane zagadnienia, red.
H. Duszka-Jakimko, S. L. Stadniczeńko, Opole 2008, s. 160–162.; P. Nowaczyk, Kondycja polskiej mediacji gospodarczej, „Biuletyn Arbitrażowy” 2009, nr 12, s. 29 i n.; S. Pieckowski, Mediacja w sprawach
gospodarczych, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2011, nr 2, s. 61 i n.
184 R.
— 41 —
rozdział i
Mediacja a inne alternatywne metody rozwiązywania sporów
Alternatywne metody rozwiazywania sporów nie stanowią jednolitego pojęcia189.
Mediację w continuum ADR należy odróżnić od innych alternatywnych metod rozwiązywania sporów, w szczególności negocjacji i arbitrażu, postępowania przed ombudsmanem (w rozumieniu Rzecznika Klientów), Expert Determination (wiążącej
opinii eksperta), Adjudication (rozstrzygnięcie przez ekspertów), Dispute Review
Boards (Komisji rozpatrujących spory), Early Neutral Evaluation (wczesnej oceny
sprawy), czy form mieszanych, jak mini-trial (mini rozprawa), czy med-arb190. Cechą
wspólną wszystkich alternatywnych metod jest rozwiązanie sporów cywilnych w innych sposób niż rozstrzyganie sporu przez sądy cywilne w postępowaniu sądowym
cywilnym. Poszczególne środki różnią się jednak pomiędzy sobą cechami swoistymi,
co wpływa na popularność ich stosowania.
Kontrowersje wzbudza kwestia ewentualnego odróżnienia mediacji od koncyliacji191.
Zgodnie z pierwszym stanowiskiem mediacja i koncyliacja oznaczają tę samą formę ADR i brak w tym zakresie podstaw do rozróżnienia dwóch niezależnych alternatywnych metod192. W myśl zapatrywania przeciwnego, pojęcia te nie są tożsame.
Dyskusyjne jest kryterium delimitacji mediacji i koncyliacji. W jednym ujęciu koncyliacja ma być jedną z postaci mediacji, wyróżniającą się tym, że koncyliator nie bierze
bezpośredniego udziału w procesie uzgadniania rozwiązania sporu, a jedynie ogranicza się do ułatwienia komunikacji między stronami przez uzgadnianie stanowisk
pomiędzy nimi193. Według innych założeń, różnica między mediacją i koncyliacją
polega na tym, że w ramach mediacji mediator ma jedynie stworzyć stronom warunki
do zawarcia porozumienia (ugody), samo rozwiązanie sporu musi się wywodzić od
stron, a nie może być ustalone lub zaproponowane przez mediatora. Z kolei w ramach
koncyliacji – koncyliator proponuje stronom pojednawcze zakończenie istniejącej
190 S. Barona, C. Esplugues, ADR Mechanism and their Incorporation into global Justice in Twenty – First
Century: Some Concepts and Trends [w:] Global Perspective on ADR, red. C. Esplugues, S. Barona,
Cambridge 2013, s. 7; J. J. Hopt, S. Steffek, Mediation: Comparison of Laws, Regulatory Models, Fundamental Issues [w:] Mediation Principles and Regulation in Comparative Perspective, red. K. J. Hopt,
F. Steffek, Oxford 2013, s. 15–16; S. Blake, J. Brownie, S. Sime, A Practical Approach to Alternative
Dispute Resolution, Oxford 2011, s. 22, L. Cadiet, Panorama…, dz. cyt., s. 155 i n.; F. J. Sospedra Navas,
Mediación y arbitraje, Los sistemas alternativos de resolución de conflictos, Nawarra 2014, s. 58 i n; Por.
N. Andrews, Andrews on civil processes…, dz. cyt., s. 7 i n.
191 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 337; E. Gmurzyńska, dz. cyt., s. 25–28. Zob. także R. Morek, Razem czy osobno: uwagi o znaczeniach pojęć mediacji i koncyliacji [w:] Sądy polubowne i mediacja,
dz. cyt., s. 21–23; A. Hajos-Iwańska, Jeszcze o odróżnieniu mediacji i koncyliacji w świetle noweli k.p.c.
z 28.7.2005 r, „Monitor Prawniczy” 2009, nr 1, dodatek, s. 37–40.
192 A. Szumański, Koncyliacja jako forma rozstrzygania sporów gospodarczych, „Monitor Prawniczy” 1997,
nr 2, s. 60; T. Szurski, Ustawa wzorcowa…, dz. cyt., s. 97; J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 911;
M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 259; tenże, O mediacji…, dz. cyt., s. 13–14; P. Sobolewski,
dz. cyt., s. 33; E. Gmurzyńska, dz. cyt., s. 28.
193 Tak R. Morek, ADR – w sprawach…, dz. cyt., s. 81–82; tenże, Mediacja…, dz. cyt., s. 36, tenże, Razem
czy osobno: uwagi o znaczeniach pojęć mediacji i koncyliacji [w:] Sądy polubowne i mediacja, dz. cyt.,
s. 21–33.
— 42 —
między nimi sytuacji spornej, a nie tylko łagodzi napięcia między stronami. Jest on
uprawniony do przedstawienia stronom propozycji rozwiązania sporu, która nie
jest jednak dla stron wiążąca i w każdej chwili może zostać przez nie przyjęta albo
odrzucona194.
Poza sporem jest odróżnienie mediacji od procesu sądowego, arbitrażu czy opinii eksperta. Proces sądowy jest jurysdykcyjną, prowadzoną przez sąd państwowy
procedurą służącą rozstrzyganiu sporów, a arbitraż również procedurą jurysdykcyjną, jednak prowadzoną przez sąd polubowny, który kompetencję do rozstrzygnięcia
sporu wywodzi z umowy stron195. Pojęcie mediacji nie powinno być także łączone
z działaniami pojednawczymi sądu państwowego lub polubownego w trakcie postępowania przed tym sądem196. Z kolei ekspert, przedstawiając opinię w pewnej kwestii,
z reguły o charakterze faktycznym, wypowiada się jedynie co do istnienia i oceny
określonych okoliczności sprawy, jednak nie podejmuje kroków zmierzających do
pojednania stron197.
Pojęcie mediacji w płaszczyźnie międzynarodowej
(mediacja transgraniczna poza Unią Europejską)
W kontekście sporów gospodarczych mediacja międzynarodowa stanowi próbę rozwiązania sporu przez strony międzynarodowej transakcji handlowej poprzez ugodę
z pomocą neutralnego podmiotu trzeciego198. Mediacja ma charakter międzynarodowy jeśli dotyczy sporu międzynarodowego, który jest wyodrębniony w oparciu
o miejsce zamieszkania stron konfliktu. Spór uznaje się za spór o charakterze międzynarodowym, jeśli przynajmniej jedna ze stron ma miejsce zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu w innym państwie niż państwo miejsca zamieszkania lub zwykłego
miejsca pobytu którejkolwiek z pozostałych stron. Zastosowanie prawa właściwego
będą określać ogólne reguły, jednak w wielu państwach regulacja będzie jednolita dla
mediacji krajowych oraz transgranicznych (zarówno w Unii Europejskiej jak i poza
Unią Europejską)199.
polskiej tak przede wszystkim A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 217–231; tenże,
Delimitacja mediacji i koncyliacji jako samodzielnych form ADR, „Radca Prawny” 2005, nr 2,
s. 95 i nast. Podobnie J. Risse, dz. cyt., s. 11; H. Koch, Mediation im internationalen Streit [w:]
Grenzüberschreitungen. Beiträge zum Internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit. Festschrift für P. Schlosser zum 70. Geburtstag, Tübingen 2005, s. 400; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 334.
195 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 334; J. Risse, dz. cyt., s. 9–10; M. Pazdan, Umowa
o mediację…, dz. cyt., s. 259; Ł. Błaszczak, Alternatywne formy rozwiązywania…, dz. cyt., s. 345;
Ł. Błaszczak, Mediacja a inne alternatywne formy…, dz. cyt., s. 18–19.
196 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 334; M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 258.
197 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 334; M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 259.
Zob. także J. Risse, dz. cyt., s. 10.
198 M. Mcilwrath, J. Savage, International Arbitration and Mediation. A Practical Guide Austin, Boston,
Chicago, New York, The Netherlands, 2010, s. 9. Por. także N. Alexander, International comparative
mediation…, dz. cyt., s. 385 i n.
199 Szersze omówienie w ujęciu prawnoporównaczym zob. C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 530 i n.
194 W literaturze
— 43 —
rozdział i
Mediacja międzynarodowa, tak jak i pozostałe odmiany mediacji, poddana jest
w ostatnim czasie procesowi instytucjonalizacji. Proces instytucjonalizacji przebiega równolegle na dwóch płaszczyznach: prawa bezwzględnie obowiązującego oraz
„soft law”. W ramach regulacji nienormatywnych regulacji tworzonych przez wyspecjalizowane organizacje i instytucje o zasięgu międzynarodowym, wskazać należy,
iż Komisja Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego
(UNCITRAL) przyjęła dnia 24 czerwca 2002 r. ustawę modelową o międzynarodowej koncyliacji handlowej (UNCITRAL Model Law on International Commercial
Conciliation). Z kolei Zgromadzenie Ogólne ONZ dnia 19 września 2002 r. przyjęło rezolucję rekomendującą wszystkim państwom rozważenie przejęcia tej ustawy
do własnego systemu prawnego200. Przykładem soft law mogą być także: regulamin koncyliacji UNCITRAL (UNCITRAL Conciliation Rules 1980) z 1980 r.201 czy
też regulamin mediacji Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (OMPI)
z 1994 r.202 W analizowanym zakresie nie bez znaczenia jest tworzenie regulacji odnośnie mediacji przez instytucje zajmujące się sądownictwem arbitrażowym. Wśród
tych unormowań można wymienić m.in. regulamin ADR Międzynarodowej Izby
Handlowej w Paryżu z 2001 r.203 Nie budzi wątpliwości, że zbiory reguł zawarte
w wymienionych regulaminach wykazują duży stopień podobieństwa w kształtowaniu zasad postępowania mediacyjnego, regulacji jego przebiegu i skutków. Stanowiąc
swoiste „sof law” tworzą systemy regulujące mediacje handlowe, które nadają im
określony kształt, zapewniając ochronę praw wszystkich uczestników postępowania.
Pełnią one funkcję quasi-normatywne, wypełniając, w razie potrzeby, luki wynikające
z braku odpowiednich regulacji prawnych. Służą także często stronom samodzielnie
organizującym postępowanie mediacyjne204 jako wzorce.
W ramach instytucjonalizacji w obszarze prawa powszechnie obowiązującego,
wprowadzane są w drodze aktów prawnych bezwzględnie obowiązujących, uregulowania instytucji mediacji. Konieczne jest przy tym wyróżnienie mediacji funkcjonującej na płaszczyźnie międzynarodowej (mediacja transgraniczna poza UE), mediacji
transgranicznej w obrębie UE oraz mediacji krajowych. Mediacje krajowe w obszarze
Unii Europejskiej zostaną rozważone odrębnie w następnym akapicie. W odniesieniu
do państw spoza UE wśród licznej grupy państw, w których obowiązują regulacje
K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 339 i powołani za nimi: T. Szurski, Ustawa wzorcowa…, dz. cyt., s. 99 i nast.; J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 914 oraz 916 i nast.
201 Tak: K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 339 i powołany za nimi: J. Rajski, Rola mediacji…,
dz. cyt., s. 915.
202 Tak: K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 340 i powołany za nimi: M. Pazdan, O mediacji…,
dz. cyt., s. 11.
203 Tak: K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 340 i powołani za nimi: E. Schäfer, H. Verbist,
Ch. Imhoos, ICC Arbitration in Practice, The Hague 2005, s. 176 i nast. W literaturze polskiej zob.
J. Rajski, Regulamin ADR…, dz. cyt., s. 38 i nast.; A. Kąkolecki, Zasady pojednawczego rozstrzygania
sporów (ADR) Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu, „Radca Prawny” 2003, nr 5, s. 120 i nast.;
R. Morek, ADR – w sprawach…, dz. cyt., s. 117–120.
204 Tak: K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 340 i powołany za nim: J. Rajski, Rola mediacji…,
dz. cyt., s. 915.
200 Tak:
— 44 —
prawne dotyczące mediacji, wskazać można, obok większości stanów USA205, m.in.
Kanadę, Rosję206 czy Chiny207.
Pojęcie mediacji transgranicznej w UE
Rozwój wspólnego rynku w Unii Europejskiej doprowadził do „eksplozji sporów”
z elementem transgranicznym208. Wzrost liczby sporów, niewydolność i niedostosowanie krajowych sądowych systemów sprawiedliwości, doprowadziło do podjęcia
szeregu działań mających na celu przemodelowanie w płaszczyźnie unijnej systemu
rozwiązywania sporów z państwowego na również kontraktualny, tak aby zapewnić skuteczny dostęp do wymiaru sprawiedliwości w obrębie Unii Europejskiej209.
205 Szczególną rolę odegrała tu uchwalona przez Narodową Konferencję Komisarzy ds. Jednolitych Praw
Stanowych (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) w sierpniu 2001 r. ustawa
określona jako Jednolita ustawa o mediacji (Uniform Mediation Act), przyjęta następnie przez różne
stany USA, zob. np. co do sytuacji w Illinois R. E. Wells, Alternative Dispute Resolution – What is it?
Where is it now?, „Southern Illinois University Law Journal” 2004, vol. 28, s. 671. Zob. także w odniesieniu do systemu polskiego E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie
prawnym – zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007; E. Gmurzyńska, Kierunki rozwoju
mediacji sądowej w sprawach cywilnych w USA i w Europie, „Europejski Przegląd Sądowy” 2006, nr 11;
E. Gmurzyńska, Mediacje - czy nowa metoda rozstrzygania sporów w systemie sądów powszechnych?
Uwagi krytyczne na temat mediacji w systemie amerykańskim, „Przegląd Prawniczy” 2004, nr 2, s.
50–75, A. Kalisz, Praktyka mediacji w polskim porządku prawnym (na tle rozwiązań amerykańskich),
„Studia Iuridica Lublinensia” 2003, nr 1, s. 85–96. Por. także w aspekcie europejskim W. E. O’Brian
Jr., Lessons for the European Union from Mediation in the United States [w:] The New EU Directive on
Mediation. First Insights, Antwerpen 2007, s. 55–64.
206 Zob m.in. A. Czepik. Mediacja sądowa w sprawach cywilnych w Federacji Rosyjskiej „ADR Arbitraż
i Mediacja” 2012, nr 4, s. 33–41; A. Tynel., Jeszcze o mediacji w Federacji Rosyjskiej [w:] Księga pamiątkowa 60-lecia Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, red. J. Okólski,
Warszawa 2010; A. Tynel., Mediacja w Federacji Rosyjskiej. „Przegląd Utawodawstwa Gospodarczego”
2007, nr 2, s. 29–30.
207 Zob. m.in. Y. Zhang, Alternative Dispute Resolution System in the People’s Republic of China, „Polski
Proces Cywilny” 2012, nr 3, s. 422–426; M. Li, P. Billiet, The evolution of mediation in China [w:] The
New Eu Directive on Mediation. First Insights, red. Association for International Arbitration, Antwerpen 2008, s. 67–95; P.C.C. Huang, Court Mediation in China, Past and Present, „Modern China” 2006,
vol. 32, nr 3, s. 275–314.
208 Tak: C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 488. Sformułowanie „eksplozja sporów”
zostało już wprowadzone wcześniej na gruncie systemu rozstrzygania i rozwiązywania sporów w USA
(Tak: W. K. Olson, The Litigation Explosion: What Happened When America Unleashed the Law Suit,
New York 1991).
209 Por. C. Esplugues Mota, Access to Justice…, dz. cyt., s. 303, 305; W. Davis, H. Turku, Access to Justice
and Alternative Dispute Resolution, „Journal of Dispute Resolution” 2011, nr 1, s. 48–50; D. Curtin,
Directives: The Effectiveness of Judicial Protection of Individual Rights, „Common Market Law Review”
1990, s. 726 i n.; M. Hoskins, Tilting the Balance: Supremacy and National Procedural Rules, „European
Law Review” 1996, s. 365 i n.; E. Szyszczak, Making Europe More Relevant To Its Citizens: Effective
Judicial Process, „European Law Review” 1996, s. 351 i n.; C. N. Kakouris, Do the Member States Possess
Judicial Procedural Autonomy?, „Common Market Law Review”1997, s. 1389 i n.; M. Ruffert, Rights
and Remedies in European Community Law: A Comparative View, „Common Market Law Review”
1997, s. 307 i n.; G. Rodriguez Iglesias, Zu den Grenzen der verfahrensrechtlichen Autonomie der
Mitgliedstaaten bei der Anwendung des Gemainschaftsrecht, „Europeische Grundrechtzeitung”1997,
s. 298 i n.; D. Curtin, K. Mortelmans, Application and Enforcement of Community Law by the Member
— 45 —
rozdział i
Mediacja nie stanowi panaceum na rozwiązanie wszelkich sporów w obrębie Unii
Europejskiej, jak również dyrektywa 2008/52/WE nie może być traktowana w takich
kategoriach. Jednak mediacja daje obywatelom Unii Europejskiej możliwość podejmowania samodzielnych decyzji w ramach autonomii woli stron i rozwiązywania
sporów w ramach tej autonomii. Aktualne uregulowania uwzględniają fakt, że mediacja jest legalną instytucją mającą historyczne tradycje w wielu państwach członkowskich210. Stanowią one swoisty kompromis pomiędzy tradycjami poszczególnych
państw członkowskich, a koniecznością wprowadzenia ponadkrajowej instytucji.
W związku z postępującym procesem instytucjonalizacji mediacji w Unii
Europejskiej wprowadzona została legalna definicja terminu mediacja w art. 3 pkt. a)
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych211, zgodnie
z którym mediacja obejmuje zorganizowane postępowanie (ang. structured process,
fr. processus structuré, niem. strukturiertes Verfahren) bez względu na jego nazwę lub
określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu korzystają z pomocy osoby
trzeciej, w celu osiągnięcia porozumienia dotyczącego rozwiązania ich sporu, bez
względu na to, czy postępowanie to zainicjowały same strony, sąd – zaleceniem lub
zarządzeniem, czy też jest ono prowadzone na podstawie szczególnych przepisów
prawa krajowego państwa członkowskiego212. Definicja ta dotyczy wyłącznie mediaStates: Actors in Search of a Third Generation Script [w:] Institutional Dynamiks of European Integration,
vol. 2, Dordrecht–Boston–London 1994, s. 423 i n.; Por. W literaturze polskiej: L. Morawski, Proces
sądowy…, dz. cyt., s. 14; A. Wach, Alternatywne…, dz. cyt., s. 111–116; T. Ereciński, O większą sprawność wymiaru sprawiedliwości, „Biuletyn Centrum Europejskiego Uniwersytetu Warszawskiego” 2001,
nr 4–5, s. 6; Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne…, dz. cyt., s. 27–29.
210 Por. F. Steffek, Rechtsvergleichende Erfahrungen für die Regelung der Mediation [w:] Rabels Zeitschrift
für ausländisches und internationales Privatrecht, „Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht” 2010, nr 74, z. 4, s. 841 i n.; A. de Roo, R. Jagtenberg, ADR in the European Union:
provisional Assessment of Comparative Research in Progress [w:] Mèdiation et arbitrage. Alternative
dispute resolution Alternative à la justice ou justice alternative. Perspectives comparatives, red. L. Cadiet,
E. Jeuland, T. Clay, Paris 2005, s. 20.
211 Dz. Urz. UE 2008 L 136/3.
212 Zob. C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 505–507. Por także. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 329–330 i powołani tam: odnośnie definicji zawartej w propozycji dyrektywy: P. Billiet, E. Kurlanda, An introduction to the directive on certain aspects of mediation in civil
and commercial matters [w:] The New EU Directive on Mediation. First Insights, Antwerpen 2007,
s. 15–16; K. Gajda, Alternatywne metody rozwiązywania sporów – projekt dyrektywy…, dz. cyt., s. 83;
Co do definicji zawartej już w dyrektywie zob. R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/52/EC z 21.05.2008 r. o niektórych aspektach mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Nowy
etap rozwoju mediacji w Europie, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 3, s. 94; P. Mostowik, Europejskie wzorcowe unormowanie mediacji w sprawach cywilnych i handlowych z 2008 r. a obowiązujące od
2005 r. rozwiązania Kodeksu postępowania cywilnego, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 1, s. 138;
M. Hutnikiewicz, Mediacja w sprawach cywilnych i handlowych. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego
i Rady 2008/52/WE, „Radca Prawny” 2009, nr 2, s. 86; R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych
i handlowych [w:] Europejskie prawo procesowe cywilne i kolizyjne, red. P. Grzegorczyk i K. Weitz,
Warszawa 2012, s. 281–283; K. Skowrońska, Podstawowe założenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych,
— 46 —
cji w sprawach cywilnych i handlowych z elementem transgranicznym213. Zgodnie
z art. 2 tej dyrektywy spór uznaje się za spór o charakterze transgranicznym, jeśli
przynajmniej jedna ze stron ma miejsce zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu
w innym państwie członkowskim niż państwo miejsca zamieszkania lub zwykłe
miejsce pobytu którejkolwiek z pozostałych stron w dniu, w którym: strony postanowiły skorzystać z mediacji po zaistnieniu sporu, sąd postanowił o przeprowadzeniu mediacji, obowiązek skorzystania z mediacji wynika z prawa krajowego; lub
do celów art. 5 strony zachęcono do skorzystania z mediacji. Przy czym do celów
art. 7 (poufność mediacji) i 8 (wpływu mediacji na bieg terminu przedawnienia)
rozszerzono pojęcie transgraniczności i za spór o charakterze transgranicznym
uznaje się również spór, w przypadku którego postępowanie sądowe lub arbitrażowe przeprowadzane po zakończeniu mediacji między stronami, zostało wszczęte
w innymi państwie członkowskim niż państwo, w którym strony mają miejsce
zamieszkania lub zwykłe miejsce pobytu w dniu, o którym mowa w ust. 1 lit. a),
b) lub c)214. Aby uniknąć wątpliwości, do celów ust. 1 i 2 miejsce zamieszkania
(domicyl) jest określane zgodnie z art. 59 i 60 rozporządzenia (WE) nr 44/2001215.
Pojęcie „mediacji” w rozumieniu dyrektywy obejmuje mediację prowadzoną przez
sędziego, jeżeli nie jest on odpowiedzialny za postępowanie sądowe dotyczące
danego sporu. Nie odnosi się jednak do prób podejmowanych przez sąd lub sędziego rozstrzygającego spór w toku postępowania sądowego dotyczącego sporu216.
Definicja ta ma charakter funkcjonalny, ogólny i uniwersalny217, co przesądza o szerokim ujęciu mediacji w prawie europejskim i odróżnienieniu jej na płaszczyźnie
europejskiej od koncyliacji218. W piśmiennictwie akcentuje się, że definicja pojęcia
mediacji zawarta w art. 3 lit a. dyrektywy zawiera trzy zasadnicze elementy konstrukcyjne: mediacja jest postępowaniem (tj. zorganizowanym zespołem czynności
„Radca Prawny” 2013, nr 133 dodatek naukowy, s. 2D; w literaturze niem. por. B. Hess, Europäisches
Zivilprocessrecht, dz. cyt., s. 598.
213 Odnośnie definicji zakresowej pojęcia mediacji (tj. dotyczącej zakresu przestrzennego i przedmiotowego) – zob. R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z 21.05.2008 r.
o niektórych aspektach mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Nowy etap rozwoju mediacji
w Europie, dz. cyt., s. 94; P. Mostowik, Europejskie wzorcowe unormowanie mediacji w sprawach cywilnych i handlowych z 2008 r. a obowiązujące od 2005 r. rozwiązania Kodeksu postępowania cywilnego,
„ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 1, s. 138; M. Hutnikiewicz, dz. cyt., s. 85; R. Morek, Dyrektywa
Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych, dz. cyt., s. 281–283; K. Skowrońska, dz. cyt., s. 2D; P. Billiet,
E. Kurlanda, dz. cyt., s. 15–16; H. Eidenmüller, M. Prause, Die europäische Mediationsrichtlinie – Perspektiven für eine gesetzliche Regelung der Mediation in Deutschland, „Neue Juristische Wochenschrift”
2008, z. 38, s. 2738.
214 Szerzej zob. C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 508–509.
215 Szerzej zob. U. Magnus, P. Mankowski, Brussels I Regulation, Monachium 2012, s. 807–808; C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 736.
216 K. Weitz i powołany za nim: M. Hutnikiewicz, dz. cyt., s. 86.
217 C. Esplugues, Civil and commercial mediation…, dz. cyt., s. 506; K. Gajda, Alternatywne metody rozwiązywania sporów – projekt dyrektywy…, dz. cyt., s. 83; P. Billiet, E. Kurlanda, dz. cyt., s. 16.
— 47 —
rozdział i
prowadzonym w razie wystąpienia sporu), z dobrowolnym udziałem stron sporu
(element zgody w ramach autonomii woli stron), a także udziałem osoby trzeciej,
w celu zawarcia ugody219.
Implementacja dyrektywy 2008/52/WE w porządkach krajowych nastąpiła w ramach systemu monistycznego lub dualistycznego. System monistyczny polega na
tym, że uregulowania mediacji są tożsame dla mediacji krajowych i mediacji transgranicznych w obrębie UE. Zazwyczaj pochodną tego faktu jest to, że uregulowania
te stosuje się także w stosunku do mediacji transgranicznych poza UE (mediacji międzynarodowych). Zasada monistycznego systemu prawnego obowiązuje w: krajach
bałtyckich220, Belgii221, Bułgarii222, Chorwacji223, Cyprze224, Czechach225, Francji226,
Niemczech227, Węgrzech228, Włoszech229, Luksemburgu230, Polsce231, Portugalii232,
Rumunii233, Słowacji234, Słowenii235 i Hiszpanii236. System dualistyczny polega na
Eidenmüller, M. Prause, dz. cyt., s. 2738–2739; R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego
i Rady 2008/52/EC z 21 maja 2008r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych
i handlowych…, dz. cyt., s. 283.
220 V. Nekrošius, V. Vėbraitė, dz. cyt., s. 31.
221 M. Traest, Belgium [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 44–45.
222 N. Natov, B. Musseva, V. Pandov, Bulgaria [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt.,
s. 57; N. Natov, B. Musseva, V. Pandov, T. Tsenova, S. Yordansky, Bulgaria [w:] Civil and commercial
mediation in Europe, t. I, dz. cyt., s. 71.
223 D. Babic, Croatia [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 87.
224 A. C. Emilianides, N. Charalampidou, Cyprus [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II,
dz. cyt., s. 104.
225 M. Pauknerova, J. Brodec, M. Pfeiffer, Czech Republic [w:] Civil and commercial mediation in Europe,
t. II, dz. cyt., s. 127–128; M. Pauknerova, J. Brodec, M. Pfeiffer, Czech Republic [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I, dz. cyt., s. 108.
226 E. Guinhard, France [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 144–149;
E. Guinhard, M. Boucauron-Nardetto, France [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I,
dz. cyt., s. 131.
227 U. P. Gruber, I. Bach, Germany [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 158–
159; U. P. Gruber, I. Bach, Germany [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I, dz. cyt.,
s. 160 i n.
228 V. Harsági, G. Czoboly, Z. Nemessanyi, Hungary [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II,
dz. cyt., s. 202–203; M. Kengyel, G. Czoboly, Z. Nemessanyi, Hungary [w:] Civil and commercial
mediation in Europe, t. I, dz. cyt., s. 217 i n.
229 I. Queirolo, Ch. Gambino, Italy [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 222–224;.
I. Queirolo, L. Carpaneto, S. Dominelli, Italy [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I, dz. cyt.,
s. 257 i n.
230 S. Menetrey, Luxembourg [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 254–255.
231 M. Zachariasiewicz, Poland [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 274–275.
232 D. Lopes, Portugal [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 309–313.
233 R. G. Milu, M. Taus, Romania [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt.,
s. 343–347.
234 K. Chovancová, Slovakia [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 385 i n.
235 R. Knez, P. Weingerl, Slovenia [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 398–400.
236 J. L. I. Buhigues, G. Palao Moreno, R. Espinosa Calabuig, C. Azcárraga Monzonis, Spain [w:] Civil and
commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 419; J. L. I. Buhigues, C. Esplugues Mota, G. Palao
Moreno, R. Espinosa Calabuig, C. Azcárraga Monzonis, Spain [w:] Civil and commercial mediation
in Europe, t. I, dz. cyt., s. 449–451.
219 H.
— 48 —
tym, że uregulowania mediacji są różne dla mediacji krajowych i transgranicznych.
System ten występuje w Austrii237, Grecji238, krajach skandynawskich239, Holandii240
oraz Wielkiej Brytanii241. W szczególności w Austrii w dwóch odrębnych ustawach
uregulowana jest mediacja krajowa242 oraz mediacja transgraniczna243. Odrębności
te są widoczne w szczególności w odniesieniu do kwalifikacji mediatorów. System
dualistyczny, występujący w krajach skandynawskich oraz Holandii, uwarunkowany jest historycznie i polega na utrzymaniu w zasadzie odrębnych unormowań
dla mediacji krajowych i transgranicznych. Jednocześnie w austriackim porządku
prawnym brak jest specyficznych uregulowań transgranicznych mediacji poza Unią
Europejską. Szczególna sytuacja jest występuje w Grecji, gdzie implementacja dyrektywy nastąpiła poprzez wprowadzenie ustawy nr 3898/2010 o mediacji w sprawach
cywilnych i handlowych244. Równocześnie w tej samej ustawie, aczkolwiek nie
w ten sam sposób, unormowano mediację krajową245. Jakkolwiek znaczna część
uregulowań znajdujących się we wzmiankowanej ustawie jest wspólna dla mediacji
krajowych i mediacji transgranicznych w obrębie UE, to jednak przyjęty model nie
może zostać uznany za monistyczny. Niektóre przepisy ustawy rozróżniają mediację
krajową i mediację transgraniczną, a odrębności w szczególności odnoszą się do
definicji mediacji oraz do kwalifikacji mediatora.
Przyjęcie w poszczególnych państwach członkowskich systemu monistycznego
bądź też systemu dualistycznego w sposób bezpośredni przekłada się na zakres
obowiązywania definicji mediacji w poszczególnych porządkach prawnych. W tym
miejscu należy zauważyć, że przy wdrażaniu postanowień dyrektywy 2008/52/WE
do krajowych porządków prawnych w odniesieniu do kwestii zdefiniowania
pojęcia mediacji zostały przyjęte dwa zasadnicze systemy rozwiązań. W systemach monistycznych decyzja o zdefiniowaniu pojęcia mediacji była równocześnie decyzją co do wprowadzenia legalnego pojęcia mediacji w odniesieniu do
mediacji krajowych.
237 U. Frauenberger-Pfeiler, Austria [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 3; zob.
także tenże, Austria [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. I, dz. cyt., s. 5–6.
238 V. Kourtis, Greece [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt., s. 183.
Sippel, Scandinavian Countries, [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt.,
s. 359–361.
240 A. Van Hoek, J. Kocken. The Netherlands [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II, dz. cyt.,
s. 443–444.
241 E. B. Crawford, J. M. Carruthers, United Kingdom [w:] Civil and commercial mediation in Europe, t. II,
dz. cyt., s. 464.
242 Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG)
StF: BGBl. I Nr. 29/2003 oraz Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung, BGBl I 2004/47.
243 Bundesgesetz über bestimmte Aspekte der grenzüberschreitenden Mediation in Zivil- und
Handelssachen in der Europäischen Union (EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG) StF: BGBl.
I Nr. 21/2011.
244 Government Gazette A 211/16.12.2010.
245 Art. 1 ustawy nr 3898/2010 o mediacji w sprawach cywilnych i handlowych Government – Gazette
A 211/16.12.2010.
239 L.
— 49 —
rozdział i
Niektóre państwa zdecydowały się na zdefiniowanie mediacji, co uczyniono poprzez wprowadzenie samej definicji w brzmieniu odpowiadającym dyrektywie, w innych zdecydowano się na doprecyzowanie dodatkowych elementów dotyczących
niektórych zasad lub właściwości mediacji. W Austrii246, Bułgarii247, Chorwacji248,
Grecji249, Holandii250, Luksemburgu251, Słowacji252, Słowenii253, Szwecji, Wielkiej
Brytanii254 oraz Włoszech255, wprowadzenie definicji mediacji miało miejsce poprzez
dosłowne jej z dyrektywy do stosownych krajowych aktów prawnych. W Austrii
w związku z obowiązującym systemem dualistycznym ustawowa definicja mediacji
została wprowadzona osobno w odniesieniu do mediacji transgranicznej w §2 EUMediatG i zgodnie z nią mediacja obejmuje zorganizowane postępowanie (niem.
strukturiertes Verfahren) bez względu na jego nazwę lub określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu korzystają z pomocy osoby trzeciej w celu osiągnięcia
porozumienia dotyczącego rozwiązania ich sporu, bez względu na to, czy postępowanie to zainicjowały same strony, sąd – zaleceniem lub zarządzeniem, czy też jest
ono prowadzone na podstawie szczególnych przepisów prawa krajowego państwa
członkowskiego. Równocześnie w odniesieniu do mediacji krajowych w art. 1 ust. 1
ZivMediatG w Austrii zdefiniowano mediację jako dobrowolne postępowanie, w ramach którego profesjonalny i neutralny mediator, przy zastosowaniu usystematyzowanych metod, zachęca strony do komunikacji, co ma na celu umożliwienie stronom
samodzielne i zgodnie z zasadą odpowiedzialności stron, rozwiązanie konfliktu pomiędzy nimi. W definicji tej ustawodawca austriacki odwołał się do czterech atrybutów mediacji: zasady fachowości i neutralności mediatora, jego roli polegającej
na wspieraniu w usystematyzowany sposób ukierunkowanej komunikacji między
stronami oraz zasady odpowiedzialności samych stron za rozwiązanie ich konfliktu.
Przykładem legalnej definicja mediacji w systemie monistycznym są uregulowania
włoskie. W art. 1a włoskiego Decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 r. przyjmuje
się, że mediacja – bez względu na nazwę – stanowi postępowanie, prowadzone przez
bezstronną stronę trzecią, pomagającą dwóm lub więcej podmiotom w rozwiązaniu
ich sporu poprzez zawarcie ugody. Rola osoby trzeciej (mediatora) może polegać
zarówno na pomocy (o charakterze ukierunkowanych negocjacji) stronom w dojściu
do porozumienia, jak i formułowaniu przez ten podmiot propozycji ugodowych.
W niektórych systemach prawnych definicja na gruncie dyrektywy została rozszerzona. W Niemczech ustawa o promocji mediacji i innych metod alternatywnego
246 U. Frauenberger-Pfeiler, dz. cyt., s. 3.
247 N. Natov, B. Musseva, V. Pandov, dz. cyt., s. 72.
248 D. Babic, dz. cyt., s. 87.
249 V. Kourtis, dz. cyt., s. 184.
250 A. Van Hoek, J. Kocken, dz. cyt., s. 443–444.
251 S. Menetrey, dz. cyt., s. 254–255.
252 K. Chovancová, dz. cyt., s. 385 i n.
253 R. Knez, P. Weingerl, dz. cyt., s. 398–400.
254 E. B. Crawford, J. M. Carruthers, dz. cyt., s. 464.
255 I.
Queirolo, Ch. Gambino, dz. cyt., s. 222–224;. I. Queirolo, L. Carpaneto, S. Dominelli, dz. cyt.,
s. 257 i n.
— 50 —
rozwiązywania konfliktów w art. 1 §1 określa mediację jako poufne i zorganizowane postępowanie, prowadzone przez strony z pomocą jednej albo większej ilości
mediatorów dobrowolnie i na własną odpowiedzialność, w ramach którego strony
dążą do polubownego rozwiązania konfliktu. Mediacja może być prowadzona niezależnie od postępowania sądowego (mediacja pozasądowa), podczas postępowania
sądowego poza sądem (mediacja przysądowa) lub podczas postępowania sądowego
przed sędzią, który nie jest upoważniony do orzekania w postępowaniu mediacyjnym
(mediacja sędziowska).
W części porządków krajowych nie wprowadzono legalnej definicji mediacji,
a jedynie określono jej podstawowe cechy, jak np. na Węgrzech256, Słowenii257,
Słowacji258, Portugalii259, czy Polsce. R. Morek260 na przykładzie, §2 ustawy węgierskiej wskazuje, że mediacja określona jest nie tylko poprzez jej dobrowolną naturę, ale także poprzez wymóg bezstronności mediatora261. Z kolei słowacka ustawa
z 2004 r. określa mediację jako „działalność pozasądową, w ramach której strony
sporu wynikającego ze stosunków kontraktowych lub innych, rozwiązują ten spór
z pomocą mediatora”.
MEDIACJA W POLSKIM SYSTEMIE PRAWNYM
Uwagi wstępne
Mediacja w polskim systemie prawnym ma już dziesięcioletnią tradycję normatywną262. Instytucjonalizacja mediacji nastąpiła za sprawą ustawy z 28 lipca 2005 r.
256 V. Harsági, G. Czoboly, Z. Nemessanyi, dz. cyt., s. 202–203; M. Kengyel, G. Czoboly, Z. Nemessanyi,
dz. cyt., s. 217 i n.
257 R. Knez, P. Weingerl, dz. cyt., s. 398–400.
258 K. Chovancová, dz. cyt., s. 385 I n.
259 D. Lopes, dz. cyt., s. 309–313.
Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,330 i n. i powołani za nimi R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z 21 maja 2008r. w sprawie niektórych aspektów mediacji
w sprawach cywilnych i handlowych…, dz. cyt.,s. 283.
261 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 330 i n. i powołani za nimi: Por. M. Kengyel, Mediation
in Ungarn [w:] Alternative methods of legal disputes resolving (ADR), Lwów 2011, s. 112 i n.
262 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt. 330 i n. i powołani za nimi: S. Kordasiewiecz, Historyczna i międzynarodowa perspektywa mediacji [w:] Mediacje. Teoria i praktyka, dz. cyt., s. 43 i n.
W szczególności bez prawnego uregulowania w praktyce obrotu uspołecznionego występowały już
różnego rodzaju postępowania mediacyjne (określane mianem postępowań koncyliacyjnych, rozjemczych, ugodowych, czy porozumiewawczych). Szerzej zob. W. Bagiński, Zagadnienie postępowania
mediacyjnego w obrocie uspołecznionym, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1966, nr 4, s. 115
i n.; M. Maliszewski, Postępowanie mediacyjne w obrocie uspołecznionym, „Przegląd Ustawodawstwa
Gospodarczego” 1969, s. 221; Z. Młyńczyk, Mediacja nie wystarcza, „Prawo i Życie” 1972, nr 4, s. 1 i n.;
J. Stembrowicz, Od ombudsmana do mediatora. O nietradycyjnej i pozajurysdykcyjnej metodzie ochrony
praw obywatelskich, „Miesięcznik Literacki” 1973, nr 12, s. 86–94; J. Weiss, Jeszcze o postępowaniu
mediacyjnym, „Państwo i Prawo” 1973, z. 4, s. 92–96.; W. Maliszewski, W sprawie podstaw prawnych
działalności mediacyjnej w obrocie uspołecznionym, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1974,
nr 12, s. 400–404.
260 K.
— 51 —
rozdział i
o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz o zmianie niektórych innych ustaw263(którą wprowadzono m.in. art. 1831–18315)264. Unormowanie mediacji w Kodeksie postępowania cywilnego ma w zasadzie charakter uniwersalny, tzn.
jest jednolite dla wszystkich spraw cywilnych, w których mediacja jest dopuszczalna. Swoisty wyjątek stanowią tylko sprawy małżeńskie, rodzinne i opiekuńcze (por.
art. 436, art. 4451 i art. 5702 k.p.c.)265. Unormowanie mediacji zawarte w k.p.c. ma
zastosowanie we wszystkich rodzajach spraw, w których prowadzenie postępowania mediacyjnego jest w ogóle dopuszczalne. Uregulowania zawarte w k.p.c. mają
zastosowanie także w odniesieniu do mediacji transgranicznej zarówno w obrębie
UE jak i poza UE. W tym miejscu należy podkreślić, że istnieją pewne rodzaje spraw
cywilnych, które z racji swego charakteru, w sposób szczególny mogą nadawać się do
postępowania mediacyjnego. Do tego rodzaju spraw w pierwszej kolejności zaliczyć
można sprawy powstałe na tle stosunków gospodarczych266, przy czym chodzić tu
może zarówno o stosunki czysto wewnętrzne (krajowe), jak i stosunki o charakterze
międzynarodowym267. Mediacja wpisuje się w tradycje ugodowego, pojednawczego
rozwiązywania sporów, która od dawna towarzyszy stosunkom handlowym268, co jest
związane z charakterem tych spraw. Spory gospodarcze powstają najczęściej w warunkach stałej współpracy stron i jest z reguły rzeczą korzystną dla nich, aby zaistniały
między nimi spór tej współpracy nie zakończył. Stąd też, poszukując form proceduralnych najbardziej adekwatnych dla rozwiazywania sporów, należy promować metody pozwalające rozwiązać spór w sposób jak najmniej antagonizujący strony269. Nie
ulega wątpliwości, że mediacja jako procedura zapewniająca poufność, zmierzająca
do rozwiązania sporu w drodze ugody i pozwalająca na uniknięcie antagonizowania
stron jest najbardziej adekwatna do rozwiązywania sporów gospodarczych270. Nie
263 Dz.
U. Nr 172, poz. 1438. Ustawa weszła w życie 10.12.2005 r. Na temat prac nad projektem ustawy
wprowadzającej mediację do postępowania cywilnego zob. R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania
cywilnego – uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, [w:] Rozprawy prawnicze.
Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. L. Ogiegła, W. Popiołek i M. Szpunar, Kraków 2005, s.1535.
264 Dotychczas prawu polskiemu znana była instytucja mediacji w ramach postępowania karnego
(art. 23a KPK), postępowania w sprawach nieletnich (art. 3a ustawy z 26.10.1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich, t.j. Dz. U. z 2002 r., Nr 11, poz. 109 ze zm.), postępowania sądowoadministracyjnego (art. 115–118 ustawy z 30.8.2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) i postępowania w sporach zbiorowych z zakresu prawa
pracy (rozdział 3 ustawy z 23.5.1991 r. o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, Dz. U. Nr 55, poz. 236 ze zm.).
265 Zob. R. Zegadło, Mediacja w sprawach rodzinnych i opiekuńczych, „Rodzina i Prawo” 2006, nr 1, s. 44
i nast.; tenże, Mediacja w toku postępowania…, dz. cyt, ,s. 1538.
266 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 2, s. 847.
267 O znaczeniu mediacji w kontekście sporów o charakterze międzynarodowym zob. bliżej H. Koch,
dz. cyt., s. 405 i nast.
268 J. Rajski, Rola mediacji…, dz. cyt., s. 911.
269 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 330 i n. i powołani za nimi: S. Włodyka, Ustawa o rozpoznaniu przez sądy spraw gospodarczych, „Państwo i Prawo” 1990, nr 3, s. 16.
270 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 330 i n. i powołani za nimi: K. Falkiewicz, R. L. Kwaśnicki,
Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, „Przegląd Prawa
Handlowego” 2005, nr 11, s. 33.
— 52 —
bez znaczenia pozostają aspekty ekonomiczne. Szybkie rozwiązanie sporu pozwala
na obniżenie jego kosztów271.
Konkludując, niewątpliwie mediacja może być realną alternatywą dla rozwiązywania sporów gospodarczych. W systemach prawnych, gdzie nastąpił gwałtowny
rozwój alternatywnych metod rozwiazywania sporów, w tym mediacji, wskazuje się,
że wyzwaniem jest kontynuowanie zrównoważonego rozwoju w ramach systemu
binarnego prywatnoprawnej i publicznoprawnej sprawiedliwości: z jednej strony
poprzez zapewnienie harmonijnego rozwoju sądownictwa, zaś z drugiej poprzez
zagwarantowanie, że mediacja i arbitraż będą prowadzone w sposób uczciwy i szybki272. W polskim systemie prawnym rzeczywistym wyzwaniem jest, jak uruchomić
w praktyce teoretycznoprawną instytucję.
Dopuszczalność mediacji w sprawach cywilnych
Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 10 zd. 2 k.p.c., strony mogą zawrzeć ugodę
przed mediatorem w sprawach, w których w ogólności dopuszczalne jest zawarcie
ugody przed sądem273. Autorzy niniejszego opracowania274 uważają, że kryterium
służącym wyznaczeniu granic przedmiotowych postępowania mediacyjnego jest natura danej sprawy cywilnej275. Mediacja może być prowadzona w sprawach, w których
strony mogłyby, w razie wszczęcia postępowania sądowego, zawrzeć ugodę przed
sądem. Proponuje się przyjęcie tzw. jednolitej koncepcji zdatności ugodowej, zarówno w odniesieniu do ugody w znaczeniu materialnoprawnym (art. 917 k.c.), ugody
sądowej (art. 223 k.p.c.), ugody pojednawczej (art. 184 k.p.c.), jak również ugody
zawieranej przed mediatorem (art. 18312 §2 k.p.c.)276. Zdatność ugodowa oznacza
właściwość sprawy (sporu), która powoduje, że może ona zostać wyłączona przez
strony z państwowego wymiaru sprawiedliwości i rozwiązana przez strony poprzez
zawarcie ugody. Jest ona wyznaczona przez przedmiot sporu (roszczenie procesowe). Zdatność ugodową mają w postępowaniu cywilnym sprawy cywilne, w których
roszczenie procesowe wywodzi się ze stosunku prawnego, w zakresie którego istnieje
w świetle prawa materialnego możliwość samodzielnego dysponowania przez strony
Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt.,s. 330 i n. i powołani za nimi: S. Pieckowski, Mediacja
w sprawach gospodarczych…, dz. cyt., s. 69.
272 N. Andrews, Andrews on civil processes…, dz. cyt., s. 64.
273 W tym miejscu wskazać należy, iż przepis art. 10 k.p.c. od dnia 1 stycznia 2016 r. na mocy ustawy
z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod
rozwiązywania sporów (http://orka.sejm.gov.pl/proc7.nsf/ustawy/3432_u.htm) otrzyma brzmienie:
„Art. 10. W sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd dąży w każdym stanie postępowania do ich ugodowego załatwienia, w szczególności przez nakłanianie stron do mediacji.” Powyższa
zmiana jedynie potwierdza konstrukcję jednolitej zdatności ugodowej.
275 Szczególne znaczenie mają przepisy dotyczące prowadzenia mediacji w sprawach małżeńskich, rodzinnych i opiekuńczych (art. 436, art. 4451 i art. 5702 k.p.c.). Ze względu na przedmiot niniejszych
rozważań uregulowania te zostały pominięte w dalszych uwagach.K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska,
dz. cyt., s. 342.
276 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 342 i powołany za nimi: M. Białecki, Mediacja
w postępowaniu cywilnym…, dz. cyt., s. 146.
271 K.
— 53 —
rozdział i
prawami lub roszczeniami, które z tego stosunku wynikają oraz brak jest wyraźnych
ograniczeń w tym zakresie. Z kolei brak zdatności ugodowej zaistnieje wówczas, gdy
dany rodzaj stosunków prawnych lub wynikające z nich prawa i roszczenia w ogólności albo w pewnej części w świetle prawa materialnego lub procesowego (zarówno
w zakresie praw majątkowych, jak i niemajątkowych) nie podlegają dyspozycji stron.
Jeśli dany spór posiada tzw. zdatność ugodową, to również dopuszczalne jest prowadzenie w odniesieniu do tego sporu postępowania mediacyjnego i zakończenie go
ugodą mediacyjną. Z pojęcia zdatności ugodowej należy wyodrębnić pojęcie zdatności mediacyjnej. Zdatność mediacyjna sprawy, oznacza jej cechę polegającą na tym,
że sprawa może być przedmiotem mediacji, uzależniona jest więc od dopuszczalności
załatwienia sprawy przez strony na drodze ugody277. Mediacja może być prowadzona
w każdej sprawie cywilnej, bez względu na to, czy sprawa dotyczy praw majątkowych,
czy też praw niemajątkowych, jeżeli tylko co do przedmiotu tej sprawy strony będą
mogły zawrzeć ugodę.
Autorzy niniejszego opracowania przyjmują, że niedopuszczalność zawarcia ugody
może wynikać z prawa materialnego albo z wyraźnych wyłączeń przewidzianych
w prawie procesowym278. Cel niektórych postępowań wyklucza zawarcie w nich ugody. Zawarcie ugody będzie przykładowo niedopuszczalne: w postępowaniu w razie
zaginięcia lub zniszczenia akt, co do zasady w postępowaniu zabezpieczającym279,
w postępowaniu egzekucyjnym280, w postępowaniu wieczystoksięgowym czy rejestrowym281. W myśl założeń prawa materialnego zawarcie ugody jest niedopuszczalne w sprawach, których przedmiotem są takie stosunki prawne, w zakresie których
wyłączona jest możliwość samodzielnego dysponowania uprawnieniami przez strony tych stosunków, np. sprawy o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwał
zgromadzenia wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo walnego
zgromadzenia spółki akcyjnej282. Przykładem sprawy gospodarczej, w której z mocy
wyraźnego przepisu prawa procesowego wykluczone jest zawarcie ugody, jest sprawa
o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone (art. 47941 zd. 2 k.p.c.).
277 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 342 – wskazują, że nie można zgodzić się z tezą Z. Miczka
(dz. cyt., s. 13–14), że przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie odnoszą się do zakresu spraw
objętych mediacją. Treść art. 10 zd. 2 k.p.c. przeczy temu zapatrywaniu; sam autor zresztą przyznaje,
że przedmiotem mediacji mogą być sprawy, które można uregulować w drodze ugody i odwołuje się
w tym zakresie do art. 10 k.p.c.
278 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 342. I powołany za nimi: T. Ereciński [w:] Kodeks
postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 10, uw. 2, s. 156.
279 Tak: K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 343 i powołany za nimi: W. Siedlecki [w:] Kodeks
postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red.. Z. Resich, W. Siedlecki, art. 10 Warszawa 1975, s. 79.
280 Tak: K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 343 i powołany za nimi: E. Wengerek, Sądowe
postępowanie egzekucyjne w sprawach cywilnych, Warszawa 1971, s. 56–57.
281 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 343 i powołana za nimi : O. Marcewicz, Dopuszczalność
zawarcia przed sądem ugody w postępowaniu cywilnym [w:] Jus et remedium. Księga pamiątkowa
Profesora Mieczysława Sawczuka, red. A. Jakubecki, J. A. Strzępka, Warszawa 2010, s. 350.
282 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 343 i powołana za nimi: E. Marszałkowska-Krześ,
Uchwały zgromadzeń w spółkach kapitałowych, Warszawa 2000, s. 135; A. Szumański, Dopuszczalność
kognicji sądu polubownego w sprawach o zaskarżanie uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych [w:]
— 54 —
Mediacja na podstawie k.p.c. może być prowadzona tylko w takich sprawach cywilnych, w których dopuszczalna jest droga sądowa (zob. art. 1 i 2 k.p.c.). Jeżeli
sprawa należy do drogi sądowej w znaczeniu drogi postępowania cywilnego przed
sądami powszechnymi, może być przedmiotem mediacji, jeśli dopuszczalne jest zawarcie ugody w danej sprawie. Mediacja może być prowadzona zarówno w sprawach
rozpoznawanych w procesie (aktualnie z ograniczeniem z art. 1838 §4 k.p.c.283), jak
i w sprawach należących do postępowania nieprocesowego.
Warunkiem dopuszczalności postępowania mediacyjnego nie jest istnienie w sprawie jurysdykcji krajowej sądów polskich. Mediator prowadzący postępowanie mediacyjne nie jest organem państwowym (mediacja ma charakter pozasądowy), wobec
czego kwestia jurysdykcji krajowej w postępowaniu mediacyjnym jest bezprzedmiotowa284. Prowadzenie mediacji w sprawie, w której nie ma jurysdykcji krajowej sądów
polskich, może zajść w wypadku mediacji prowadzonej na podstawie umowy stron.
Z kolei prowadzenie mediacji na podstawie postanowienia sądu kierującego strony
do mediacji, następuje tylko w takich sprawach, które należą do jurysdykcji krajowej.
Sąd, przed którym wszczęto postępowanie, jest zobligowany odrzucić pozew z powodu braku jurysdykcji krajowej w sprawie, przy czym w pewnych sytuacjach może
to nastąpić dopiero po doręczeniu pozwanemu odpisu pozwu i stwierdzeniu, że nie
wdaje się on w spór (art. 1099 §1 k.p.c., art. 1104 §2 i art. 1105 §6 k.p.c.). W takim
wypadku sąd nie może skierować stron do mediacji285. Odrębną kwestią jest natomiast jurysdykcja krajowa sądów polskich w sprawie zatwierdzenia ugody zawartej
przed mediatorem (art. 18314 k.p.c.). Można przyjąć, że warunkiem istnienia jurysdykcji krajowej w sprawie zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem powinno
być wyłącznie to, aby w Polsce znajdowało się miejsce postępowania mediacyjnego
i zawarcia ugody przed mediatorem.
Rodzaje mediacji
Autorzy niniejszego opracowania przyjmują, że w myśl art. 1831 §2 zd. 1 k.p.c. mediację prowadzi się na podstawie umowy o mediację albo postanowienia sądu kierującego strony do mediacji. Można zatem mówić o dwóch ustawowych rodzajach mediacji:
1. mediacji umownej (kontraktowej);
2. mediacji na podstawie skierowania sądu286.
Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005, s. 528;
K. Weitz [w:] T. Erecińki, J. Ciszewski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Międzynarodowe
postępowanie cywilne. Sąd polubowny (arbitrażowy), Warszawa 2012, art. 1157, uw. 5.
283 Ograniczenie to zostanie wyeliminowane na mocy nowego art. 1838 k.p.c. od dnia 1 stycznia 2016r.
na mocy ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem
polubownych metod rozwiązywania sporów (http://orka.sejm.gov.pl/proc7.nsf/ustawy/3432_u.htm).
284 Tak : K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 343 i powołany za nimi: T. Ereciński [w:] Kodeks
postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 4, s. 848.
285 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 343 i powołana za nimi: I. Gil, Skutki prawne
wszczęcia i przeprowadzenia mediacji w postępowaniu cywilnym i sądowo administarcyjnym [w:] Sądy
polubowne i mediacja, dz. cyt., s. 88.
286 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 344 i powołani za nimi: R. Zegadło, Mediacja w toku
— 55 —
rozdział i
W związku z tym, że art. 1831 §2 zd. 2 k.p.c. przewiduje, że umowa o mediację może
być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację, gdy druga strona złożyła wniosek o przeprowadzenie mediacji, w literaturze wyróżnia się także
trzeci rodzaj mediacji, tj. mediację na podstawie wniosku strony o przeprowadzenie
mediacji287. Należy przyjąć, że jest to tylko odmiana mediacji umownej, skoro ustawodawca wyraźnie wskazał, iż złożenie wniosku o przeprowadzenie mediacji przez
jedną stronę i wyrażenie zgody na mediację przez drugą stronę powoduje zawarcie
umowy o mediację288.
Przepisy k.p.c. dają także podstawę do wyodrębnienia:
1. mediacji prowadzonej przed wszczęciem postępowania (mediacji przedprocesowej);
2. mediacji prowadzonej w toku sprawy (art. 1831 §4 k.p.c.)289.
Mediacja przedprocesowa jest mediacją umowną.
Mediacja prowadzona w toku sprawy ma najczęściej miejsce na podstawie skierowania stron do mediacji przez sąd. Strony mogą zawrzeć umowę o mediację po
wszczęciu postępowania. Nie ma bowiem podstaw, aby z treści art. 1831 §4 k.p.c.
wywodzić wniosek o niedopuszczalności prowadzenia mediacji umownej, tj. bez
skierowania stron przez sąd do mediacji, w toku sprawy290. Ponadto wyróżnia się
postępowana…, dz. cyt., s. 1535; K. Weitz [w:] J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska,
K. Weitz, dz. cyt., s. 339; M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. K. Piasecki, t. I, Warszawa 2010, art. 1831, nb 10, s. 928. Zob. ponadto P. Sobolewski, dz. cyt., s. 33. Trzeba
przyznać, że terminologia stosowana przez doktrynę nie jest jednolita. Przykładowo mediacja na
podstawie skierowania stron przez sąd do mediacji nazywana bywa także mediacją instytucjonalną
(A. Zienkiewicz, Mediacja w cywilnym postępowaniu procesowym w Polsce na tle procesów integracji
Europy [w:] Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005,
s. 390) albo sądową, zob. S. Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt., s. 24. To ostatnie
określenie uznać należy za nieprawidłowe, ponieważ sugeruje ono, że chodzi o mediację prowadzoną
przez sąd. Z kolei mediacja umowna bywa określana mediacją konwencjonalną (tak S. Pieckowski,
Mediacja w sprawach gospodarczych…, dz. cyt., – „ADR Arbitraż i Mediacja” 2011, nr 2, s. 61).
287 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 344 i powołany za nimi: M. Pazdan, O mediacji…,
dz. cyt., s. 17–18; T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 7, s. 852;
A. Zienkiewicz, Mediacja w cywilnym…, dz. cyt., s. 390–391; tenże, Mediator w sprawach cywilnych,
„Rejent” 2005, nr 5, s. 139; Z. Miczek, dz. cyt., s. 12.
288 Zasadniczo dominuje stanowisko o dwóch formach mediacji. Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska,
dz. cyt., s. 344. Stanowisko pośrednie zajmuje R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., art. 1831,
nb 6–7, s. 41–42. Autor wyróżnia mediację na podstawie postanowienia sądu i mediację na podstawie
umowy stron, ale ponadto przyjmuje, że w świetle przepisów k.p.c. można także wyróżnić trzy rodzaje
mediacji: mediację na podstawie skierowania sądu, mediację umowną (sensu stricto) i mediację na
wniosek strony.
289 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 344 i powołani za nimi: K. Weitz [w:] J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, dz. cyt., s. 339; A. Zieliński [w:] Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2012, red. A. Zieliński, art. 1831, nb 1, s. 336. Zwrot „mediacja
przeprocesowa” uważa za niefortunny M. Uliasz (Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do nowelizacji, Warszawa 2006, art. 1831, s. 87; tenże, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, Warszawa
2007, art. 1831, s. 327). Autor ten utożsamia jednak podział mediacji na mediację umowną i mediację
na podstawie skierowania sądu z podziałem na mediację przedprocesową i mediację w toku sprawy.
Stanowisko takie uznać należy za nieprawidłowe.
290 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 349 i powołani za nimi: T. Ereciński [w:] Kodeks
postępowania cywilnego…, dz. cyt., art. 1831, uw. 13, s. 854; M. Sychowicz, dz. cyt., art. 1831, nb 11,
— 56 —
mediację dobrowolną i obligatoryjną (w oparciu o kryterium dobrowolności), mediację facylitatywną i ewaluatywną ( w oparciu o kryterium roli i funkcji mediatora)
oraz mediację rozwiązującą spór i mediację transformatywną (w oparciu o kryterium
funkcji mediacji).
Charakter postępowania mediacyjnego
Konkludując, postępowanie mediacyjne w ujęciu k.p.c. jest cywilnym postępowaniem pozasądowym291. Autorzy niniejszego opracowania przyjmują, że postępowanie
mediacyjne stanowi zorganizowany zespół czynności podejmowanych przez strony
i mediatora, podporządkowanych podstawowym zasadom, na których oparte jest
postępowanie cywilne, a jego celem jest rozwiązywanie sporów, stanowiących sprawy
cywilne w rozumieniu przepisów prawa procesowego cywilnego. Określenie, że są to
metody pozasądowe w ujęciu podmiotowym oznacza usytuowanie podmiotów pomagających w rozwiązaniu sporu z użyciem technik mediacyjnych poza konstytucyjnym
wymiarem sprawiedliwości292. Prowadzone jest ono przez mediatora będącego neutralną względem stron osobą trzecią. Mediator nie jest (państwowym) organem sądowym, co implikuje wniosek, że postępowanie mediacyjne w żadnym razie nie może
być postrzegane jako rodzaj cywilnego postępowania sądowego. Nie zmienia tego to,
że ugoda zawarta przed mediatorem podlega zatwierdzeniu przez sąd państwowy,
wskutek czego uzyskuje moc prawną ugody zawartej przed sądem. Postępowanie
mediacyjne ma charakter postępowania pozasądowego zarówno wtedy, gdy mediacja
prowadzona jest na podstawie umowy stron, jak i wtedy, gdy odbywa się na podstawie skierowania stron przez sąd do mediacji. W obu wypadkach postępowanie toczy
się bowiem przed mediatorem. Pozasądowy charakter postępowania mediacyjnego
odróżnia to postępowanie od uregulowanego w art. 184–186 k.p.c. postępowania
pojednawczego, które przeprowadzane jest przez sąd, a więc ma w istocie charakter
postępowania sądowego293 (art. 185 §2 k.p.c.). Wspólną cechą postępowania mediacyjnego i postępowania pojednawczego według przepisów art. 184–186 k.p.c. jest
jednak to, że oba postępowania nie mają charakteru adjudykacyjnego i w każdym
wypadku ich przeprowadzenie jest fakultatywne.
s. 928; M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do nowelizacji, Warszawa 2006,
art. 1831, s. 87; tenże, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2007, art. 1831,
s. 327; E. Gmurzyńska, dz. cyt., s. 357.
291 Podział postępowania cywilnego na sądowe i pozasądowe powszechnie przyjmowany jest w doktrynie,
K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 349 i powołani za nimi: J. Jodłowski [w:] J. Jodłowski,
Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, dz. cyt., s. 34; W. Siedlecki [w:] W. Siedlecki,
Z. Świeboda, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 2004, s. 24, 29.
292 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 344 i powołana za nimi: K. Gajda-Roszczynialska,
Mediacja obligatoryjna…, dz. cyt., s. 456 i n.
293 Na temat postępowania pojednawczego zob. W. Siedlecki, Postępowania pojednawcze w sprawach
cywilnych [w:] AUW, Prawo CLXX, Wrocław 1990, s. 210 i nast.; J. Turek, Cywilne postępowanie
pojednawcze, „Palestra” 2004, nr 1–2, s. 58 i nast.
— 57 —
rozdział ii
Agnieszka Okońska
Mediacja – Austria, Niemcy, Szwajcaria
Regulacja mediacji w krajach niemieckojęzycznych wymienia kilka modeli ustawowego unormowania mediacji i pozycji mediatora. Austriacki model przewiduje oficjalną
listę mediatorów, prowadzoną przez ministra sprawiedliwości. Niemiecki system
mieszany obejmuje mediatorów certyfikowanych. W szwajcarskim zaś obserwujemy
prawie całkowity brak unormowań dotyczących pozycji mediatora.
AUSTRIA
Wprowadzenie
Źródła prawa
Austria, jako pierwszy kraj w Europie, wprowadziła ustawową regulację mediacji i zasad wykonywania zawodu mediatora. W połowie lat 90. Ministerstwo Sprawiedliwości
przeprowadziło projekt pilotażowy, dotyczący mediacji w sprawach rodzinnych1. Na
podstawie tych doświadczeń w 1999 r. wprowadzono przepisy regulujące mediację
w sprawach małżeńskich; w 2001 r. powyższe normy zostały przyjęte w odniesieniu
do spraw dotyczących władzy rodzicielskiej.
Ustawa o mediacji w sprawach cywilnych (ZivMediatG)2 weszła w życie 1 maja
2004 r. Jej przedmiotem jest przede wszystkim powołanie Rady ds. Mediacji, regulacja przesłanek i postępowania dotyczącego wpisu na listę mediatorów, kształcenia
oraz ich praw i obowiązków (§2 ust. 1 ZivMediatG). Ustawa nie reguluje natomiast
1 Do końca akapitu za M. J. Allmayer-Beck, Das österreichische Zivilrechts-Mediations-Gesetz, IDR 2004,
s. 120 i G. Hopf, Das Zivilrechts-Mediations-Gesetz, „Österreichische Juristenzeitung” 2004, s. 42 i n.
2 Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG),
BGBl. I nr 29/2003.
— 59 —
rozdział ii
postępowania mediacyjnego. Pojedyncze przepisy dotyczące mediacji znajdują się
w austriackim k.p.c. (öZPO)3.
Zakres przedmiotowy ZivMediatG obejmuje wszystkie spory należące do kompetencji sądów powszechnych (§1 ust. 2 ZivMediatG). W związku z tym w Austrii nie
istnieje odrębna regulacja mediacji w sprawach gospodarczych.
Celem transpozycji dyrektywy w sprawie niektórych aspektów mediacji4, w 2011 r.
przyjęta została ustawa o niektórych aspektach mediacji transgranicznej w sprawach
cywilnych i handlowych w Unii Europejskiej (EuMediatG)5. Jej rudymentarna regulacja dotyczy przede wszystkim mediacji transgranicznych i nie stanowi przedmiotu
niniejszego opracowania.
Rada ds. Mediacji
Na podstawie §4 ust. 1 ZivMediatG powołana została Rada ds. Mediacji – organ doradczy Ministra Sprawiedliwości w kwestiach dotyczących mediacji. Członków rady
powołuje Minister Sprawiedliwości na pięcioletnią kadencję, przy czym dopuszczalne
jest ponowne powołanie (§4 ust. 2 zd. 1 i 2 ZivMediatG). Przed powołaniem członków rady Minister Sprawiedliwości jest zobowiązany wezwać określone podmioty
do przedstawienia kandydatów na członków Rady. Celem powołania Rady jest zapewnienie szerokiej reprezentacji środowisk społecznych, prawniczych i naukowych.
Każdy z jej członków powinien dysponować wiedzą i doświadczeniem w dziedzinie
mediacji (§4 ust. 4 zd. 1 ZivMediatG).
Radę tworzy 12 członków wskazanych przez reprezentatywne organizacje pozarządowe, których działalność dotyczy mediacji i są to: Związek Zawodowy Psychologów
Austriackich, Austriacki Związek Psychoterapii, Zrzeszenie Sędziów Austriackich,
Minister Szkolnictwa, Nauki i Kultury, Minister Zdrowia i ds. Kobiet, Minister
ds. Społecznych, Pokoleniowych i Ochrony Konsumentów, Minister Gospodarki
i Pracy, Federalne Przedstawicielstwo Pracowników, Austriacka Izba Gospodarcza,
Austriacka Rada Notarialna, Austriackie Zrzeszenie Izb Adwokackich, Izba
Powierników Gospodarczych oraz Federalna Izba Architektów i Inżynierów (po jednym kandydacie). Kolejnych dwóch członków spośród przedstawicieli nauki wystawia
Austriacka Konferencja Rektorów.
Do kompetencji Rady należą (§5 ZivMediatG): analiza zapytań i kwestii przedkładanych przez Ministra Sprawiedliwości, wydawanie opinii i sporządzanie ekspertyz,
współpraca przy wydawaniu rozporządzeń o kształceniu mediatorów, udział w postępowaniach dotyczących wpisu ośrodków kształcenia i proponowanych kursów
na listę Ministra Sprawiedliwości, udział w postępowaniach dotyczących wpisu na
listę mediatorów. Przy wykonywaniu tych obowiązków rada działa poprzez swoją
pięcioosobową Komisję ds. Mediacji (§7 ZivMediatG).
3 Zivilprozessordnung z 1 sierpnia 1895 r., RGBl. nr 113/1895, z późniejszymi zmianami.
4 Dz. U. EU z 24.05.2008, L 136/3.
5 Bundesgesetz über bestimmte Aspekte der grenzüberschreitenden Mediation in Zivil- und Handelssachen
in der Europäischen Union (EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG), BGBl. I nr. 21/2011.
— 60 —
mediacja
– austria , niemcy , szwajcaria
Mediacja w praktyce
Popularność mediacji jest odmienna w poszczególnych dziedzinach prawa. Z przeprowadzonego w 2007 r. w Tyrolu badania stosowania jej w praktyce wynika, iż zdecydowanie największą rolę odgrywa mediacja w sprawach rodzinnych6. Drugie miejsce
pod względem popularności zajęła mediacja w sprawach gospodarczych i prawa pracy,
trzecie mediacja w szkole7. Prawie wszyscy mediatorzy wykonują tę działalność równolegle z głównym zawodem, a połowa z biorących udział w badaniu mediatorów
prowadzi od 1 do 3 mediacji rocznie. Jako sposób kontaktu ze stronami, 12% mediatorów wskazało listę Ministerstwa Sprawiedliwości, 68% – „pocztę pantoflową”.
Obszerną analizę sytuacji mediatorów sporządził w 2009 r. T. Brinek8. Z przeprowadzonego przez niego badania wynika, iż najważniejszą motywacją do wpisu na listę
Ministra Sprawiedliwości było uzyskanie wiarygodności i prestiżu; nadzieję na dodatkowe zlecenia wskazało 27% badanych. Ocena korzyści wynikających z wpisu na listę
(w skali od 1 do 10 – 1 – brak korzyści) wypadła niezbyt pozytywnie (średnio 3,32).
Wg. uczestników badania mediacja jest najczęściej stosowana w prawie rodzinnym,
sprawach gospodarczych oraz w szkołach. Z wywiadów przeprowadzonych z mediatorami, którzy w marcu 2009 r. zostali skreśleni z listy wskutek brak wniosku o przedłużenie ważności wpisu, wynika, iż główną tego przyczyną był brak spodziewanego
zwiększenia liczby zleceń.
Popularność mediacji w sprawach rodzinnych ma nie tylko uzasadnienie historyczne, lecz wynika także z możliwości uzyskania dofinansowania przez osoby o niższych
dochodach.
Celem dalszego upowszechniania mediacji, Sąd Handlowy w Wiedniu, przy udziale przedstawicieli czterech organizacji mediacyjnych, przeprowadził projekt pilotażowy, dotyczący mediacji w sprawach gospodarczych9. W wybranych procesach strony
otrzymywały przed terminem rozprawy zaproszenie do omówienia podczas posiedzenia możliwego, dalszego przebiegu postępowania, w tym ewentualnego udziału
mediatora i przeprowadzenia mediacji. Udział mediatora w rozprawie był zależny
od woli stron i nie prowadził do powstania żadnych dodatkowych kosztów. Podczas
rozprawy sędzia objaśniał dalszy przebieg postępowania rozpoznawczego, a następnie mediator informował strony o alternatywie w postaci mediacji i odpowiadał na
pytania stron. Do 1 listopada 2013 r. strony 35 postępowań przed wiedeńskim Sądem
Handlowym zdecydowały się na udział w mediacji, z czego 17 konfliktów zostało dzięki niej rozwiązanych, 6 postępowań nie zostało zakończonych. W związku z sukcesem
tego projektu, jego zasięg rozszerzono na inne sądy w Wiedniu, St. Poelten i Linzu.
6 Do końca akapitu za analizą sporządzoną w 2007 r. przez Julię Unterrainer w ramach pracy dyplomowej dotyczącej Tyrolu, opisaną przez G. Hopf, Gerichtsexterne Mediation, Erfahrungen mit dem
österreichischen Mediationsgesetz, „Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht”
2010, s. 772.
7 G. Hopf, Gerichtsexterne…, dz. cyt., s. 772.
8 Do końca akapitu za G. Hopf, Gerichtsexterne…, dz. cyt., s. 773 i n.
9 Do końca akapitu za K. Pramhofer, Gerichtsnahe Mediation beim Handelsgericht Wien – ein Erfolgsprojekt, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2014, s. 79 i n.
— 61 —
rozdział ii
Liczbę mediacji w sprawach gospodarczych, przeprowadzanych w Austrii, szacuje
się na około 10 000 rocznie10.
Koszty mediacji
ZivMediatG nie reguluje kosztów mediacji. Z badań empirycznych wynika, iż honorarium mediatora w mediacji gospodarczej w 2008 r. wynosiło od 120 do 400 euro za
godzinę lub od 800 do 3000 euro za dzień11. W sprawach rodzinnych godzina mediacji prowadzonej przez dwóch mediatorów kosztuje 220 euro, przy czym, w zależności
od dochodów i zobowiązań alimentacyjnych, uczestnicy mediacji mogą ubiegać się
o dofinansowanie jej przez Ministerstwo ds. Rodziny i Młodzieży.
Rodzaje mediacji
Mediacja umowna
Umowa mediacyjna nie jest przedmiotem regulacji ZivMediatG i podlega ogólnym
unormowaniom austriackiego k.c. (ABGB). Jej zawarcie nie wymaga zachowania
formy szczególnej12.
W nauce prawa procesowego w Austrii przyjmuje się, iż mediacja, jako pozasądowy
sposób załatwiania sporów, nie ma z mocy prawa wpływu na uprawnienie stron do
wytoczenia powództwa13. Także uzgodnienie przez strony, iż przed wytoczeniem powództwa konieczne jest przeprowadzenie postępowania mediacyjnego, nie prowadzi
do (czasowej) niedopuszczalności powództwa i jego odrzucenia. Tym samym naruszenie klauzuli mediacyjnej w umowie nie wywołuje żadnych skutków procesowych.
Jednakże po wpływem prawa niemieckiego Frauenberger-Pfeiler postuluje uznanie
powództwa za niedopuszczalne, jeżeli strony umowy mediacyjnej uregulowały w niej
obowiązek uprzedniego przeprowadzenia mediacji14.
Naruszenie umowy mediacyjnej może skutkować odpowiedzialnością odszkodowawczą, jednakże wykazanie szkody jest bardzo trudne15. Aby uniknąć konieczności
określenia wysokości szkody, w nauce przyjmuje się dopuszczalność uzgodnienia kary
umownej, na wypadek naruszenia klauzuli mediacyjnej.
Mediacja przymusowa
Ze względu na uregulowaną w §1 ust. 1 ZivMediatG dobrowolność mediacji, prawo
austriackie nie przewiduje co do zasady mediacji przymusowej16. Wyjątek stanowi
10 T. Trenczek, D. Berning, C. Lenz, Mediation und Konfliktmanagement, Baden-Baden 2013, s. 63.
11 M. Roth. D. Gherdane, Mediation in Österreich – Zivilrechts-Mediations-Gesetz: Rechtlicher Rahmen und praktische Erfahrungen [w:] Mediation – Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen, red.
K. J. Hopt i F. Steffek, Tybinga 2008, s. 129.
12 U. Frauenberger-Pfeiler, Austria [w:] Civil and commercial mediation in Europe, red. C. Esplugues,
J. L. Iglesias i G. Palao Moreno, Antwerpia 2013, t. I, s. 10.
13 Do końca akapitu za M. Roth, D. Gherdane, dz. cyt., s. 127.
14 U. Frauenberger-Pfeiler, Austria, dz. cyt., t. I, s. 14.
15 Do końca akapitu za U. Frauenberger-Pfeiler, Austria, dz. cyt., t. II, s. 13.
16 S. Ferrari, E. Buchwalder, Das Zivilrechts-Mediations-Gesetz in Österreich, „Zeitschrift für das gesamte
Familienrecht” 2004, s. 1429; M. Roth, D. Gherdane, dz. cyt., s. 110 i n.
— 62 —
mediacja
obowiązek przeprowadzenia mediacji przed nadzwyczajnym rozwiązaniem stosunku
pracy w celu nauki zawodu (zawieranym pomiędzy uczniem a zakładem organizującym naukę) przez zakład17. Dalsze odstępstwo od tej zasady stanowi regulacja §364
AGBG w związku z art. 3 Ustawy o zmianie prawa cywilnego z 2004 r.18, zgodnie
z którą przed wytoczeniem powództwa przeciwko sąsiadowi w związku z pozbawieniem światła lub powietrza, spowodowanym cudzymi drzewami lub roślinami,
konieczne jest wezwanie drugiej strony do próby ugodowej, przeprowadzenie postępowania pojednawczego lub – za zgodą drugiej strony – mediacji. Jednakże w tych
sprawach mediacja jest mniej popularna niż postępowanie pojednawcze19. Podobna
regulacja zawarta jest także w kilku ustawach szczególnych, np. w ustawie o inżynierii
genetycznej oraz ustawie o równouprawnieniu osób niepełnosprawnych20.
Mediacja, do której kieruje sąd
Zgodnie z §204 ust. 1 zd. 1 öZPO sąd jest zobowiązany – na wniosek oraz z urzędu –
na każdym etapie postępowania dążyć do polubownego załatwienia sporu lub zawarcia ugody. W tym celu, o ile uważa to za stosowne, sędzia może wskazać stronom
odpowiednie instytucje, które mogą pomóc w polubownym załatwieniu sporu (§204
ust. 1 zd. 2 öZPO). Powyższa regulacja obejmuje m.in. mediację. Sędzia uprawniony
jest do wskazania stronom możliwości mediacji, jednak nie może zarządzić udziału
w postępowaniu mediacyjnym21.
Mediator
Pojęcie
Zgodnie z §3 ust. 1 pkt 2 ZivMediatG mediatorem w rozumieniu ustawy jest wyłącznie osoba wpisana na listę Ministra Sprawiedliwości. Poza zakresem jej zastosowania pozostaje mediacja prowadzona przez inne osoby, której. inaczej
niż w pierwszym projekcie ustawy, ZivMediatG nie zakazuje22. Kwestia, czy poszczególne normy ZivMediatG znajdują zastosowanie do mediacji prowadzonej
przez inne osoby, wymaga analizy w odniesieniu do pojedynczych przepisów23.
Mediatorzy niewpisani na listę, są zobowiązani wyraźnie poinformować o tym strony
(§5 ust. 2 EuMediatG).
17 B. Kloiber, Die Mediations-Richtlinie und ihre Umsetzung in Österreich, „Zeitschrift für Europarecht,
Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung” 2011, s. 124, U. Frauenberger-Pfeiler, Austria,
dz. cyt., t. I, s. 9.
18 Bundesgesetz, mit dem das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch und das Konsumentenschutzgesetz geändert werden (Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004 – ZivRÄG 2004), BGBl. I nr 91/2003.
19 U. Frauenberger-Pfeiler, Austria, dz. cyt., t. I, s. 10.
20 Szczegółowo G. Hopf, Gerichtsexterne…, dz. cyt., s. 763.
21 M. Roth, D. Gherdane, dz. cyt., s. 119.
22 P. Oberhammer, T. Domej, Ein rechtlicher Rahmen für die Mediation in Österreich, „Zeitschrift für
Konfliktmanagement” 2003, s. 145; G. Hopf, Gerichtsexterne…, dz. cyt., s. 767.
23 S. Ferrari, E. Buchwalder, dz. cyt., s. 1429; np. przeciwko odpowiedniemu zastosowaniu §22 ZivMediatG dotyczącego przerwania biegu przedawnienia. M. J. Allmayer-Beck, dz. cyt., s. 122.
— 63 —
rozdział ii
Lista mediatorów
Na mocy ZivMediatG stworzona została lista mediatorów, której prowadzenie powierzono Ministrowi Sprawiedliwości (§8 zd. 1 ZivMediatG). Wpis na listę ma stanowić
rękojmię jakości mediatora24.
Lista obejmuje następujące informacje: imię i nazwisko oraz datę urodzenia mediatora, określenie jego zawodu, adresu, pod którym prowadzi działalność, tytuł zawodowy lub naukowy oraz – o ile zostały one podane – dziedzinę lub dziedziny, których
dotyczy jego aktywność zawodowa (§8 zd. 2 ZivMediatG). Lista mediatorów podlega ogłoszeniu w Internecie (§8 zd. 3 ZivMediatG) i można ją znaleźć pod adresem
www.mediatoren.justiz.gv.at.
O wpis na listę mogą ubiegać się osoby fizyczne25, które spełniają następujące
warunki: ukończyły 28 rok życia, posiadają odpowiednie kwalifikacje zawodowe, są
godne zaufania oraz zawarły umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Ponadto we wniosku o wpis na listę wnioskodawca musi wskazać pomieszczenia,
w których będzie prowadził mediacje (§9 ust. 2 ZivMediatG).
Decyzję podejmuje Minister Sprawiedliwości. Jeżeli nie jest jasne, czy kandydat
posiada odpowiednie kwalifikacje zawodowe, może on zwrócić się do Komisji ds.
Mediacji z wnioskiem o wydanie opinii (§12 ZivMediatG). Wpis na listę jest dokonywany na okres 5 lat (§13 ust. 1 ZivMediatG). Nie później niż na 3 miesiące i nie wcześniej niż na rok przed jego upływem, mediator może wnioskować o przedłużenie ważności wpisu na kolejne 10 lat. Po ich upływie ponowne wnioski są dopuszczalne (§13 ust. 2 ZivMediatG). Wówczas przedłużenie ważności wpisu jest dopuszczalne, jeżeli
dzięki dalszemu kształceniu, mediator nadal dysponuje odpowiednimi kwalifikacjami
zawodowymi oraz spełnia pozostałe przesłanki wpisu na listę (§13 ust. 3 ZivMediatG).
Minister Sprawiedliwości może w następujących przypadkach, w razie potrzeby po
zasięgnięciu opinii Komisji ds. Mediacji, skreślić mediatora z listy (§14 ZivMediatG):
jeżeli uzyska informację, iż mediator nie spełnia przesłanek wpisu na listę lub nie
spełniał ich w chwili wpisu; jeżeli mediator nie uczestniczy w dalszych szkoleniach;
jeżeli mediator w inny sposób rażąco lub, mimo upomnień, ponownie narusza swoje
obowiązki; w razie rezygnacji lub śmierci mediatora; w razie upływu okresu ważności
wpisu na listę.
Liczba mediatorów wpisanych na listę podlegała sporym zmianom26. W 2005 r.
było na nią wpisanych 3381 osób, w rekordowym roku 2008 aż 3566. Znaczny spadek
nastąpił w 2010 r., tj. po upływie 5 lat od wejścia w życie ZivMediatG. Część mediatorów, których wpis przestał obowiązywać, nie złożyła wniosku o jego przedłużenie,
tym samym w 2010 r. lista zawierała 2336 nazwisk, a w 2011 r. – 2390.
Wymagania stawiane mediatorom
Wymagane kwalifikacje zawodowe posiadają osoby, które,
dzięki odpowiedniemu wykształceniu, mają wiedzę i umiejętności dotyczące mekwalifikacje zawodowe
24 M. J. Allmayer-Beck, dz. cyt., s. 124; G. Hopf, Gerichtsexterne…, dz. cyt., s. 767.
25 P. Oberhammer, T. Domej, dz. cyt., s. 144; S. Ferrari, E. Buchwalder, dz. cyt., s. 1430.
26 U. Scheuer, Zum Stand der Mediation in Österreich, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2012, s. 23.
— 64 —
mediacja
diacji oraz jej podstaw prawnych i psychospołecznych (§10 ust. 1 ZivMediatG).
Kształcenie mediatorów powinno odbywać się w ośrodkach kształcenia i w ramach
kursów wpisanych na listę ośrodków kształcenia i kursów, prowadzoną przez Ministra
Sprawiedliwości.
Szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych mediatorów, wynikają
z przyjętego na podstawie §29 ZivMediatG rozporządzenia o kształceniu mediatorów
w sprawach cywilnych27. Zgodnie z nim mediator musi ukończyć szkolenie trwające
365 godzin (część teoretyczna – 200 godzin, część praktyczna – 165 godzin); mediatorzy, wykonujący tzw. zawody uprzywilejowane (np. psychoterapeuci, psycholodzy,
adwokaci, notariusze, sędziowie, prokuratorzy, inżynierowie, pracownicy socjalni),
muszą ukończyć szkolenie obejmujące 220 godzin (część teoretyczna – 136 godzin,
część praktyczna – 84 godziny). Wymagania stawiane mediatorom w odniesieniu do
kwalifikacji zawodowych są uznawane za wysokie28.
osoba godna zaufania Powyższą przesłankę spełniają kandydaci, którzy wraz z wnioskiem o wpis na listę przedłożą wyciąg z Rejestru Karnego, z którego wynika brak
wpisów, dotyczących skazania za czyny, które mogłyby poddać w wątpliwość zdolność
do należytego wykonywania funkcji mediatora (§11 ust 2 zd. 2 ZivMediatG).
obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia Celem zaspokojenia ewentualnych roszczeń
odszkodowawczych, wynikających z działalności mediatora, jest on zobowiązany
do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej; ochrona ubezpieczeniowa musi obowiązywać przez cały okres ważności wpisu na listę mediatorów (§19 ust 1 ZivMediatG). Stroną umowy ubezpieczenia musi być ubezpieczyciel
uprawniony do prowadzenia działalności w Austrii, a umowa musi podlegać prawu
austriackiemu; suma ubezpieczenia w odniesieniu do jednego wypadku ubezpieczeniowego musi wynosić przynajmniej 400 000 euro, a wyłączenie lub czasowe ograniczenie odpowiedzialności zastępczej ubezpieczyciela jest niedopuszczalne (§19 ust. 1
i 2 ZivMediatG).
Prawa i obowiązki mediatora wpisanego na listę
Osoba wpisana na listę mediatorów prowadzoną przez Ministra Sprawiedliwości jest
uprawniona do używania tytułu „zarejestrowany mediator” i jednocześnie zobowiązana do posługiwania się nim, gdy działa w takim charakterze (§15 ust. 1 ZivMediatG).
Mediator jest zobowiązany do przeprowadzenia mediacji w dobrej wierze, osobiście,
bezpośrednio oraz z zachowaniem neutralności wobec wszystkich stron (§16 ust. 2
ZivMediatG). Podlega on ograniczeniom, mającym na celu zapewnienie jego neutralności, w tym np. zakazowi prowadzenia mediacji, jeżeli działał wcześniej na rzecz
jednej ze stron (§16 ust. 1 ZivMediatG). Dalsze obowiązki mediatora dotyczą dokumentacji postępowania mediacyjnego (§17 ust. 1 ZivMediatG), zachowania poufności
mediacji (§18 ZivMediatG), ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz dalszego
szkolenia, przynajmniej w wymiarze 50 godzin w ciągu 5 lat (§20 ZivMediatG).
27 Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung (Ziv-Mediat-AV), BGBl. I nr 47/2004.
28 U. Scheuer, dz. cyt., s. 22.
— 65 —
rozdział ii
Umowa mediatorska
Umowa mediatorska stanowi umowę pomiędzy stronami mediacji a mediatorem,
której przedmiotem jest przeprowadzenie mediacji29. Ma ona charakter umowy
mieszanej, z przewagą elementów umowy o świadczenie usług, jednakże może ona
obejmować także elementy charakterystyczne dla umowy o dzieło. Jej zawarcie nie
wymaga zachowania formy szczególnej.
Mediator ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec stron za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy mediatorskiej30. Z reguły jest on uznawany za biegłego w rozumieniu §1299 ABGB, co skutkuje surowszymi wymaganiami
w odniesieniu do należytej staranności, którą musi zachować. Najczęstszą podstawą
odpowiedzialności mediatora jest naruszenie obowiązku wyjaśnienia stronom charakteru postępowania mediacyjnego i jego konsekwencji.
ZivMediatG reguluje jedynie niektóre kwestie dotyczące postępowania mediacyjnego. Powyższe jest w doktrynie oceniane pozytywnie, albowiem pozwala stronom na
zachowanie swobody, charakterystycznej dla pozasądowego rozwiązywania sporów31.
Wszczęcie postępowania mediacyjnego
Mediator może działać jedynie za zgodą stron i ma obowiązek pouczyć je o istocie
i skutkach mediacji w sprawach cywilnych (§16 ust. 2 ZivMediatG). Wszczęcie mediacji powoduje wstrzymanie biegu przedawnienia oraz innych terminów dotyczących
dochodzenia roszczeń, będących przedmiotem mediacji (§22 ust. 1 ZivMediatG).
Przebieg postępowania mediacyjnego
W toku postępowania mediator jest zobowiązany wskazać stronom potrzebę zasięgnięcia porady, w szczególności prawnej, w odniesieniu do przedmiotu mediacji oraz
poinformować strony, w jaki sposób muszą sformalizować porozumienie mediacyjne,
aby zapewnić jego wykonanie (§16 ust. 3 ZivMediatG).
Mediacja zostaje zakończona, jeżeli mediator lub jedna ze stron oświadczy, iż odmawia jej kontynuowania, lub jeżeli strony osiągną porozumienie (§17 ust. 1 zd. 3
ZivMediatG).
Ugoda mediacyjna
Na żądanie stron mediator dokumentuje wynik mediacji oraz czynności , które do
niego doprowadziły (§17 ust. 2 ZivMediatG). W razie zawarcia przez strony porozumienia, ma ono z reguły charakter ugody w rozumieniu §1380 ABGB32. Jego przed 29 Do końca akapitu za M. Roth, D. Gherdane, dz. cyt., s. 144 i n. oraz U. Frauenberger-Pfeiler, Austria,
dz. cyt., t. I, s. 20.
30 Tame, s. 15.
31 M. J. Allmayer-Beck, dz. cyt., s. 121; G. Hopf, Das Zivilrechts-Mediations-Gesetz, dz. cyt., s. 42 i n.
32 M. Roth, D. Gherdane, dz. cyt., s. 135.
— 66 —
mediacja
miotem mogą być co do zasady wszystkie prawa i obowiązki stron, z wyłączeniem
kwestii niepodlegających ich dyspozycji, jak np. pochodzenia dziecka czy regulacji
dotyczących ochrony praw lokatorów lub pracowników33.
Wykonalność ugody mediacyjnej jest uregulowana w §433a ZPO. Zgodnie z nim
przed każdym sądem okręgowym może zostać zawarta ugoda sądowa dotycząca treści
zawartej przez strony pisemnej ugody mediacyjnej. §433a ZPO nie ogranicza się do
ugód zawartych przed zarejestrowanym mediatorem, lecz obejmuje także te zawarte przed innymi mediatorami34. Przed zaprotokołowaniem ugody mediacyjnej sąd
okręgowy musi zbadać, czy dana sprawa stanowi sprawę cywilną czy w odniesieniu
do przedmiotu sporu zawarcie ugody jest dopuszczalne, czy ugoda dotyczy świadczenia niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czy jest ona wykonalna35.
Ponadto strony mają możliwość zawarcia ugody mediacyjnej w formie aktu notarialnego36, który może stanowić tytuł egzekucyjny.
Podsumowanie
Unormowanie mediacji w ZivMediatG oceniane jest pozytywnie. Przyjęcie ustawy
spowodowało zwiększenie akceptacji mediacji37, jednakże oczekiwany wzrost liczby
przeprowadzanych mediacji nie miał miejsca38. Celem jej dalszego popularyzowania,
organizacje mediacyjne proponują zintensyfikowanie kampanii informacyjnych oraz
częstsze kierowanie stron do mediacji przez sędziów.
NIEMCY
Wprowadzenie
Źródła prawa
W Niemczech mediacja jest unormowana w ustawie o mediacji (MediationsG)39.
Jej regulacja jest rudymentarna – ustawa obejmuje jedynie dziewięć paragrafów.
Pojedyncze przepisy dotyczące mediacji znajdują się również w k.p.c. (ZPO)40,
ustawie o postępowaniu przed sądami pracy (ArbGG)41, ustawie o postępowaniu
33 Tamże, s. 137.
34 U. Scheuer, dz. cyt., s. 23.
35 R. Fucik, EU-MediatG und ZivMediatG – ein Überblick, „Österreichische Juristenzeitung” 2011, s. 942;
B. Kloiber, dz. cyt., s. 127.
36 R. Fucik, dz. cyt., s. 941; B. Kloiber, dz. cyt., s. 124.
37 B. Kloiber, dz. cyt., s. 119.
38 Do końca akapitu za G. Hopf, Gerichtsexterne…, dz. cyt., s. 778.
39 Mediationsgesetz z 21 lipca 2012 r., wprowadzona Ustawą o wspieraniu mediacji i innych trybów
pozasądowego rozwiązywania sporów, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren
der außergerichtlichen Konfliktbeilegung z 21 lipca 2012 r., BGBl. I s. 1577.
40 Zivilprozessordnung z 30 stycznia 1877 r., tekst jednolity z 5 grudnia 2005 r., BGBl. I s. 3202, z późniejszymi zmianami.
41 Arbeitsgerichtsgesetz 3 września 1953 r., tekst jednolity z 5 lipca 1979 r., BGBl. I s. 853, z późniejszymi
zmianami.
— 67 —
rozdział ii
w sprawach rodzinnych i postępowaniu nieprocesowym (FamFG)42 oraz kodeksie
budowlanym (BauGB)43.
MediationsG dotyczy wszystkich rodzajów sporów. W Niemczech nie istnieje odrębna regulacja mediacji w sprawach gospodarczych. Funkcjonują pewne szczególne unormowania dotyczące umów o roboty budowlane – VOB/B, tj. część B znormalizowanych zasad zlecania i wykonawstwa robót budowlanych44, tj. ogólnych
warunków umów opracowanych przez Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss
für Baudienstleistungen (DVA). §18 ust. 2–4 VOB/B zawiera regulacje dotyczące
rozstrzygania sporów pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane45. Zgodnie
z §18 ust. 3 VOB/B strony mogą uzgodnić sposób rozstrzygania sporów, przy czym
powinno to nastąpić przy zawieraniu umowy o roboty budowlane. Jednym z możliwych sposobów jest mediacja. §18 ust. 3 VOB/B zawiera jedynie niewiążące zalecenie, a tym samym nie nakłada na strony obowiązku zawarcia umowy dotyczącej
rozstrzygania ewentualnych sporów46.
Historia mediacji w Niemczech
Przed wejściem w życie MediationsG mediacja była uregulowana jedynie w trzech
normach47: w §278 ust. 5 zd. 2 ZPO, przewidującym możliwość zaproponowania
stronom przez sąd pozasądowego załatwienia sporu, w §135 FamFG, umożliwiającym sądowi zarządzenie, iż małżonkowie muszą wziąć udział w bezpłatnej rozmowie o mediacji i innych sposobach pozasądowego rozwiązywania sporów, oraz
w §7a BORA (zasad wykonywania zawodu adwokata)48, dotyczącym możliwości
posługiwania się tytułem mediatora.
Począwszy od 2002 r. wiele krajów związkowych wprowadziło, ramach projektów
pilotażowych, mediację sądową, co miało na celu spopularyzowanie mediacji pozasądowej49. Mediacja sądowa była prowadzona przez przeszkolonego sędziego, innego
niż sędzia, któremu przekazano daną sprawę do rozstrzygnięcia50. Jej wadą był brak
podstawy prawnej dla takiego działania sądu51. Krytycy mediacji sądowej wskazywali
42 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
z 17 grudnia 2008 r., BGBl. I s. 2586, z późniejszymi zmianami.
43 Baugesetzbuch z 23 czerwca 1960 r., tekst jednolity z 23 września 2004 r., BGBl. I s. 2414, z późniejszymi zmianami.
44 Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B), stan po zmianach z 2012 r.
45 §18 ust. 2 VOB/B dotyczący sporów z podmiotami publicznymi oraz §18 ust. 4 VOB/B dotyczący
sporów o właściwości materiałów i części pominięto.
46 M. Preussner [w:] Beck‘scher Online Kommentar VOB/B, red. M. Preussner, R. Kandel G. Jansen,
Monachium 2015, §18 Abs. 3 VOB/B nb. 2.
47 Do końca akapitu za Bundestag-Drucksache 17/5335, s. 10.
48 Berufsordnung für Rechtsanwälte, stan na 1 września 2014 r.
49 H. Prütting [w:] Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, red. W. Krüger, T. Rauscher, Monachium 2013, §278 ZPO nb. 52.
50 A. Kölbl [w:] Beck’scher VOB- und Vergaberechtskommentar, red. H. Ganten, G. Jansen, W. Voit, Monachium 2013, §18 Abs. 3 VOB/B nb. 28.
51 Do końca akapitu H. Prütting [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278 ZPO nb. 52.
— 68 —
mediacja
na naruszenie przepisów dotyczących pozycji sędziego, albowiem mediację trudno
pogodzić z autorytetem sędziego i związaniem przepisami prawa.
Po wejściu w życie dyrektywy w sprawie niektórych aspektów mediacji, Ministerstwo
Sprawiedliwości podjęło prace nad ustawą o mediacji, które doprowadziły do przyjęcia MediationsG. Mediacja w praktyce.
W Niemczech brak statystyk dotyczących liczby przeprowadzanych mediacji.
Zgodnie z informacjami zebranymi podczas paneli dyskusyjnych, przeprowadzonych w ramach 3. Dnia Mediacji w Szlezwiku-Holsztynie, ustawowa regulacja nie
przyczyniła się do znacznego wzrostu liczby przeprowadzanych mediacji52. Ponadto
niewiele spraw rozpoczyna się od kontaktu stron z ośrodkiem mediacji. Większy
wpływ na liczbę mediacji mają sędziowie, adwokaci oraz izby przemysłowo-handlowe.
Największe znaczenie dla ich upowszechnienia mają towarzystwa ubezpieczeniowe, oferujące ubezpieczenie ochrony prawnej. Dla nich mediacja jest sposobem na
zmniejszenie kosztów sporów oraz zwiększenie zadowolenia klientów dzięki szybszemu ich załatwianiu.
Towarzystwa ubezpieczeniowe, oferujące ubezpieczenia ochrony prawnej, zalecają swoim klientom korzystanie z mediacji53. Zgodnie z informacjami towarzystwa
ubezpieczeniowego HUK-COBURG 60% spraw dotyczących tego ubezpieczenia
jest załatwianych w drodze mediacji54. Sami mediatorzy zwracają jednak uwagę na
ryzyka wynikające z tej sytuacji55. Ubezpieczyciele zlecający mediację mogą ze względu na swoją pozycję rynkową doprowadzić do znacznego spadku cen mediacji, co
miałoby negatywny wpływ na jej jakość. Brak czasu lub niewysokie wynagrodzenie prowadziłoby do zwiększenia ryzyka błędów mediatora lub nieprzyjmowania
zleceń od ubezpieczycieli przez dobrze wykwalifikowanych mediatorów. Ponadto
mediacja wszczynana wskutek propozycji towarzystwa ubezpieczeniowego nie może
mieć charakteru mediacji przymusowej: zgodnie z nowszym orzecznictwem klauzula
ogólnych warunków ubezpieczenia ochrony prawnej, w myśl której pokrycie przez
ubezpieczyciela kosztów porady adwokata jest uzależnione od uprzedniego udziału
w mediacji, jest nadmiernie krzywdząca dla ubezpieczonego, a tym samym zgodnie
z §307 ust. 1 niemieckiego k.c. (BGB) nieważna56.
Popularność mediacji jest zróżnicowana w różnych dziedzinach prawa. Zdecydowanie najważniejszą rolę odgrywa w sprawach rodzinnych57. Także liczba
52 Do końca akapitu za S. Boettcher, Forum 1: Wie kommen Konflikte und ihre Beteiligten in die Mediation? Bericht aus dem Forum mit Exkurs: Mediationskostenhilfe, „Schleswig-Holsteinische Anzeigen”,
Februar 2015, s. 20 i n. oraz tenże, Forum 8: Mediation und Rechtsschutzversicherung – Wohin geht die
Reise? Bericht aus dem Forum, s. 44 i n.
53 L. Hunder, Bericht zum 2. gemeinsamen Mediationskongress 2014, „Die Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft” 2015, s. 79.
54 Broszura Recht haben und Recht bekommen, Goslar Institut 2011, s. 4.
55 S. Boettcher, Forum 8…, dz. cyt., s. 44 i n.
56 Wyrok OLG Frankfurt/Main z dnia 9 kwietnia 2015 r., 6 U 110/14, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2015, s. 95 i n.
57 J. Töben, Mediationsklauseln, „Die Rheinische Notar-Zeitschrif ” 2013, s. 337.
— 69 —
rozdział ii
mediacji w sprawach dotyczących umów o roboty budowlane rośnie od kilku lat58.
W zakresie prawa spadkowego mediacja nie jest rozpowszechniona59. W sporach dotyczących odpowiedzialności cywilnej lekarzy sama struktura postępowania i udział
ubezpieczyciela od odpowiedzialności cywilnej stanowią przeszkodę dla przeprowadzenia mediacji, nawet jeżeli mogłaby ona prowadzić do polubownego załatwienia
sporu60. Nowym obszarem, w którym mediacja może w przyszłości odgrywać istotną
rolę, jest przejmowanie małych i średnich przedsiębiorstw rodzinnych przez młodsze
pokolenia, w związku z odchodzeniem na emeryturę założyciela lub obecnego właściciela61. W 2010 r. ilość mediacji w Niemczech szacowano na około 50 000 rocznie,
w tym 25 000 w sprawach rodzinnych62.
Ośrodki mediacji
W Niemczech działa wiele instytucji oferujących przeprowadzanie mediacji oraz ich
związki. Trzy największe organizacje zrzeszające je to: Bundes-Arbeitsgemeinschaft für
Familien-Mediation e.V. (BAFM, stowarzyszenie rejestrowe Federalna Grupa Robocza
ds. Mediacji Rodzinnej), Bundesverband Mediation e.V. (stowarzyszenie rejestrowe Federalny Związek ds. Mediacji) oraz Bundesverband Mediation in Wirtschaft
und Arbeitswelt e.V. (stowarzyszenie rejestrowe Federalny Związek ds. Mediacji
w Gospodarce i na Rynku Pracy)63.
Ośrodki mediacji mogą funkcjonować samodzielnie, jak np. EUCON (Europäisches
Institut für Conflict Management e.V., stowarzyszenie rejestrowe Europejski Instytut
Rozwiązywania Sporów) lub przy sądach polubownych (np. przy Deutsche Institution
für Schiedsgerichtsbarkeit e.V.). Ponadto mediacja jest oferowana przez zrzeszające przedsiębiorców izby przemysłowo-handlowe (np. IHK Monachium i Górnej
Bawarii).
Koszty mediacji
Koszty mediacji obejmują przede wszystkim wynagrodzenie i zwrot kosztów poniesionych przez mediatorów64, którzy mogą być wynagradzani na podstawie stawek godzinowych lub dziennych albo ryczałtów za całe postępowanie. Ponadto, jeżeli strony
są wspierane przez adwokatów, wówczas każda z nich ponosi koszty ich działania.
Ośrodek mediacji EUCON od 2013 r. pobiera opłatę rejestracyjną (250 euro) oraz
opłaty za wskazanie i powołanie mediatora oraz przeprowadzenie postępowania, zależne od wartości przedmiotu sporu: jeżeli jest ona niższa niż 100 000 euro, opłata
58 A. Kölbl [w:] Beck’scher VOB-…, dz. cyt., §18 Abs. 3 VOB/B nb. 21.
59 J. Töben, dz. cyt., s. 333.
60 P. Sommerfeld, Medizinrecht, red. K. O. Bergmann, B. Pauge, H. D. Steinmayer, Baden-Baden 2014,
§278a ZPO nb. 4.
61 R. S. Pulz, Mediation in der Unternehmensnachfolge: Ansätze aus Sicht der Unternehmensberatung,
„Schleswig-Holsteinische Anzeigen”, Februar 2015, s. 30 i n.
62 T. Trenczek, D. Berning, C. Lenz, dz. cyt., s. 63.
63 L. Hunder, dz. cyt., s. 79.
64 Do końca akapitu za A. Kölbl [w:] Beck’scher VOB…, dz. cyt., §18 Abs. 3 VOB/B nb. 21.
— 70 —
mediacja
wynosi 500 euro, a maksymalna opłata w wysokości 8000 euro jest pobierana, jeżeli
wartość przedmiotu sporu przekracza 10 milionów euro65. Oprócz tej opłaty strony
ponoszą także koszty wynagrodzenia mediatora, wskazanego przez EUCON, które
wynoszą 300 euro za godzinę, a w sporach o wartości przedmiotu sporu poniżej
100 000 euro – 200 euro za godzinę. Także w sporach dotyczących robót budowlanych
mediatorzy są z reguły wynagradzani na podstawie stawek godzinowych, przy czym
koszty mediacji obejmującej 10 godzin przygotowania i 2 dni postępowania mediacyjnego (łącznie 20 godzin) i są oceniane na około 17 500 euro66.
Rodzaje mediacji
Mediacja umowna
Prawo niemieckie nie przewiduje mediacji przymusowej67. Mediacja podlegająca
MediationsG jest prowadzona na podstawie umowy zawartej między stronami68.
Sama umowa mediacyjna nie jest ustawowo uregulowana. Jej przedmiotem jest przeprowadzenie mediacji oraz (ewentualnie) dokładne określenie przedmiotu sporu,
wskazanie osoby mediatora lub sposobu jego wyboru (w tym także przekazanie możliwości jego powołania wybranej instytucji, np. ośrodkowi mediacji), czasowa rezygnacja z wytoczenia powództwa, regulacja obowiązku zachowania tajemnicy przez strony
i mediatora, regulacja postępowania albo wybór istniejącego trybu przeprowadzania
mediacji (np. oferowanego przez ośrodek mediacji), zakończenie mediacji, przerwa
biegu przedawnienia i innych terminów, odroczenie terminu płatności oraz zasady
ponoszenia kosztów mediacji69. Ponadto w nauce proponuje się zawarcie w umowie
mediacyjnej zakazu wykorzystywania informacji i dowodów zebranych w toku mediacji w ewentualnym późniejszym postępowaniu sądowym70.
Umowa mediacyjna może zostać zawarta we wszystkich sprawach, nawet jeżeli strony nie są uprawnione do dysponowania przedmiotem sporu, albowiem także w tej sytuacji mogą one rozwiązać istniejący konflikt polubownie71. Dla jej zawarcia
nie jest wymagane zachowanie formy szczególnej72.
65 Do końca akapitu za H. U. Neuenhahn, EUCON Mediation Process, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2013, s. 175 i n.
66 A. Boldt [w:] Privates Baurecht, red. B. Messerschmidt, W. Voit, Monachium 2012, T. Außergerichtliche
Streitbeilegung nb. 14.
67 B. Ulrici[w:] Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, red. W. Krüger, T. Rauscher, Monachium
2013, Anhang §278a ZPO nb. 33.
68 S. Greil-Lidl [w:] Nachfolgerecht, red. L. Kroiß, C. H. Horn i D. Solomon, Baden-Baden 2015, §1 MediationsG nb. 2.
69 S. Greil-Lidl [w:] Nachfolgerecht, dz. cyt., MediationsG Einführung nb. 14; A. Kölbl [w:] Beck’scher
VOB-…, dz. cyt., §18 Abs. 3 VOB/B nb. 34 i n.; R. Greger [w:] Mediationsgesetz. Recht der alternativen Konfliktlösung, red. R. Greger, H. Unberath, Monachium 2012, §1 MediationsG nb. 145 i n;
J. Töben, dz. cyt., s. 325 i n.; R. Jordans, Das neue Mediationsgesetz – Chancen und Anforderungen für
Rechtsanwält, „Monatsschrift für Deutsches Recht” 2013, s. 69.
70 R. Jordans, dz. cyt., s. 69.
71 H. Unberath, Mediationsklauseln in der Vertragsgestaltung, „Neue Juristische Wochenschrift” 2011,
s. 1322; R. Greger [w:] Mediationsgesetz…, dz. cyt., §1 MediationsG nb. 155 i n.
72 H. Unberath, dz. cyt., s. 1322; J. Töben, dz. cyt., s. 324.
— 71 —
rozdział ii
Na podstawie umowy mediacyjnej strony są zobowiązane do wyboru mediatora
i zlecenia mu przeprowadzenia mediacji, wzięcia udziału przynajmniej w pierwszym
posiedzeniu mediacyjnym oraz – w razie potrzeby, w ramach poufnej indywidualnej
rozmowy z mediatorem – wyrażenia swojego stanowiska73. Naruszenie tego zobowiązania oznacza niewykonanie umowy mediacyjnej, skutkujące odpowiedzialnością
odszkodowawczą, niemniej ustalenie wysokości szkody jest prawie niemożliwe, gdyż
wymagałoby wykazania, iż mediacja zakończyłaby się sukcesem74.
Jeżeli mimo zawarcia umowy mediacyjnej, przewidującej przeprowadzenie mediacji przed wytoczeniem powództwa, strona wniesie pozew bez przeprowadzenia
mediacji, wówczas druga strona może podnieść zarzut zawarcia umowy mediacyjnej.
Kwestia czy przeprowadzenie mediacji umownej stanowi warunek dopuszczalności
powództwa, nie została rozstrzygnięta w orzecznictwie i jest przedmiotem sporu.
Zdaniem niektórych autorów umowa o mediację nie stoi na przeszkodzie wytoczeniu powództwa75, zwłaszcza iż w nowszym orzecznictwie przeprowadzenie mediacji
umownej uznaje się za „czystą formalność”, jeżeli strony mogą w drodze jednostronnego oświadczenia zakończyć postępowanie mediacyjne76. Jednakże bardziej przekonujący jest pogląd dominujący w nauce, zgodnie z którym poprzez zawarcie umowy
mediacyjnej strony statuują przesłankę procesową w postaci wymogu przeprowadzenia mediacji, a powództwo wytoczone z jej naruszeniem podlega odrzuceniu jako
niedopuszczalne77. Opisane powyżej rozstrzygnięcia sądów są w nauce surowo krytykowane, albowiem ich skutkiem byłaby całkowita bezcelowość zawierania umów
o mediację78, a stronom zaleca się wyraźnie uzgodnienie w umowie mediacyjnej, iż
do czasu zakończenia mediacji wytoczenie powództwa nie jest dopuszczalne79.
Kwestia dopuszczalności kar umownych za naruszenie umowy mediacyjnej nie została jeszcze rozstrzygnięta w orzecznictwie. W nauce przyjmuje się możliwość uzgodnienia kary umownej na wypadek naruszenia obowiązku przeprowadzenia mediacji80.
Mediacja przed sędzią pojednawczym
Sąd jest zobowiązany na każdym etapie postępowania dążyć do ugodowego załatwienia sporu lub jego części (§278 ust. 1 ZPO). W tym celu ZPO przewiduje posiedzenie
73
74
75
76
H. Unberath, dz. cyt., s. 1322; podobnie J. Töben, dz. cyt., s. 329.
R. Greger [w:] Mediationsgesetz…, dz. cyt., §1 MediationsG nb. 169.
S. Greil-Lidl [w:] Nachfolgerecht, dz. cyt., MediationsG Einführung nb. 14.
Postanowienie OLG Frankfurt/Main z 12 maja 2009 r., 14 Sch 4/09, „The Neue Juristische Wochenschrift”
2010, s. 788 i n.; postanowienie LG Heilbronn z 10 września 2010 r., 4 O 259/09, ZKM 2011, s. 29.
77 G. Wagner, Glosa do postanowienie LG Heilbronn, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2011, s. 30;
D. Diop, A. Steinbrecher, Ein Mediationsgesetz für Deutschland: Impuls für die Wirtschaftsmediation?, „Betriebs-Berater” 2011, s. 136; H. Unberath, dz. cyt., s. 1321; R. Greger [w:] Mediationsgesetz…,
dz. cyt., §1 MediationsG nb. 178; K. Hilbig-Lugani, Die Auswirkung unerfüllter Schlichtungs- und
Mediationsvereinbarungen auf die Zulässigkeit im Zivilprozess, „Zeitschrift für Zivilprozeß” 2013, s. 471
i n. (ze szczegółową analizą doktryny i orzecznictwa).
78 G. Wagner, dz. cyt., s. 30; Ch. Thole, Das neue Mediationsgesetz – Mediation im und an der Schnittstelle
zum Zivilprozess, „Zeitschrift für Zivilprozeß” 2014, s. 368.
79 J. Töben, dz. cyt., s. 330.
80 R. Greger [w:] Mediationsgesetz…, dz. cyt., §1 MediationsG nb. 193; J. Töben, dz. cyt., s. 329 i 331.
— 72 —
mediacja
pojednawcze poprzedzające rozprawę (§278 ust. 2 ZPO) oraz możliwość skierowania
stron w celu przeprowadzenia tego posiedzenia oraz dalszych prób pojednawczych do
sędziego pojednawczego. Sędzią pojednawczym jest sędzia, który nie orzeka w danej
sprawie, a któremu przeprowadzenie prób pojednawczych w danej sprawie zostało przekazane zgodnie z wewnętrznym planem podziału spraw81. Może on stosować wszystkie metody ugodowego załatwiania sporów, w tym mediację (§278 ust. 5
zd. 2 ZPO).
Mediacja prowadzona przez sędziego pojednawczego nie stanowi mediacji w rozumieniu MediationsG82. W toku prac nad MediationsG ustawodawca zrezygnował
z uregulowania, stosowanej wcześniej przez niektóre kraje związkowe, mediacji sądowej. Zamiast tego zastosowanie technik mediacji zostało wyraźnie wskazane jako
jedna z możliwości działania sędziego pojednawczego. Mediacja prowadzona przez
niego nie stanowi przedmiotu niniejszego opracowania.
Mediacja, do której kieruje sąd
Możliwość skierowania stron postępowania sądowego do mediacji jest przewidziana
w postępowaniu cywilnym (§278a ZPO), postępowaniu przed sądem pracy (§54a
ArbGG), postępowaniu w sprawach rodzinnych oraz w postępowaniu nieprocesowym (§36a FamFG). Ze względu na temat niniejszego opracowania dokładniej
przedstawiona zostanie regulacja §278a ZPO; zaś unormowania ArbGG i FamFG
są do niej bardzo zbliżone.
Niezależnie od opisanej powyżej możliwości skierowania stron do sędziego pojednawczego, sąd może zaproponować stronom mediację lub inny sposób pozasądowego rozwiązywania sporów (§278a ust. 1 ZPO). Jeżeli strony zdecydują się
na przeprowadzenie mediacji, wówczas postępowanie podlega zawieszeniu (§278a
ust. 2 ZPO).
Sędzia jest zobowiązany do złożenia stronom powyższej propozycji, jeżeli konflikt
może zostać w ten sposób (przynajmniej w części) rozwiązany, a tym samym wydanie
rozstrzygnięcia przez sąd nie będzie konieczne83. Wybór pomiędzy skierowaniem
stron do sędziego polubownego a zaproponowaniem pozasądowego załatwienia
sporu pozostawiono uznaniu sądu84. §278a ust. 2 ZPO nie przewiduje możliwości
zobowiązania stron do udziału w mediacji lub innym postępowaniu, gdyż w razie
wymuszonego udziału szanse jej powodzenia są niewielkie85.
Zaproponowanie stronom pozasądowego załatwienia sporu nie wymaga zachowania określonej formy86 i jest dopuszczalne zarówno w formie ustnej (np. w toku
posiedzenia pojednawczego lub przez telefon), jak i pisemnej (za pośrednictwem
H. Prütting, Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278 ZPO nb. 27.
B. Ulrici [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278a ZPO nb. 2.
Tamże, §278a ZPO nb. 4.
K. Bacher [w:] Beck’scher Onlinekommentar ZPO, red. V. Vorwerk, Ch. Wolf, Monachium 2015, §278a
ZPO nb. 3.
85 B. Ulrici [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278a ZPO nb. 5.
86 I. Saenger [w:] Handkommentar ZPO, red. I. Saenger, Baden-Baden 2015, §278a ZPO nb. 5.
81
82
83
84
— 73 —
rozdział ii
e-maila, faksu lub listownie)87. Wskazanie okoliczności przemawiających za przyjęciem tej propozycji oraz możliwego sposobu pozasądowego załatwienia sporu nie
jest konieczne, lecz zwiększa szanse przyjęcia tej propozycji przez strony88. Ponieważ
udział w mediacji jest dobrowolny, sąd nie może wywierać nacisku na strony, np.
poprzez wskazanie grożących skutków w odniesieniu do kosztów sądowych czy wyznaczenie odległego terminu rozprawy89.
Sposób pozasądowego załatwienia sporu (mediacja, sąd polubowny itp.) oraz dalsze szczegóły (np. osoba mediatora) są uzgadniane przez strony. Wybór mediatora
przez sąd i bezpośrednie zlecenie mu przeprowadzenia mediacji jest – ze względu
na brak odpowiedniej podstawy prawnej – niedopuszczalne90. Dalsze postępowanie
mediacyjne podlega MediationsG91, a sądowi nie przysługują żadne uprawnienia
nadzorcze nad jego przebiegiem92.
Mediator
Pojęcie
MediationsG definiuje mediatora jako niezależną i neutralną osobę, nieposiadającą
uprawnienia do wiążącego rozstrzygania sporów, która prowadzi strony przez postępowanie mediacyjne (§1 ust. 1 MediationsG).
Wymagania stawiane mediatorowi
Zgodnie z §5 ust. 1 zd. 1 MediationsG mediator dzięki odpowiedniemu wykształceniu
i dalszemu szkoleniu, na własną odpowiedzialność gwarantuje, iż dysponuje wiedzą
i doświadczeniem pozwalającym na fachowe prowadzenie mediacji. Dotychczas jako
mediatorzy działali przede wszystkim adwokaci, doradcy podatkowi i psycholodzy93,
a także pedagodzy, teolodzy i socjolodzy94. Ponadto w większości przypadków nie
stanowiło to ich głównej aktywności zawodowej, lecz działalność dodatkową95.
Instytucje oferujące przeprowadzanie mediacji mają własne listy mediatorów; nie
istnieje natomiast lista ogólna.
Odpowiednie wykształcenie mediatora powinno obejmować następujące kwestie
(§5 ust. 1 zd. 2 MediationsG): wiedzę o podstawach mediacji, jej przebiegu i warunkach ramowych, technikach negocjacji i komunikacji, umiejętności rozwiązywania
konfliktów, wiedzę o regulacji prawnej mediacji oraz o roli prawa w mediacji, a także
ćwiczenia praktyczne, symulacje i superwizję.
B. Ulrici [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278a ZPO nb. 11.
Tamże.
B. Ulrici, B. Ulrici [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278a ZPO nb. 11.
Postanowienie OLG Koblenz z 21 stycznia 2014 r., 13 WF 43/14, ZKM 2014, s. 71.
U. Foerste [w:] Kommenar zur ZPO, red. H. J. Musielak, Monachium 2015, §278a ZPO nb. 3.
Ch. Thole, dz. cyt., s. 360.
Bundestag-Drucksache 17/5335, s. 18.
N. Goltermann, U. Hagel, J. Klowait, D. A. Levien, „Das neue Mediationsgesetz” aus Unternehmenssicht,
„Zeitschrift für Schiedsverfahren” 2013, s. 48.
95 Bundestag-Drucksache 17/5335, s. 18.
87
88
89
90
91
92
93
94
— 74 —
mediacja
Mediator jest zobowiązany poinformować strony, na ich żądanie, o swoich kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu i doświadczeniu dotyczącym mediacji (§3
ust. 5 MediationsG).
Obok opisanych powyżej mediatorów, którzy na własną odpowiedzialność zapewniają odpowiednią wiedzę i doświadczenie, MediationsG wprowadził kategorię certyfikowanych mediatorów. Określenia „certyfikowany mediator” mogą używać osoby,
które ukończyły odpowiednie szkolenie, spełniające wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości (§5 ust. 2 MediationsG). Ponadto certyfikowany
mediator jest zobowiązany do dokształcania zgodnie z wymogami wyżej wymienionego. rozporządzenia (§5 ust. 3 MediationsG). Projekt powyższego rozporządzenia
został przyjęty w styczniu 2014 r. przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Ochrony Praw
Konsumentów; jednakże do dziś nie weszło ono w życie. Przedstawiciele związków
organizacji mediacyjnych podkreślają, iż nie należy spodziewać się jego przyjęcia
w najbliższym czasie96.
Mediator podlega ograniczeniom mającym na celu zapewnienie jego neutralności,
w tym dotyczącym obowiązku poinformowania stron o okolicznościach mogących
ograniczać jego niezależność i neutralność (§3 ust. 1 MediationsG), czy też zakazom
prowadzenia mediacji, np. jeżeli działał on wcześniej dla jednej ze stron (§3 ust. 2
MediationsG).
Umowa mediatorska
Stosunek między mediatorem a stronami jest w Niemczech kwalifikowany jako odpłatna umowa o świadczenie usług w rozumieniu §611 BGB97. Świadczeniem mediatora jest przeprowadzenie mediacji, a nie rozwiązanie sporu98.
Umowa mediatorska powinna regulować obowiązki i honorarium mediatora, a także jego zobowiązanie do zachowania poufności99. Jej zawarcie nie wymaga zachowania żadnej formy szczególnej100. W razie wątpliwości wszystkie strony mediacji są
dłużnikami solidarnymi z tytułu wynagrodzenie mediatora101. Uregulowanie premii
na wypadek zawarcia ugody nie jest zalecane, albowiem zagraża to niezależności
mediatora102.
W razie zawinionego naruszenia obowiązków, wynikających z umowy mediatorskiej, mediator ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec stron103.
97 Wyrok AG Lübeck z 29 czerwca 2006 r., 24 C 1853/06, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2008,
s. 60; szczegółowo H. Unberath, dz. cyt., §2 MediationsG nb. 26 i n.
98 B. Ulrici [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., Anhang §278a ZPO nb. 27.
99 S. Greil-Lidl [w:] Nachfolgerecht, dz. cyt., MediationsG Einführung nb. 17.
100 H. Unberath, dz. cyt., §2 MediationsG nb. 41.
101 B. Ulrici [w:] Münchener Kommentar…, dz. cyt., Anhang §278a ZPO nb. 27.
102 S. Greil-Lidl [w:] Nachfolgerecht, dz. cyt., §3 MediationsG nb. 11.
103 N. Goltermann, U. Hagel, J. Klowait, D. A. Levien, dz. cyt., s. 302; H. Unberath, dz. cyt., §2 MediationsG
nb. 74 i n.
— 75 —
rozdział ii
Postępowanie mediacyjne jest uregulowane w MediationsG jedynie w sposób
rudymentarny.
Wszczęcie postępowania mediacyjnego
Mediator jest wybierany przez strony (§2 ust. 1 MediationsG), niemniej odpowiednia
instytucja może zaproponować im konkretną osobę104. Np. EUCON proponuje stronom trzech mediatorów spełniających wskazane przez nie wymagania (kwalifikacje,
doświadczenie, itp.)105.
Mediator jest zobowiązany upewnić się, iż strony rozumieją zasady i przebieg mediacji oraz, że dobrowolnie biorą w niej udział (§2 ust. 1 MediationsG). Dalsze kwestie
związane ze wszczęciem postępowania mediacyjnego są uzgadniane przez strony
lub są unormowane w regulaminie instytucji prowadzącej mediację (np. w §11 i n.
regulaminu załatwiania sporów w budownictwie, SL Bau106 czy EUCON).
Przebieg postępowania mediacyjnego
W toku postępowania mediacyjnego mediator wspiera komunikację między stronami oraz zapewnia odpowiedni i sprawiedliwy udział stron w mediacji (§2 ust. 3
zd. 2 MediationsG). Za zgodą wszystkich uczestników może on prowadzić rozmowy
z każdą ze stron bez udziału pozostałych (§2 ust. 3 zd. 3 MediationsG). Osoby trzecie (np. adwokaci107) mogą brać udział w mediacji tylko za zgodą wszystkich stron
(§2 ust. 4 MediationsG).
Każda ze stron może w dowolnej chwili zakończyć postępowanie mediacyjne; możliwe jest także zakończenie go przez mediatora, w szczególności jeżeli jego zdaniem
nie można spodziewać się udanej komunikacji lub porozumienia między stronami
(§2 ust. 5 MediationsG).
Zgodnie z §4 MediationsG mediator jest zobowiązany do zachowania tajemnicy
mediacji, jeżeli ustawa nie przewiduje inaczej. Obowiązek ten dotyczy wszystkiego,
czego mediator dowiedział się przy pełnieniu swojej funkcji. MediationsG przewiduje
jednak wyjątki od obowiązku zachowania tajemnicy mediacji, w tym ze względu na
porządek publiczny, np. w razie zagrożenia dobra dziecka.
Ugoda mediacyjna
Regulacja MediationsG
W razie osiągnięcia porozumienia mediator dąży do tego, aby strony zawarły ugodę,
znając stan faktyczny i rozumiejąc treść porozumienia; jeżeli w mediacji biorą udział
strony bez fachowych doradców, wówczas – w razie potrzeby – wskazuje on stronom
104 N. Goltermann, U. Hagel, J. Klowait, D. A. Levien, dz. cyt., s. 304.
105 H. U. Neuenhahn, dz. cyt., s. 175.
106 Streitlösungsordnung für das Bauwesen wydane przez Deutsche Gesellschaft für Baurecht e.V. (Niemieckie Stowarzyszenie Prawa Budowlanego).
107 Do końca akapitu za Bundestag-Drucksache 17/5335, s. 15.
— 76 —
mediacja
możliwość kontroli porozumienia przez zewnętrznych doradców (§2 ust. 6 zd. 1 i 2
MediationsG). Za zgodą stron osiągnięte porozumienie jest dokumentowane w ugodzie końcowej (§2 ust. 6 zd. 3 MediationsG).
Ugoda mediacyjna podlega przepisom ogólnym dotyczącym umów, w tym także
dotyczącym uchylenia się od skutków oświadczenia woli108. Strony same rozstrzygają
o jej treści, jednakże nie może ona naruszać ius cogens ani nakładać obowiązków na
osoby trzecie109.
Brak przepisów szczególnych dotyczących wykonalności
Projekt MediationsG przewidywał wprowadzenie nowych przepisów do ZPO, regulujących wykonalność ugód mediacyjnych110. W toku postępowania ustawodawczego
zrezygnowano jednak z tej regulacji, ponieważ obowiązujące przepisy ZPO w wystarczającym stopniu umożliwiają stwierdzenie wykonalności ugody mediacyjnej111.
W szczególności strony mogą zawrzeć ugodę adwokacką lub sądową albo sformalizować zawarte porozumienie w postaci dokumentu urzędowego (w szczególności
w formie aktu notarialnego, zawierającego dobrowolne poddanie się egzekucji przez
dłużnika)112.
Brak przepisów szczególnych dotyczących wykonalności ugód mediacyjnych jest
krytykowany, gdyż nawet jeżeli ich egzekucja odgrywa w praktyce niewielką rolę,
powinny one być wykonalne (przynajmniej w odniesieniu do mediacji między
przedsiębiorcami)113.
Ugoda adwokacka
Zgodnie z §796a ust. 1 ZPO na wniosek jednej ze stron sąd stwierdza wykonalność
ugody zawartej przez adwokatów w imieniu i na podstawie pełnomocnictwa reprezentowanych przez nich stron, jeżeli dłużnik poddał się w niej egzekucji oraz ugoda
została złożona (ze wskazaniem daty zawarcia) w sądzie rejonowym (Amtsgericht)
właściwości ogólnej jednej ze stron. Sąd odmawia stwierdzenia wykonalności ugody
adwokackiej, jeżeli jest ona nieskuteczna lub jej uznanie naruszałoby porządek publiczny (§796a ust. 2 ZPO).
Do zawarcia ugody adwokackiej konieczny jest udział po obu stronach adwokatów, którzy ją podpisują wraz ze stronami114. Ze względu na wynikające z tego koszty oraz skomplikowane postępowanie ugoda adwokacka ma niewielkie znaczenie
w praktyce115.
108 S. Greil-Lidl [w:] Nachfolgerecht, dz. cyt., MediationsG Einführung nb. 18.
109 H. Unberath, dz. cyt., §2 MediationsG nb. 29.
110 Patrz Bundestag-Drucksache 17/5335, s. 21 i n.
111 Patrz Bundestag-Drucksache 17/8058, s. 21.
112 I. Saenger [w:] Handkommentar ZPO…, dz. cyt., §278a ZPO nb. 7.
113 N. Goltermann, U. Hagel, J. Klowait, D. A. Levien, dz. cyt., s. 48.
114 H. Prütting, Münchener Kommentar…, dz. cyt., §278 ZPO nb. 27; inaczej D. Diop, A. Steinbrecher,
dz. cyt., s. 3027.
115 Ch. Thole, dz. cyt., s. 362.
— 77 —
rozdział ii
Podsumowanie
W Niemczech można się spodziewać zwiększenia popularności mediacji. Zdaniem
niektórych autorów zauważalny obecnie spadek ilości nowych powództw wytaczanych przed sądami rejonowymi wynika częściowo z rosnącej popularności pozasądowego załatwiania sporów, w tym mediacji116. W związku z dużą popularnością
ubezpieczenia ochrony prawnej oraz wynikającymi ze stosowania mediacji korzyściami dla towarzystw ubezpieczeniowych, można spodziewać się dalszego wzrostu
ilości mediacji w Niemczech.
Sporym ograniczeniem w propagowaniu mediacji jest nierozwiązana kwestia
jej finansowania, co stanowi wadę w porównaniu z postępowaniem cywilnym117.
W związku z tym organizacje mediacyjne proponują wprowadzenie instytucji zwolnienia od kosztów mediacji. Ponadto w nauce sugerowane jest przyjęcie przez ustawodawcę odpowiednich regulacji dotyczących kosztów sądowych, motywujących strony
do udziału w mediacji, np. obniżenia opłaty od pozwu, jeżeli przed jego wytoczeniem
strony przeprowadziły postępowanie mediacyjne118.
SZWAJCARIA
Wprowadzenie
Źródła prawa
Od 1 stycznia 2011 r. w Szwajcarii obowiązuje federalny k.p.c. (schwZPO). Do chwili
jego wejścia w życie postępowanie cywilne (z wyłączeniem postępowania egzekucyjnego i upadłościowego) było uregulowane w prawie kantonalnym.
Podczas prac nad nowym schwZPO mediacja stanowiła przedmiot burzliwych
dyskusji. Celem regulacji zawartej w art. 213–218 schwZPO nie jest jej wyczerpująca
kodyfikacja, w schwZPO unormowany został jedynie stosunek pomiędzy mediacją
a postępowaniem sądowym119. Wymogi stawiane mediatorom oraz postępowanie
mediacyjne nie są przedmiotem regulacji schwZPO. Historia mediacji w Szwajcarii
Polubowne załatwianie sporów ma w Szwajcarii długą tradycję120. Już Akt Konfederacji
Szwajcarskiej z 1291 r. stanowił, iż w razie sporu pomiędzy obywatelami najrozsądniejsi z nich powinni pośredniczyć w jego rozwiązaniu.
Przed wejściem w życie schwZPO, federalna regulacja mediacji ograniczała się
z jednej strony do przysługującej sądowi możliwości skierowania małżonków do
116 Ch. Wolf, Zivilprozess versus außergerichtliche Konfliktlösung – Wandel der Streitkultur in Zahlen,
„Neue Juristische Wochenschrift” 2015, s. 1659.
118 Ch. Thole, dz. cyt., s. 366 i n.
119 T. Pfister, Unterwegs zur Einigung mit Mediation in der schweizerischen ZPO?, „Schweizerische Juristen-Zeitung” 2007, s. 546.
120 Do końca akapitu za F. Kellerhals, Prozessverträge und Schweizer Recht [w:] Europäisches Privatrecht
in Vielfalt geeint: Der modernisierte Zivilprozess in Europa, red. G. Schultze, Monachium 2014,
s. 247.
— 78 —
mediacja
ośrodka doradczego (art. 172 ust. 2 szwajcarskiego k.c., ZGB), co mogło skutkować
ich udziałem w mediacji, zaś z drugiej do prawa odmowy zeznań w charakterze świadka, zagwarantowanego osobom, które działały jako mediator w sprawach rodzinnych
(art. 139 ust. 3 ZGB)121. Kodeksy postępowania cywilnego dwóch kantonów (Zurych
i Glarus) zawierały pojedyncze przepisy, dotyczące mediacji; jej szczegółowa regulacja
obowiązywała jedynie w Genewie122.
Mediacja w praktyce
W Szwajcarii największe znaczenie ma mediacja w sprawach rodzinnych oraz gospodarczych123. W większych przedsiębiorstwach mediacja jest często stosowana
przy rozwiązywaniu konfliktów wewnętrznych124. Sądy rzadziej niż np. w Niemczech
proponują stronom udział w mediacji, albowiem jest ona przez sędziów uznawana za konkurencję w stosunku do popularnego i bardzo skutecznego postępowania
pojednawczego125.
Stowarzyszenia mediacyjne
W Szwajcarii mediacja jest z reguły oferowana przez mediatorów zrzeszonych
w jednym z trzech największych stowarzyszeń, tj. Schweizerischer Verein für
Familienmediaton (Szwajcarski Związek Mediacji Rodzinnej, SVM), Schweizerischer
Dachverband Mediation (Szwajcarski Związek Stowarzyszeń Mediacyjnych, SDMFSM) oraz Schweizer Kammer für Wirtschaftsmediation (Szwajcarska Izba Mediacji
Gospodarczej, SKWM).
Koszty mediacji
Koszty mediacji przeprowadzanej na podstawie schwZPO ponoszą jej strony (art. 218
ust. 1 schwZPO). Co do zasady nie mają one roszczenia o bezpłatną mediację.
Wyjątek stanowią sprawy dotyczące niemajątkowych stosunków między rodzicami
a dzieckiem, w których strony mogą domagać się bezpłatnej mediacji, jeżeli nie
są w stanie ponieść jej kosztów, a sąd zaleca jej przeprowadzenie (art. 218 ust. 2
schwZPO).
Ponadto kantony mogą przewidywać dalsze ulgi dotyczące kosztów mediacji
(art. 218 ust. 3 schwZPO). Niektóre kantony skorzystały z tego uprawnienia, wprowadzając możliwość uzyskania bezpłatnej mediacji we wszystkich sporach (np. Argowia,
Appenzell Ausserrhoden, Bazylea-Miasto, Fryburg, Gryzonia i Jura).
Zgodnie z informacjami SDM-FSM wynagrodzenie mediatora wynosi od 150 do
300 franków szwajcarskich za godzinę. Regulacje przyjęte przez izby handlowe przewidują wyższe stawki (od 200 do 500 franków szwajcarskich za godzinę), niemniej
121 P. Grolimund, Mediation: Balance zwischen Freiheit und Förmlichkeit, „Zeitschrift für Zivilprozeß”
2010, s. 395.
122 Botschaft zu Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bundesblatt 2006, s. 7335.
123 Botschaft…, dz. cyt., s. 7243.
125 O. Agoues, Braucht die Schweiz ein Mediationsgesetz?, „Zeitschrift für Konfliktmanagement” 2014, s. 202.
— 79 —
rozdział ii
pewien procent wynagrodzenia mediatora otrzymuje izba, przed którą postępowanie
zostało wszczęte126.
Rodzaje mediacji
SchwZPO reguluje mediację jedynie jako alternatywę dla postępowania pojednawczego oraz prowadzoną po wytoczeniu powództwa.
Mediacja umowna
Mediacja umowna nie podlega w Szwajcarii żadnej szczególnej regulacji ustawowej.
Strony umowy mogą przewidzieć, iż w razie sporów przed wytoczeniem powództwa
konieczne jest przeprowadzenie mediacji. Jej przedmiotem może być każdy spór
między stronami127. Zawarcie umowy mediacyjnej nie wymaga zachowania żadnej
formy szczególnej128. Na jej podstawie strony są zobowiązane do współdziałania przy
wyborze mediatora, pokrycia odpowiedniej części kosztów, udziału w mediacji oraz
zaniechania wytoczenia powództwa przed jej zakończeniem129.
Kwestia, czy przeprowadzenie mediacji umownej stanowi przesłankę dopuszczalności zgłoszenia wniosku o wszczęcie postępowania pojednawczego lub wytoczenia
powództwa, nie została jasno uregulowana. Zgodnie z przeważającym w nauce poglądem ustawodawca nie przewidział w schwZPO przesłanki procesowej w postaci
uprzedniej mediacji umownej, a tym samym powództwo wytoczone z naruszeniem
umowy mediacyjnej nie podlega odrzuceniu; każda ze stron umowy mediacyjnej
może jednak na jej podstawie wnosić o zastąpienie postępowania pojednawczego
mediacją lub o zawieszenie postępowania na podstawie art. 214 schwZPO130.
Naruszenie umowy mediacyjnej skutkuje wprawdzie odpowiedzialnością odszkodowawczą, jednakże wykazanie szkody jest uznawane za prawie niemożliwe131.
Ponadto strony mogą przewidzieć karę umowną za naruszenie obowiązku przeprowadzenia mediacji przed wytoczeniem powództwa132.
126 M. Galli-Widmer, Schweiz [w:] Handbuch Mediation, red. F. Haft, K. Gräfin von Schlieffen, Monachium 2009, s. 1255.
127 J. A. Mirmanoff, Feasibility of Mediation Systems in Switzerland, „ASA Bulletin” 2009, s. 473.
128 P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar zur Schweizerischen ZPO, red. T. Sutter-Somm, F. Hasenböhler, Ch. Leuenberger, Zurych 2013, art. 215 schwZPO nb. 1.
129 Do końca akapitu za J. T. Peter [w:] Berner Kommentar zur ZPO, red. H. Hausheer i H. P. Walter, Berno
2012, Vorbemerkungen zu art. 213–218 schwZPO nb. 52.
130 J. T. Peter [w:] Berner…, dz. cyt., Vorbemerkungen zu art. 213–218 schwZPO nb. 56 i n.; A. Dolge,
D. Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zurych 2012, s. 134;
P. Wirz, Zum Sinn und Zweck von Mediationsklauseln in Verträgen, „Das Recht” 2013, s. 93 i n.; odmiennie J. G. Schütz, Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zurych 2009, s. 184 (powództwo podlega odrzuceniu jako przedwczesne); zdaniem P. Grolimund,
dz. cyt., s. 409 i n. przeprowadzenie mediacji umownej nie stanowi przesłanki procesowej, a nadto
umowa mediacyjna nie może być podstawą wniosku o zawieszenie postępowania, jednakże może
mieć charakter pactum de non petendo.
131 P. Grolimund, dz. cyt., s. 408.
132 P. Grolimund, dz. cyt., s. 408; J. T. Peter [w:] Berner…, dz. cyt., Vorbemerkungen zu art. 213–218
schwZPO nb. 60; A. Dolge, D. Infanger, dz. cyt., s. 134; P. Wirz, dz. cyt., s. 94.
— 80 —
mediacja
Mediacja przymusowa
Cechą charakterystyczną mediacji w prawie szwajcarskim jest jej dobrowolność133.
Tym samym prawo szwajcarskie co do zasady nie przewiduje mediacji przymusowej134.
Przedmiotem sporów jest kwestia, czy wyjątek od tej zasady zachodzi w postępowaniu w sprawach małżeńskich. Jeżeli konieczne jest wydanie rozstrzygnięcia dotyczącego dziecka, sąd może wezwać strony do podjęcia próby mediacji (art. 297 ust. 2
schwZPO). Sformułowanie „wezwać” jest przez niektórych autorów rozumiane w ten
sposób, iż strony są zobowiązane zastosować się do wezwania sądu i wziąć udział
w mediacji135. Jednakże zgodnie z dominującym poglądem także i w tych sprawach
sąd jedynie zaleca udział w mediacji136.
Obowiązek udziału w mediacji jest przewidziany w sprawach dotyczących wniosków o powrót dziecka, na podstawie Konwencji Haskiej, dotyczącej cywilnych
aspektów uprowadzenia dziecka za granicę. Zgodnie z art. 4 szwajcarskiej ustawy
wykonawczej do tej konwencji137, organ centralny wszczyna postępowanie ugodowe
lub mediacyjne i w odpowiedni sposób zapewnia udział stron w tym postępowaniu.
Mediacja zamiast postępowania pojednawczego
Zgodnie z art. 197 schwZPO przed wszczęciem postępowania rozpoznawczego konieczne jest (co do zasady) przeprowadzenie postępowania pojednawczego przed
odpowiednim organem pojednawczym138. Złożenie wniosku o przeprowadzenie tego
postępowania powoduje zawisłość sporu, a tym samym przerwanie biegu okresu
przedawnienia. Jeżeli postępowanie pojednawcze nie doprowadzi do załatwienia sporu, organ pojednawczy udziela powodowi tzw. zezwolenia na wniesienie powództwa
(art. 209 ust. 1 schwZPO), którego udzielenie stanowi przesłankę procesową139.
Na wniosek wszystkich stron postępowanie pojednawcze może zostać zastąpione
mediacją (art. 213 ust. 1 schwZPO). Wniosek o przeprowadzenie mediacji może
133 Botschaft…, dz. cyt., s. 7336; powyższe założenie jest przedmiotem krytyki, albowiem także mediacja
przymusowa może prowadzić do załatwienia sporu, patrz J. T. Peter [w:] Berner…, dz. cyt., Vorbemerkungen zu art. 213–218 schwZPO nb. 19.
134 P. Grolimund, dz. cyt., s. 405; F. Kellerhals, dz. cyt., s. 252.
135 J. G. Schütz, Mediatio ante Portas! Gesetzlich geregelte Mediation in der Schweiz, „Zeitschrift für Konfliktmanagemen” 2010, s. 45.
136 B. Umbricht Lukas, U. Gloor, Die Mediation in der Zivilprozessordnung, „Zeitschrift mit nützlichen
juristischen Online-Informationen und aktuellen Nachrichten” 2010, s. 824; A. Spycher, Berner Kommentar zur ZPO, Berno 2012, art. 297 schwZPO nb. 13; A. Staehelin, D. Staehelin, P. Grolimund,
Zivilprozessrecht, Zurych 2013, §21 nb. 87; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt.,
art. 214 schwZPO nb. 11; J. Schweighauser [w:] Kommentar zur Schweizerischen ZPO, red. T. Sutter-Somm, F. Hasenböhler, Ch. Leuenberger, Zurych 2013, art. 297 schwZPO nb. 1.
137 Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von
Kindern und Erwachsenen (BG-KKE) z 21 grudnia 2007 r.
138 Od tego wymogu istnieją wyjątki wynikające z ustawy (art. 198 schwZPO) lub umowy stron (art. 199
schwZPO).
139 U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, Schlichten statt Richten. Obligatorischer Vermittlungsversuch im
liechtensteinischen und (neuen) schweizerischen Zivilprozess, „Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung” 2009, s. 176.
— 81 —
rozdział ii
zostać zgłoszony już we wniosku o przeprowadzenie postępowania pojednawczego
lub podczas posiedzenia pojednawczego (art. 213 ust. 1 schwZPO). Pod pojęciem
wspólnego wniosku rozumiana jest zgoda obu stron na przeprowadzenie mediacji,
a nie dokument podpisany przez obie strony140.
Jeżeli jedna ze stron poinformuje organ pojednawczy o niepowodzeniu mediacji,
wówczas wydawane jest zezwolenie na wytoczenie powództwa (art. 213 ust. 3 schwZPO). Przedmiotem sporu w nauce jest kwestia, czy organ pojednawczy może badać,
czy mediacja została w rzeczywistości przeprowadzona, w tym w szczególności żądać
od stron wskazania osoby mediatora141.
Aby umożliwić stronom skorzystanie z mediacji, w niektórych kantonach (np.
Bazylea-Okręg, Gryzonia) organ pojednawczy jest zobowiązany poinformować je
o możliwości przeprowadzenia mediacji zamiast postępowania pojednawczego.
Ponadto w nauce przyjmuje się, iż art. 214 ust. 1 schwZPO znajduje odpowiednie
zastosowanie w postępowaniu pojednawczym, a tym samym organ pojednawczy
może zalecić stronom przeprowadzenie mediacji142.
Mediacja po wytoczeniu powództwa
Mediacja jest dopuszczalna także po wytoczeniu powództwa i może nastąpić na zalecenie sądu lub na wspólny wniosek stron (art. 211 schwZPO). Na czas mediacji
postępowanie podlega zawieszeniu (art. 211 ust. 3 schwZPO).
Sąd może na każdym etapie postępowania, także w drugiej instancji143, ustnie
lub pisemnie144, zaproponować stronom przeprowadzenie mediacji. Powyższy obowiązek sądu dotyczy każdego sporu, w którym mediacja nie jest z góry skazana na
niepowodzenie145. Zalecenie sądu nie jest dla stron wiążące – do przeprowadzenia
mediacji konieczna jest ich zgoda146. Nieskorzystanie przez strony z tej możliwości
nie ma dla nich żadnych negatywnych konsekwencji – ani w odniesieniu do kosztów
postępowania, ani terminu rozprawy147.
Wniosek stron o przeprowadzenie mediacji może zostać zgłoszony na każdym
etapie postępowania, także w postępowaniu odwoławczym148. Także w toku postępowania rozpoznawczego wspólny wniosek oznacza zgodę obu stron na mediację149.
140 J. G. Schütz, Mediation…, dz. cyt., s. 199.
141 Za tą możliwością P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 213 schwZPO nb.
45a oraz J. T. Peter [w:] Berner…, dz. cyt., art. 213 schwZPO nb. 21; odmiennie P. Grolimund, dz. cyt.,
s. 401 oraz A. Staehelin, D. Staehelin, P. Grolimund, dz. cyt., §20 nb. 53.
142 P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 213 schwZPO nb. 37.
143 U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, dz. cyt., s. 178.
144 B. Umbricht Lukas, U. Gloor, dz. cyt., s. 823.
146 U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, dz. cyt., s. 178; J. G. Schütz, Mediatio…, dz. cyt., s. 45.
147 J. T. Peter, Berner.., art. 214 schwZPO nb. 5; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt.,
art. 214 schwZPO nb. 10.
148 J. G. Schütz, Mediatio…, dz. cyt., s. 45.
149 J. G. Schütz, Mediation…, dz. cyt., s. 199.
— 82 —
mediacja
Mediator
Wymagania stawiane mediatorowi
SchwZPO nie przewiduje żadnych wymagań wobec osób, które działają jako mediatorzy, a tytuł „mediator” nie jest chroniony prawnie. Tym samym mediator nie
musi posiadać wykształcenia prawniczego ani zostać w żaden sposób certyfikowany
przez organy administracji państwowej150. W Szwajcarii panuje przekonanie, iż praworządni obywatele, posiadający odpowiednie doświadczenie życiowe są w stanie
działać jako mediatorzy151. Wybór mediatora, a tym samym rozstrzygnięcie o wymaganych kwalifikacjach, pozostawiono stronom152. W Szwajcarii nie istnieje ogólna
lista mediatorów153.
Wyjątek od tej zasady obowiązuje w sprawach, w których mediacja jest finansowana przez kantony. Mogą one, w celu zapewnienia jakości, określać wymagania
stawiane mediatorom oraz przebieg postępowania mediacyjnego154. Niektóre z kantonów skorzystały z tego uprawienia, np. w Genewie mediatorzy muszą uzyskać
zezwolenie właściwego organu administracji, wydawane wyłącznie osobom, które
ukończyły odpowiednie szkolenie, w wymiarze przynajmniej 100 godzin155. W kantonie Appenzell Ausserrhoden mediacja może być prowadzona przez mediatorów
SDM lub SVM, a w Gryzonii także przez mediatorów SKWM. Niezależnie od powyższego w Szwajcarii od wielu lat oferowane są kursy prowadzące do uzyskania
tytułu mediatora, nadawanego przez organizacje mediacyjne (np. SDM-FSM czy
SKWM) lub Związek Adwokatów Szwajcarskich (SAV). Największe znaczenie praktyczne ma tytuł mediatora rodzinnego, nadawany przez SVM, oraz tytuły mediatora
nadawane przez SDM-FSM oraz SAV156. Kształcenie mediatorów SAV obejmuje
120 godzin szkolenia podstawowego (prowadzonego przez SAV lub inną organizację)
oraz przynajmniej jednodniowe szkolenie prowadzone przez SAV. Niektórzy autorzy
wskazują, iż obecnie mechanizmy rynkowe nie są wystarczające dla zagwarantowania
jakości mediacji, a tym samym postępowanie pojednawcze może zostać zastąpione
nieprofesjonalną mediacją157.
Umowa mediatorska
Umowa mediatorska jest zawierana pomiędzy wszystkimi stronami mediacji a mediatorem i ma, zgodnie z poglądem dominującym w doktrynie, charakter umowy-zlecenia w rozumieniu art. 394 szwajcarskiego prawa zobowiązań (OR), której zawarcie
150 U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, dz. cyt., s. 173; P. Krepper, Mediation in der Praxis: Erfolg dank
Eignung, „Aktuelle Juristische Praxis” 2012, s. 1428.
151 U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, dz. cyt., s. 173.
152 T. Pfister, dz. cyt., s. 547.
154 J. T. Peter, Berner…, dz. cyt., art. 218 schwZPO nb. 32; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 7b.
156 M. Galli-Widmer, dz. cyt., s. 1251.
157 A. Dolge, D. Infanger, dz. cyt., s. 134.
— 83 —
rozdział ii
nie wymaga zachowania formy szczególnej158. Powinna ona regulować przynajmniej
przedmiot mediacji i sposób jej przeprowadzenia159. Część organizacji mediacyjnych
(np. SVM) wymaga zawarcia umowy mediatorskiej w formie pisemnej, niemniej
w praktyce, przede wszystkim w sprawach rodzinnych, umowy te są – z inicjatywy
mediatorów, celem odformalizowania postępowania – zawierane ustnie.
Za naruszenie umowy mediatorskiej mediator ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec stron na podstawie przepisów ogólnych prawa zobowiązań160.
Umowne wyłączenie tej odpowiedzialności jest nie do pogodzenia z istotą umowy
mediatorskiej161.
Zgodnie z art. 215 schwZPO, organizacja i przeprowadzenie mediacji należy do kompetencji stron postępowania. Tym samym sąd nie jest upoważniony do powołania
mediatora; mediator oraz samo postępowanie mediacyjne muszą zostać uzgodnione
przez strony, a organy administracji mogą jedynie udzielać im odpowiednich informacji162. Wyjątek stanowi mediacja w sprawach dotyczących dzieci. W tych sprawach
sąd zleca organizację mediacji organowi właściwemu w sprawach opiekuńczych lub
sam powołuje mediatora163. Ponadto w sprawach, w którym mediacja jest finansowana przez kantony, są one uprawnione do regulowania przebiegu postępowania
mediacyjnego164.
Mediacja – także prowadzona na podstawie art. 210 lub 211 schwZPO – jest całkowicie niezależna od organu pojednawczego lub sądu, a wypowiedzi stron w jej
toku nie mogą zostać wykorzystane w procesie (art. 216 schwZPO). Mediatorzy nie
podlegają kierownictwu ani nadzorowi sądu i organu pojednawczego165.
W praktyce postępowanie mediacyjne jest prowadzone na podstawie regulacji wydawanych przez ośrodki mediacyjne, w tym np. Regulaminu Mediacji Gospodarczych
przyjętego przez Szwajcarskie Izby Handlowe166.
Ugoda mediacyjna
W razie zawarcia ugody w toku mediacji prowadzonej na podstawie art. 210 lub 211
schwZPO, strony mogą złożyć wspólny wniosek o zatwierdzenie zawartego porozu158 H. Eiholzer, Streitbeilegungsabrede, Fryburg 1998, nb. 699; U. Ch. Nef, Vermag die Mediation einen Beitrag zur Bewältgung kollektiver Arbeitskonflikte zu leisten? [w:] Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts – Festschrift Rey, red. H. Honsell, W. Portmann, R. Zäch, D. Zobl, Zurych 2003, s. 482; M. L. Goetz,
Anwaltliche Mediation, eine originär anwaltliche Tätigkeit?, „Aktuelle Juristische Praxis” 2005, s. 283;
odmiennie S. Gabriel, Die Haftung des Mediators im schweizerischen Rechtssystem, Zurych 2008, s. 103.
159 Do końca akapitu za P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 215 schwZPO
nb. 7.
160 S. Gabriel, Die Haftung…, s. 106 i n.
161 S. Gabriel, Die Haftung…, s. 222 i n.
164 J. T. Peter, Berner…, dz. cyt., Vorbemerkungen zu art. 213–218 schwZPO nb. 39.
166 M. Galli-Widmer, dz. cyt., s. 1254.
— 84 —
mediacja
mienia (art. 214 schwZPO). Jeżeli mediacja była prowadzona zamiast postępowania
pojednawczego, zatwierdzenia dokonuje właściwy organ pojednawczy, a w razie mediacji prowadzonej po wytoczeniu powództwa – sąd167.
Kwestia, czy art. 217 schwZPO dotyczy jedynie mediacji przeprowadzanych na
podstawie art. 210 lub art. 211 schwZPO jest przedmiotem sporu w doktrynie.
Zgodnie z dominującym poglądem, zatwierdzeniu na podstawie art. 217 schwZPO
podlegają jedynie ugody mediacyjne zawarte po wszczęciu postępowania (tj. po
złożeniu wniosku o przeprowadzenie postępowania pojednawczego lub wytoczeniu
powództwa)168. Krytyk tego stanowiska wskazuje, iż także strony mediacji przeprowadzanych przed wszczęciem postępowania są zainteresowane możliwością zatwierdzenia zawartej przez nie ugody169.
Wniosek o zatwierdzenie ugody mediacyjnej musi zostać zgłoszony przez wszystkie strony postępowania, co zgodnie z uzasadnieniem schwZPO wynika z dobrowolności mediacji170. Jednakże część komentatorów kwestionuje celowość tego wymogu,
albowiem inne ugody mogą być zatwierdzone na jednostronny wniosek171. Powyższa
norma jest przez nich uznawana za przepis porządkowy, którego naruszenie nie ma
żadnych negatywnych konsekwencji, a zatwierdzenie ugody jest możliwe także na
wniosek jednej ze stron.
Zgodnie z uzasadnieniem schwZPO organ zatwierdzający bada, czy zawarte
porozumienie narusza ius cogens lub jest rażąco niewspółmierne172. Badanie tej
ostatniej kwestii jest w nauce uznawane za naruszenie autonomii woli stron, a tym
samym niedopuszczalne173. W razie uchybień formalnych, np. braku podpisu czy
pełnomocnictwa, możliwe jest ich usunięcie przez strony174.
Zatwierdzona ugoda wywołuje takie same skutki jak prawomocny wyrok i podlega zaskarżeniu w drodze tego samego środka prawnego175. Tym samym stanowi
ona tytuł egzekucyjny oraz przysługuje jej powaga rzeczy osądzonej między stronami176. Jeżeli nie może ona zostać zatwierdzona, wówczas organ pojednawczy
udziela zezwolenia na wytoczenie powództwa, a sąd kontynuuje postępowanie
168 P. Grolimund, dz. cyt., 420 i n; J. T. Peter, Berner…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 22 oraz P. Liatowitsch,
C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 2 z dalszymi odesłaniami.
169 P. S. Gelzer, Die richterliche Genehmigung von in Mediationen erzielten Vereinbarungen nach der Schweizerischen. Zivilprozessordnung, Anwaltsrevue 2009, s. 120.
171 Do końca akapitu J. T. Peter, Berner…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 10 i 13; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 6, z dalszymi odesłaniami.
173 T. Pfister, dz. cyt., s. 549; P. S. Gelzer, Die richterliche…, s. 120; A. Staehelin, D. Staehelin, P. Grolimund,
Zivilprozessrecht…, dz. cyt., §20 nb. 55, J. T. Peter, Berner…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 15; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 10; podobnie J. G. Schütz,
Mediatio…, dz. cyt.,s. 46 w odniesieniu do sporów podlegających dyspozycji stron.
174 P. S. Gelzer, dz. cyt., s. 120; U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, dz. cyt., s. 178.
175 F. Kellerhals, dz. cyt., s. 252; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt.,art. 217
schwZPO nb. 14.
— 85 —
rozdział ii
rozpoznawcze177. Odmowa zatwierdzenia ugody wymaga uzasadnienia178. SchwZPO
nie reguluje kwestii dopuszczalności zaskarżenia tego rozstrzygnięcia; w doktrynie
przyjmuje się możliwość wniesienia zażalenia179.
Niezależnie od powyższej możliwości, strony mogą zawrzeć ugodę w formie aktu
notarialnego, który może stanowić tytuł egzekucyjny, jeżeli dłużnik poddał się w nim
egzekucji180. W nauce przyjmuje się, iż ze względu na wysokie opłaty notarialne
zawarcie ugody w tej formie nie będzie cieszyć się dużą popularnością181.
Podsumowanie
Za istotną przeszkodę w upowszechnieniu mediacji w Szwajcarii uznawana jest
kwestia kosztów tego postępowania: w związku z brakiem możliwości bezpłatnego
przeprowadzenia postępowania mediacyjnego (w odniesieniu do wyjątku dotyczącego spraw małżeńskich) mediacja stanowi mniej atrakcyjną alternatywę dla postępowania pojednawczego czy procesu182. Ponadto należy zauważyć, iż znaczna część
regulacji dotyczących mediacji zawartych w schwZPO jest przedmiotem sporów
w doktrynie, co nie przyczynia się do zwiększenia jej popularności.
177 Tamże, s. 7337.
178 P. S. Gelzer, dz. cyt., s. 122; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:] Kommentar…, dz. cyt., art. 217
schwZPO nb. 12.
179 J. T. Peter [w:] Berner…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 25; P. Liatowitsch, C. M. Mordasini [w:]
Kommentar…, dz. cyt., art. 217 schwZPO nb. 12 z dalszymi odesłaniami.
180 U. Huber-Mumelter, K. Mumelter, dz. cyt., s. 178; J. G. Schütz, Europäische Richtlinie über bestimmte
Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, „Aktuelle Juristische Praxis” 2015, s. 120.
181 J. G. Schütz, Europäische…, dz. cyt., s. 120.
182 J. G. Schütz, Mediatio…, dz. cyt., s. 47; B. Umbricht Lukas, U. Gloor, dz. cyt., s. 829.
— 86 —
rozdział iii
Joanna Kolber
Mediacja – Francja, Belgia
WPROWADZENIE
Mediacja jako alternatywny sposób rozwiązywania sporów gospodarczych, cieszy się
w Belgii i Francji stosunkowo długą tradycją. Nowoczesne kodyfikacje mediacji są jednakże w obu państwach względnie młode. Zarówno w Belgii, jak i we Francji, prowadzenie postępowania mediacyjnego w praktyce charakteryzuje się daleko posuniętym
brakiem formalizmu oraz znikomą ingerencją sądów. Oba państwa postawiły sobie
za cel popularyzację mediacji jako metody rozwiązywania sporów między przedsiębiorcami. Niesie ona ze sobą bowiem wiele korzyści: strony znajdują polubownie,
w atmosferze współpracy, rozwiązanie sporu, co sprzyja partnerskości w ich dalszych
relacjach umownych; sądownictwo powszechne, poprzez oddanie części spraw w ręce
stron, zostaje znacząco odciążone. Zarówno Francja, jak i Belgia wprowadziły w celu
popularyzacji mediacji nowoczesne ustawy regulujące postępowania mediacyjne.
Brak szerokiego orzecznictwa odnoszącego się do tych postępowań, sugeruje z jednej
strony, że ich prowadzenie nie spotyka się z wieloma trudnościami praktycznymi,
a z drugiej, że przedsiębiorcy niekoniecznie często wszczynają postępowania mediacyjne. Wpisuje się to w ogólnoeuropejski trend, który wskazuje, że mediacja jest
używana w rozwiązywaniu jedynie nieznacznej części sporów gospodarczych.
Regulacja prawna
W Belgii mediacja podlega ogólnej regulacji ustawowej, zawartej w belgijskim kodeksie sądowym i zmienionej po raz ostatni w 2005 r. i 2014 r.1 Kodeks sądowy to
1 Nl.: Gerechtelijk wetboek, Fr.: Code judiciaire (dalej zwanym „k.s.”). Obecna kompleksowa regulacja mediacji została wprowadzona nowelizacją z 21 lutego 2005 r., która weszła w życie 30 września 2005 r. (Belgijski
— 87 —
rozdział iii
regulacja federalna, która obowiązuje na terenie całej Belgii, bez względu na miejsce
postępowania mediacyjnego, a także bez względu na sektor gospodarki czy rodzaj
sprawy do rozstrzygnięcia w postępowaniu mediacyjnym. Regulacja mediacji w k.s.
została wprowadzona przed 2008 r., a więc nie jest ona oparta na europejskiej dyrektywie w sprawie mediacji nr 2008/52/WE. Między innymi z powodu nowoczesnych
rozwiązań belgijskiej ustawy o mediacji z 2005 r. nie było potrzeby implementacji
dyrektywy w Belgii2. Należy zaznaczyć, że rozwiązania te są w pełni zgodne z postanowieniami dyrektywy w sprawie mediacji3.
Oprócz ogólnej regulacji kodeksowej, mediacja uregulowana jest częściowo też
w niektórych ustawach szczegółowych. Dwie regulacje, które w praktyce gospodarczej
mają największe znaczenie, dotyczą kredytów hipotecznych oraz tzw. kolektywnej
regulacji długów4. Zgodnie z ustawą o kredycie hipotecznym5, nie można przystąpić
do egzekucji przymusowej zobowiązania wynikającego z umowy kredytu, która podlega regulacji ww. ustawy, jeśli nie przeprowadzi się uprzednio próby doprowadzenia
do ugody z dłużnikiem hipotecznym. Szczególną formą mediacji jest także mediacja
przewidziana przez ustawę o kolektywnej regulacji długów6. Zgodne z jej przepisami osoba fizyczna pozbawiona środków na spłatę zadłużenia, posiada uprawnienie
do złożenia wniosku o otwarcie ww. procedury i przydzielenie „mediatora długów”,
którego zadaniem jest doprowadzenie do ugody w sprawie planu spłaty długów oraz
być może umorzenia ich części7. Ustawa ta ma znaczący wpływ na pozycję przedsiębiorców, których roszczenia w stosunku do konsumentów objętych ustawą, będą
w znaczący sposób ograniczone.
Postępowania mediacyjne uregulowane są ponadto w kodeksach etycznych oraz
w regulaminach instytucji, administrujących takimi postępowaniami. Przykładem
takiego regulaminu jest regulamin mediacji CEPANI, tj. Belgijskiego Centrum
Arbitrażu i Mediacji, które jako ośrodek mediacji cieszy się największą popularnością w Belgii8.
2
3
4
5
6
7
8
dziennik ustaw („b.s.” z 22 marca 2005 r.). Tłumaczenie w j. angielskim dostępne jest na stronie CEPANI: http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation, tu i dalej dostęp: 4.08.2015.
Implementacja ta nie była także na liście priorytetów ówczesnego rządu belgijskiego m.in. z uwagi na
panujący wówczas kryzys polityczny.
B. Allemeersch, Een geactualiseerde inleiding tot de bemiddelingswet [w:] Bemiddeling, R. Van Ransbeeck, Brugia 2008, s. 67.
Nl. Collectieve schuldenregeling; Fr.: Règlement collectif de dettes.
Ustawa o kredycie hipotecznym z 4 sierpnia 1992 r. (b.s. z 19 sierpnia 1992 r.), Art. 58 §1: „Elke tenuitvoerlegging of beslag dat plaats heeft krachtens een vonnis of een andere authentieke akte, moet in
het kader van deze wet, op straffe van nietigheid, worden voorafgegaan door een poging tot minnelijke
schikking, die op het zittingsblad wordt aangetekend, voor de beslagrechter.”; „Toute exécution ou saisie
à laquelle il est procéde en vertu d’un jugement ou d’un autre acte authentique doit, dans le cadre de la
présente loi, être précédée, à peine de nullite, d’une tentative de conciliation devant le juge de saisies, qui
doit être actée à la feuille d’audience”.
Ustawa z 5 lipca 1998 r.
Od chwili wejścia w życie ustawy do jej znaczącej nowelizacji początkiem 2013 r., skorzystało z jej
rozwiązań już co najmniej 50 000 osób. Zob. http://economie.fgov.be/nl/modules/publications/general/brochure_collectieve_schuldenregeling.jsp.
www.cepani.be.
— 88 —
mediacja – francja , belgia
We Francji mediacja w sprawach gospodarczych uregulowana jest przede wszystkim w k.p.c.9 oraz w ustawie z 8 lutego 1995 r.10 W przeciwieństwie do Belgii, regulacja francuska obejmuje europejską dyrektywę w sprawie mediacji nr 2008/52/WE,
która to została transponowana do porządku prawnego Francji w 2011 r. i 2012 r.11
Niektóre ustawy szczegółowe mogą przewidywać rozwiązania mające zastosowanie
do konkretnych sektorów gospodarki czy rodzajów mediacji.
Podobnie jak w Belgii, we Francji ośrodki mediacyjne, np. Centre de médiation et
d’arbitrage de Paris12 czy ośrodek mediacji przy Międzynarodowej Izbie Handlowej
w Paryżu13, świadczą usługi z zakresu administrowania postępowaniami mediacyjnymi i w tym celu udostępniają regulaminy mediacyjne oraz kodeksy etyczne.
Mimo kompleksowej i nowoczesnej regulacji prawnej, mediacja w obu krajach
nie należy do najbardziej popularnych metod rozwiązywania sporów gospodarczych.
Wyniki analiz dokonanych w ramach europejskiego projektu badającego skutki implementacji dyrektywy unijnej w sprawie mediacji z 2008 r. wykazały, że zarówno
w Belgii, jak i Francji liczba prowadzonych postępowań mediacyjnych waha się średnio między 2000 a 500014 rocznie. O ile wynik ten niekoniecznie może dziwić w odniesieniu do Belgii, która jest małym krajem, zaskakuje on w stosunku do Francji,
która nie tylko jest jednym z największych krajów Unii Europejskiej, ale też jedną
z czołowych jej gospodarek.
RODZAJE MEDIACJI
Belgijski k.s. wyróżnia mediację sądową15 oraz mediację dobrowolną16. W doktrynie
wyodrębnia się ponadto tzw. mediację „wolną”, która dozwolona jest przez prawo,
lecz odbywa się poza ramami wyznaczonymi dla postępowań mediacyjnych sądowych i dobrowolnych17. Do przeprowadzenia każdego postępowania mediacyjnego
9 Fr.: Code de procédure civile.
10 Fr.: Loi No. 95–125 du février 1995 rélative à l’organisation des jurisdictions et à la procédure civile,
pénale et administrative.
11 Zob. Ordonnance No. 2011–1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/
CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en
matière civile et commerciale; Décret No. 2012–66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable
des différends.
12 http://www.cmap.fr.
13 http://www.icc-france.fr/chambre-de-commerce-internationale-page-3-61-192-Mediation_et_autres_modes_amiables.html.
14 Zob. http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET%
282014%29493042_EN.pdf.
15 Nl.: Gerechtelijke bemiddeling; Fr.: Médiation judiciaire.
16 Nl.: Vrijwillige bemiddeling, Fr.: Médiation volontaire.
17 Nl. Vrije bemiddeling, Fr.: Médiation libre. Zob. J. Cruyplants, M. Gonda, M. Wagemans, Droit et pratique de la médiation, Bruksela 2008, s. 65; P. R. Renson, La médiation civile et commerciale, Louvain-la-Neuve 2010, s. 17–18; P. Van Leynsele, La structure de la loi du 21 février 2005 [w:] X., La nouvelle
loi sur la médiation – De nieuwe wet op de bemiddeling, Bruksela 2005, s. 27 i n.
— 89 —
rozdział iii
w sprawach gospodarczych konieczna jest bowiem zgoda stron, udzielona uprzednio
lub po podjęciu inicjatywy zorganizowania mediacji przez drugą stronę sporu lub
przez sędziego.
W prawie francuskim wyróżnia się mediację umowną18 oraz mediację sądową19.
Mediacja sądowa zasadniczo nie występuje w praktyce sporów gospodarczych.
Mediacja umowna odbywa się na podstawie umowy stron, poza jakąkolwiek ingerencją sądów powszechnych. W przeciwieństwie do praktyki belgijskiej, prawo francuskie nie wyodrębnia mediacji „wolnej”. Wszystkie mediacje umowne, a więc mediacje,
które nie są sądowymi, podlegają we Francji temu samemu reżimowi prawnemu20.
W sprawach gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami prawo belgijskie ani prawo francuskie nie przewiduje bowiem mediacji przymusowej21. W innych sprawach,
takich jak sprawy rodzinne czy sprawy z udziałem konsumentów, mediacja przymusowa jest możliwa22.
Mediacja sądowa
Prawo belgijskie, podobnie jak prawo francuskie, wyróżnia tzw. mediację sądową jako
jeden z rodzajów postępowania mediacyjnego. Mediacja sądowa ma miejsce w sytuacji, w której spór został już przedłożony do rozstrzygnięcia przez sąd powszechny,
jednakże następnie został skierowany do postępowania mediacyjnego, na wniosek
(jednej ze) stron lub z inicjatywy sądu23. Zgoda stron na postępowanie mediacyjne jest w każdym przypadku konieczna24. Podobne rozwiązanie przewiduje prawo
francuskie25.
Mediacja umowna
Mediacja dobrowolna to postępowanie, które zostaje przeprowadzone przez strony
w ramach przewidzianych przez belgijski k.s.26, co pozwala stronom na korzystanie
z konkretnych rozwiązań procesowych ustanowionych przez ustawę. Mediacja „wolna” odbywa się zupełnie poza ramami przewidzianymi przez k.s.27 Wspólna dla obu
typów mediacji jest jej organizacja całkowicie bez związku z już wszczętym lub przyszłym postępowaniem sądowym, a także jej oparcie na wspólnej woli stron. Podstawą
zarówno mediacji dobrowolnej, jak i mediacji „wolnej” jest bowiem umowa stron.
18 Médiation en dehors de toute procédure judiciaire.
19 Médiation judiciaire.
20 H. Van Houtte, Zes knelpunten in de mediatie-wet [w:] X., La nouvelle loi sur la médiaiton – De nieuwe
wet op de bemiddeling, Bruksela 2000, s. 132.
21 Wynika to z art. 731 k.s., który stanowi w trzecim ustępie: Nl.:„Behoudens in de gevallen bij de wet
bepaald, kan de poging tot minnelijke schikking niet verplicht worden gesteld”; Fr.: „Sauf dans les cas
prévus par la loi, le préliminaire de conciliation ne peut être imposé”.
22 Art. 731 k.s.
23 P. Van Leynsele, dz. cyt., s. 27.
24 Tenże, zob. też powyżej.
25 Art. 22 ustawy z 8 lutego 1995 r.
27 Tamże oraz J. Cruyplants, M. Gonda, M. Wagemans, dz. cyt., s. 73.
— 90 —
W prawie francuskim mediacja umowna oparta jest wyłącznie na umowie stron,
która może dowolnie regulować zakres, zasady postępowania mediacyjnego i jego
granice28.
Belgijski k.s. przewiduje następującą definicję umowy o mediację, zgodnie z którą
jest to umowa mocą której strony zobowiązują się odnośnie do możliwych sporów
z zakresu ważności, powstania, wykładni, wykonania lub złamania umowy najpierw
odwołać się do mediacji i dopiero potem do jakiejkolwiek innej formy rozwiązywania
sporów29.
Prawo francuskie nie przewiduje definicji umowy o mediację, lecz określa mediację
umowną jako:
każde ustrukturalizowane postępowanie, w drodze którego dwie lub więcej stron próbuje
osiągnąć porozumienie, poza jakimkolwiek postępowaniem sądowym, w celu polubownego
rozwiązania ich sporów, przy pomocy osoby trzeciej wybranej przez nie, która wypełnia swoją
funkcję bezstronnie, kompetentnie i starannie30.
Ważność umowy o mediację podlega, zarówno w belgijskim, jak i francuskim
prawie, zwykłym wymogom prawa zobowiązań31. Umowa ta powstaje zatem mocą
zgodnego i wolnego od braków oświadczenia stron. Przedmiotem umowy jest zobowiązanie do zorganizowania mediacji i wzięcia w niej udziału, przy czym causą dla
niego jest chęć uniknięcia przeprowadzenia postępowania sądowego32.
W zakresie zdolności stron do zawarcia umowy mediacyjnej jedyne ograniczenia,
które przewiduje prawo belgijskie, dotyczą zdolności prawnej podmiotów publicznych. Podmioty te mogą mianowicie zawierać umowy mediacyjne jedynie wówczas,
gdy upoważnione są do tego mocą ustawy szczegółowej lub rozporządzenia królewskiego33. Akty te podlegają publikacji, co uniemożliwi prywatnoprawnej stronie
umowy o mediację z podmiotem publicznoprawnym powołanie się na nieznajomość
28 Art. 1530 francuskiego k.p.c.
29 Art. 1725 §1 KS: „Elke overeenkomst kan een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe
verbinden voor eventuele geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering
of verbreking van de overeenkomst eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere
vorm van geschillenbeslechting”.
30 Art. 1530 francuskiego k.p.c: „La médiation […] s’entendent […] de tout processus structuré, par lequel
deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue
de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission
avec impartialité, compétence et diligence”.
31 K. Andries, Het bemiddelingsbeding. Geldigheid, effect, inhoud en afdwingbaarheid, Bruksela 2007,
s. 5; K. Andries, Bemiddelingsbedingen [w:] red. G. L. Ballon, H. De Decker, V. Sagaert, B. Tilleman,
A. L. Verbeke, Gemeenrechtelijke clausules, Antwerpia–Cambridge 2013, s. 1639 i n.; P. Ancel, M. Cottin, Glosa do wyroku francuskiego Sądu Kasacyjnego z 14 lutego 2003 r. D. 2003, s. 1386; L. Cadiet,
L’effet processuel des clauses de médiation, „Revue Responsabilité civile et assurances” 2003, s. 182;
L. Cadiet, Procès équitable et modes alternatifs de règlement des conflits [w:] M. Delmas-Marty, H. Muir,
H. Ruis Fabri, Variations autour d’un droit commun, Paryż 2002, s. 89; Zob. też wyrok fransukiego
Sądu Kasacyjnego z 30 października 2007 r., nr 06–13.336, wraz z glosą E. Vergès.
32 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 6; L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182–183.
33 Nl.: Koninklijk besluit, Fr.: Arrêté royal.
— 91 —
rozdział iii
braku kompetencji do zawarcia tej umowy. Umowa taka zawarta bez umocowania
w ustawie lub rozporządzeniu jest nieważna34. W przeciwieństwie natomiast do rekomendacji m.in. Komisji Europejskiej35, nie przewidziano ograniczeń w zakresie
ochrony słabszych uczestników obrotu gospodarczego w postaci przykładowo zakazu
zawierania takich umów w drodze umów adhezyjnych36. Słabsi uczestnicy obrotu
mogą podważyć ważność umowy w oparciu o warunki ustawy o ochronie konkurencji, która zabrania klauzul tworzących ewidentny brak równowagi pomiędzy prawami
i obowiązkami stron37. Dotychczas orzecznictwo belgijskich sądów nie stwierdziło
takiego naruszenia w odniesieniu do klauzul mediacyjnych. Przykładów i inspiracji
dostarcza jednakże orzecznictwo w sprawie klauzul arbitrażowych. Nieważna jest
klauzula, która w praktyce uniemożliwia słabszej stronie dostęp do sądu38, pozwalająca tylko jednej stronie wybrać arbitra/mediatora39, która przewiduje nierówny
udział stron w kosztach arbitrażu/mediacji40 lub jeśli wysokie koszty ewentualnej
mediacji są w znaczącej dysproporcji do zysków, które ta mediacja może przynieść41,
lub która wyznacza miejsce mediacji w praktyce całkowicie niedostępne lub trudno
dostępne dla słabszej strony42.
Ważność klauzuli mediacyjnej może także zostać podważona w sytuacjach, w których została ona ujęta w ogólnych warunkach umownych. W relacjach między przedsiębiorcami ogólne warunki umowne, umieszczone np. na fakturze, będą co do zasady
wiązać odbiorcę faktury, nawet w przypadku jej domniemanej akceptacji. Jeśli strona
nie przedstawi zatem stosownego protestu, będzie związana ogólnymi warunkami
umownymi na tej fakturze. Klauzule mediacyjne, jak i inne klauzule dotyczące rozwiązywania sporów, uznaje się jednakże za szczegółowe postanowienia, co do których wymagana jest wyraźna akceptacja. Zwykły brak sprzeciwu co do faktury nie
wystarczy zatem do związania tej strony klauzulą mediacyjną. Wyjątek od tej zasady
34 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 7.
35 Zob. Komisja Europejska, Green paper on alternative methods of dispute resolution in civil and commercial law, 19 kwietnia 2002 r. (COM 2002/196), dostępny na http://eur-lex.europa.eu/legal-content/
EN/TXT/?uri=URISERV:l33189. Także przykładowo środowiska adwokackie wypowiadały się za
wprowadzeniem takiego zakazu, zob. prace przygotowawcze do ustawy.
37 Obecnie regulacja dot. ochrony konkurencji znajduje się w Kodeksie prawa handlowego (Nl.: Wetboek
Economisch Recht, Fr.: Code de droit économique), która to weszła w życie w 2014 r.
38 Rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie Green paper on alternative methods of dispute resolution
in civil and commercial law, oficjalna publikacja z 10 marca 2004 r., vol. 61 E, s. 259.
39 Jednostronność wyboru zachodzić będzie także w sytuacji, w której co prawda obie strony mogą
teoretycznie uczestniczyć w wyborze, lecz w której wybór słabszego uczestnika ogranicza się do wyznaczenia arbitra z listy uprzednio wyselekcjonowanych przez drugą stroną osób. Zob. K. Andries,
Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 59.
40 Nawet jeśli nominalnie koszty te rozłożone są w stosunku 50/50, faktycznie podział ten może być nierówny z uwagi na znacząco ograniczone środki finansowe słabszego uczestnika obrotu w porównaniu
z możliwościami drugiej strony.
42 Zob. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 27 czerwca 2000 r. w sprawie Océano Grupo
Editorial, sprawa C-240/98 – C-244/98.
— 92 —
występuje w przypadku stałej współpracy stron lub w przypadku zapłacenia faktury
beż żadnego zastrzeżenia praw43. Słabsi uczestnicy obrotu będą natomiast związani
klauzulą mediacyjną, zawartą w ogólnych warunkach umownych, jeśli druga strona
umowy udowodni, że słabszy uczestnik obrotu zapoznał się z ogólnymi warunkami,
zanim została mu przekazana faktura, na której warunki te zostały umieszczone44.
Także prawo francuskie przewiduje brak związania strony umową o mediację, jeśli
uzna się, że umowa taka w danym przypadku ma charakter abuzywny45.
Część doktryny belgijskiej podkreśla także, że umowa mediacyjna może zostać
ujęta w umowie spółki, związując swoją mocą samą spółkę, a także udziałowców
i członków zarządu spółki46.
Podmioty umowy o mediację
Prawo belgijskie przewiduje niewiele ograniczeń, co do podmiotów, które mogą zostać stroną umowy o mediację. Podmioty publicznoprawne mogą zawrzeć umowę
o mediację jedynie wtedy, gdy zezwala im na to konkretna ustawa lub rozporządzenie
królewskie47. Przez wprowadzenie takiego ograniczenia zamierzano ukrócić nieograniczone angażowanie się organów publicznych w postępowania mediacyjne i uniemożliwić tym podmiotom zawieranie ugód mediacyjnych z naruszeniem klauzuli
porządku publicznego48. Ograniczenie to dotyczy jedynie postępowań mediacyjnych,
w których strony pragnęłyby zawrzeć ugodę mediacyjną w celu przedłożenia sądowi
do zatwierdzenia. W pozostałych przypadkach, podmioty publicznoprawne mają
całkowitą dowolność zawierania umów o mediację i uczestniczenia w postępowaniach mediacyjnych49.
Umowa o mediację zawierana jest przez strony sporu. Mediator nie jest stroną
umowy o mediację50.
Rodzaj spraw podlegających umowie o mediację
Zgodnie z art. 1721 §1 k.s., mediacji mogą zostać poddane wszelkie sprawy, co
do których możliwe jest zawarcie ugody. Ugoda nie jest dopuszczalna co do praw
43 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 9–10 i cytowane tam orzecznictwo.
44 Tamże, s. 7. Zdaniem części orzecznictwa i doktryny nie wystarczy, by strona umowy adhezyjnej
tylko miała możliwość zapoznania się z ogólnymi warunkami umownymi; konieczne jest rzeczywiste zapoznanie się z nimi przed zawarciem umowy. Zob. wyrok Sądu Kasacyjnego z 9 lutego 1973 r.,
z glosą R. De Smet, „Revue critique de jurisprudence belge” 1974, s. 190; wyrok sądu apelacyjnego
z Gandawy z 17 grudnia 2002 r., „Proces en Bewijs” 2003, s. 227; B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 37.
45 L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182 i 186; X. Lagarde, Esquisse d’un régime juridique des clauses de conciliation, „Revue Responsabilité civile et assurances” 2003, s. 189.
46 O. Caprasse, Contentieux sociétaire et médiation [w:] Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruksela 2006,
s. 166.
47 Art. 1724 k.s.
48 P. Van Leynsele, dz. cyt., s. 35; B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 32–33.
49 E. Lancksweerdt, Publiekrechtelijke rechtspersonene en de nieuwe bemiddelingswet van 21 februari 2005,
„Rechtskundig Weekblad” 2005–2006, s. 1726; K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 6.
50 Zob. powyżej.
— 93 —
rozdział iii
chronionych klauzulą porządku publicznego51. Zawarcie ugody oznacza mianowicie zrzeczenie się danego prawa, a zgodnie z klauzulą porządku publicznego, nie
jest możliwe zrzeczenie się praw, które chronione są tą klauzulą52. Prawa chronione
klauzulą porządku publicznego w prawie belgijskim to takie, które „dotyczą zasadniczych interesów państwa lub kolektywu lub takie, które tworzą podstawy prawne
w prawie prywatnym, na których spoczywa porządek społeczny lub ekonomiczny
społeczeństwa”53. Przyjmuje się przy tym, że decydujące znaczenie ma nie przedmiot
sporu czy sprawy uregulowanej ugodą, lecz skutki, które taka ugoda wywołuje54.
Wymóg dotyczący możliwości zawarcia ugody został krytycznie przyjęty przez doktrynę już w trakcie prac parlamentarnych nad ustawą o postępowaniu mediacyjnym.
Wprowadzono go, by uniemożliwić belgijskim urzędom skarbowym zawieranie ugody w zakresie spraw podatkowych, z pominięciem obowiązkowych przepisów55, sugerując oparcie się na wzorze analogicznego postanowienia, które obowiązuje w stosunku do umów o arbitraż. Słusznie wskazuje się w doktrynie, że w przeciwieństwie
do arbitrażu, strony nie powierzają w ramach mediacji rozstrzygnięcia swojego sporu
osobie trzeciej, lecz dążą do rozwiązania tego sporu. Jest to zatem fundamentalna
różnica, która sprawia, że ograniczenie wynikające z zastosowania klauzuli porządku
publicznego w stosunku do spraw podlegających rozwiązaniu w drodze postępowania
mediacyjnego nie ma racji bytu56. Ponadto trafnie zauważa się, że sam fakt, że strony
negocjują o sprawach, które dotyczą klauzuli porządku publicznego, nie oznacza
jeszcze, że strony tę klauzulę naruszają57. Ograniczenie w przepisie art. 1721 §1 k.s.
co do spraw podlegających ugodzie należy zatem interpretować nie jako ograniczenie co do spraw, które można przedłożyć do mediacji, lecz jako ograniczenie co do
niemożności uzyskania zatwierdzenia ugody mediacyjnej w odniesieniu do spraw,
w zakresie których doszło do naruszenia klauzuli porządku publicznego58.
51 Nl. openbare orde; Fr. odre public. Klauzula porządku publicznego odpowiada w prawie belgijskim oraz
francuskim klauzuli zasad współżycia społecznego w prawie polskim. Art. 6 belgijskiego i francuskiego
k.c. zawiera stosowny przepis: „Aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, kan
door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan”.
52 B. Tilleman, I. Claeys, Ch. Coudron, K. Loontjens, Dading, Antwerpia 2000, s. 261.
53 Klauzula porządku publicznego definiowana jest, m.in. przez stałe orzecznictwo Sądu Kasacyjnego
następująco: „een wet wordt beschouwd als van openbare orde indien zij de ‘essentiële belangen van
de staat of van de collectiviteit raakt of in het privaatrecht de juridische grondslagen vastlegt waarop
de economische of morele orde van de maatschappij rust”, przytoczona przez B. Tilleman, I. Claeys,
Ch. Coudron, K. Loontjens, dz. cyt., s. 262.
54 Tamże, s. 266.
55 Zob. sprawozdanie Senatu, s. 31–33.
56 B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 30.
57 Wyrok Sądu Apelacyjnego Pracy z Liège z 27 kwietnia 2004 r., „Revue de Jurisprudence de Liège,
Mons et Bruxelles” 2004, s. 1066; O. Caprasse, La médiation et le droit des sociétés [w:] La médiation
en matière commerciale. Actes du colloque organisé par le Centre de Médiation de l’Ordre des Avocats
au Barreau de Liège le 1er octobre 1999, Liège 2000, s. 125 i n.; V. D’Huart, La procédure de médiation
[w:] La médiation en matière…, dz. cyt., s. 92.
58 B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 31; O. Caprasse, Contentieux sociétaire et médiation,
[w:] Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruksela 2006, s. 151–152; G. de Leval, Les interactions entre
— 94 —
Zakres umowy
Belgijskie prawo nie definiuje w żaden konkretny sposób zakresu umowy. Strony
mogą dowolnie ukształtować zakres umowy o mediację. Podobnie jest w prawie
francuskim59. Umowa o mediację w swojej najłagodniejszej formie stanowi zwykły
wyraz intencji rozwiązania sporu, w razie jego wystąpienia, w drodze polubownej60.
Ponieważ przedmiotem takiej umowy jest zasadniczo tylko wyrażenie intencji, nie
tworzy ona właściwie żadnego konkretnego zobowiązania, a więc przeprowadzenie
mediacji w oparciu o taką umowę będzie w praktyce często niemożliwe. Przedmiotem
klauzul mediacyjnych, które wykraczają poza zwykłą deklarację zamiaru rozwiązania
sporu w sposób ugodowy, może być zobligowanie do świadczenia, polegającego na
czynieniu lub nieczynieniu czegoś. Szczegółowa treść musi zostać określona w umowie przez strony.
Zobowiązanie polegające na czynieniu w ramach umowy mediacyjnej zarysowuje
się w dwóch etapach postępowania mediacyjnego61. W pierwszej kolejności przejawia się ono w podjęciu próby mediacji zanim zostanie rozpoczęte postępowanie
sądowe62. Zobowiązanie to polega na uczestniczeniu w zainicjowanym przez drugą
stronę postępowaniu mediacyjnym63. Powstaje ono w chwili, kiedy jedna ze stron
powołuje się na klauzulę mediacyjną na podstawie wniosku o przeprowadzenie
mediacji. Cywilistyczny obowiązek podjęcia próby mediacji określa się przeważnie,
zarówno w prawie belgijskim jak i francuskim, jako zobowiązanie rezultatu64, chyba
że umowa stron sformułowana jest w taki sposób, że nasuwa się wątpliwość co do
obowiązkowego charakteru próby mediacji65. Zdaniem niektórych autorów, zawarcie
umowy mediacyjnej, w której strony chociaż w ogólny sposób wyraziły wolę podjęcia
próby mediacyjnej, obliguje je przynajmniej do podjęcia negocjacji, mających na celu
wybór mediatora66. Niewywiązanie się z obowiązku podjęcia mediacji zajdzie w sytuacji, w której strona odmawia w nieuzasadniony sposób uczestnictwa w postępowaniu
mediacyjnym lub przedwcześnie się z niego wycofuje, nie wykazując żadnej woli
osiągnięcia ugody, stosując wszelkie manewry dylatoryjne lub prezentując jakiekolla médiation et le processus judiciaire [w:] La nouvelle loi sur la médiation – de nieuwe wet op de bemiddeling, Bruksela 2005, s. 57.
59 L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182.
61 Prace przygotowawcze do ustawy nowelizującej k.s. w zakresie mediacji, Dokumenty Sejmu (Parl. St.
Kamer) 2003–04, 327/07, s. 10; Sprawozdanie, Dokumenty Sejmu 2003–04, 327/07, s. 4.
62 P. Ancel, M. Cottin, Glosa do wyroku francuskiego Sądu Kasacyjnego z 14 lutego 2003 r., „Recueil Dalloz”
Dalloz 2003, s. 1386 i 1388; L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182; L. Cadiet, Liberté des conventions et
clauses relatives au règlement des litiges, „Les Petites Affiches” 2000, s. 30.
64 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 12; Ch. Jarrosson, Les modes alternatifs de règlement
des conflits: présentation générale, „Revue internationale de droit comparé” 1997, s. 337.
65 P. Van Ommeslaghe, Examen de jurisprudence. Les obligations, „Revue critique de jurisprudence belge”
1986, s. 215.
66 M. Gonda, Proposition pour une théorie générale de la médiation [w:] La médiation civile et commerciale,
Brugia 2000, s. 28.
— 95 —
rozdział iii
wiek inne zachowanie świadczące o braku dobrej wiary67. Naruszenie zobowiązania
będzie zawsze miało miejsce w przypadku zupełnie nieuzasadnionej i pozbawionej
żadnego uzasadnienia odmowy udziału w zainicjowanej próbie mediacji.
Jeśli strona wywiąże się z pierwszego zobowiązania do podjęcia próby mediacji,
automatycznie w drugiej kolejności rodzi się kolejne – do uczestnictwa w mediacji68,
a na gruncie prawa francuskiego także normatywny nakaz działania w dobrej wierze
w trakcie postępowania mediacyjnego69. Zobowiązanie do uczestnictwa w mediacji, w przeciwieństwie do pierwszego zobowiązania, na gruncie prawa belgijskiego
określane jest jako zobowiązanie starannego działania: strony powinny uczestniczyć
w próbach szukania rozwiązania ich sporu, ale nie są zobligowane do zawarcia ugody. W tym kontekście należy zaznaczyć, że nałożenie na strony obowiązku uczestnictwa w mediacji do czasu zakończenia sporu zostałoby uznane, zgodnie z prawem belgijskim, za ograniczenie prawa do sądu, co stanowiłoby podstawę do unieważnienia
takiej umowy70. Na gruncie prawa francuskiego natomiast uważa się, że uczestnictwo
strony w postępowaniu mediacyjnym, m.in. poprzez organizację tego postępowania,
to zobowiązanie rezultatu. Nakaz działania w dobrej wierze określany jest z kolei
w prawie francuskim, jako zobowiązanie należytej staranności71.
Wśród zachowań polegających na nieczynieniu, można wyróżnić następujące:
pactum de non petendo, ogólne zobowiązanie do wstrzymania się od działań, które
naruszają prawa drugiej strony w związku z postępowaniem mediacyjnym oraz dochowanie poufności.
Najważniejszym elementem umowy o mediację jest zobowiązanie do podjęcia próby rozstrzygnięcia sporu w sposób polubowny, zanim zostanie wszczęte postępowanie
sądowe lub arbitrażowe72 w tej sprawie lub zanim sprawa zostanie rozpoznana co do
meritum przez sąd73. Innymi słowy, zawierając umowę o mediację, strony uzgadniają
tymczasowe nieuczestniczenie w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym.
W ogólnym ujęciu umowa o mediację obejmuje obowiązek stron do powstrzymania się od wszelkich działań, które wykluczają podjęcie mediacji, a także do konstruktywnej współpracy w ramach tego postępowania74. W szczególności uznaje się
często, że zobowiązanie to powinno obejmować ogólny zakaz rozpoczęcia postępowania kontradyktoryjnego w trakcie postępowania mediacyjnego, z uwagi na to, że
67 F. Glansdorff, Contractuele aspecten van de burgerrechtelijke en handelsmediatie [w:] Mediatie van
handelsgeschillen, red. H. Van Houtte, P. Wautelet, Leuven 2000, s. 80.
68 Ch. Jarrosson, dz. cyt., s. 337.
69 L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182 i 183; L. Cadiet, Liberté…, dz. cyt., s. 30; Ch. Jarrosson, dz. cyt., s. 325
i 330.
71 L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182 i 183; Ch. Jarrosson, dz. cyt., s. 325 i 337–338; X. Lagarde, Esquisse…,
dz. cyt., s. 189; T. Montéran, Le respect des clauses contractuelles de médiation, „Gazette du Palais” 2003,
s. 790.
72 Lub ewentualnie jakiekolwiek inne postępowanie kontradyktoryjne.
73 B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 35; Wyrok sądu apelacyjnego z Liège z 23 czerwca
2003 r., „Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles” 2004, s. 1050.
74 Tamże.
— 96 —
de facto skutecznie ogranicza ono szanse powodzenia mediacji. Jakkolwiek część
doktryny belgijskiej sugeruje, że umowa o mediację zakłada całkowity zakaz rozpoczęcia postępowania sądowego czy arbitrażowego przed wcześniejszym podjęciem
próby mediacji75, stanowisko takie wydaje się nieuprawnione. Po pierwsze, wpływ
umowy o mediację na toczące się równolegle postępowanie sądowe zależy od zakresu
zobowiązania, jaki określiły strony w umowie o mediację76. Po drugie, rozpoczęcie
postępowania sądowego może być także niezbędne z uwagi na konieczność ochrony
praw którejś ze stron, przykładowo ze względu na terminy przedawnienia77, a niekoniecznie musi być ono spowodowane przyjęciem przez tę stronę agresywnego stanowiska, związanego z chęcią unicestwienia próby mediacyjnej. Ponadto uczestnictwo
w mediacji niekoniecznie skazane jest zawsze na niepowodzenie, nawet jeśli strony
równolegle uczestniczą w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym78.
Trzecim zobowiązaniem polegającym na nieczynieniu jest wymóg nieujawniania
informacji lub dokumentów przedłożonych w trakcie postępowania mediacyjnego.
Art. 1531 francuskiego k.p.c.79 oraz art. 21–3(1) francuskiej ustawy z 8 lutego 1995 r.,
a także 1728 k.s. przewidują w sposób wyraźny poufność tego postępowania80 nie
tylko jako zakaz przedłożenia użycia takich informacji czy dokumentów jako dowód
w postępowaniu sądowym czy arbitrażowym, ale także jako ogólny obowiązek zachowania poufności81. Należy nadmienić, że strony mogą zrzec się poufności postępowania, zarówno zgodnie z prawem belgijskim, jak i francuskim82. Podlegają temu
75 Tamże.
76 Należy nadmienić, że regulaminy mediacyjne, do których strony mogą odwołać się w swojej umowie
mediacyjnej, często konkretyzują umowę stron w tym zakresie, precyzując, że podjęcie próby mediacyjnej jest obowiązkowe zanim zostanie wszczęte postępowanie sądowe.
77 Co prawda prawo belgijskie przewiduje możliwość zawieszenia biegu przedawnienia w przypadku
podjęcia próby mediacyjnej – zob. powyżej, lecz jeśli mediacja toczy się w Belgii, podczas gdy spór
podlega właściwości sądu za granicą, nie jest pewne, czy znajdzie zastosowanie belgijska regulacja
dotycząca wstrzymania biegu przedawnienia.
79 „La médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité […].
80 Art. 1728 §1: „De documenten die worden opgemaakt en de mededelingen die worden gedaan in de loop
en ten behoeve van een bemiddelingsprocedure zijn vertrouwelijk. Zij mogen niet worden aangevoerd
in een gerechtelijke, administratieve of arbitrale procedure of in enige andere procedure voor het oplossen van conflicten en zijn niet toelaatbaar als bewijs, zelfs niet als buitengerechtelijke bekentenis. De
geheimhoudingsplicht kan slechts worden opgeheven met instemming van de partijen om onder meer de
rechter in staat te stellen de bemiddelingsakkoorden te homologeren.”; Fr.: „Les documents établis et les
communications faites au cours d’une procédure de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. Ils ne peuvent être utilisés dans une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale ou dans toute
autre procédure visant à résoudre des conflits et ne sont pas admissibles comme preuve, même comme
aveu extrajudiciaire. L’obligation de secret ne peut être levée qu’avec l’accord des parties pour permettre
notamment au juge d’homologuer les accords de médiation”.
81 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 19; P. Van Leynsele, F. Van De Putte, Introduction
au processus en matière civile et commerciale [w:] La médiation civile et commerciale. Actes du colloque
du 21 janvier 2000, Brugia 2000, s. 11 i n.
82 Art. 1728 §1; B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 45; G. de Leval, Les interactions entre la
médiation et le procès judiciaire [w:] La nouvelle loi sur la médiation – De nieuwe wet op de bemiddeling,
Bruksela 2005, s. 63; J. Timsit, La médiation: une alternative à la justice, et non une justice alternative,
— 97 —
rozdział iii
zakazowi wyłącznie dokumenty i informacje stworzone na potrzeby mediacji, a nie
dokumenty, które istniały już wcześniej, nawet jeśli zostały one także użyte w ramach
postępowania mediacyjnego. Może tu zatem chodzić o dokumenty takie jak noty
przygotowane dla mediatora, projekty ugody mediacyjnej, czy korespondencja prowadzona w związku z postępowaniem mediacyjnym83.
Skutki zawarcia umowy o mediację
Umowa o mediację, która tworzy zobowiązanie umowne wiążące strony, powoduje, w razie jej niewykonania, zarówno w prawie francuskim, jak
i belgijskim, zwyczajne skutki cywilnoprawne84. Wierzyciel może domagać się albo
rozwiązania umowy, albo jej świadczenia w naturze lub zastępczego świadczenia pieniężnego. Nakazanie świadczenia w naturze nie będzie możliwe jedynie, jeśli w praktyce będzie ono wykonalne, jeśli w skuteczny sposób naprawi krzywdę wierzyciela oraz
jeśli domaganie się świadczenia w naturze nie będzie prowadzić do nadużycia prawa.
W praktyce zobowiązanie strony do świadczenia w naturze w przypadku mediacji
nie będzie miało miejsca: świadczenie to w przypadku mediacji polegałoby na zmuszeniu strony do podjęcia próby mediacyjnej, co wydaje się całkowicie sprzeczne
z samą naturą mediacji, która zakłada współpracę stron85. Dodatkowo określenie okoliczności, w których domaganie się wykonania umowy o mediację mogłoby stanowić
naruszenie prawa, a co za tym idzie, w których możliwe byłoby żądanie świadczenia
w naturze, jest w praktyce mało prawdopodobne. Ze względu na poufność mediacji,
trudno będzie także stronie wykazać niewykonanie przez drugą stronę zobowiązania
postępowania mediacyjnego czy poniesioną szkodę86.
Także uwzględnienie kary umownej za niewykonanie któregoś z obowiązków,
wynikających z umowy o mediację, mieści się w prawie belgijskim w ramach tej
swobody87. Klauzula kary umownej podlega jednakże ograniczeniom, wynikającym
z belgijskiego prawa obligacyjnego: kara umowna nie może mieć na celu ukarania
dłużnika, lecz otrzymanie odszkodowania za szkodę w razie niewykonania świadczenia88. Co więcej, wysokość kary umownej musi być określona w oparciu o szkodę,
skutki cywilnoprawne
„Gazette du Palais”2001, s. 1776; Y. Chaput, Médiation et contentieux des affaires [w:] L. Cadiet, Th. Clay,
E. Jeuland, Médiation et arbitrage, alternative dispute resolution, alternative à la justice ou justice alternative? Perspectives compratives, Paris 2005, s. 97.
84 L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182–183.
85 M. Henquin, D. Van Putten, Court ordered mediation, „Proces en Bewijs” 2000, s. 223; M. Bouche,
J. P. Fierens, Alternatieve geschillenbeschlechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken, „Cahier
du juriste” 2004, s. 175; G. Straetmans, Mediatie/minnelijke schikking en handelsrecht, „Rechtskundig
Weekblad” 2000–2001, s. 386.
86 L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 182–183; X. Lagarde, Esquisse…, dz. cyt., s. 189; X. Lagarde, L’efficacité
des clauses de médiation ou de conciliation, „Revue. De l’Arbitrage” 2000, s. 441; P. Ancel, M. Cottin,
Glosa do wyroku francuskiego Sądu Kasacyjnego z 14 lutego 2003 r. D. 2003, s. 1388.
88 Art. 1226 k.c.; zob. też np. wyroki sądu kasacyjnego z 17 kwietnia 1970r., „Arresten van het Hof
van Cassatie” 1970, s. 754, z 29 lutego 1996 r., „Arresten van het Hof van Cassatie” 1996.
— 98 —
której wysokość mogła być przewidziana w chwili zawarcia umowy89. Celem ustalenia kary umownej jest, w razie niewykonania zobowiązania, uniknięcie sporu co do
wysokości odszkodowania oraz trudności dowodowych z tym związanych.
W praktyce podkreśla się, że niewykonanie umowy o mediację będzie miało wpływ
przede wszystkim na podział zasądzonych kosztów sądowych i adwokackich. Strona,
która łamie zobowiązania wynikające z umowy o mediację, może mianowicie zostać
obciążona większą częścią tych kosztów90.
Zawarcie umowy o mediację przez strony nie powoduje samo z siebie skutków dla
mediatora, który pozostaje osobą trzecią w stosunku do umowy o mediację91. Aby
stać się stroną, mediator musi albo przystąpić do umowy o mediację (co jednakże nie
występuje często w praktyce), albo zawrzeć osobną umowę mediatorską w odrębnym
dokumencie lub poprzez akceptację misji mediatora92.
skutki procesowe Związanie stron umową o mediację, której elementem jest zakaz
przedłożenia sporu sądowi zanim nie zostanie podjęta próba mediacji, wywołuje także skutki procesowe. Prawo belgijskie nie określa jednakże w sposób wyraźny tychże
skutków. Są one przedmiotem dyskusji w doktrynie i orzecznictwie, przy czym brakuje w tym zakresie jednoznaczności. Według jednego stanowiska, zawarcie umowy
o mediację, która nie została wykonana przed rozpoczęciem postępowania sądowego,
powoduje skutek peremptoryjny93. Przyjęcie skutku peremptoryjnego wzmacnia
zobowiązanie stron do przeprowadzenia mediacji. Skutek peremptoryjny powoduje
bowiem niedopuszczalność dochodzenia roszczenia w drodze sądowej. Oznacza to,
że sąd powinien odrzucić roszczenie powoda94, który będzie zmuszony ponownie
wnieść pozew, po spełnieniu wymogów obowiązkowej próby mediacji. Wiąże się to
zatem z dodatkowymi niepotrzebnymi kosztami. Ponadto w prawie belgijskim roszczenie niedopuszczalne nie przerywa biegu przedawnienia95. Opowiedzenie się za
skutkiem peremptoryjnym umowy o mediację ma zatem daleko idące konsekwencje
dla sytuacji prawnej powoda. Ponadto prawo belgijskie, w przeciwieństwie do prawa
francuskiego96, nie dopuszcza tworzenia umownych podstaw niedopuszczalności
dochodzenia roszczenia; podstawy te muszą być przewidziane i dozwolone w usta 89 S. Stijns, Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele waanprestatie,
„Rechtskundig Weekblad” 2001–2002, s. 1272.
91 Podobnie jak w prawie polskim, umowa między stronami nie wywołuje skutków dla osób trzecich;
zob. Art. 1165 belgijskiego k.c.
92 Zob. powyżej.
93 H. Van Houtte, Mediatie. Is het gras groener aan de andere kant van den heuvel? [w:] Liber Amicorum
J. Van Den Heuvel, Antwerpia 1999, s. 238; M. Storme, Privatisering van het geding [w:] P. Lalive
d’Epinay, Les modes noon judiciaires de règlement des conflits, Bruksela 1995, s. 20 i 22; J. Laenens,
Schikken of beschikken? Pleidooi tegen de privatisering van de bemiddeling, „Rechtskundig Weekblad”
2000–2001, s. 408; Wyroki Sądu Kasacyjnego z 19 września 1991 r., „Arresten van het Hof van Cassatie”
1991, s. 73; z 7 marca 2002 r., „Pasicrisie” 2002, s. 664.
94 Nl.: „niet-ontvankelijkheid van de vordering”; Fr.: „non-recevalibité de la demande”.
95 Zob. wyrok Sądu Kasacyjnego z 20 czerwca 1979 r., „Arresten van het Hof van Cassatie”1978–1979,
s. 1253.
96 Wyrok Sądu Kasacyjnego w sprawie Poiré v. Tripier, „Revue de l’Arbitrage” 2003, s. 403.
— 99 —
rozdział iii
wie97. Jak wspomniano wyżej, prawo belgijskie nie przewiduje jednak wyraźnie, że
umowa o mediację stanowi podstawę niedopuszczalności dochodzenia roszczenia.
Z tych względów inna część doktryny i orzecznictwa opowiada się za skutkiem dylatoryjnym umowy o mediację, który określa się jako niedopuszczalność roszczenia
podlegającą regularyzacji98. Skutek ten powoduje, że pozew wniesiony przed obowiązkową próbą mediacji skutkuje zawieszeniem postępowania sądowego do czasu,
kiedy próba ta zostanie podjęta99, a nie skutkuje odrzuceniem pozwu100. Zarzut
umowy o mediację należy w każdym wypadku wnieść in limine litis, zanim strona
wda się w spór co do jego meritum101.
Stanowisko prawa francuskiego jest natomiast, w przeciwieństwie do prawa belgijskiego, wyraźnie określone. Zgodnie ze stałym i jednoznacznym orzecznictwem
francuskiego Sądu Kasacyjnego, zawarcie umowy o mediację, która tworzy obowiązek podjęcia próby mediacyjnej zanim zostanie wszczęte postępowanie sądowe lub
arbitrażowe, ma skutek peremptoryjny102. Sąd, do którego rozpoznania skierowano sprawę bez podjęcia uprzedniej próby mediacji, ma zatem obowiązek odrzucić
roszczenie powoda103. Kontrowersje w doktrynie budzi natomiast pytanie, czy sąd
może także stwierdzić niedopuszczalność roszczenia ex officio, tj. bez stosownego
wniosku strony104.
Skutki procesowe umowy o mediację w prawie belgijskim oraz francuskim dotyczą wyłącznie postępowań co do meritum sprawy. Zawarcie umowy o mediację
nie odejmuje stronom prawa do zwrócenia się do sądów o orzeczenie tzw. środków
tymczasowych, np. mianowania eksperta, tymczasowy zakaz wykonywania danego
prawa czy dokonania zabezpieczenia roszczenia105. Doktryna podkreśla przy tym, że
zastosowanie środków tymczasowych przez sąd w trakcie lub przed przeprowadzeniem postępowania mediacyjnego może mieć pozytywny wpływ na to postępowanie.
Poprzez przyznanie takich środków prawa stron zostają tymczasowo uregulowane, co
zwiększa poczucie bezpieczeństwa stron odnośnie do ich roszczeń i co w rezultacie
97 Zob. np. Wyrok sądu apelacyjnego z Liège z 5 lutego 1999 r., „Journal des Tribunaux” 1999, s. 292.
Przykładem umownego określenia podstawy niedopuszczalności roszczenia, która jednocześnie jest
przewidziana w ustawie to zawarcie ugody. Zob. B. Tilleman, I. Claeys, Ch. Coudron, K. Loontjens,
dz. cyt., s. 426–427.
98 Nl.: „regulariserbare niet-toelaatbarheid”.
99 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 69; Zob. w orzecznictwie np. wyrok sądu pierwszej
instacji z Liège z 16 marca 2004 r., „Tijdschrift van de Vrede” 2005, s. 153.
100 B. Allemeersch, K. Wagner, Stand van zaken en actuele ontwikkelingen inzake het geding, „Rechtskundig
Weekblad” 2003–2004, s. 1122; V. D’Huart, La procédure de médiation [w:] La procédure de médiation,
Liège 2000, s. 95; M. Wagemans, Médiation et droit des contrats, „Revue du Notariat Belge” 2004, s. 279.
101 P. Van Leynsele, F. Van De Putte, La médiation dans le Code judiciaire, „Journal des tribunaux” 2005,
s. 297; M. Castermans, Gerechtelijk privaatrecht, Gent 2009, s. 310.
102 Fin de non recevoir.
103 Wyrokis Sądu Kasacyjnego z 14 lutego 2003 r., nr. 00–19.423 i P. 00–19.424; z 8 kwietnia 2009 r.,
nr. 08–10866, D 2009, s. 1284; P. Ancel, M. Cottin, Glosa do wyroku francuskiego Sądu Kasacyjnego
z 14 lutego 2003 r., „Receuil Dalloz” 2003, s. 403.
104 P. Ancel, M. Cottin, dz. cyt., s. 1389–1390; L. Cadiet, L’effet…, dz. cyt., s. 188.
105 Art. 1725 §3 k.s.
— 100 —
może zwiększyć gotowość stron do mediacji106. Negatywny wpływ na postępowanie
mediacyjne może mieć natomiast rzeczywiste wykonanie przez stronę środków tymczasowych, przyznanych przez sąd, z wyjątkiem np. ekspertyzy w sytuacjach, w których odroczenie jej wykonania powodowałoby de facto jej bezcelowość107. Strona,
która przystępuje do wykonania środków tymczasowych, może zostać mianowicie
odebrana, jako ta, która nie ufa drugiej stronie108.
Zobowiązanie do poufności ujęte w umowie o mediację w stosunku do dokumentów i informacji użytych w postępowaniu mediacyjnym skutkuje natomiast niedopuszczalnością użycia ich jako środka dowodowego w postępowaniu sądowym czy
arbitrażowym109. Jeśli materiały takie zostałyby użyte w postępowaniu sądowym
czy arbitrażowym, sąd usunie je z urzędu z materiału dowodowego stron.
MEDIATOR
Prawo belgijskiej nie precyzuje, kto może zostać mediatorem. Strony mogą dowolnie
wybrać osobę, która podejmie się tej funkcji w rozwiązywaniu ich sporu, także spośród osób, których kwalifikacje nie zostały uznane w sposób formalny przez Federalną
Komisję Mediacji110. Zaletą wyboru osoby z takiej listy jest możliwość przedłożenia
ugody mediacyjnej, zawartej w postępowaniu mediacyjnym prowadzonym przez
certyfikowanego mediatora, do zatwierdzenia przez sąd111. Listy akredytowanych
mediatorów dostępne są w Federalnej Komisji Mediacji112. Można je przeszukiwać
pod kątem wielu kryteriów, włącznie z zawodem mediatora, językiem postępowania,
rodzajem mediacji (w sprawach cywilnych i gospodarczych, rodzinnych czy socjalnych). Najwięcej mediatorów certyfikowanych przez Federalną Komisję Mediacji
wykonuje zawód adwokata lub inny zawód prawniczy, np. notariusza. Także w ramach postępowań mediacyjnych wśród mediatorów nieakredytowanych dominują
zawody prawnicze. Według danych z 2008 r. na listę mediatorów wpisanych było
w sumie 1089 osób, z czego 552 adwokatów, 227 notariuszy oraz 310 osób uprawiających inne zawody, przede wszystkim psychologów oraz inżynierów113.
We Francji nie istnieje ogólny system certyfikacji mediatorów, lecz przy sądach pierwszej instancji tworzone są listy, do których sądy mogą odwoływać się w celu powołania
107 Np. w sytuacjach, gdy przedmiot ekspertyzy niszczy się z upływem czasu.
109 B. Allemeersch, P. Schollen, Behoorlijjk bewijs in burgerlijke zaken. Over de geoorloofheidsvereist in het
burgerlijk bewijsrecht, „Rechtskundig Weekblad” 2002–2003, s. 41–60.
110 Federale Bemiddelingscommissie; M. Castermans, dz. cyt., s. 310; B. Asscherinckx, Taken van de Federale Bemiddelingscommissie en de nieuwe erkenningscriteria voor de bemiddelaars [w:] Bemiddeling,
dz. cyt., s. 95.
111 M. Castermans, dz. cyt., s. 310. Zob. powyżej.
112 http://5033.fedimbo.belgium.be/nl/zoeken-naar-een-bemiddelaar; http://5033.fedimbo.belgium.be/
fr/trouver-un-mediateur.
113 B. Asscherinckx, dz. cyt., s. 99.
— 101 —
rozdział iii
mediatora w ramach mediacji sądowej. Także poszczególne ośrodki mediacji organizują szkolenia i programy certyfikacji mediatorów. We francuskiej mediacji sądowej,
osobę mediatora może zaproponować jedna ze stron lub wszystkie strony, lecz sąd
w każdym wypadku musi zatwierdzić ten wybór i dokonać powołania mediatora114.
Listy te tworzone są, by ułatwić wybór mediatorów, bowiem także we francuskiej
mediacji sądowej muszą oni spełniać określone kryteria, tj. nie mogą być pozbawieni
zdolności do czynności prawnych ani prawa do uprawiania zawodu, muszą być niekarani sądowo, deontologicznie ani administracyjnie, muszą wykazać się doświadczeniem lub wykształceniem z zakresu mediacji, posiadać kwalifikacje konieczne
z punktu widzenia rodzaju sprawy oraz zagwarantować swoją niezależność i bezstronność. W kontekście mediacji umownych, wymagania te są mniej ostre, co spotyka się
z krytyką doktryny115. Mediatorzy prowadzący postępowanie mediacyjne w oparciu
o umowę stron nie mogą być pozbawieni zdolności do czynności prawnych ani prawa
do uprawiania zawodu oraz muszą posiadać wymagane kwalifikacje i doświadczenie
z punktu widzenia rodzaju sporu.
W prawie belgijskim, w przeciwieństwie do prawa francuskiego116, nie jest możliwe
powołanie mediatora, który jest osobą prawną117. W mediacji sądowej ustawowy
przedstawiciel osoby prawnej proponuje sądowi konkretną osobę, która pełnić będzie funkcję mediatora. W mediacji umownej osoba prawna powołuje mediatora za
porozumieniem stron.
Aby uzyskać certyfikat, belgijski mediator musi wykazać się znajomością materii,
w zakresie której zamierza działać. Federalna Komisja Mediacji przewiduje trzy dyscypliny, w zakresie których można starać się o certyfikację: sprawy rodzinne, cywilne
i gospodarcze oraz sprawy socjalne. Ponadto mediator musi albo wykazać, że ma co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej dziedzinie, albo 2 lata takiego
doświadczenia oraz przedstawić dyplom odpowiadający co najmniej licencjatowi
w rozumieniu systemu bolońskiego. Kandydat musi także wykazać, że przeszedł szkolenie w zakresie mediacji, albo organizowane przez Federalną Komisję Mediacji, albo
uznane przez tę komisję za ekwiwalentne. Szkolenie to musi być aktualne, tj. odbyć
się nie wcześniej niż 2 lata od złożenia wniosku o akredytację, oraz musi być wystarczająco kompleksowe (minimum 60 godzin szkolenia podstawowego, które obejmuje
szkolenie teoretyczne i praktyczne, oraz dodatkowo 30 godzin szkolenia szczegółowego w jednej z trzech dziedzin, w zakresie której mediator wnioskuje o certyfikację).
Jeśli kandydat odbył takie szkolenie wcześniej, musi on odbyć dodatkowe szkolenie
uzupełniające w wymiarze co najmniej 18 godzin. Wraz z wnioskiem o akredytację, mediator musi przekazać komisji szereg dokumentów, włącznie z listem motywacyjnym, zaświadczeniem o niekaralności oraz o braku kar deontologicznych czy
administracyjnych, których nałożenie uniemożliwiałoby mu wykonywanie funkcji
115 F. Rongeat-Oudin, Le règlement amiable des différends est en bonne marche!, „Juris-Classeur périodique,
édition Générale” 2012, s. 291.
116 Art. 131–4(1) oraz art. 1532 francuskiego k.p.c.
— 102 —
mediatora, kopią dyplomu oraz zaświadczeniami o posiadanym doświadczeniu zawodowym, potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, a także pisemnym poświadczeniem zgody na obowiązujące zasady etyczne
oraz na ciągłe doszkalanie zawodowe z zakresu mediacji. Pełna aplikacja mediatora
przedkładana jest szczególnej komisji odpowiedzialnej za sprawy rodzinne, cywilne
i gospodarcze lub socjalne. Komisja ta ma funkcję opiniodawczą i w razie powzięcia
wątpliwości co do osoby mediatora, może ona zaprosić go do złożenia dodatkowych
wyjaśnień. Opinia komisji szczegółowej przedkładana jest następnie komisji ogólnej,
podejmującej decyzję o certyfikacji mediatora, która następnie podawana jest mu do
wiadomości. Po otrzymaniu certyfikacji, mediator zostaje ujęty na liście certyfikowanych mediatorów przy Federalnej Komisji Mediacji.
Ograniczenie w zakresie działalności jako mediator dotyczy jedynie sędziów, którzy
nie mogą występować w tym charakterze, bez względu na to czy orzekają oni w sprawie sądowej, wszczętej w odniesieniu do sporu stron, który także został poddany
mediacji118.
Mediator, akceptując powierzone mu przez strony zadanie przeprowadzenia postępowania mediacyjnego, staje się stroną umowy mediatorskiej. Umowa taka może
zostać zawarta w odrębnym dokumencie, który wyszczególnia wzajemne prawa i obowiązki mediatora oraz stron postępowania119. Także w prawie francuskim zaleca się
zawarcie umowy mediatorskiej. Na mediatorze w ramach przeprowadzenia postępowania mediacyjnego spoczywa obowiązek należytej staranności w odniesieniu do
prowadzenia postępowania oraz dochowania poufności informacji wymienionych
w trakcie tego postępowania. Przystępując do umowy mediatorskiej, strony zobowiązują się z kolei do umożliwienia mediatorowi wypełnienia jego funkcji, tj. np. do
udzielenia mu wszelkich informacji koniecznych do przeprowadzenia postępowania,
uczestniczenia w wyznaczaniu dat postępowania.
Wynagrodzenie mediatora musi, zgodnie z prawem belgijskim, zostać ujęte w protokole mediacyjnym120. Prawo belgijskie nie przewiduje żadnych ograniczeń w zakresie rodzaju wynagrodzenia, do którego ma prawo mediator. Na tle praktyki belgijskiej, podobnie jak w innych krajach europejskich, kontrowersyjne jednakże jest,
czy wynagrodzenie mediatora może być ujęte w formie contingency fee. Uzgodnienie
wynagrodzenia w takiej formie może mianowicie budzić wątpliwości co do neutralności mediatora: skoro wynagrodzenie zależne jest od doprowadzenia do ugody,
mediator może podświadomie stracić fundamentalną dla procesu mediacji neutralność121. Mediatorów-adwokatów obowiązują ponadto dodatkowe obostrzenia
w zakresie wynagrodzenia zależnego od rezultatu. Zgodnie z art. 459 k.s., ustalenie wynagrodzenia wyłącznie w uzależnieniu od rezultatu (pactum de quota litis)
jest w prawie belgijskim niedozwolone. Dopuszczalne jest co najwyżej połączenie
118 B. Allemeersch, B. Gayse, P. Schollen, De wet van 21 februari 2005 in verband met de bemiddeling [w:]
B. Allemeersch, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugia 2005, s. 33.
120 Art. 1726 §2, 6° k.s. oraz Art. 18, 6° Kodeksu etycznego Federalnej Komisji Mediacji.
121 K. Andries, Het bemiddelingsbeding…, dz. cyt., s. 20–23.
— 103 —
rozdział iii
wynagrodzenia w określonej wysokości z elementem contingency fee. Ograniczenia
te nie obowiązują oczywiście mediatorów, którzy nie wykonują zawodu adwokata.
Zgodnie z europejskim kodeksem etycznym dla mediatorów, ustalenie wynagrodzenia mediatora w formie contingency fee jest dopuszczalne, lecz powinno zostać
w sposób transparentny przekazane stronom122. Mimo że belgijski kodeks etyczny dla
mediatorów nie przewiduje podobnego ograniczenia, należy przyjąć, że mediatorzy
działający w Belgii także powinni postępować w sposób transparentny, zgodnie ze
wskazaniami europejskiego kodeksu etycznego.
We francuskiej mediacji sądowej wynagrodzenie mediatora określane jest zgodnie
ze szczegółowymi wytycznymi i podlega kontroli sądowej. To sąd, w postanowieniu
kierującym strony do postępowania cywilnego, określa wysokość i zasady płatności wynagrodzenia mediatora, włącznie z zaliczką na poczet tego wynagrodzenia123.
Po zakończeniu postępowania mediacyjnego sąd podejmuje ostateczną decyzję
co do wysokości wynagrodzenia mediatora oraz udziału stron w jego płatności124.
Oczywiście strony mogą osiągnąć porozumienie z mediatorem w zakresie wysokości
jego wynagrodzenia, a także umówić się między sobą, w jakim stosunku każda ze
stron będzie musiała je zapłacić. Co do zasady strony powinny ponosić koszty mediacji w równej części, chyba że sąd, ze względu na szczególne okoliczności sprawy,
podejmie odmienną decyzję125.
Z powyższego określenia obowiązków mediatora wynika, że jego odpowiedzialność
cywilna jest w znacznym stopniu ograniczona. Odpowiedzialność ta ukształtowana
jest zarówno w prawie francuskim, jak i prawie belgijskim, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa zobowiązań. W praktyce, m.in. ze względu na poufność postępowania
mediacyjnego, trudno będzie stronom udowodnić zaistnienie odpowiedzialności
odszkodowawczej mediatora.
Mediatorowi grożą ponadto sankcje karne zgodnie z art. 458 belgijskiego k.k. za
złamanie poufności postępowania mediacyjnego126. Sankcje te są też przewidziane
dla osób trzecich, które uczestniczyły w postępowaniu mediacyjnym jako eksperci127.
Mediatorzy certyfikowani przez Federalną Komisję Mediacji ponoszą też odpowiedzialność deontologiczną128. Zasady tej odpowiedzialności sformułowane są
w Kodeksie deontologicznym, który został przyjęty decyzją komisji z 18 października 2007 r. i w znacznym stopniu jest zainspirowany Europejskim kodeksem deontologicznym dla mediatorów129. Pozostali mediatorzy nie są formalnie związani
122 Art. 2.1. Kodeksu (European Code of Conduct for Mediators).
123 Art. 131–6 (2) francuskiego k.p.c.
124 Art. 131–13 francuskiego k.p.c.
125 Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation, Présentation générale de la médiation (France),
2006, s. 9.
126 Zob. też B. Allemeersch, Het toepassingsgebied van art. 458 Strafwetboek. Over het succes van het
beroepsgeheim en het geheim van dat succes, „Rechtskundig Weekblad” 2003–2004, s. 9.
127 B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 47–8.
128 J. Cruyplants, M. Gonda, M. Wagemans, dz. cyt., s. 128.
129 Treść zasad etycznych dostępna jest na stronie internetowej Fedralnej Komisji Mediacji: http://5033.
fedimbo.belgium.be/sites/5033.fedimbo.belgium.be/files/explorer/Gedragscode.pdf.
— 104 —
zasadami etycznymi. Mogą oni jednak podlegać, z racji pełnienia określonego zawodu, np. adwokata czy notariusza, regułom etycznym właściwym dla ich grupy
zawodowej130. Kodeks deontologiczny Federalnej Komisji Mediacji może jednakże
stanowić wskazówkę w zakresie oceny działalności wszystkich mediatorów, także pod
kątem ich odpowiedzialności zawodowej. Kodeks ten ujmuje bowiem ogólne zasady dobrej praktyki mediatorów131. Mediatorzy działający pod auspicjami ośrodków
mediacyjnych, takich jak belgijski CEPANI, podlegają także zasadom dotyczącym
etyki postępowania mediacyjnego, sformułowanym przez te ośrodki132. We Francji,
mimo braku ogólnego systemu certyfikacji mediatorów, podjęto próbę sporządzenia
jednego kodeksu etycznego dla wszystkich mediatorów. Kodeks ten, podobnie, jak
belgijski odpowiednik, wzorowany jest na Europejskim kodeksie deontologicznym.
Został on przyjęty przez wiele najważniejszych ośrodków mediacji we Francji i w ten
sposób znajduje szerokie zastosowanie w praktyce133.
POSTĘPOWANIE MEDIACYJNE
Sposób wszczęcia postępowania mediacyjnego może być uregulowany przez strony
w umowie o mediację. Jeśli umowa ta nie przewiduje żadnych regulacji w tym przedmiocie, zgodnie z wyraźnym przepisem art. 1730 belgijskiego k.s., każda ze stron
może w dowolny sposób podjąć inicjatywę wszczęcia postępowania mediacyjnego,
bez względu na toczące się postępowanie sądowe czy arbitrażowe. Zgodnie z powyższym przepisem, strona może skierować do drugiej strony propozycję mediacji.
Jeśli propozycja ta jest sformułowana w formie listu poleconego oraz jeśli wymienia
ona roszczenie, na które powołuje się strona, propozycja taka zawiesza bieg terminu przedawnienia na miesiąc oraz wywołuje skutki postawienia strony w zwłoce134.
Skutek ten odnosi się do wszystkich propozycji wszczęcia postępowania mediacyjnego, a nie tylko takich, które mogą prowadzić do zawarcia ugody mediacyjnej, podlegającej zatwierdzeniu przez sąd135. Strona, do której sformułowana została propozycja
wszczęcia postępowania mediacyjnego, może przyjąć lub odrzucić propozycję mediacji. Jeśli zgodzi się ona na przeprowadzenie postępowania mediacyjnego, strony
mogą wspólnie wyznaczyć osobę, która jako mediator przeprowadzi postępowanie
mediacyjne, lub odwołać się do osoby trzeciej, np. ośrodka mediacyjnego, by to ona
wyznaczyła mediatora136.
Prawo francuskie odmiennie reguluje kwestię zawieszenia biegu przedawnienia.
Nie przewiduje też określonej formy rozpoczęcia umownego postępowania mediacyj130 J. Cruyplants, M. Gonda, M. Wagemans, dz. cyt., s. 128.
131 Tamże.
132 Tamże.
133 Tekst kodeksu dostępny jest na http://www.fncmediation.fr/attachment/117568.
134 Art. 1730 §3 k.s.
135 Zob. powyżej; P. Van Leynsele, dz. cyt., s. 33–34, 41; B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 52.
136 Art. 1730 §1 k.s.
— 105 —
rozdział iii
nego. Zgodnie z art. 2238 francuskiego k.c., bieg terminu przedawnienia zostaje zawieszony po powstaniu sporu, w chwili zawarcia umowy o mediację lub, w przypadku
braku umowy pisemnej, z dniem pierwszego spotkania w sprawie postępowania
mediacyjnego137. Prawo francuskie nie określa całkowitej długości okresu zawieszenia biegu terminu przedawnienia. Termin ten zaczyna ponownie biec w chwili,
w której jedna lub wszystkie strony, lub też mediator oświadczą, w dowolnej formie,
że postępowanie mediacyjne zostało zakończone138.
Po wszczęciu postępowania mediacyjnego zgodnie z prawem belgijskim, mediator
informuje strony o postanowieniach, które muszą zostać ujęte w protokole mediacyjnym, a następnie przygotowuje, ewentualnie wraz ze stronami, tenże protokół.
Zgodnie z art. 1731 §2 k.s. protokół zawiera następujące elementy:
−− nazwiska/nazwy stron oraz ich pełnomocników, wraz z adresami;
−− nazwisko mediatora, jego adres oraz ewentualnie wzmiankę o jego akredytacji
przez Federalną Komisję Mediacji;
−− wzmiankę, że uczestnictwo w postępowaniu mediacyjnym jest dobrowolne;
−− krótkie podsumowanie okoliczności sporu;
−− wzmiankę o poufności postępowania oraz informacji wymienionych w jego trakcie;
−− sposób ustalenia wysokości i zasad zapłaty wynagrodzenia mediatora;
−− datę oraz podpisy stron i mediatora.
Powyższa zawartość protokołu mediacyjnego nie ma charakteru enumeratywnego,
a więc strony mogą dowolnie uzupełniać treść tego dokumentu.
Prawo francuskie nie przewiduje wyraźnego obowiązku sporządzenia protokołu mediacyjnego, który wywoływałby podobne skutki jak w prawie belgijskim.
Uczestnicy postępowania mediacyjnego mogą jednakże, mimo braku odrębnego
przepisu, sporządzić taki protokół, co też często następuje w praktyce.
Podpisany protokół mediacyjny powoduje w prawie belgijskim istotny skutek w postaci zawieszenia biegu terminu przedawnienia przez cały czas trwania postępowania
mediacyjnego139, niezależnie od rodzaju toczącego się postępowania mediacyjnego140. Zawieszenie to zostaje zakończone, chyba że strony postanowią przedłużyć
czas mediacji, w terminie miesiąca, licząc od dnia wyrażenia przez stronę lub przez
mediatora woli zakończenia postępowania mediacyjnego. Doręczenie ww. oświadczenia woli drugiej stronie lub stronom postępowania powinno nastąpić w formie
listu poleconego141.
Przebieg dalszych etapów postępowania mediacyjnego zależy przede wszystkim
od stron oraz mediatora. Ani prawo belgijskie, ani francuskie nie przewiduje w odniesieniu do mediacji w sprawach gospodarczych żadnych formalnych wymogów lub
137 Art. 2238 francuskiego k.c.: „La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance
d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord
écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation”.
138 Art. 2238 ust. 2 k.c.
139 Art. 1731 §3 k.s.
140 P. Van Leynsele, dz. cyt., s. 43; B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 52.
141 Art. 1731 §4 k.s.
— 106 —
obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania. W praktyce ukształtowały
się następujące fazy tego postępowania142:
−− faza gromadzenia informacji o sporze stron;
−− faza ustalania stanowisk stron;
−− faza ustalania ich potrzeb i pozycji;
−− faza ustalania możliwości rozwiązania sporu i negocjacji.
Jedną z zasadniczych zalet mediacji jest możliwość przeprowadzenia przez mediatora tzw. caucus, czyli spotkania tylko z jedną ze stron postępowania mediacyjnego.
Oczywiście informacje udzielone przez stronę mediatorowi w trakcie takiego jednostronnego spotkania pozostają w pełni poufne. Mediator może przekazać je drugiej
stronie wyłącznie za zgodą strony, która tych informacji udzieliła.
Zarówno w przypadku mediacji dobrowolnej, jak i mediacji sądowej, ingerencja
sądu w postępowanie mediacyjne co do zasady nie występuje143. Ingerencja sądu
w przypadku mediacji sądowej, tak w prawie francuskim, jak i belgijskim, ograniczona jest jedynie do ewentualnego przedłużenia terminu do prowadzenia postępowania
mediacyjnego. Między innymi w tym celu strony mają obowiązek informować sąd
o przebiegu postępowania mediacyjnego, najpóźniej w chwili rozprawy, która została
wyznaczona w postanowieniu sądu kierującego strony do mediacji144. Ingerencja sądu
w postępowanie mediacyjne przejawia się także w kontroli ugody mediacyjnej145.
We Francji, mediator może natomiast także zdawać sądowi sprawozdanie z trudności, które zarysowują się w trakcie postępowania mediacyjnego146. Mediator powinien
przedstawić sądowi pisemne sprawozdanie z przebiegu postępowania mediacyjnego.
Możliwość taka nie jest w ogóle przewidziana w prawie belgijskim.
Postępowanie mediacyjne, zarówno w prawie belgijskim, jak i francuskim, może
zostać zakończone poprzez ugodę mediacyjną, obejmującą wszystkie lub tylko niektóre elementy sporu, ale też bez osiągnięcia takiej ugody. W tym ostatnim przypadku
zakończenie postępowania może nastąpić z inicjatywy jednej ze stron, obydwu stron
lub mediatora. Jak wspomniano wyżej, wyrażenie woli zakończenia postępowania
mediacyjnego doręczone drugiej stronie/stronom tego postępowania, odnosi skutek
zakończenia przerwania biegu terminu przedawnienia zarówno w prawie francuskim,
jak i belgijskim. Po zakończeniu próby mediacyjnej strony mogą już bez dalszych
przeszkód147 uczestniczyć w toczącym się sporze sądowym lub arbitrażowym lub
mogą wszcząć takie postępowanie.
Jeśli stronom uda się osiągnąć porozumienie w wyniku postępowania mediacyjnego, mogą one spisać je w formie ugody mediacyjnej, którą mogą następnie przedłożyć
do zatwierdzenia przez sąd.
142 M. Gonda, dz. cyt., s. 30 i n.; J. Cruyplants, M. Gonda, M. Wagemans, dz. cyt., s. 186 i n.
143 S. De Bauw, B. Gayse, De rechter en bemiddeling: nood aan nieuwe attitudes en vaardiheden? [w:]
Bemiddeling, dz. cyt., s. 127–128.
144 Art. 1734 §3 k.s.
145 Zob. powyżej.
146 Art. 131–9 i n. francuskiego k.p.c.
147 Zob. powyżej.
— 107 —
rozdział iii
W prawie belgijskim tzw. sądowe postępowanie mediacyjne różni się w następujący sposób od wyżej zarysowanego postępowania w zakresie mediacji dobrowolnej.
Mediacja taka zostaje wszczęta w ramach toczącego się już postępowania sądowego
w sytuacjach, w których nie istnieje osobna umowa o mediację. Może ona zostać
zainicjowana przez strony lub przez sąd. Strony mogą złożyć wspólny wniosek o skierowanie do postępowania mediacyjnego lub wniosek ten może zostać sformułowany
wyłącznie przez jedną z nich. W każdym jednakże przypadku do przeprowadzenia
postępowania mediacyjnego konieczna jest ostatecznie zgoda stron. Zgoda ta może
zostać udzielona w sposób nieformalny, także ustnie, w trakcie pierwszej rozprawy148. Strony muszą być także zgodne co do osoby mediatora149. Mediator, który
poprowadzi postępowanie mediacyjne na podstawie skierowania przez sąd, musi być
wpisany na listę mediatorów certyfikowanych, chyba że strony zwrócą się do sądu
o pozwolenie na mianowanie mediatora spoza takiej listy. Wniosek taki jest możliwy
wyłącznie wtedy, gdy strony wykażą, że żadna z osób z listy nie posiada wymaganych
kwalifikacji150. Sąd może odrzucić taki wniosek stron, jeśli wskazany przez nie mediator bez certyfikacji nie spełnia wymagań k.s. odnośnie kwalifikacji i doświadczenia151.
Sąd może skierować strony do mediacji na każdym etapie postępowania, o ile nie
zamknięto jeszcze rozprawy, zarówno w postępowaniu w pierwszej instancji, jak
i apelacyjnym, w ramach każdego postępowania sądowego, zarówno co do meritum sporu, jak i w postępowaniu skróconym, lecz nie w postępowaniu przed Sądem
Kasacyjnym ani też w postępowaniu przed tzw. sądem regionalnym152, który rozpatruje wyłącznie spory z zakresu właściwości sądów. Sformułowanie wniosku o skierowanie stron do postępowania mediacyjnego zawiesza bieg terminów sądowych, np.
w przedmiocie składania pism procesowych153.
Skierowanie do mediacji następuje w formie postanowienia, od którego nie przysługuje zażalenie154. Postanowienie to zawiera wzmiankę o zgodzie stron na mediację,
dane wyznaczonego mediatora oraz czas trwania postępowania mediacyjnego, wraz
z datą rozprawy, na której sprawa ponownie zostanie rozpatrzona przez sąd. Termin
ten nie może przekroczyć 3 miesięcy155. Z upływem tego czasu mediator powinien
poinformować sąd o przebiegu postępowania mediacyjnego, tj. wskazać czy stronom
udało się zawrzeć ugodę156. Jeśli tak, strony mogą zwrócić się do sądu podczas wyżej
wymienionej rozprawy o zatwierdzenie ugody; jeśli nie – sprawa trafia do zwykłego
148 Wyrok sądu pierwszej instancji z Gandawy z 16 lutego 2006 r., nr. 2004/AR/2374, niepublikowany,
cytowany za B. Allemeersch, Een geactualiseerde…, dz. cyt., s. 57.
149 Tamże.
150 Art. 1734 §1 k.s.
151 Art. 1726 k.s., tj. kwalifikacji, które powinien posiadać mediator, by móc ubiegać się o certyfikację.
Zob. M. Castermans, dz. cyt., s. 314.
152 Art. 1734 §1 k.s.; Nl.: Arrondissementsrechtbank, Fr.: Tribunal d’arrondissement; B. Allemeersch, Een
geactualiseerde…, dz. cyt., s. 57; M. Castermans, dz. cyt., s. 313.
153 Art. 1734 §5 k.s.
154 Art. 1737 k.s.
155 Art. 1734 §2 k.s.
156 Art. 1736, ust. 2 k.s.
— 108 —
rozpoznania przez sąd, chyba że sąd przedłuży termin postępowania mediacyjnego157.
Możliwe jest także, że postępowanie mediacyjne zakończy się jeszcze przed upływem
terminu wyznaczonego przez sąd w postanowieniu kierującym strony do mediacji.
Wówczas każda ze stron lub mediator mogą poinformować o tym sąd, który następnie
zakończy postępowanie mediacyjne oraz wyznaczy datę rozprawy158.
Sądowe postępowanie mediacyjne różni się od umownego postępowania także
w kwestii kosztów. W dobrowolnym postępowaniu mediacyjnym strony dzielą się
jego kosztami po połowie, chyba że inaczej uregulują tę kwestię w umowie o mediację159. Koszty tego postępowania nie stanowią kosztów sądowych w rozumieniu k.s.
W przypadku mediacji sądowej sytuacja jest o tyle odmienna, że koszty postępowania mediacyjnego stanowią część kosztów sądowych. Także tutaj koszty te ponoszone są co do zasady po połowie przez każdą ze stron160, lecz sąd ma nieco szersze
możliwości, by przyjąć odmienne rozwiązanie, np. przewidujące pokrycie kosztów
mediacji przez stronę, która przegrała postępowanie. Można sobie jednak wyobrazić,
jak przedstawiono powyżej, że strona nieszanująca zasad dobrej wiary, uczestnicząc
w postępowaniu mediacyjnym, które nie zakończyło się zawarciem ugody, może zostać zobligowana do poniesienia większej części kosztów postępowania mediacyjnego,
niż strona, która kierowała się tymi zasadami161.
Prawo francuskie zawiera podobną regulację mediacji sądowej do tej, która została ujęta w prawie belgijskim. Również we Francji mediacja sądowa prowadzona
jest w postępowaniach w sprawie sporów, które zostały już przedłożone sądowi powszechnemu w celu rozpoznania. Także tutaj konieczna jest zgoda stron162, przy
czym jeśli strony wyraziły taką zgodę, sąd nie może odmówić skierowania sprawy do
postępowania mediacyjnego163; sędzia ustala termin przeprowadzenia postępowania mediacyjnego164, także w drodze postanowienia niepodlegającego zażaleniu165.
Również w prawie francuskim postanowienie sądu o przekazaniu sprawy do postępowania mediacyjnego powinno zawierać wzmiankę o zgodzie stron na mediację, dane
mediatora, termin do przeprowadzenia postępowania mediacyjnego, datę pierwszej
rozprawy przewidzianej po ww. terminie, wysokość i zasady wynagrodzenia mediatora, włącznie z zasadami płatności zaliczki166. Sądowy termin przeprowadzenia
postępowania mediacyjnego nie może przekroczyć 3 miesięcy, może jednak w dalszej
kolejności zostać przedłużony do maksymalnie 6 miesięcy167.
157 Art. 1736, ust. 5.
158 Art. 1735 §5 k.s.
159 Art. 1731 §1 k.s.
160 Art. 1731 k.s.
163 M. Bourry d’Antin, G. Pluyette, S. Bensimon, Art et techniques de la médiation, Paryż 2004, s. 166.
164 Art. 131–3 Art. 131–1 francuskiego k.p.c.
165 Art. 131–15 Art. 131–1 francuskiego k.p.c.
— 109 —
rozdział iii
UGODA MEDIACYJNA
Ugoda mediacyjna w prawie belgijskim powinna zostać sporządzona na piśmie, powinna wymieniać prawa i obowiązki stron oraz zostać opatrzona podpisami zarówno stron, jak i mediatora. Jeśli mediator prowadzący postępowanie był mediatorem
certyfikowanym, ugoda powinna zawierać wzmiankę o tym168. Jak wspomniano wyżej169, wyłącznie ugoda, którą zawarto w ramach postępowania prowadzonego przez
akredytowanego mediatora, może zostać przedłożona do zatwierdzenia przez sąd
belgijski. Wniosek o zatwierdzenie ugody mediacyjnej składa się w sądzie, który jest
właściwym dla rozpoznania sporu, jeśli strony nie poddały go pod mediację, w formie jednostronnego wniosku, który obowiązkowo sporządza i podpisuje adwokat170,
chyba że wniosek ten formułują wszystkie strony, które uczestniczą w postępowaniu
mediacyjnym. Wówczas wystarcza podpis stron171. Jeśli wniosek o zatwierdzenie
ugody został skierowany do sądu nieposiadającego właściwości materialnej lub terytorialnej172, sąd ten musi rozpatrzyć zarzut braku właściwości i, o ile to możliwe,
skierować sprawę do właściwego sądu.
Jakkolwiek możliwe jest, że obydwie strony będą życzyć sobie dopełnienia wszelkich formalności związanych z mediacją i złożyć wspólny wniosek o zatwierdzenie
ugody mediacyjnej przez sąd, w praktyce wniosek taki składa tylko jedna ze stron.
Ma to miejsce w sytuacjach, w których druga strona nie wywiązuje się z postanowień
ugody mediacyjnej. Zatwierdzenie bowiem takiej ugody nadaje jej charakter wyroku
sądowego, który następnie można przedłożyć do egzekucji przymusowej.
Sąd może odmówić zatwierdzenia ugody wyłącznie jeśli nie została ona zawarta
w postępowaniu prowadzonym przez mediatora certyfikowanego lub jeśli ugoda
narusza zasady współżycia społecznego lub dobre obyczaje173.
Ugoda mediacyjna zawarta w ramach postępowania mediacyjnego, które nie daje
możliwości zatwierdzenia tej ugody przez sąd, np. dlatego, że mediator prowadzący
postępowanie nie miał akredytacji, może uzyskać przymiot tytułu wykonawczego,
jeśli zostanie ujęta w formie aktu notarialnego. Zgodnie z prawem belgijskim akty
notarialne stanowią mianowicie tytuł wykonawczy174 i co za tym idzie, mogą stanowić
168 Art. 1732 k.s.
169 Zob. powyżej.
170 Art. 1026 k.s.; Dopuszczalność złożenia jednostronnego wniosku o zatwierdzenie ugody potwierdzona
jest także przez orzecznictwo, zob. wyrok sądu apelacyjnego z Liège z 15 stycznia 2007 r., „Revue de
Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles” 2007, s. 532, z glosą G. Hernaux. Strony mogą jednakże
zawrzeć odmienną umowę, która zakazywać będzie – ze względu na zobowiązanie do poufności –
tylko jednej ze stron przedłożenia ugody mediacyjnej do zatwierdzenia przez sąd.
171 M. Castermans, dz. cyt., s. 313.
173 W Belgii określanych jako klauzula porządku publicznego. W sprawach rodzinnych sąd ponadto
może odmówić zatwierdzenia ugody mediacyjnej, jeśli jest ona sprzeczna z dobrem małoletnich
dzieci.
174 Zob. wyrok Sądu Kasacyjnego z 23 maja 1991 r., „Arresten van het Hof van Cassatie” 1990–1991,
s. 940; E. Dirix, K. Broeckx, Beslag, Mechelen 2010, s. 184 i n.
— 110 —
podstawę egzekucji przymusowej. W doktrynie podnosi się ponadto, że w odniesieniu do postępowań mediacyjnych pomiędzy stronami, które mają swoje siedziby w państwach Unii Europejskiej, lub w państwie, które przystąpiło do Konwencji
z Lugano, o wiele korzystniejsze jest ujęcie ugody mediacyjnej w formie aktu notarialnego, niż przedłożenie jej do zatwierdzenia przez belgijski sąd powszechny175.
Wyroki zatwierdzające ugodę nie stanowią mianowicie decyzji sądowej w rozumieniu
rozporządzeń brukselskich176 ani też Konwencji z Lugano177, a zatem nie podlegają
ułatwionemu reżimowi transgranicznego stwierdzenia wykonalności takich decyzji.
Akty notarialne natomiast podlegają ułatwionej procedurze, o ile także zawartość
takiego aktu notarialnego zostanie uznana za autentyczną178.
Prawo francuskie zawiera nieco odmienną regulację w zakresie ugody mediacyjnej.
Ugoda ta może przyjąć różne formy: zwykłego porozumienia mediacyjnego, a nawet opisu faktów stanowiących przedmiot sporu, albo ugodę w sensie francuskiego
prawa cywilnego. Aby porozumienie zawarte w ramach mediacji mogło cieszyć się
przymiotem ugody w sensie francuskiego prawa cywilnego, konieczne jest m.in., by
każda ze stron dokonała jakichś ustępstw na korzyść drugiej strony179. Jeśli można
uznać, że umowa stron ma charakter ugody, każda ze stron może zwrócić się do
przewodniczącego sądu (Tribunal de grande instance) z wnioskiem o stwierdzenie
wykonalności ugody. Kontrola przewodniczącego ogranicza się do sprawdzenia, czy
ugoda rzeczywiście spełnia wymogi prawne takiej umowy oraz czy nie narusza ona
zasad współżycia społecznego180.
Porozumienia zawarte w postępowaniu mediacyjnym, które nie mają przymiotu ugody sensu stricto, mogą zostać przedłożone do zatwierdzenia przez sąd.
Zatwierdzenie porozumienia przekształca je w tytuł wykonawczy181. W przeciwieństwie do prawa belgijskiego, każde porozumienie, zawarte w każdym postępowaniu
mediacyjnym, bez względu na formalności, może zostać przedłożone do zatwierdzenia przez sąd. Wniosek o zatwierdzenie może złożyć jedna ze stron, o ile jasne jest,
że także druga strona wyraziła zgodę na złożenie takiego wniosku182. Kontrola sądu
w zakresie zatwierdzenia ugody sprowadza się do weryfikacji czy strony zawarły porozumienie w dobrej wierze, czy spisane porozumienie w dalszym ciągu odzwierciedla
porozumienie stron, czy zostało ono tak sformułowane, że może zostać przedłożone
175 H. Van Houtte, Zes knelpunten in de mediatie wet [w:] La nouvelle loi sur la médiation – De nieuwe
wet op de bemiddeling, Bruksela 2005, s. 133–134.
176 Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania
orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych; obecnie tzw. Rozporządzenie Bruksela Ibis.
177 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Solo Kleinmotoren v. Boch, sprawa nr. C-414/92, ECR
1994/6/I-02237.
178 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Unibank v. Christiansen, sprawa nr. C-260/97, ECR
1999/I-03715.
179 Art. 2052 francuskiego k.c.
180 Zob. wyrok francuskiego Sądu Kasacyjnego z 26 maja 2011 r., nr. 06-19.527, „Receuil Dalloz” 2011, 507.
181 Art. 21–5 ustawy z 8 lutego 1995 r.
— 111 —
rozdział iii
egzekucji i nie tworzy trudności interpretacyjnych, czy nie narusza praw osób trzecich
oraz czy nie narusza zasad współżycia społecznego183.
PODSUMOWANIE
W powyższym opracowaniu zarysowano szereg podobieństw i kilka fundamentalnych
różnic w zakresie mediacji w porządkach prawnych Belgii i Francji. Podczas gdy
w prawie francuskim kładzie się nacisk na daleko idącą swobodę i brak formalizmu
w zakresie prowadzenia postępowań mediacyjnych, w Belgii widać nieco większą
tendencję do formalizacji i kontroli jakości postępowania, przede wszystkim przez
próbę scentralizowanej weryfikacji kwalifikacji i umiejętności mediatorów. Dostępne
informacje dotyczące stopnia popularności mediacji w obu krajach, nie pozwalają
jednakże stwierdzić, że któreś z przyjętych rozwiązań zdecydowanie sprzyja rozwojowi mediacji. W sprawach gospodarczych, mimo nowoczesnych, lecz nieco odmiennych rozwiązań prawnych, zarówno we Francji, jak i w Belgii, mediacja w dalszym
ciągu nie jest powszechnie stosowanym sposobem rozwiązywania sporów. Należy
mieć nadzieję, że wysiłki ustawodawcy, orzecznictwa i doktryny we Francji i Belgii
zaowocują w przyszłości uskutecznieniem rozwiązań prawnych i rozpowszechnieniem mediacji w sprawach gospodarczych.
183 Groupement Européen…, dz. cyt., s. 8.
— 112 —
rozdział iv
Ewa Gmurzyńska
Mediacja – Stany Zjednoczone, Wielka Brytania
STANY ZJEDNOCZONE
Wstęp
Obecnie mediacja w Stanach Zjednoczonych znajduje bezprecedensowo szerokie
zastosowanie w bardzo różnych sporach, w sądach jak i poza sądami. To stwierdzenie
ma także zastosowanie w odniesieniu do mediacji w sporach gospodarczych, gdzie
metoda ta wykorzystywana jest zarówno w sprawach o małej wartości przedmiotu
sporu, jak i w skomplikowanych, wielomilionowych sporach handlowych, na różnych
etapach postępowania sądowego, a często także przed jego wszczęciem1. Rodzaj spraw
z udziałem przedsiębiorców, które są rozwiązywane w mediacji jest coraz szerszy
i obejmuje także spory z udziałem wielu stron, sprawy o wysokiej wartości przedmiotu sporu, pozwy zbiorowe oraz sprawy z zakresu czynów niedozwolonych i odpowiedzialności za produkt2. Ponadto w przedsiębiorstwach, które borykają się ze sporami
określonego rodzaju, tworzone są specjalne programy mediacyjne i wprowadzane
systemowe rozwiązania, mające na celu przede wszystkim rozwiązywanie sporów
na wczesnym etapie.
Z punktu widzenia instytucjonalnego, rozwój mediacji w tym kraju można podzielić na kilka etapów. Pierwszy rozpoczął się w latach 60., kiedy w następstwie
różnych inicjatyw społecznych powstawały lokalne, ochotnicze centra mediacyjne.
Miały one charakter całkowicie dobrowolny, a praca mediatorów opierała się na zasa1L. R. Rute, The Evolution of Commercial Mediation in the Midwest Best Practices, Confidentiality and
Good Faith, „Journal of Kansas Bar Association” 2010, nr 24, s. 25.
2Tamże.
— 113 —
rozdział iv
dzie wolontariatu3. Mediatorzy rozwiązywali spory sąsiedzkie, a także sprawy karne
o niewielkiej społecznej szkodliwości4. Z upływem lat rola społecznych ośrodków
mediacyjnych rosła, co było także uwarukowane ich pozytywną oceną dokonaną
przez Departament Sprawiedliwości, ważną funkcją społeczną, którą odgrywają
w społecznościach lokalnych, zaangażowaniem w ich pracę sędziów i prawników
na zasadzie pro bono i często ulokowanie ośrodków w pobliżu sądów5. Centra spełniają obecnie istotną rolę w promowaniu mediacji w społecznościach lokalnych
przez prowadzenie mediacji pro bono, organizowanie dni mediacji, a także edukację
w zakresie mediacji, a o potrzebie ich ciągłego funkcjonowania świadczą statystyki.
W 1976 r. w Stanach Zjednoczonych funkcjonowało 10 takich ośrodków, natomiast
obecnie jest ich kilkaset6.
Kolejna faza rozwoju metod ADR wiązała się z konferencją Pound’a zorganizowaną
przez środowiska prawnicze w 1976 r. W tym czasie zaistniała potrzeba dyskusji na
temat reformy wymiaru sprawiedliwości, który stał się bardzo kosztowny i całkowicie
nieefektywny. Na konferencji zaczęto również debatę na temat tak zwanego multidoor
courthouse – sądu, w którym strony mogą dochodzić sprawiedliwości, wykorzystując
różne metody, a nie tylko przez udział w długim i kosztownym procesie. Ta dyskusja
wiązała się ze stworzeniem teorii unitarnego systemu wymiaru sprawiedliwości, która
zakłada, że nie można dzielić wymiaru sprawiedliwości na prywatny i publiczny, gdyż
w tym systemie instytucje prywatne i publiczne współdziałają ze sobą w celu bardziej
efektywnego rozwiązania sporów7.
W tym czasie prowadzono jednostkowe projekty pilotażowe, które bazowały na
mediacyjnych centrach społecznych, a także zaczęły powstawać organizacje prywatne skupiające mediatorów, oferujących swoje usługi, nie tyle ochotniczo, jak
miało to miejsce do tej pory, ale odpłatnie, widząc w mediacji możliwość korzyści
ekonomicznych8. Powstały także różne niezależne organizacje prowadzące mediacje
takie jak JAMS – Judicial Arbitration Mediation Services, a działalność mediacyjną
rozwinęło AAA – Amerykańskie Stowarzyszenie Arbitrażowe (American Arbitration
Asssociation). Powstały także organizacje skupiające mediatorów, które promowały
ich wysokie kwalifikacje i standardy prowadzenia mediacji, między innymi SPIDR –
Society of Professionals in Dispute Resolution w 1972 r., a w 1977 r. utworzono Komitet
Specjalny przy ABA – Amerykańską Adwokaturę (American Bar Association), który
następnie przekształcił się w Sekcję Rozwiązywania Sporów (Dispute Resolution
3S. G. Bullock, L. R. Gallagher, Surveying the State of Meditative Art: Guide to Institutionalizing Media-
tion in Louisiana, „Louisiana Law Review” 1997, nr 57, s. 892.
Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym. Zastosowanie
w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. 7.
5K. Kovach, The Evolution of Mediation in the United States: Issues Ripe for Regulation May Show the
Future of Practice [w:] N. Alexander, Global Trends in Mediation, 2006, s. 402.
6Tamże.
7R. C. Reuben, Constitutional Gravity: A Unitary Theory of Alternative Dispute Resolution and Public
Civil Justice, „UCLA Law Review”, April 2000, nr 47, s. 957. Zob. także: E. Gmurzyńska, Mediacja
w sprawach cywilnych.., dz. cyt., s. 200 i n.
8K. Kovach, dz. cyt., s. 402.
4E.
— 114 —
mediacja – stany zjednoczone , wielka brytania
Section) najbardziej prężną sekcję ABA, zajmującą się różnego rodzaju inicjatywami
w zakresie regulowania i promocji mediacji, szczególnie w środowisku prawniczym9.
Ostatni okres rozwoju mediacji w Stanach Zjednoczonych przypada na lata
90. XX w. i wiąże się z instytucjonalizacją mediacji, a także systemowymi zmianami
wprowadzonymi do wymiaru sprawiedliwości w związku z reformą wymiaru sprawiedliwości w sporach cywilnych, zapoczątkowaną przez przyjętą przez Kongres
Ustawę dotyczącą zmian w wymiarze sprawiedliwości w sprawach cywilnych (Civil
Justice Reform Act) – CJRA z 1990 r.10 Reforma ta rozpoczęła nowy etap w historii ADR w Stanach Zjednoczonych, polegający na zinstytucjonalizowaniu mediacji,
a także powszechności jej stosowania we wszystkich sporach w sądach powszechnych
i poza nimi. Ten ostatni etap trwający do dziś, charakteryzuje się także wyodrębnieniem zawodu mediatora, a także potrzebą i próbami uregulowania tego zawodu oraz
wprowadzeniem ogólnych standardów prowadzenia mediacji. Warto tu podkreślić, że
chociaż istnieje obecnie wiele, różnorodnych kodeksów postępowania, to opierają się
one na regulacjach przyjętych w latach 90., które odnosiły się do kwestii prowadzenia
mediacji, zasad mediacji i etyki zawodu mediatora. Regulacje zawarte w Standardach
Postępowania dla Mediatorów (Standards of Conducts for Mediators) z 1994 r. opracowane i przyjęte przez AAA oraz SPIDR, stały się wyjściowym przykładem dla tego
rodzaju uregulowań, zarówno na obszarze kraju, jak i na arenie międzynarodowej.
Drugą tego typu regulacją, zmierzającą do ujednolicenia regulacji w zakresie mediacji,
jest Ustawa Modelowa o Mediacji (Uniform Mediation Act) – UMA, która przede
wszystkim dotyczy kwestii poufności, jednej z fundamentalnych zasad mediacji i ma
na celu unormowanie innych zasad dotyczących prowadzenia mediacji.
Rola rządu federalnego i stanów w promowaniu mediacji
Ustawa CJRA dotycząca zmian w procedurze cywilnej, na poziomie federalnym była
pierwszą próbą wprowadzenia alternatywnych metod rozwiązywania sporów do systemu wymiaru sprawiedliwości, podjętą przez Kongres. Na jej podstawie wszystkie
sądy federalne miały obowiązek opracowania planu redukcji kosztów postępowania
sądowego dla stron, a także bardziej efektywnego rozwiązywania sporów. Obowiązek
wyraźnie przyspieszył wprowadzenie mediacji sądowych nie tylko w sądach federalnych, ale także w sądach stanowych, gdyż mediacja była rozumiana jako szybka
i efektywna alternatywa wobec długotrwałych i kosztownych postępowań sądowych11.
Wybrane sądy federalne zostały najpierw zobowiązane do przeprowadzenia programów pilotażowych, a następnie, upoważniono je, pierwotnie w formie zalecenia,
a następnie po dwóch latach w formie zobowiązania, do wprowadzenia w każdym
sądzie dwóch alternatywnych metod rozwiązywania sporów: mediacji, niewiążącego
Lande, Getting the Faith, Why Corporate Lawyers and Executes Believe in Mediation, „Harvard
Negotiation Law Review” 2000, nr 5, s. 137.
10 CJRA, 28 U.S.C.A 1993, s. 471–482.
11 E. D. Cavanagh, The Civil Justice Reform Act of 1990 and 1993. Amendments to the Federal Rules of
Civil Procedure: Can Systematic Ills Afflicting the Federal Courts be Remedied by Local Rules, „St. John’s
Law Review”, Fall 1993, nr 67, s. 725.
9J.
— 115 —
rozdział iv
arbitrażu, oceny sprawy przez neutralnego biegłego, skróconego postępowania przed
ławą przysięgłych lub odmian hybrydalnych12. W następstwie tej reformy, w której
metody alternatywne stanowiły jeden z ważniejszych filarów, ponad połowa z dziewięćdziesięciu czterech okręgowych sądów federalnych wprowadziła mediację, jedna
trzecia arbitraż, trzydzieści dziewięć sądów skróconą rozprawę przed ławą przysięgłych, a dwadzieścia pięć tzw. mini rozprawę13. Sądy federalne zostały, na podstawie CRJA, a następnie Ustawy o Alternatywnych Metodach Rozwiązywania Sporów
z 1998 r. (Alternative Dispute Resolution Act) zobowiązane do wprowadzenia do swoich regulaminów zapisów zmierzających do upowszechniania ADR i zachęcania stron
do stosowania tych metod i badania ich efektywności. Sądom pozostawiono dość
szerokie uprawnienia w ramach reformy, do wprowadzania takich rozwiązań, które
byłyby dostosowane do charakteru i lokalizacji sądu oraz rozpatrywanych w nim
spraw. Z jednej strony dało to im spore kompetencje w tym zakresie, z drugiej jednak powodowało, ze względu na bardzo ogólne uregulowania ustawowe, dość duże
rozbieżności we wprowadzaniu programów ADR w różnych sądach federalnych14.
W tym czasie Kongres przyjął także inne ustawy zmierzające do promocji mediacji
m.in.: Negotiated Rulemaking Procedure Act z 1996 r., zobowiązujący agencje federalne do tego, aby wykorzystywały negocjacje we wszystkich procesach legislacyjnych15
oraz Administrative Dispute Resolution Act16, który miał na celu wprowadzenie ADR
oraz określonej polityki rozwiązywania sporów w federalnych agencjach rządowych.
Druga ustawa zobowiązywała także agencje rządowe do promocji ADR, oraz do wyznaczenia w każdej agencji urzędnika wyższego rangą, który byłby odpowiedzialny
za wprowadzenie metod ADR, a także zachęcaniu do wprowadzania klauzul ADR
we wszystkich umowach cywilnoprawnych podpisywanych przez agencje17. Warto
dodać także, że kolejni prezydenci Stanów Zjednoczonych aktywnie wspierali mediację, na przykład przez podpisanie rozporządzenia wykonawczego (executive order),
które obligowało prawników, pracujących w agencjach feferalnych, do wzięcia udziału
w szkoleniach z zakresu ADR, a także do tego, aby zachęcali reprezentowane strony
do skorzystania z mediacji i innych ADR18. W efekcie przyjętych ustaw, a także promocji mediacji przez organy wykonawcze, w wielu instytucjach federalnych mediacja
znajduje szerokie zastosowanie, jak na przykład w United States Air Force, w których
zastąpiono procedury arbitrażowe i dyscyplinarne, procedurami mediacyjnymi, czy
też przez Federal Energy Regulatory Commission, Equal Employment Opportunity
Commission, i Internal Revienue Service19.
M. Irvine, Better Late than Never: Settlement at the Federal Court of Appeal, „The Journal Of Appellate
Practice And Process” 1999, nr 1, s. 342.
13 D. Rauma, R. Strienstra, The Civil Justice Reform Act Expense and Delay Reduction Plan; A Sourcebook
1995, s. 285 i n.
14 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt. s. 159.
15 5 U.S.C.A., s. 561–570 (repealed 1996).
16 5 U.S.C.A., s. 571 i n. (1996).
17 K. Kovach, dz. cyt., s. 399.
18 Zob. J. M. Senger, Federal Dispute Resolution, San Francisco 1993.
12
— 116 —
Należy podkreślić, że oprócz Kongresu, dużą rolę w promowaniu mediacji odegrały
także legislatury i sądy stanowe. Chociaż mediacja nie została szeroko przyjęta na
poziomie samorządów lokalnych, to czynione są próby wprowadzenia podobnych
programów, jak w agencjach federalnych, w społecznościach lokalnych20. W wielu
stanach utworzono specjalne biura o zasięgu stanowym będące wynikiem ogólnokrajowej inicjatywy zapoczątkowanej przez National Institute for Dispute Resolution –
NIDR ( Krajowy Instytut Rozwiązywania Sporów), zajmujące się promocją ADR,
koordynacją działań w zakresie mediacji, wprowadzaniem stanowych standardów,
edukacją oraz systemowym podejściem, szczególnie w sporach z udziałem agencji
stanowych21. Przykładowo biura stanowe zostały utworzone w stanach: Floryda, Ohio,
Oregon, Hawaje, Kalifornia, New Hampshire, Teksas oraz Minnesota. W innych stanach, gdzie nie powstały specjalne biura, koordynacja została powierzona różnego
rodzaju instytucjom, począwszy od agencji stanowych, przez stanowe legislatury,
sądy, a nawet uniwersytety22.
Rola sądów w rozwoju mediacji
Ważnym filarem rozwoju mediacji w Stanach Zjednoczonych są sądy, które od początku wspierały wprowadzenie tej metody do wymiaru sprawiedliwości. W wyniku tego
wsparcia procedury ADR, szczególnie mediacja, przestały być jedynie dodatkową metodą rozwiązywania sporów, funkcjonującą na uboczu sądownictwa, ale stały się jego
częścią i znalazły w nim powszechne zastosowanie23. Sądy odegrały fundamentalną
rolę w rozwoju mediacji w Stanach Zjednoczonych głównie ze względu na rozwój
różnego rodzaju programów sądowych, które miały charakter obligatoryjny (court
ordered mediation)24. Programy mediacji obligatoryjnych zawierają pewną sprzeczność, która na początku ich funkcjonowania powodowała krytykę, choć obecnie jest
to praktyka powszechnie stosowana i akceptowana. Wątpliwości te wynikały stąd, że
mediacja ma charakter dobrowolny i zmuszanie stron do udziału w tej metodzie było
poczytywane za sprzeczne z jej ideą, a po drugie wydawało się to nieefektywne, gdyż
narzucanie stronie udziału w tej procedurze, może wywołać odwrotny skutek – jej
niechęć do podjęcia jakichkolwiek prób ugodowych.
Okazało się, że programy oparte na całkowitej dobrowolności nie tylko nie przynoszą określonego rezultatu, bo bardzo niewiele stron godziło się na mediacje, ale
dodatkowo powodują niepotrzebne koszty dla wymiaru sprawiedliwości w porównaniu z korzyściami, jakie przynosiły mediacje. Pomimo zachęcania stron do mediacji
w różnego rodzaju programach społecznych, ze względu na nieznajomość tej procedury, a także ze względu na niechęć prawników do mediacji, bardzo trudno było
Tamże, s. 401.
E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt. s. 181.
22 R. J. Niemic, Mediation and Conference Programs in Federal Courts of Appeal, A sourcebook for Judges
and Lawyers, Federal Circuit Center, 1997, s. 88; Zob.: P. S. Adler, State Officers of Mediation: Thoughts
on the Evolution of a National Network, „Kentucky Law Journal” 1992–93, nr 81, s. 1019.
23 E. Plapinger, D. Stienstra, ADR and Settlement in the Federal District, Washington, 1996, s. 9.
20
21
— 117 —
rozdział iv
zachęcić znaczącą liczbę osób do udziału w tej metodzie. Ponadto, jak wskazują liczne
badania, efektywność mediacji w programach obligatoryjnych mediacji, liczona odsetkiem zawartych ugód oraz satysfakcja stron, jest taka sama lub bardzo podobna,
jak w programach mających charakter całkowicie dobrowolny25.
Chociaż nie wszystkie programy sądowe w sprawach cywilnych mają charakter
obligatoryjny, ze względu na swoją efektywność oraz korzyści, jakie przynoszą, liczba
uregulowań stanowych, a także regulaminów sądów, które wprowadzają obowiązek
poddania się decyzji sądu w zakresie skierowania do mediacji, rośnie, co może być
wyrazem efektywności tego rodzaju mediacji26. Niezależnie od tych regulaminów,
indywidualni sędziowie przez orzecznictwo coraz częściej podtrzymują zobowiązanie
strony do mediacji. Faworyzowanie tego rodzaju mediacji wynika przede wszystkim
z efektywności takich programów27, chociaż strony powinny być zawsze informowane, że mimo obowiązku uczestniczenia w sesji mediacyjnej, zawarcie ugody nie
jest obowiązkowe.
Upoważnienie sądów do skierowania sprawy do mediacji, a także nałożenie sankcji na stronę uchylającą się od przystąpienia do mediacji, może wynikać z regulacji
stanowych, a także z regulaminów wewnętrznych sądów. Ponadto sądy w swoich
decyzjach realizują swoje upoważnienie do kierowania spraw do mediacji zachęcone
przez Kongres Stanów Zjednoczonych oraz legislatury stanowe. W kilku przypadkach kwestia jurysdykcji sądów do skierowania sprawy do mediacji była przedmiotem oceny sądów apelacyjnych, które przeważnie uznały , że uzasadnione jest takie
upoważnienie dla sądów, nawet w przypadku braku odpowiednich przepisów. Na
przykład w sprawie Atlantic Pipe Corporation z udziałem wielu stron sędzia zarządził
mediacje28. Powód Atlantic Pipeline po wniesieniu sprzeciwu do tej decyzji i utrzymaniu zarządzenia przez sąd w mocy, zwrócił się do Sądu Apelacyjnego (pierwszy
okręg). Sąd Apelacyjny zauważył, że w regulaminie sądu czy przepisach stanowych
nie ma wyraźnego upoważnienia sądu do zarządzenia mediacji, mimo iż przepis
procedury federalnej FEd.R.Civ. Pro. 16(c)(9), zobowiązywał lokalne sądy federalne
do „podjęcia działań oraz przyjęcia regulaminów mających na celu respektowanie
ugód oraz wykorzystanie specjalnych procedur mających na celu pomoc stronom
w rozwiązaniu sporu”. Chociaż w dystrykcie Puerto Rico nie implementowano do
regulaminu sądu takich przepisów, to sędzia Sądu Apelacyjnego stwierdził, że sędziowie mają instytucjonalną podstawę (inherent powers) do tego, aby kierować strony
do mediacji. Wynika to z tego, że sąd zarządza rozprawą i swoim kalendarzem, co
uprawnia go w konsekwencji do skierowania sprawy do mediacji.
Jednak mimo tego, że Sąd Apelacyjny potwierdził możliwość zobowiązania strony
do udziału w mediacji, to jednak poddał w wątpliwość zasadność decyzji zobowiązującej strony do udziału w mediacji wbrew ich woli, co może wiązać się z dodatkowymi
S. R. Cole, C. McEwen, i in., Mediation: Law, Policy and Practice, 2014–15, s. 717.
Tamże.
27 Tamże.
28 304 F.3d 135 (2002).
25
26
— 118 —
kosztami29. Sąd Apelacyjny stwierdził jednak, że jeśli sędzia uzna, iż mediacja może
być korzystna dla stron, to zarządzenie mediacji pomimo sprzeciwu strony, szczególnie w skomplikowanych sprawach z udziałem wielu stron, może być zasadne30.
Ponadto sąd uznał, że chociaż sądy mają uprawnienie do zobowiązania stron do
udziału w mediacji, to jednak muszą zawsze „wyznaczyć uzasadnione granice czasu
trwania mediacji, a także wynagrodzenia mediatora”31. Z kolei w sprawie G. Heileman
Brewing Co. v. Joseph Oat Corp. Sąd Apelacyjny (siódmy okręg) orzekł, że sądy są nie
tylko upoważnione do zobowiązania stron do udziału w mediacji, ale także mają możliwość nałożenia sankcji za niewzięcie udziału w mediacji32. Ponadto sądy apelacyjne
konsekwentnie oddalają zarzuty dotyczące niekonstytucyjności mediacji obligatoryjnych, zarządzanych przez sądy, opierające się na argumencie ograniczenia dostępu
do sądu33. Sądy apelacyjne argumentują, że istotnie mediacje zarządzane przez sądy
mogą opóźnić nieco rozpatrzenie sprawy przez sąd, jeśli ta procedura nie zakończy
się ugodą, ale prawo do sądu jest dla nich cały czas dostępne34. Ponadto ważny jest
argument, że w Stanach Zjednoczonych i tak tylko kilka procent spraw cywilnych
trafia na rozprawę, a reszta kończy się w ramach postępowań o charakterze pojednawczym, w związku z czym reguła „jednego dnia w sądzie” jest tyko iluzoryczna,
jeśli rozumieć ją, jako wysłuchanie przez sędziego35.
Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych konsekwentnie odmawiał rozpatrywania
spraw, które zawierały zarzuty wobec procedur ADR, jako ograniczających dostęp
do wymiaru sprawiedliwości, sądów lub do rozpatrzenia sprawy przez ławę przysięgłych36. Natomiast w odpowiedzi na te zarzutu Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych
wielokrotnie zachęcał do korzystania z „prastarej” (ancient) instytucji, jaką jest mediacja i dostosowanie jej do współczesnych potrzeb, jako efektywny instrument
stosowany w wymiarze sprawiedliwości37. Ponadto sądy na poziomie federalnym
i stanowym w swoich opiniach w zdecydowanej większości przypadków wspierają
stosowanie metod ADR w sporach o charakterze konstytucyjnym, uznając, że nawet,
jeśli mediacje obowiązkowe do pewnego stopnia ograniczają indywidualne prawa
stron, to obciążenie to jest wynikiem „uzasadnionej przyczyny”, a nie „niesłusznego
obciążenia”38.
Tamże.
Tamże.
31 Sąd w sprawie Atlantic Pipeline nie zgodził się z decyzją w sprawie Strandell v. Jackson County, w której
sąd apelacyjny dla siódmego okręgu stwierdził, że sądowi brak jest samoistnego upoważnienia do
zarządzenia metody ADR w postaci skróconej rozprawy. Sąd uznał bowiem, że skrócona rozprawa
ma zupełnie inny charakter niż mediacja, gdzie to strony podejmują decyzje o jej wyniku.
32 22 Ill.871 F.2d 648 (7th Cir. 1989).
33 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt. s. 204.
34 N. A. Welsh, Court Ordered ADR; What Are the Limits?, „Hamline Journal of Public Policy” 1991,
nr 12, s. 3. Lynch v. City of Jellico, Rhea v. Massey-Fergusom, Capitol Traction v. Hoof, 174 U.S. 1 9 1899.
35 J. P. Meyer, Alternative Dispute Resolution: How To use it To your Advantage. The Pros and Cons of
Mediation, ABA Course of Study, December 12, 1996, s. 349.
36 S. R. Cole, C. McEwen, i in., dz. cyt., s. 727.
37 Tamże.
38 Tamże.
29
30
— 119 —
rozdział iv
Wraz z rozwojem mediacji, zarówno w regulacjach, jak i w orzecznictwie sądów,
został przyjęty jeszcze jeden kierunek związany z metodami ADR w zakresie tak zwanego udziału strony w mediacji w dobrej wierze. Problematyka udziału w mediacji
w dobrej wierze jest bardzo złożona, a samo pojęcie niezbyt precyzyjne. Pomimo
tego w przynajmniej 22 stanach przyjęto regulacje, które wymagają udziału w mediacji w dobrej wierze, natomiast 21 sądów federalnych oraz 17 sądów stanowych
przyjęło regulaminy, w których od stron wymaga się dobrej wiary39. Chociaż zasada
dobrej wiary w stosunkach umownych jest dość dobrze wykształcona, w odniesieniu
do mediacji sprawia wiele trudności i często ustawodawcy i sądy odnoszą się raczej do tego, co jest złą wiarą, którą dużo łatwiej sprecyzować40. Orzecznictwo sądów
zmierza głównie w kierunku sprecyzowania granic dobrej wiary w mediacji. Sądy
konsekwentnie orzekają, że obowiązek dobrej wiary nie ma nic wspólnego z obowiązkiem zawarcia ugody, natomiast „strony powinny poczynić starania w dobrej
wierze w kierunku zawarcia ugody”41. Niektórzy autorzy wyrażają opinie, że zgodnie
z regulacjami i orzecznictwem dobra wiara wymaga od stron przynajmniej przygotowania się do mediacji oraz uczestniczenia w mediacji z odpowiednim upoważnieniem
do zawarcia ugody. W przypadku jeśli strona nie uczestniczy w mediacji w dobrej
wierze, sąd może nałożyć sankcje kosztowe, a nawet karne na uchylającą się stronę.
Obowiązek uczestniczenia w dobrej wierze rozpoczyna się jeszcze przed przystąpieniem do mediacji. Na przykład federalna procedura cywilna przewiduje42, że sąd
może nałożyć sankcje kosztowe, jeżeli pełnomocnik strony jest „istotnie nieprzygotowany do udziału w mediacji”. Do takiej sytuacji dochodzi wówczas, gdy pełnomocnicy
są proszeni przez mediatora o złożenie określonych dokumentów, wyjaśnień, oświadczeń lub pism na etapie przygotowania do mediacji, co jest obecnie dość typowym elementem mediacji, szczególnie w bardziej kompleksowych sprawach, a pełnomocnik
tego nie uczynił43. Ponadto jeśli strony nie mają żadnego zamiaru, aby podjąć jakiekolwiek negocjacje w mediacji, to powinny te informacje również wcześniej przekazać
mediatorowi, w przeciwnym wypadku brak podjęcia negocjacji może być uznany za
brak dobrej wiary stron. Podobnie sądy orzekały sankcje w przypadku nie pojawienia
się strony, lub pojawienia się niewłaściwej strony na mediacji, co w praktyce zwiększa
szanse na zawarcie ugody44. Ta konsekwencja sądów wynika z przekonania powtórzonego w wielu opiniach sądowych, iż sukces mediacji sądowych wynika również z tego,
że wymaga się od stron lub ich pełnomocników udziału w mediacji.
W ostatnich latach sądy nakazują także udział w mediacji stron lub pełnomocników
z odpowiednim upoważnieniem do zawarcia ugody. W sprawie Heilman Brewing
39
40
41
42
43
44
J. Lande, Why a Good Faith Requirement is a Bad for Idea of Mediation, „Alternatives to High Costs
of Litigation” 2005, nr 23, s. 1.
P. N. Thomson, Good Faith Mediation in the Federal Courts, „Ohio State Journal on Dispute Resolution”
2010, nr 26, s. 387.
Tamże, s. 391. Zob. np. regulamin sądu w dystrykcie północnym w stanie Teksas, N.D.Tex L.R. 16.3(a).
16 9f)(1) B.
P. N. Thomson, dz. cyt., s. 387.
Pucci 19th Districts Ct. No.07-10631, 2009 WL.596196 at5 (E.D.Mich.Mar.6 2009).
— 120 —
Co. v. Joseph Oat Corp. Sąd Apelacyjny stwierdził, że upoważnienie do zawarcia ugody w kontekście niniejszej sprawy oznacza udział takiego przedstawiciela przedsiębiorstwa, który ma autoryzację do podejmowania decyzji w odniesieniu do ofert
i stanowisk drugiej strony45. Sądy stwierdziły kilkakrotnie, że osoba z odpowiednim
upoważnieniem to taka, która nie musi się konsultować telefonicznie i uzgadniać
różnych kwestii w czasie mediacji z innymi osobami z przedsiębiorstwa, ale taka która
mogłaby, chociaż nie musi, zgodzić się na propozycje drugiej strony46.
Ponadto ze względu na obowiązek udziału stron w mediacji w dobrej wierze, czasami sądy uznają, że mediatorzy mają obowiązek przekazać sądowi informacje na
temat celowego nieuczestniczenia stron w mediacji w dobrej wierze. Takie podejście
jest jednak bardzo kontrowersyjne, gdyż może zachwiać zarówno zasadą naturalności,
jak poufności, a także wpłynąć niekorzystnie na integralność całej procedury. Na
przykład w stanie Floryda, w ustawie o mediacji przewidziano, że mediator nie powinien przekazać sądowi informacji na temat tego, że strona nie negocjowała w dobrej
wierze z tej przyczyny, że taka informacja byłaby sprzeczna z zasadą poufności, a także
zniweczyć bezstronność mediatora47.
Liczba spraw sądowych, w których podnoszone są różne kwestie związane z mediacją rośnie, chociaż pozostaje ona na dość niskim poziomie. Na przykład w 1999 r.
było 172 takich opinii sądów różnych instancji, a w roku 2003 – 335 spraw48. Chociaż
opinie te były wydane w wielu stanach, to przeważająca ich liczba była wydana
w Teksasie, Kalifornii i na Florydzie. Większość tych spraw dotyczyła wykonalności
ugód mediacyjnych i zawartych w wyniku mediacji, natomiast bardzo niewiele dotyczyło niewłaściwego postępowania mediatorów. Tylko w 20% spraw sądy odmówiły
wykonalności ugód. Natomiast drugi największy zbiór spraw, to te dotyczące obligatoryjności mediacji. W tych sprawach, w zdecydowanej większości przypadków, sądy
faworyzowały obowiązek stron do udziału w mediacji49.
Heilman Brewing Corp v. Joseph Oat Corp., 871 F.2d. 648(7th Cir, 1989).
Turner v. Young 205 F.R.D. 592, 595 (D. Kan. 2002).
Lockhart v. Patel, 115 F.R.D. 44.45 (E.D.Ky, 1987). Sąd ukarał stronę w sprawie, w której powód zaproponował ugodę na poziomie 175 000 dolarów, a pełnomocnik pozwanego zgodził się na 125 000 dolarów, twierdząc, że nie ma upoważnienia do zawarcia innej ugody. Sędzia zarządził, że pozwany na
następnym posiedzeniu mediacyjnym ma być reprezentowany przez przedstawiciela, który będzie
upoważniony do negocjacji do wysokości 175 000 dolarów, bez konieczności konsultowania tej oferty.
Na kolejne posiedzenie przybył przedstawiciel, który miał znów upoważnienie tylko do przedstawienia
oferty do wysokości 125 000 dolarów. Sąd zapowiedział różne sankcje dla strony niewykonującej jego
zarządzenia, w tym: nie uznanie argumentów przedstawionych w odpowiedzi na pozew, uznanie, że
odpowiedz na pozew zawiera braki, a także zagroził sankcjami karnymi wobec pozwanego, który
uchylał się od wypełnienia woli sądu. W rezultacie w sprawie tej strony zawarły ugodę na poziomie
175 000 dolarów. Sądy nieco inaczej jednak traktują organy administracji publicznej, które miałyby
trudność w udziale z pełnym upoważnieniem, bez możliwości konsultacji. Zob. sprawa: Monroe
v. Corpus Christi Independent School District.
47 J. Lande, Why a Good Faith…, dz. cyt., s. 9.
48 J. R. Coben, P. N. Thomson, Mediation Litigation Trends, „1999–2007 World Arbitration and Mediation
Review” vol. 1, nr 3, s. 396.
49 Tamże, s. 408.
45
46
— 121 —
rozdział iv
Wobec takiego rozwoju mediacji w Stanach Zjednoczonych można wyrazić opinię,
że mediacja w tym kraju stała się typowym elementem procedury sądowej, ze względu
na powszechność obligatoryjnej mediacji przed wyznaczeniem rozprawy. Aby zobrazować ten niespotykany fenomen przyjęto nieformalną nawet nazwę liti-mediation,
pochodzącą od słowa litigation, oznaczającego mediację, która jest stałym elementem
postepowań sądowych wbudowaną w proces sądowy50.
Rola prawników w mediacji
Środowisko prawnicze w Stanach Zjednoczonych odegrało kluczową rolę w stworzeniu ruchu zmierzającego do szerszego stosowania mediacji w wymiarze sprawiedliwości i poza nim. Ten aktywny udział rozpoczął się wraz z konferencją Pound’a
w 1976 r., na której właśnie środowiska prawnicze poparły wprowadzenie w sądach
metod alternatywnych, widząc poważne niedostatki sytemu wymiaru sprawiedliwości51. Pomimo tego, że udział prawników w reprezentowaniu stron w mediacji
początkowo był niejednoznaczny i kontrowersyjny, ze względu na pewne atrybuty
profesji prawniczej, które mogą przeszkadzać w szerszym spojrzeniu na spór, w chwili
obecnej, w związku z powszechnością mediacji w systemie wymiaru sprawiedliwości,
stała się ona częścią praktyki prawniczej52.
Warto też zauważyć, że do spopularyzowania mediacji i innych ADR w środowisku
prawniczym przyczyniła się w dużym stopniu edukacja prawnicza. Niektórzy uważają,
że w ciągu ostatnich dwudziestu lat zmiany w edukacji prawniczej w odniesieniu do
ADR są tak daleko idące, iż „przekroczyły wszelkie oczekiwania”53. Według badań
przeprowadzonych przez ABA (American Bar Association), w latach osiemdziesiątych
ubiegłego wieku zajęcia w zakresie alternatywnych metod rozwiązywania sporów
w Stanach Zjednoczonych oferowano na 43 uczelniach54. Tymczasem ostatnie wydanie informatora o wydziałach prawa z 2013 r., zawiera informację o 830 zajęciach
i programach na 182 uczelniach, z czego na 62 uczelniach oferowane są także zajęcia
w ramach kliniki mediacji55. Natomiast, aż 78% uczelni oferuje jednocześnie trzy
odrębne przedmioty dotyczące alternatywnych metod rozwiązywania sporów: ADR,
J. Lande, Lawyers’ Routine Participation Directs Shape of „Liti-mediation; www.law.missouri.edu/lande/
publications/lande%20lawyers%20liti-mediation.pdf. Tu i dalej dostęp: 10.09.2015. Autor na potrzeby
mediacji wpisanej powszechnie w postępowanie sądowe, zaproponował wprowadzenie określenia
liti-mediacji, czyli mediacji, jako pewnego etapu przedprocesowej części postępowania.
51 A. Korybski, Alternatywne rozwiązywanie sporów w USA, Lublin 1993, s. 98.
52 Więcej na temat udziału prawników w mediacji w Stanach Zjednoczonych: E. Gmurzyńska, Rola
prawników w alternatywnych metodach rozwiązywania sporów, Warszawa 2014.
53 Tamże.
54 Zob. Special Committee on Alternative Means of Dispute Resolution, Division of Public Service, American Bar Association, Washington 1983.
55 ABA Section of Dispute Resolution, American Bar Association, Directory of Law Schools Dispute
Resolutions Courses and Programs z 2002 r.; zob. L. P. Love, Twenty-Five Years Later with Promises to
Keep: Legal Education in Dispute Resolution and Training of Mediators, „Ohio State Journal on Dispute
Resolution” 2002, nr 17, s. 580.
50
— 122 —
negocjacje i mediacje, przy czym największy wzrost liczby zajęć obserwuje się właśnie
w dziedzinie ADR56.
Potrzeba zwiększonego udziału prawników w mediacji, zintegrowanie metod ADR
z praktyką prawniczą, oraz konieczność podkreślenia, że reprezentacja w mediacji ma nieco inny wymiar niż reprezentacja stron w sądzie, zostało zaakcentowane
wielokrotnie przez ABA – podstawową organizację skupiającą prawników w różnego rodzaju inicjatywach, a także w Modelowych Zasadach Wykonywania Zawodu
Adwokata w Stanach Zjednoczonych57. Zasady te poszerzyły przede wszystkim katalog ról adwokatów, wychodząc poza typowe wykonywanie tego zawodu, skoncentrowane głównie na reprezentacji w sądzie. Zgodnie z Modelowymi Zasadami adwokat spełnia cztery funkcje w systemie prawa: po pierwsze jest „doradcą strony”, po
drugie, jako „adwokat”, gorliwie broni pozycji i interesu klienta, zgodnie z zasadami
sytemu kontradyktoryjnego; po trzecie, jako negocjator poszukuje rozwiązań, które
są korzystne dla klienta, ale także zgodne z wymogami uczciwego zachowania się
wobec innych; wreszcie po czwarte, czuwa nad przebiegiem sprawy i zdaje klientowi
sprawozdania z jej przebiegu58.
Kompleksowa interpretacja modelowych przepisów skłania do wniosku, że adwokaci w Stanach Zjednoczonych są zobowiązani do przedyskutowania z klientem wszystkich możliwych dróg postępowania, oraz konsekwencji tych wyborów.
Reprezentując interesy klienta, powinni kierować się nie tylko interesami prawnymi
czy finansowymi, ale traktować je szeroko, co może w efekcie prowadzić do nastawienia na całościowe i wieloaspektowe rozwiązanie problemu klienta. Ponadto w praktyce, ze względu na powszechność mediacji w systemie prawnym, co raz częściej pojawia się przedyskutowanie z klientem zastosowania mediacji, jako jednej z najbardziej
popularnych i skutecznych dróg dojścia do porozumienia.
Udział prawników w mediacji w charakterze pełnomocników stron, jest przyjęty
w tej chwili jako obowiązująca norma, chociaż sądy i organizacje mediacyjne zachęcają przede wszystkim do bezpośredniego udziału w tej procedurze, aby realizowana
była zasada autonomii stron. Jednak, jak wskazał SPIDR (Society of Professionals
in Dispute Resolution) jedna z największych organizacji skupiających mediatorów
w USA, promująca także wysokie standardy w mediacji, strony zawsze powinny
mieć możliwość podjęcia decyzji, czy ich pełnomocnik ma ich wspierać w czasie
sesji mediacyjnej czy nie59. SPIDR wyraził głębokie przekonanie, że jeżeli taka jest
wola stron, to pełnomocnicy powinni uczestniczyć w sesjach mediacyjnych, gdyż
mogą odgrywać kluczową rolę w zapobieganiu podpisywania „niesprawiedliwych”
L. P. Love, dz. cyt., s. 7.
Model Rules of Professional Conduct z 1983 r. z późniejszymi zmianami; dostępne na stronie: www.
americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/model_rules_of_professional_conduct_table_of_contents.html.
58 www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct.html.
59 Raport SPIDR dostępny na stronie: courtadr.org/files/NationalStandardsADR.pdf art 10.2.
56
57
— 123 —
rozdział iv
i „nieświadomych” ugód, a także działania i podejmowania przez strony decyzji pod
naciskiem, podkreślając jednocześnie, że taki udział jest niezwykle ważny, jeśli pełnomocnicy mają wiedzę na temat ADR60. Ogólne wskazanie tej organizacji jest jednak
takie, że pełnomocnicy w mediacji powinni ograniczać się do doradztwa przed i po
sesji mediacyjnej i redukować swoją aktywność w czasie mediacji do doradzania,
wspierania i coachingu klientów.
Modelowe Zasady Wykonywania Zawodu61 nie przewidują wprost obowiązku informacyjnego, chociaż są pewne powinności pełnomocników, które mogą być interpretowane jako nakaz informowania o mediacji62. Na przykład reguła 1.2 stanowi, że
„prawnik powinien respektować decyzje klienta dotyczące celów reprezentacji” oraz
„skonsultować z klientem kwestię zastosowania środków, które powinny być podjęte”.
Według niektórych autorów takie uregulowanie w połączeniu z regułą „świadomej
zgody klienta” (Reguła 1.4 (b)) oraz obowiązkiem prawnika w zakresie wyjaśnienia
sprawy w taki sposób, aby klient mógł podjąć świadomą decyzję, co do reprezentacji,
ustanawiają wyraźny obowiązek prawników do informowania klientów o ADR63.
Chociaż zmienione zasady rozszerzyły obowiązek prawników dotyczący informowania o ADR, to zawierają one jedynie niewyraźne i pośrednie zalecenie informowania
o mediacji klientów przez prawników64.
Natomiast nieco inne podejście do tego zagadnienia mają stanowe adwokatury.
Przyjęcie tych przepisów jest wynikiem przekonania, że zawody prawnicze są samoregulującymi się profesjami, mającymi dużą autonomię i w związku z tym same
powinny zadbać o dostosowanie kryteriów dotyczących przedstawicieli tej profesji
do zmieniającej się rzeczywistości i oczekiwań klientów. W dużej mierze zostały
one dostosowane do stanu zaawansowania stanowych regulacji odnoszących się do
ADR. Niektóre adwokatury stanowe postawiły przed prawnikami zarówno obowiązek
informowania klientów o ADR wprost, jak i inne zadania dotyczące reprezentacji
prawników w czasie mediacji65. Inne wprowadziły przepisy, które nie zobowiązują,
Punkt 10.2 raportu SPIDR.
Model Rules of Professional Conduct zostały przyjęte w 1983 r. przez wszystkie stany, z możliwością
modyfikowania i dostosowania ich do charakterystyki stanowych środowisk prawniczych, z wyjątkiem stanu Kalifornia, który wprowadził swój własny kodeks nieoparty na zasadach modelowych:
www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct.html.
62 M. J. Breger, Should Attorney be Required to Advice Client on ADR Options, „Georgetown Journal of
Legal Ethics” 2000, nr 13, s. 431.
63 F. E. A. Sander, Should There be a Duty to Advice of ADR Options? No: Un Unreasonable Burden, „ABA
Journal” 1990, nr 76, s. 51, M. L. Warmbrod, Could an Attorney Face Disciplinary Actions or Even Legal
Malpractice Liability from Failure to Inform Clients of Alternative Dispute Resolutions?, „Cumberland
Law Review” 1996, nr 27, s. 813.
64 R. F. Cochran, Professional Rules and ADR: Control of Alternative Dispute Resolution under the ABA
Ethics 2000 Commission Proposal and Other Professional Responsibility Standards, „Fordham Urban
Law Journal” 2001, vol. 29, nr 28, s. 914.
65 L. M. Watson, Initiating the Settlement Process, Dispute Resolution Ethics – A Comprehensive Guide,
ABA Section of Dispute Resolution 2002, s. 18.
60
61
— 124 —
ale zalecają pełnomocnikom, aby informowali strony o mediacji i innych ADR66.
Przykładami takich stanów są: Arkansas, Georgia, Hawaje i Ohio. Natomiast wyraźny
obowiązek przedstawienia klientom możliwości skorzystania z ADR został przyjęty67,
m.in. przez stany: Michigan, Colorado, Massachusetts, Pensylwanię i Wirginię. Na
przykład w stanie Kolorado prawnicy „powinni” informować klientów o procedurach ADR, zatem przepis ten ma charakter dyrektywy do określonego zachowania68.
Natomiast w stanie Wirginia zasady wykonywania zawodów (Reguła 1.2) przewidują
wprost, że prawnik ma obowiązek doradzać klientowi o korzyściach, niebezpieczeństwach oraz dostępności metod alternatywnych, które mogą być „odpowiednie do
osiągnięcia celów klienta”69.
Dyskusja na temat modelu mediacji
Jednym z tematów, który do dzisiaj jest aktualny w Stanach Zjednoczonych, jest
odpowiedź na pytanie czym jest mediacja i jaka jest jej definicja. Debata ta została
zapoczątkowana przez L. Riskina, który w swoim artykule Mediation and Lawyers70
przedstawił preferencje różnych mediatorów do określonego modelu mediacji, w zależności od wykształcenia, konkludując, że osoby z wykształceniem prawniczym,
ze względu na pewne cechy tego zawodu często preferują mediację ewaluatywną,
polegającą na ocenie sytuacji prawnej stron i zaprezentowaniu swojej opinii na temat
tego, co sąd w tej sprawie orzeknie. Zwolennicy mediacji ewaluatywnej uważają, że
strony muszą wiedzieć jakie będą ewentualne konsekwencje prawne sprawy w sądzie, a ta świadomość może wpływać w określony sposób na ich strategie w czasie
negocjacji. Ponadto strony wskazują, że nie zawsze są usatysfakcjonowane mediacją
prowadzoną w sposób facylitatywny, bo na pewnym etapie, jeśli nie mogą dość
do porozumienia, oczekują od mediatora większego zaangażowania się w dyskusję
i zaoferowanie stronom oceny sytuacji. Z kolei przeciwnicy tego rodzaju mediacji
argumentują, że jest ona sprzeczna z istotą i filozofią tej metody ADR, gdyż mediator, oceniając sytuację stron lub przedstawiając swoje rozwiązania, może stracić
neutralność, a także odebrać stronom szansę na urzeczywistnienie autonomii woli,
a zatem wpływu na swoją własną sprawę, co spowoduje, że mediacja przekształci
się w zupełnie inny proces, który zbliży ją raczej do metod bardziej dyrektywnych,
jak na przykład niewiążący arbitraż.
Ocena sytuacji przez mediatora może zatem zmienić mediację, według przeciwników tego modelu, z metody, w której strony mają koncentrować się na rozwiązaniu
problemu, w taką w której ukierunkują się znów, tak jak w sądzie, na postępowanie
sporne i przedstawienie przeciwnej argumentacji. Niektórzy krytycy określili nawet
mediatorów, którzy stosują techniki ewaluatywne, jako „mediatorów w stylu Rambo”,
R. F. Cochran, Educating Clients on ADR Alternatives, „Los Angeles Lawyer”, October 2002, s. 52.
Tamże.
68 R. F. Cochran, Educating Clients…, dz. cyt., s. 8.
69 Va. R. Prof.Conduct 1.2 cmt 1. Przyjęte 25 stycznia 1999 r. obowiązujące od stycznia 2000 r.
70 Zob. L. Riskin, Mediation and Lawyers, „Ohio State Journal” 1993, nr 43.
66
67
— 125 —
rozdział iv
gdyż aplikują oni określone metody wywierające naciski na strony, aby te doszły do
porozumienia. Uważają oni, że nawet jeśli w mediacji ewaluatywnej mediator stara
się być neutralny i nie naciskać na strony, to ze względu na to, że wyraża opinię na
temat sprawy, faworyzuje jedną ze stron, i przez to traci swoją niezależność71.
Wielu autorów, w tym L. Riskin, wyraża pogląd, że nie ma przeszkód, aby mediacje
zawierały zarówno elementy facylitatywne, jak i ewalauacyjne72. Tłumaczy on, że jego
podział nie był dobrze zrozumiany i niepotrzebnie wprowadził tyle zamieszania, gdyż
nie ma dwóch różnych typów mediacji, a oba rodzaje narzędzi mogą być stosowane
wymiennie. Natomiast istota leży w tym, czy mediator stosuje naciski na strony do
zawarcia ugody, bo te połączone z technikami ewaluacyjnymi, mogą być sprzeczne
z etycznymi zasadami mediacji. Niezależnie od tego ewaluacja jest tylko jedną z technik prowadzenia mediacji, stosowaną przez mediatora w zależności od preferencji
stron, charakteru sprawy i wyboru samego mediatora i może być zastosowana, jeżeli
strony wyrażą zgodę na to, że nie będą miały problemu z taką oceną, szczególnie,
jeśli facylitatywne narzędzia nie przynoszą oczekiwanego rezultatu.
Dyskusja ta w Stanach Zjednoczonych, niezależnie od jej wymiaru akademickiego, została wywołana obserwacją niektórych mediatorów, którzy stosowali w przeważającej części techniki ewaluatywne. Trzeba jednak pamiętać, że na początku
wprowadzenia programów mediacyjnych, szczególnie na poziomie różnych sądów,
mediatorami bardzo często byli sędziowie, a taka praktyka powodowana była tym,
że po pierwsze brak było wykwalifikowanych mediatorów, po drugie, strony miały
zaufanie do sędziów, a po trzecie wiązało się to z oszczędnością kosztów dla wymiaru sprawiedliwości. W większości przypadków, mimo że przeszli oni szkolenia
mediacyjne, ze względu na charakter wykonywanego zawodu, stosowali techniki
ewaluatywne, informując strony, jaka jest ich ocena sytuacji prawnej i zaistniała
obawa, że ten rodzaj mediacji będzie dominujący.
Obecnie w dyskusji tej przeważający jest pogląd, że w mediacji mogą być stosowane
techniki facylitatywne i ewaluatywne, pod warunkiem, że na strony nie wywiera się
presji do zawarcia porozumienia i że mają one wiedzę na temat możliwości stosowania różnych metod przez mediatora. Dzisiejsza debata dotycząca modelu mediacji
w Stanach Zjednoczonych zaczyna mieć nieco inny wymiar. W kraju tym często
stosowany jest model mediacji, dość popularny szczególnie w sporach cywilnych
i gospodarczych, tzw. mediacja wahadłowa. Założeniem mediacji wahadłowej jest to,
że mediator spotyka się wstępnie ze stronami na spotkaniu inicjującym, a następnie
niezależnie od tego, czy jest taka potrzeba, czy nie rozdziela strony i krąży między
dwoma pomieszczeniami przekazując informacje każdej z nich. W takich warunkach
ma także możliwość oceny propozycji stron i wyrażenia swojej opinii na temat tego,
czy druga strona przyjmie daną propozycję, czy też nie i dlaczego.
M. S. Levin, The Proprietary of Evaluative Mediation: Concerns about the Nature and Quality of an
Evaluative Mediation, „Ohio State Journal on Dispute Resolution” 2001, nr 16, s. 270.
72 L. Riskin, Understanding Mediators Orientations, Strategies and Techniques; A Grid for the Perplexed,
„Harvard Negotiation Law Review” 1996, nr. 1, s. 7.
71
— 126 —
Zastosowanie modelu wahadłowego przez mediatorów wiązało się z dwoma przyczynami. Uważano, że strony które są w sporze mogą podchodzić dość emocjonalnie
do siebie i do różnych dyskutowanych kwestii, a ich fizyczne rozdzielenie powoduje,
że nie mając bezpośredniego kontaktu, nie dają się ponieść emocjom, i w związku
z tym, w mediacji nie nastąpi sytuacja, w której mediatorzy sobie nie poradzą73. Po
drugie prawnicy reprezentujący strony w mediacji, często uważają takie sesje wspólne za stratę czasu, bo strony mają już wiedzę o tym, co jest istotą problemu, tym
bardziej, że wymieniły pisma procesowe. Ponadto mediacja wahadłowa jest szybsza
i bardziej efektywna, bo mediator może w ramach odrębnych spotkań przekazywać
stronom informacje dość szybko, bez konieczności stosowania różnego rodzaju narzędzi i technik mediacyjnych.
W wielu przypadkach mediatorzy nie wybierają jednak modelu mediacji świadomie, w zależności od charakteru sporu, czy dotychczasowych relacji stron, ale
rutynowo stosują schemat wahadłowy, odseparowując strony, bez umiejętnego wykorzystania sesji wspólnych. Znane są przykłady, kiedy mediatorzy będący sędziami,
wykorzystywali sesje wspólne tylko do tego, aby powiedzieć stronom, jakie są słabe
strony sprawy i kto najprawdopodobniej wygra w sądzie74. Według niektórych opinii
podział mediacji na ewaluatywne i facylitatywne był od początku błędny i sztuczny,
natomiast bardziej odpowiedni jest podział na mediacje „oparte na dialogu” oraz
„oparte na odseparowaniu stron”75. Stosując mediację wahadłową, wielu mediatorów
porzuciło dialog w czasie spotkań wspólnych na rzecz efektywności i rozdzielenia
stron. Taki model mediacji daje mediatorowi bardzo silną pozycję, gdyż całkowicie
kontroluje on proces, to od niego zależy co usłyszy druga strona, a także może wpływać na opinie i decyzje stron76. Dlatego obecnie dyskutuje się nie tyle nad technikami
ewaluatywnymi, ile nad tym, że mediatorzy powinni powrócić do modelu posiedzeń
wspólnych i częściej wykorzystywać dialog między stronami do zbliżenia ich stanowisk i przełamywania barier.
Mediacje w sporach gospodarczych
Popularność mediacji w sprawach sądowych, rozwój edukacji prawniczej w kierunku
ADR, promowanie nowego kierunku w reprezentacji prawnej przez organizacje prawnicze, polegającego na szerokim podejściu do problemów klienta, a także promocja
mediacji przez agencje rządowe, spowodowało, że coraz częściej prawnicy doradzają w USA swoim mocodawcom korzystanie z mediacji w różnego rodzaju sporach.
Ważnym elementem promocji mediacji w świecie amerykańskiego biznesu są kontynuowane od kilkudziesięciu lat działania CPR (Institiute for Dispute Resolution,
dawnej Center for Public Resources), instytucji, która promuje mediację przez orgaE. Galton, T. Allen, Don’t Torch the Joint Session, „Dispute Resolution Magazine” 2014, nr 21, s. 26.
Tamże.
75 J. P. McMahon, Moving Mediation Back Towards Its Historic Roots – Suggested Changes, „Colorado
Lawyer” 2008, nr 37.
76 Tamże.
73
74
— 127 —
rozdział iv
nizowanie konferencji, rozpowszechnianie broszur informujących o mediacji, publikacje dotyczące tej tematyki, a także przez stworzenie tzw. deklaracji przystąpienia
do mediacji pledge to mediation. Z inicjatywy CPR w Stanach Zjednoczonych ponad
4000 dużych amerykańskich przedsiębiorstw oraz 1500 kancelarii prawnych podpisało Pledge to ADR77. Znane są również deklaracje o charakterze sektorowym, adresowane do określonej grupy przedsiębiorców. Na przykład International Trademark
Association promuje deklarację dla podmiotów będących właścicielami znaków towarowych78. Zgodnie z Deklaracją o stosowaniu metod ADR, podmioty gospodarcze
składają publiczne zobowiązanie, w którym deklarują, że będą podejmować próby
rozwiązywania sporów z wykorzystaniem metod polubownych, traktując wnoszenie
spraw do sądów jako ostateczność.
Chociaż wykorzystanie mediacji w świecie biznesu amerykańskiego nie jest jednolite79, to badania wskazują na coraz większe zastosowanie tej metody wśród przedsiębiorców. Badania, które zostały przeprowadzone przez przedsiębiorców w 2011 r. na
Cornell University, wskazały na kilka istotnych tendencji zmiany w wykorzystaniu
mediacji w porównaniu do podobnych badań przeprowadzonych w 1997 r.
Po pierwsze, coraz więcej przedsiębiorstw w porównaniu z wcześniejszymi badaniami prowadzonymi wśród największych amerykańskich firm z listy Fortune 1000
wykorzystuje mediacje, a także przewiduje dalsze stosowanie tej metody w sporach
handlowych80.Główne korzyści dla przedsiębiorców, które są wymieniane przez
ekspertów, a także uczestników mediacji, to: kontrola procesu przez strony, dostosowanie procesu do potrzeb stron, poufność mediacji, wspomaganie komunikacji
przez mediatora, uwzględnienie realiów ekonomicznych, pomoc w kwestiach różnic
kulturowych, ograniczenie kosztów, trwałe rozwiązania, więcej korzyści, niż ryzyka81.
Po drugie, wiele przedsiębiorstw obecnie coraz częściej wprowadza zintegrowane
systemy rozwiązywania sporów, zamiast stosowania rozwiązań ad hoc. Te systemy
rozwiązywania sporów obejmują np. ENA – early neutral evaluation czy też ECM –
early case management, które koncentrują się na rozwiązaniu konfliktów w przedsiębiorstwach na wczesnym etapie82. Po trzecie, arbitraż, w porównaniu z mediacją, jest
www.cpradr.org/About/ADRPledges/LawFirmPledgeSigners.aspx.
www.inta.org/Mediation/Pages/ADRPledge.aspx.
80 T. J. Stipanowich, R. Lamare., Living with ADR: Evolving Perceptions and Use of Mediation, Arbitration
and Conflict Management in Fortune 1000 Corporations, Legal Studies Research Paper Series, „Harvard
Negotiation Law Review” 2014, nr 19, s. 6 i n. Według badań przeprowadzonych w 1997 r. wśród
amerykańskich przedsiębiorców znajdujących się na liście Fortune 1000 przynajmniej 80%, czyli
prawie 9 na 10 przedsiębiorców brało udział w mediacji w ciągu 12 miesięcy przed przeprowadzeniem
badań. Z kolei w podobnych badaniach przeprowadzonych kilka lat później, w 2002 r., okazało się, że
przedsiębiorcy coraz częściej korzystają z mediacji, a wzrost oscyluje pomiędzy 10 a 50%.
81 Tamże.
82 T. J. Stipanowich, R. Lamare, dz. cyt., s. 3. Por. badania: D .B Lipsky., R. L. Seeber, The Appropriate
Resolution of Corporate Disputes: A Report on the Growing Use of ADR by US Corporations, Cornell,
1998; Emerging System for Managing Workplace Conflict; Lessons from American Corporations for
Manager and Dispute Resolution Professions, red. D. B. Lipsky, San Francisco 2003.
77
78
— 128 —
wykorzystywany w coraz mniejszym stopniu i liczba przedsiębiorców polegających
na tej metodzie rozwiązywania sporów maleje, a w porównaniu do badań z 1997 r.
różnica ta jest dość znaczna83. Kolejną zmianą, w porównaniu do poprzednich badań,
którą autorzy badań nazywają rewolucyjną jest to, że do rozwoju mediacji w sporach
gospodarczych przyczynili się przede wszystkim prawnicy wewnętrzni, którzy obecnie wraz z sądami, różnymi programami społecznymi, a także agencjami rządowymi
są „zdecydowanymi liderami” w promowaniu wykorzystania mediacji, a także innych
strategii interwencyjnych w bardziej efektywnym rozwiązywaniu sporów”84.
Ponadto na tej alternatywnej metodzie w przypadku zaistnienia sporu bazują
obecnie także specyficzne gałęzie gospodarki. Przykładem takiej dziedziny jest budownictwo, w którym jeszcze do niedawna stosowano głowie arbitraż, natomiast
obecnie coraz częstsze wykorzystanie znajduje mediacja85. W rezultacie rosnącej
popularności różnych metod ADR, wiele przedsiębiorstw przyjęło zintegrowane
programy rozwiazywania sporów. Przykładami takich firm jest Home Depot, General
Electric oraz spółka ubezpieczeniowa Chartis, w których stworzono programy obejmujące mediację i ocenę sprawy na wczesnym etapie (ENE), w celu zoptymalizowania korzyści ADR i bardziej efektywnego wykorzystania wewnętrznych struktur86.
W ostatnim czasie w Stanach Zjednoczonych zauważa się także możliwość wykorzystania mediacji w nieco innym kontekście nich dotąd, czyli w negocjacjach
umów pomiędzy partnerami. Twierdzi się bowiem, że podobnie jak w przypadkach
sytuacji konfliktowych, w trakcie negocjowania transakcji biznesowych występuje
wiele barier, głównie na ostatnim etapie, przy zamknięciu negocjacji. Mediator specjalizujący się w mediacjach transakcyjnych może pomóc stronom, a także prawnikom wewnętrznym w przełamaniu tych barier w celu zawarcia umowy, która będzie
korzystana dla obu stron87. Inną dziedziną, w której mediacja ma coraz większe
znaczenie – jest mediacja gospodarcza w sporach międzynarodowych, szczególnie w obliczu rozwoju mediacji w Unii Europejskiej, przyjęciu przez kraje Unii
Dyrektywy dotyczącej mediacji oraz przez poszczególne kraje ustaw, zapewniających poufność mediacji, wykonalność umów zawartych w wyniku mediacji, a także przepisów związanych z terminem biegu przedawnienia, zapewniając większą
transparentność i przewidywalność procesu oraz wykonalność transakcji zawartych
w wyniku mediacji88.
83
84
85
86
87
88
T. J. Stipanowich, R. Lamare, dz. cyt., s. 3.
Tamże.
T. J. Stipanowich, The Multi-Door Contract and Other Possibilities, „Ohio State Journal of Dispute
Resolution” 1998, nr 13, s 363.
D. Masucci, B. R. Miller, E. G. Alvarez, The Dispute Resolution Program: How Value-Addend Corporate
Strategies Secure Efficiency and Savings, „Dispute Resolution Journal” 2012, nr 67, s. 42 i n.
S. Peppet, Contract Formation in Imperfect Markets: Should We use Mediators in Deals?, „Ohio State
Journal on Dispute Resolution” 2004, nr 19, s 342.
W 2004 r. w czasie Kongresu Mediacji 140 europejskich prawników wewnętrznych wyraziło opnię, że
mediacja będzie korzystna dla ich mocodawców, CPR European Survey, „Altrenatives to High Costs
of Litigation” 2005, nr 23. s. 21 i n.
— 129 —
rozdział iv
Wykonalność ugód zawartych w wyniku mediacji
Wykonalność ugód zawartych w mediacji początkowo w Stanach Zjednoczonych nie
była poddana wielu regulacjom, gdyż uważano, że ze względu na dużą satysfakcję
stron, a także wysoką dobrowolną wykonalność tych ugód, wprowadzanie dodatkowych mechanizmów prawnych jest niepotrzebne. Jednak doświadczenie pokazało, że
takie narzędzia prawne są uzasadnione, chociaż sytuacje te mają miejsce stosunkowo
rzadko i głównie w mediacjach przeprowadzanych na zarządzenie sądu89.
Jako że w wielu stanach uznaje się, że zgodnie z prawem common law, ugoda zawarta w wyniku mediacji jest umową, sądy stosują względem niej zasady dotyczące
umów90. W mediacji kwestie dowodowe są jednak dość skomplikowane, ze względu
na to, że w większości stanów obowiązuje zasada poufności i przesłuchanie mediatora na okoliczność wymiany informacji z mediacji jest odstępstwem od tej zasady.
W tych sprawach sądy wydawały nie zawsze konsekwentne decyzje. Niektóre zwalniały strony z obowiązku poufności, aby dowiedzieć się, jaki miała przebieg mediacja, bez
względu na poufność tej procedury. Inne zastosowały test ważący potrzebę uzyskania
dowodu i istotność zasady poufności. Jeszcze inne potraktowały zasadę poufności
dość restrykcyjnie i nie zezwoliły na odstępstwo od niej, w celu uzyskania dowodów
i nadania klauzuli wykonalności ugodzie zwartej w mediacji91.
Reguły oraz procedura związana z wykonalnością ugód zawartych w wyniku mediacji, różnią się w zależności od jurysdykcji sądu czy stanu. Z pewnością nie można mówić o żadnej jednolitości w tym zakresie. W niektórych jurysdykcjach zostały przyjęte
specjalne przepisy dotyczące ugód zawieranych w wyniku mediacji na skierowanie
sądów, pozwalające na to, aby została w szybkim trybie nadana klauzula wykonalności, bez prowadzenia dodatkowego postępowania, jedynie na podstawie złożonego
wniosku do sądu92. Ponadto, chociaż w wielu przypadkach ugoda z mediacji jest traktowana tak samo jak ugoda zawarta w wyniku negocjacji, to w wielu jurysdykcjach
istnieją odstępstwa od tej reguły. Na przykład, aby nadać klauzulę wykonalności ugodzie zwartej w wyniku mediacji, musi być ona pisemna, w przeciwieństwie do ugód
zawartych w wyniku negocjacji, które aby były wykonalne mogą być zawarte ustnie93.
Ze względu na brak ogólnych reguł dotyczących wykonalności, to zagadnienie
może prowadzić do dość skomplikowanych spraw sądowych, których liczba w ostatnim czasie wzrosła. Sądy zazwyczaj jednak nadają klauzule wykonalności ugodom
zawartym w wyniku mediacji, nawet, jeżeli strony podnoszą zarzuty związane z zawarciem ugody94. Liczba spraw sądowych, w których sądy odmówiły nadania klauzuli
89
90
91
92
93
94
K. Kovach, dz. cyt., s. 416.
S. R. Cole, C. McEwen, i in., dz. cyt., s. 198.
S. R. Cole, C. McEwen, i in., dz. cyt., s. 199. Na przykład w stanie Kalifornia strony wnoszą wniosek
o nadanie klauzuli wykonalności, składając pisemną ugodę w sądzie podpisaną przez strony – ale te
przepisy odnoszą się do wszystkich rodzajów ugód, nie tylko tych zwartych w wyniki mediacji na
skierowanie sądu.
S. R. Cole, C. McEwen, i in., dz. cyt., s. 198.
Tamże.
— 130 —
wykonalności jest bardzo niewielka, a linia orzecznicza spójna i zmierza do zatwierdzania tych ugód, co także jest przejawem wsparcia wymiaru sprawiedliwości dla
metod ADR. Pomimo względnej pewności, co do wykonalności ugód, po stronie
prawników reprezentujących strony w mediacji i mediatorów znajdują się dodatkowe
obowiązki, takie jak:
−− upewnienie się, że osoby podejmujące decyzje mają odpowiednie pełnomocnictwa, zapoznanie się z regułami lokalnymi, dotyczącymi wykonalności ugód zawartych w mediacji,upewnienie się, że mediator, a także prawnicy nie mają konfliktu
interesów;
−− zadbanie o zawarcie ugody w formie pisemnej, wpisanie do ugody dodatkowych
klauzul mediacyjnych, w wypadku, gdy na tle ugody wystąpią jakieś nieporozumienia, w celu uniknięcia kosztownego procesu, czy nawet wprowadzanie tzw. cooling
off period czyli dodatkowego czasu, na przemyślenie czy strony chcą rzeczywiście
zawrzeć taką ugodę.
Poufność
Zagadnieniu poufności mediacji poświęcono w Stanach Zjednoczonych szczególnie
dużo uwagi, ze względu na wagę tej zasady. Wielu zwolenników istnienia tej zasady
uważa, że zasada poufności jest podstawową zasadą mediacji i bez jej gwarancji mediacja nie miałaby szerszego zastosowania. Gwarancje poufności mają zapewnić, aby
mediatorzy i administratorzy programów czuli się zobowiązani do jej przestrzegania,
a także, aby sądy zbytnio nie ingerowały w mediacje95. W Stanach Zjednoczonych
zasada ta przeszła swego rodzaju ewolucję. Na początku funkcjonowania mediacji
sądowych uważano, że wszystko, co jest związane z mediacją jest poufne i traktowano
ją w sposób dość absolutny. Oczywiście to prowadziło do sytuacji nietypowych, gdy
np. stwierdzano, że poufne są też w niektórych jurysdykcjach ugody zwarte w wyniku
mediacji, w związku, z czym pojawiały się trudności w ich wykonaniu.
Podstawowym przepisem dotyczącym poufności w sądach federalnych jest art. 408
federalnych przepisów dotyczących postępowania dowodowego (Fed. R. Evid. 408).
Zgodnie z nim nie można dopuścić jako dowodu nie tylko oferty, ale także oświadczeń
stron przedstawionych w czasie postępowania ugodowego, zmierzającego do zwarcia
ugody. Jednak ze względu na bardzo ogólnych charakter tego przepisu i niepewność
zakresu poufności, zaistniała konieczność wprowadzenia odrębnych przepisów stanowych, dotyczących poufności mediacji96. Większość ustaw stanowych dotyczących mediacji zawiera przepisy o poufności, z czego część odnosi się do mediacji
we wszystkich sprawach, inne koncentrują się na mediacjach w określonym rodzaju
spraw. Ponadto różnorodność tych regulacji istnieje w odniesieniu do ich zakresu.
Niektóre ustawy traktują poufność w sposób bardzo szeroki i wyłączają z postepowania dowodowego wszelkie informacje i dokumenty przedstawione i wymienione
95
96
E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt. s. 99.
— 131 —
rozdział iv
w czasie mediacji97. W innych przewiduje się wyjątki od tej zasady za zgodą mediatora
i stron98. Jeszcze w innych brak jest jakichkolwiek uregulowań poufności mediacji
z wyjątkiem ogólnego art. 408. Natomiast w wielu stanach dopuszcza się pewne wyjątki od zasady poufności. Na przykład możliwość przeprowadzenia dowodów na
okoliczności związane z ugodą zwartą w mediacji, jeżeli sporna jest jej wykonalność99.
Ustawodawcy w tych przypadkach dali pierwszeństwo wykonalności ugód zawartych
w wyniku mediacji, stwierdzając, że jest ona ważniejsza niż poufność mediacji.
Ta sytuacja spowodowała, że reguły dotyczące poufności stały się niejasne i niespójne, a niektóre programy mediacyjne nie miały żadnej ochrony zasady poufności. O tej
różnorodności może świadczyć to, że w Stanach Zjednoczonych zostało przyjętych
około 2500 ustaw, które regulują w sposób całościowy lub fragmentaryczny mediacje.
Natomiast kwestie poufności zostały uregulowane w 250 regulacjach o charakterze
stanowym100. Ze względu na to, że ustawa na poziomie federalnym pozostawiała bardzo dużo miejsca na różnorodne uregulowania, a różnorodność ta charakteryzowała
także ustawodawstwo w poszczególnych stanach, starano się usystematyzować na tym
poziomie niektóre, przynajmniej pryncypialne kwestie związane z mediacją, przede
wszystkim poufność101. Jako że gąszcz przepisów stanowych, a także regulaminów sądowych zaczął wpływać niekorzystnie na znajomość i przewidywalność tej procedury,
podjęto działania zmierzające do ujednolicenia niektórych przepisów102. W 1997 r.
ABA – Sekcja Rozwiązywania Sporów, a także National Conference of Commsioners
on Uniform State Law uznały, że nadszedł czas na to, aby przyjąć jednolite zasady
dotyczące mediacji, szczególnie w odniesieniu do poufności103. W rezultacie tej inicjatywy został przy Uniform Mediation Act, wsparty przez obie instytucje, a także
wiele innych organizacji mediacyjnych. Celem przyjęcia UMA i rekomendowania
tego aktu do uchwalenia przez stanowe legislatury było przede wszystkim zastąpienie
rozproszonych regulacji przez ogólną ustawę, ujednolicającą przepisy w odniesieniu
do poufności. W preambule do Uniform Mediation Act przewidziano, że ujednolicenie reguł dotyczących mediacji, jest jednym z podstawowych celów uzasadniających przyjęcie UMA i miało wiązać się z większą przewidywalnością i pewnością tej
procedury, wprowadzeniem porządku oraz jej zrozumieniem, niezależnie od granic
stanowych, a także zachęcaniem do efektywnego korzystania z mediacji104. UMA
dotyczy nie tylko poufności, ale definiuje także różne rodzaje mediacji i wskazuje obowiązki mediatora. Jego przyjęcie świadczy o potrzebie, a raczej konieczności
Np. Arkansas Stat. Ann. Para 16-7-206; Massachusets General laws Ann. Chapter 233, §23C.
Kansas: Kan.Stat Ann. Para 60-452a.; Minnesota Minn. Stat. Ann. para 595.02, New Jersey N.J. Stat.
Ann. Para 2A: 23A-9.
99 E. E. Deason, Enforcing Mediated Settlement Agreements: Contract Law Collides with Confidentiality,
„U.C. Davis Law Review” 2001, nr 35, s. 37.
100 R. J. Hedges, Mediation Developments and Trends, American Law Institute ABA Continuing Education,
ALI-ABA Course of Study, November 2–3, 2006, s. 642.
101 P. N. Thomson, dz. cyt., s. 370.
102 Tamże.
104 Uniform Mediation Act, §2(10 (2003) preparatory note 3.
97
98
— 132 —
uregulowania pewnych zasad mediacji, ze względu na to, że procedura ta przestała
być czytelna da stron.
Podstawowym założeniem UMA jest:
zapewnienie poufności mediacji, a także wprowadzenie wyjątków od tej zasady; zagwarantowanie poufności w odniesieniu do mediatorów, która nie może być uchylona przez strony;
przewidzenie wypadków, w jakich poufność może być ograniczona przez strony; przewidzenie sytuacji, w której wszystkie okoliczności wpływające na brak bezstronności mediatora
mogą być ujawnione105.
Chociaż niektóre postanowienia UMA spotkały się z krytyką106, akt jednolity został wsparty przez poszczególne stany, wskazując na potrzebę ujednolicenia przepisów na poziomie stanowym. Obecnie UMA przyjęły stany: Iowa, Illinois, Nebraska,
New Jersey, Ohio, Washington, Indiana, Massachusetts, natomiast stany: Minnesota,
Nowy Jork, Vermont i Connecticut rozważają przyjęcie tego aktu107. Stany Delaware,
Floryda, Montana, Nevada, Oregon i Wyoming nie przyjęły UMA, ale wprowadziły
bardzo podobne uregulowania, wzorując się na prawie jednolitym108.
Regulacje dotyczące mediatorów
Ze względu na różnorodność programów mediacyjnych brak jest w Stanach
Zjednoczonych uniwersalnego podejścia do kwalifikacji mediatorów. Pomimo że od
wielu lat dyskutuje się w tym kraju o zawodzie mediatora, obecnie nie ma wymogu
uzyskania licencji do wykonywania tej profesji, natomiast jest ona objęta certyfikowaniem, a certyfikaty są wydane przez stanowe agencje lub sądy po ukończeniu różnego rodzaju szkoleń, wykazaniu odpowiedniego doświadczenia i wykształcenia109.
Obowiązek posiadania określonych kwalifikacji zależy od uregulowań w danym
stanie czy nawet programu mediacyjnego w konkretnym sądzie. Większość sądów,
w których funkcjonują takie programy, tworzone na podstawie ogólnych przepisów
stanowych bądź wewnętrznych regulaminów sądów, dość prezencyjnie określają kwalifikacje110. Ze względu na to, że to sądy są odpowiedzialne za tworzenie programów
mediacyjnych, biorą one także na siebie obowiązek zapewnienia profesjonalnych
mediatorów, aby zagwarantować tym programom większą wiarygodność111. Jako
że w przeważającej liczbie mediacji to sąd wybiera mediatora, chociaż strona może
105 R. J. Hedges, dz. cyt., s. 642.
D. Reich, A Call for Intellectual Honesty: A Response to Uniform Mediation Act, Privilege Against
Disclosure, „Journal of Dispute Resolution” 2001, s. 251.
107 R. J. Hedges, dz. cyt., s. 642.
108 M. Brown, Legislation. Where UMA stands in the States?; www.cpradr.org/About/NewsandArticles/
tabid/265/ID/239/Legislation-Where-the-Uniform-Mediation-Act-Stands-in-the-States-Web.aspx.
109 C. Menkel-Meadow, L. Porter Love, A. Kupfer Schneider, Mediation: Practice, Policy and Ethics, New
York 2006, s. 218.
110 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt., s. 69.
111 W. L. Dobin, The Debate over Mediators Qualifications. Can’t They Satisfy the Growing Need to Measure
Competence without Barring Entry to the Market? „University of Florida Journal of Law and Public
Policy”, Fall 1994, s 97.
106 J.
— 133 —
rozdział iv
wybrać innego, zakłada się, że mediatorzy wyznaczani przez sąd muszą być kompetentni i profesjonalni112.
W celu ochrony uczestników mediacji przed nieprofesjonalnymi mediatorami stowarzyszenie SPIDR w 1989 r. opublikowało raport, w którym zaproponowało ujednolicenie kwalifikacji dla mediatorów, w celu „ochrony konsumentów usług mediacyjnych oraz integralności procesu mediacji”113. Stowarzyszenie zaproponowało cztery
główne filary składające się na wymogi dla mediatorów: odpowiednie doświadczenie,
praktyczne umiejętności prowadzenia mediacji sprawdzane w czasie szkoleń oraz
testów, odpowiednie kwalifikacje osób szkolących, oraz obowiązkowe uczestnictwo
w kontunuowaniu dokształcania się114. Od tego czasu ponad 20 stanów przyjęło przepisy ogólne dotyczące kwalifikacji mediatorów, a w całych stanach ponad 100 różnych ustaw dotyczy kwalifikacji mediatorów w sprawach sądowych115. Wymagania
w zależności od charakteru mediacji różnią się, a sądy starają się, aby nałożyć takie
obowiązkowe wymogi, które zapewniałyby kompetencje określonej osoby do bycia
mediatorem. Typowe kryteria edukacyjne i profesjonalne wymagane do otrzymania
certyfikatu mediatora to odpowiednie wykształcenie, praktyka oraz udział w szkoleniach116. Te kryteria różnią się jednak czasami w sposób zasadniczy. Na przykład
liczba godzin wymaganych szkoleń dla mediatorów w sprawach cywilnych może
oscylować między 4 a 50 godzin, chociaż istnieje wyraźna tendencja do zwiększania
długości szkoleń dla mediatorów. Jednak rzadko się zdarza, aby sądy wymagały więcej niż 50 godzin szkolenia, natomiast czasami wymagane są także specjalistyczne
szkolenia w określonej dziedzinie. Liczba przepisanych obserwacji i komediacji jest
także zróżnicowana i w jednych sądach może wynosić 3 sprawy, a w niektórych na
przykład 125 godzin obserwacji i komendacji. W niektórych stanach czy sądach
uzależnia się wpisanie na listę mediatorów od posiadania określonego wykształcenia.
W wielu przypadkach jest to wymóg posiadania wykształcenia wyższego na poziomie college, a często także edukacji prawniczej, szczególnie w sprawach cywilnych117.
Na przykład w stanie Floryda, który jako jeden z pierwszych, przyjął kompleksową
ustawę o mediacji, mediatorzy w sprawach cywilnych w sądach okręgowych oprócz
tego, że są zobowiązani przejść odpowiednie szkolenia i brać udział w obserwacjach
mediacji, muszą należeć do adwokatury stanu Floryda i wykazać się, co najmniej
pięcioletnią praktyką prawną lub statusem emerytowanego sędziego lub adwokata118.
W Stanach Zjednoczonych cały czas aktualna jest debata na temat tego, jakie kwalifikacje są najbardziej stosowne – oparte na szkoleniach, na doświadczeniu czy też
oparte na posiadaniu określonego wykształcenia119. Wskazuje się, że połączenie tych
112 Tamże.
113 S. G. Bullock, L. R. Gallagher, dz. cyt., s. 385.
114 Tamże, s. 387.
115 Tamże.
116 Tamże, s. 395.
117 C. Menkel-Meadow, L. Porter Love, A. Kupfer Schneider, dz. cyt., s. 219.
118 FLA. R. Civ. P. 1 720(f) (1) (a) and (b).
119 C. Menkel-Meadow, L. Porter Love, A. Kupfer Schneider, dz. cyt., s. 219.
— 134 —
trzech elementów stanowi najodpowiedniejsze kryterium do wydania certyfikatu
mediatora sądowego, jednak niektórzy są zdania, że indywidualne predyspozycje do
wykonywania tego zawodu są niezwykle ważne i dlatego powinny być ocenione przed
przystąpieniem do udziału w szkoleniach. W niektórych programach osoby, które
mają szkolić się na mediatorów poddawane są specjalnym testom psychologicznym,
które określają m.in. ich podejście do konfliktów, czy sposób podejmowania decyzji120.
Podobnie jak kwalifikacje dla mediatorów, także kwestie etyki mediatorów
w Stanach Zjednoczonych nie mają charteru uniwersalnego. Ze względu na potrzebę wprowadzania ogólnych zaleceń dotyczących postępowania mediatorów SPIDR
wraz z AAA opracował zbiór standardów postępowania dla mediatorów Standards
of Conducts for Mediators121. Głównym celem przygotowania tych standardów było
zapewnienie spójności oraz integralności procedury mediacji, a także wywołanie dyskusji na temat wysokich wzorców etycznych i profesjonalnych mediatorów. Standardy
te mają jednak charakter bardzo ogólny i nie zawierają wskazówek, w jaki sposób
zachowywać się w przypadku określonych sytuacji. Od czasu przyjęcia zasad, cztery
stany w tym Floryda, New Hampshire, Teksas i Indiana uchwaliły przepisy dotyczące
postepowania mediatorów122. Warto podkreślić, że stan Floryda jako pierwszy wdrożył te uregulowania. Sąd Najwyższy Stanu Floryda, na podstawie ustawy o mediacji,
obok kwestii kwalifikacji mediatorów, takich jak szkolenie i wykształcenie, zajął także
kwestiami dotyczącymi postępowania mediatorów i przestrzegania zasad mediacji
oraz konfliktu interesów, a także przyjął zasady postępowania dyscyplinarnego wobec
mediatorów, którzy naruszają te zasady123.
Podsumowanie
W Stanach Zjednoczonych mediacja przeszła ewolucję nieco odmienną niż w innych
krajach. Ta odmienność polega na tym, że ruch mediacyjny rozpoczął się w latach 70.,
jako inicjatywa obywatelska, a powstawanie środowiskowych centrów mediacji miało
niebagatelny wpływ na dalszy rozwój tej metody. Do tej pory centra odgrywają bardzo
ważną rolę, a zaangażowanie obywatelskie w ruch mediacyjny przejawia się także
w tym, że w wielu sądach szczególnie, w sporach o mniejszej wartości przedmiotu
sporu, a także w programach specjalnych, mediacje prowadzone są pro bono. Dopiero
na kolejnym etapie instytucje publiczne i związane z wymiarem sprawiedliwości zauważyły, że może być to metoda stosowana w sądach, a także w sporach z udziałem
agencji rządowych. Taki kierunek rozwoju wiązał się z koniecznością zapewnienia
tej instytucji określonych gwarancji i z jej nieuchronną instytucjonalizacją. Z jednej
strony wprowadzenie mediacji do sytemu prawnego pozwoliło na jej bardzo szerokie zastosowanie, z drugiej jednak istniała obawa, że obwarowanie przepisami, czyli
121 S. G. Bullock, L. R. Gallagher, dz. cyt., s. 422.
122 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, dz. cyt., s. 91.
123 Fla. Stat. Ann 44.107(West 1995); Proposed Standards of Professional Conduct from certified and Court
Appointed Mediators, 604 S.2nd 764 Fla.1992.
— 135 —
rozdział iv
instytucjonalizacja mediacji, która z natury rzeczy jest nieformalna, spowoduje jej
upodobnienie do bardziej formalnych procedur. Dyskusja na temat większej instytucjonalizacji mediacji toczy się zawsze przy wprowadzaniu nowych przepisów na
poziomie stanowym, gdyż lokalni ustawodawcy starają się, z lepszym lub gorszym
skutkiem, zachować względną równowagę między instytucjonalizacją mediacji, a jej
nieformalnym charakterem.
Inną cechą charakterystyczną dla rozwoju mediacji w Stanach Zjednoczonych jest
aktywne włączenie się środowisk prawniczych w jej rozwój. Zarówno Amerykańska
Adwokatura, jak Amerykańskie Stowarzyszenie Arbitrażowe odgrywają rolę liderów w edukacji i promowaniu wysokich standardów w postępowaniu mediacyjnym.
Organizacje prawnicze, doszły do wniosku, bowiem, że mediacja stała się ważną
częścią reprezentacji prawnej i systemu prawnego i im szybciej adwokaci dostosują
swoją praktykę do metod ADR, tym lepiej będą mogli sprostać interesom i oczekiwaniom klientów. Ponadto aktywność w tym zakresie przejawiają sądy różnych
instancji, a nieodosobnione są przypadki, że sądy najwyższe w konkretnych stanach
wzięły na siebie trudne zadanie instytucji czuwających nad wprowadzaniem i przestrzeganiem zasad mediacji przez mediatorów. Ze względu na cechy amerykańskiego
systemu common law, w którym sądy odgrywają pierwszoplanową rolę w ochronie praw indywidulanych, sądy umocniły znaczenie mediacji przez decyzje sądowe
konsekwentnie uznając, że są one uprawnione do zarządzenia mediacji, nawet bez
specjalnego upoważnienia w ustawach stanowych i że mediacja obligatoryjna jest
zgodna z Konstytucją, oraz, że są uprawnione do nałożenia sankcji na stronę, która
nie bierze udziału w mediacji w dobrej wierze.
Kolejną cechą systemu amerykańskiego jest brak spójności przepisów dotyczących
mediacji, przez co czynione są starania, aby przepisy ujednolić w celu zapewnienia
większej przewidywalności tej metody. Najważniejsze przepisy zmierzające do jej
ujednolicenia to Uniform Mediator Act oraz Standards of Conducts for Mediators,
które zostały przyjęte przez wiele stanów.
Obecnie w Stanach Zjednoczonych obserwuje się zjawisko nazywane przez niektórych „znikającą rozprawą” – „vanishing trial”. Radykalne zmniejszenie się liczby spraw,
które są kierowane na rozprawę, szczególnie z udziałem ławy przysięgłych, jest przez
wielu ekspertów przypisywane zastosowaniu ADR w sądach, chociaż przyczyny tego
fenomenu są bardziej złożone. Niezależnie od przyczyn przewiduje się, że zmniejszenie roli rozprawy w systemie prawnym będzie miało dalsze przełożenie na mediacje
i inne ADR i spowoduje jeszcze większe niż dotychczas zastosowanie tych metod.
WIELKA BRYTANIA
Wprowadzenie
W Wielkiej Brytanii podobnie, jak w innych krajach, wymiar sprawiedliwości boryka
się z wieloma trudnościami, przede wszystkim ze zwiększeniem kosztów prowadzenia
spraw i rosnącej liczby spraw wpływających do sądów. Dlatego mediacja, jako metoda,
— 136 —
która charakteryzuje się brakiem formalizmu, stosunkowo niskimi kosztami, a także
szybkością oraz rozwiązaniami, które mogą być akceptowalne i satysfakcjonujące dla
obu stron, zyskuje w tym kraju coraz więcej zwolenników, którzy skłonni są stosować
tę metodę. Świadczyć o tym może chociażby fakt, że w ostatnich latach mediacja ma
coraz większe znaczenie w sporach między przedsiębiorcami, a według niektórych
danych zwiększenie liczby mediacji w tych sporach jest ponad dwukrotne124.
To, co upodabnia, niezależnie od systemu prawa precedensowego, Wielką Brytanię
do Stanów Zjednoczonych, to bardzo wysokie koszty reprezentacji prawej i samych
postępowań przed sądami w porównaniu do takich krajów jak na przykład Francja czy
Niemcy. Z badań przeprowadzanych na zlecenie Parlamentu Europejskiego wynika,
że w Wielkiej Brytanii koszty sporu sądowego w sprawach o wartości przedmiotu sporu powyżej 200 000 euro, wynoszą 51 000 dolarów, a czas tego postępowania to średnio 333 dni, co stawia ten kraj na drugim miejscu wśród krajów Unii Europejskiej125.
W samej Anglii i Walii do sądów cywilnych wpływa rocznie ok. 1 004 000 spraw126.
Wysokie koszty reprezentacji prawnej oraz postepowań w sądach mobilizują strony,
a przede wszystkim przedsiębiorców, coraz częściej do tego, aby rozważyli mediację,
jako realną i skuteczną alternatywę dla postępowań sądowych.
Opisując system Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej
(UK), warto także przypomnieć, że poszczególne obszary wchodzące w skład UK,
a w szczególności Szkocja i Irlandia Północna, charakteryzują się odmiennością zarówno systemu prawnego, jak uregulowaniami dotycząca mediacji i w tej części rozdziału autorka ze względu na objętość rozdziału skoncentruje się na rozwoju mediacji
w Anglii i Walii.
Pomimo że Anglia należy do systemu common law, a amerykański system prawny wywodzi się właśnie z angielskiego sytemu prawa precedensowego, to mediacja zaczęła rozwijać się w tym kraju nieco później niż w Stanach Zjednoczonych,
które były prekursorem wprowadzenia metod ADR. Wdrożenie ADR w Anglii
było następstwem ich rozwoju po drugiej stronie Atlantyku127. Zarówno w Stanach
Zjednoczonych, jak i w innych krajach z dominującym systemem common law, np.
w Kanadzie, Australii czy Nowej Zelandii zmiany w wymiarze sprawiedliwości i poza
nim, obejmujące wprowadzenie alternatywnych metod rozwiązywania sporów, rozpoczęły się wraz z konferencją Pound’a w 1976 r.128
W Anglii próby umiejscowienia mediacji w systemie prawnym były zapoczątkowane przez Lorda H. Woolfa, pod koniec lat dziewięćdziesiątych. Jego entuzjazm dla
metod ADR zapoczątkował wyraźne zmiany zarówno w podejściu sądów, jak i admi124 www.cedr.com/index.php?location=news/archive/20100513_347.htm.
125 W Szwecji koszty procesu sądowego wynoszą 67 000 euro, podczas gdy w Niemczech niecałe 10 000
euro, a we Francji 21 000 euro. http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20
110518ATT19592/20110518ATT19592EN.pdf.
126 The Truth about Civil Cases, www.open.justice.gov.uk/courts/civil-cases/.
127 A. Goodman, Mediation Advocacy, London 2010, s. 2.
128 American Bar Association, Report of the Pound Conference Follow Up Task Force, 74 F.R.D. 159, s 178
i n. z 1982.
— 137 —
rozdział iv
nistracji państwowej do mediacji, co stawiało Anglię w czołówce krajów w Europie,
w których mediacja zyskiwała coraz większe znaczenie. Pierwsze dyskusje na temat
wzrastającej wagi mediacji w wymiarze sprawiedliwości toczyły się przede wszystkim ze względu na rosnące koszty postepowań sądowych w Wielkiej Brytanii. Lord
H. Woolf, który pełnił urząd Lord Chief Justice, najważniejszą funkcję w wymiarze
sprawiedliwości129, upoważniony został przez rząd do przygotowania raportu dotyczącego zmian w procedurze cywilnej, mających na celu naprawę kryzysowej sytuacji
w sądach cywilnych130. W raporcie końcowym z 1996 r. H. Woolf skonstatował, że wysokie koszty procesu, opóźnienia spraw, a także kompleksowość spraw, są czynnikami
od siebie współzależnymi, natomiast główną przyczyną niedomagań są zachowania
prawników, a także ich polemiczna postawa w sądach i w doradzaniu klientom131.
Raport zapoczątkował reformę, dotyczącą wymiaru sprawiedliwości w sprawach
cywilnych, a głównym jej celem było zapewnienie lepszego dostępu do wymiaru
sprawiedliwości, m.in. przez wprowadzenie metod ADR. W raporcie Access to Justice
z 1996 r. H. Woolf podkreślił rolę mediacji oraz innych ADR w jej powodzeniu132.
W jednym z wywiadów powiedział:
Chciałbym, ażeby to strony sporu miały kontrolę nad procesem, a nie prawnicy. W reformie
staraliśmy się zidentyfikować, jakie powinny być cele postępowań przed sądami. I okazało się, że
pierwszym z nich jest rozwiązywanie sporów, a drugim, robienie tego w sposób sprawiedliwy133.
Reforma procedury cywilnej
Kolejnym i najważniejszym krokiem z punktu widzenia systemu prawa w rozwoju
metod ADR w Anglii i Walii było wprowadzenie zmian w procedurze cywilnej CPR –
Civil Procedure Rules134. W 1999 r. zapoczątkowano reformę dotyczącą wymiaru
sprawiedliwości i sądów cywilnych w Anglii i Walii. Nowa procedura cywilna miała
„uzdrowić te choroby” wymiaru sprawiedliwości związane z wysokimi kosztami postępowań sądowych, ich coraz bardziej spornym charakterem, a także zbyt długim
czasem oczekiwania na rozstrzygnięcie sprawy. Jednym z głównych elementów reformy procedury cywilnej było wprowadzenie zarządzania rozprawą (case management) oraz środków, które zachęcałyby strony do rozwiazywania sporów na wczesnym etapie135.
Gorily, R. Moorhead, P. Abrams, More Civil Justice? The Impact of Woolf Reform on pre-action
behavior, Research Study 43, www.law.cf.ac.uk/research/pubs/repository/557.pdf.
130 H. Genn, What is Civil Justice for? Reform of ADR and Access to Justice, „Yale Journal of Law & the
Humanities” 2012, nr 24, s. 399.
131 Tamże, s. 6.
132 webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.
133 mediationchannel.com/2008/02/10/interview-with-lord-harry-woolf-adr-proponent-on-international-dispute-resolution-podcast/.
134 Zob: Raport Komisji ds. Reformy Prawa z 2011 r. pt.: Alternative Disputes Resolution Mediation and
Conciliation. www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/r98ADR.pdf.
135 Lord H. Woolf, Her Majesty’s Stationary Office, Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor
on the Civil Justice System in England and Wales, July 1996. Zob. także A. Goodman, dz. cyt., s 2.
129 T.
— 138 —
Zgodnie z CPR 1.4 (2) sąd powinien „zachęcać strony do korzystania z metod
ADR, jeżeli uzna te metody za właściwe do zastosowania w sprawie”. Ponadto w czasie
posiedzeń dotyczących zarządzania rozprawą lub w czasie posiedzeń przed rozprawą,
sędziowie powinni nie tylko namawiać strony do skorzystania z procedur ADR, ale
także brać pod uwagę czy strony w sposób nieuzasadniony odmówiły przystąpienia
do ADR lub zachowały się w sposób „nieodpowiedni” w czasie postępowania ADR
(CPR 26.4,44)136. Zgodnie z tymi przepisami sąd może nałożyć sankcję kosztową
w obydwu przypadkach137. Ogólna reguła CPR 443(2) mówi, że strona przegrywająca proces ponosi jego koszty. Ta reguła, wraz z przewidzianą regułą 44.5(3)(A) (ii),
która zobowiązuje sąd przy wydawaniu decyzji wziąć pod uwagę zachowanie się
strony, a w szczególności „podejmowane wysiłki, jeśli były, w celu podjęcia próby
rozwiązania sporu w sposób polubowny” daje sądom dość silne narzędzie zachęcania uczestników sporu do skorzystania z tej metody. Ponadto wprowadzono tzw.
procedury przed rozprawą (pre-action protocols) które nakazują stronom określone
działania na tym etapie. Te przepisy zobowiązują strony, aby rozważyły metody ADR,
najczęściej mediację138, w rozwiązaniu sporu. Zgodnie z nimi sąd może na strony
nałożyć obowiązek wykazania, że rozważyły one zastosowanie ADR139.
Wprowadzenie nowych przepisów do CPR było o tyle znaczące, że w ten sposób
mediacja i inne metody ADR zostały usankcjonowane prawnie w Anglii. Chociaż
mediacja była dostępna wcześniej, to dopiero od momentu ich wprowadzenia do CPR
zaczęła mieć znaczenie w postepowaniach sądowych. Przepisy odegrały fundamentalne znaczenie, gdyż mobilizowały środowisko sędziowskie do zachęcania stron do
mediacji. Obowiązek informowania stron o mediacji wynikał z zadań sędziowskich
do zarządzania rozprawą, a sędziowie ze względu na swój autorytet mieli przekonywać strony do stosowania tej metody. I chociaż regulacje CPR nie wprowadzały obowiązku poddania się mediacji, bo ustawodawca uznał go za przedwczesny i sprzeczny
z zasadą dobrowolności mediacji, a także mogący powodować dodatkowe koszty
i wydłużanie się postepowań, sądy miały możliwość indywidualnego spojrzenia na
każdą sprawę i ukarania strony, jeżeli ta w sposób nieuzasadniony odmówiła udziału
w mediacji, albo zachowała się „nieodpowiednio” w czasie mediacji.
Interesujące jest to, że CPR nie przewidywał definicji mediacji, ale wprowadza
określenie alternatywne metody rozwiązywania sporów. Definicja ADR znajduje się
w glosariuszu do CPR i oznacza „kolektywne metody, przez które dochodzi do rozwiązania sporu w inny sposób niż na drodze tradycyjnej procedury sądowej”. Pomimo
tak szerokiego uregulowania do tej pory pod pojęciem metod ADR w Wielkiej
Brytanii zazwyczaj rozumie się mediację, a metody hybrydalne takie chociażby jak
med–arb należą do rzadkości140.
136 H. Genn, dz. cyt., s. 5.
137 A. Hildebrand, The United Kingdom [w:] EU Mediation, red. G. De Palo, M. Trevor, Oxford 2012, s. 345.
138 A. Goodman, dz. cyt., s. 2.
139 Practice direction 4.3(F) i 4.6(e).
Bondy, M. Doyle, Mediation in Judicial Review. A Practical Handbook For Lawyers; www.nuffieldfoundation.org/sites/default/files/files/MJRhandbookFINAL.pdf, s. 4.
140 V.
— 139 —
rozdział iv
Implementacja Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE
z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji
w sprawach cywilnych i handlowych
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r.
w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych przyjęta w 2008 r., nie miała wielkiego wpływu na istniejące już regulacje dotyczące mediacji w Anglii i Walii. W Anglii reforma w wymiarze sprawiedliwości w sprawach
cywilnych wprowadzona pod koniec lat 90., obejmująca wdrożenie ADR, była już
głęboko zaawansowana w momencie przyjęcia dyrektywy141. Dlatego rząd brytyjski
uznał, że skoro dyrektywa i tak dotyczy tylko sporów transgranicznych, a w tym kraju
mechanizmy dotyczące mediacji są w wielu przypadkach bardziej zaawansowane niż
wymaga tego dyrektywa, to nie ma potrzeby głębszych zmian wynikających z konieczności harmonizacji prawa z dyrektywą. Takie stanowisko rządu doprowadziło
do różnego rodzaju niekonsekwencji w uregulowaniach prawnych, szczególnie dotyczących poufności, a także przerwania biegu przedawnienia, w zależności od tego
czy sprawa ma charakter transgraniczny czy też dotyczy sporu pomiędzy dwoma
przedsiębiorstwami krajowymi142. To wąskie podejście do wprowadzenia dyrektywy
jest odmienne od przyjętego w wielu krajach Unii Europejskiej, które dostosowując
do niej prawo rodzime, ujednoliciły przepisy dotyczące mediacji i wprowadziły je
wobec wszystkich spraw, bez względu na to, czy są to spory transgraniczne czy też
z udziałem dwóch krajowych podmiotów.
Ze względu na konieczność uzgodnienia przepisów Anglii i Walii z przepisami dyrektywy, rząd ogłosił, że podejmie działania zmierzające do zharmonizowania prawa
angielskiego tylko w sporach transgranicznych, dotyczących podmiotów z krajów EU
w odniesieniu do przepisów dyrektywy (o wykonalności ugód zawartych w wyniku
mediacji; poufności mediacji; biegu terminu przedawnienia) i uznał, że w innych
sferach prawo angielskie jest już dostoswane do standardów dyrektywy. Przepisy te
weszły w życie z dniem 6 kwietnia 2011 r.143
Poufność
Art. 7 dyrektywy przewiduje, że mediacja powinna odbywać się z zachowaniem poufności, o ile strony nie postanowią inaczej, a mediatorzy lub inne osoby zaangażowane
w przeprowadzenie postępowania mediacyjnego nie mogą być zmuszane w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym do składania zeznań dotyczących informacji uzy141 J. Nolan-Haley, Is Europe Headed Down the Primrose Path with Mandatory Mediation?, „North Caro-
lina Journal of International Law and Commercial Regulation” 2012, vol. 37, nr 981, s. 997.
142 A. Hildebrand, dz. cyt., s. 374.
143 hsfnotes.com/litigation/2011/01/31/implementation-of-the-mediation-directive-in-england-and-
-wales-by-april-2011-2/. Ponadto należy zwrócić uwagę, że dyrektywa była oddzielnie przyjęta
w Anglii i Walii, a oddzielnie w Szkocji i Irlandii Północnej. W związku z tym istnieją różnice w jej
implementowaniu. Jak wcześniej autorka zaznaczyła niniejsze rozważania dotyczą jedynie Anglii
i Walii.
— 140 —
skanych w wyniku postępowania mediacyjnego, przewidując enumeratywne wyjątki
od tej zasady144.
Chociaż poufność informacji uzyskanych w czasie mediacji, przed wejściem w życie dyrektywy, była przestrzegana w sądach angielskich, to wraz z jej przyjęciem
wprowadzono regułę CPR 78.26, która przewiduje, że ujawnienie informacji z mediacji w sporach transgranicznych może nastąpić tylko po wydaniu odpowiedniego
zarządzenia przez sąd, a także, że zarządzenie to zostanie wydane tylko gdy: uzyskana będzie zgoda stron na ujawnienie tych informacji; ujawnienie jest konieczne ze
względu na dobro publiczne, albo do wykonania ugody zwartej w wyniku mediacji145.
Zasada poufności mediacji jest, z niewielkimi wyjątkami, przestrzegana przez sądy
brytyjskie zarówno w sporach transgranicznych, jak i krajowych146. Została potwierdzona w głośnej sprawie apelacyjnej Halsey z 2004 r. Pomimo że w większości spraw
sędziowie uznają poufność informacji wymienionych w mediacji, to orzecznictwo sądów angielskich wskazuje na to, że czasami odchodzą od tej linii orzeczniczej i mogą
ważyć pomiędzy zasadą poufności a interesem wymiaru sprawiedliwości, przynajmniej w sporach krajowych. Na przykład w sprawie Farm Assists. v. The Secretary of
State for Environment Food and Rural Affairs147 sąd stwierdził, że w interesie wymiaru
sprawiedliwości jest to, ażeby mediator był w tej sprawie świadkiem148. Sąd uznał
bowiem, że ważniejsze dla interesu publicznego jest przedstawienie dowodu na okoliczność tych zarzutów w postaci przesłuchania mediatora, niż poufność prywatnej
rozmowy między stronami149. Chociaż takie sprawy należą do wyjątków, po sprawie
Farm Assist, CMC (Civil Mediation Council) rekomenduje wprowadzenie do kontraktów dosyć restrykcyjnych klauzul poufności, aby unikać podobnych przypadków150.
Niektórzy komentatorzy zauważają, że nawet w sporach transgranicznych nie ma
pewności co do przestrzegania tej zasady, która jest wprawdzie zagwarantowana
przepisami CPR, ale zgodnie z postanowieniami dyrektywy, państwa członkowskie
mogą wprowadzić wyjątki od tej zasady, podyktowane dobrem publicznym. Wydaje
się zatem, że standard „interesu publicznego” wyrażony w sprawie Farm Assists może
być także zastosowany przez inne sądy w sprawach transgranicznych151.
144 Wyjątki te przewidują ważne powody dotyczące porządku publicznego, w szczególności ochrony
dzieci lub niedopuszczenia do jakiegokolwiek zamachu na nietykalność cielesną i psychiczną danej
osoby lub ujawnienie treści ugody zawartej w drodze mediacji jest konieczne w celu wprowadzenia
w życie lub wykonania tej ugody.
145 www.linklaters.com/Insights/European_Mediation_Directive_UK_Practice/Pages/Implementation_
European_Mediation_Directive_UK_Practice.aspx#sthash.U8Mysb2s.dpuf.
146 A. J. Oddy, A. Philips, M. McClure, Mediation Country Report: England and Wales www.adrcenter.
com/jamsinternational/civil-justice/Mediation_Country_Report_England_and_Wales.pdf.
147 (No 2) [2009] EWHC 1002.
148 W tej sprawie jedna ze stron przedstawiła zarzut, iż działała pod wpływem szczególnego nacisku
mediatora do zawarcia ugody.
149 A. Hildebrand, dz. cyt., s. 381.
150 Tamże.
151 Tamże, s. 382.
— 141 —
rozdział iv
Wykonalność ugód zawartych w wyniku mediacji
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego w art. 6 obliguje państwa członkowskie do
zapewnienia procedur, w ramach których nadana jest klauzula wykonalności pisemnej ugody, zawartej w drodze mediacji. W Anglii do ugód zawartych w wyniku
mediacji w sporach transgranicznych stosowana jest nowa procedura tzw. MSEO
(mediation settlement enforcement order) (CPR 78.24), która pozwala na nadanie
takim ugodom klauzuli wykonalności. Możliwość nadania klauzuli MSEO, wprowadzonej w związku z implementacją dyrektywy, pozwala na szybką wykonalność
ugód, które nie są wykonywane przez jedną ze stron. Niestety w Anglii, w ugodach
zawartych w wyniku mediacji pomiędzy podmiotami krajowymi, a także w ugodach
pomiędzy podmiotami z innych krajów niż Unia Europejska, nie ma możliwości
zastosowania procedury MSEO. Takie podejście odbiega od kierunku przyjętego
przez wiele krajów UE, m.in. przez Polskę, Holandię, Niemcy czy Włochy, gdzie
nadanie przez sąd klauzuli wykonalności jest przewidziane dla wszystkich ugód
zawartych w wyniku mediacji, bez względu na kraj z którego pochodzi jedna ze
stron152.
Takie rozwiązanie obarcza pewnym ryzykiem wykonalność zobowiązań, wynikających z ugód zawartych w wyniku mediacji między krajowymi podmiotami
w Anglii, oraz innymi podmiotami spoza UE. W takim wypadku, jako że ugoda
zawarta w mediacji, jest w rozumieniu prawa angielskiego umową, jedynym środkiem prawnym, mającym zastosowanie, jest zarzut np. niewykonania umowy, co
oczywiście wymaga powrotu na drogę postępowania sądowego, a taki kierunek
postępowania byłby nie tylko kosztowny, ale także zupełnie sprzeczny z intencją
pierwotnego podjęcia się mediacji153. Jak wskazują różne statystki, wykonalność
ugód zawartych w wyniku mediacji jest bardzo wysoka, z jednej strony spowodowane jest to dobrowolnością tej metody, a z drugiej możliwością dostosowania
treści ugody do możliwości stron. Jednak ze względu na brak instrumentów zapewniających wykonalność ugody w przypadku jej niezrealizowania, strony ponoszą
ryzyko. Choć w ostatnich latach w Anglii jest rozważana możliwość wprowadzenia
klauzuli wykonawczej MSEO, także dla podmiotów krajowych, to pomimo wielu
zachęt ze strony rządu do stosowania mediacji, takie zmiany jeszcze nie nastąpiły.
Przedawnienie
Zgodnie z art. 8 dyrektywy, Państwa członkowskie powinny dopilnować, aby wygaśnięcie okresów przedawnienia w trakcie postępowania mediacyjnego nie odebrało
stronom możliwości wszczęcia w późniejszym czasie postępowania sądowego lub
arbitrażowego, dotyczącego tego sporu. W Anglii i Walii w sporach transgranicznych w przypadku wszczęcia mediacji, okres przedawnienia jest przedłużony o czas
trwania mediacji. Natomiast ze względu na to, że dyrektywa dotyczy tylko sporów
Collins, Enforcement by consent, 19 lutego 2014 r.; www.jamsinternational.com/mediation/enforcement-consent.
153 M. Doyle, Advising on ADR; The Essential Guide to Appropriate Resolution, London 2000, s. 13.
152 A.
— 142 —
transgranicznych, w przypadku wszczęcia mediacji między podmiotami krajowymi
strona inicjująca mediację musi najpierw uzyskać zgodę drugiej strony, aby móc
zawiesić bieg terminu przedawnienia na okres trwania mediacji, a następnie złożyć
wniosek do sądu o zawieszenie tego terminu.
Działania rządu brytyjskiego
Rząd brytyjski prowadzi różnego rodzaju działania, zmierzające do popularyzacji tej
alternatywnej metody rozwiazywania sporów, koncentrując się na trzech obszarach:
−− zmniejszeniu kosztów pomocy prawnej w sprawach cywilnych;
−− zwiększeniu liczby mediacji w sprawach o niższej wartości przedmiotu sporu, ze względu na to, że sprawy te wiążą się z wysokimi kosztami dla wymiaru
sprawiedliwości;
−− zwiększeniu liczby mediacji w sprawach o dużej wartości przedmiotu sporu, ze
względu na ich złożoność i kompleksowość zagadnień154.
Ponadto procedura cywilna w Anglii rządzi się zasadą zasądzenia całości kosztów od
strony przegrywającej, co powoduje dodatkową niepewność, nie tylko w odniesieniu
do wyniku sprawy, ale także tego, jakie będą jej koszty155. Wiele tych inicjatyw było
zapoczątkowanych jeszcze przez Woolfa, w wyniku jego silnego przekonania o korzyściach mediacji dla obywateli i państwa. Przykładowo w 2001 r. rząd brytyjski
zobowiązał wszystkie instytucje rządowe do złożenia deklaracji do ADR, czyli swego
rodzaju zobowiązania publicznego o tym, że w przypadku zaistnienia jakichkolwiek
sporów instytucje te zobowiązują się do podjęcia mediacji. Decyzja ta przyniosła
wzrost zastosowania mediacji przede wszystkim w sporach z udziałem organów
administracji publicznej156. Według raportów przedstawionych przez Ministerstwo
Sprawiedliwości stosowanie mediacji na wczesnym etapie w sporach z udziałem instytucji państwowych doprowadziło do oszczędności pieniędzy publicznych w wysokości 360 milionów funtów157.
W roku 2011 r. rząd brytyjski podjął ponownie szereg inicjatyw związanych z promocją mediacji i postanowił kontynuować ideę „deklaracji do ADR” (pledge to ADR)
i zobowiązał agencje rządowe do wykorzystywania metod ADR, tam gdzie jest to
możliwe, w przypadku zaistnienia roszczeń wobec tych instytucji ze strony osób trzecich, a także przed wniesieniem sprawy do sądu przez agencje rządowe. Ten pomysł
został także rozszerzony na jednostki samorządowe158.
154 G. Langdon-Down, Commercial Mediation: Revolution or Resolution, 30 września 2013 r.; http://www.
lawgazette.co.uk/law/commercial-mediation-resolution-revolution/5037884.fullarticle.
155 G. De Palo, M. B. Trevor, Is Mediation Moving Out of the Shadows and Into the UK Practice Mainstream,
„Alternatives to High Costs of Litigation” 2012, vol. 30, s. 173.
156 www.cedr.com/press/?item=Lord-Woolf-backs-CEDR-initiative-to-realise-the-government-s-ADR-
-pledge.
157 G. De Palo, M. B. Trevor, Is Mediation…, dz. cyt., s. 174.
158 Ministry of Justice and Minister of Justice Johnatan Djanogly: Government has signed the first Dispute
Resolution Commitment, requiring departments to use mediation, arbitration and conciliation; www.
gov.uk/government/news/government-supports-more-efficient-dispute-resolution.
— 143 —
rozdział iv
Przykładem ciekawych i potrzebnych inicjatyw rządowych są także projekty pilotażowe w sądach orzekających w sprawach o niskiej wartości przedmiotu sporu (small
claims)159. Programy te uzyskiwały różne wyniki, a te zależały od takich czynników
jak: właściwe informowanie stron o mediacji, zaangażowanie sędziów w przekazywanie informacji o mediacji, stopień „obligatoryjności” mediacji, szczegółowe wytyczne do programu, kierunki i cele programu, selekcjonowanie spraw pod względem
ich przydatności mediacyjnej czy też automatyczne wysyłanie spraw do mediacji.
Na przykład program pilotażowy w Sądzie Rejonowym dla Londynu Centralnego,
w którym sprawy automatycznie kierowano do mediacji, Central London County
Automatic Referal to Mediation, jest wskazywany, jako ten, który nie przyniósł oczekiwanych rezultatów. W ramach tego programu 81% stron (obie strony bądź jedna
strona) nie godziło się na udział w mediacji. Chociaż skierowanie do mediacji było
„automatyczne” to strony mogły wyrazić swoją opinię na temat przystąpienia do niej.
Natomiast liczba ugód w sprawach, w których mediacja się odbyła wynosiła 53%160.
W ramach programu, w oddzielnych ankietach grupowych, zapytano strony, dlaczego
nie wyraziły zgody na mediację. W 56% spraw, strony poinformowały, że były już
prowadzone w tej sprawie negocjacje; w 55% spraw, strony stwierdziły że potrzebują
więcej informacji (danych) przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do mediacji;
w 27% spraw, strony powiedziały że potrzebują decyzji sądu ze względu na to, że nie
ma szans na kompromis. Tylko w 11% spraw, strony wyraziły opinię, że koszty były
przeszkodą w przystąpieniu do mediacji.
Natomiast programy pilotażowe przeprowadzone w hrabstwie Exeter oraz w mieście Manchester stanowią pozytywny przykład na zastosowanie i skuteczność mediacji sądowych. W sądzie w mieście Manchester w sprawach, w których mediacja
się odbyła, zawarto 80% ugód (także liczba zgód na mediacje była bardzo wysoka),
z czego w 30% spraw, strony wyraziły zgodę na mediację „ze względu na bezpośrednią rekomendację sędziego”. W niewielkim odsetku spraw, w których strony nie
zgodziły się na mediację, jako przyczynę wskazały negatywną opinię pełnomocnika,
dotyczącą przystąpienia do mediacji oraz pogląd, że „sprawa do mediacji nie dojrzała”. Natomiast w sądzie w Hrabstwie Exeter w 68% spraw zawarto ugody, a pomimo
stosunkowo dużego nacisku ze strony sądów na przystąpienie do mediacji – strony
nie wiedziały, że mogą nie skorzystać z mediacji – satysfakcja z mediacji była bardzo
wysoka i nie wpłynęła niekorzystnie na zawieranie porozumień. Ponadto warto wskazać przykład programu Burmistrza i Sądu dla Miasta Londyn, w którym odnotowano
73% ugód zawartych w wyniku mediacji, z tym, że w tym programie sprawy były
selekcjonowane do mediacji przez sędziów, a nie odsyłane automatycznie161.
Ważną inicjatywą rządu angielskiego, było wprowadzenie regulacji, która weszła
w życie 1 kwietnia 2013 r. i zdefiniowała sprawy o niskiej wartości przedmiotu sporu,
159 Programy te opisane są w: K. J. Hopt, F. Steffek, Principles and Regulation in Comparative Perspective,
Oxford 2013, s. 426–441.
160 Tamże, s. 434.
161 J. Davies, Directing to educating, „New Law Journal” 2009, vol. 159, s 1101.
— 144 —
jako te do kwoty 10 000 funtów z zapowiedzią podwyższenia tej kwoty, w niedalekiej
przyszłości do 15 000 funtów. Do tej pory w Anglii i Walii były to sprawy do 5000
funtów, a wyżej opisana zmiana proceduralna miała na celu przede wszystkim przyspieszenie i odformalizowanie postępowań i obniżenie ich kosztów w drobnych sprawach, głównie tych z udziałem mniejszych przedsiębiorców162. Ze zmianą tą wiążą się
także nadzieje na zwiększenie liczby spraw kierowanych do mediacji w sądach small
claims, gdyż rząd kładzie szczególny nacisk na promocję mediacji w tych sprawach,
w celu ograniczenia kosztów dla stron i dla wymiaru sprawiedliwości. We wszystkich
sprawach w sądach small claims sprawy automatycznie są kierowane do mediacji,
chociaż nie można tu mówić o pełnej obligatoryjności, gdyż strony są zawsze pytane
czy chcą wziąć udział w mediacji.
Ostatnio brytyjskie Ministerstwo Sprawiedliwości podjęło inicjatywę wprowadzenia obowiązkowych mediacji we wszystkich sprawach w sądach hrabstw county courts,
gdzie wartość przedmiotu sporu przekracza 100 000 funtów. Niestety pomimo zachęt
do wprowadzenia tej inicjatywy spotkała się ona z dużą niechęcią ze strony środowisk
sędziowskich i na razie została zaniechana163. Podobnie niepowodzeniem, spowodowanym z kolei brakiem wsparcia ze strony rządu, zakończył się bardzo wartościowy
projekt, zapoczątkowany jeszcze za czasów reformy Woolfa, dotyczący funkcjonowania National Mediation Helpline (Krajowa Infolinia Mediacyjna). Infolinia wspierana
finansowo do tej pory przez rząd, miała na celu udzielanie informacji o mediacji,
oraz mediatorach. W rezultacie forum to przekształciło się, pomimo braku wsparcia
rządowego, w National Mediation Providers Association (NMPA). Organizacja ta
informuje o dostawcach usług mediacyjnych, mediatorach oraz mediacji i akredytowana jest przez Civil Mediation Council (CMC)164.
Orzecznictwo sądów dotyczące mediacji
Od momentu wprowadzenia zmian do przepisów CPR w sądach angielskich podjęto
ważne decyzje, dotyczące dwóch zagadnień odnoszących się do mediacji w kontekście przepisów o zarządzaniu sprawą, a także ukarania strony w przypadku odmowy
przystąpienia do mediacji. Te zagadnienia dotyczą obowiązkowej mediacji, a zatem
tego czy strona ma obowiązek poddania się mediacji w przypadku skierowania sprawy
do mediacji przez sąd, a także obciążenia stron kosztami mediacji w sytuacji nieuzasadnionej odmowy poddania się tej metodzie. Podejście sądów do tych kwestii zmieniało się przez ostatnie lata i można skonstatować, że sądy angielskie dość powolnie
przychylają się do koncepcji mediacji obligatoryjnej.
Pierwszą sprawą, mającą znaczenie dla interpretacji przepisów CPR, która do tej
pory pozostaje jedyną, stosunkowo wyraźnie wskazującą, że strony mają obowiązek
Północnej i Szkocji sprawy w sądach small claims to sprawy o wartości do 3000 funtów,
natomiast w Anglii i Wali, przy wyraźnym poparciu obywateli, kwota ta została podwyższona, pierwszy
raz od 2000 r.
163 G. De Palo, M. B. Trevor, Is Mediation…, dz. cyt., s. 175.
164 G. Langdon-Down, dz. cyt.
162 W Irlandii
— 145 —
rozdział iv
przystąpienia do mediacji na skierowanie sądu jest sprawa Cowl v. Plymouth City
Council [2002] W.L.R. 203. Lord Woolf, który wydał decyzję w tej sprawie, potwierdził obowiązek stron do poddania się mediacji, jeśli jest to celowe z pragmatycznego
punktu widzenia, bez angażowania się stron w spór przed sądem. Ponadto Lord Woolf
stwierdził w decyzji, że strony mają obowiązek przedyskutowania czy mediacja lub
inna forma ADR może być bardziej stosowna niż postepowanie przed sądem, arbitraż
czy też inna formalna procedura165.
Kolejną sprawą, która wywołała dalszą dyskusję na temat obligatoryjności mediacji
w Anglii była sprawa Dunnett v. Railtrack166, gdzie po raz pierwszy sąd angielski „swój
entuzjazm dla mediacji przekształcił w bardziej intensywne wsparcie procesu”167.
W tym wypadku sąd skierował sprawę do mediacji a pozwany Railtrack, odmówił
poddania się mediacji. Na pytanie sądu, dlaczego nie rozważył możliwości podjęcia
mediacji pozwany poinformował, że nie ma zamiaru rozważać jakiejkolwiek propozycji finansowej, ponad to, co już zostało przedstawione w odpowiedzi na pozew.
Chociaż powództwo zostało oddalone, to sąd odmówił zasądzenia kosztów procesu
od strony przegrywającej zgodnie z obowiązującą regułą CPR, jako że Railtrack nie
zastosował się do sugestii sądu, zdaniem którego mediacja byłaby lepszym sposobem
rozwiązania tego sporu168. Według sądu strona nie zrozumiała celu mediacji, w której
doświadczony mediator może doprowadzić do satysfakcjonującego strony rozwiązania, które jest poza zasięgiem i możliwościami sądu. W takiej sytuacji, jeśli strona
odmówi propozycji sądu o poddaniu się mediacji, może spotkać się z niepożądanymi
konsekwencjami finansowymi.
W kolejnej sprawie Hurst v. Leeming169 sąd stwierdził, że jeżeli jedna strona proponuje mediacje, a druga odmawia przystąpienia do niej, to strona odmawiająca powinna podać wystarczającą przyczynę tej odmowy, w przeciwnym wypadku może
narazić się na sankcje kosztowe. Sędzia Lightman stwierdził, że:
(…) mediacja nie jest obligatoryjna, ale alternatywne rozwiazywanie sporów leży dzisiaj na sercu
wymiaru sprawiedliwości w sprawach cywilnych i każde nieuzasadnione zaniechanie zwrócenia
odpowiedniej uwagi na możliwości, które daje mediacja, a w szczególności w sytuacji, kiedy
mediacja daje realistyczną perspektywę na rozwiązanie konfliktu, musi wiązać się z przewidywaniem przez stronę realnej możliwości niekorzystnych konsekwencji ze strony sądu.
Ta dość konsekwentna linia orzecznicza potwierdzająca możliwość nałożenia sankcji na stronę odmawiającą udziału w mediacji wywołała oczekiwania wśród zwolenników tej metody, że kolejne orzeczenie sądu będzie sankcjonowało obligatoryjną
mediację w Anglii. Stało się jednak inaczej i w sprawie Halsey v. Milton Keynes NHS
165 J. Fortnam, Mediation in UK: An Overview, the Recent Trends and How To Get the Most For Your Client,
„Aspatore” 2008, nr 1, s. 3.
166 Dunnet v. Railtrack plc [2002]EWCA Civ. 203.
167 J. Nolan-Haley, Is Europe…, dz.. cyt., s. 999. Zob. J. Nolan-Haley, Mediation Exceptionally, „Fordham
Law Review” 2009, nr 78, s. 1258.
168 V. Bondy, M. Doyle, dz.. cyt., s. 5.
169 Hurst v. Leeming [2001]EWHC 1051 (ch), [2003] I Lloyds Rep 379.
— 146 —
Trust170, sąd wyraził następującą opinię: „Inną rzeczą jest zachęcanie do stosowania
mediacji, nawet w bardzo intensywny sposób, a inną jest zobowiązanie strony do
przystąpienia do mediacji”. Sąd orzekł, że „(…) zmuszenie stron do udziału w mediacji
mogłoby być odczytane, jako nieakceptowalne ograniczenie prawa do sądu, a przez to
naruszenie art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka”171. Sąd stwierdził także, że
kluczem do efektywności mediacji jest to, że strony mogą przystąpić do niej dobrowolnie. Jeśli bowiem sąd zmusi strony do przystąpienia do mediacji, do której przystąpić
nie chcą, to może przyczynić się jedynie do zwiększenia kosztów procesu, a także
przedłużenia czasu postępowania sądowego. Ze względu na te potencjalne negatywne
konsekwencje sąd w sprawie Halsey skonstatował, że „(…) nie byłoby akceptowalne
zobowiązanie stron do mediacji natomiast rolą sądu jest zachęcanie stron do mediacji,
nawet, jeśli ma ono bardzo silny wymiar, w postaci nałożenia kosztów sądowych”.
Nieco inny kierunek przyjął sąd w sprawie Burchell v. Bullard172 wskazując na wyraźny obowiązek pełnomocników stron do wyjaśnienia przyczyny odmowy mediacji,
aby uniknąć obciążenia kosztami. W tej sprawie sąd wypowiedział się, że aktualny
jest pogląd wyrażony w sprawie Halsey, że mediacja odgrywa istotną rolę w wymiarze
sprawiedliwości, dlatego teraz
przedstawiciele profesji prawniczych muszą być w pełni świadomi i przyjąć do widomości korzyści płynące ze stosowania tej metody. Prawnicy nie mogą dalej bezkarnie wzruszać ramionami
w przypadku, gdy sprawa jest skierowana do mediacji”. Sąd wskazał, że w przyszłych sprawach
strona odmawiająca mediacji nie może tak jak w tej sprawie spodziewać się z sympatii ze strony
sądu, jeżeli beztrosko będzie prowadzić swoją bitwę bez względu na istniejące alternatywy.
Pomimo, że linia orzecznicza sadów angielskich sankcjonuje karanie stron za nieuzasadnioną odmowę przystąpienia do mediacji, a także nakazuje stronom wyjaśnienie dlaczego nie przystąpiły do mediacji, i w ostateczności obliguje pełnomocników
do poważnego wzięcia pod uwagę propozycji sądu o skierowaniu sprawy do mediacji,
to sprawa Halsey odbiega nieco od tego kierunku. Dlatego spotkała się z bardzo
różnymi opiniami. Wielu autorów krytykuje ją uważając opinię sądu w tej sprawie
za krok wstecz i niechęć do usankcjonowania mediacji obligatoryjnych. Inni z kolei
uznali, że decyzja ta była wynikiem pewnego kompromisu i dostosowania się do
sytuacji panującej w Anglii173.
Po sprawie Halsey dyskusja na temat mediacji obligatoryjnej w Anglii cały czas
trwa. Np. sędzia Lightman stwierdził, że:
sąd w sprawie Halsey nie zapoznał się z tym, czym jest mediacja i pomylił skierowanie sprawy
do mediacji, ze skierowaniem sprawy do arbitrażu lub do innej procedury, która nakłada na
strony obowiązek pozostania w procesie. Skierowanie sprawy do mediacji nie narusza prawa
strony do sądu, a co najwyżej powoduje niewielkie przesunięcie tego prawa w czasie, w zamian
170 Halsey v. Milton Keynes NHS Trust [2004] 1 W.L.R. 3022.
171 V. Bondy, M. Doyle, dz.. cyt., s. 6.
172 Burchell v. Bullard [2005] EWCA Civ 358.
173 J. Nolan-Haley, Is Europe…, dz. cyt., s. 1002.
— 147 —
rozdział iv
za możliwość rozwiązania sporu. Chociaż w rzeczywistości skierowanie sprawy do mediacji
może nawet nie powodować takich konsekwencji w postaci opóźnienia, ze względu na to, że
niezależnie od takiego zarządzenia, strony i tak mogą, a nawet mają obowiązek przygotowania
się w tym samym czasie do rozprawy.
Z kolei w raporcie z 2009 r. na temat kosztów postepowań cywilnych174 Lord
Jackson potwierdził opinię sądu w sprawie Halsey, stwierdzając iż, „pomimo, że
z mediacją wiążą się duże korzyści w konkretnych sprawach, według mnie strony
nie powinny być zmuszane do udziału w mediacji”. W Raporcie pozytywnie oceniono
to, co zostało ustanowione w spawie Halsey czyli to, że koszty procesu mogą być nałożone na stronę, która w sposób nieuzasadniony odmawia mediacji. Intersujące jest
to, że Europejski Trybunał Praw Człowieka w orzeczeniu w sprawie Rosalba Alassini
v. Telecom Italia SpA, tzw. Alassini case175, wydanym trzy lata przed wprowadzeniem
przepisów o mediacji obowiązkowej we Włoszech stwierdził, że obowiązkowa mediacja przed wniesieniem sprawy do sądu wprowadzona przepisami ustawy krajowej nie
stanowi poważnego naruszenia art. 6 (1) Konwencji Praw Człowieka. Chociaż ETPC
uznał, że przepisy zaskarżonej ustawy stanowią „niewielkie naruszenie”, związane
z wykonalnością wyroków przez sądy, to jednak według ETPC możliwość zakończenia sporu szybko i po stosunkowo niskich kosztach stwarza korzyści usprawiedliwiające takie nieistotne naruszenie.
Rodzaje spraw gospodarczych rozwiązywanych w mediacji
Spektrum spraw, które są rozwiązywane w mediacji w Wielkiej Brytanii ulega zmianom w ostatnich latach. Tradycyjnie były to przede wszystkim mniejsze sprawy między przedsiębiorcami, co było zapewne wynikiem wprowadzenia tej metody najpierw
w programach pilotażowych, a następnie we wszystkich sądach rozpatrujących sprawy o niskiej wartości przedmiotu sporu tzw. smal claims courts. Jeszcze do niedawna
były to sprawy do wysokości wartości przedmiotu sporu 5000 funtów, a od polowy
2014 r. do wartości 10 000 funtów. Jednak coraz częściej mediacja jest wykorzystywana w sprawach o dużej wartości przedmiotu sporu176. Brakuje wprawdzie statystyk
dotyczących mediacji w sporach między przedsiębiorcami w mediacjach umownych,
przede wszystkim ze względu na ich poufny charakter, natomiast doświadczenie
wielu prawników uczestniczących w procesach sądowych podpowiada, że mediacja
staje się „coraz bardziej powszechnym narzędziem w pracy prawników zajmujących
się sporami handlowymi”. Z ich doświadczeń wynika, że ugody zawierane są w 50%
takich spraw177.
Doświadczania prawników w Anglii i Walii mogą prowadzić do konkluzji, że coraz
częściej stosuje się mediacje w sprawach o dużej wartości przedmiotu sporu, charakte174 Review of Civil Litigation Costs. Final Report, December 2009.
175 Rosalba Alassini v. Telecom Italia SpA ECJ C-317/08, C-318/08, C-319/08 and C-320/08.
177 D. Ruff, New ADR Trends and Strategies in the UK, „Aspatore” 2011, January 1, s 4.
— 148 —
ryzujących się także złożonością178. Częstsze stosowanie mediacji w takich sprawach
może być przyczyną różnych czynników. Jednym z ważniejszych jest poufność mediacji, a stronom w poważnych sprawach może zależeć na tym, aby zachować poufność
ze względu na wizerunek i reputację przedsiębiorstwa. Ponadto, strony nie zawsze
mają zaufanie do sądów, szczególnie w niektórych jurysdykcjach, a przez zastosowanie mediacji, mogą mieć wpływ na wynik sprawy i nie ponoszą ryzyka związanego
z niepewnymi czy nieprzewidywalnymi wynikami sporów sądowych179. Dodatkowo
mediacja może mieć znaczenie ze względu na to, że sprawa jest skomplikowana, gdyż
dotyczy dwóch podmiotów lub zagadnień prawnych z dwóch różnych jurysdykcji –
systemu common law i sytemu prawa cywilnego, co może, z uwagi na kompleksowość
sprawy, decydować o wyborze mediacji180.
Ze względu na to, że do mediacji trafiają sprawy skomplikowane i o dużej wartości
przedmiotu sporu, strony, a w szczególności ich pełnomocnicy, zaczynają zdawać
sobie sprawę z tego, że aby takie mediacje były skuteczne, nie można zastosować
schematycznego modelu mediacji, która być może działa w nieskomplikowanych
i małych sprawach, ale nie w dużych i kompleksowych sporach. Przede wszystkim
zmiana podejścia do mediacji polega na tym, że strony zaczynają sobie uświadamiać,
iż sprawa powinna być rozważona z różnych perspektyw, a uczestnicy powinni zrozumieć lepiej swoje oczekiwania i interesy drugiej strony181. W rezultacie takiego podejścia, strony nie przystępują od razu do mediacji, ale przed rozprawą zobowiązują
się do przystąpienia do niej i nie wdawania się w spór przez jakiś czas. Te umowy
są nazywane „stand still” lub „tolling agreement”. W tym czasie strony w kolejnych
fazach przygotowują się do mediacji, a etapy te mogą obejmować: przygotowanie
opinii dotyczącej stanowisk stron bądź zmiany stanowisk, wymianę informacji i dokumentów, ewentualnie wymianę opinii ekspertów.
W miarę jak strony i prawnicy w Anglii zaczynają rozumieć proces mediacji oraz
jego korzyści, ulega on przemianom. Jeszcze w niedalekiej przeszłości na typową
mediację składało się jedno posiedzenie, trwające nawet cały dzień, w wyniku którego strony zawierały ugodę albo nie. Obecnie mediacja staje się procesem, w którym
strony niekoniecznie dochodzą do konkluzji po pierwszym spotkaniu, i które może
trwać wiele tygodni zanim nastąpi zbliżenie stanowisk i strony lepiej zrozumieją
swoją sprawę182.
Mediacja a arbitraż
Chociaż mediacja staje się coraz popularniejsza w sporach handlowych w Anglii, to
ciągle, pomimo wysokich kosztów, większe przedsiębiorstwa preferują arbitraż jako
alternatywną metodę rozwiązywania sporów. Popularność arbitrażu w Anglii wynika
178 Tamże, s. 7.
179 Tamże.
180 Tamże.
181 J. Fortnam, dz. cyt., s. 5.
182 Tamże.
— 149 —
rozdział iv
z wielu czynników takich jak: kryzys ekonomiczny, który spowodował zwiększenie
liczby sporów; forum dla przedsiębiorców spoza Unii Europejskiej, w tym Stanów
Zjednoczonych, czy Kanady, którzy w ten sposób chcą uniknąć nieefektywnego
i bardzo kosztownego wymiaru sprawiedliwości, będącego problemem różnych jurysdykcji183. Ponadto arbitraż w Londynie tradycyjnie jest uznawany przez strony,
za prestiżowy i godny zaufania, a większość stron uznaje Londyn za preferencyjne
miejsce do arbitrażu. Przykładowo w badaniach przeprowadzonych przez School
of International Arbitration, Queen Mary University w 2010 r., 30% respondentów
uznało, że preferowanym miejscem do arbitrażu jest Londyn, natomiast na drugim
miejscu znalazła się Genewa, za którą opowiedziało się 9% respondentów184. Ponadto
popularność arbitrażu w Londynie, szczególnie w sprawach międzynarodowych,
wynika przede wszystkim z powszechnej znajomości języka angielskiego, prestiżu
arbitrów, którzy są uważani za neutralnych, historycznych związków z państwami
tzw. Commonwealth, a także z dość powszechnego stosowanie prawa angielskiego
w kontraktach międzynarodowych185. W badaniach przeprowadzonych przez ten sam
uniwersytet w 2008 r., zapytano prawników korporacyjnych o ich udział w arbitrażu
oraz w innych ADR-ach w tym mediacji. Z odpowiedzi wynika, że w 88% prawnicy
korporacyjni reprezentowali stronę w arbitrażu przynajmniej raz, z tym, że w 44%
to były arbitraż międzynarodowy, natomiast 30% tych prawników reprezentowało
stronę w mediacji bądź w innej metodzie ADR186.
Prawnicy w mediacji
W sporach cywilnych i gospodarczych w Wielkiej Brytanii większość stron, które
brały udział w mediacji wyraża pogląd, że udział pełnomocników w mediacji jest
ważny i potrzebny. Inni wyrażają natomiast opinię, że czasami patrzenie tylko przez
pryzmat przepisów przeszkadza w poszukiwaniu optymalnych rozwiązań. Według
raportu Dame H. Genn, która była jedną z osób odpowiedzialnych za reformę wymiaru sprawiedliwości, w prawie trzech czwartych spraw, które były zakończone ugodą
w programach pilotażowych prowadzonych w sądach hrabstw, mediatorzy uznali, że
częściowy sukces za powodzenie tych mediacji należy przypisać udziałowi prawników, którzy pomagali stronom w realistycznym podejściu do spaw i angażowali się
w wypracowanie końcowej ugody187.
Alternatywne metody rozwiazywania sporów stają się częścią kultury prawnej,
o czym może świadczyć chociażby to, że w Wielkiej Brytanii wiele kancelarii zmienia
nazwy swoich litygacyjnych departamentów prawnych na departamenty rozwiązywania sporów (dispute resolution departament). Może to wynikać ze wzrostu znaczenia
tych metod, ale także z chęci pokazania środowisku zmiany myślenia prawniczego ze
183 D. Ruff, dz. cyt., s. 2.
184 www.arbitration.qmul.ac.uk/research/index.html.
185 D. Ruff, dz. cyt., s. 2.
186 Tamże.
187 Tamże, s. 40.
— 150 —
spornego na nastawione bardziej na rozwiązywanie problemu klienta i poszukiwanie
różnych opcji w podejściu do sporów188.
Zainteresowanie mediacją wśród prawników obrazują także następujące statystyki.
Obecnie w Wielkiej Brytanii akredytowanych jest około 7000 mediatorów w sprawach gospodarczych, z czego 70% to osoby z wykształcaniem prawniczym, które np.
w 2012 r. prowadziły 85% mediacji pozasądowych. Ponad połowa osób szkolących
się do roli mediatora to prawnicy. Ponieważ koszty takiego szkolenia to prawie 4500
funtów, można skonstatować, że szkolący uważają nabywanie nowych umiejętności
za opłacalne i przydatne w przyszłości189.
Warto też zwrócić uwagę, że na kulturę prawną, a w szczególności zmianę myślenia
prawników o rozwiazywaniu sporów, wpływa zarówno intensywne propagowanie tej
metody rozwiązywania sporów przez administrację publiczną, jak i wprowadzenie
zajęć o tematyce ADR do edukacji prawnej. Obecnie w Wielkiej Brytanii zajęcia
z mediacji oraz innych ADR prowadzone są na 79 wydziałach prawa, w ramach
studiów licencjackich, magisterskich i podyplomowych190. W regularnych przedmiotach oferowane są na 60 uczelniach (76% uczelni), natomiast na 34 uczelniach
(57%) – w ramach studiów LL.M. i licencjackich, a 41 uczelni (68%) oferuje zajęcia
z ADR w ramach studiów podyplomowych191.
Ponadto prawnicy w Wielkiej Brytanii mają obowiązek informowania klientów
o mediacji. Kodeks postepowania adwokatów (solicitors) przewiduje, że mają oni
obowiązek przekazania klientowi wyraźnej informacji, dotyczącej wszystkich kwestii
związanych ze sprawą, m.in. różnych opcji podejścia do niej192. Dodatkowo Kodeks
wyjaśnia, że przedstawiając opcje możliwe dla klienta, pełnomocnicy powinni przedyskutować z nim mediację lub inne formy ADR, które mogą być bardziej stosowne
niż postępowanie przed sądem lub inna formalna procedura. Kodeks w punkcie 2.02.1
stanowi także, że pełnomocnik, ma obowiązek przedstawienia klientowi pełnej listy
kosztów, związanych z prowadzeniem sprawy. Obowiązki prawników związane z reprezentacją w mediacji, są także rekomendowane przez inne organizacje skupiające
prawników. Na przykład Law Society Nowej Południowej Walii w 2007 r. rekomendowało kluczowe elementy reprezentacji w mediacji, jakimi są m.in.: pomoc klientowi
w czasie mediacji; przedyskutowanie z nim, drugą stroną i mediatorem wszelkich
kwestii prawnych, osobistych i praktycznych, które są przez nich podniesione; udział
w mediacji w sposób niesporny, przygotowanie warunków pisemnej ugody, zgodnie
z zawartym porozumień193.
Wyżej wymienione obowiązki, połączone z sankcjami finansowymi, które mogą
być stosowane przez sąd wobec strony uchylającej się w sposób nieuzasadniony od
189 Tamże.
190 Badania
stron internetowych programów wydziałów prawa w roku akademickim 2011/2012
i 2012/2013 przeprowadzone przez autorkę.
191 E. Gmurzyńska, Rola prawników…, dz. cyt., s. 102.
192 Code of Conduct 2.02 (1) b.
193 www. lawsociety.com.
— 151 —
rozdział iv
mediacji, a także proaktywna rola sądów, związana z zarządzaniem rozprawą w zakresie nakłaniania stron i ich pełnomocników do mediacji, stanowią silny bodziec
do tego, aby pełnomocnicy wykorzystywali mediację, jako narzędzie swojej pracy.
Uregulowania dotyczące zawodu mediatora
W Anglii nie ma systemowych uregulowań dotyczących kwalifikacji mediatorów, rząd
pozostawił ten obszar do wewnętrznych uregulowań organizacji mediacyjnych194.
Brak jest także uregulowań w zakresie postepowania mediacyjnego i obowiązków
mediatora związanych z tym postępowaniem, jednak przedstawiciele tej profesji
mają obowiązek przestrzegania zasad, a także kodeksu etycznego organizacji, do
której przynależą (mediation provided). Chociaż nie ma wymogów określających
wykształcenie mediatorów, to większość z nich są osobami z wykształceniem i licencją
prawniczą – solicitors i barristers195.
Dużą rolę w kształtowaniu profesji mediatorów, a także utrzymaniu określonych
standardów prowadzenia mediacji, odgrywa CMC – Civil Mediation Council. CMC
to organizacja ciesząca się zaufaniem społecznym, wspierana przez rząd Anglii i Walii.
Jest stowarzyszeniem, utworzonym w 2003 r., promującym mediację, a przede wszystkim ciałem akredytującym organizacje, oferujące usługi mediacyjne. Ministerstwo
Sprawiedliwości korzysta z programu akredytacyjnego CMC, uznając go za wzór
i przykład zapewnienia dobrej, jakości usług mediacyjnych.
Wobec braku ogólnych uregulowań, dotyczących standardów i wymogów, odnoszących się do kwalifikacji mediatorów, działalność CMC, jest uznawana jako realizacja art. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego, dotyczącego zapewniania jakości
usług mediacyjnych przez państwa członkowskie. Przy CMC jest akredytowanych
około 80 organizacji, zapewniających usługi mediacyjne w sporach cywilnych, handlowych i pracowniczych, z wyłączeniem sporów rodzinnych, które skupiają około
6000 mediatorów196.
Program akredytacji CMC przewiduje w art. 4.2, że CMC promuje kulturę dobrych
praktyk przez prowadzenie badań, systemu dokształcania, a także ustanawianie standardów, jakości w danej dziedzinie.
Akredytacja następuje w odstępach rocznych, a lista dostawców usług mediacyjnych powinna być dostępna dla odbiorców. CMC akredytuje jedynie dostawców
usług, którymi są organizacje złożone przynajmniej z sześciu mediatorów.
CMC przewiduje następujące wymogi akredytacyjne, które powinny zapewnić
zaufanie, efektywność oraz profesjonalizm, a także neutralność mediatorów i poufność procedury:
a. Zapewnienie odpowiedniego szkolenia, które obecnie wynosi minimum 40 godzin z tym, że szkolenie powinno składać się z testu wiedzy oraz udziału w symu194 A. Hildebrand, dz. cyt., s. 386.
195 Tamże.
South, In Mediation the Clients Should Come Firsts Not the Mediators, „Resolution”, June 2011,
vol. 47, nr 4.
196 J.
— 152 —
lacji mediacji (50% szkolenia). Liczba uczestników szkolenia nie może być większa
niż 40 osób. Szkolnie dla mediatorów musi obejmować: etykę, teorię mediacji,
praktykę mediacji, negocjację oraz ćwiczenia praktyczne z odgrywaniem ról stron
i mediatora. Jeśli mediator nie jest prawnikiem musi wykazać się dodatkowo znajomością podstaw prawa z umów, w przypadku jeśli będzie prowadził sprawy
cywilne i handlowe.
b. Kodeks postępowania mediatorów – dostawca usług musi przyjąć odpowiedni
kodeks postępowania, np. Europejski Kodeks Postepowania dla Mediatorów (EU
Code of Conduct for Mediators – EUMCCM) z 2004 r., bądź inny, przy założeniu,
że nie jest mniej rygorystyczny niż EUMCCM.
c. Procedura w przypadku skarg – dostawca usług powinien opracować procedurę
w przypadku skarg na jego działalność lub pracę mediatorów, a także prowadzić
rejestr skarg.
d. Superwizja oraz Mentoring – dostawca usług ma obowiązek zapewnienia adekwatnej i stosownej superwizji, programu mentorskiego, a także obserwacji mediatorów oraz ich dokształcania. Ma także obowiązek wprowadzić procedury, dotyczące opiniowania i oceniania mediatorów, oraz możliwość peer review. Dostawca
usług zobowiązuje nowych mediatorów, wpisanych na listę, do obserwowania
co najmniej trzech mediacji cywilnych lub gospodarczych w ciągu 12 miesięcy,
zanim będą mieli możliwość poprowadzenia mediacji samodzielnie. Jedna z tych
mediacji może mieć charakter symulacji.
Wszyscy mediatorzy wpisani na listę ośrodka mają obowiązek obserwować, co najmniej dwie mediacje cywilne lub gospodarcze w ciągu 12 miesięcy przed akredytacją,
w celu zapewnienia odpowiedniego doświadczenia praktycznego.
Ponadto ośrodek powinien zobowiązać mediatorów wpisanych na listę do wzięcia
udziału w sześciu dodatkowych godzinach doszkalających rocznie. Doszkalanie może
polegać na udziale w: kursach oferujących symulację mediacji; seminariach, konferencjach, debatach na tematy dotyczące mediacji, przygotowaniu artykułu o mediacji,
prowadzeniu szkolenia mediacyjnego lub podobnych wydarzeń.
e. Ubezpieczenie – istnieje obowiązek wykazania przez dostawcę usług, że mediatorzy mają odpowiednie ubezpieczenie działalności profesjonalnej. Dodatkowo
oficjalni przedstawiciele danej jednostki muszą wykazać się ubezpieczeniem, nawet gdy nie są mediatorami. Ubezpieczenie dostawcy usług powinno wynosić nie
mniej niż 1 mln funtów brytyjskich na wypadek roszczeń wynikających z niewłaściwego prowadzenia mediacji i wyrządzonych tym szkód. Dostawca usług musi
albo pokryć koszty ubezpieczenia odpowiedzialności mediatorów albo zobowiązać
mediatorów do pokrycia takiego ubezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż
1 mln funtów.
f. Odpowiednia obsługa biurowa – dostawca usług musi wykazać, że ma odpowiednią i wystarczającą obsługę administracyjną, która jest proporcjonalna do
wykonywanej działalności. Obsługa ta obejmuje: przyjmowanie spraw; zapisywanie rozmów telefonicznych; odpowiednią księgowość oraz wystawianie faktur
usługobiorcom.
— 153 —
rozdział iv
g. Wybór mediatorów – metoda za pomocą, której dostawca usług mediacyjnych
wykazuje, że zapewni odpowiednio wyszkolonych mediatorów, z doświadczeniem, posiadających odpowiednią wiedzę i umiejętności do każdej sprawy.
h. Liczba mediatorów – Dostawca usług ma także obowiązek zapewnienia, że
w jego ośrodku znajduje się, co najmniej sześciu mediatorów, wyspecjalizowanych w sprawach cywilnych i handlowych.
Koszty mediacji
Koszty mediacji są stosunkowo niewielkie w porównaniu do postępowań sądowych.
Np. koszty mediacji organizacji świadczących usługi mediacyjne, akredytowane przez
CMC wynoszą: w sporach o wartości poniżej 5000 funtów – 100 funtów plus VAT;
za sesję trwającą 2 godziny; w sporach o wartości pomiędzy 5000 a 15 000 funtów –
300 funtów plus VAT; za sesję trwającą 3 godziny; w sporach o wartości pomiędzy
15 000 a 50 000 funtów – 425 funtów plus VAT. Natomiast w sporach powyżej 50 000
funtów wysokość opłaty mediacyjnej jest ustalana bezpośrednio z dostawcą usług197.
W badaniach przeprowadzonych na zlecenie Parlamentu Europejskiego wykazano,
że koszty mediacji w Wielkiej Brytanii w sprawach o wartości przedmiotu sporu powyżej równowartości 200 000 euro wynoszą 9000 euro, co w porównaniu do kosztów
postępowania przez sądem stanowi jedną piątą tych kosztów.
Podsumowanie
Rząd brytyjski w ciągu ostatnich lat podejmuje próby zmniejszenia wpływu spraw
do sądów, między innymi przez rożnego rodzaju inicjatywy i programy pilotażowe,
zachęcające do rozwiązywania sporów w drodze ADR na wczesnym ich etapie198.
Pomimo pewnych oporów, również ze strony wymiary sprawiedliwości199, w Anglii
i Walii, mediacja stała się elementem głównego nurtu rozwiązywania sporów. Metoda
ADR jest obecnie częścią sytemu prawnego, a jej instytucjonalizacja nastąpiła przez
wprowadzenie metod alternatywnych do CPR, programy mediacyjne w sądach.
Niebagatelną rolę pełni judykatura, która konsekwentnie opowiada się za sankcjami
kosztowymi dla stron uchylających się od udziału w mediacji. Badania wskazują, że
w niektórych dziedzinach takich jak small claims, a także przy sporach budowlanych,
197 www.civilmediation.justice.gov.uk.
198 Liczba
spraw wpływających do sądów cywilnych w Anglii nie maleje i utrzymuje się na poziomie
wpływu około 1 400 000 rocznie, chociaż zmniejsza się liczba spraw, które są kierowane na rozprawę,
a odsetek ten wynosi obecnie około 4; informacja dostępna na stronie: http://open.justice.gov.uk/
courts/civil-cases.
199 Ostatnio sędzia Jackson stwierdził, że mediacja odgrywa wprawdzie większą rolę w cywilnym wymiarze sprawiedliwości niż wynika to z powszechnej opinii. , ale jego zdaniem „mediacja nie jest uniwersalnym panaceum” i że ta procedura może być droga, a także okazjonalnie prowadzić do porażki.
W podobnym stylu wypowiedział się Lord Neuberger – Prezes Sądu Najwyższego, stwierdzając, że
„mediacja nie może zastąpić wymiaru sprawiedliwości”. Obaj Lordowie przyznali jednak, iż „prawnicy
i sędziowie powinni odpowiednio informować strony, na czym polega mediacja oraz o korzyściach,
które może przynieść”.
— 154 —
metoda ta jest stosowania coraz częściej200. Natomiast raport z 2012 r. CEDR wskazuje, że rocznie w Anglii i Walii przeprowadza się łącznie około 8000 mediacji w sprawach cywilnych i gospodarczych, co daje wzrost około 15% w porównaniu z 2010 r.
Wciąż jest to niewielka ilość, w porównani chociażby do liczby spraw wpływających
do sądów201. Takie organizacje jak CEDR wyrażają niezadowolenie z powodu tak
małej ilości spraw cywilnych i handlowych trafiających do mediacji na wczesnym
etapie202. Niezależnie od zachęt ze strony sędziów i rządu, do tego, aby strony poddawały się mediacjom, przegląd spraw od 2002 r. wskazuje, że mediacja w dalszym ciągu
nie ma szerokiego zastosowania w angielskim wymiarze sprawiedliwości203 Pomimo
znaczącego postępu w tej dziedzinie, brak jest spójnej wizji w odniesieniu do tego,
jaką rolę mediacja powinna odgrywać w angielskim systemie prawnym. Można nawet
zauważyć niewielki spadek wsparcia dla mediacji w porównaniu z intensywnością
działań na rzecz tej metody rozwiązywania sporów w latach 90. i na początku XXI w.
200 Ostanie raporty wskazują, że w Anglii ponad 10 000 spraw było skierowanych do mediacji w ramach
sądowych small claims, z czego w przypadku 64% uzyskano ugody. Mediation in the Construction
Industry: An International Review, red. P. Booker Oxon 2010, s. 163.
201 CEDR, The Fifth Mediation Audit. A survey of commercial mediator attitudes and experience, London
2012, s. 2.
202 Review of Civil Litigation Costs: Final Report (December 2009); V. Bondy, M. Doyle, dz.. cyt., s. 8.
203 D. Ruff, dz. cyt.s. 4.
— 155 —
rozdział v
Anna Hołda-Wydrzyńska
WPROWADZENIE
Spory na podłożu ekonomiczno-prawnym są nieodzownym elementem, towarzyszącym przedsiębiorcom podczas prowadzenia przez nich działalności gospodarczej.
Dynamicznie rozwijający się sektor gospodarczy jest niewątpliwie źródłem licznych
konfliktów, które sprawiają, że na przestrzeni ostatnich lat liczba spraw gospodarczych
kierowanych do sądów powszechnych systematycznie wzrasta. W Polsce przykładowo
w 2013 r. liczba ta przekroczyła 1,5 miliona. Koszty, jakie wiążą się z rozstrzyganiem
sporów są ogromnym obciążeniem dla przedsiębiorców. Szacuje się, że konflikty gospodarcze mogą generować rocznie blisko 40 mld złotych kosztów, obejmujących nie
tylko koszty postępowań oraz obsługi prawnej, ale także koszty zamrożonego kapitału
oraz straty związane z renomą, utratą zaufania klientów i kontrahentów tudzież pochłoniętym czasem1. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia czasu,
jaki przedsiębiorcy muszą poświęcić, oczekując na rozstrzygnięcie swoich spraw, tym
bardziej, że niejednokrotnie mówi się, iż jednym z największych problemów przedsiębiorców na całym świecie jest zbyt długie i kosztowne dochodzenie swoich praw
w obrocie gospodarczym. Według raportu Banku Światowego Doing Business 2014
średni czas prowadzonych w Polsce postępowań sądowych wynosi 480 dni, a średni
czas oczekiwania na wykonanie wyroku – 145 dni. Niezaprzeczalnym jest, iż przewlekłość postępowań sądowych, niewydolność oraz przeciążenie wymiaru sprawiedliwo 1 Źródło internetowe: http://wgospodarce.pl/informacje/15 055-konflikty-w-sprawach-gospodarczych-w-polsce-generuja-gigantyczne-koszty-straty-moga-wynosic-nawet-40-mld-zl, tu i dalej
dostęp: 20.09.2015.
— 157 —
rozdział v
ści stanowią istotną barierę w rozwoju przedsiębiorców, a także negatywnie wpływają
na rozwój przedsiębiorczości w ogóle2.
Obecnie, gdy sądy przepełnione są zbyt dużą liczbą spraw, a prowadzone postępowania są kosztowne oraz długotrwałe, warto zastanowić się nad innymi sposobami rozwiązywania konfliktów między podmiotami gospodarczymi. Możliwość taką
dają tzw. alternatywne metody rozwiązywania sporów, takie jak mediacja i arbitraż.
Stanowiąc alternatywę dla sądów powszechnych są doskonałym instrumentem, pozwalającym przede wszystkim przyspieszyć postępowanie, a także zmniejszyć jego
koszty. Możliwość nawiązania ponownego dialogu między stronami i tym samym
zwiększenie szans na porozumienie, powinno być priorytetem nie tylko dla zwaśnionych stron, ale także dla podmiotów rozstrzygających3.
Przyjmuje się, że pierwszą i najważniejszą postacią alternatywnych sposobów rozstrzygania sporów jest mediacja, tzn:
szybki, elastyczny i poufny proces otwierający możliwości rozwiązania problemu w sposób
kreatywny. W procesie tym strony definiują swój konflikt i wspólnie szukają sposobu jego rozwiązania. Mediator jest tylko osobą pomagającą w rozmowie i znalezieniu najkorzystniejszego
dla obu stron rozwiązania. (…) Celem mediacji jest wypracowanie rozwiązania satysfakcjonującego strony konfliktu, a nie ustalenie, kto ma rację w sporze4.
Idealnym rezultatem, do którego powinno się dążyć w procesie mediacji jest porozumienie, które optymalnie godzi interesy stron będących w sporze, „sprawiając, że
każda mogłaby się czuć zwycięzcą, coś zyskując, a niczego nie tracąc” (tzw. win-win
solution)5.
Pomimo licznie akcentowanych zalet mediacji, w Polsce ten sposób rozwiązywania
sporów wciąż nie cieszy się zbyt dużym zainteresowaniem oraz zaufaniem. Statystyki
wskazują, że mediacja nie jest jeszcze zbyt często wykorzystywana jako alternatywna metoda rozwiązywania sporów, która stanowiłaby konkurencję dla sądownictwa.
Przyczynami takiego stanu rzeczy są m.in. możliwy brak równowagi stron, będący
konsekwencją nierównych potencjałów (ekonomicznych), przekładających się na
ryzyko nadużycia przewagi przez silniejszą stronę, nieufność, niechęć, brak wiedzy
o mediacji oraz procedurze mediacyjnej czy brak wykwalifikowanych mediatorów6.
Analiza prowadzonych w ciągu ostatnich lat statystyk postępowań mediacyjnych
pokazuje, że liczba spraw skierowanych do rozstrzygnięcia drogą mediacyjną pozostaje wciąż na niskim poziomie, chociaż w przypadku spraw gospodarczych można od 2 S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza, Warszawa 2015, s. 9–10, http://konsultacje.gov.pl/node/3537.
3 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach gospodarczych – rzeczywistość czy iluzja?, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1.
4 A. Rękas, Czy tylko sąd rozstrzygnie nasz spór? Mediacja i sądownictwo polubowne, Warszawa 2010,
s. 10 i 16.
5 E. Gmurzyńska, Rodzaje mediacji [w:] Mediacje. Teoria i praktyka, red. E Gmurzyńska, R. Morek,
Warszawa 2009, s.18.
6 S. Pieckowski, Mediacja w sprawach gospodarczych, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2011 r., nr 2, s. 62 i n.;
S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza, dz. cyt., s. 67.
— 158 —
mediacja w sprawach gospodarczych
notować niewątpliwie zadowalający ich wzrost oraz większe zainteresowanie wymiaru
sprawiedliwości alternatywnym sposobem rozwiązywania sporów7. W 2006 r. do
mediacji w sprawach cywilnych zostało przekazanych 1448 spraw, natomiast mediacji
gospodarczych było zaledwie 256. W latach następnych zainteresowanie mediacją
w sprawach gospodarczych sukcesywnie wzrastało, by w 2012 r. osiągnąć poziom
2354 spraw. Podaje się, że w latach 2006–2012 postępowań mediacyjnych w sprawach
gospodarczych prowadzonych w sądach rejonowych oraz okręgowych było w sumie
5 8958. Jednakże o faktycznej liczbie przeprowadzonych mediacji gospodarczych
świadczą nie tyle powyższe wskaźniki (bowiem są one jedynie informacją na temat
podjętych przez sędziów decyzji o skierowaniu sprawy do procedury mediacyjnej),
lecz liczba składanych przez mediatorów protokołów w trybie art. 18313 §2 k.p.c.
Przyjmuje się, że złożone protokoły określają faktyczną liczbę przeprowadzonych
mediacji gospodarczych, która zgodnie ze statystykami w 2012 r. wzrosła 8-krotnie
w stosunku do mediacji przeprowadzonych w 2006 r.9
Zgodnie z danymi statystycznymi wymiaru sprawiedliwości liczba spraw o zatwierdzenie ugody w mediacji ze skierowania sądu w sprawach gospodarczych (tzw. mediacje sądowe) wynosiła odpowiednio w 2006 r. – 51 wniosków, z czego sądy zatwierdziły
51 ugód (100%); 2007 r. – 66 wniosków, sądy zatwierdziły 64 ugody (97%); 2008 r.
– 48 wniosków, sądy zatwierdziły 43 ugody (90%); 2009 r. – 99 wniosków, sądy zatwierdziły 98 ugód (99%); 2010 r. – 187 wniosków, sądy zatwierdziły 169 ugód (90%);
2011 r. – 266 wniosków, sądy zatwierdziły 253 ugody (95%). Natomiast w 2012 r.
odnotowano największy odsetek niezatwierdzonych ugód, bowiem z 474 wniosków
odmówiono zatwierdzenia ugody w 52 sprawach (89%)10.
Ministerstwo Sprawiedliwości przeprowadziło także badania statystyczne dotyczące mediacji pozasądowych, jednakże podkreśla się, że zgromadzone dane nie
mogą stanowić rzeczywistego i wymiernego obrazu mediacji w Polsce, bowiem wielu
mediatorów pomimo nałożonego na nich obowiązku składania do sądu protokołów
mediacyjnych tego obowiązku nie dopełnia11.
Obecna niechęć oraz brak zaufania do tej instytucji rozwiązywania sporów jest
również konsekwencją niejasności, które muszą być rozwiązane na samym począt 7 S. Pieckowski: Mediacja w sprawach gospodarczych. Stan prawny na 1 grudnia 2012 r., Warszawa
2012 r., s. 5, http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki.
8 Dane statystyczne pochodzą z oficjalnych materiałów dostępnych w stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Zob. m.in. Statystyki mediacji do 2010r. – procentowe ujęcie wyników mediacji: http://ms.gov.
pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki.
9 S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza…, dz. cyt., s. 65 i n.
10 Zob. zestawienie S. Pieckowski, Mediacja w sprawach gospodarczych…, s. 75 i n.
11 S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza…, s. 73–75; a także zestawienie S. Pieckowski, Mediacja w sprawach gospodarczych…, dz. cyt., s. 75. W przypadku w mediacji umownej złożonych zostało odpowiednio w 2006: 5 wniosków, z czego sądy zatwierdziły 4 ugody (80%); w 2007: 5 wniosków, zatwierdzono
4 ugody (80%); 2008: 5 wniosków, zatwierdzono 2 ugody (40%); 2009: 7 wniosków, zatwierdzono
8 ugód (5 sąd nadał klauzulę wykonalności) (71%); 2010: 30 wniosków, zatwierdzono 24 ugody (80%);
2011: 31 wniosków, zatwierdzono 28 ugód, a w 2012: na 23 wnioski, zatwierdzono 26 ugód, z czego
19 nadano klauzulę wykonalności.
— 159 —
rozdział v
ku drogi mediacyjnej. Kluczowym dla spraw gospodarczych jest ustalenie zakresu
znaczeniowego pojęcia sprawy gospodarczej oraz immanentnie z nią związanego
pojęcia przedsiębiorcy, a także przesłanek warunkujących przeprowadzenie mediacji
w sprawach gospodarczych.
POSTĘPOWANIE MEDIACYJNE
Mediacja w postępowaniu cywilnym stanowi jeden ze sposobów rozstrzygnięcia istniejącego między stronami (lub odpowiednio – uczestnikami postępowania) sporu.
Jego cechą jest odformalizowanie postępowania, dobrowolność oraz obustronna
chęć ugodowego załatwienia sprawy przy pomocy niezależnego i neutralnego mediatora, któremu ufają obie strony postępowania. Ten, alternatywny w stosunku
do władczego orzeczenia sądu sposób rozstrzygnięcia sporu pozwala stronom na
relatywnie szybsze od postępowania sądowego znalezienie rozwiązania problemowej sprawy, w dodatku na zasadach, które wspólnie wypracują strony, zawierając
kompromisową ugodę. Ewentualna ugoda kończąca postępowanie mediacyjne
w założeniu ma stanowić owoc wypracowanego rozwiązania konfliktowej sytuacji.
W przeciwieństwie do orzeczenia sądowego, w żadnym wypadku nie jest natomiast
rozstrzygnięciem co do racji, zwłaszcza w kontekście prawnym. Stąd kompromisowe
rozwiązanie zawarte w ugodzie może, ale nie musi satysfakcjonować uczestników
mediacji, powinno jednak stanowić podstawę do wygaszenia lub załagodzenia konfliktu do tego stopnia, aby uczestnicy uznali sprawę za zamkniętą. „Dobra ugoda”
niejednokrotnie daje szansę na kontynuowanie korzystnych relacji zwaśnionych
stron, a w przypadku spraw gospodarczych, także rozwijanie współpracy, a przy
tym umożliwia utrzymanie renomy i dobrego wizerunku wszystkich uczestników
postępowania.
Przepisy dotyczące mediacji są rozproszone w różnych aktach prawnych. Należy
wskazać przede wszystkim:
1. Kodeks postępowania cywilnego z dnia 17 listopada 1964 r.12 – postępowanie mediacyjne zostało wprowadzone w 2005 r.13;
2. Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych14;
3. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2005 r. w sprawie
wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym (Dz. U. Nr 239, poz. 2018).
W przypadku spraw gospodarczych istotnym jest także odesłanie do Ustawy
z 24 maja 1989 r. o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych15.
12 Dz. U. 1964, Nr 43, poz. 296 z późn. zm., t. jedn. Dz. U. 2014, poz. 101.
13 Ustawa z dnia 28. lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego i niektórych innych
ustaw (Dz. U. 2005, Nr 172, poz. 1438).
14 Dz. U. 2005, Nr 167, poz. 1398 z późn. zm., t. jedn. Dz. U. 2014, poz. 1025.
15 Dz. U. Nr 33, poz. 175 z póź. zm., t. jedn. Dz. U. 2015, poz. 127.
— 160 —
SPRAWA GOSPODARCZA
Postępowanie mediacyjne dozwolone jest we wszystkich sprawach cywilnych, w których dopuszczalne jest zawarcie ugody, czyli umowy, której treść zamiast sądu, w granicach określonych prawem, mogą swobodnie kształtować skonfliktowane strony.
W przypadku zawarcia ugody, rola sądu sprowadza się do jej zatwierdzenia, jeśli
zawarte w niej postanowienia nie są sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego, nie zmierzają do obejścia prawa albo nie są niezrozumiałe lub sprzeczne.
Spośród wielu spraw, w których jest dopuszczalna (np. sprawy rodzinne, rzeczowe
czy spadkowe), mediacja pełni szczególną rolę w sporach między przedsiębiorcami,
zwłaszcza w zakresie tzw. spraw gospodarczych. Niskie koszty mediacji, jej poufność,
a przede wszystkim możliwość relatywnie szybkiego zażegnania sporu, bezpośrednio wpływają na pozycję rynkową zwaśnionych przedsiębiorców. Dzięki sprawnie
przeprowadzonej i skutecznej mediacji mogą niejednokrotnie nie tylko odzyskać
płynność finansową czy skoncentrować swoje siły na prowadzeniu działalności, ale
także zachować wizerunek przedsiębiorców potrafiących elegancko rozstrzygać potencjalne konflikty ze swoimi klientami lub kontrahentami.
Ponieważ podstawą prawną dla postępowania mediacyjnego w sprawach gospodarczych może być orzeczenie sądu lub umowa, punktem wyjścia jest ustalenie pojęcia
sprawy gospodarczej. Wraz z uchyleniem 3 maja 2012 r. przepisów poświęconych
odrębnemu postępowaniu w sprawach gospodarczych, uregulowanych w dziale IVa
tytule VII księgi pierwszej k.p.c.16, dla określenia sprawy gospodarczej istotna jest definicja przyjęta na gruncie ustawy o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych.
Zgodnie z art. 2 tejże ustawy za sprawy takie uznaje się przede wszystkim sprawy ze
stosunków cywilnych między przedsiębiorcami w zakresie prowadzonej przez nich
działalności gospodarczej17. Zgodnie z art. 1 k.p.c. sprawą cywilną jest sprawa wy 16 Ustawa z 16. września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz. 1381).
17 Ponadto, zgodnie z przywołaną wyżej ustawą sprawami gospodarczymi są sprawy:
1. określone w ust. 1, choćby którakolwiek ze stron zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej;
2. ze stosunku spółki oraz dotyczące roszczeń, o których mowa w art. 291–300 i art. 479–490 ustawy
z 15. września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.);
3. przeciwko przedsiębiorcom o zaniechanie naruszania środowiska i przywrócenie do stanu poprzedniego lub o naprawienie szkody z tym związanej oraz o zakazanie albo ograniczenie działalności zagrażającej środowisku;
4. między organami przedsiębiorstwa państwowego;
5. między przedsiębiorstwem państwowym lub jego organami a jego organem założycielskim lub
organem sprawującym nadzór;
6. z zakresu prawa upadłościowego i naprawczego;
7. o nadanie klauzuli wykonalności tytułowi egzekucyjnemu, którym jest orzeczenie sądu gospodarczego prawomocne lub podlegające natychmiastowemu wykonaniu albo ugoda zawarta przed tym
sądem, jak również innemu tytułowi egzekucyjnemu, obejmującemu roszczenia, które, gdyby były
rozpoznawane przez sąd, należałyby do właściwości sądów gospodarczych;
8. o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego opartego na prawomocnym lub podlegającym
natychmiastowemu wykonaniu orzeczeniu sądu gospodarczego albo ugodzie zawartej przed tym
— 161 —
rozdział v
nikająca ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz
prawa pracy, jak również w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz w innych sprawach, do których przepisy k.p.c. stosuje się z mocy przepisów szczególnych18.
W doktrynie i judykaturze zgodnie przyjmuje się, że stosunki te należy rozumieć szeroko. W literaturze przedmiotu zarysowały się dwa kryteria, według których można
określić, czy sprawa ma charakter cywilny19. Są to kryterium formalne i materialne.
Kryterium formalne opiera się na tym, że sprawą cywilną jest każda sprawa, niezależnie od tego, z jakiego stosunku prawnego wynika (cywilnego czy jakiegokolwiek
innego, w tym także nawet administracyjnego), która może być rozpatrywana przez
sąd powszechny lub Sąd Najwyższy20. Kryterium materialne polega natomiast na odwołaniu się do natury stosunku prawnego, z którego dana sprawa wynika, przy czym
cechą charakteryzującą sprawy cywilne jest obok braku bezpośredniego przymusu
ze strony państwa, przede wszystkim równorzędność stron21.
Nie wnikając w dalsze szczegółowe analizy w tym zakresie wymaga podkreślenia,
że aby daną sprawę zakwalifikować jako gospodarczą, musi być spełniona kolejna
przesłanka, tj. sprawa ta powinna wynikać ze stosunków cywilnych między przedsiębiorcami. Kluczowe zatem dla spraw gospodarczych jest ustalenie zakresu znaczeniowego pojęcia „przedsiębiorca”. Ze względu na obszerny zakres tematyczny mowa
o tym będzie w dalszej części rozdziału. W tym miejscu warto jednak odnieść się to
zagadnienia kwalifikacji sprawy gospodarczej z punktu widzenia prowadzenia oraz
zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej.
sądem, jak również innego tytułu wykonawczego obejmującego roszczenie, które, gdyby było
rozpoznawane przez sąd, należałoby do właściwości sądów gospodarczych;
9. o ustalenie, że orzeczenie sądu lub rozstrzygnięcie innego organu państwa obcego wydane w sprawie gospodarczej podlega albo nie podlega uznaniu;
10.inne, przekazane przez odrębne przepisy.
18 Szerzej na temat sprawy cywilnej z bogatego orzecznictwa w tym zakresie zobacz przykładowo: wyrok SN z 6 marca 2003 r., I PKN 458/01, opubl. OSNP 1004/14/307; postanowienie SN z 22 sierpnia
2002 r., IV CKN 1188/00, opubl. OSNC 2001/1/20; wyrok TK z 10 lipca 2000 r., SK 12/99, opubl. OTK
2000/5/143.
19 Zobacz: K. Pietrzykowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013,
s. 29 i n.; A. Zieliński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1–50514, t. I, red.
A. Zieliński, K. Flaga-Gieruszyńska, Warszawa 2005, s. 7 i n.; Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz,
cz. I, Postępowanie rozpoznawcze, cz. II, Postępowanie zabezpieczające, t. I, red. T. Ereciński, J. Gutowski,
M. Jędrzejewska, Warszawa 2006, s. 13–21; K. Piasecki [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz
do artykułów 1–50514, t. I, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 30–35; S. Włodyka: Pojęcie postępowania cywilnego, jego rodzaje [w:] Wstęp do systemu prawa cywilnego, red. J. Jodłowski, Wrocław 1974,
s. 256 i n.; J. Jodłowski [w:] Postępowanie cywilne, red. J. Jodłowski, Z. Resich: Warszawa 1979, s. 10.
20 Tak: K. Piasecki [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1–50514, t. I, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 33. Krytycznie do tego poglądu zobacz: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga
pierwsza. Część ogólna, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2002, s. 14–15.
21 Zob. K. Pietrzykowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2013,
s. 29; M. Nazar [w:] Zarys prawa cywilnego, red. T. A. Filipak, J. Mojak, M. Nazar, E. Niezbecka Lublin 2006 r., s. 76; K. Piasecki [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1–50514,
t. I, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 32–33 i n.; Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. I,
Postępowanie rozpoznawcze, cz. II, Postępowanie zabezpieczające, t. I, red. T. Ereciński, J. Gutowski,
M. Jędrzejewska, Warszawa 2006, s. 14–15.
— 162 —
Na tle przyjętej regulacji toczą się burzliwe spory co do określenia zakresu podmiotowego sprawy gospodarczej. Wątpliwości w doktrynie oraz judykaturze wywołuje kwestia zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez jedną ze
stron stosunku prawnego przed wniesieniem pozwu, bowiem jest to równoznaczne
z utratą statusu przedsiębiorcy. Kwestia ta nadal rodzi liczne spory kompetencyjne
oraz interpretacyjne, pomimo iż założeniem zmian legislacyjnych było zażegnanie
istniejącego konfliktu.
Jak zaznaczał Sąd Najwyższy o kwalifikacji sprawy jako sprawy gospodarczej decyduje to, czy strony mają status przedsiębiorcy w chwili wniesienia pozwu. Zdaniem
Sądu Najwyższego do sądów gospodarczych należy bowiem rozpoznawanie tylko
takich spraw, w których strony są podmiotami gospodarczymi w chwili wniesienia
pozwu, dlatego też jeżeli okaże się, że którakolwiek ze stron przestała być przedsiębiorcą przed wniesieniem pozwu, to sprawa taka traci przymiot sprawy gospodarczej.
Natomiast późniejsza utrata przez stronę tego przymiotu pozostaje bez znaczenia
dla oceny charakteru sprawy22. Obecnie stanowisko to wciąż popiera część przedstawicieli doktryny. Jak podkreślają, w ustawie o rozpoznawaniu przez sądy spraw
gospodarczych celowo posłużono się pojęciem sprawy gospodarczej, a nie roszczenia
gospodarczego. Oznacza to, że miarodajna dla oceny chwili, od której można mówić
o sprawie gospodarczej jest chwila złożenia pozwu. W tym momencie można już dokonywać oceny konkretnej sytuacji pod kątem przesłanek podmiotowych oraz przedmiotowych. Utrata statusu przedsiębiorcy przed wniesieniem powództwa oznacza, że
sprawa nie ma charakteru gospodarczego23. Stanowisko polemiczne zakłada, że dla
kwalifikacji sprawy cywilnej jako gospodarczej istotna jest chwila powstania stosunku
cywilnego, będącego przedmiotem sporu, a nie chwila złożenia pozwu. W takiej sytuacji należałoby przyjąć, iż sprawa zachowuje charakter gospodarczy i pozostaje w kognicji sądów gospodarczych, choćby którakolwiek ze stron zaprzestała prowadzenia
działalności gospodarczej, bowiem kryterium gospodarczego charakteru sprawy jest
fakt powstania stosunku cywilnoprawnego. Świadczy o tym także przyjęcie w art. 2
ust. 2 pkt 1 ustawy o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych, że sprawami
gospodarczymi są również sprawy określone w ust. 1, choćby którakolwiek ze stron
zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej24.
Podsumowując, sprawa będzie miała charakter gospodarczy, gdy kumulatywnie
zostaną spełnione trzy przesłanki:
1. przedmiotowa: sprawa dotyczy stosunków cywilnych;
2. podmiotowa: stronami są przedsiębiorcy, choćby którakolwiek ze stron zaprzestała
prowadzenia działalności gospodarczej;
22 Postanowienie SN z 3.0 czerwca 1999 r., III CZ 51/99, LEX nr 521 833. Uchwała SN z 5 października
1995 r., III CZP 128/95, OSNC 1996/1/13. Uchwała SN z 16. grudnia 2008 r., III CZP 102/08, OSNC
2009/5, poz. 65.Wyrok SN z 25. marca 2009 r., V CSK 380/08, LEX nr 492 143.
23 K. Babiarz-Mikulska, Rozszerzona kognicja sądów gospodarczych – zmiany w kodeksie postępowania
cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 4, s. 18–21; T. Szanciło, Właściwość sądu gospodarczego po zmianach kodeksu postępowania cywilnego, „Radca Prawny” 2012, nr 3, s. 3–4.
24 J. Naworski, Pojęcie sprawy gospodarczej w świetle legis latae, „Przegląd Prawa Handlowego” 2013, nr 1,
s. 29–41; A. Wiśniewski, Pojęcie sprawy gospodarczej, „Monitor Prawniczy” 2009, nr 16, s. 902–910.
— 163 —
rozdział v
3. funkcjonalna: sprawa mieści się w zakresie prowadzonej przez nich działalności
gospodarczej, przykładowo może dotyczyć zawierania, sposobu wykonania czy
rozwiązania umów cywilnoprawnych, płatności bądź kwestii naruszenia praw
intelektualnych25.
Rozpatrywanie spraw gospodarczych należy do kognicji sądów gospodarczych.
System rozstrzygania spraw cywilnych, których stronami są przedsiębiorcy został
utworzony mocą ustawy o rozpoznawaniu przez sądy spraw gospodarczych, która
określa status ustrojowy oraz organizacyjny sądownictwa gospodarczego w Polsce.
Użycie określenia „sądy gospodarcze” może sugerować, że chodzi o odrębną kategorię sądów szczególnych, tworzących hierarchiczną konstrukcję sądownictwa gospodarczego. Nic bardziej mylnego. Sądy gospodarcze stanowią wydzielone jednostki
organizacyjne utworzone w ramach wewnętrznej struktury sądów powszechnych.
Dlatego też, obecnie sądy gospodarcze funkcjonują jako odrębne wydziały sądów
powszechnych (rejonowych oraz okręgowych), w których sprawności profesjonalnego orzekania strzegą sędziowie specjalizujący się w kwestiach gospodarczych26.
PRZEGLĄD ZASAD DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Zgodnie z art. 20 Konstytucji RP27 podstawą ustroju gospodarczego Polski jest społeczna gospodarka rynkowa, która opiera się na zasadzie wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidaryzmie, dialogu i współpracy partnerów
społecznych28. Społeczna gospodarka rynkowa (z niem. Soziale Marktwirtschaft)
w swojej istocie stanowi pośrednią drogę pomiędzy systemem centralnego planowania i zarządzania gospodarką przez państwo, typowym dla państw o ustroju socjalistycznym, oraz systemem klasycznej, tzw. czystej gospodarki wolnorynkowej, czyli
zasadniczo pozbawionej elementów ingerencji państwa w naturalne mechanizmy
rynkowe. Zakłada ona bowiem, że państwo opiera swój rozwój i dobrobyt na indywidualnej inicjatywie gospodarczej, realizowanej w ramach szeroko rozumianej
wolności gospodarczej i własności prywatnej, funkcjonujących w systemie wolnorynkowym, nie wykluczając przy tym optymalnego interwencjonizmu państwowego. Ów
optymalny interwencjonizm państwowy dopuszczalny jest tylko i wyłącznie w przypadkach, które uzasadnione są interesem publicznym oraz może mieć miejsce tylko
z poszanowaniem zasady praworządności, czyli działania organów państwowych na
podstawie i w formach przewidzianych prawem29. Równie istotną konstytucyjną,
25 Por. T. Wiśniewski [w:] Postępowanie sądowe w sprawach cywilnych z udziałem przedsiębiorców, t. VII,
red. T. Wiśniewski, Warszawa 2013, s. 38 i n.
26 Tamże, s. 6 i n.
27 Konstytucja RP z 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 z póź. zm.
28 Szerzej: Prawo konstytucyjne, red. Z. Witkowski, Toruń 2011, s. 101–106; C. Kosikowski, Publiczne
prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 58 i n.; Konstytucyjna zasada wolności
gospodarczej, red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009.
29 Zob. J. Ciapała, Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej, „Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny” 2001; J. Wieńczyło-Chlabicz, E. Bieniek-Koronkiewicz, Podejmowanie i wy-
— 164 —
ustrojową zasadą gospodarczą jak zasada wolności działalności gospodarczej jest
zasada równości przedsiębiorców (art. 32 Konstytucji). Zgodnie z nią wszyscy przedsiębiorcy znajdujący się w tej samej sytuacji prawnej i faktycznej powinni być traktowani tak samo30. Kolejną zasadą warunkującą swobodę przedsiębiorczości w Polsce
jest zasada uczciwej konkurencji, podkreślona w art. 76 Konstytucji oraz rozwinięta
w prawie konkurencji, a zapewniająca ochronę konsumentów, konkurentów oraz
ochronę uznawanych za uczciwe mechanizmów rynkowych31. Najbardziej ogólną
ramę funkcjonowania przedsiębiorców w Polsce wyznacza zasada poszanowania
dobrych obyczajów, której treść wypełniają w okolicznościach danego przypadku
ustalone zwyczaje, etyka zawodowa, standardy oraz inne wzorce należytego wykonywania działalności. Emanacja tych zasad czy niejednokrotnie wprost ich powtórzenie
znajduje się także w licznych aktach prawnych rangi ustawy (np. ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej32, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji33, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów34, k.s.h.35), tworząc systemowo spójną
regulację prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Obok wspomnianych,
wymienić można także zasadę jawności działalności gospodarczej, która umożliwia
transparentność obrotu oraz gwarantuje możliwość sprawdzenia uczestniczących
w nim przedsiębiorców, czy zasadę ochrony danych osobowych36.
POJĘCIE PRZEDSIĘBIORCY
Pojęcie przedsiębiorcy, zwłaszcza w prawie gospodarczym, odgrywa kluczową rolę.
Często zestawiane jest z innymi, również ważnymi pojęciami, jak konsument, konkurent, czy kontrahent. Na gruncie polskiego prawa pojęcie przedsiębiorcy jest rozumiane niejednolicie. Występuje przynajmniej kilkanaście aktów prawnych, które
posługują się tym pojęciem, przy czym każdy z nich inaczej je definiuje, w zależności
od potrzeb lub przedmiotu regulacji danego aktu. I tak przykładowo w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej37 przedsiębiorca został zdefiniowany
jako osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną,
której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca we własnym imieniu
konywanie działalności gospodarczej, Warszawa 2002, s. 25; B. Popowska, K. Kokocińska, Instrumenty
i formy prawne działania administracji gospodarczej, Poznań 2009.
30 Zob. C. Kosikowski, Nowe regulacje prawne w zakresie swobody działalności gospodarczej, „Państwo
i Prawo” 2004, z. 10, s. 9.
31 Zob. W. J. Katner, Podstawowe zagadnienia prawne nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
„Przegląd Prawa Handlowego” 2004, nr 12, s. 5–6.
32 Ustawa z 2 lipca 2004 r., t.j. Dz. U. 2013, poz. 672 z póź. zm.
33 Ustawa z 16 kwietnia 1993 r., t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z póź. zm.
34 Ustawa z 16 lutego 2007 r., Dz. U. Nr 50, poz. 331 z póź. zm.
35 Ustawa z 15 września 2000 r., t.j. Dz. U. 2013.1030 z póź. zm., dalej k.s.h.
36 Por. A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. I, Swobody rynku wewnętrznego, Warszawa 2009;
J. Nitkowska, Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej, „Służba Pracownicza”
2001, nr 11.
37 Dz. U. z 2004 r., nr 173, poz. 1807 z póź. zm.
— 165 —
rozdział v
działalność gospodarczą, przy czym za przedsiębiorcę uważa się także wspólnika
spółki cywilnej w zakresie, w jakim prowadzi w tej formie działalność gospodarczą.
Na podstawie ustawy z 23 kwietnia 1964 r. k.c.38 przedsiębiorcą jest osoba fizyczna,
osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 §1, prowadząca we
własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Ustawa z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji39 definiuje przedsiębiorcę jako osoby fizyczne,
osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które
prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą
w działalności gospodarczej. Ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów40 zawiera jedną z najszerszych w polskim prawie definicji przedsiębiorcy,
stanowiąc, że jest nim:
1. przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;
2. osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej;
3. osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub
prowadząca działalność w ramach wykonywania takiego zawodu;
4. osoba fizyczna, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą,
choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające
kontroli koncentracji;
5. związek przedsiębiorców.
W ustawie z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym41 za przedsiębiorcę uznaje się osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego
i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz. Natomiast w ustawie z 5 lipca 2001 r. o cenach42 jest nim przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także osoba prowadząca działalność wytwórczą
w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa,
warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego. W świetle ustawy z 20 sierpnia
1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym43 przedsiębiorcami są podmioty wpisane do
Rejestru Przedsiębiorców (art. 36 ustawy), a na gruncie ustawy z 9 czerwca 2011 r. prawo geologiczne i górnicze44 za przedsiębiorcę uznaje się osobę, która posiada koncesję
na prowadzenie działalności regulowanej tą ustawą.
38
39
40
41
42
43
44
Tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 121.
Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z póź. zm.
Dz. U. Nr 71, poz. 1206 z póź. zm.
Tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 385.
— 166 —
Normatywna analiza pojęcia
Tylko przykładowo wymienione wyżej akty prawne pokazują, jak rozmaicie definiowane jest pojęcie przedsiębiorcy w polskim systemie prawnym. Mając jednak na
względzie konieczność ustalenia pojęcia przedsiębiorcy na potrzeby postępowania
mediacyjnego w sprawach gospodarczych, zasadnym wydaje się sięgnięcie do systemowej regulacji pojęcia przedsiębiorcy. Taka regulacja ma miejsce w przywołanym
wyżej k.c. oraz w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Jak się powszechnie
przyjmuje, pierwszy akt prawny znajduje zastosowanie przede wszystkim w sferze
prawa prywatnego, drugi – w sferze prawa publicznego. Chociaż definicje zawarte
w obu aktach prawnych różnią się, de facto i de iure zakres znaczeniowy zawartego
w nich pojęcia przedsiębiorcy jest taki sam. Obie definicje zbudowane są z tych samych elementów składowych o identycznej treści.
W definicji przedsiębiorcy w obu aktach można wyodrębnić przynajmniej dwa
elementy składowe45. Pierwszym jest element podmiotowy, pozwalający wyróżnić
rodzaje podmiotów, które mogą być przedsiębiorcami. Są nimi osoby fizyczne, osoby prawne oraz niemające osobowości prawnej jednostki organizacyjne, którym na
podstawie przepisów szczególnych przyznana została jednak zdolność prawna. Obok
zdolności prawnej, której posiadanie warunkuje możność bycia podmiotem praw lub
obowiązków (tzw. bierna zdolność prawna), podmiotowość prawna realizowana jest
przede wszystkim poprzez zdolność do czynności prawnych (tzw. czynna zdolność
prawna). Zdolność do czynności prawnych, rozumiana jako zdolność do dokonywania czynności prawnych mocą własnych działań. O ile zdolność prawną człowiek
(osoba fizyczna) nabywa z chwilą urodzenia46, o tyle zakres zdolności do czynności
prawnych zależny jest od jego wieku oraz ewentualnego ubezwłasnowolnienia (całkowitego lub częściowego). Pełną zdolność do czynności prawnych, co do zasady,
mają osoby fizyczne pełnoletnie (tj. te które ukończyły 18 rok życia)47, ograniczoną
zdolność do czynności prawnych mają osoby niepełnoletnie, które jednak ukończyły
13 rok życia oraz osoby ubezwłasnowolnione częściowo, natomiast nie mają zdolności
do czynności prawnych osoby poniżej 13 roku życia oraz całkowicie ubezwłasnowolnione. Problem zdolności do czynności prawnych ma znaczenie dla ustalenia statusu
prawnego osoby fizycznej jako przedsiębiorcy48. O ile bowiem nie ma wątpliwości, że
osoby fizyczne mające pełną zdolność do czynności prawnych mogą być przedsiębiorcami, o tyle w literaturze i orzecznictwie powstał spór, czy osoby mające ograniczoną
zdolność lub w ogóle jej nieposiadające mogą uzyskać status przedsiębiorcy. Na ten
temat wypowiedział się m.in. Sąd Apelacyjny w Warszawie, odmawiając takim oso 45 Niektórzy podnoszą jeszcze trzeci element – funkcjonalny. Z uwagi jednak na jego ścisłe powiązanie
z elementem przedmiotowym w niniejszym opracowaniu omówione zostaną one łącznie.
46 Na marginesie powyższych rozważań wypada wskazać, że dziecko poczęte, a nienarodzone (tzw. nasciturus) ma niepełną i ograniczoną zdolność prawną.
47 Wyjątkiem w tym zakresie mogą być kobiety, które ukończyły 16 lat i za zgodą sądu z ważnych powodów zawarły związek małżeński. Uzyskują wtedy pełną zdolność do czynności prawnych.
48 Por. K. Pokryszka, Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej [w:] Publiczne prawo gospodarcze. Zarys wykładu, red. R. Blicharz Warszawa 2015, s. 37 i n.
— 167 —
rozdział v
bom możliwości prowadzenia działalności gospodarczej49. Przeciwne stanowisko,
moim zdaniem słuszne, reprezentują m.in. M. Etel50, K. Strzyczkowski51, M. Pazdan52,
Z. Miczek53, którzy obok wielu argumentów podkreślają, że żaden przepis prawa
nie wymaga od przedsiębiorcy posiadania pełnej zdolności do czynności prawnych.
Z uwagi na administracyjno-prawny aspekt tego pojęcia (kwestie procedury rejestracji przedsiębiorcy), tylko istnienie takiego przepisu może warunkować uzyskanie
statusu przedsiębiorcy od posiadania pełnej zdolności do czynności prawnych. Brak
przepisu, który uzależniałby możliwość rejestracji przedsiębiorcy (czy wykonywania
przez niego działalności gospodarczej) od posiadania przez niego pełnej zdolności do
czynności prawnych powoduje, że każde orzeczenie organu rejestracyjnego odmawiające rejestracji z uwagi na brak takiej zdolności dotknięte będzie sankcją nieważności
na podstawie art. 156 k.p.a.54
Drugim rodzajem podmiotów mogących uzyskać status przedsiębiorcy są osoby prawne. Zgodnie z art. 33 k.c., osobami prawnymi są Skarb Państwa oraz inne
jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną.
Należą do nich m.in. spółki akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, fundacje, fundusze inwestycyjne czy przedsiębiorstwa państwowe.
Trzeci rodzaj podmiotów, które mogą uzyskać status przedsiębiorcy stanowią jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, wyposażone jednak w atrybut
zdolności prawnej, nazywane czasem – nie do końca słusznie – „ułomnymi osobami prawnymi”. Wśród tej grupy podmiotów wymienić można niemające osobowości prawnej spółki prawa handlowego (spółki jawne, partnerskie, komandytowe,
komandytowo-akcyjne), spółki kapitałowe w organizacji, wspólnoty mieszkaniowe,
stowarzyszenia zwykłe.
Podkreślenia wymaga, że w zakresie elementu podmiotowego, definicje przedsiębiorcy zarówno w k.c., jak i w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie
różnią się. Chociaż ustawa o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że za
przedsiębiorców uważa się także wspólników spółki cywilnej w zakresie prowadzonej
przez nich działalności gospodarczej, nie zmienia to zakresu podmiotowego pojęcia
przedsiębiorcy w obu aktach prawnych. Zgodnie z art. 860 k.c. spółka cywilna to
umowa, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego przez działalnie w sposób oznaczony, w szczególności poprzez wnie 49 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 kwietnia 2009 r., VI ACa 1083/08, OSA 2012 r., nr 4,
poz. 12, s. 60. Podobnie C. Kosikowski, Prawo działalności gospodarczej, Warszawa 2001, s. 21;
S. Dmowski [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2003 r.,
s 146.
50 Zob. M. Etel, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim i prawie Unii Europejskiej oraz w orzecznictwie
sądowym, Warszawa 2012, s. 206 i n.
51 Zob. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2005, s. 244 i n.
52 Zob. M. Pazdan [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, t. 1, Warszawa 2004, s. 130.
53 Zob. M. Miczek, Osoba fizyczna jako przedsiębiorca – na tle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” 2005, nr 9, s. 26.
54 Ustawa z 14 czerwca 1960 r., t.j. Dz. U. z 2013.267 z póź. zm.
— 168 —
sienie wkładów, zaś jej stronami mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne
jak i tzw. ułomne osoby prawne.
Drugi element definicji przedsiębiorcy ma charakter przedmiotowy i polega na
scharakteryzowaniu wykonywanej działalności. Aby zgodnie z k.c. uzyskać status
przedsiębiorcy, należy prowadzić we własnym imieniu działalność gospodarczą lub
zawodową, natomiast w świetle przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej –działalność gospodarczą. Na pierwszy rzut oka wydaje się, że pomiędzy
obydwiema definicjami w tym zakresie zachodzi różnica. Tak jednak nie jest. Z powyższych uwag wynika, że dla stwierdzenia, czy dany podmiot jest przedsiębiorcą
czy nie, wystarczy ustalić, czy mieści się w grupie podmiotów mogących być przedsiębiorcami (w rozumieniu obu aktów prawnych) oraz czy podejmuje lub wykonuje
działalność gospodarczą, ewentualnie – jak wskazuje k.c. – zawodową. W tym miejscu
kluczowe staje się pojęcie działalności gospodarczej. Podobnie jak ma to miejsce
w przypadku definicji przedsiębiorcy, istnieje przynajmniej kilka definicji działalności gospodarczej w polskim porządku prawnym. Podstawową jednak dla polskiego
systemu prawnego definicję działalności gospodarczej zawiera ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej. Zgodnie z jej art. 2 działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie,
rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, a także działalność zawodowa,
wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Tak szeroką definicją działalności
gospodarczej można w zasadzie objąć większość przejawów ludzkiej aktywności
w obrocie prawnym. Zgodnie z normatywną definicją, aby określoną działalność
można było zakwalifikować jako gospodarczą, musi ona mieć zarobkowy, ciągły i zorganizowany charakter, a ponadto, jak wskazuje definicja, powinna ona mieścić się
w ramach działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej, usługowej, zawodowej
lub poszukiwania, rozpoznawania i eksploatacji zasobów naturalnych.
Prowadzenie działalności gospodarczej w celu zarobkowym stanowi jej istotę.
Wszelkie starania i wysiłki przedsiębiorców nastawione są na realizację tego jednego celu, jakim jest zysk. Zarobkowy cel działalności gospodarczej należy przy tym
rozumieć szeroko. Nie powinien być on utożsamiany jedynie z osiągnięciem zysku.
Szerokie orzecznictwo w tym zakresie wskazuje, że za zarobkowy należy uznać taki
sposób zachowania, który przy racjonalnym podejściu powinien przynieść zysk, nawet jeśli w określonej perspektywie czasowej przynosi straty. Jest to istotne m.in.
z tego powodu, że niejednokrotnie określone działania (np. marketingowe, reklamowe) nie przynoszą zysku od razu, lecz będąc nastawione na długofalowe skutki,
potrafią wygenerować zysk dopiero po upływie dłuższego czasu. Zysk, jako kategoria
ekonomiczna, oznacza nadwyżkę wpływów nad wydatkami w działalności gospodarczej. Wystąpienie zysku w działalności gospodarczej jest celem przedsiębiorcy. Temu
też służy jego zarobkowa działalność. Podkreślenia jednak wymaga, że pojawienie się
zysku nie jest determinantą statusu przedsiębiorcy. Brak zysku, a wręcz pojawienie
się strat, nie przesądza o tym, że dana osoba nie wykonuje działalności gospodarczej,
że nie jest przedsiębiorcą. Brak zysku lub strata jest bowiem naturalną konsekwencją
— 169 —
rozdział v
ryzyka gospodarczego, jakie przyjmuje na siebie przedsiębiorca podejmując określoną
działalność gospodarczą55.
Ciągłość jako cecha działalności gospodarczej oznacza pewien stan, polegający na
stałej gotowości przedsiębiorcy do świadczenia określonego rodzaju usług na rzecz
osób trzecich. Wprowadzenie cechy ciągłości działalności do definicji działalności
gospodarczej miało na celu podkreślenie wykluczenia z zakresu znaczeniowego pojęcia działalności gospodarczej sporadycznej, przypadkowej aktywności gospodarczej,
wykonywanej bez wyraźnego zamiaru jej kontynuowania lub powtarzania. Za działalność wykonywaną ciągle z całą pewnością należy uznać działalność wykonywaną
non stop, permanentnie. W rozumieniu definicji działalności gospodarczej ciągła
jest również działalność wykonywana z przerwami56. Przykładem takiej działalności
może być działalność wykonywana sezonowo. Spory dotyczą możliwości uznania jednorazowej czynności/działalności, która – rzecz jasna – spełnia pozostałe przesłanki
uznania jej za działalność gospodarczą. Wszystko bowiem zależy od okoliczności
danego przypadku. Jednorazowa czynność, działalność incydentalna, o mniejszym
znaczeniu gospodarczym, może nie być kwalifikowana jako działalność gospodarcza (np. jednorazowa naprawa samochodu sąsiada, zakupy dla kolegi, udzielenie
godzinnej lekcji z dowolnego przedmiotu). W sytuacji jednak bardziej złożonych
okoliczności nawet jednorazowe działanie może być uznane za wykonywanie działalności gospodarczej (np. wybudowanie domu, osiedla, stworzenie spółki, której
celem będzie wykonanie tylko jednej usługi)57.
Cechę zorganizowania można odnosić do dwóch aspektów działalności. Pierwszy,
mający niejako charakter uprzedni, dotyczy zorganizowania przedsiębiorcy na etapie podejmowania działalności gospodarczej. W tym znaczeniu, zorganizowanie
oznacza przygotowanie się przedsiębiorcy do prowadzenia działalności. Chodzi przy
tym zarówno o przygotowanie formalnoprawne, jak i logistyczne, materialne. Pod
względem formalnoprawnym, uzyskanie statusu przedsiębiorcy związane jest bowiem
z koniecznością wypełnienia wielu obowiązków formalnych, zwłaszcza rejestracyjnych (w tym przede wszystkim wpisu do właściwego rejestru – osób fizycznych do
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, natomiast co do
zasady pozostałych przedsiębiorców do Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego
w ramach Krajowego Rejestru Sądowego, zgłoszenie do ZUS-u, urzędu skarbowego,
55 Na temat zarobkowego charakteru działalności gospodarczej zob. m.in. A. Powałowski [w:] Ustawa
o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, red. A. Powałowski, Warszawa 2007, s. 26 i n.;
C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 27 i n.
Zob. także wyrok NSA z 30 marca 1994 r., SA/Ł 224/93 niepubl.; uchwała SN z dnia 18 czerwca 1991 r.,
III CZP 40/91, OSNC 1992/2/17.
56 W. Kubala, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2000, s. 46.
57 Na temat ciągłości zob. m.in. A. Janiak [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Część ogólna, red. A. Kidyba, Warszawa 2012. W szczególności zob. J. Odachowski, Ciągłość działalności gospodarczej, „Glosa”
2003, nr 10. Z orzecznictwa zob. postanowienie SA w Szczecinie z 7 sierpnia 2006 r., I ACz 441/06,
niepubl., LEX nr 279 953; wyrok WSA w Poznaniu z 13 grudnia 2007 r., III SA/Po 665/07, niepubl.
LEX nr 493 211; wyrok WSA w Warszawie z 8. października 2007 r., VI SA/Wa 1007/07, niepubl.,
LEX nr 384 175; Wyrok SN z 4 stycznia 2008 r., I UK 208/07, LEX nr 442 841.
— 170 —
założenie rachunku bankowego), a także, w zależności od przedmiotu działalności,
uzyskanie np. zezwolenia, koncesji czy wpisu do właściwego rejestru działalności
regulowanej itp. Wypełnienie obowiązków formalnych przy podejmowaniu działalności gospodarczej warunkuje legalność jej prowadzenia. Natomiast przygotowanie
logistyczne, materialne związane jest z koniecznością merytorycznego przygotowania się do wykonywania działalności. Oznacza to, że przedsiębiorca, w zależności
od rodzaju, czy charakteru prowadzonej działalności, powinien uzyskać np. tytuł
prawny do lokalu lub miejsca, w którym będzie prowadził działalność, nabyć urządzenia, narzędzia lub sprzęt niezbędny do wykonywania działalności, wyposażyć lokal,
przygotować zaplecze, nawiązać współpracę z kontrahentami itd. Wykonanie ogółu
tego rodzaju czynności składa się na zorganizowanie działalności. Drugim aspektem
zorganizowania działalności gospodarczej jest „zorganizowanie” już na etapie jej
wykonywania. W tym rozumieniu odnosi się raczej do płynności, profesjonalizmu
w wykonywaniu działalności. Przedsiębiorca zorganizowany to taki, który jest przygotowany na większość okoliczności, jakie mogą mieć miejsce w trakcie prowadzenia
działalności gospodarczej. Nie oznacza to oczywiście przygotowania się na wszystkie
możliwości, bo jest to zwykle niemożliwe, ale chodzi o taki stan zorganizowania, aby
nawet w przypadku wystąpienia nieprzewidzialnych sytuacji przedsiębiorca umiał
sobie z nimi poradzić58. Cecha zorganizowania działalności jest niezwykle istotna
nie tylko w praktyce obrotu, ale także pod względem prawnym. Przedsiębiorcy, jako
osoby zawodowo zajmujące się przyjmowaniem określonego rodzaju zleceń, ponoszą
bowiem odpowiedzialność według podwyższonych standardów, tzn. wymaga się od
nich wyższej od przeciętnej staranności przy wykonywaniu działalności gospodarczej
(art. 355 §2 k.c.)59.
Sumując, wypada zauważyć, że cecha zorganizowania jest związana z ciągłością.
Racjonalny, rozsądny przedsiębiorca organizuje się bowiem, zakładając ciągłe, a nie
sporadyczne, przypadkowe działanie. Kryterium prowadzenia działalności gospodarczej w sposób zorganizowany i ciągły służyć ma przede wszystkim podkreśleniu
profesjonalnego, zawodowego charakteru działalności60.
Katalog rodzajów działalności wymienionych w definicji działalności gospodarczej
jest otwarty – podane w nim rodzaje aktywności są przykładowe. Należy zauważyć, że katalog jest tak stworzony, że trudno znaleźć nieobjęty jego zakresem rodzaj
58 Np. poprzez zawarcie stosownych umów z producentami czy dostawcami materiałów, sprzętu, urządzeń itd. lub umiejętność ich niezwłocznego pozyskania w celu należytego wykonania umowy na
rzecz swojego klienta.
59 Na temat zorganizowanego charakteru działalności gospodarczej zob. m.in. C. Kosikowski, Pojęcie
przedsiębiorcy w prawie polskim, „Państwo i Prawo” 2001, nr 4; Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, red. H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowski, Warszawa 2009, s. 240–241.
60 Zob. m.in.: uchwała SN z 6 grudnia 1991 r., III CZP 117/91, OSNC 1992/5/65, w której to sąd podkreślił, że działalność gospodarczą wyróżniają pewne specyficzne właściwości, do których należy
zaliczyć: 1) zawodowy (a więc stały) charakter, 2) związaną z nim powtarzalność podejmowanych
działań, 3) podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania, oraz 4) uczestnictwo w obrocie
gospodarczym. Myśli te zostały powtórzone również w wyroku SN z 11. października 1996 r., III RN
4/96, OSNP 1997/10/160.
— 171 —
rozdział v
działalności. Określenie charakteru działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej
i usługowej oraz działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania kopalin powinno być dokonywane na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności61. Z wymienionych w definicyjnym katalogu rodzajów działalności na szczególną uwagę zasługuje działalność zawodowa,
przez którą należy rozumieć przede wszystkim wykonywanie tzw. wolnych zawodów.
Ujęcie w definicji działalności gospodarczej działalności zawodowej skutkuje pokrywaniem się zakresu znaczeniowego przedsiębiorcy w rozumieniu k.c. i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Stąd, pomimo braku w definicji przedsiębiorcy na
gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej działalności zawodowej, to
poprzez nawiązanie w niej do definicji działalności gospodarczej, za przedsiębiorcę
w świetle jej regulacji należy uznać także osoby prowadzące działalność zawodową.
Tym samym obie definicje przedsiębiorcy mają te same zakresy znaczeniowe62.
Jak już była mowa wyżej, w polskim systemie prawnym nie ma jednolitej definicji
przedsiębiorcy na gruncie prawa publicznego, a obowiązujące przepisy nie określają,
od którego momentu można mówić o uzyskaniu statusu przedsiębiorcy. Wielość
regulacji pojęcia przedsiębiorcy w polskim systemie prawnym generuje nietypowe
sytuacje. Może bowiem zdarzyć się, że osoba wykonująca swój zawód czy też prowadząca inną działalność niebędącą jej działalnością zawodową, nawet jeżeli działalność
ta nie będzie mogła być uznana za działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy
o swobodzie działalności gospodarczej, może być uznana za przedsiębiorcę (np. na
gruncie przepisów prawa konkurencji). Możliwa jest także odwrotna sytuacja, w której dany podmiot, pomimo faktu prowadzenia działalności, która spełnia kryteria
umożliwiające uznanie jej za działalność gospodarczą, nie będzie mógł być uznany
za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, np.
osoby prowadzące działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz
chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego63. Należy przy tym podkreślić, że jednocześnie osoby takie w świetle prawa
konkurencji mogą być uznane za przedsiębiorców. Warto także wskazać na możliwość uznania za przedsiębiorcę danego podmiotu w rozumieniu ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym przy jednoczesnym niespełnianiu przesłanek uznania za przedsiębiorcę w świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (podmiot wpisany
do rejestru, lecz niewykonujący działalności gospodarczej).
61 Rozporządzenie Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności,
Dz. U. Nr 251, poz. 1885 z póź. zm.
62 J. Sznajder, Pojęcie przedsiębiorcy [w:] Prawo gospodarcze. Kompendium, red. J. Olszewski, Warszawa
2013, s. 15–16.
63 A także wynajmowanie przez rolników pokoi, sprzedaż posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów oraz wyrobu wina przez producentów
będących rolnikami wyrabiającymi mniej niż 100 hektolitrów wina w ciągu roku gospodarczego, o których mowa w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o wyrobie i rozlewie wyrobów winiarskich,
obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina (Dz. U. Nr 120, poz. 690 i Nr 171, poz. 1016) – na
podstawie art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
— 172 —
Poczynione wyżej uwagi mają istotne znaczenie przy ustalaniu możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, a także uznania za przedsiębiorców takich podmiotów prawa, które nie podlegają obowiązkowi wpisania do właściwego rejestru
przedsiębiorców. Chodzi tu głównie o wspomniane wcześniej spółki kapitałowe w organizacji, które prawnie istnieją niezależnie od wpisania ich do rejestru przedsiębiorców czy ewidencji, które jako osoby prawne również mogą prowadzić działalność
gospodarczą, choć nie podlegają wpisowi do żadnego z ww. rejestrów. W świetle
powyższych uwag w literaturze można spotkać się z formalnym i materialnym pojęciem przedsiębiorcy. W znaczeniu formalnym jest to podmiot wpisany do właściwego
rejestru, np. spółka akcyjna, natomiast w znaczeniu materialnym – podmiot, który
w świetle określonego aktu prawnego, niezależnie od tego, czy jest wpisany do rejestru
lub ewidencji, uznawany jest za przedsiębiorcę. Kryterium takiego rozróżnienia ma
charakter formalny i jest nim wymóg wpisu do właściwego rejestru64.
Mnogość aktów prawnych definiujących na własne potrzeby pojęcie działalności
gospodarczej oraz przedsiębiorcy (przyjmując szersze bądź węższe ich rozumienie)
sprawia uzasadnione wrażenie chaosu. Okazuje się, że nie jest oczywistym na gruncie
konkretnych aktów prawnych, iż przedsiębiorca to ten, który prowadzi działalność
gospodarczą. Jak widać definicje przedsiębiorcy inaczej określone dla potrzeb prawa
publicznego, prywatnego, podatkowego oraz odrębnych ustaw branżowych nie rozwiewają wątpliwości, wręcz przeciwnie, mnożą pytania, które pojawiają się podczas
analizy konkretnych stanów faktycznych.
Na koniec należy podkreślić, że sprawa ma charakter gospodarczy, jeżeli dotyczy
stosunków cywilnych między przedsiębiorcami, ale tylko w zakresie prowadzonej
przez nich działalności gospodarczej. Ponieważ dana osoba, a zwłaszcza osoba fizyczna, dokonując określonej czynności prawnej może występować zarówno w charakterze przedsiębiorcy, jak i osoby niemającej takiego statusu, za przedsiębiorcę może
zostać uznana tylko wówczas, gdy dokonywała określonej czynności jako przedsiębiorca. W przeciwnym wypadku zwykle działa jako konsument lub klient, i w takiej
sytuacji ewentualny spór między stronami nie będzie miał charakteru gospodarczego.
W tym miejscu warto zasygnalizować kim jest druga strona stosunków gospodarczych, czyli konsument.
POJĘCIE KONSUMENTA
Nie ulega wątpliwości, że w obrocie gospodarczym dochodzi do konfliktów nie tylko
pomiędzy przedsiębiorcami, ale także pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami,
którzy nie będąc profesjonalistami objęci są szczególną ochroną prawną.
Na kanwie nauki problem definicji konsumenta wzbudzał wiele wątpliwości.
Szerokie zainteresowanie wśród przedstawicieli doktryny prezentowanym zagadnieniem, pozwoliło wykształcić zróżnicowane poglądy w tej materii. Według pierw 64 Publiczne prawo gospodarcze. Zarys wykładu, dz. cyt., s. 19–25.
— 173 —
rozdział v
szej koncepcji konsumentem jest każdy, kto nabywa rzecz dla własnych potrzeb, bez
zamiaru dalszej odsprzedaży. Oznacza to, że zgodnie z tą koncepcją nie są wyłączeni z kategorii konsumentów także przedsiębiorcy, byleby jako nabywcy nie działali
w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Według drugiej koncepcji konsumentem jest nabywca rzeczy dla siebie, ale tylko wtedy, gdy transakcja nie jest dokonywana między podmiotami gospodarczymi (przedsiębiorcami). W myśl trzeciej
koncepcji konsumentem jest tylko ten, kto nie będąc przedsiębiorcą zaspakaja swoje
potrzeby, rodzinne, domowe65.
Zagadnieniem kluczowym w kontekście zbudowania definicji konsumenta jest
określenie podmiotów, którym można przypisać status konsumenta. Jak podkreśla
się w literaturze, sformułowanie jednolitej definicji nie jest zadaniem prostym, tym
bardziej że w poszczególnych regulacjach ochronnych, bazujących przede wszystkim na prawie wspólnotowym, występuje wiele różniących się między sobą określeń
konsumenta. Wraz z nowelą z 14 lutego 2003 r. k.c.66 wprowadzono do polskiego
porządku prawnego oraz części ogólnej prawa cywilnego legalną definicję konsumenta, stanowiącą w gruncie rzeczy wzorzec, mający znaczenie dla całego prawa
cywilnego67. Jako regułę ogólną przyjęto wąskie rozumienie tego pojęcia, obejmując
jego zakresem wyłącznie osoby fizyczne. Zgodnie z art. 221 k.c. za konsumenta uważa
się obecnie osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W świetle przyjętej
definicji z kręgu konsumentów wykluczone zostały wszelkie osoby prawne, a także
inne jednostki organizacyjne, takie jak ułomne osoby prawne.
Definicja konsumenta przyjęta w k.c. łączy kryterium podmiotowe i przedmiotowe.
Za konsumenta może być uznana tylko osoba fizyczna dokonująca czynności cywilnoprawnej, która ma wywołać skutek prawny w relacji z przedsiębiorcą. Istotne jest
jednak, by czynność ta nie była bezpośrednio związana z prowadzoną przez tę osobę
działalnością gospodarczą lub zawodową68.
Przyjmuje się, że definicja konsumenta składa się z czterech komponentów. Po
pierwsze, konsumentem może być tylko osoba fizyczna, po drugie, musi ona dokonywać czynności prawnej, po trzecie, czynność ta pozostaje w określonej relacji z rolą
społeczną tej osoby, a po czwarte, adresatem oświadczenia woli jest przedsiębiorca.
Definicja ta ma charakter funkcjonalny, bowiem status konsumenta uzależniony jest
przede wszystkim od roli ekonomicznej, jaką pełni dana osoba fizyczna w konkretnej
sytuacji. W zależności od okoliczności ta sama osoba może być raz uznana za konsumenta, a innym razem może pełnić rolę przedsiębiorcy69.
65 W. J. Katner, M. Stahl, W. Nykiel, Umowa sprzedaży w obrocie gospodarczym. Zagadnienia prawa
cywilnego, administracyjnego i podatkowego, Warszawa 1996, s. 31.
66 Dz. U. Nr 49, poz. 408.
67 W kodeksie cywilnym definicja konsumenta pojawiła się po raz pierwszy w art. 3841 §3. Zgodnie z nim
za konsumenta uważało się osobę, która zawierała umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio nie
związanym z działalnością gospodarczą.
68 T. Sokołowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, t. I. Część ogólna, s. 114–117.
69 Tamże. Por. także T. Pajor [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, red. P. Księżak, Warszawa
2014, s. 250–266.
— 174 —
Jeżeli osoba fizyczna nie prowadzi działalności gospodarczej lub zawodowej, przypisanie jej statusu konsumenta nie budzi wątpliwości. Sytuacja jednak komplikuje się,
gdy osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą lub zawodową, czyli jest przedsiębiorcą. W myśl art. 221 k.c. nie ma przeciwskazań, by przedsiębiorca występował
w obrocie jako konsument. Jest to jednak możliwe, o ile dokonuje on czynności prawnej niezwiązanej z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Owa czynność
powinna być podjęta zasadniczo w innym celu niż gospodarczy lub zawodowy, np.
w celu prywatnym. Ponadto wskazane w definicji kryterium bezpośredniego związku danej czynności z działalnością gospodarczą lub zawodową pozwala przyjąć, że
przedsiębiorca będzie działał jako konsument także wtedy, gdy podjęta przez niego
czynność będzie związana z jego działalnością jedynie pośrednio70. W przypadku
przedsiębiorców będących osobami fizycznymi kwalifikacja podejmowanych czynności jako konsumenckich lub stricte profesjonalnych wymaga zawsze indywidualnej
analizy przypadku.
PRAWNE FORMY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
Polskie prawodawstwo przewiduje kilkanaście form prawnych, w ramach których
może być prowadzona działalność gospodarcza. Wśród nich można wymienić przede
wszystkim prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie samozatrudnienia,
czyli indywidualnie zarejestrowaną przez osobę fizyczną działalność gospodarczą,
a także spółki, stowarzyszenia, fundacje, spółdzielnie, europejskie zgrupowania interesów gospodarczych (EZIG) czy spółki europejskie. Z uwagi na przedmiot i charakter niniejszego opracowania, a także mając na względzie najczęstsze występowanie
w praktyce obrotu dwóch pierwszych z przedstawionych form, poniżej krótko scharakteryzowani zostaną indywidualni przedsiębiorcy oraz spółki.
Indywidualni przedsiębiorcy (tzw. samozatrudnienie)
Relatywnie najprostszą formą prowadzenia działalności gospodarczej jest jej podjęcie przez osobę fizyczną, która staje się tym samym przedsiębiorcą. Na przestrzeni
ostatnich 25 lat proces podejmowania działalności gospodarczej przez osoby fizyczne uległ istotnemu uproszczeniu i odformalizowaniu, dzięki czemu współcześnie
możliwe jest podjęcie działalności gospodarczej już od chwili złożenia wniosku
rejestracyjnego, zaś sama procedura nie trwa dłużej niż 2 dni robocze. Do legalnego wykonywania działalności gospodarczej w Polsce przez osobę fizyczną wystarczy złożenie bezpłatnego wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej (prowadzonej przez Ministra Gospodarki), który obejmuje dane dotyczące: wnioskodawcy (przyszłego przedsiębiorcy), dane potrzebne do
70 M. Pazdan [w:] System prawa prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2012,
s. 1112–1113. S. Koroluk, Zmiana definicji konsumenta w Kodeksie cywilnym – propozycja interpretacji,
„Monitor Prawniczy” 2003, nr 10, s. 443.
— 175 —
rozdział v
rejestracji w Urzędzie Skarbowym, Urzędzie Statystycznym, Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych. Ponadto należy założyć rachunek bankowy, którym może być także
rachunek osobisty oraz podać dane pozwalające go zidentyfikować przez organ ewidencyjny (Minister Gospodarki). Wniosek można złożyć elektronicznie lub w wersji
papierowej w dowolnej gminie. Ponadto w przypadku działalności reglamentowanej,
niezbędne jest uzyskanie odpowiednio koncesji, zezwoleń, wpisu do szczególnych
rejestrów zwanych rejestrami działalności regulowanej czy licencji. Działalność gospodarczą można legalnie rozpocząć od chwili złożenia wniosku71.
Spółki
Bardziej złożoną formą prowadzenia działalności gospodarczej są spółki. Polskie
prawo zasadniczo reguluje ich funkcjonowanie w dwóch aktach prawnych, tj. w k.c.,
gdzie uregulowana jest instytucja prawa spółki cywilnej, oraz we wspomnianym
wcześniej k.s.h. określającym zasady działania spółek handlowych, które dzieli się
na osobowe oraz kapitałowe.
Zgodnie z art. 860 k.c. spółka cywilna to umowa, w której wspólnicy zobowiązują
się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez działanie w sposób
oznaczony, w szczególności poprzez wniesienie wkładów. Do utworzenia spółki
cywilnej wystarczy zawarcie umowy, która dla celów dowodowych powinna być
sporządzona w formie pisemnej. Spółka cywilna nie jest podmiotem, a jedynie
umową, która łączy wspólników prowadzących wspólnie przedsiębiorstwo. Każdy
ze wspólników spółki cywilnej jest odrębnym przedsiębiorcą. W spółce cywilnej,
odmiennie niż ma to miejsce w przypadku spółek handlowych, zasadą jest, że
każdy ze wspólników jest uprawniony do reprezentowania spółki w takim zakresie,
w jakim jest uprawniony do prowadzenia jej spraw72. Z reguły więc, każdy z nich
może reprezentować sprawy w postępowaniu mediacyjnym, ewentualnie może
w tym celu powołać odpowiedniego pełnomocnika. Spółka cywilna jako umowa
korporacyjna stanowi dogodną podstawę prawną do prowadzenia przedsiębiorstwa na większą (lecz nie wielką) skalę, niż przedsiębiorstwo prowadzone przez
jedną osobę fizyczną – w formie samozatrudnienia. Wspólnicy w spółce cywilnej
ponoszą wobec wierzycieli osobistą, solidarną i bezpośrednią odpowiedzialność
za podjęte zobowiązania. Majątek zgromadzony w ramach spółki cywilnej stanowi
współwłasność łączną (nie ułamkową) wspólników i przez czas trwania umowy
jest niepodzielny73.
71 Szerzej: K. Pokryszka, dz. cyt., s. 19–105.
72 Na marginesie warto zwrócić uwagę, że ustawodawca w tym zakresie posługuje się jeszcze nomenklaturą właściwą dla regulacji spółki cywilnej z okresu, kiedy traktowana była jako podmiot odrębny
od jej wspólników.
73 Szerzej: W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Warszawa 2014, s. 1–35; A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2014, s. 235–241; J. Lic, Spółka cywilna. Dylematy podmiotowości prawnej,
Warszawa 2013; M. Łączkowska, Spółka cywilna jako forma prowadzenia działalności gospodarczej
a ustawowa wspólność majątkowa małżeńska, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007, nr 7; M. Podleś,
Spółka cywilna w obrocie gospodarczym, Warszawa 2009.
— 176 —
Równolegle do k.c. w polskim systemie prawnym obowiązuje k.s.h., który reguluje
zakładanie, organizację, funkcjonowanie, w tym przekształcanie czy łączenie, oraz
likwidację tzw. spółek handlowych. W przeciwieństwie do spółki cywilnej, spółki
handlowe są odrębnymi od ich wspólników podmiotami prawa i to one posiadają
status przedsiębiorców, jeśli prowadzą działalność gospodarczą. Ponieważ spółki handlowe są odrębnymi od wspólników podmiotami prawa, to one występują
w obrocie, nabywają prawa, zaciągają zobowiązania, pozywają lub są pozywane,
prowadzą przedsiębiorstwo pod własną firmą74.
Zgodnie z k.s.h. przez umowę spółki wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się
dążyć do osiągnięcia wspólnego celu poprzez wniesienie wkładów oraz, jeśli umowa
albo statut stanowiący podstawę ich funkcjonowania tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób. Kodeks wprowadza podział spółek handlowych na
spółki osobowe i kapitałowe. Do spółek osobowych zalicza spółkę jawną, spółkę
partnerską, spółkę komandytową oraz spółkę komandytowo-akcyjną, natomiast
wśród spółek kapitałowych wymienia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz spółkę akcyjną75. Do powstania spółki handlowej co do zasady niezbędne jest
podpisanie odpowiednich dokumentów erekcyjnych (umowy lub statutu), zebranie określonego kapitału, wybranie władz tworzonej spółki oraz przeprowadzenie
określonej procedury rejestracyjnej, która kończy się wpisem do specjalnego rejestru przedsiębiorców, prowadzonego przez sąd rejestrowy. Każda spółka handlowa
powstaje z chwilą jej rejestracji. Od tego też momentu co do zasady może rozpocząć
działalność gospodarczą. Pierwotny majątek spółki handlowej, który tworzą wkłady wniesione przez wspólników, w wyniku prowadzonej działalności może ulegać
powiększaniu lub zmniejszaniu, narażając spółkę na jej likwidację, a w najgorszym
wypadku upadłość76.
Spółek osobowych, choć są podmiotami prawa, polski ustawodawca nie wyposażył w pełną osobowość prawną, nadając im status jednostek organizacyjnych,
niemających osobowości prawnej wyposażonych jednak w zdolność prawną. Jest
to specyficzny, trzeci obok osób fizycznych i prawnych rodzaj podmiotów prawa
w polskim systemie prawnym. Spółki handlowe są odrębnymi od wspólników podmiotami prawa, i ponieważ to one występują w obrocie, one również ponoszą odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania. Jednak cechą charakterystyczną spółek
osobowych jest możliwość subsydiarnego dochodzenia roszczeń także od wspólników, tj. w przypadku, gdyby egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna.
Odpowiedzialność wspólników spółek osobowych choć jest subsydiarna, to jednak
osobista, solidarna i co do zasady nieograniczona. Co do zasady, gdyż regulacja
kolejno wymienionych wyżej osobowych spółek handlowych pozwala ograniczać
74 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 242 i n.; M. Asłanowicz, Elementy konstrukcyjne osobowych
spółek handlowych, „Przegląd Sądowy” 2001, nr 5; J. Lewandowski, Prawo handlowe, Warszawa 2008.
75 Zob. M. Litwińska, Typologia spółek w kodeksie spółek handlowych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2001, nr 2.
76 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 245 i n.; A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2005, s. 3 i n.
— 177 —
rozdział v
odpowiedzialność za zobowiązania spółki względem jej wierzycieli przynajmniej
części ze wspólników. Ograniczenia te w pewnych przypadkach mogą wręcz prowadzić do wyłączenia ich odpowiedzialności zarówno w stosunkach wewnętrznych (tj.
między wspólnikami), jak i zewnętrznych (tj. wobec osób trzecich, wierzycieli spółki).
Inną cechą charakterystyczną spółek osobowych jest możliwość prowadzenia spraw
spółki i jej reprezentowania bezpośrednio przez samych wspólników. Konstrukcja
prawna spółek osobowych powoduje, że są to niezwykle elastyczne formy prawne
przedsiębiorców, pozwalające na prowadzenie działalności gospodarczej zarówno
na większą, jak i mniejszą skalę. W spółkach osobowych zasadą jest, że prawo zarządzania i reprezentacji przysługuje każdemu wspólnikowi. Znajduje ona w pełni
zastosowanie w spółkach cywilnych oraz w spółkach jawnych. Natomiast w spółce
partnerskiej partnerzy mają ponadto możliwość ustanowienia zarządu na wzór zarządu uregulowanego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Wyjątkiem są spółki
komandytowe i komandytowo-akcyjne, w których wspólnicy pasywni (komandytariusze i akcjonariusze) na podstawie ustawy nie mają takich praw. Mogą je jednak
realizować albo na podstawie umowy spółki (w przypadku komandytariuszy), albo
w zakresie prowadzenia spraw spółki poprzez organy, jak ma to miejsce w przypadku
spółki komandytowo-akcyjnej (rada nadzorcza lub walne zgromadzenie). Zarówno
w spółkach osobowych, jak i kapitałowych prawo do ich reprezentacji może być
powierzone pełnomocnikom, jak i prokurentom77.
Spółka jawna to spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną
firmą i nie jest inną spółką handlową. Jest to modelowa, wzorcowa spółka osobowa,
na której konstrukcji opierają się inne rodzaje spółek osobowych. Każdy kolejny uregulowany k.s.h. rodzaj spółki osobowej wprowadza do tej konstrukcji modyfikacje,
w coraz większym stopniu zbliżając się do rozwiązań typowych dla spółek kapitałowych. Utworzenie spółki jawnej wymaga sporządzenia umowy w formie pisemnej
ad solemnitatem, podpisania jej przez jej przyszłych wspólników i zarejestrowania
w rejestrze przedsiębiorców. Wspólnicy ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania
spółki, analogicznie jak wspólnicy w spółce cywilnej, z tym że ich odpowiedzialność
jest subsydiarna (a także solidarna i osobista) i jest odpowiedzialnością za zobowiązania spółki, a nie – jak ma to miejsce w przypadku spółki cywilnej – za ich własne
zobowiązania.
Reprezentacja i prowadzenie spraw spółki także w postępowaniu mediacyjnym
należy do każdego wspólnika. Prawa reprezentacji wspólnik może być pozbawiony
w umowie albo na mocy prawomocnego orzeczenia sądu, przy czym może nastąpić
to wyłącznie z ważnych powodów. Prawo reprezentacji może być również ograniczo 77 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 245 i n.; tenże, Handlowe spółki osobowe, Warszawa
2013; Polskie prawo handlowe, red. J. Ciszewski, Warszawa 2011, s. 108 i n.; Prawo handlowe, red.
J. Okolski, M. Modrzejewska, Warszawa 2012, s. 134 i n.; Prawo spółek handlowych, red. A. Koch,
J. Napierała, Warszawa 2013, s. 30 i n.; A. J. Witosz, Odpowiedzialność wspólników spółek osobowych. Przypadki szczególne, Warszawa 2008; A. J. Witosz, Subsydiarna odpowiedzialność wspólników spółek osobowych, Warszawa 2009; Prawo spółek osobowych, red. A. Szajkowski, t. XVI,Warszawa 2008.
— 178 —
ne na mocy umowy, zgodnie z którą reprezentować spółkę może wspólnik łącznie
z innym wspólnikiem lub prokurentem78.
Spółka partnerska jest spółką osobową utworzoną przez wspólników, zwanych
tu partnerami, w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. Wśród przedstawicieli wolnych zawodów kodeks wymienia m.in. adwokatów, radców prawnych, notariuszy, lekarzy położne, pielęgniarki,
architektów, księgowych, doradców podatkowych, biegłych rewidentów, rzeczoznawców majątkowych, tłumaczy przysięgłych, brokerów ubezpieczeniowych. Umowa
spółki partnerskiej podobnie jak spółki jawnej powinna być sporządzona w formie
pisemnej ad solemnitatem. Z uwagi na przedmiot jej działalności partnerami mogą
być tylko osoby fizyczne posiadające prawo wykonywania określonego wolnego zawodu. Istotą tego rodzaju spółki jest możliwość wyłączenia odpowiedzialności partnera
za zobowiązania spółki powstałe w związku z wykonywaniem wolnego zawodu przez
pozostałych jej partnerów, jak również za zachowania osób zatrudnionych przez spółkę, niezależnie od podstawy zatrudnienia, a podlegających kierownictwu innego
partnera przy wykonywaniu przez niego usług związanych z działalnością spółki.
Sprawy spółki może prowadzić oraz reprezentować zarząd spółki albo wspólnicy.
W przypadku powołania zarządu kompetencje do prowadzenia i reprezentacji należą
wyłącznie do niego, przy czym trzeba pamiętać, że w skład zarządu mogą być powołane osoby zarówno spośród wspólników, jak i spoza ich grona. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli umowa spółki nie
zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka zarządu łącznie z prokurentem. Każdy członek zarządu może prowadzić bez
uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności
spółki. W większości przypadków uchwała taka będzie jednak wymagana, bowiem
przedmiotem przeważającej liczby postępowań mediacyjnych są spory, mające istotne
znaczenie dla przedsiębiorców. W drugim przypadku – gdy reprezentacja i prowadzenie spraw spółki należy do wspólników – stosuje się przepisy o spółce jawnej79.
Spółka komandytowa to spółka osobowa, mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co
78 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 263–289; G. Gorczyński, Spółka jawna jako podmiot
prawa, Warszawa 2009; J. Witosz, Prowadzenie spraw i reprezentacja spółek osobowych, Warszawa
2013; M. Nieradka-Bernaciak, J. Rodek, Sz. Zięba, A. Rogulska-Kikoła, Spółka jawna. Zagadnienia
praktyczne, Warszawa 2012; S. Kuros, M. Toczek, A. Kuraś, Spółki osobowe. Prawo spółek, prawo podatkowe i bilansowe, Warszawa 2012, s. 17–27; Sz. Ciarkowski, Spółka jawna – powstanie, zarządzanie,
przekształcania. Komentarz, przykłady, wzory, Gdańsk 2007.
79 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 289–303; M. Asłanowicz, Spółka partnerska, Warszawa
2004; Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. W. Pyzioł, Warszawa 2008; K. Kamińska, R. Strzelczyk: Status prawny spółki partnerskiej, „Ius Novum” 2014; A. Nowacki, Przedmiot działalności spółki
partnerskiej, „Prawo Spółek” 2011, nr 10; tenże, Reprezentacja spółki partnerskiej przez partnerów,
„Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 2; tenże, Zarząd spółki partnerskiej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 3; D. Nowak, Wadliwa spółka partnerska, Warszawa 2010; D. Wajda, Zarząd w spółce
partnerskiej, „Prawo Spółek” 2007, nr 6.
— 179 —
rozdział v
najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a odpowiedzialność co najmniej jednego wspólnika (komandytariusza) jest ograniczona. Umowa spółki komandytowej powinna być zawarta w formie aktu notarialnego.
Istotą tego rodzaju spółki jest połączenie dwóch grup wspólników, z których jedna
(komandytariusze) dysponuje aktywami, a druga (komplementariusze) pomysłem na
wspólne przedsięwzięcie, którego bez majątku komandytariuszy nie byłyby w stanie
zrealizować. Takie połączenie dwóch grup interesów determinuje wewnętrzne stosunki prawne, zwłaszcza w odniesieniu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji (prawo zastrzeżone co do zasady na rzecz komplementariuszy), a także rzutuje
bezpośrednio na odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki wobec osób
trzecich (pełna subsydiarna odpowiedzialność komplementariuszy oraz ograniczona
odpowiedzialność komandytariuszy).
Spółkę reprezentują wspólnicy będący komplementariuszami, których z mocy
umowy spółki albo prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki. Każdy komplementariusz ma prawo reprezentować spółkę. Umowa
spółki może przewidywać, że jest on pozbawiony prawa reprezentowania spółki albo
że jest uprawniony do jej reprezentowania tylko łącznie z innym komplementariuszem lub prokurentem. Natomiast komandytariusz jest uprawniony do reprezentacji
spółki wyłącznie jeśli ma stosowne pełnomocnictwo, bowiem może działać jedynie
jako pełnomocnik.
Komandytariusz nie ma prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki, chyba że
umowa spółki stanowi inaczej. W kontekście postępowania mediacyjnego i ewentualnego etapu zatwierdzania ugody istotny może być przepis poświęcony uzyskaniu
zgody komandytariusza w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności
spółki. Wydaje się, iż zgoda komandytariusza zależna będzie od wagi sprawy. Im sprawa bardziej lakoniczna, tym zgoda wydaje się mniej istotna. Oczywiście umowa spółki
może kwestie tę regulować w dowolny sposób80.
Spółka komandytowo-akcyjna jest to spółka osobowa mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania
spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz),
a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. Stanowi ona rozwinięcie spółki
komandytowej i przeznaczona jest dla spółek, które w założeniu zrzeszają większą
liczbę akcjonariuszy, dzięki czemu może zgromadzić większy kapitał potrzebny do
prowadzenia przedsiębiorstwa. Jest to jedyna ze spółek osobowych, dla której ustawodawca określił minimalną wysokość pierwotnego majątku w postaci kapitału zakładowego, jaki muszą zebrać wspólnicy, aby mogła powstać, wynosi on 50 000 złotych.
Umowa spółki komandytowo-akcyjnej powinna być zawarta w formie aktu nota 80 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 303–327; M. Bieniak, Reprezentacja spółki komandytowej,
„Monitor Prawniczy” 2002, nr 6; W. Górecki, A. Herbet, A. Kappes, P. Pinior, Spółka komandytowa [w:]
Meritum. Prawo spółek, red. A. Kidyba, Warszawa 2007; J. Lic, Pojęcie sumy komandytowej w Kodeksie
spółek handlowych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2002, nr 2; M. Piotrowska, Atuty spółki komandytowej z udziałem spółki z o.o. jako komplementariuszem, „Prawo Spółek” 2009, nr 4; A. J. Witosz,
Komandytariusz (akcjonariusz) jako nowy komplementariusz, „Radca Prawny” 2008, nr 3.
— 180 —
rialnego. Z uwagi na specyfikę tej spółki zastosowanie do niej znajdują odpowiednio
przepisy regulujące funkcjonowanie spółki akcyjnej, a co do zasady w odniesieniu do
komplementariuszy również przepisy dotyczące spółki jawnej. Rozwiązanie to czyni
ze spółki komandytowo-akcyjnej spółkę hybrydową, która wykazuje liczne cechy
spółek osobowych i kapitałowych.
Spółkę reprezentują komplementariusze, których z mocy statutu lub prawomocnego orzeczenia sądu nie pozbawiono prawa reprezentowania spółki. Każdy z nich
ma także prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, chyba że statut spółki przewiduje, że prowadzenie spraw spółki powierza się jednemu albo kilku komplementariuszom. Jeśli chodzi o akcjonariusza, to może on reprezentować spółkę jedynie
jako pełnomocnik.
Jeżeli uprawnionych do reprezentowania oraz prowadzenia spraw spółki jest kilku
komplementariuszy, wtedy stosuje się przepisy dotyczące spółki jawnej. Po pierwsze,
każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki. Po drugie, każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały komplementariuszy prowadzić sprawy
nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Po trzecie, w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest zgoda wszystkich
komplementariuszy, w tym także komplementariuszy wyłączonych od prowadzenia
spraw spółki. Po czwarte, komplementariusz mający prawo prowadzenia spraw spółki
może bez uchwały komplementariuszy wykonać czynność nagłą, której zaniechanie
mogłoby wyrządzić spółce poważną szkodę81.
Spółki kapitałowe stanowią najbardziej rozwiniętą, a przez to skomplikowaną strukturę organizacyjną przedsiębiorcy. Wyposażone są w osobowość prawną,
działają poprzez organy, a odpowiedzialność wspólników za ich zobowiązania
jest wyłączona. Spółki kapitałowe, choć skonstruowane na potrzeby prowadzenia
przedsiębiorstwa – działalności gospodarczej, nie muszą jej prowadzić, skupiając
się na działalności charytatywnej, altruistycznej lub innej niegospodarczej. Z uwagi
na relatywnie długi proces tworzenia spółek kapitałowych, po podpisaniu umowy
(w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) lub po zawiązaniu spółki (w przypadku spółki akcyjnej) powstaje specyficzna spółka kapitałowa, zwana spółką kapitałową w organizacji (tzw. przedspółka). Przedspółka choć nie ma
osobowości prawnej, jest podmiotem prawa, dysponując zdolnością prawną może
mocą własnych działań zaciągać we własnym imieniu zobowiązania, nabywać prawa,
pozywać i być pozywana, prowadzić działalność gospodarczą. W tej formie spółka
kapitałowa w organizacji może funkcjonować maksymalnie przez 6 miesięcy, do
zarejestrowania w rejestrze przedsiębiorców. Po zarejestrowaniu ogół praw i obowiązków, jakie nabyła przechodzi na zasadzie kontynuacji na spółkę właściwą, tj.
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, czy w przypadku tworzenia spółki akcyj 81 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 328–348; tenże, Atypowe spółki handlowe, Warszawa 2011;
K. Kohutek, Spółka akcyjna i spółka komandytowo-akcyjna, Warszawa 2005; M. Tajer, Rada nadzorcza
w spółce komandytowo-akcyjnej, „Prawo Spółek” 2009, nr 7–8; K. Tobolska-Grela, J. Janeta, Spółka
komandytowo-akcyjna, Warszawa 2013.
— 181 —
rozdział v
nej – na tę spółkę. W przeciwieństwie do regulacji spółek osobowych (z wyjątkiem
spółki komandytowo-akcyjnej) utworzenie wszystkich spółek kapitałowych wymaga
zebrania pierwotnego majątku w określonej wysokości w postaci kapitału zakładowego. Wspólnicy w spółkach kapitałowych nie ponoszą prawnej odpowiedzialności
za zobowiązania tych spółek. Można co najwyżej mówić o ich odpowiedzialności
ekonomicznej (ryzyku ekonomicznym), związanej z utratą majątku przez spółkę.
Akt erekcyjny (umowa lub statut) każdej spółki kapitałowej musi być sporządzony
w formie aktu notarialnego. Zarządzanie oraz reprezentacja w spółkach kapitałowych
odbywa się za pośrednictwem ich organów, ustawa nie przyznaje w tym zakresie
prawa udziałowcom i odpowiednio akcjonariuszom. Podobnie jak ma to miejsce
w przypadku spółek osobowych, prawo do reprezentacji spółek kapitałowych może
być powierzone zarówno pełnomocnikom, jak i prokurentom82.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona przez jedną albo
więcej osób (udziałowców) w każdym prawnie dopuszczalnym celu. Minimalny kapitał zakładowy spółki wynosi 5000 złotych zaś minimalna wartość nominalna udziału
nie może być mniejsza niż 50 złotych Wspólnicy-udziałowcy wnosząc wkłady uzyskują zbywalne udziały, które odzwierciedlają zaangażowanie kapitałowe wspólnika
w spółce oraz w znacznym stopniu determinują jego prawa w spółce. Wkłady w postaci pieniężnej lub niepieniężnej muszą być zebrane w całości (w pełnej wysokości) jeszcze przed zarejestrowaniem spółki. Spółka działa poprzez swoje organy, tj.
zgromadzenie wspólników i zarząd, jako organy obligatoryjne, oraz fakultatywne –
radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. Zgromadzenie wspólników stanowi formalne
spotkanie wszystkich udziałowców i ma prawo podejmowania decyzji we wszystkich
sprawach spółki, wyznaczając jednak zwykle strategiczne cele jej działania. Z uwagi
na przedmiot obrad oraz termin odbycia, zgromadzenie wspólników dzieli się na
zwyczajne i nadzwyczajne. Składający się z jednej lub więcej osób (niekoniecznie
wspólników) zarząd jest organem zarządzającym spółką oraz uprawnionym do jej
reprezentacji. Wspólnicy mogą określić zasady działania zarządu, jednak zasadą jest
łączna, dwuosobowa reprezentacja spółki przez zarząd oraz wprowadzony w k.s.h.
sposób prowadzenia spraw spółki, który zakłada konieczność współpracy członków
zarządu przy podejmowaniu decyzji w zależności od wagi spraw (tzw. sprawy zwykłego zarządu, przekraczające zwykły zarząd oraz sprawy nagłe). Organy kontrolne, podobnie jak wspólnicy, mają prawo stałego monitorowana działalności spółki.
Szczególne kompetencje ma w tym zakresie rada nadzorcza, której ustanowienie
może być obligatoryjne, gdy tak stanowi umowa spółki lub gdy kapitał zakładowy
spółki przekracza 500 000 złotych i spółka liczy więcej niż 25 udziałowców.
Jak już było to sygnalizowane, sprawy spółki prowadzi i reprezentuje zarząd spółki.
Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki. Jeżeli
82 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 255 i n.; M. Król-Gajewska, A. Wyrzykowska, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2012; J. Lewandowski, dz. cyt., s. 27 i n.; W. Pyzioł,
A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz–Kraków 2005, s. 26–34; 287–814; Prawo spółek
kapitałowych, red. S. Sołtysiński, t. XVIIA, t. XVIIB, Warszawa 2010 r.
— 182 —
umowa spółki nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania
oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu
albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (zasada reprezentacji łącznej
dwuosobowej). Natomiast oświadczenia składane spółce oraz doręczenia pism spółce
mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta. Zasada reprezentacji łącznej dwuosobowej odnoszącej się do członków zarządu nie wyklucza
jednak możliwości ustanowienia jednoosobowej prokury (albo prokury łącznej), czyli
nie można wykluczyć, iż wyłącznie prokurent będzie reprezentował sprawy spółki
w czasie postępowania mediacyjnego. Każdy członek zarządu ma także prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, chyba że umowa stanowi inaczej. Każdy członek
zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczające
zakresu zwykłych czynności spółki83.
W przypadku wspomnianej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji zasady reprezentacji określono inaczej. Zgodnie z k.s.h. spółka taka może być
reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika, który został powołany jednomyślną
uchwałą wspólników. Ewentualnie możliwe jest ustanowienie pełnomocnika w myśl
przepisów k.c., przy czym dla jego skutecznego powołania nie jest wtedy wymagana
jednomyślna zgoda wszystkich wspólników. Natomiast za wystarczające należałoby
uznać powołanie pełnomocnika przez członków zarządu spółki zgodnie z obowiązującymi w niej zasadami reprezentacji84.
Spółka akcyjna może być utworzona przez jedną albo więcej osób (akcjonariuszy) w każdym prawnie dopuszczalnym celu. Minimalny kapitał zakładowy spółki
wynosi 100 000 złotych, natomiast minimalna wartość nominalna akcji nie może
być mniejsza niż 1 gr. Wspólnicy-akcjonariusze wnosząc wkłady, uzyskują zbywalne
akcje, których liczba stanowi odpowiedni ułamek kapitału zakładowego spółki oraz
determinuje ich prawa w spółce. Wkłady w postaci pieniężnej lub niepieniężnej mogą
być zebrane w całości (w pełnej wysokości) zarówno przed, jak i po zarejestrowaniu
spółki. W tym drugim przypadku kapitał powinien być pokryty przynajmniej w jednej czwartej w chwili rejestracji spółki, natomiast pozostała część wkładów powinna
zostać wniesiona najpóźniej rok po jej zarejestrowaniu. Spółka działa poprzez swoje
organy: właścicielski – walne zgromadzenie; menadżerski – zarząd; kontrolny – radę
nadzorczą, która odmiennie niż w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest organem obligatoryjnym. W spółce akcyjnej nie występuje natomiast w ogóle komisja
rewizyjna. Podobnie jak udziałowcom w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością,
akcjonariuszom przysługują określone prawa w spółce, które zwykle dzieli się na
83 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 348–441; R. L. Kwaśnicki, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2005; K. Falkiewicz, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2005;
A. Herbet, Obrót udziałami w spółce z o.o., Warszawa 2004; A. Karolak, Jednoosobowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2006; A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Komentarz, Warszawa 2009; K. Osajda, Odpowiedzialność cywilna członków zarządu za zobowiązania
spółki z o.o., Warszawa 2008.
84 B. Sagan, Poszczególne formy prowadzenia działalności gospodarczej [w:] Prawo gospodarcze. Kompendium, dz. cyt., s. 70.
— 183 —
rozdział v
majątkowe (prawo do dywidendy, prawo do udziału w masie likwidacyjnej spółki,
prawo do zbycia lub obciążenia akcji) oraz niemajątkowe (stricte korporacyjne – prawo udziału w walnym zgromadzeniu, prawo głosu, prawo do określonych informacji
o spółce). Prawna regulacja spółki akcyjnej determinuje przeznaczenie tej formy
prowadzenia działalności gospodarczej. Najczęściej spółka ta przeznaczona jest do
prowadzenia dużych przedsiębiorstw, których struktura organizacyjna i logistyka
działania są rozbudowane i wymagają znacznych nakładów finansowych.
Spółkę akcyjną reprezentuje zarząd, który jest również uprawniony do prowadzenia
spraw spółki. Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa
jej statut. Jeżeli nie zawiera on żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania
oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu
albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem (zasada reprezentacji łącznej
dwuosobowej). Natomiast oświadczenia składane spółce oraz doręczenia pism spółce
mogą być dokonywane wobec jednego członka zarządu lub prokurenta.
Jeżeli zarząd jest wieloosobowy, wszyscy jego członkowie są obowiązani i uprawnieni do wspólnego prowadzenia spraw spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Uchwały
zarządu zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że statut stanowi inaczej85.
W przypadku spółki akcyjnej w organizacji, do chwili ustanowienia zarządu jest
ona reprezentowana przez wszystkich założycieli działających łącznie albo przez pełnomocnika ustanowionego jednomyślną uchwałą założycieli. Podobnie jak w przypadku spółki z o.o. w organizacji możliwe jest powołanie pełnomocnika w trybie k.c.
Oznacza to, że jeśli miałby reprezentować spółkę akcyjną w organizacji w postępowaniu mediacyjnym, to dla skuteczności jego powołania nie byłaby wymagana
jednomyślna zgoda wszystkich założycieli. Za wystarczające należałoby uznać powołanie pełnomocnika przez członków zarządu spółki zgodnie z obowiązującymi
w niej zasadami reprezentacji86.
Pewną odmianą spółki akcyjnej jest spółka publiczna, czyli spółka, której przynajmniej jedna akcja jest zdematerializowana. Warunkiem sine qua non uzyskania
statusu spółki publicznej jest możliwość emitowania akcji. Oznacza to, że spółką
publiczną może być tylko spółka akcyjna oraz spółka komandytowo-akcyjna. Nie
każda jednak spółka akcyjna oraz komandytowo-akcyjna ma status spółki publicznej.
Dodatkową przesłanką jest bowiem wymóg zdematerializowania choć jednej akcji
takiej spółki. W tym celu spółka musi zawrzeć umowę ze specjalnym podmiotem –
Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych S.A., której przedmiotem jest dema-
85 Zob. A. Kidyba, Prawo handlowe, dz. cyt., s. 442–577; W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek,
Warszawa 2014, s. 619–1017; R. Czerniawski, Zarząd spółki akcyjnej, Warszawa 2008; M. Romanowski,
Absolutorium w spółce kapitałowej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2002, nr 1; T. Sójka, Zasada jednakowego traktowania akcjonariuszy w Kodeksie spółek handlowych – zagadnienia podstawowe, „Ruch
Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2000, nr 4; R. Adamus, Prawo akcjonariusza do informacji,
„Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2004, nr 11; O. Lipińska, Ochrona spółki akcyjnej przed
nadużywaniem praw wynikających z akcji, „Przegląd Prawa Handlowego” 2002, nr 7.
86 B. Sagan, dz. cyt., s. 70.
— 184 —
terializacja akcji, czyli ich rejestracja w depozycie papierów wartościowych87. Spółka
akcyjna, która uzyska status spółki publicznej podlega równoległej do k.s.h. regulacji
prawa rynku kapitałowego. Skutkiem tego jej akcje lub inne wyemitowane przez nią
instrumenty finansowe (walory) mogą być, po spełnieniu określonych przesłanek,
przedmiotem obrotu na rynku regulowanym88.
REGLAMENTACJA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
W kontekście przedmiotowych rozważań nie można pominąć zagadnienia reglamentacji działalności gospodarczej, która jest wyrazem ingerencji państwa w sferę
stosunków gospodarczych. Konstytucyjnie gwarantowana zasada wolności gospodarczej nie jest równoznaczna ze zwolnieniem przedsiębiorcy z obowiązku przestrzegania szczególnie określonych wymogów prawnych związanych z podejmowaniem
i prowadzeniem działalności gospodarczej. Wymogi określa państwo, czyniąc to
przede wszystkim w ramach ochrony szeroko pojętego interesu publicznego, który
może zostać zagrożony w wyniku wykonywania określonego rodzaju działalności.
Reglamentacja działalności gospodarczej, wiążąc się z wprowadzaniem przez państwo ograniczeń w sferze podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej,
przyjmuje formę nakazów i zakazów, od których spełnienia uzależnione jest podjęcie
i prowadzenie działalności gospodarczej89. Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wprowadzają trzy podstawowe formy reglamentacji działalności
gospodarczej:
−− koncesje;
−− zezwolenia, licencje i zgody;
−− działalność regulowaną90.
W obowiązującym porządku prawnym koncesja jest formą reglamentacji działalności gospodarczej, będącą jednocześnie najsilniejszym instrumentem reglamentacji.
W ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie wprowadzono definicji tego pojęcia, ale powszechnie przyjmuje się, że koncesja wyraża akt zgody władzy publicznej
wydawany na wniosek zainteresowanego podmiotu niepaństwowego w celu podjęcia
i prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie zastrzeżonej prawnie
na rzecz państwa (objętej monopolem państwowym), na zasadach ustalonych w tym
87 Szerzej: M. Bączyk, Zjawisko tzw. dematerializacji papierów wartościowych [w:] Papiery wartościowe,
Kraków 2000, s. 43 i n.
88 Zob. R. Blicharz, Instytucje prawa rynku kapitałowego, Toruń 2013, s. 105–150.
89 C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2005, s. 197–198;
H. Gronkiewicz-Waltz, K. Jaroszyński [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne,
red. H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowski, Warszawa 2011, s. 193. Zob. także M. Strzelbicki, Funkcja reglamentacji gospodarczej a funkcja nadzoru gospodarczego [w:] Konstytucyjna zasada wolności
gospodarczej, red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009, s. 400–403.
90 W. J. Katner, Podstawowe zagadnienia prawne nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
„Przegląd Prawa Handlowego” 2004, nr 12, s. 9.
— 185 —
rozdział v
akcie oraz przepisach powszechnie obowiązujących91. W orzecznictwie przyjmuje
się, że koncesja jest publicznoprawnym uprawnieniem podmiotowym, przyznanym
decyzją właściwego organu administracji indywidualnie oznaczonemu podmiotowi,
który spełni ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe wykonywania określonego rodzaju działalności92. Jest to uprawnienie osobiste93.
Podstawą prawną nabycia uprawnień do prowadzenia koncesjonowanej działalności gospodarczej jest decyzja administracyjna94. Będąc aktem administracyjnym
wydawanym przez organ koncesyjny, upoważnia do prowadzenia ściśle określonej
działalności gospodarczej, mającej szczególne znaczenie z punktu widzenia interesu
publicznego. Jako akt zgody władz publicznych wiąże się również z realizacją potrzeb
społecznych, wpisujących się w działalność publicznie użyteczną95. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 46 określa katalog form prowadzenia działalności gospodarczej wymagających uzyskania koncesji. Podstawy prawne działania
przedsiębiorców w konkretnym sektorze koncesjonowanym określają przepisy szczególne, m.in. ustawa z 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne96, ustawa z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia97, ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii
i telewizji98, ustawa z 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze99, ustawa z 19 listopada 2009 r.
o grach hazardowych100.
Kolejną grupą środków zaliczanych do reglamentacji działalności gospodarczej są
zezwolenia, licencje oraz zgody na wykonywanie działalności gospodarczej. W przeciwieństwie jednak do koncesji, której problematyka kompleksowo została uregulowana w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, w przypadku tych środków
reglamentacji ustawodawca ograniczył się do wskazania wszystkich aktów prawnych,
które nakładają obowiązek uzyskania odpowiedniej formy pozwolenia. Oznacza to,
że przepisy ustaw szczególnych konkretyzują warunki, jakie muszą spełnić przedsiębiorcy dla wykonywania określonego rodzaju działalności101.
Ostatnią formą reglamentacji działalności gospodarczej jest działalność regulowana, zdefiniowana jako ta, która wymaga spełnienia szczególnych warunków
określonych przepisami prawa. Ustawy odrębne określają odpowiednie wymagania,
zarówno w zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym, a także uzależniają roz 91 Szerzej C. Kosikowski, Koncesje w prawie polskim, Kraków 1996, s. 20 i n.; J. Kabza, Koncesje i zezwolenia. Analiza ekonomiczna, Warszawa 2014, s. 24; T. Szymanek, Swoboda prowadzenia działalności
gospodarczej, Warszawa 2005, s. 104.
92 Wyrok SN z 8. maja 1998 r., III ARN 34/98, OSNAP 1999 r., Nr 5, poz. 157.
93 Wyrok NSA z 6. lutego 1995 r., II SA 1835/93, ONSA 1996 r., Nr 1, poz. 36.
94 M. Waligórski, Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej reglamentacji,
Poznań 1998, s. 247.
95 Leksykon prawa gospodarczego publicznego, red. A. Powałowski, Warszawa 2009, s. 86.
96 Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz 625, t.jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1059.
97 Tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1099.
98 Tekst jednolity Dz. U. z 2011 r., Nr 43, poz. 226.
101 Zob. K. Pokryszka, dz. cyt., s. 100 i n.
— 186 —
poczęcie działalności gospodarczej od uzyskania wpisu w odpowiednim rejestrze
działalności regulowanej102.
PODSUMOWANIE
Mając na względzie przywoływane zalety mediacji, takie jak chociażby niwelowanie
napięcia społecznego, skrócenie czasu postępowania oraz obniżenie jego kosztów,
wyższa skuteczność likwidowania na stałe konfliktu, równość stron, wypracowanie
optymalnego rozwiązania dla uczestników, w tym zapewnienie większej kontroli nad
ostateczną treścią ugody oraz zaspokajanie potrzeb moralno-duchowych, skłania
do głębszego zastanowienia się nad problemem częstszego sięgania po ten środek
rozwiązywania konfliktów. Stopień uciążliwości procesu rozstrzygania sporów ma
zasadnicze przełożenie na rozwój przedsiębiorczości i jej funkcjonowanie. Stąd też
należy z aprobatą odnosić się do wszelkich prób ugodowego załatwiania sporów przez
zainteresowanych przedsiębiorców.
Wydaje się celowym oraz zasadnym zachęcanie przedsiębiorców z sektora mikro-,
małych i średnich przedsiębiorstw, a także tych reprezentujących duże przedsiębiorstwa do częstszego korzystania z instytucji mediacji. Mają temu pomóc rozpoczęte
w ostatnim czasie prace legislacyjne nad nowelizacją k.p.c. mające na celu udoskonalenie i dostosowanie istniejących regulacji prawnych do aktualnie rysujących
się potrzeb. Założeniem nowelizacji jest wzrost liczby postępowań mediacyjnych,
podejmowanych na skutek umowy stron lub prowadzonych z wniosku o mediację
przed wytoczeniem powództwa, i tym samym odciążenie sądów. Jak podkreśla się
w uzasadnieniu projektu, wprowadzenie szeregu usprawnień proceduralnych oraz
zachęt ekonomicznych ma zapewnić powszechniejsze wykorzystywanie mediacji
oraz innych metod pozasądowego rozwiązywania sporów i tym samym traktowanie
ich jako skutecznej metody regulowania konfliktów w sprawach cywilnych, w szczególności między przedsiębiorcami103.
102 J. Sznajder, Swoboda działalności gospodarczej [w:] Prawo gospodarcze. Kompendium, dz. cyt., s. 11;
M. Etel, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej, „Państwo i Prawo” 2007,
nr 2; M. Szydło, Działalność gospodarcza regulowana, „Prawo Spółek” 2005, nr 1.
103 Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych
ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów. Druk sejmowy nr 3432.
— 187 —
rozdział vi
Grzegorz Frączek
Umowa o mediację
CHARAKTER PRAWNY UMOWY O MEDIACJĘ
Jedną z podstaw prowadzenia postępowania mediacyjnego jest umowa o mediację
(art. 1831 §2 k.p.c.). Mocą umowy o mediację strony poddają określony spór pod
rozwiązanie w drodze postępowania mediacyjnego. Jednak nie każda umowa odnoszącą się do polubownego rozwiązania sporu będzie mogła zostać uznana za umowę
o mediację. Zgodnie bowiem z przepisem art. 1831 §3 k.p.c. będzie nią tylko taka
umowa, w której treści strony określą przedmiot postępowania mediacyjnego, osobę
mediatora albo sposób jej wyboru.
Podejmując próbę ustalenia charakteru prawnego umowy o mediację, na wstępie
należy stwierdzić, że z całą pewnością nie jest ona czynnością procesową. Co do zasady, strony zawierające umowę o mediację nie są jeszcze podmiotami postępowania
cywilnego, a nawet mogą nigdy się nimi nie stać. Bowiem istotą mediacji jest rozwiązanie sporu na drodze pozasądowej. Jednak gdy umowa o mediację jest zawierana po
wszczęciu postępowania cywilnego, strony już będą jego podmiotami. Nawet w takiej
sytuacji umowa o mediację nie może zostać uznana za czynność procesową, gdyż
nie spełnia pozostałych przesłanek właściwych dla niej. Przede wszystkim nie jest
ona powiązana z konkretnym postępowaniem, a jej skutki nie następują za sprawą
czynności sądu. Ponadto umowa o mediację nie wykazuje cechy odwołalności, co
jest właściwe dla czynności procesowych.
Odrzucając koncepcję procesowej natury umowy o mediację, w dalszej kolejności
należy zastanowić się, czy jest ona umową materialnoprawną. Odpowiadając na tak
postawione pytanie należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że umowa o mediację
nie ma jednorodnej natury z uwagi na synergię elementów materialnoprawnych i procesowych. Istotą umowy o mediację jest bowiem poddanie sporu pod rozwiązanie
— 189 —
rozdział vi
w drodze mediacji, a tym samym wykluczenie sądowego wymiaru sprawiedliwości.
Ma to swoje źródło w procesowej zasadzie rozporządzalności. Niezbędna treść umowy o mediację jest określona w przepisach natury procesowej, jednak nic nie stoi na
przeszkodzie aby ją wzbogacić o takie accidentalia negotii, które nie są sprzeczne
z jej istotą w oparciu o cywilnoprawną zasadę swobody umów. Mając na względzie
powyższe, wydaje się, że nie jest możliwe jednoznaczne zaklasyfikowanie umowy
o mediację do czynności prawnych bądź procesowych. Zatem uznać należy, że jest
ona czynnością sui generis. Należy zwrócić uwagę, że zasadnicza regulacja dotycząca
umowy o mediację, znajduje się w k.p.c., jednak dokonując jej oceny prawnej, w pozostałym zakresie należy sięgać do przepisów prawa cywilnego materialnego, a przede
wszystkim do tych znajdujących się w księdze I i II k.c.
TREŚĆ UMOWY O MEDIACJĘ
Istotą umowy o mediację jest poddanie sporu jaki istnieje między stronami bądź
może powstać w przyszłości – pod rozwiązanie w drodze mediacji. Jak wskazuje
M. Pazdan, z umową o mediację mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy ze złożonych przez strony oświadczeń woli wynika, że strony godzą się na mediację. Według
wspomnianego autora, z umowy takiej musi wynikać obowiązek, a nie opcja wzięcia
udziału w postępowaniu mediacyjnym z udziałem mediatora1.
Zdaniem R. Morka tylko umowa o mediację zawierająca oświadczenia woli, wyrażające zgodę na mediację w sposób stanowczy, może być uznana za umowę o mediację określoną w przepisach k.p.c.2 Zatem uznać należy, że nie będą klasyfikowane
jako umowy o mediację takie umowy, z których wynika jedynie wola podjęcia próby
rozwiązania sporu w jakikolwiek polubowny sposób3. Z oświadczeń woli zawartych w umowie o mediację musi w sposób jednoznaczny wynikać zamiar poddania
określonego sporu pod rozwiązanie w drodze mediacji. Wydaje się, że oświadczenia
woli stron nie wyrażające w sposób zdecydowany chęci rozwiązania sporu w drodze
mediacji, mogą zostać potraktowane jedynie jako niewiążące postanowienia umowne,
które w razie zaistnienia sporu mają zachęcić strony do rozważenia czy nie poddać
go pod rozwiązanie w drodze mediacji. Mając na uwadze doniosłą rolę umowy o mediację, należy podkreślić, że oświadczenia woli w przedmiocie poddania określonego
sporu pod rozwiązanie w drodze mediacji nie powinny budzić żadnych wątpliwości.
Skutki umowy o mediację będą następowały w sytuacji gdy pomiędzy jej stronami
będzie istniał spór. Podstawowe znaczenie ma przepis art. 2021 k.p.c., w myśl którego,
jeżeli strony przed wszczęciem postępowania sądowego zawarły umowę o mediację,
1 M. Pazdan, Umowa o mediację [w:] Księga pamiątkowa ku czci profesora Janusza Szwaji, red. Ewa Nowińska, Kraków 2004, s. 261, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej”, z. 88, , R. Morek, Umowa o mediację i jej charakter prawny [w:] Europeizacja
prawa prywatnego, t. I, red. M. Pazdan, W. Popiołek, E. Rott-Pietrzyk, M. Szpunar, Warszawa 2008, s. 752.
2 R. Morek, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 752.
3 R. Morek, Mediacja i arbitraż (art. 1831–18315, 1154–1217 k.p.c.). Komentarz, Warszawa 2006, s. 133.
— 190 —
umowa o mediację
sąd kieruje strony do mediacji na zarzut pozwanego złożony przed wdaniem się
w spór co do istoty sprawy. Ważką rolę pełni przepis art. 1836 §1 i §2 k.p.c., zgodnie
z którym zawarta przez strony umowa o mediację jest wyrazem zgody na wszczęcie
postępowania mediacyjnego. Niezbędne jest precyzyjne określanie treści umowy
o mediację, aby wyeliminować możliwość rozbieżności w zakresie interpretacji woli
stron co do poddania sporu pod rozwiązanie w drodze mediacji, bowiem ma to
doniosłe znaczenie dla wszczęcia postępowania mediacyjnego. Wypada zaznaczyć,
że klauzule mediacyjne, z których wynika jedynie ogólna możliwość podjęcia mediacji, nie są pozbawione sensu, bowiem w sytuacji zaistnienia sporu między stronami,
wystąpienie przez jedną ze stron z propozycją rozwiązania sporu będzie naturalnym
działaniem, które nie powinno zostać potraktowane jako pewnego rodzaju przejaw
słabości lub obawy przed wynikiem postępowania sądowego4.
Obligatoryjna treść umowy o mediację
Przedmiot mediacji
Obligatoryjną treść umowy o mediację determinuje przepis art. 1831 §3 k.p.c., zgodnie z którym w takiej umowie określa się w szczególności przedmiot mediacji, osobę mediatora albo sposób jej wyboru. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
w odniesieniu do umowy o mediację, ustawodawca nie określił czym jest przedmiot
mediacji. Inaczej rzecz się ma w przypadku zapisu na sąd polubowny. Zgodnie bowiem z art. 1161 §1 k.p.c., w zapisie na sąd polubowny należy opisać przedmiot sporu
lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć. Wydaje się, że
wyżej wymieniony przepis można zastosować per analogiam do umowy o mediację.
W związku z tym również w zakresie określenia przedmiotu mediacji uznać należy,
że chodzi tutaj o wskazanie przedmiotu sporu lub stosunku prawnego, z którego
spór już wyniknął bądź może wyniknąć w przyszłości5. Zatem umową o mediację
mogą zostać objęte już istniejące spory, jak i te mogące powstać w przyszłości. Uwagę
zwraca to, że w odniesieniu do arbitrażu w doktrynie różnie określa się zapis na sąd
polubowny dotyczący sporu już powstałego, od tego który może zaistnieć między
stronami w przyszłości. W pierwszej sytuacji mamy do czynienia z umową określaną
jako „kompromis” lub „zapis kompromisarski”. Natomiast w drugim przypadku zapis
ten określa się mianem „klauzuli arbitrażowej” bądź „klauzuli kompromisarskiej”6.
5 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (Arbitraż), Warszawa 2007, s. 77, R. Morek, Mediacja
i arbitraż…, dz. cyt., s. 45, R. Morek, Umowa o mediację…, dz. cyt., dz. cyt., s. 754, E. Samsel, Treść
umowy arbitrażowej, „Radca Prawny” 2004, nr 5, s. 104; P. Tochtermann, Mediation in Germany: The
German Mediation Act – Alternative Dispute Resolution at the Crossroads [w:], Mediation – Principles
nad regulation in compartive perspective, red. K. J. Hopt, F. Steffek, Oxford 2013, s. 549.
6 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 77; W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2008,
s. 403, K. Dębrowska, Konstrukcja prawna umowy o arbitraż stosowana w obrocie gospodarczym [w:]
Arbitraż i mediacja jako instrumenty wspierania przedsiębiorczości, red. J. Olszewski, B. Sagan, R. Uliasz,
s. 31, „Ius et Administratio” 2006 Zeszyt specjalny; A. Monkiewicz, Zapis na sąd polubowny, „Radca
Prawny” 2001, nr 5, s. 42, G. Suliński, Rozstrzyganie sporów ze stosunku spółki kapitałowej przez sąd
polubowny, Warszawa 2008, s. 27, R Morek; Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 127, K. Potrzobowski,
— 191 —
rozdział vi
Wydaje się, że podobne rozróżnienie terminologiczne będzie funkcjonowało w przypadku mediacji. Istniejący spór strony będą poddawać pod rozwiązanie w drodze
mediacji samodzielną umową o mediację, natomiast do sporów mogących powstać
w przyszłości odnosić się będzie klauzula mediacyjna. Klauzula taka może odnosić się
również do powstałych w przyszłości sporów z zakresu prawa pracy. W odniesieniu
do umowy o mediację brak jest bowiem regulacji na wzór przepisu art. 1164 k.p.c.,
w myśl którego zapis na sąd polubowny obejmujący spory z zakresu prawa pracy,
może być sporządzony tylko po powstaniu sporu.
W zakresie określania przedmiotu mediacji w dalszej części powołam się na poglądy judykatury dotyczące przedmiotu zapisu na sąd polubowny, które moim zdaniem
pozostają aktualne także w odniesieniu do umowy o mediację. I tak zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2013 r., stosunek prawny będący
przedmiotem zapisu na sąd polubowny, powinien być odpowiednio skonkretyzowany i zindywidualizowany. Niewystarczające jest oznaczenie jedynie rodzaju stosunku prawnego7. Podobnie Sąd Najwyższy wypowiedział się w postanowieniu z dnia
4 kwietnia 2012 r., sygnalizując konieczność precyzyjnego określenia przedmiotu
zapisu, który powinien dostatecznie identyfikować stosunek prawny podlegający
przekazaniu do rozpoznania przez sąd polubowny. Sąd Najwyższy uznał, że określenie jedynie, że ma to być stosunek prawny związany z wykonaniem umowy, nie jest
wystarczające, ponieważ pozostawia dowolność w ocenie zakresu przedmiotowego
zapisu8. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku nie jest dopuszczalne poddanie
przez strony pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wszystkich sporów jakie w ogóle
mogą między nimi wyniknąć w przyszłości, bez oznaczania określonego stosunku
prawnego9. W orzeczeniu z dnia 26 października 1948 r. (sygn. akt Wa C 291/48)
Sąd Najwyższy stwierdził, że spór jest oznaczony dokładnie wówczas, gdy w zapisie
są przytoczone okoliczności, które go indywidualizują10.
Podkreśla się także w doktrynie konieczność dokładnego określenia przedmiotu
sporu lub stosunku prawnego, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć w przyszłości11. Zgodnie z poglądem R. Morka umowa o mediację może dotyczyć zarówno
W. Żywicki, J. P. Naworski, Wybrane zagadnienia zapisu na sąd polubowny, „Monitor Prawniczy” 2005,
nr 5,s. 239–240, E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 105, A. Zienkiewicz, Studium mediacji. Od teorii
ku praktyce, Warszawa 2007, s. 56.
7 Postanowieniem SN z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 545/12.
8 Postanowieniu SN z dnia 4 kwietnia 2012 r., sygn. akt i CSK 354/11.
9 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, Postępowanie rozpoznawcze, red.
T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 376, E. Marszałkowska-Krześ, Ł. Błaszczak, Zapis na sąd polubowny
a czynności notarialne. Wybrane zagadnienia, „Rejent” 2007, nr 9, s. 14, s. 17–18, A. Monkiewicz,
dz. cyt., s. 45, R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 119, Postanowienie Sądu Apelacyjnego
w Białymstoku z dnia 9 czerwca 1992 r., i Acz 115/92, „Przegląd Sądowy” 1994, nr 1, s. 20.
10 Orzeczenie SN z dnia 16.10.1948 r. (sygn. akt Wa C 291/48), „Państwo i Prawo” 1949, nr 12, s. 141.
11 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 117, T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008,
s. 103, M. Tomaszewski, Umowa o arbitraż: podstawowe problemy prawne, „Przegląd Ustawodawstwa
Gospodarczego” 1994, nr 1, s. 16, E. Marszałkowska-Krześ, Ł. Błaszczak, dz. cyt., s. 17, A. Monkiewicz,
dz. cyt., s. 44, E. Wengerek, M. Tyczka, Sądownictwo polubowne w handlu zagranicznym i międzynarodowym obrocie morskim, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1968, nr 6, s. 218.
— 192 —
umowa o mediację
sporów cywilnoprawnych wynikających ze stosunków kontraktowych, jak i stosunków prawnych, które nie mają swojego źródła w umowie, a wynikają np. z czynów
niedozwolonych lub jednostronnych czynności prawnych12. W omawianym zakresie
należy także przytoczyć pogląd prezentowany w doktrynie przez A. Torbusa w odniesieniu do umowy jurysdykcyjnej. Autor ten zauważa, że precyzyjne określenie
stosunku prawnego, eliminuje możliwość wystąpienia w przyszłości elementu zaskoczenia strony tym, że ustanowiona została jurysdykcja krajowa danego państwa dla
wszelkich sporów z wszelkich stosunków prawnych z jej kontrahentem i mających swe
źródło w innym stosunku niż ten, w związku z którym zawarta została umowa ustanawiająca jurysdykcję13. Również T. Ereciński i K. Weitz w odniesieniu do zapisu na
sąd polubowny podkreślają konieczność precyzyjnego określenia przedmiotu sporu
lub stosunku prawnego, uznając, że niedopuszczalne jest poddanie pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wszystkich sporów, jakie w ogóle już istnieją lub mogłyby
wyniknąć między stronami w przyszłości14. Uważam, że w odniesieniu do umowy
o mediacji ma to tym większe znaczenie, gdyż wskutek jej wszczęcia następuje przerwa biegu przedawnienia co do roszczeń mających swe źródło w umowie o mediację.
W doktrynie prezentowane jest stanowisko , że oznaczenie przedmiotu sporu możliwe jest bądź przez wskazanie całego stosunku prawnego, bądź jedynie niektórych
wynikających z niego kwestii spornych. W pierwszym przypadku można odnieść się
całościowo do stosunku wynikającego z tytułu najmu, sprzedaży, spółki. Jak zostało
wspomniane wyżej, nie jest wykluczone ograniczenie przedmiotu sporu tylko co do
niektórych kwestii spornych, jak np. co do wysokości roszczenia15. Trzeba mieć jednak na uwadze fakt, że podział jurysdykcji pomiędzy sąd polubowny i sąd państwowy
nie jest możliwy. Nie może zatem zaistnieć sytuacja, w której sąd państwowy po
rozstrzygnięciu określonego zagadnienia przez sąd polubowny, miałby wydać ostateczne orzeczenie16. Jednak, jak zauważa E. Samsel, w praktyce nie jest wykluczona
sytuacja, w której sąd polubowny ustaliłby istnienie lub treść umowy, a następnie sad
państwowy wydałby wyrok zasądzający świadczenie17.
W moim przekonaniu zaprezentowane wyżej poglądy, dotyczące zapisu na sąd
polubowny, można w pełni odnieść do przedmiotu mediacji. Zostały one co prawda
wypowiedziane w odniesieniu do zapisu na sąd polubowny, czy też umowy jurysdykcyjnej – jednak dotyczą kwestii właściwego oznaczenia stosunku prawnego, który
także wpisuje się w przedmiot mediacji.
Prawidłowe określenie treści umowy o mediację jest kwestią niezwykle istotną
w związku ze wszczęciem mediacji. Istnienie umowy o mediację ma kluczowe znaczenie zarówno w przypadku mediacji wszczynanej w wyniku złożonego wniosku
13 A. Torbus, Umowa jurysdykcyjna w systemie międzynarodowego postępowania cywilnego, Toruń
2012, s. 267.
14 T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 103, E. Wengerek, M. Tyczka, dz. cyt., s. 218.
15 E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 105.
16 Tamże, s. 638–639.
17 Tamże, s. 105.
— 193 —
rozdział vi
o wszczęcie mediacji, a także w związku z możliwością skierowania stron do mediacji
przez sąd w wyniku podniesienia przez pozwanego określonego zarzutu. W odniesieniu do pierwszej z opisanych sytuacji, należy powołać się na przepis art. 1837 k.p.c.,
zgodnie z którym w przypadku gdy strony zawarły umowę o mediację, a następnie
jedna ze stron występuje z inicjatywą prowadzenia mediacji, wówczas zobowiązana
jest ona do dołączenia odpisu tej umowy do wniosku o wszczęcie mediacji. Natomiast
w przypadku, gdy jedna ze stron pomimo istnienia umowy o mediację, podjęła decyzję o wszczęciu postępowania cywilnego i złożyła do sądu pozew, bądź wniosek –
wówczas stronie pozwanej, zanim wda się w spór co do istoty sprawy przysługuje
możliwość podniesienia zarzutu określonego w przepisie art. 2021 k.p.c., w wyniku
czego sąd skieruje strony do mediacji. Te dwie sytuacje uwypuklają doniosłość umowy
o mediację. Tylko umowa o odpowiedniej treści będzie wywoływała określone skutki.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że w przeciwieństwie do zapisu na sąd polubowny, treści umowy o mediację nie poświęcono zbyt wiele uwagi w doktrynie
prawa procesowego cywilnego. W związku z tym, podejmując próbę analizy elementów treści umowy o mediację, jako punkt wyjścia należy wskazać na przepis
art. 1831 §3 k.p.c., w którym ustawodawca wymienił jej niezbędne elementy. I tak,
do jej składników przedmiotowo istotnych zalicza się określenie przedmiotu mediacji oraz osoby mediatora. Uznać należy, że jest to obligatoryjna, a zarazem niezbędna treść umowy o mediację. Wydaje się jednak, że nic nie stoi na przeszkodzie
aby wzbogacić treść umowy o mediację o jeszcze inne postanowienia o charakterze
dodatkowym. W literaturze dopuszcza się taką możliwość w odniesieniu do treści
zapisu na sąd polubowny. Przyjmuje się podział elementów zapisu na obligatoryjne
i fakultatywne18. Wydaje się, że podział ten pozostaje aktualny również w odniesieniu
do umowy o mediację. Elementy konstytutywne takie jak oznaczenie stron, opisanie
przedmiotu mediacji oraz określenie osoby mediatora, decydują o tym, że czynność
może być zakwalifikowana jako umowa o mediację. Pomimo tego że ustawodawca nie
wyraził tego wprost, kwestią oczywistą jest, że w umowie o mediację konieczne jest
określenie stron, które składają zgodne oświadczenia woli co do przekazania sporu
do rozwiązania w drodze mediacji19. Natomiast ewentualne, pozostałe postanowienia
umowy o mediację będą miały charakter fakultatywny. Oczywiście w przypadku ich
wprowadzenia do treści umowy o mediację, należy pamiętać, że nie mogą być one
sprzeczne z istotą umowy o mediację20.
Strony umowy o mediację
Przechodząc zatem do szczegółowej analizy elementów treści umowy o mediację,
w pierwszej kolejności niezbędne jest wymienienie stron umowy o mediację. A zatem
w tym miejscu zostanie podjęta próba dokonania oceny kwalifikacji podmiotowych wymaganych do zawarcia umowy o mediację. Jeśli chodzi o zapis na sąd polubowny,
18 T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 98–99.
19 Zob. w odniesieniu do zapisu na sąd polubowny A. Monkiewicz, dz. cyt., s. 44.
20 A. Torbus, dz. cyt., s. 138.
— 194 —
umowa o mediację
w doktrynie podkreśla się konieczność odróżnienia zdolności do bycia stroną zapisu
od zdolności do zawarcia zapisu21. Odnosząc zatem te poglądy do umowy o mediację,
podkreślić należy, że umowa ta może wiązać tylko podmioty mające zdolność do
bycia jej stroną. Natomiast w sytuacji gdy dany podmiot posiada zdolność do bycia
stroną umowy o mediację, ale nie posiada zdolności do jej zawarcia, musi być przy
jej zawieraniu reprezentowany przez swojego przedstawiciela ustawowego22.
W doktrynie nie ma zgody co tego czy istnienie zdolności do bycia stroną zapisu
na sąd polubowny oraz zdolności do jego zawarcia zależy odpowiednio od zdolności
prawnej i zdolności do czynności prawnych, czy też od zdolności sądowej i procesowej23. Jednak z uwagi na fakt, że zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych
są w naszym systemie prawnym powiązane ze zdolnością sądową i procesową, które
stanowią ich procesowe odzwierciedlenie trzeba uznać, że w praktyce nie powinno
dochodzić do rozbieżności w ocenie czy dany podmiot może być stroną umowy
o mediację oraz czy może ją zawrzeć24. Mając na uwadze powyższe, należy uznać
że stroną umowy o mediację może być osoba fizyczna, prawna, a także tzw. ułomna
osoba prawna. Co więcej, stroną umowy o mediację może być także Skarb Państwa
i inne państwowe osoby prawne, gdyż z punktu widzenia prawa polskiego nie istnieją
żadne ograniczenia w tym zakresie25.
Zdaniem Ł. Błaszczaka niezbędne jest rozważenie wpływu ograniczenia zdolności
do czynności prawnych na zdolność procesową. Ma to kluczowe znaczenie w sytuacji,
gdy określony podmiot nie posiada zdolności do zawarcia umowy o mediację. Otóż
autor ten zwraca uwagę na to, że skutkiem posiadania przez określony podmiot ograniczonej zdolności do czynności prawnej nie jest ograniczenie zdolności do podejmowania pewnego rodzaju czynności procesowych w sprawie, ale wyłączenie zdolności
do osobistego działania w określonym rodzaju spraw cywilnych26. Opowiadając się
za stanowiskiem wyrażonym przez wspominanego wyżej autora, uznać należy, że
skuteczna jest umowa o mediację, zawarta przez stronę ograniczoną w zdolności do
czynności prawnych, jeżeli dotyczy praw, którymi osoba ta może skutecznie rozporządzać. Natomiast w pozostałych przypadkach, umowa o mediację zawarta przez osobę
ograniczoną w zdolności do czynności prawnych, wymaga zgody jej przedstawiciela
ustawowego, a do czasu jej uzyskania jest uznawana za negotium claudicans27.
Określenie osoby mediatora w umowie o mediację
Poza przedmiotem mediacji, obligatoryjnym składnikiem treści umowy o mediację
jest określenie osoby mediatora. W myśl przepisu art. 1831 §3 k.p.c., możliwe jest
wskazanie konkretnej osoby, ale wystarczające jest także jedynie określenie sposo 21
22
23
24
25
26
27
T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 109.
Tamże, s. 109.
Tamże, s. 109–110, Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 88.
T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 111, Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 88.
T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 112.
Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 89.
Tamże, s. 89.
— 195 —
rozdział vi
bu jej wyboru. Przyjmując pierwszą możliwość, należy powołać mediatora poprzez
wpisanie do umowy jego imienia i nazwiska. Zgodnie z przepisem art. 1832 §1 k.p.c.,
mediatorem jest osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych
i korzystająca z pełni praw publicznych. Trzeba jednak mieć na uwadze zastrzeżenie
określone w przepisie art. 1832 §2 k.p.c., zgodnie z którym mediatorem nie może być
sędzia, poza sędziami w stanie spoczynku. Ustawodawca nie zastrzegł żadnych dodatkowych wymagań co do osoby mediatora. Na mocy nowelizacji k.p.c., która wejdzie
w życie 1 stycznia 2016 r., nałożono wymóg posiadania dodatkowych kwalifikacji
tylko przez mediatorów wpisanych na listę stałych mediatorów.
Pełną zdolność do czynności prawnych posiada każda osoba pełnoletnia, która
nie jest ubezwłasnowolniona całkowicie albo częściowo (art. 10 §1 k.c., art. 12 k.c.,
art. 15 k.c.). Za osobę pełnoletnią uznaje się również małoletniego, który uzyskał
pełnoletność w wyniku zawarcia małżeństwa (art. 10 §2 k.c.). Kwestią problematyczną jest natomiast określenie, kto korzysta z pełni praw publicznych, ponieważ
obowiązujące przepisy nie definiują tego pojęcia28. Jego znacznie wyjaśnia się w doktrynie w oparciu o treść art. 40 k.k., który określa na czym polega pozbawienie praw
publicznych29. Zgodnie z tym przepisem pozbawienie praw publicznych obejmuje
utratę czynnego i biernego prawa wyborczego do organu władzy publicznej, organu
samorządu zawodowego lub gospodarczego, jak również utratę posiadanego stopnia
wojskowego i powrót do stopnia szeregowego, a także utratę orderów, odznaczeń
i tytułów honorowych oraz utratę zdolności do ich uzyskania w okresie pozbawienia tych praw. Podkreślenia wymaga, że środek karny w postaci pozbawienia praw
publicznych jest najsurowszym środkiem, który jest orzekany za szczególnie ciężkie
przestępstwa30 popełnione w wyniku motywacji zasługującej na wyjątkowe potępienie. Natomiast to czy dana osoba jest pozbawiona praw publicznych, może być
ustalone na podstawie informacji udzielonej przez Krajowy Rejestr Karny31. Jednakże
trzeba podkreślić, że informacja taka może zostać udzielona tylko podmiotom enumeratywnie wymienionym w art. 6 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym32. Spośród
podmiotów prawa cywilnego, poza osobą której taki wpis dotyczy, informacja może
być udzielona jedynie pracodawcy w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, jeżeli z przepisów ustawy wynika wymóg korzystania z pełni praw publicznych33.
Uwagę zwraca, że pomimo tego, że miejscem regulacji zarówno mediacji, jak i arbitrażu jest ta sama ustawa – brak jest korelacji między tymi instytucjami w zakresie
wymogu korzystania przez podmiot prowadzący dane postępowanie z pełni praw
publicznych. Podkreślenia wymaga, że pomimo tego, iż zmiany legislacyjne wpro 28 Zob. A. Czepik, Kwalifikacje mediatorów w sprawach cywilnych, „Jurysta” 2011, nr 12, s. 38, R. Morek,
Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 50.
29 Zob. Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Ereciński, t. I, Warszawa 2012, s. 141.
30 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 231.
31 M. Sychowicz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1–366, t. I, Warszawa 2010,
s. 930.
32 Ustawa z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. 2008 nr 50 poz.292 ze zm.).
33 Zob. R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 50.
— 196 —
umowa o mediację
wadzające mediację oraz modyfikujące arbitraż, weszły w życie w tym samym roku
(2005), w przypadku arbitrażu zrezygnowano z wymogu korzystania w pełni przez
arbitra z praw publicznych i obywatelskich praw honorowych34.
Mając na uwadze powyższe, dostrzegam zasadniczy problem powołania konkretnej osoby na mediatora, w zakresie możliwości weryfikacji tego czy spełnia ona
konieczne wymagania wynikające z przepisu art. 1832 §1 i 2 k.p.c. Moim zdaniem,
decydując się na powołanie w umowie o mediację jako mediatora konkretnej osoby
fizycznej, najlepszym rozwiązaniem będzie skorzystanie z listy stałych mediatorów.
Przede wszystkim dlatego, że stały mediator w odróżnieniu od mediatora ad hoc,
związany jest w sposób trwały z określoną instytucją mediacyjną. Mediatorem stałym
jest osoba wpisana na listę stałych mediatorów, do której prowadzenia uprawnione
są organizacje pozarządowe oraz uczelnie wyższe (art. 1832 §3 k.p.c.). W doktrynie
podkreśla się, że ośrodek mediacyjny powinien odpowiadać za kwalifikacje osób
znajdujących się na liście stałych mediatorów35. Zatem tylko osoba, która spełnia
wymienione wyżej ustawowe wymagania, może zostać wpisana na taką listę. W praktyce podmiot prowadzący listę stałych mediatorów, może przed dokonaniem wpisu
zobowiązać kandydata na mediatora, do przedstawienia niezbędnej dokumentacji, na
podstawie której zostanie dokonana weryfikacja tego czy osoba ta spełnia wymagania
wynikające z przepisu art. 1832 §1 i 2 k.p.c. W ten sposób rozwiązany zostaje problem
weryfikacji czy dana osoba korzysta z pełni praw publicznych, ponieważ kandydat na
mediatora może we własnym imieniu uzyskać stosowaną informację w tym zakresie
z Krajowego Rejestru Karnego. Ponadto w sytuacji gdyby mediator miał świadczyć
pracę na podstawie umowy o pracę, podmiot prowadzący listę stałych mediatorów
jako pracodawca mógłby również uzyskać taką informację, gdyż jest ona niezbędna
dla zatrudnienia pracownika, gdyż wymóg korzystania z pełni praw publicznych
wynika z przepisów ustawy, w tym przypadku z k.p.c.
Z reguły identyfikacja stałego mediatora z imienia i nazwiska w praktyce nie stwarza trudności. Zgodnie bowiem z przepisem art. 1832 §3 k.p.c., podmiot prowadzący
listę stałych mediatorów ma obowiązek poinformować o tym prezesa sądu okręgowego, który następnie dokona wpisu danego mediatora do prowadzonej przez niego
na podstawie §34 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2007 r.
Regulamin urzędowania sądów powszechnych ewidencji mediatorów w sprawach
cywilnych, gospodarczych, karnych i nieletnich, która dostępna jest w budynkach
sądów, a dane z niej pochodzące publikowane są na ich stronach internetowych.
Jak już wspomniałem, w umowie o mediację nie jest konieczne dokonanie wyboru
konkretnego mediatora, można określić jedynie sposób jego wyboru. Stosując to
drugie rozwiązanie racjonalne jest w pierwszej kolejności odwołanie się do regulaminu danej organizacji mediacyjnej, którego postanowienia regulują tryb wyboru
34 Tamże, s. 50.
35 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Ereciński, t. I, Warszawa 2012, s. 519, A. Majerek,
Problematyka kwalifikacji mediatorów sądowych [w:] Mediacja w prawie, red. J. Czapska, M. Szeląg-Dylewski, Kraków 2014, s. 48.
— 197 —
rozdział vi
mediatora, albo opisać tryb jego wyboru w inny dowolny sposób36. Korzystając z tej
drugiej możliwości należy uczynić to w stopniu na tyle czytelnym, aby w przypadku
powstania w przyszłości sporu między stronami, nie wystąpiły żadne wątpliwości jaka
osoba powinna być mediatorem. W omawianym zakresie warto mieć na uwadze, że
zdefiniowany w umowie o mediację sposób wyboru mediatora powinien skutkować
wyznaczeniem konkretnej osoby fizycznej, spełniającej ustawowe wymagania co do
osoby mediatora. Pokreślenia wymaga, że inne podmioty, takie jak osoby prawne
czy też jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, ale posiadające
zdolność prawą – nie mogą występować w roli mediatora37. Tym samym określenie
osoby mediatora poprzez wskazanie podmiotu innego niż osoba fizyczna, nie wpisuje
się w treść umowy o mediację. Natomiast nic nie stoi na przeszkodzie aby strony
zamiast jednego mediatora określiły sposób wyboru większej ich liczby38.
Należy jednak zaznaczyć, że wybranie jednej z powyższych możliwości do określenia osoby mediatora, będzie miało znaczenie dla wszczęcia mediacji w trybie
określonym w przepisie art. 1836 §1 i 2 k.p.c., dokonywanego na podstawie wniosku
o przeprowadzenie mediacji. W przypadku, gdy w umowie o mediację nie zostanie
oznaczony konkretny mediator, a jedynie strony określą sposób jego wyłonienia, to
wówczas strona której doręczony został wniosek o przeprowadzenie mediacji, ma prawo do niewyrażenia zgody na wybranego przez oponenta mediatora. W konsekwencji
skutkować będzie tym, że mediacja nie zostanie wszczęta39. Zatem decydując się na
przyjęcie omawianego rozwiązania, każdorazowo strony powinny mieć ten aspekt
na uwadze. Jeżeli strony wskazują mediatora z imienia i nazwiska, sytuacja w której
mediacja miałaby nie zostać wszczęta z przyczyn zależnych od którejkolwiek ze stron,
jest w świetle art. 1836 §1 i 2 k.p.c. niemożliwa.
Podsumowując, w przypadku gdy strony nie wskazują konkretnej osoby, która
w razie zaistnienia sporu miałaby pełnić rolę mediatora, powinny w taki sposób określić sposób jego wyboru, aby wyeliminować możliwe spory co do osoby mediatora,
które skutkować mogą tym, że mediacja w ogóle nie zostanie wszczęta. W sytuacji
natomiast gdy strony nie decydują się na związanie ich regulaminem określonego
ośrodka mediacji, wówczas powinny powierzyć kwestię wyznaczenia mediatora osobie trzeciej40. W związku z tym, że z ustawy nie wynika ogólny obowiązek przyjęcia
funkcji mediatora, wydaje się, że strona przed wskazaniem mediatora ad hoc do
przeprowadzenia mediacji, powinna uzyskać jego zapewnienie bądź w inny sposób
przekonać się, że podejmie się on tego zadania41. Odmiennie rzecz ma się w przy 36 R. Flejszar, Arbiter – sędzia z wyboru, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2010, nr 4, s. 5; R. Morek, Umowa
o mediację…, dz. cyt., s. 755, M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 261.
37 R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 52.
38 R. Morek, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 755, M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 258,
P. Sobolewski, Mediacja w sprawach cywilnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 2, s. 34, zob.
E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 106.
40 M. Pazdan, Umowa o mediację…, dz. cyt., s. 260, zob. E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 107.
41 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 388. R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 171.
— 198 —
umowa o mediację
padku mediatora stałego, co do którego uprawnione wydaje się przyjmowanie jego
zgodny in blanco42.
Podkreślenia wymaga to, że obowiązujące przepisy dotyczące osoby mediatora,
określają jedynie minimalne warunki jakie powinna spełniać osoba mogąca pełnić
tę funkcję43. Uznać należy, że stanowią one o generalnej możliwości pełnienia funkcji
mediatora. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby same strony w umowie o mediację, określając osobę mediatora ustanowiły dodatkowe przesłanki zdolności do pełnienia funkcji mediatora w danej sprawie44. Strony mogą to uczynić na dwa sposoby. Możliwe jest
wskazanie przesłanek zdolności do pełnienia funkcji mediatora w sposób pozytywny
bądź negatywny. W tym pierwszym przypadku, strony mogą wyselekcjonować cechy
jakie powinna posiadać osoba pełniąca funkcję mediatora. W drugim zaś określa
się cechy wyłączające możliwość bycia w danej sprawie mediatorem45. Dodatkowe
wymagania co do osoby mediatora mogą zostać uzgodnione w umowie o mediację
bądź wynikać z regulaminu określonej organizacji mediacyjnej w przypadku odniesienia się do sposobu wyboru mediatora unormowanego w danym regulaminie46.
Jeśli chodzi o rodzaj kwalifikacji, które spełniać powinny osoby mające pełnić funkcję mediatora, to należy zwrócić uwagę, że z reguły będą to wymogi merytoryczne
(np. określone wykształcenie, zawód, wiedza w danej dziedzinie, znajomość języka
obcego), ale również mogą odnosić się do określonego obywatelstwa, czy też miejsca
zamieszkania47. Wprowadzenie dodatkowych wymogów będzie miało co do zasady
znaczenie w wypadku wyboru mediatora ad hoc. Wówczas, z reguły zachodzi potrzeba kwalifikacji mediatora. Natomiast w przypadku zadecydowania, że mediacja
będzie prowadzona przez mediatora stałego, dodatkowe uzgodnienia co do wymogów koniecznych do pełnienia funkcji mediatora wydają się zbędne, gdyż z reguły
w tym względzie strony odnoszą się do regulaminu wybranej organizacji mediacyjnej.
Podkreślenia wymaga, że w zakresie wyznaczania wymogów co do osób mogących
pełnić funkcję mediatora nieodzowna jest precyzja, bowiem ewentualne wątpliwości
w tym względzie mogą powodować trudności związane ze wszczęciem mediacji.
Z ustawy nie wynika obowiązek posiadania przez mediatora wykształcenia prawniczego. Oczywiście wymóg ten może zostać zawarty w umowie o mediację. Wydaje się,
że kwestia wykształcenia mediatora nie pozostaje bez znaczenia dla prawidłowości
i skuteczności mediacji48. Niezależnie od przyjętego modelu mediacji, tj. czy mamy
42 M. Pazdan, Prawne aspekty funkcji arbitra, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1999, nr 2, s. 9.
43 A. Bieliński, Mediator w sprawach cywilnych – wybrane zagadnienia regulacji obcych i polskich, „ADR
Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 3, s. 23, R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 170.
44 Zob. E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 107.
45 Zob. w odniesieniu do receptum arbitrii, K. Zawiślak, Receptum arbitrii, Warszawa 2012, s. 43.
46 Tamże, s. 44, G. Frączek, Mediacja jako sposób rozwiązywania sporów dotyczących nieruchomości,
„Nieruchomość” 2001, nr 2, s. 15.
47 A. Bieliński, A. Kaftańska, Kilka uwag na temat mediacji rodzinnej, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2011,
nr 3, s. 28, K. Zawiślak, dz. cyt., s. 44, A. Bieliński, A. Kaftańska, dz. cyt., s. 28.
48 Zob. E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 108, R. Morek, Jaki powinien być mediator? Przekładanie
nieprzekładalnego. O wymaganiach wobec mediatorów w ustawie [w:] Mediacja, red. L. Mazowiecka,
Warszawa 2009, s. 249.
— 199 —
rozdział vi
do czynienia z mediacją facylitatywną czy ewaluatywną, zasadniczym celem mediacji
jest zawarcie przez strony ugody przed mediatorem. W przypadku gdy strony będą
chciały zrównać moc ugody przed mediatorem z mocą ugody sądowej, konieczne jest
zatwierdzenie tej pierwszej przez sąd. Zgodnie z przepisem art. 18314 §3 sąd odmówi
zatwierdzenia ugody, która jest sprzeczna z prawem, zasadami współżycia społecznego, gdy zmierza do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności. Mając na uwadze powołany wyżej przepis, wydaje się, że mediator niebędący
prawnikiem może mieć trudności w ocenie, czy propozycje ugodowe stron spełniać
będą kryteria następczej kontroli sądu, dokonywanej w przedmiocie zatwierdzenia
ugody. Nie opowiadam się za tym, że mediatorem powinien być wyłącznie prawnik, jednak możliwość prowadzenia mediacji przez osobę niemającą wykształcenia
prawniczego dopuszczałbym tylko wtedy, gdy taka osoba posiadać będzie wiedzę
wystarczającą do przeprowadzenia postępowania mediacyjnego z zakresu prawa bądź
będzie działała we współpracy z osobą mającą wykształcenie prawnicze w ramach
zespołu mediacyjnego. Podkreślenia wymaga to, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby
strony w umowie o mediację bądź odnosząc się do regulaminu określonej organizacji
mediacyjnej, postanowiły, że mediacja będzie prowadzona nie przez jednego mediatora, a przez zespół mediacyjny, w którym przynajmniej jeden z mediatorów będzie
posiadał wykształcenie prawnicze49.
Również w przepisach Dyrektywy PEiR nie został postawiony wymóg posiadania
wykształcenia prawniczego przez mediatora. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3
wspominanej dyrektywy, mediatorem jest osoba trzecia, do której zwrócono się o to,
aby przeprowadziła mediację w sposób skuteczny, bezstronny i kompetentny, bez
względu na jej nazwę lub zawód wykonywany w danym państwie członkowskim oraz
sposób jej wyznaczenia lub formę, w której zwrócono się do niej o przeprowadzenie
mediacji.
Umowa o mediację wyznacza ramy prawne, w których prowadzone będzie postępowanie mediacyjne, a tym samym wyznacza granice dla odrębnego stosunku umownego, jaki będzie powstawał pomiędzy mediatorem a stronami (umowy mediatorskiej).
Dodatkowe postanowienia umowy o mediację
Poza elementami obligatoryjnymi umowy o mediację wymienionymi w przepisie
art. 1831 §3 k.p.c., możliwe jest także wzbogacenie jej treści o takie dodatkowe cywilnoprawne postanowienia, które nie są sprzeczne z jej istotą50, jednak zawsze będą
49 Zob. M. Białecki, Instytucja mediacji w sprawach rodzinnych w świetle przemian społecznych w polskim postępowaniu cywilnym – analiza prawnoporównawcza [w:] Ewolucja polskiego postępowania
cywilnego wobec przemian politycznych, społecznych i gospodarczych, red. H. Dolecki, K. Flaga-Gruszczyńska, Materiały konferencyjne Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr Postępowania Cywilnego Szczecin – Niechorze, 28–30.09.2007 r., Warszawa 2009, s. 347, L. Larson, Porozumienie bez
przemocy w mediacjach, Warszawa 2009, s. 180, S. Pieckowski, Arbitraż i mediacja w sprawach
cywilnych [w:] Mediacja, dz. cyt., s. 265.
50 A. Budniak, Treść zapisu na sąd polubowny w świetle przepisów polskiego i niemieckiego postępowania cywilnego – zagadnienia wybrane, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 3, s. 30–31, Ł. Błaszczak,
M. Ludwik, dz. cyt., s. 119–120, A. Torbus, dz. cyt., s. 138.
— 200 —
umowa o mediację
one miały charakter fakultatywny. Jak się wydaje, w praktyce będą one z reguły występowały w umowach o mediację, które wskazują mediatora ad hoc. W przypadku
wyznaczenia mediatora stałego, wydaje się, że wprowadzanie do umowy dodatkowych postanowień, jest zbędne. Stałe ośrodki mediacyjne posiadają bowiem własne regulaminy normujące w sposób szczegółowy kwestię wszczęcia, przebiegu oraz
zakończenia mediacji, w związku z czym nie jest konieczne określanie tych zagadnień w treści umowy o mediację51. Należy jednak dokonać ważnego zastrzeżenia, że
wówczas w treści takiej umowy powinno znaleźć się odpowiednie odniesienie do
takiego regulaminu. Dodatkowo, mając na uwadze możliwość ewentualnej zmiany
regulaminu w okresie pomiędzy zawarciem umowy, a powstaniem sporu, konieczne
jest w mojej ocenie przesądzenie, która jego wersja będzie obowiązująca – ta z daty
podpisania umowy, czy też ta powstania sporu. W odniesieniu do mediacji nie odnajdziemy unormowania analogicznego do przepisu art. 1161 §3 k.p.c., zgodnie z którym
jeżeli strony nie postanowiły inaczej, wiąże je regulamin stałego sądu polubownego
obowiązujący w dacie zawarcia zapisu na sąd polubowny.
W tym miejscu należy zastanowić się, czy umowa o mediację może zostać zawarta z zastrzeżeniem warunku (rozwiązującego lub zawieszającego) lub terminu.
W doktrynie prezentowany jest pogląd, że taka możliwość istnieje w odniesieniu do
zapisu na sąd polubowny i to bez względu na to, jaką koncepcję się przyjmuje co do
jego charakteru prawnego52. Przyjmując, że umowa o mediację jest czynnością sui
generis, uznać należy, że możliwe jest zarówno zastrzeżenie warunku, jak i terminu.
Jak już wspomniałem wyżej, możliwe jest wzbogacenie umowy o mediację o takie
cywilnoprawne accidentalia negotii, które nie są sprzeczne z jej istotą53. W omawianym zakresie trzeba mieć jednak przede wszystkim na względzie przepis art. 89 k.c.,
zgodnie z którym zastrzeżenie warunku jest niemożliwe tylko i wyłącznie wtedy, gdy
taki zakaz wynika z wyraźnego przepisu ustawy bądź z właściwości czynności prawnej.
Należy zauważyć, że w odniesieniu do umowy o mediację, nie istnieje żaden przepis
szczególny, który wyłączałby taką możliwość. W związku z tym, uznać należy, że nic
nie stoi na przeszkodzie, aby strony uzależniły skutki umowy o mediację od warunku.
Przesądzając o dopuszczalności zastrzeżenia warunku w umowie o mediację, należy
także dopuścić możliwość zastrzeżenia terminu. Przepisy dotyczące warunku stosuje
się odpowiednio dla zastrzeżenia terminu54. Ponadto, jak zauważa Ł. Błaszczak, sama
51 Zob. A. Tynel, Mediacja w Federacji Rosyjskiej, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2007, nr 2,
s. 29–30.
52 Ł. Błaszczak, Charakter prawny umowy o mediację, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 21;
Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 120; T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 104, S. Dalka, Sądownictwo
polubowne w PRL, Warszawa 1987, s. 66–67; R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 134–135;
E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 110; E. Samsel, Wygaśnięcie zapisu na sąd polubowny w prawie
polskim, „Radca Prawny” 2004, nr 1, s. 135; W. Siedlecki, O tzw. umowach procesowych [w:] Studia
z prawa zobowiązań, red. Z. Radwański, Warszawa–Poznań 1979, s. 174; M. Tomaszewski, dz. cyt.,
s. 18; A. Monkiewicz, dz. cyt., s. 45.
53 A. Torbus, dz. cyt., s. 138.
54 A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1986, s. 274; Z. Radwański, Prawo cywilne.
Część ogólna, Warszawa 1997, s. 182.
— 201 —
rozdział vi
umowa o mediację nie wykazuje takich właściwości, które uniemożliwiałyby stronom oznaczenia w umowie zdarzenia, od którego zaistnienia uzależniają nastąpienie
skutków tej umowy albo określenie czasu jej obowiązywania.
Zatem możliwe jest zastrzeżenie w umowie o mediację zarówno warunku zawieszającego, jak i rozwiązującego. Warunek zawieszający mógłby polegać na tym, że
skutki umowy o mediację nastąpią wtedy, gdy podjęte przez strony we własnym
zakresie próby polubownego rozwiązania sporu, okażą się nieskuteczne. Natomiast
warunek rozwiązujący może polegać na tym, że umowa o mediację wygasa, gdy
w wyniku złożonego wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie doszło do wszczęcia
mediacji w trybie określonym w przepisie art. 1836 §1 i 2 k.p.c. Takie rozwiązanie
mogłoby w praktyce zapobiec podejmowaniu przez stronę kolejnych prób wszczynania postępowania mediacyjnego, w sytuacji gdy strony zawarły umowę o mediację
bez jednoczesnego powołania mediatora, a osoba do której zwrócono się o przeprowadzenie mediacji, odmówiła jej przeprowadzenia bądź druga strona nie wyraziła
zgody na osobę mediatora. Jeśli chodzi natomiast o zastrzeżenie terminu, to strony
mogą postanowić, że umowa o mediację wygasa po upływie oznaczonego okresu
bądź z chwilą nadejścia określonej daty55. W pierwszym przypadku strony mogą
zastrzec, że umowa o mediację wygasa, jeżeli wniosek o przeprowadzenie mediacji
nie zostanie doręczony mediatorowi w ciągu oznaczonego czasu od dnia powstania
sporu. W drugim zaś, możliwe jest zastrzeżenie, że umowa o mediację wygasa gdy nie
dojdzie do zawarcia ugody przed mediatorem przed upływem oznaczonego okresu
od dnia wszczęcia mediacji.
W tym miejscu należy wskazać, że pierwotny projekt przepisów o mediacji wymieniał czas trwania mediacji wśród istotnych elementów umowy o mediację. Jednak
na etapie prac legislacyjnych zrezygnowano z tej propozycji. Pomimo tego, że polski
ustawodawca nie przyjął określenia ram czasowych trwania mediacji umownej, wydaje się, że takie rozwiązanie nie byłoby pozbawione sensu. Z pewnością dyscyplinowałoby strony w zakresie podejmowania działań mających na celu wypracowanie
porozumienia. Nie jest wykluczona możliwość zastrzeżenia terminu zakończenia
mediacji. Zapis taki będzie zawsze fakultatywny. Oczywiście należy mieć na względzie, że termin określony na etapie zawierania umowy o mediację, może również
w praktyce okazać się niewystarczający do osiągnięcia porozumienia przez strony
w drodze mediacji. W związku z tym, wydaje się, że uzasadnione jest, aby w sytuacji gdy strony oznaczają czas trwania mediacji, przewidziały także tryb jego przedłużenia z zastrzeżeniem konieczności konsensusu w tym zakresie. Wskazać należy,
że w przypadku mediacji prowadzonej z inicjatywy sądu, ustawodawca w przepisie
art. 18310 §1 k.p.c., określił sposób przedłużenia wyznaczonego przez sąd czasu trwania mediacji, wprowadzając nakaz złożenia zgodnego wniosku stron do sądu. Mając
to na uwadze, wydaje się, że dobrym rozwiązaniem byłoby również skonstruowanie
postanowienia, zgodnie z którym, określony w umowie o mediację czas prowadzenia
mediacji może zostać przedłużony w wyniku porozumienia stron.
55 T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 105.
— 202 —
umowa o mediację
Zauważyć należy, że zawarcie umowy o mediację z zastrzeżeniem warunku albo
terminu, może powodować niepewność co do bytu umowy, a tym samym co do drogi
rozwiązania zaistniałego między stronami sporu56.
Podsumowując, wydaje się, że treść umowy o mediację w dużej mierze zależy od
tego, czy strony decydują się na prowadzenie mediacji przez stałego mediatora czy
też mediatora ad hoc. W tym pierwszym przypadku z reguły nie będzie ona zawierała
dodatkowych postanowień poza oznaczeniem przedmiotu mediacji i określeniem
osoby mediatora. Stały mediator działa bowiem pod auspicjami określonej organizacji mediacyjnej, która dysponuje z reguły opracowanym regulaminem normującym
w sposób szczegółowy przebieg mediacji. Natomiast w przypadku wyboru mediatora
ad hoc, wydaje się, że konieczne jest uregulowanie poza niezbędnymi składnikami
umowy o mediację, dodatkowych kwestii związanych z przebiegiem mediacji.
FORMA UMOWY O MEDIACJĘ
Ustawodawca nie narzucił formy szczególnej, w jakiej miałaby zostać zawarta umowa
o mediację, co ma ułatwić stronom rozwiązanie spornej sprawy w drodze mediacji57.
Ponadto z uwagi na fakt, że nie jest ona czynnością procesową, nie musi odpowiadać
wymogom dotyczącym formy, jakie przewidziane są dla pism procesowych. Zatem
dopuszczalne jest zawarcie umowy o mediację w formie dowolnej58.
Umowa o mediację może zostać także zamieszczona jako klauzula mediacyjna
w umowie podstawowej. Podkreślenia wymaga, że wymóg zachowania określonej
formy szczególnej, odnoszący się do umowy głównej, nie powoduje konieczności
zawarcia umowy o mediację w formie przewidzianej dla kontraktu podstawowego.
Poza sporem pozostaje, że klauzula mediacyjna, podobnie jak klauzula arbitrażowa, nie jest postanowieniem umowy głównej, lecz ma autonomiczny charakter59.
Powszechnie przyjmuje się, że jeżeli spór wynika z umowy, dla której ważności przewidziana została forma szczególna, dla ważności klauzuli arbitrażowej wystarczające
jest spełnienie wymogu zachowania zwykłej formy pisemnej60. Pogląd można także
w pełni odnieść do umowy o mediację. Taki stan rzeczy ułatwia poddanie już powstałego sporu mediacji także w sytuacji, gdy umowa podstawowa zawarta w formie
szczególnej nie zawierała klauzuli mediacyjnej61. W praktyce nie jest wykluczone
56 Zob. w odniesieniu do zapisu na sąd polubowny, T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 105.
57 Punkt III uzasadnienia rządowego projektu ustawy z 20.08.2004 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego, ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(druk nr 3213, opublikowany na www.orka.sejm.gov.pl).
58 Zob. Ł. Błaszczak, dz. cyt., s. 24; R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 46; P. Tochtermann,
dz. cyt., 549.
59 E. Samsel, Forma umowy arbitrażowej, „Radca Prawny” 2005, nr 1, s. 84.
60 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 114;, E. Samsel, Forma umowy…, dz. cyt., s. 85; E. Wengerek,
M. Tyczka, dz. cyt., s. 217–218; orzeczenie SN – C II 449/36 [w:] Zbiór orzeczeń, red. J. J. Litauer,
W. Święcicki, Warszawa 1947, s. 254.
61 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 114.
— 203 —
rozdział vi
także zamieszczenie klauzuli mediacyjnej w ogólnych warunkach umów bądź regulaminie przygotowanym przez jedną ze stron. Moim zdaniem w takiej sytuacji dla
skuteczności umowy o mediację wystarczające będzie doręczenie drugiej stronie
regulaminu lub ogłoszenie go. Bowiem w odniesieniu do umowy o mediację nie są
aktualne poglądy doktryny dotyczące zapisu na sąd polubowny, zgodnie z którymi
niewystarczające dla prawnej doniosłości klauzuli arbitrażowej jest samo doręczenie
lub ogłoszenie regulaminu62. Inaczej niż w przypadku zapisu na sąd polubowny, dla
umowy o mediację nie jest wymagane zachowanie zwykłej formy pisemnej.
Pomimo dowolności w zakresie formy umowy o mediację, niekiedy dla wszczęcia
mediacji nie bez znaczenia będzie zawarcie umowy co najmniej w zwykłej formie
pisemnej63. Wydaje się także, że chcąc skorzystać z możliwości złożenia zarzutu
istnienia umowy o mediację, także powinna być ona zawarta w co najmniej zwykłej formie pisemnej. W przeciwnym wypadku, biorąc pod uwagę fakt, że strony
będą pozostawały w sporze, w praktyce utrudnione będzie udowodnienie zawarcia
umowy o mediację. Mamy wówczas do czynienia z pewnym stanem niezgodności,
panującym między stronami, skoro w razie powstania sporu ich zgodną wolą nie
jest prowadzenie mediacji w celu jego rozwiązania. Zatem funkcjonowanie umowy
o mediację zawartej przynajmniej w zwykłej formie pisemnej, eliminuje wszelkie
wątpliwości w zakresie jej istnienia. Ma to decydujące znaczenie dla skierowania
sprawy do mediacji przez sąd w związku z podniesieniem przez pozwanego zarzutu
istnienia umowy o mediację określonego w przepisie art. 2021 k.p.c. Wydaje się, że
pozwany, każdorazowo podnosząc taki zarzut, powinien załączyć zawartą z drugą
stroną umowę o mediację. Oczywiście możliwe byłoby w tym zakresie dowodzenie
istnienia umowy o mediację zawartej w formie ustnej, jednak w praktyce generowałoby to liczne trudności. Jak podkreśla A. Torbus, dokument stanowi przekonujące
źródło dowodowe zawarcia umowy i w porównaniu z innymi źródłami dowodowymi,
ma stosunkowo najwyższą wartość64.
Podsumowując, w moim przekonaniu pomimo braku wymogów szczególnych co
do formy umowy o mediację, wzgląd na kwestie dowodowe powinien przemawiać
za tym, aby była ona zawierana co najmniej w zwykłej formie pisemnej65. Jedynie
w sytuacji, gdy do mediacji strony zostają skierowane przez sąd, zawieranie umowy
o mediację per facta concludentia, poprzez faktyczne przystąpienie do mediacji, wydaje się wystarczające.
SPOSOBY ZAWIERANIA UMOWY O MEDIACJĘ
Przyjmując, że umowa o mediację jest czynnością sui generis, do której można stosować odpowiednie przepisy prawa cywilnego materialnego, uznać należy, że można do
62
63
64
65
S. Dalka, dz. cyt., s. 58 i n; E. Samsel, Forma umowy…, dz. cyt., s. 85.
D. Fuchs, Mediacja w ubezpieczeniach komunikacyjnych, „Prawo Asekuracyjne” 2007, nr 1, s. 15.
A. Torbus, dz. cyt., s. 250.
Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 24.
— 204 —
umowa o mediację
niej odnieść metody zawierania umów znane tej gałęzi prawa. Trzeba jednak zwrócić
szczególną uwagę na sposób zawarcia umowy o mediację, wskazany wprost przez
ustawodawcę w przepisie art. 1831 §2 k.p.c., w myśl którego umowa o mediację może
być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację, gdy druga strona
złożyła w odpowiednim trybie wniosek o wszczęcie mediacji.
Zawarcie umowy o mediację na podstawie oferty i jej przyjęcie
Przechodząc do analizy metod zawierania umów ukształtowanych w doktrynie cywilistycznej, w pierwszej kolejności należy wymienić tryb ofertowy. Zgodnie z przepisem art. 66 §1 k.p.c., oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zatem w odniesieniu do umowy o mediację, w ofercie należałoby określić co najmniej przedmiot mediacji oraz
wyznaczyć osobę mediatora bądź sposób jego wyboru. W sytuacji gdy tak skonstruowana oferta zostanie przyjęta przez drugą stronę, wówczas zostanie zawarta umowa
o mediację. Według mnie tryb ofertowy właściwy będzie z reguły dla zamieszczania
klauzul mediacyjnych w umowach podstawowych. Strona zainteresowana tą polubowną formą rozwiązania sporu doda zapewne klauzulę mediacyjną do istotnych
postanowień określonej umowy. Wówczas z chwilą przyjęcia przez drugą stronę tak
sporządzonej oferty, dojdzie tym samym do zawarcia umowy o mediację. Dostrzegam
jednak w tym zakresie pewien problem praktyczny, związany ze wszczęciem mediacji
w razie zaistnienia w przyszłości sporu między stronami. Otóż zgodnie z przepisem
art. 682 k.c. w przypadku stałych relacji gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami,
przyjęcie oferty może nastąpić również w sposób milczący, tj. bez konieczności odpowiedzi na przedstawioną ofertę. W takiej sytuacji może pojawić się problem związany
z udowodnieniem, że strony zawarły umowę o mediację w sytuacji, gdy jedna z nich
będzie chciała złożyć zarzut istnienia takiej umowy określony w art. 2021 k.p.c., który
jest podstawą do skierowania stron do mediacji przez sąd. Również w przypadku
podjęcia prób wszczęcia mediacji w trybie określonym w przepisach art. 1836 §1 i 2
może zaistnieć tożsamy problem, gdyż w razie zawarcia umowy o mediację, strona
ma obowiązek dołączenia jej do wniosku.
Zawarcie umowy o mediację w drodze negocjacji
Kolejnym sposobem zawierania umów są negocjacje. Zdaniem R. Radwańskiego
istotą negocjacji jest przekazywanie sobie nawzajem przez strony informacji stanowiących podstawę dla podjęcia decyzji co do zawarcia umowy, komunikowanie
sobie oceny co do przewidywanych następstw gospodarczych, a następnie formułowanie projektu postanowień umowy66. W myśl przepisu art. 72 §2 k.p.c. umowa
zostaje zawarta wówczas, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej
postanowień, będących przedmiotem negocjacji. Zatem w tej sytuacji, gdy jednym
66 B. Gawlik, Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego (art. 66–72 k.c.),
Kraków, 1977,s. 18–21, Z. Radwański [w:] System prawa cywilnego. Prawo cywilne – część ogólna, t. II,
red. Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 348.
— 205 —
rozdział vi
z jej postanowień będzie klauzula mediacyjna również w tym zakresie wymagany
jest konsensus między stronami. Samodzielny charakter klauzuli mediacyjnej nie
odgrywa w tym zakresie żadnej roli. Oczywiście strony mogą także w drodze negocjacji zawierać właściwą umowę o mediację w sytuacji, gdy powstał już między nimi
spór. W moim przekonaniu tryb negocjacyjny jest bowiem właściwy dla zawierania umów o mediację, zarówno w przypadku zamieszczania klauzul mediacyjnych
w umowach podstawowych, jak i konstruowania umów o mediację poddających
pod rozwiązanie w trybie mediacji już powstałego sporu. Przedmiotem negocjacji
może być przede wszystkim sam fakt wyboru mediacji jako formy rozwiązania sporu,
a także wybór konkretnej osoby czy określenie sposobu wyboru mediatora. Moim
zdaniem zawarcie umowy w tej właśnie formie eliminuje powstanie ewentualnych
trudności w zakresie dowodzenia istnienia umowy o mediację. Ponadto w przypadku skierowania stron do mediacji przez sąd, właśnie sposób zawierania umowy
o mediację w trybie negocjacji będzie w praktyce odgrywał największą rolę. Strony
bowiem na pierwszym posiedzeniu będą ustalały wspólnie przedmiot sporu, którego
dotyczyła będzie mediacja, a także zaaprobują wskazanego przez sąd mediatora bądź
dokonają jego zmiany. Wydawać by się mogło, że w przypadku postanowienia sądu
o skierowaniu stron do mediacji nie ma konieczności zawierania umowy o mediację,
jednakże sam ustawodawca, dopuszczając możliwość zmiany wyznaczonego przez
sąd mediatora, narzucił obowiązek jej zawarcia. Strony korzystając z uprawnienia
w zakresie zmiany osoby mediatora, nie dokonują niczego innego, jak właśnie zmiany treści umowy o mediację. Nie byłoby to jednak możliwe, gdyby uprzednio taka
więź obligacyjna nie zaistniała. Przyjmując odmienne założenie, trudno byłoby uzasadnić możliwość zmiany osoby mediatora. Strony nie mają bowiem tak szerokich
kompetencji, aby zmieniać treść postanowienia sądu, którego istotą jest przecież
imperatywny charakter.
Zawarcie umowy o mediację w trybie aukcji lub przetargu
Następnym sposobem zawierania umów w obrocie cywilnoprawnym są aukcja i przetarg. Wówczas, odpowiednio w ogłoszeniu aukcji bądź przetargu może zostać zamieszczona klauzula mediacyjna. W razie wyboru najlepszej spośród ofert złożonych
w przetargu bądź udzielenia przybicia w przypadku aukcji – zostaje zawarta umowa
podstawowa jak i o mediację. Rozwiązanie takie wydaje się ciekawym tak z punktu
widzenia teorii, jak i praktyki. Jednak może generować podobne trudności w zakresie dowodzenia istnienia umowy o mediację, jak w przypadku sposobu zawierania
umowy w trybie oferty i jej przyjęcia.
Klauzula mediacyjna może zostać również zawarta w projekcie umowy, która stanowi jeden z dokumentów przetargowych udostępnianych wykonawcom w związku
z procedurą zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze
zm.), specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać co najmniej
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wydaje się zatem, że kwestia określenia
— 206 —
umowa o mediację
mocą klauzuli mediacyjnej sposobu rozwiązania ewentualnego sporu w związku z realizacją umowy o wykonanie zamówienia publicznego, niewątpliwie będzie istotnym
postanowieniem w rozumieniu powołanego wyżej przepisu. Należy zauważyć, że
będzie ona wprowadzona do umowy zawieranej z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i stanie się podstawą sformułowania wniosku
o przeprowadzenie mediacji bądź podniesienia zarzutu istnienia umowy o mediację, które co do zasady skutkować będą wszczęciem mediacji (art. 1836 §1 i 2 k.p.c.;
art. 2021 k.p.c). Trzeba mieć jednak na uwadze, że projekt umowy o wykonanie zamówienia publicznego jest przygotowywany jednostronnie przez zamawiającego,
a więc wykonawca nie ma z reguły wpływu na treść umowy o mediację w przedmiocie wyboru osoby mediatora oraz ewentualnych fakultatywnych postanowień takiej
umowy67. W kwestii przedmiotu mediacji uznać należy, że determinować go będzie
umowa o wykonanie zamówienia publicznego.
Uznać należy, że zaprezentowane wyżej sposoby zawierania umów, wyodrębnione
w doktrynie prawa cywilnego materialnego, pozostają aktualne w odniesieniu do
umowy o mediację. Spośród tych sposobów moim zdaniem strony najczęściej będą
zawierały umowy o mediację w wyniku negocjacji, tak w przypadku mediacji prowadzonej z inicjatywy samych stron, jak i w wyniku skierowania przez sąd.
Jak wspominałem wyżej w odniesieniu do mediacji prowadzonej z inicjatywy
stron, a właściwie należałoby dookreślić – z inicjatywy jednej strony – ustawodawca
przewidział swoisty dla umowy o mediację sposób jej zawarcia poprzez wyrażenie
przez stronę zgody na mediację, gdy druga strona złożyła wniosek o przeprowadzenie mediacji. W tym wypadku zawarcie umowy o mediację może nawet być dokonane przez czynności dorozumiane (per facta concludentia) poprzez faktyczne
podjęcie mediacji68. Stanie się tak, gdy strona wyrażająca wolę rozwiązania sporu
w drodze mediacji, sporządzi wniosek o przeprowadzenie mediacji, o którym mowa
w przepisie art. 1837 k.p.c. Wniosek taki powinien zawierać oznaczenie stron, dokładnie określone żądanie i przytoczenie okoliczności faktycznych je uzasadniających.
Można zauważyć, że wymogi co do wniosku o przeprowadzenia mediacji zbliżone
są do wymogów dla pozwu, określonych w przepisie art. 187 §1 pkt 1 i 2 k.p.c. Moim
zdaniem użycie przez ustawodawcę w odniesieniu do wniosku o przeprowadzenie
mediacji sformułowania „określenie żądania” jest niezasadne, gdyż trudno jest wyobrazić sobie jakie żądanie miałoby znaleźć się w treści wniosku o przeprowadzenie
mediacji. Istotą żądania sprecyzowanego w pozwie jest wnioskowanie o udzielenie
ochrony prawnej, a ponadto wyznacza ono granice w których sprawa może być rozpoznawana i rozstrzygnięta. Natomiast w przypadku mediacji intencją strony składającej
wniosek o przeprowadzenie mediacji jest polubowne rozwiązanie sporu poprzez
67 P. Gil, Zapis na sąd polubowny w umowach o wykonanie zamówienia publicznego, „ADR Arbitraż
i Mediacja” 2011, nr 4, s. 174.
68 Punkt III uzasadnienia rządowego projektu ustawy z 20.08.2004 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego, ustawy Kodeks cywilny oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(druk nr 3213, opubl. www.orka.sejm.gov.pl).
— 207 —
rozdział vi
zawarcie ugody. Zatem kierowanie do drugiej strony jakiegokolwiek żądania wydaje
się niewłaściwe. Według mnie należy postulować o zmianę przepisu art. 1836 k.p.c.
w ten sposób, aby we wniosku o przeprowadzenie mediacji, zamiast zwrotu: „żądania
i wskazania okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie”, znalazło się „określać
przedmiot mediacji i opis zaistniałego między stronami sporu”. Właśnie oznaczenie
przedmiotu mediacji, jest w myśl art. 1831 §3 k.p.c. elementem treści umowy o mediację, do której zawarcia wniosek o przeprowadzenie mediacji ma zmierzać. Ponadto
spójny i czytelny opis przedmiotu mediacji ma kluczowe znaczenie z uwagi na skutek
w postaci przerwy biegu przedawnienia, który następuje m.in. w wyniku wszczęcia
mediacji na podstawie wniosku o przeprowadzenie mediacji69.
Wniosek o przeprowadzenie mediacji należy podpisać, a w razie dołączania załączników – wymienić je. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że wniosek nie jest
pismem procesowym, w związku z czym nie znajdą do niego zastosowania wymogi
określone w przepisie art. 126 i n k.p.c.70
Następnie odpis wniosku o przeprowadzenie mediacji powinien zostać doręczony
drugiej stronie w taki sposób, aby wnioskodawca dysponował dowodem jego doręczenia. Zatem, przede wszystkim wniosek może zostać doręczony drugiej stronie za
pośrednictwem operatora pocztowego poprzez nadanie go w formie listu poleconego
za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Może także zostać dostarczony przesyłką
kurierską z pokwitowaniem odbioru. Wreszcie możliwe jest wręczenie go drugiej
stronie osobiście, jednak i w tym wypadku wymagane będzie pokwitowanie odbioru.
Przy tym jest kwestią zasadniczą dysponowanie przez wnioskodawcę dowodem doręczenia tego wniosku stronie przeciwnej. Następnie gdy strona konstruująca wniosek
o przeprowadzenie mediacji dysponuje już dowodem doręczenia jego odpisu stronie
przeciwnej, wówczas wniosek taki jest doręczany mediatorowi. Zgodnie z przepisem
art. 1836 §2 pkt 4 k.p.c., strona do której został doręczony odpis wniosku, może
nie wyrazić zgodny na mediację, co spowoduje że nie dojdzie do zawarcia umowy
o mediację. Uwagę zwraca fakt, że ustawodawca nie wprowadził w tym przedmiocie
żadnego terminu, jak również nie wskazał kogo należy o braku zgody poinformować –
mediatora czy drugą stronę. W moim przekonaniu, w praktyce taki stan rzeczy może
rodzić liczne wątpliwości. Dostrzegam w tym pewną niekonsekwencję ustawodawcy.
Otóż, w odniesieniu do mediatora taki termin został unormowany. Może on bowiem
odmówić prowadzenia mediacji w terminie tygodnia od dnia przeprowadzenia mediacji (art. 1836 §2 pkt 1–3 k.p.c.). W przypadku gdy mamy do czynienia ze stałym
mediatorem, powinien on zgodnie z przepisem art. 1832 §4 k.p.c. niezwłocznie poinformować strony o facie swojej rezygnacji. Również w przypadku mediacji ze skierowania sądu został przewidziany w przepisie art. 1838 §3 k.p.c. tygodniowy termin,
w czasie którego każda ze stron może nie wyrazić zgody na mediację. Termin ten
biegnie od dnia ogłoszenia bądź doręczenia stronie postanowienia o skierowaniu
do mediacji.
70 Tamże, s. 70.
— 208 —
umowa o mediację
Podsumowując, do zawarcia umowy o mediację dojdzie wówczas, gdy strona której
doręczony został wniosek o przeprowadzenie mediacji nie skorzysta z uprawnienia do
wyrażenia sprzeciwu poddaniu się mediacji71. Nawet w sytuacji gdyby nie doszło do
faktycznego wszczęcia mediacji z uwagi na fakt odmowy przeprowadzenia mediacji
przez mediatora, umowa o mediację zostaje zawarta między stronami. Mediator nie
jest bowiem stroną takiej umowy i jego zachowanie nie może wpływać na fakt jej
zawarcia. W omawianej sytuacji nie dojdzie co prawda do wszczęcia mediacji, ale jak
wspomniałem wyżej, fakt ten pozostaje bez wpływu na zawarcie umowy o mediację.
W sytuacji gdy określony mediator odmówi prowadzenia mediacji, strony zawsze
mogą podjąć próbę wszczęcia mediacji przed innym mediatorem.
Opisany wyżej sposób zawarcia umowy o mediację na podstawie wniosku o przeprowadzenie mediacji, zbliżony jest w swej konstrukcji do sposobu zawarcia umowy
poprzez złożenie oferty i jej przyjęcie. Jednak zasadnicza różnica sprowadza się do tego,
że tryb ofertowy będzie raczej stosowany w przypadku zawierania umowy o mediację
przed powstaniem sporu, natomiast do zawarcia umowy o mediację na podstawie
wniosku o przeprowadzenie mediacji dochodzić będzie wtedy gdy spór już powstał.
Zawarcie umowy o mediację w formie elektronicznej
Oświadczenie woli może zostać złożone także w postaci elektronicznej. Nic nie stoi
zatem na przeszkodzie, żeby umowa o mediację została zawarta w takiej właśnie formie. Umowa taka może zostać zawarta w ten sposób, że strony zamieszczą odpowiednią klauzulę mediacyjną w elektronicznej wersji umowy podstawowej, którą opatrzą
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Dla zawarcia umowy o mediację w tej formie wystarczająca także będzie wymiana elektronicznych wersji umów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każda będzie podpisana przez jedną ze stron.
Moim zdaniem właśnie ten drugi tryb będzie miał w praktyce największe znaczenie.
Strony będą z reguły przesyłały sobie nawzajem podpisane umowy za pomocą poczty
elektronicznych (e-mail). Jednak trzeba wyraźnie odróżnić przesłanie elektronicznych wersji umów opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym od wymiany
oświadczeń złożonych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, które
nie zostały opatrzone wymienionym podpisem72. Wówczas nie można mówić o złożonym oświadczeniu w formie elektronicznej, a tym samym o prawidłowym zawarciu
umowy o mediację.
Mając na uwadze rozwój na świecie rozmaitych form ODR (ang. Online Dispute
Resolution), w tym przede wszystkim mediacji online, wydaje się, że ta forma zawierania umów o mediację zyska na popularności73. Sam ustawodawca dopuszcza możliwość prowadzenia mediacji w takiej właśnie formie. Zgodnie bowiem z brzmieniem
71 Ł. Błaszczak, dz. cyt., s. 14, T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. I,
Postępowanie rozpoznawcze, cz. II, Postępowanie zabezpieczające, t. 1, red. T. Ereciński, Warszawa
2007, s. 424.
72 Tamże, s. 114.
73 M. Grabowski, E-mediacja jako metoda rozwiązywania sporów w handlu elektronicznym, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2012, nr 4, s. 43.
— 209 —
rozdział vi
przepisu art. 18311 k.p.c. wyznaczanie przez mediatora posiedzenia mediacyjnego nie
jest wymagane, jeżeli strony się na to zgodzą.
WYGAŚNIĘCIE (ROZWIĄZANIE) UMOWY O MEDIACJĘ
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że ustawodawca nie uregulował przyczyn, będących podstawą ustania mocy prawnej umowy o mediację. Odmiennie
niż w odniesieniu do zapisu na sąd polubowny, ustawodawca nie wskazał nawet
niektórych przypadków, w których następuje utrata mocy prawnej umowy o mediację. W mojej ocenie konieczne jest zwrócenie uwagi na określone w przepisach
k.p.c. przyczyny wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny, a następnie należy podjąć
próbę ustalenia czy mogą one również przesądzać o utracie mocy prawnej umowy
o mediację.
W myśl przepisu art. 1168 §1 i 2 k.p.c., jeżeli strony nie postanowią inaczej, zapis
na sąd polubowny utraci moc w sytuacji, gdy osoba wyznaczona w tym zapisie jako
arbiter lub arbiter przewodniczący, odmówi pełnienia tej funkcji bądź gdy pełnienie
przez nią tej funkcji okaże się z innych przyczyn niemożliwe. W doktrynie podkreśla się, że zawarte w tym przepisie przyczyny są podstawą utraty mocy prawnej
zapisu na sąd polubowny dlatego, że nie jest możliwe w związku ich wystąpieniem
zrealizowanie wspólnego zamiaru stron poddania rozstrzygnięcia sporu określonej
osobie bądź osobom74. Jeśli chodzi o niemożliwość pełnienia funkcji arbitra, o której
mowa w przywołanym przepisie, to w doktrynie wskazuje się na takie przyczyny,
jak następcza utrata zdolności do wykonywania funkcji arbitra, odwołanie bądź
wyjazd75. Utrata mocy prawnej zapisu na sąd polubowny nastąpi również w sytuacji,
gdy sąd polubowny oznaczony w zapisie, nie przyjmie sprawy do rozpoznania lub
gdy rozpoznanie takiej sprawy w ramach tego sądu jest z innych przyczyn niemożliwe. Podkreślenia wymaga, że utrata mocy obowiązującej zapisu na sąd polubowny
nastąpi jedynie wówczas, gdy strony nie postanowiły inaczej. Zatem nie dojdzie do
utraty mocy prawnej zapisu na sąd polubowny w sytuacji, gdy strony unormują w zapisie sposób postępowania w sytuacji wystąpienia wyżej wymienionych przesłanek,
np. postanowią, że w przypadku odmowy pełnienia funkcji arbitra dokonanej przez
osobę wymienioną w zapisie, funkcję tę będzie pełniła inna osoba upoważniona przez
strony, bądź że wyboru arbitra dokona osoba trzecia76.
Wydaje się, że wymienione przyczyny wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny mogłyby odnosić się także do utraty mocy prawnej umowy o mediację. W sytuacji
gdy osoba powołana na mediatora w umowie o mediację odmówi pełnienia swojej
funkcji lub podjęcie przez nią tej funkcji okaże się z innych przyczyn niemożliwe,
wspólny zamiar stron aby postępowanie mediacyjne było przeprowadzone przez
75 Tamże, s. 159, R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 164.
— 210 —
umowa o mediację
określoną osobę, nie będzie już możliwy do zrealizowania. Jednak w związku z brakiem wyraźnej regulacji w tym zakresie, fakt ten nie może przesądzać o utracie mocy
prawnej umowy o mediację. Wydaje się, że umowa taka będzie nadal obowiązywała,
a jedynie stanie się niewykonalna. Ponadto należy zauważyć, że jedną z przyczyn
niemożności pełnienia funkcji mediatora może być jego nieobecność z powodu
wyjazdu. Biorąc pod uwagę fakt, że w przypadku wszczynania postępowania mediacyjnego w wyniku złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie jest wykluczone ponowne jego złożenie, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której
pomimo wcześniejszej odmowy prowadzenia postępowania mediacyjnego, w wyniku
złożenia kolejnego wniosku o jej przeprowadzenie mediator podejmie się pełnienia
tej funkcji. Także wydaje się, że rezygnacja mediatora określonego w umowie o mediację bądź inne przeszkody w pełnieniu tej funkcji, nie powodują z mocy prawa
utraty mocy obowiązującej umowy, a tylko stanowią negatywną przesłankę w zakresie wszczęcia postępowania mediacyjnego w danym momencie (art. 1836 §2 pkt 1
i 2 k.p.c.). Biorąc jednak pod uwagę następujący w wyniku wszczęcia postępowania
mediacyjnego skutek, w postaci przerwy biegu przedawnienia, warte rozważenia jest
wprowadzenie, w odniesieniu do umowy o mediację, analogicznej do zapisu na sąd
polubowny regulacji.
W związku z brakiem wypowiedzi przedstawicieli nauki w przedmiocie wygaśnięcia umowy o mediację, pomocne będą poglądy wyrażone w tej materii w odniesieniu
do zapisu na sąd polubowny. Przede wszystkim w doktrynie prezentowany jest podział na procesowe i materialnoprawne przyczyny utraty mocy prawnej przez zapis
na sąd polubowny77. Wśród tych pierwszych, poza wyżej wskazanymi, wymienia się
rozstrzygnięcie sprawy przez sąd polubowny oraz poddanie sprawy pod rozstrzygnięcie sądu państwowego78. Wydaje się, że również umowa o mediację wygaśnie
w momencie zakończenia postępowania mediacyjnego bądź w sytuacji gdy sąd skierował strony do mediacji na podstawie złożonego przez stronę pozwaną zarzutu
określonego w przepisie art. 2021 k.p.c., a strona powodowa nie wyraziła zgody na
prowadzenie postępowania mediacyjnego.
Natomiast jeśli chodzi o przyczyny materialnoprawne utraty mocy zapisu na sąd
polubowny, wymienia się rozwiązanie zapisu przez strony, uchylenie się od skutków
złożonego oświadczenia woli, upływ czasu bądź nieziszczenie się warunku zawieszającego lub rozwiązującego, a także wystąpienie innych zdarzeń wcześniej uzgodnionych
przez strony jako przyczyny wygaśnięcia zapisu czy też rozwiązania go przez strony79.
W doktrynie wskazuje się, że rozwiązanie zapisu na sąd polubowny możliwe jest tak
77 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 126–127; T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 158.
78 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 126, R. Daniec, Skutki uchylenia przez sąd państwowy wyroku sądu
polubownego, „Palestra” 1969, nr 5, s. 45 i n., J. Śledziński, O skutkach prawnych uchylenia wyroku sądu
polubownego, „Palestra” 1969, nr 5, s. 47 i n.
79 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 125; T. Ereciński, K. Weitz, dz. cyt., s. 161; S. Dalka, dz. cyt., s. 81,
A. Monkiewicz, dz. cyt., s. 48, R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 165; E. Samsel, Wygaśnięcie
zapisu…, dz. cyt., s. 135; E. Samsel, Treść umowy…, dz. cyt., s. 109.
— 211 —
rozdział vi
przed wszczęciem postępowania arbitrażowego, jak i w jego toku80. Uznać należy, że
wszystkie wymienione wyżej materialnoprawne przyczyny wygaśnięcia zapisu na sąd
polubowny, odnoszą się także do utraty mocy prawnej umowy o mediację.
W omawianym zakresie należy także zwrócić uwagę, że pomimo ważności umowy
o mediację, może ona być niewykonalna. Sytuacja taka może w praktyce zaistnieć
wtedy, gdy mediator określony w umowie o mediację, nie będzie świadczył już usług
w zakresie mediacji, czy też oznaczona w takiej umowie organizacja mediacyjna została zlikwidowana. Ponadto umowa o mediację może zostać uznana za niewykonalną
również wówczas, gdy strony nie wniosą opłaty za przeprowadzenie mediacji, a mediator bądź organizacja mediacyjna uzależnia od tego możliwość wszczęcia mediacji,
co zostało ustalone w umowie łączącej strony81.
81 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, dz. cyt., s. 125.
— 212 —
rozdział vii
Anna Banaszewska
Umowa mediatorska
MEDIATOR
Status prawny mediatora
Mediator (łac. mediator – pośrednik) to osoba trzecia, niezaangażowana w konflikt,
która ma za zadanie wesprzeć pozostające w sporze strony, w osiągnięciu porozumienia optymalnie godzącego ich interesy. Zadaniem mediatora jest przeprowadzenie
postępowania mediacyjnego w sposób zapewniający odpowiednią komunikację między jego uczestnikami, co w konsekwencji doprowadzić ma do ugodowego rozstrzygnięcia sporu. Obecność mediatora nadaje negocjacjom ugodowym nową dynamikę,
która nie występuje w przypadku gdy w proces ten zaangażowane są wyłącznie strony
konfliktu. Wskazać należy, że mediatorowi nie przysługują uprawnienia władcze. Nie
jest on umocowany do rozstrzygnięcia sporu. Nie może także nakazać stronom zakończenie sporu, czy to proponując stronom najlepsze jego zdaniem rozwiązanie, czy
w jakikolwiek inny sposób. Istotą mediacji jest bowiem samodzielne wypracowanie
porozumienia przez zwaśnione strony. Mediator musi pozostać bezstronny i neutralny. Jego rola ogranicza się do fachowego przeprowadzenia stron przez wszystkie
etapy postępowania mediacyjnego i wspierania ich komunikacji przy wykorzystaniu
różnego rodzaju technik mediacyjnych, ułatwiających poszukiwanie wzajemnie akceptowalnego rozwiązania.
Pojęcie „mediator” zostało zdefiniowane w prawie unijnym. Zgodnie z definicją
zawartą w art. 3 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia
21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych1, „mediator” oznacza osobę trzecią, do której zwrócono się o to, aby prze 1 Dz. Urz. UE L 136 z 24.05.2008 r., s. 3.
— 213 —
rozdział vii
prowadziła mediację w sposób skuteczny, bezstronny i kompetentny, bez względu na
jej nazwę lub zawód wykonywany w danym państwie członkowskim oraz sposób jej
wyznaczenia lub formę, w której zwrócono się do niej o przeprowadzenie mediacji.
Z kolei ustawodawca polski nie zdecydował się na wprowadzenie legalnej definicji
mediatora, określił jednakże kryteria, jakie musi spełniać osoba, by móc pełnić tę
funkcję. Zgodnie z art. 1832 §1 k.p.c., mediatorem może być osoba fizyczna mająca
pełną zdolność do czynności prawnych i korzystająca z pełni praw publicznych. Są
to bardzo liberalne wymagania, warunki te spełnia bowiem każda pełnoletnia osoba, która nie została ubezwłasnowolniona całkowicie ani częściowo i wobec której
nie orzeczono środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych2. Mediator
nie musi posiadać określonego wykształcenia czy wykonywać szczególnego zawodu.
Przepis art. 1832 §2 zd. 1 k.p.c. wyłącza jedynie możliwość pełnienia funkcji mediatora przez aktywnych zawodowo sędziów, choć stosownie do przepisu art. 1832 §2 zd.
2 k.p.c. funkcję mediatora pełnić może sędzia w stanie spoczynku.
Mediatorem może zostać każda osoba bez względu na jej obywatelstwo. Nie jest
zatem konieczne, by mediator był obywatelem Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazać
jednak należy, że obcokrajowiec, który ma pełnić funkcję mediatora, musi spełniać
ustawowe wymogi co do posiadania zdolności do czynności prawnych oraz pełni
praw publicznych. Zgodnie z art. 11 ust. 1 Ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe3, zdolność do czynności prawnych cudzoziemca oceniana
jest według jego prawa ojczystego.
Kodeks postępowania cywilnego dokonuje rozróżnienia na dwie kategorie mediatorów: stałych oraz niebędących mediatorami stałymi. Dotychczas kryterium tego
podziału stanowiła wyłącznie kwestia obowiązku podjęcia się przeprowadzenia mediacji przez mediatora, jednakże wraz z wejściem w życie Ustawy z dnia 10 września
2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów, usankcjonowano standardy, jakie spełniać muszą stali
mediatorzy, a także wprowadzono mechanizm weryfikacji ich kwalifikacji. Zgodnie
z przepisem art. 157a Ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych4, mediator stały to osoba fizyczna, która: spełnia warunki opisane w art. 1832 §1
i 2 k.p.c., a ponadto posiada wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji, ukończyła 26 lat, zna język polski, nie była prawomocnie skazana za umyślne
przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe i została wpisana na listę stałych
mediatorów prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego. Tym samym mediatorzy
wpisani wyłącznie na listy prowadzone przez organizacje pozarządowe i uczelnie, nie
mogą być już określani mianem stałych mediatorów, choć na mocy przepisu art. 1832
2 Informacje o pozbawieniu praw publicznych mogą być uzyskane na wniosek z Krajowego Rejestru
Karnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (tekst
jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 654 z późn. zm.). Jednakże informacja taka może być udzielona – poza
podmiotami wymienionymi w art. 6 ust. 1 w/w ustawy – wyłącznie osobie, której ona dotyczy.
3 Dz. U. z 2011 r., nr 80, poz. 432 z późn. zm.
4 Tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 133 z późn. zm., dalej: p.u.s.p.
— 214 —
umowa mediatorska
§3 k.p.c. organizacje pozarządowe w zakresie swoich zadań statutowych5 i uczelnie,
w dalszym ciągu mogą prowadzić listy mediatorów oraz tworzyć ośrodki mediacyjne.
Do kategorii mediatorów niebędących mediatorami stałymi, zalicza się wszystkie
osoby fizyczne, które podejmą się prowadzenia mediacji, a nie zostały wpisane na listę
stałych mediatorów. Wskazać należy, że osoby wybrane do przeprowadzenia mediacji
w konkretnej sprawie, określa się mianem mediatorów ad hoc6.
Stały mediator ma obowiązek prowadzenia mediacji i może odmówić jej prowadzenia, wyłącznie z ważnych powodów, o których, stosownie do przepisu art. 1832
§4 k.p.c., jest obowiązany niezwłocznie powiadomić strony, a jeżeli strony do mediacji
skierował sąd – również sąd. Wobec braku instytucji wyłączenia mediatora w wypadkach, w których zachodzą okoliczności, które mogłyby wywołać uzasadnione
wątpliwości co do jego bezstronności, uznaje się, że stały mediator może odmówić
prowadzenia mediacji ze względu na przekonanie, że w konkretnej sprawie nie zdoła
zachować bezstronności7. Do ważnych powodów, przez które mediator może odmówić prowadzenia mediacji, zalicza się m.in.: chorobę, dłuższy wyjazd, dużą liczbę prowadzonych mediacji8. Co więcej, nieuzasadniona odmowa przeprowadzenia
mediacji przez stałego mediatora może zostać uznana za nienależyte wykonywanie
obowiązków i w konsekwencji skutkować skreśleniem z listy stałych mediatorów.
Natomiast mediatorzy niebędący mediatorami stałymi, nie są związani decyzją stron
i mogą odmówić prowadzenia mediacji. Brak zgody na przeprowadzenie mediacji
nie musi być w ich przypadku należycie umotywowany. W istocie niedoszły mediator,
o ile nie jest wpisany na listę stałych mediatorów, może wskazać jakikolwiek powód
jako argument usprawiedliwiający odmowną decyzję, powinien to jednak uczynić
w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o przeprowadzenie mediacji.
Stali mediatorzy najczęściej wykonują swoje czynności w ramach zorganizowanych
ośrodków mediacyjnych, a ich aktywność coraz częściej przybiera charakter profesjonalnej działalności zawodowej. Prawo do prowadzenia list mediatorów i tworzenia
ośrodków mediacyjnych przysługuje na mocy art. 1832 §3 k.p.c. organizacjom pozarządowym, w zakresie ich zadań statutowych oraz uczelniom, zarówno publicznym
5 Zgodnie z definicją organizacji pozarządowych sformułowaną w art. 3 ust. 2 Ustawy z 24 kwietnia
2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1118)
organizacjami pozarządowymi są niebędące jednostkami sektora finansów publicznych, w rozumieniu
ustawy o finansach publicznych oraz niedziałające w celu osiągnięcia zysku osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność
prawną, w tym fundacje i stowarzyszenia.
6 W literaturze wskazuje się, że u podstaw wprowadzenia tego podziału leży chęć stworzenia struktury
podobnej do sposobu funkcjonowania sądów arbitrażowych (zob. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 101; A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie
sporów sądowych, Warszawa 2008, s. 166).
7 Zob. T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Ereciński, t I, Warszawa
2012, s. 860; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych [w:] Postępowanie
sądowe w sprawach cywilnych z udziałem przedsiębiorców, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2013, s. 352.
8 Zob. M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów1–50514, t. I, Warszawa
2007, s. 328.
— 215 —
rozdział vii
jak i niepublicznym. Nie jest wymagane, by podmioty te utworzyły jednocześnie
ośrodek mediacyjny. Z punktu widzenia praktyki jest to jednak pożądane działanie,
gwarantujące zachowanie określonych standardów. Ośrodki mediacyjne uzależniają
bowiem wpis na listę mediatorów od spełnienia określonych wymogów w postaci
posiadania odpowiednich kwalifikacji. W związku z tym przeprowadzają szkolenia
i dbają o doskonalenie zawodowe mediatorów. Ponadto zapewniają odpowiednie
zaplecze infrastrukturalne dla przeprowadzania postępowań mediacyjnych, tak by
mediacje mogły się odbyć w neutralnym, stwarzającym atmosferę współpracy miejscu. Należy zauważyć, że ustawodawca nie postawił żadnych wymogów, jakie miałby spełniać ośrodek mediacyjny, pod auspicjami którego prowadzone są mediacje
w sprawach cywilnych i gospodarczych. Wymogi odnoszą się wyłącznie do kwalifikacji mediatorów. Praktyka pokazuje, że ośrodki mediacyjne działają w oparciu o statuty określające ich główne cele, strukturę organizacyjną, zadania poszczególnych
organów oraz zasady wpisu na listę mediatorów. Praktyką tych instytucji jest także
uchwalanie regulaminów postępowania mediacyjnego oraz taryf opłat za świadczone
usługi mediacyjne. Nie do przecenienia jest także rola, jaką odgrywają w zakresie
promocji alternatywnych form rozwiązywania sporów w społeczeństwie.
Stosownie do przepisu art. 157b §1 p.u.s.p., wpisu na listę stałych mediatorów
dokonuje prezes sądu okręgowego, w drodze decyzji wydawanej na wniosek osoby
ubiegającej się o wpis. Osoba zainteresowana wpisem na listę stałych mediatorów
obowiązana jest złożyć przedmiotowy wniosek wraz z oświadczeniami i dokumentami potwierdzającymi spełnienie ustawowych wymogów, przy czym oświadczenie
o niekaralności za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe składa
pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Warto
podkreślić, że pełnienie funkcji stałego mediatora nie zostało ograniczone terytorialnie wyłącznie do jednego okręgu sądowego, a stały mediator może pełnić swą
funkcję na obszarze właściwości wielu okręgów sądowych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 157d §4 p.u.s.p. prawomocna decyzja o wpisie na listę stałych mediatorów
stanowi podstawę do wpisania mediatora na analogiczną listę, prowadzoną w innym
sądzie okręgowym. W tym celu konieczne jest złożenie przez mediatora stosownego
wniosku do prezesa właściwego sądu.
Aby zagwarantować wysoką jakość usług świadczonych przez stałych mediatorów,
w art. 157c §1 p.u.s.p sformułowano katalog okoliczności skutkujących wydaniem
decyzji o skreśleniu z listy stałych mediatorów. Skreślenie jest możliwe w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonywania obowiązków przez stałego mediatora.
Stosownie do przepisu art. 157c §2 p.u.s.p. sąd zawiadamia prezesa właściwego sądu
okręgowego, o każdym przypadku uzasadniającym skreślenie z listy stałych mediatorów z tego powodu. Ponadto prezes sądu okręgowego skreśla stałego mediatora z listy
w przypadku: śmierci stałego mediatora, złożenia przez stałego mediatora wniosku
o skreślenie z listy, zaprzestania przez stałego mediatora spełniania któregokolwiek
z warunków określonych w art. 1832 §1 i 2 k.p.c., prawomocnego skazania stałego
mediatora za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Zarówno
wpis, jak i skreślenie z listy stałych mediatorów następuje w drodze decyzji prezesa
— 216 —
umowa mediatorska
sądu okręgowego, od której, na mocy art. 157c §3 p.u.s.p., przysługuje odwołanie do
prezesa sądu apelacyjnego.
Na mocy przepisu art. 157d §1 p.u.s.p. listy stałych mediatorów prowadzone są
dla obszaru właściwości danego sądu okręgowego przez poszczególnych prezesów
sądów okręgowych. Na liście stałych mediatorów zamieszcza się: imię i nazwisko oraz
rok urodzenia mediatora, informację dotyczącą wykształcenia mediatora i odbytych
przez niego szkoleń, informacje o specjalizacji mediatora, adres do korespondencji,
a także na wniosek stałego mediatora numer telefonu, adres poczty elektronicznej
oraz informację o wpisie na listę mediatorów prowadzoną przez organizację pozarządową bądź uczelnię. Szczegółowe kwestie dotyczące sposobu prowadzenia listy
stałych mediatorów, trybu wpisywania i skreślania z listy, zamieszczania na liście
i aktualizacji danych i informacji, sposobu potwierdzania spełnienia warunków
wpisywania na listę, wzoru formularza wniosku o wpis na listę stałych mediatorów,
a także rodzajów dokumentów załączanych do wniosku, reguluje rozporządzenie
Ministra Sprawiedliwości.
W tym miejscu należy zaakcentować rolę sądów w upowszechnianiu mediacji
i innych alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Na mocy art. 157e p.u.s.p.
prezes sądu okręgowego obowiązany jest udostępniać sądom oraz innym podmiotom w siedzibie sądu oraz w Biuletynie Informacji Publicznej sądu aktualne dane
i informacje zamieszczone na liście stałych mediatorów. Zgodnie z §28 ust. 5 pkt 6
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 czerwca 2015 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych9 udostępnianie informacji o mediatorach należy do
zadań biura obsługi interesantów w danym sądzie. Ponadto, na podstawie §11 ust. 1
pkt 10 w/w rozporządzenia, sądy mają obowiązek zamieszczenia na swoich stronach
internetowych odesłania do strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości w zakresie informacji dotyczących mediacji. Warto zaznaczyć, że na mocy ustawy o zmianie niektórych ustaw, w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania
sporów, usankcjonowano status koordynatorów do spraw mediacji10, którzy wykonują działania na rzecz rozwoju mediacji i zapewniają sprawną komunikację między sędziami a mediatorami. Koordynatorzy ci wybierani są spośród sędziów sądu
okręgowego i powoływani przez prezesów sądów okręgowych w drodze zarządzenia.
Wykonują oni swe zadania również w sądach rejonowych na obszarze właściwości
danego sądu okręgowego.
Sposób wyboru mediatora
Wybór mediatora zależy od tego, na jakiej podstawie ma się toczyć postępowanie
mediacyjne. W prawie polskim wyróżniamy dwa rodzaje mediacji: mediację umowną, dla prowadzenia której podstawą zawsze będzie umowa stron oraz mediację
sądową, wszczynaną na mocy postanowienia sądu kierującego strony do mediacji.
9 Dz. U. z 2015 r. poz. 925.
10 Instytucja ta funkcjonuje w sądach rejonowych, okręgowych i apelacyjnych od 2010 r. Sieć koordynatorów obejmowała w 2015 r. około 110 osób.
— 217 —
rozdział vii
W przypadku mediacji umownych ustawodawca pozostawił wybór mediatora stronom. W przypadku mediacji sądowych, jeżeli strony nie dokonały wyboru mediatora,
sąd, kierując strony do mediacji, wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę
i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc
pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów (art. 1839 §1 k.p.c.).
W mediacjach umownych wybór mediatora stanowi wyłączną kompetencję stron.
Powinny one określić osobę mediatora lub sposób jego wyboru w umowie o mediację.
Strony mogą wybrać mediatora spośród wszystkich pełnoletnich osób posiadających
pełnię praw publicznych, zdecydować się na osobę wpisaną na listę stałych mediatorów lub wskazać dowolną osobę, która spełnia ustawowe wymogi do pełnienia
tej funkcji. W drugim przypadku muszą się jednak liczyć z tym, że wybrana przez
nie osoba może odmówić przeprowadzenia mediacji. Strony mogą także zwrócić się
do ośrodka mediacyjnego o wyznaczenie mediatora.
Warto wspomnieć, że rodzajem mediacji umownych jest tzw. mediacja wnioskowa, w której do zawarcia umowy o mediację dochodzi poprzez wyrażenie zgody
na mediację w przypadku, gdy druga strona konfliktu złożyła u mediatora wniosek
o przeprowadzenie mediacji z dołączonym dowodem doręczenia stronie przeciwnej
jego odpisu. Zgodnie z art. 1836 §1 k.p.c. wszczęcie mediacji przez stronę następuje
z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji, z dołączonym
dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie. Do wszczęcia mediacji w tym trybie
nie jest konieczne uprzednie zawarcie umowy o mediację, jednakże, aby mediacja doszła do skutku, druga strona musi w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej wniosku
wyrazić zgodę na prowadzenie mediacji. Udzielenie zgody nie musi przy tym nastąpić
w sposób wyraźny. Zgoda na mediację może być wyrażona także per facta concludentia, np. poprzez przystąpienie do mediacji czy podpisanie umowy z mediatorem.
W takim przypadku wyboru mediatora dokonuje ta strona konfliktu, która złożyła
wniosek o wszczęcie mediacji. Druga strona, wyrażając zgodę na przeprowadzenie
mediacji, przystaje na osobę wybranego mediatora. Może jednak zgłosić sprzeciw
co do wybranej osoby i wówczas jeśli w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej
wniosku o przeprowadzenie mediacji, osoba ta nie wyrazi zgody na danego mediatora, mediacja nie zostanie wszczęta (art. 1836 §2 pkt 3 k.p.c.). W takim przypadku,
o ile brak zgody dotyczy osoby mediatora, nie zaś przeprowadzenia mediacji w ogóle,
strony powinny uzgodnić osobę mediatora, którą obie będą akceptować i zwrócić się
do niej z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji.
W przypadku mediacji sądowych, przed skierowaniem stron do mediacji, sąd powinien zwrócić się z zapytaniem o osobę, której strony zgodnie chciałyby powierzyć
przeprowadzenie mediacji. Dopiero w przypadku gdy strony nie są w stanie dojść
do porozumienia co do osoby, która miałaby pełnić funkcję mediatora, stosownie do
przepisu art. 1839 §1 k.p.c. sąd wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę
i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc
pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów. W wyjątkowych przepadkach
sąd może wyznaczyć mediatora spośród osób niewpisanych na listę stałych mediatorów, tzw. mediatora ad hoc. Sąd musi wskazać określoną osobę z imienia i nazwiska,
— 218 —
umowa mediatorska
nie może ograniczyć się do wymienienia ośrodka mediacyjnego, w którym mediacja
miałaby zostać przeprowadzona.
Ostateczna decyzja co do akceptacji mediatora należy do stron. Postanowienie sądu
o wyznaczeniu określonej osoby na mediatora, nie jest dla stron wiążące11, mogą one
wybrać innego mediatora, choć ustawa nie określa w jaki sposób zmiana ta ma zostać
dokonana. Brak takiego unormowania, w praktyce może prowadzić do komplikacji.
Problem pojawia się także, jeżeli strony nie wyrażają zgody na mediatora wskazanego
przez sąd, a nie są w stanie dojść do porozumienia co do osoby, która miałaby go
zastąpić. Zauważyć należy, że ze względu na termin, jaki sąd wyznacza na przeprowadzenie mediacji (zgodnie z art. 18310 §1 k.p.c. jest to okres do trzech miesięcy)
mediator wyznaczony przez sąd może podjąć w tym czasie czynności z nią związane.
Będzie temu towarzyszyć powstanie po jego stronie roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za podjęte czynności oraz zwrot poniesionych wydatków względem stron.
Ponieważ katalog osób, które zgodnie z przepisami k.p.c. mogą pełnić funkcję
mediatora w sprawach cywilnych i gospodarczych jest bardzo szeroki, strony podejmujące decyzję o wyborze mediatora, powinny wziąć pod uwagę także inne kryteria.
W zależności od okoliczności charakteryzujących konflikt i potrzeb stron, mogą to
być różnego rodzaju wymagania. W przypadku skomplikowanych sporów, strony
mogą odczuwać potrzebę, by mediacje przeprowadziła osoba z określonym wykształceniem (np. prawniczym, psychologicznym, technicznym, ekonomicznym), która
w zależności od specyfiki sporu, dzięki wiedzy z danej dziedziny, będzie w stanie
zrozumieć istotę konfliktu.
Mediacja może również zostać przeprowadzona przez więcej niż jednego mediatora. Decyzja w tym zakresie należy wyłącznie od stron. Prowadzenie mediacji przez
dwóch mediatorów przekłada się na styl prowadzenia mediacji, który może bardziej
odpowiadać stronom i ich potrzebom. W przypadku mediacji prowadzonych przez
zespół mediatorów strony mogą wybrać na mediatorów osoby o odmiennych kwalifikacjach, tak by ich kompetencje wzajemnie się uzupełniały.
Jak zauważa M. Białecki, strony mają nieograniczoną kontrolę w kwestiach
związanych z osobą mediatora na każdym etapie postępowania mediacyjnego12.
Profesjonalny mediator powinien zachować obiektywny ogląd sprawy, pozostać neutralny i bezstronny. Neutralność oznacza, że mediator nie może mieć interesu w jakimkolwiek sposobie zakończenia sporu. Z kolei bezstronność odnosi się do relacji
mediatora ze stronami konfliktu. Mediator bezstronny to taki, który nie faworyzuje
żadnej ze stron, traktuje strony w równy sposób. Jeżeli w toku mediacji mediator
okaże się stronniczy, uczestnicy mediacji mogą zrezygnować z jego usług i wyznaczyć inną osobę, która przeprowadzi mediację. Przepisy normujące postępowanie
mediacyjne nie przewidują bowiem instytucji wyłączenia mediatora ze względu na
jakiekolwiek powiązania z którąkolwiek ze stron. Za namiastkę obowiązku wyłączenia
11 Zob. uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów, druk numer 3432, s. 23.
12 Zob. M. Białecki, dz. cyt., s. 120.
— 219 —
rozdział vii
się mediatora uznawana jest możliwość odmówienia przyjęcia prowadzenia mediacji,
o której mowa w art. 1832 §4 k.p.c.
Przy wyborze mediatora pamiętać należy, że wszyscy zainteresowani muszą wyrazić zgodę na to, by mediacje przeprowadziła konkretna osoba, którą obie strony
konfliktu zaakceptują i będą w stanie obdarzyć zaufaniem. Wybór mediatora nie
pozostaje bowiem bez wpływu na to, czy proces mediacji zakończy się ugodą, czy
też brakiem porozumienia. Zawarcie ugody przed mediatorem sprzyja jej szybkiemu
i dobrowolnemu wykonaniu. Większa efektywność w zawieraniu ugód w drodze
mediacji, przekłada się na odciążenie wymiaru sprawiedliwości. Dlatego w doktrynie
podkreśla się, że wybór kompetentnego mediatora nie jest kwestią samych stron,
lecz ma także znaczenie dla wymiaru sprawiedliwości, jako że mediacja stanowi
jego ważne uzupełnienie13. Dzięki instytucji zatwierdzenia przez sąd ugody zawartej
przed mediatorem, strony uzyskują możliwość przymusowej realizacji ugody, zawartej przed mediatorem na takich samych warunkach, jak ugoda sądowa.
Kwalifikacje mediatora
Zgodnie z art. 1832 §1 k.p.c. mediatorem może być osoba fizyczna, mająca pełną
zdolność do czynności prawnych i korzystająca z pełni praw publicznych. Na poziomie ustawowym nie została uregulowana kwestia dotycząca standardów szkolenia
kandydatów na mediatorów i dalszego ich szkolenia zawodowego. Wynika to ze świadomej decyzji ustawodawcy, który oparł się na założeniu, iż umiejętność prowadzenia
mediacji nie jest kwestią wiedzy mediatora, lecz jego osobowości14. Jako że mediacja
to proces złożony, wymagający szerokiej wiedzy w zakresie psychologii, zasad komunikacji werbalnej i niewerbalnej, teorii konfliktu i praktycznych umiejętności
zarządzania nim, znajomości technik mediacyjnych, taktyk negocjacyjnych, a także
wiedzy prawniczej, ustawodawca nie powinien opierać wymagań względem kwalifikacji mediatorów jedynie na ich cechach osobowościowych. W literaturze zwraca
się uwagę na znaczenie zasady fachowości mediatora i podkreśla, że dla sprawnego
i skutecznego przebiegu mediacji gospodarczych ważne jest doświadczenie życiowe
mediatora oraz jego wiedza, w szczególności z zakresu prawa i psychologii15. Nie
do przecenienia okazać się może również znajomość zasad funkcjonowania rynku
czy branży, w której działają uczestniczący w mediacji przedsiębiorcy. W niektórych
przypadkach dla pojęcia istoty sporu, konieczne jest bowiem zrozumienie skomplikowanych zagadnień z określonej dziedziny, w której aktywne są strony konfliktu.
Wówczas wskazane jest, by mediatorem była osoba posiadająca wiedzę z tego zakresu,
13 Zob. T. Ereciński [w:] dz. cyt., s. 858.
14 Zob. uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego,
ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych z 20 sierpnia 2004 r.
(druk nr 3213, Sejm IV kadencji), s. 3.
15 Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 351; A. Kościółek [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, red. A. Arkuszewska, J. Plis, Warszawa 2014, s. 97; A. Bieliński, Rola
i pozycja mediatora w mediacji gospodarczej – wybrane aspekty [w:] Mediacja i arbitraż zagadnienia
praktyczne, red. R. Wojciechowski, Poznań 2013, s. 38 i n.
— 220 —
umowa mediatorska
np. specjalistą z branży energetycznej, farmaceutycznej, spożywczej, IT, TSL. Ułatwi
jej to bowiem zrozumienie stanowisk stron i umożliwi realną ocenę możliwości wprowadzenia w życie proponowanych przez przez nie rozwiązań. Jednakże, nawet pomimo posiadania wiedzy z określonej dziedziny, mediator nie powinien wchodzić w rolę
specjalisty. Istotne są także tzw. „miękkie kompetencje” mediatora, a w szczególności
jego zdolności interpersonalne, ale także kreatywność, elastyczność, odporność na
stres, opanowanie, umiejętność sprawnego zarządzania czasem.
Dyrektywa 2008/52/WE nie wprowadza żadnych szczególnych wymagań co do
koniecznych kwalifikacji mediatorów, ich certyfikacji, trybu powoływania, pozostawiając decyzję o ewentualnym uregulowaniu tych zagadnień ustawodawcom krajowym. Wprawdzie przepis art. 157a pkt 2 p.u.s.p. wprowadza wymóg posiadania
wiedzy i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji przez osoby ubiegające się
o wpis na listę stałych mediatorów, brak jednak w polskim ustawodawstwie szczegółowych przepisów dotyczących wymagań natury formalnej związanych z odbywaniem
szkoleń, zdobywaniem wykształcenia, doświadczenia zawodowego i certyfikacji mediatorów, co jest przedmiotem powszechnej krytyki16. Liczni autorzy podkreślają, że
zbyt liberalne wyznaczenie wymagań, którym muszą sprostać mediatorzy, wpływa
niekorzystnie na poziom prowadzonych mediacji i może raczej zniechęcić niż zachęcić do korzystania z tej metody rozwiązywania sporów17. Osobowość mediatora
oraz jego autorytet nie są wystarczającymi środkami do osiągnięcia celu mediacji18,
z tego względu w doktrynie postuluje się sformalizowanie statusu mediatorów19.
Pozytywnie ocenić należy wprowadzoną z dniem 1 stycznia 2016 r. możliwość weryfikacji mediatorów przez prezesów sądów i skreślenia z list stałych mediatorów
osób, które nie dają rękojmi należytego wykonywania tej funkcji. Do tej pory nie
było żadnych uregulowań dotyczących eliminowania kandydatów na mediatorów, ze
względu na ich nieodpowiednie cechy osobowościowe. Zauważyć należy, iż w doktrynie pojawiają się także głosy, zgodnie z którymi maksymalne ograniczenie wymagań
stawianych wobec mediatorów w sprawach cywilnych i gospodarczych, stanowi czynnik sprzyjający szerokiemu stosowaniu mediacji jako formy rozwiązywania sporów20.
16 Zob. S. Pieckowski [w:] Arbitraż handlowy, red. A. Szumański, Warszawa 2010, s. 999; R. Morek, Jaki
powinien być mediator? Przekładanie nieprzekładalnego: o wymaganiach wobec mediatorów w ustawie
[w:] Mediacja, red. L. Mazowiecka,Warszawa 2009, s. 255; L. Mazur, Ustawa o zawodzie mediatora – czy
jest potrzebna? [w:] Mediacja w prawie, red. J. Czapska, M. Szeląg-Dylewski, Kraków 2014, s. 114 i n.
17 Zob. R. Morek, Jaki powinien być mediator?…, dz. cyt., s. 253–254; T. Ereciński [w:] dz. cyt., s. 857–859;
E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym – zastosowanie
w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. 368–369.
18 Zob. J. Bodio, Mediacja w sprawach rodzinnych – zarys problematyki [w] Mediacja w teorii i praktyce,
red. A. Gretkowski, D. Karbarz, Stalowa Wola 2009, s. 56.
19 Zob. A. Rękas, Przyszłość mediacji – plany i praktyka [w:] Mediacje w społeczeństwie otwartym, red.
M. Tabernacka, R. Raszewska-Skałecka, Wrocław 2012, s. 252; T. Ereciński [w:] dz. cyt., s. 859; A. Bieliński, Mediator w sprawach cywilnych – wybrane zagadnienia regulacji obcych i polskich, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 3, s. 24; S. Pieckowski, Mediacja w sprawach gospodarczych, Ministerstwo
Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 10; T. Cyrol, O potrzebie regulacji zawodu mediatora, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2014, nr 4, s. 101 i n.
— 221 —
rozdział vii
Uregulowanie takie pozwala bowiem na to, by mediatorem została osoba ciesząca się
autorytetem bądź znająca problem. Jednakże, jak zauważają M. Jaksa i R. Kaszczyszyn,
nieprzeszkolony mediator może bagatelizować tylko z pozoru nieistotne czynniki,
które jednak determinują przebieg mediacji21.
Wobec minimalnych wymagań stawianych wobec mediatorów, w celu zagwarantowania określonych standardów co do sposobu prowadzenia mediacji, podmioty
prowadzące ośrodki mediacyjne samodzielnie określają wymogi i kwalifikacje, jakie
musi posiadać osoba zainteresowana wpisem na listę stałych mediatorów. Trzeba
także zwrócić uwagę na akty o charakterze soft law, które pomimo swojej niewiążącej,
rekomendacyjnej natury, są powszechnie przestrzegane. Wśród nich wymienić należy
dokumenty wypracowane przez Społeczną Radę do spraw Alternatywnych Metod
Rozwiązywania Konfliktów i Sporów działającą przy Ministrze Sprawiedliwości:
Standardy prowadzenia mediacji i postępowania mediatora uchwalone przez radę
w dniu 26 czerwca 2006 r., Standardy szkolenia mediatorów uchwalone przez
radę w dniu 29 października 2007 r. oraz Kodeks etyczny mediatorów polskich przyjęty uchwałą z dnia 19 maja 2008 r., a także opracowany w październiku 2004 r. przez
Komisję Europejską Europejski kodeks postępowania dla mediatorów.
Mediator w postępowaniu mediacyjnym
Ustawodawstwo polskie nie precyzuje zadań, funkcji i obowiązków mediatorów
w sprawach cywilnych i gospodarczych. Kodeks postępowania cywilnego określa
jedynie niektóre prawa i obowiązki mediatora. Nie reguluje także samego procesu
mediacji, ograniczając się do kilku ogólnych dyrektyw. Mediacja pozostaje zatem
procesem odformalizowanym. Rozwiązanie takie pozwala na optymalne dostosowanie przebiegu mediacji do potrzeb stron. W zależności od roli, jaką pełni mediator
wyróżnia się dwa rodzaje mediacji – mediację facyliatywną i mediację ewaluatywną.
W przypadku obu modeli podstawowe zadanie mediatora w postępowaniu mediacyjnym sprowadza się do wspierania stron konfliktu w poszukiwaniu rozwiązania,
które będzie satysfakcjonowało wszystkich zainteresowanych. Jednakże w mediacji facyliatywnej, odmiennie niż w ewaluatywnej, mediator nie jest uprawniony do
przedstawiania własnych propozycji rozwiązania sporu. Rozróżnienie to znajduje
swoje odzwierciedlenie w przepisach k.p.c. od dnia 1 stycznia 2016 r. Zgodnie z przepisem art. 1833a k.p.c. mediator prowadzi mediację, wykorzystując różne metody
zmierzające do polubownego rozwiązania sporu, w tym poprzez wspieranie stron
w formułowaniu przez nie propozycji ugodowych, lub, na zgodny wniosek stron,
wskazywanie sposobów rozwiązania sporu, które nie są dla stron wiążące.
W klasycznym modelu mediacji, określanym mianem facyliatywnego, mediator
nie jest uprawniony do dokonywania oceny prawnej sytuacji ani do wysuwania
własnych propozycji rozstrzygnięcia sporu. Jego zadanie polega przede wszystkim
21 Zob. M. Jaksa, R. Kaszczyszyn, Znaczenie szkoleń w doskonaleniu umiejętności mediatorów w sprawach
cywilnych i gospodarczych [w:] A. Gretkowski, D. Karbarz (red.), Mediacja w teorii i praktyce, Stalowa
Wola 2009, s. 272.
— 222 —
umowa mediatorska
na wspomaganiu stron w osiągnięciu porozumienia, poprzez usprawnienie komunikacji między nimi. Musi przy tym zadbać o samodzielność podejmowanych przez
uczestników mediacji decyzji. Mediator odpowiedzialny jest za stworzenie warunków
sprzyjających efektywnemu rozwiązaniu konfliktu, niezależnie od tego, czy prowadzi
posiedzenia mediacyjne, podczas których obecne są obie strony, spotyka się z każdą ze stron z osobna w ramach indywidualnych sesji, czy też prowadzi mediacje
za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość22.
Może on również zadecydować o połączeniu tych metod, jeżeli uzna to za celowe.
Na mediatorze spoczywają wszelkie kwestie organizacyjne związane z koordynacją
posiedzenia mediacyjnego lub sesji mediacyjnych, w szczególności zapewnienie
odpowiedniego lokalu.
Przed przystąpieniem do mediacji, mediator tłumaczy stronom istotę postępowania mediacyjnego i przedstawia im podstawowe zasady, na jakich opiera się ta metoda
alternatywnego rozwiązywania sporów. Zgodnie z art. 1833 §2 k.p.c. obowiązany jest
do ujawnienia stronom wszelkich okoliczności, które mogą budzić wątpliwości co do
jego bezstronności. Następnie odbiera od stron zgodę na udział w postępowaniu mediacyjnym. Wskazane jest, by wcześniej poinformował strony o przysługującym im
prawie do wycofania się z mediacji. Mediator czuwa, by cały proces rozwiązywania
sporu przebiegał zgodnie z naczelnymi zasadami mediacji, a także z regułami postępowania uzgodnionymi przez strony czy to w umowie o mediację, czy w umowie
mediatorskiej. Moderuje przebieg rozmów zmierzając do eliminacji barier komunikacyjnych między stronami. Musi przy tym zachować czujność, uważnie słuchać
i reagować na dynamicznie zmieniającą się sytuację. Co więcej, powinien kierować
rozmową w taki sposób, by ewentualna przewaga jednej ze stron nie miała wpływu
na przebieg mediacji i jej ostateczny wynik. Nie może bowiem angażować się na
rzecz żadnej ze stron. Poprzez zadawanie pytań, które mają naprowadzić strony na
własne propozycje rozwiązania problemu, mediator umożliwia im wymianę informacji, wyrażanie emocji, wzajemnych oczekiwań i potrzeb. Sam musi powstrzymać się
z wypowiadaniem jakichkolwiek ocen i opinii oraz okazywaniem własnych emocji.
Nie jest bowiem uprawniony do zaproponowania najlepszego jego zdaniem wyjścia
z konfliktowej sytuacji. Musi zachować odpowiedni dystans i pozostać bezstronny.
Mediator powinien pomóc odnaleźć stronom prawdziwe, niekiedy głęboko skrywane cele, których świadomość często ulega zatarciu, wobec chęci wykazania swoich
racji. Mediator musi, poprzez zastosowanie odpowiednich technik mediacyjnych,
zmienić sposób myślenia stron o łączącym je konflikcie. Uzmysłowienie stronom
ich rzeczywistych interesów ma naprowadzić na porozumienie, które będzie je satysfakcjonować. Prowokowanie do spojrzenia na sytuację z perspektywy drugiej strony
22 Szerzej o mediacjach elektronicznych zob. m.in.: A. Mól, Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, „Przegląd Prawa Handlowego” 2005, nr 10, s. 48 i n.; A. Kościółek, Elektroniczna mediacja
w sprawach cywilnych w Polsce, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2014, nr 4, s. 33–43; A. Banaszewska, Recent Developments in Consumer Dispute Resolution Systems in the European Union [w:] Party autonomy
in European private (and) international law, red. M. E. De Maestri, S. Dominelli, t. II, Rome 2015,
s. 33–54.
— 223 —
rozdział vii
i zrozumienie jej stanowiska, umożliwić ma odrzucenie nierealnych oczekiwań i wypracowanie rozwiązań mających szansę na przetrwanie próby czasu. Procesowi temu
często towarzyszą napięcia między stronami, które mediator powinien łagodzić, aby
nie doprowadzić do dalszej antagonizacji stosunków.
W sytuacji gdy stronom uda się wypracować porozumienie, zadaniem mediatora
jest pomoc w skonstruowaniu ugody, która nie będzie uchybiać prawu i zasadom
współżycia społecznego. O ile strony sobie tego życzą, mediator może zredagować
ugodę. Wola stron w tym zakresie powinna zostać wyraźnie wyrażona, co do zasady
bowiem strony mają samodzielnie wypracować treść ugody. Jeżeli okaże się to konieczne, zwłaszcza w skomplikowanych pod względem prawnym przypadkach, o ile
strony nie korzystają z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, mediator powinien
zaproponować stronom zasięgnięcie fachowej porady prawnej. Sam, nawet jeśli posiada wykształcenie prawnicze, nie może doradzać stronom. Przepisy nie dają mediatorowi kompetencji do kontrolowania ugody, choć powinien on dołożyć wszelkich
starań, by treść ugody nie budziła wątpliwości. Jeśli strony nie dojdą do porozumienia,
mediator musi zaakceptować ich decyzję. Nie może narzucać stronom określonego
rozwiązania. Zgodnie bowiem z podstawowymi założeniami mediacji, to uczestnicy
mediacji decydują o tym, czy i na jakich zasadach ich spór zostanie rozwiązany.
Niezależnie od wyniku mediacji, z jej przebiegu spisuje się protokół. Protokół ten
sporządza mediator osobiście, przy pomocy asystenta lub za pośrednictwem sekretariatu ośrodka mediacyjnego. Zgodnie z przepisem art. 18312 k.p.c. mediator podpisuje
protokół, a następnie doręcza jego odpis stronom. Jeżeli strony zawarły ugodę przed
mediatorem, zamieszcza się ją w protokole albo do niego załącza. Strony podpisują ugodę, zaś niemożność jej podpisania przez którąkolwiek ze stron mediator ma
obowiązek odnotować w protokole. Przez podpisanie ugody strony wyrażają zgodę
na wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator, na mocy
art. 18312 §21 k.p.c., ma obowiązek pouczyć strony. Przy czym zauważyć należy, że sąd
przeprowadza postępowanie co do zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem
dopiero wówczas, gdy jedna ze stron mediacji złoży wniosek o zatwierdzenie ugody
w trybie art. 18314 §1 k.p.c.
W przypadku mediacji sądowych na mocy art. 18313 §2 k.p.c. mediator obowiązany
jest złożyć w sądzie rozpoznającym sprawę protokół z przebiegu mediacji bez względu na jej wynik. Natomiast w przypadku mediacji umownych, obowiązek złożenia
protokołu z mediacji w sądzie nie zależy już od wyniku mediacji, lecz powiązany
został z wnioskiem strony o zatwierdzenie ugody23. Zatem w przypadku mediacji
prowadzonej na podstawie umowy o mediację, która nie doprowadziła do zawarcia
ugody, doręczenie stronom odpisów protokołu przez mediatora, jest ostatnią czynnością w postępowaniu mediacyjnym. Z kolei w przypadku mediacji umownych,
które zakończyły się zawarciem ugody, stosownie do art. 18313 §1 k.p.c. obowią 23 Do dnia 1 stycznia 2016 r., stosownie do przepisu art. 18313 k.p.c., w sytuacji gdy strony zawarły ugodę
przed mediatorem, mediator obowiązany był niezwłocznie złożyć we właściwym sądzie protokół
z mediacji.
— 224 —
umowa mediatorska
zek mediatora do złożenia protokołu z mediacji w sądzie, który byłby właściwy do
rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej, ograniczony został
jedynie do sytuacji, gdy strona wystąpi do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie ugody.
Rozwiązanie takie należy ocenić pozytywie. Sprzyja ono pełniejszej realizacji zasady
poufności mediacji. Ponadto nie obciąża sądów, zwłaszcza w sytuacji, gdy strony
dobrowolnie wykonały ugodę.
Z powyższego wynika, iż zadania mediatora różnią się nieznacznie od siebie w przypadku mediacji prowadzonych na podstawie skierowania sądu i mediacji umownych.
Takim dodatkowym obowiązkiem mediatora, związanym z prowadzeniem mediacji
na podstawie skierowania sądu może być konieczność zapoznania się z aktami sprawy. Wprawdzie znajomość akt sądowych nie zawsze jest niezbędna dla skutecznego
przeprowadzenia mediacji, to jednak w wielu przypadkach zalecane jest, by mediator
zapoznał się ze znajdującymi się w nich dokumentami. Zauważyć jednak należy, iż
większość obowiązków mediatora spoczywa na nim niezależnie od tego, czy mamy do
czynienia z mediacją sądową czy umowną. Tak jest w przypadku obowiązku zachowania poufności. Na mocy przepisu art. 1834 §2 k.p.c. mediator obowiązany jest zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji,
chyba że strony zwolnią go z tego obowiązku. Mediator, zgodnie z art. 2591 k.p.c. nie
może być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w toku postępowania
mediacyjnego, o ile strony nie zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Nie jest przy tym istotne, czy mamy do czynienia z postępowaniem sądowym,
w toku którego sąd skierował strony do mediacji, czy z postępowaniem wszczętym
dopiero później.
W drugim modelu mediacji – mediacji ewaluatywnej, określanej także mianem
ocennej – oprócz zadań i funkcji, jakie mediator spełnia w klasycznym postępowaniu mediacyjnym, podejmuje on również szereg czynności polegających na ocenie
argumentów i stanowisk prezentowanych przez strony. Zadanie mediatora polega nie
tylko na kontrolowaniu przebiegu mediacji, ale także na dokonywaniu oceny sytuacji
prawnej stron, przewidywaniu ewentualnego rozstrzygnięcia sądu oraz przedstawianiu własnych koncepcji rozwiązania sporu24. Mediator ma zatem dużo szersze
możliwości interwencji w spór. W mediacji ewaluatywnej funkcję mediatora często
pełni ekspert w dziedzinie, której dotyczy spór, co daje mu legitymację do oceny sytuacji stron w zakresie jej specjalizacji. Porozumienie jest osiągane przede wszystkim
w wyniku uświadomienia spierającym się stronom słabości ich pozycji faktycznej,
ocenianej w kontekście ewentualnego postępowania sądowego25. Działanie mediatora koncentruje się bardziej na obiektywnych racjach stron, niż na ich potrzebach
i oczekiwaniach. Dokonuje on bowiem oceny słuszności stanowisk stron, odwołując
się do obowiązujących przepisów. Na tej podstawie mediator przedstawia stronom
24 Zob. E. Gmurzyńska, Rodzaje mediacji [w:] Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek,
Warszawa 2009, s. 111–112.
25 Zob. T. Małecki, Mediacja w biznesie jako ważny element zarządzania, „ADR. Arbitraż i Mediacja”
2014, nr 4, s. 114.
— 225 —
rozdział vii
najkorzystniejsze rozwiązania, choć ostateczna decyzja o ugodzie i jej kształcie należy
do stron. Potencjalne możliwości zakończenia sporu przedstawione przez mediatora
nie są w żaden sposób dla stron wiążące.
Przepis art. 1833a k.p.c. wymaga zgodnego wniosku stron, aby mediator mógł
wskazać uczestnikom mediacji możliwe sposoby rozwiązania sporu. Prowadzi to do
wniosku, że dla prowadzenia mediacji ewaluatywnej konieczna jest wyraźna zgoda
wszystkich zainteresowanych. W braku stosownego wniosku stron, o ile wyrażają one zgodę na przeprowadzenie mediacji, mediator będzie mógł działać zgodnie
z zasadami charakteryzującymi mediację facyliatywną. W związku z założeniem, że
to strony sprawują kontrolę nad przebiegiem mediacji, wniosek o wskazanie możliwych sposobów rozwiązania sporu przez mediatora może być złożony zarówno przed
rozpoczęciem mediacji, jak i w jej toku. Nowa regulacja pozwala przypuszczać, iż
częstszą praktyką okazać się może mediacja łącząca wykorzystanie obu jej modeli
w ramach jednego postępowania. Skorzystanie w pierwszej kolejności z mediacji
klasycznej i upoważnienie mediatora do przedstawienia potencjalnych rozwiązań
na wypadek niemożności samodzielnego wypracowania porozumienia przez strony,
zdaje się sprzyjać efektywności mediacji. Przyjęcie takiej strategii pozwala stronom na
wyjście z impasu i zwiększa szansę na zakończenie sporu w sposób polubowny. Istotne
przy tym jest to, że mediator nie uzyskuje w ten sposób kompetencji władczych, ale
jako osoba zaznajomiona z okolicznościami sporu, rzeczową argumentacją i swym
autorytetem, może przekonać strony do zawarcia ugody. Jako że propozycje mediatora nie wiążą stron, nie jest możliwe zakończenie sporu w sposób, który będzie nie
do zaakceptowania przez którąkolwiek z nich. Pozwala to wypracować porozumienie
satysfakcjonujące dla obu stron.
Zasadniczą rolą mediatora w postępowaniu mediacyjnym jest doprowadzenie
do zawarcia ugody. Jego zadanie polega w szczególności na wspieraniu stron w poszukiwaniu wszelkich dostępnych opcji i alternatywnych rozwiązań konfliktu, spośród których strony powinny zdecydować się na najbardziej optymalne rozwiązanie,
odpowiadające potrzebom każdej z nich. Jak wskazuje M. Bobrowicz, w tym celu
profesjonalny mediator powinien nie tylko zarządzać samym przebiegiem mediacji,
ale, stosując odpowiednie narzędzia, czynnie wpływać na zachowania stron26. Co
ważne, musi przy tym zachować neutralność i bezstronność, pozostając neutralnym
rzecznikiem każdej ze stron.
CHARAKTER UMOWY MEDIATORSKIEJ
Pojęcie i przedmiot umowy mediatorskiej
Prowadzenie mediacji generuje powstanie stosunku prawnego między stronami sporu a mediatorem. Do powstania więzi umownej między stronami sporu a mediatorem
dochodzi niezależnie od tego, czy mediacja prowadzona jest na mocy postanowienia
26 Zob. M. Bobrowicz, Mediacja. Jestem za, Warszawa 2008, s. 29.
— 226 —
umowa mediatorska
sądu kierującego strony do mediacji, czy też na podstawie umowy stron. Należy
ją odróżnić od samej umowy o mediację27. Umowa ta nazywana jest umową mediatorską lub umową o przeprowadzenie mediacji i rodzi więź obligacyjną między
skonfliktowanymi stronami a mediatorem bądź wybranym przez strony ośrodkiem
mediacyjnym, w którym ma zostać przeprowadzona mediacja.
Stronami umowy mediatorskiej są mediator oraz strony sporu, które powierzają
mu przeprowadzenie mediacji. Wskazać należy, że mediatorem może być wyłącznie
osoba fizyczna. Z kolei osoby powierzające przeprowadzenie mediacji, muszą posiadać zdolność prawną oraz zdolność do czynności prawnych, ich celem jest bowiem
zawarcie ważnej i skutecznej umowy cywilnoprawnej. Stwierdzić zatem należy, iż
mogą to być wszelkie podmioty prawa cywilnego – osoby fizyczne, osoby prawne
oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym ustawa
przyznaje zdolność prawną (tzw. osoby ustawowe), a w przypadku mediacji gospodarczych w szczególności osobowe spółki handlowe.
Umowa mediatorska określa wzajemne prawa i obowiązki stron związane z prowadzeniem mediacji. Granice dozwolonego porozumienia stron w ramach umowy mediatorskiej wyznacza zasada swobody umów, sformułowana w art. 3531 k.c., zgodnie
z którą wszystkie kontraktujące podmioty ograniczone są w kształtowaniu łączącego
je stosunku prawnego właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Umowa mediatorska powinna określać na czym polega
świadczenie mediatora, wskazywać jego wynagrodzenie lub sposób jego wyliczenia,
a także precyzować, jakie wydatki mediatora związane z przeprowadzeniem mediacji
mają podlegać zwrotowi. Wskazane jest by strony w umowie określiły, w jakiej części
każda z nich odpowiada za zapłatę wynagrodzenia i zwrot wydatków.
Ponadto, w ramach swobody kontraktowania strony mogą zawrzeć w umowie
mediatorskiej dodatkowe postanowienia. W szczególności powinny określić zasady, według których będą postępować w toku postępowania mediacyjnego. Mogą
w tym zakresie wskazać na regulamin określonego ośrodka mediacyjnego bądź też
samodzielnie określić reguły, jakimi rządzić się będzie postępowanie mediacyjne.
Zalecane jest, by w umowie o przeprowadzenie mediacji strony ustaliły, czy mediacja
ma przybrać charakter mediacji facyliatywnej, ewaluatywnej, czy też łączyć elementy
obu tych modeli. Pozwoli to mediatorowi na zastosowanie odpowiednich technik
mediacyjnych.
W umowie mediatorskiej zawarte zostać mogą szczegółowe postanowienia dotyczące tajemnicy mediacji. Obowiązek zachowania poufności przez mediatora wynika
co prawda z przepisów ustawy, nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by strony uregulowały tę kwestię w umowie, zwłaszcza, że strony mogą w umowie zwolnić mediatora
z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji w całości lub w części. Strony mogą
także, co zdaje się zdecydowanie częściej znajdować zastosowanie w praktyce, rozsze 27 Zob. M. Pazdan, Umowa o mediację [w:] Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, red.
E. Nowińska, M. du Vall, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego”, Prace z wynalazczości
i ochrony własności intelektualnej 2004, z. 88, s. 262; T. Ereciński [w:] dz. cyt., s. 861.
— 227 —
rozdział vii
rzyć zakres tego obowiązku, np. zobowiązując mediatora do zachowania w tajemnicy
wszelkich informacji, o których mediator dowiedział się w toku sesji indywidualnych,
nawet względem pozostałych uczestników postępowania mediacyjnego.
Umowa mediatorska może być zawarta na czas określony, jak i nieokreślony. Istotne
jest by strony uwzględniły w umowie czas trwania mediacji, jak i czas trwania poszczególnych sesji w toku postępowania mediacyjnego. Ważne jest także sprecyzowanie zasad zakończenia postępowania mediacyjnego. Ponadto należy określić warunki
przedłużenia mediacji przez strony, a także – jeżeli taka jest wola stron – przez mediatora. Warto również sprecyzować, ile czasu będzie miał mediator na sporządzenie
protokołu z mediacji i doręczenie go stronom.
Charakter prawny umowy mediatorskiej
Poglądy na temat charakteru prawnego umowy mediatorskiej nie są jednolite.
W doktrynie dominuje opinia, iż umowy mediatorskiej nie da się przyporządkować
do któregokolwiek spośród typów umów nazwanych, a zatem należy uznać ją za
umowę nienazwaną. M. Pazdan kwalifikuje umowę o przeprowadzenie mediacji jako
umowę o świadczenie usług, do której na mocy art. 750 k.c. odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy k.c. o umowie zlecenia28. Stanowisko to podzielają: K. Weitz
i K. Gajda-Roszczynialska29, P. Telenga30, R. Morek31, R. Golat32 oraz A. Bąk33. Z kolei
P. Sobolewski jest zdania, że mediatora łączy osobny stosunek materialnoprawny
z każdą ze stron pozostającą w sporze34. Mediator zawiera dwie odrębne umowy,
zasadniczo o takiej samej treści, z każdym z uczestników mediacji. W doktrynie
spotykane jest także odmienne stanowisko, zgodnie z którym umowa mediatorska
jest pozakodeksową umową nazwaną. W ocenie J. Kuźmickiej-Sulikowskiej umowa
o przeprowadzenie mediacji zawierana pomiędzy stronami konfliktu a mediatorem,
stanowi odrębny typ umowy nazwanej, uregulowany przepisami k.p.c., do której
w zakresie nieuregulowanym wskazanymi przepisami, zastosowanie znajdą unormowania zawarte w księdze pierwszej oraz w tytule VII księgi trzeciej k.c.35 Również
T. Żyżnowski twierdzi, że umowa mediatorska, jako umowa uregulowana przepisami
28 Zob. M. Pazdan, Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność cywilna mediatora [w:] Odpowiedzialność
cywilna. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Adama Szpunara, red. M. Pyziak-Szafnicka, Kraków
2004, s. 384–385.
30 Zob. P. Telenga [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2012,
s. 251.
31 Zob. R. Morek, Komentarz do art. 1835 k.p.c. [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red.
E. Marszałkowska-Krześ, Warszawa 2015, stan prawny: 01.03.2015, tu i dalej dostęp: 31.07.2015.
32 Zob. R. Golat, Polubowne rozstrzyganie sporów, Warszawa 2007, s. 88.
33 Zob. A. Bąk, Odpowiedzialność za koszty mediacji w postępowaniu cywilnym [w:] Mediacja w teorii
i praktyce, red. A. Gretkowski, D. Karbarz, Stalowa Wola 2009, s. 123–124.
34 Zob. P. Sobolewski, Mediacja w sprawach cywilnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 2,
s. 35 i n.
35 Zob. J. Kuźmicka-Sulikowska, Podstawa prawna odpowiedzialności cywilnej mediatora [w:] „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 3, s. 83.
— 228 —
umowa mediatorska
szczególnymi (art. 1831–18315 k.p.c.), jest umową nazwaną, uregulowaną poza k.c.,
co wyłącza zastosowanie do niej przepisów o zleceniu36.
Odnosząc się do charakteru prawnego umowy mediatorskiej stwierdzić należy, iż
umowa ta zalicza się do umów cywilnego prawa materialnego. Doktryna stoi zgodnie
na stanowisku, że umowa o przeprowadzenie mediacji jest umową o świadczenie
usług. Umowy o świadczenie usług to umowy, które obligują do dokonania czynności
faktycznych lub powiązanych funkcjonalnie czynności faktycznych i prawnych, charakteryzujące się tym, że świadczenie, główne dłużnika, polega na czynieniu (facere)
a nie na daniu (dare), a odpowiedzialność odszkodowawcza powstaje w przypadku
niedołożenia należytej staranności i nie jest uzależniona od uzyskania przez dłużnika
oznaczonego rezultatu37. Umowy mediatorskiej nie można uznać za umowę zlecenia
w rozumieniu art. 734 §2 k.c. Nawet jeżeli świadczenie mediatora obejmuje przygotowanie ugody kończącej spór, nie polega ono na dokonaniu czynności prawnej38.
Świadczenie mediatora obejmuje przede wszystkim szereg czynności faktycznych,
zmierzających do przekonania stron do zawarcia ugody w zakresie sporu, który
jest przedmiotem danej mediacji. Analizując przepisy art. 1831 k.p.c.–18315 k.p.c.,
stwierdzić należy, że zostały w nich określone składniki przedmiotowo istotne umowy mediatorskiej. Sformułowane w nich zostały zarówno obowiązki mediatora, jak
i obowiązki uczestników mediacji, z tego też względu, w mojej ocenie umowę mediatorską zakwalifikować należy do kategorii pozakodeksowych umów nazwanych.
Wprawdzie ustawodawca nie wyodrębnił w sposób wyraźny nazwy omawianej umowy, niemniej jednak nie jest to zabieg konieczny dla przyjęcia, że umowa jest umową
nazwaną, gdyż w tym zakresie wystarczające jest określenie przez ustawowe przepisy
cech charakterystycznych danego rodzaju umowy39. Tym samym nie można zgodzić
się ze stanowiskiem, że umowy zawierane z mediatorem przez pozostające w sporze strony, przybierają postać umowy o świadczenie usług, do której na podstawie
przepisu art. 750 k.c. odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy o umowie zlecenia.
Niewątpliwie jednak w kwestiach nieuregulowanych, zastosowanie znajdą adekwatne
przepisy k.c.
Umowa mediatorska ma charakter konsensualny, ponieważ dochodzi do skutku
przez samo oświadczenie woli stron. Należy do kategorii umów dwustronnie zobowiązujących, każda z jej stron jest bowiem jednocześnie dłużnikiem i wierzycielem.
Co do zasady jest umową odpłatną. Wskazać jednak należy, że na mocy przepisu
art. 1835 k.p.c. mediator może wyrazić zgodę na przeprowadzenie mediacji bez wynagrodzenia. W takim przypadku umowa mediatorska będzie miała nieodpłatny charakter. Nie jest przesądzone, czy odpłatna umowa mediatorska jest umową wzajemną
w rozumieniu przepisu art. 487 §2 k.c. Skłonić się jednak należy ku stanowisku, iż
36 Zob. T. Żyżnowski, Komentarz do art. 1834 k.p.c. [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red.
H. Dolecki, , t. I, Artykuły 1–366, Warszawa 2013, stan prawny: 30.01.2013.
37 Zob. L. Ogiegło, Usługi jako przedmiot stosunków obligacyjnych, Katowice 1989, s. 185 i n.
38 Tak też. M. Pazdan, Prawa i obowiązki…, dz. cyt., s. 384.
39 Zob. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 211–212.
— 229 —
rozdział vii
umowa taka jest umową wzajemną. Świadczone przez mediatora usługi uznać trzeba
za odpowiednik wynagrodzenia, które mediator otrzymuje od stron. W doktrynie
podnosi się, że o ekwiwalentności świadczeń rozstrzyga subiektywna ocena i uznanie
stron, a nie rzeczywista wartość świadczenia, co oznacza, że świadczenia nie muszą
być równoważne pod względem ekonomicznym40. W nowszej literaturze akcentuje
się z kolei decyzję stron o sprzężeniu świadczeń w ten sposób, że świadczenie jednej strony zostaje uzależnione od świadczenia drugiej41. Uznać można, że mediator
zobowiązuje się świadczyć, ponieważ otrzyma w zamian wynagrodzenie, zwłaszcza w warunkach obserwowanej profesjonalizacji wśród mediatorów. Bez wątpienia
umowa mediatorska tworzy stosunek szczególnego zaufania między stronami. Obie
strony muszą zaakceptować osobę mediatora przed przystąpieniem do mediacji. Dla
powodzenia mediacji konieczne jest obdarzenie mediatora zaufaniem. W toku rozmów z mediatorem strony przekazują poufne informacje, które mediator powinien
zachować dla siebie. Niektórych z nich mediator nie powinien udostępniać nawet
przeciwnej stronie sporu, np. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsekwencją stosunku zaufania jest powinność osobistego spełnienia świadczenia
przez mediatora.
Umowa mediatorska a umowa o mediację
Umowa stron z mediatorem jest z prawnego punktu widzenia umową samodzielną
w stosunku do umowy o mediację, choć są to umowy ze sobą powiązane. Umowa
mediatorska jest swego rodzaju konsekwencją zawarcia przez strony umowy o mediację i wynika z chęci rozwiązania łączącego strony konfliktu w sposób polubowny.
Umowa mediatorska i umowa o mediację mogą zostać sformułowane w jednym
dokumencie. Najczęściej będzie tak w przypadku mediacji wnioskowej, czyli mediacji wszczynanej na wniosek jednej ze stron w sytuacji, gdy druga strona wyrazi
zgodę na mediację. Wówczas nie jest wymagane by przed skierowaniem do mediatora wniosku o wszczęcie mediacji, strony zawarły umowę o mediację. Także
w wypadku mediacji ad hoc, umowa o mediację i umowa mediatorska mogą zostać
ujęte w jednym dokumencie. Umów tych nie można jednak ze sobą utożsamiać.
Odmienne są bowiem strony tych umów, ich essentialia negotii, a także – jak się wydaje – charakter prawny42. Podkreślić należy, że w przypadku utożsamienia umowy
o mediację i umowy mediatorskiej, gdyby strony wyrażały wolę zmiany mediatora,
40 Zob. A. Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 487 k.c. [w:] A. Rzetecka-Gil, Kodeks cywilny. Komentarz.
Zobowiązania – część ogólna, Lex, stan prawny: 19.09.2011; A. Brzozowski [w:] System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, red. E. Łętowska, t. V, Warszawa 2006, s. 409; W. Czachórski,
Zobowiązania, Warszawa 2002, s. 131; W. Popiołek [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, t. II, Warszawa 2005, s. 74.
41 Zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2008, s. 121; K. Zagrobelny
[w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2014, s. 975.
42 Szerzej na temat charakteru prawnego umowy o mediację zob.: Ł. Błaszczak, Charakter prawny umowy
o mediację, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 5–26; R. Morek, Umowa o mediację i jej charakter
prawny [w:] Europeizacja prawa prywatnego, red. M. Pazdan, W. Popiołek, E. Rott-Pietrzyk, M. Szpunar, t. I, Warszawa 2008, s. 749–773.
— 230 —
umowa mediatorska
umowa przestawałaby istnieć. Takie rozwiązanie nie odpowiada zaś idei i podstawowym zasadom mediacji.
Nic nie stoi na przeszkodzie, by w umowie o mediację strony uregulowały kwestie, które tradycyjnie są przedmiotem umowy mediatorskiej, np. zasady pokrycia
kosztów wynagrodzenia mediatora oraz zwrotu wydatków. Zaznaczyć jednak należy,
że umowa o mediację nie wiąże mediatora, dlatego też konieczne jest zamieszczenie w umowie mediatorskiej stosownych postanowień dotyczących wynagrodzenia
i zwrotu kosztów poniesionych przez mediatora w związku z prowadzaniem mediacji.
ZAWARCIE UMOWY MEDIATORSKIEJ
Do powstania więzi obligacyjnej między stronami sporu a mediatorem dochodzi
w przypadku przystąpienia przez strony do mediacji. Nie ma przy tym znaczenia, na
jakiej podstawie dochodzi do wszczęcia mediacji – umowy stron czy też skierowania
sądu. W przypadku mediacji ze skierowania sądu, zawarcie umowy mediatorskiej
następuje co do zasady w sposób dorozumiany. Podobnie rzecz ma się w przypadku
tzw. mediacji wnioskowych, wszczynanych na wniosek jednej ze stron kierowany
do mediatora. Dla sprawnego przebiegu postępowania mediacyjnego zaleca się, by
umowa mediatorska została zawarta na piśmie na etapie poprzedzającym mediację,
przed pierwszym posiedzeniem mediacyjnym. W kontrakcie tym strony określają
bowiem zasady, zgodnie z którymi ma zostać przeprowadzona mediacja.
Dla swej skuteczności umowa mediatorska nie wymaga zachowania żadnej formy
szczególnej. Wynika to z ogólnie przyjętej w polskim prawie koncepcji dowolności
formy oświadczenia woli. Zgodnie z art. 60 k.c. może być ona zawarta w dowolnej
formie, byleby wola stron została ujawniona w sposób dostateczny. W celu ochrony
interesów stron przystępujących do mediacji, a także w celu ochrony interesów samego mediatora, wskazane jest jednak zachowanie formy pisemnej umowy.
Jak już zaznaczono, stronami umowy mogą być wszelkie podmioty stosunków
cywilnoprawnych. Zakres zdolności do zawarcia umowy mediatorskiej wyznaczony
jest bowiem zakresem zdolności do czynności cywilnoprawnych. Przy czym zauważyć
należy, że jedną stroną umowy będzie mediator, którym zawsze jest osoba fizyczna
bądź ośrodek mediacyjny prowadzony przez organizację pozarządową lub uczelnię.
Drugą stroną umowy będą osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną.
Pamiętać należy o odpowiedniej reprezentacji stron, w sytuacji gdy stroną umowy są
osoby prawne lub tzw. osoby ustawowe.
Umowa o przeprowadzenie mediacji jako umowa konsensualna dochodzi do
skutku poprzez zgodne oświadczenie woli stron wyrażone w sposób wyraźny lub
dorozumiany. Przy rozstrzyganiu czy umowa doszła do skutku w sposób dorozumiany, ocenie podlega rzeczywisty zamiar stron. Jeśli strony uzgodniły z mediatorem
zasady, na jakich ma zostać przeprowadzona mediacja lub przystąpiły do mediacji,
stwierdzić należy, że doszło do zawarcia umowy mediatorskiej. Ze względu na spe-
— 231 —
rozdział vii
cyfikę mediacji, która jest postępowaniem dobrowolnym, z którego w każdej chwili
można zrezygnować, trudność może sprawiać określenie zamiaru jednej ze stron
konfliktu, w sytuacji gdy nie zgodzi się ona na przystąpienie do mediacji po upływie
tygodniowego terminu (art. 1838 §3, 1836 §2 pkt 3 k.p.c.). Wątpliwości takie zdają się
nie powstawać w sytuacji, gdy terminowi tygodniowemu z art. 1836 §2 pkt 1 k.p.c.
lub art. 1836 §2 pkt 2 k.p.c. uchybi mediator. Trudno bowiem domniemywać w takiej
sytuacji, że po jego stronie istniała wola zawarcia umowy mediatorskiej, chyba że
podjął czynności zmierzające do organizacji i przeprowadzenia mediacji. Nie powinno to jednak mieć wpływu na wszczęcie mediacji i zaistnienie skutku przerwania
biegu przedawnienia.
TREŚĆ I SKUTKI UMOWY MEDIATORSKIEJ
Choć w doktrynie dominuje pogląd, że umowa mediatorska jest umową, do której na
podstawie art. 750 k.c. odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy o umowie zlecenia,
w moim przekonaniu umowa mediatorska jest pozakodeksową umową nazwaną. Jej
elementy przedmiotowo istotne sformowane zostały w przepisach k.p.c. Granice
dozwolonego porozumienia stron wyznacza zasada swobody umów, zgodnie z którą
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego. Strony mogą zatem ukształtować najdrobniejsze szczegóły swojej współpracy, określić dodatkowe prawa i obowiązki stron.
Precyzyjne określenie w umowie mediatorskiej obowiązków mediatora i stron postępowania mediacyjnego, a także zasad prowadzenia mediacji, może być niezwykle
pomocne nie tylko ze względów organizacyjnych, ale również dla osiągnięcia przez
strony porozumienia i zakończenia postępowania mediacyjnego ugodą.
Umowa mediatorska powinna określać strony umowy, tj. zawierać dane mediatora
(imię, nazwisko, numer PESEL, adres zamieszkania, serię i numer dokumentu tożsamości, wskazanie czy jest mediatorem stałym, a jeżeli prowadzi działalność gospodarczą, w ramach której wykonuje zawód mediatora także nazwę działalności i numer
NIP) oraz stron (imię, nazwisko, numer PESEL, adres zamieszkania, serię i numer
dokumentu tożsamości lub firmę i siedzibę, adres, numer wpisu do KRS i osobę
uprawnioną do reprezentacji), pomiędzy którymi postępowanie mediacyjne będzie
prowadzone. Powinna także zawierać krótki opis sporu, w rozwiązaniu którego mediator ma wesprzeć strony.
Na treść umowy o przeprowadzenie mediacji składają się prawa i obowiązki dwóch
stron umowy: mediatora i osób powierzających przeprowadzenie mediacji. Korelatem
obowiązków jednej strony umowy są prawa przysługujące drugiej.
Do podstawowych obowiązków mediatora należy:
1. zorganizowanie i przeprowadzenie mediacji;
2. zachowanie poufności;
3. sporządzenie protokołu z mediacji, a także złożenie go we właściwym sądzie.
— 232 —
umowa mediatorska
Do praw mediatora należą:
1. prawo do wynagrodzenia;
2. prawo do zwrotu wydatków związanych z przeprowadzeniem mediacji;
3. prawo do żądania współdziałania ze strony osób zlecających przeprowadzenie
mediacji.
Umowa mediatorska tworzy po stronie mediatora zobowiązanie do przeprowadzenia mediacji i czuwania nad jej przebiegiem. Mediator obowiązany jest zapewnić odpowiednie warunki do przeprowadzenia mediacji. O ile strony nie ustaliły w umowie
sposobu prowadzenia mediacji, powinien to uczynić mediator. Jego zadaniem jest
bowiem opracowanie strategii działania i dobranie odpowiedniego sposobu wspierania stron w poszukiwaniu porozumienia. Zgodnie z art. 18311 k.p.c. mediacje powinny być prowadzone na posiedzeniu mediacyjnym, czyli spotkaniu, podczas którego
obecne są obie strony konfliktu, jednakże za zgodą stron wyznaczenie posiedzenia
mediacyjnego nie jest wymagane. W toku mediacji możliwe jest organizowanie sesji
wspólnych ze stronami, a także sesji indywidualnych. Możliwe jest również prowadzenie mediacji na odległość, za pośrednictwem telefonu, komunikatorów internetowych,
poczty elektronicznej czy też specjalnych aplikacji dostępnych w Internecie. Rozwój
nowoczesnych technologii doprowadził bowiem do powstania specjalnych programów służących rozwiązywaniu sporów online43. Możliwe jest także połączenie form
tradycyjnej komunikacji z komunikacją elektroniczną. O ile zatem strony w umowie
mediatorskiej nie postanowiły inaczej, to mediator ocenia i dokonuje wyboru optymalnej metody prowadzenia mediacji.
Niezależnie od wybranej formy prowadzenia mediacji, mediator ma obowiązek
stworzyć warunki, które zagwarantują zachowanie poufności, co umożliwi stronom
swobodę wypowiedzi. Konieczne jest zatem zapewnienie odpowiednich warunków
lokalowych pozwalających na zachowanie dyskrecji. W trakcie sesji mediacyjnych
strony ujawniają mediatorowi informacje, których nie udostępniają osobom trzecim,
czy też przeciwnej stronie sporu. W przypadku gdy spotkania mediacyjne odbywają
się w formie indywidualnych sesji każdej ze stron z mediatorem, druga strona nie
może widzieć ani słyszeć przebiegu rozmów. Podobnie jeżeli informacje udostępniane
mediatorowi za pomocą zdalnych środków komunikacji są poufne, ma on obowiązek
zapewnić bezpieczeństwo tych danych, np. poprzez szyfrowanie transmisji.
Istotne ze względów organizacyjnych jest określenie w umowie czasu trwania mediacji, a także czasu trwania poszczególnych sesji w trakcie postępowania mediacyjnego. W przypadku gdy mediacja jest prowadzona ze skierowania sądu, czas jej trwania
43 Od 9 stycznia 2016 r. na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 524/2013
z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie internetowego systemu rozstrzygania sporów konsumenckich
(Dz. Urz. UE 2013 L 165/1) funkcjonować będzie europejska platforma ODR, czyli interaktywna
strona internetowa, na której nieodpłatne udostępnianie będzie elektroniczne narzędzia rozpatrywania spraw. Narzędzie to umożliwi stronom i podmiotowi ADR prowadzenie postępowań w zakresie
internetowego rozstrzygania sporów za pośrednictwem platformy ODR. Wskazać należy, że narzędzia takie funkcjonują już na stronach internetowych ośrodków mediacyjnych, specjalizujących się
w prowadzeniu e-mediacji.
— 233 —
rozdział vii
jest określony. Zgodnie z art. 18310 §1 k.p.c., kierując strony do mediacji, sąd wyznacza czas jej trwania na okres do trzech miesięcy. Czasu trwania mediacji nie wlicza się
do czasu trwania postępowania sądowego. Postanowienie sądu co do czasu trwania
mediacji ogranicza zatem swobodę umów w tym zakresie44. Jednakże przepisy k.p.c.
dopuszczają możliwość przedłużenia mediacji przez sąd na zgodny wniosek stron
lub z innych ważnych powodów, jeżeli będzie to sprzyjać ugodowemu załatwieniu
sprawy. Jeżeli mediacja jest prowadzona na podstawie umowy stron, to określenie ram
czasowych postępowania mediacyjnego nie jest konieczne, pełni jednak istotną rolę
dyscyplinująca strony. Zasadne jest zatem, by strony ustaliły w umowie mediatorskiej
zarówno czas trwania postępowania, jak i ilość sesji mediacyjnych, ich miejsce. Jeżeli
strony potrzebują więcej czasu na ustalenie szczegółów porozumienia niż pierwotnie
planowały, mogą zadecydować o przedłużeniu postępowania mediacyjnego. Z drugiej
strony, nie powinno się nadmiernie przedłużać czasu trwania mediacji – jej celem jest
wszak możliwie szybkie zakończenie sporu. Z tych też względów w umowie mediatorskiej powinien zostać precyzyjnie zakreślony termin, w jakim strony zamierzają
osiągnąć porozumienie. Należy przy tym zapewnić możliwość przedłużenia go, jeżeli
w toku mediacji zaktualizuje się taka potrzeba.
Mediator obowiązany jest wspierać strony w dążeniu do polubownego zakończenia
sporu, motywować je do podejmowania starań w znalezieniu rozwiązania, pomagać
w usunięciu przeszkód stojących na drodze do osiągnięcia konsensusu. Mediator czuwa zatem nad przebiegiem mediacji, moderuje negocjacje stron, w taki sposób, by nie
dochodziło do eskalacji konfliktu. W tym celu wydaje się zasadne, aby w treści umowy
mediatorskiej strony sformułowały zasady, dotyczące sposobu zwracania się do siebie.
Przestrzeganie kultury wypowiedzi, nieprzerywanie drugiej stronie, zapewnienie
możliwości odniesienia się do stanowiska prezentowanego przez drugą stronę zapobiegać ma powstawaniu napięć, mimo że w toku mediacji emocje są nieuniknione.
Działania mediatora wspierające strony w dążeniu do zawarcia ugody, są ograniczane zasadą dobrowolności mediacji. Strony przystępujące do mediacji muszą
zostać pouczone o zasadzie dobrowolności i o tym, że w każdej chwili bez podania
przyczyny mogą odstąpić od dalszych mediacji. Pouczenie stron o zasadzie dobrowolności powinno zostać ujęte w umowie mediatorskiej lub doręczone stronom za
potwierdzeniem przed wszczęciem mediacji. Jest to o tyle istotne z punktu widzenia
mediatora, że strona niezadowolona z ugody, którą zawarła, mogłaby mu zarzucać,
iż nie wiedziała, że może w każdej chwili od mediacji odstąpić, więc niejako została
„zmuszona” do mediacji i zawarcia ugody przez mediatora. Wskazanie już w umowie
mediatorskiej na dobrowolność mediacji jest pewnym zabezpieczeniem interesu mediatora, a także przypomina stronom, iż zawarcie ugody jest ich wspólnym dążeniem
i nie wiąże się z żadnym przymusem.
Jeżeli strony godzą się na mediację, zobowiązują się do współdziałania z mediatorem45. Podkreślić jednak należy, że zgodnie z zasadą dobrowolności obowiązku
44 Tak też: P. Telenga [w:] dz. cyt., s. 251.
45 Tak też M. Bobrowicz, dz. cyt., s. 94.
— 234 —
umowa mediatorska
tego nie da się wyegzekwować za pośrednictwem środków przymusu państwowego46. Każda ze stron postępowania mediacyjnego może w każdej chwili wycofać się
z mediacji. Zatem to od każdego z uczestników mediacji będzie zależało czy wykona
postanowienia umowy w tym zakresie, czy też nie. Niemniej jednak stwierdzić należy, że na mocy umowy mediatorskiej strony zobowiązują się do współdziałania
z mediatorem. Mediatorowi przysługuje tym samym szczególnego rodzaju prawo do
uzyskania od stron informacji koniecznych do wykonania umowy. Bez dobrej woli
po stronie uczestników mediacji mediator nie jest bowiem w stanie należycie spełnić
swojego świadczenia. Przeprowadzenie mediacji nie jest możliwe, jeżeli mediator nie
uzyska od stron informacji o spornych kwestiach i punktach zapalnych, ich oczekiwaniach, a także możliwych do zaakceptowania rozwiązaniach.
Może się okazać, że w toku mediacji konieczne będzie, aby mediator zapoznał się
z dokumentami dotyczącymi sporu, zaś w przypadku mediacji sądowych – z aktami
sprawy. Lektura akt pozwala mediatorowi na wychwycenie zagadnień i problemów,
których strony nie poruszają w toku rozmów mediacyjnych. Informacje wynikające
z akt umożliwiają mediatorowi dostrzec spór w całej jego złożoności i pozwalają na
dobranie optymalnych strategii mediacyjnych, które umożliwią osiągnięcie konsensusu. Co więcej, znajomość okoliczności sprawy buduje zaufanie do kompetencji mediatora, a także uwiarygodnia go wobec stron i pełnomocników. Zgodnie z przepisem
art. 1839 §2 k.p.c. mediator ma prawo do zapoznania się z aktami sprawy, chyba że
strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia postanowienia kierującego strony do mediacji, nie wyrazi zgody na zapoznanie się mediatora z aktami.
W celu zapewnienia sprawnego przebiegu postępowania mediacyjnego wskazane jest,
by strony konfliktu zobowiązały się w umowie z mediatorem do przedłożenia mu
stosownych dokumentów. Zaleca się także, by w umowie zastrzeżony został obowiązek zapoznania się przez mediatora z aktami sprawy, a także z inną dokumentacją.
Jak już zaznaczono, do skutecznego przeprowadzenia postępowania mediacyjnego
mediator powinien poznać istotę sporu pomiędzy stronami. Niezwykle ważna jest
zatem szczerość relacji pomiędzy stronami i mediatorem. Strony pozostające w sporze ukrywają przed sobą wiele istotnych informacji, czy to ze względu na strategię
procesową (w przypadku mediacji ze skierowania sądu), czy też ze względu na obawę przed ujawnieniem potencjalnie niekorzystnych dla siebie okoliczności, czy to
jeszcze z innych względów. Mediator powinien ustalić prawdziwe dążenia stron, jak
i możliwość osiągnięcia przez nie konsensusu, co jest niezwykle trudne, w sytuacji
gdy jedna ze stron nie przekazuje rzetelnych informacji. Przystępując do mediacji,
strony powinny przestrzegać zasad i obowiązków, które pozwolą na możliwie skuteczne przeprowadzenie postępowania. Dlatego też w umowie mediatorskiej należy
46 Zauważyć należy, że sformułowany w przepisach ogólnych o zobowiązaniach przepis art. 354 §2 k.c.
nakłada na wierzyciela obowiązek współdziałania z dłużnikiem, jeżeli jest to konieczne, by dłużnik
spełnił swoje świadczenie. Również i ten obowiązek, jako nałożony na wierzyciela w jego własnym
interesie, nie może być wyegzekwowany przez dłużnika w sposób przymusowy, chyba że przepis
szczególny będzie stanowił inaczej.
— 235 —
rozdział vii
określić obowiązki stron względem mediatora i względem siebie nawzajem. W treści
umowy mediatorskiej powinien znaleźć się zapis zobowiązujący strony do ujawniania
mediatorowi istotnych dla rozwiązania sporu faktów oraz do zachowania szczerości.
Z powyższymi zobowiązaniami stron skorelowany jest obowiązek mediatora do zachowania tajemnicy co do ujawnionych przez stronę faktów.
Poufność jest jedną z naczelnych zasad postępowania mediacyjnego i ma ścisły związek z dobrowolnością mediacji. Daje bowiem gwarancję, iż zarówno fakty,
jak i propozycje przedstawiane przez strony w trakcie postępowania mediacyjnego, w razie braku zawarcia ugody, pozostaną bez wpływu na postępowanie sądowe.
Obowiązkiem mediatora jest zachowanie w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba, że strony zwolnią go z tego
obowiązku. Podkreślić należy, że obowiązek ten trwa niezależnie od efektów, jakie
w toku tego postępowania zostały osiągnięte, zatem istnieje zarówno w przypadku
gdy strony zawarły ugodę przed mediatorem, jak i w przypadku gdy nie udało im się
osiągnąć porozumienia. Zgodnie z art. 2591 k.p.c. mediator nie może być świadkiem
co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba
że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Strony umowy
mediatorskiej mogą bowiem umówić się co do zakresu poufności, dopuszczając jawność postępowania mediacyjnego w całości bądź w części. W tym drugim przypadku
konieczne jest określenie zakresu, w jakim obowiązek zachowania tajemnicy nie
obowiązuje. Zwolnienie z tajemnicy mediacji musi być wyraźne, nie pozostawiać
żadnych wątpliwości i być udzielone przez obie strony. Dla skuteczności zwolnienia
z tajemnicy mediacji nie wystarczy bowiem wola tylko jednej ze stron sporu. Tylko
wówczas gdy obie strony konfliktu zwolnią mediatora z obowiązku zachowania tajemnicy, mediator nie będzie ponosił odpowiedzialności za ujawnienie faktów, o których
dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji.
Należy podkreślić, że bez zgody strony, mediator nie może przekazywać żadnych
informacji uzyskanych w czasie indywidualnego spotkania drugiej stronie ani osobom trzecim. Obowiązek ten powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w umowie.
Mediator musi zatem mieć możliwość zorganizowania sesji mediacyjnej w taki sposób, by nikt niepowołany nie mógł zapoznać się z treścią przekazanych mu informacji.
Ma to istotne znaczenie również w przypadku organizowania sesji na odległość, gdy
mediator rozmawia ze stroną za pomocą telefonu, komunikatorów internetowych czy
maili. Wówczas konieczne jest wprowadzenie zapisów umownych, które gwarantować
będą stronom mediacji zabezpieczenie transmitowanych danych, wskazanie miejsca
ich przechowywania, zabezpieczenia, itp.
Zapewnienie odpowiednich warunków przeprowadzenia mediacji często wiąże
się z dodatkowymi kosztami, jak wynajęcie odpowiednich pomieszczeń, szyfrowanie
połączeń internetowych, czy też właściwe przechowywanie lub zniszczenie notatek
zawierających poufne informacje. Dodatkowe koszty generować może także potrzeba
zapewnienia materiałów biurowych, korespondencja ze stronami i sądem. Zgodnie
z art. 1835 k.p.c. mediatorowi należy się zwrot wydatków związanych z przeprowadzeniem mediacji, którym obciąża strony. Wskazać należy, że do zwrotu kosztów
— 236 —
umowa mediatorska
poniesionych przez mediatora strony obowiązane są nawet wówczas, gdy mediator
wyrazi zgodę na przeprowadzenie mediacji bez wynagrodzenia. Ustawa przyznaje
mediatorowi swobodę tylko w zakresie zrzeczenia się wynagrodzenia, a nie zwrotu
wydatków. Mediator może jednak zrezygnować z dochodzenia od stron należnej mu
z tego tytułu kwoty.
W mediacji sądowej kwestia zwrotu kosztów poniesionych przez mediatora uregulowana została w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 30 listopada
2005 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków
mediatora w postępowaniu cywilnym47. Zgodnie z §3 rozporządzenia zwrotowi
podlegają udokumentowane i niezbędne wydatki mediatora poniesione w związku
z przeprowadzeniem mediacji na pokrycie kosztów:
1. przejazdów – w wysokości i na warunkach określonych w przepisach dotyczących
wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej i samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu
podróży służbowej na obszarze kraju;
2. zawiadomień stron;
3. zużytych materiałów biurowych;
4. wynajmu pomieszczenia niezbędnego do przeprowadzenia posiedzenia mediacyjnego, w wysokości nieprzekraczającej 50 złotych za jedno posiedzenie.
Zgodnie z przepisem art. 1835 zd. 1 k.p.c. mediator ma prawo do wynagrodzenia,
chyba że wyraził zgodę na prowadzenie mediacji bez wynagrodzenia. Jeżeli mamy
do czynienia z mediacją umowną, strony mogą określić wynagrodzenie mediatora
w dowolny sposób, chyba że stawki określa regulamin danego ośrodka mediacyjnego,
z którego strony zdecydowały się skorzystać. W przypadku mediacji ze skierowania
sądu mediatorowi przysługuje wynagrodzenie na zasadach określonych we wspomnianym już rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym.
W mediacji umownej wysokość wynagrodzenia mediatora określa się indywidualnie w umowie o przeprowadzenie mediacji. Strony i mediator mogą określić
wynagrodzenie kwotowo, lub wskazać zasadę ustalania jego wysokości, np. wskazując wynagrodzenie za jedną sesję mediacyjną lub czas trwania mediacji. Mogą
także powołać się na taryfę opłat ustaloną przez ośrodek mediacyjny. W doktrynie
zgodnie przyjmuje się, że poddanie się przez strony mediacji w określonym ośrodku mediacyjnym jest równoznaczne z wyrażeniem przez strony zgody na przyjętą
w tym ośrodku taryfę opłat48. Możliwe jest również upoważnienie osoby trzeciej do
ustalenia wynagrodzenia należnego mediatorowi.
Jeżeli mediator rezygnuje z wynagrodzenia, to odpowiedni zapis powinien zaleźć
się w umowie łączącej go ze stronami. Należy bowiem pamiętać, że w przypadku
47 Tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 218.
48 Zob. M. Pazdan, O mediacji i praktyce jej unormowania w Polsce, „Rejent” 2004, nr 2, s. 19; M. Białecki,
dz. cyt., s. 122; M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego, t. I, Komentarz. do art. 1–366., red.
A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2014, s. 659; E. Stefańska [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. M. Manowska, Warszawa 2013, s. 344; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 354.
— 237 —
rozdział vii
gdy strony i mediator nie ustaliły wynagrodzenia w umowie mediatorskiej, mediator
może się domagać zapłaty przed sądem, powołując się na zasadę odpłatności mediacji. W zależności od przyjętej kwalifikacji prawnej umowy mediatorskiej, różna
będzie podstawa prawna roszczenia mediatora o wynagrodzenie. Jeżeli przyjąć,
że umowa ta stanowi umowę o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisem
art. 750 k.c. stosować należy przepisy o zleceniu, podstawą tego roszczenia będzie
stanowił art. 735 §2 k.c.49 W ocenie M. Malczyk, która uznaje łączącą mediatora
i strony umowę o przeprowadzenie mediacji za umowę sui generis, jeżeli mediator
nie zagwarantuje sobie w sposób należyty prawa do wynagrodzenia w umowie
o przeprowadzenie mediacji, to może go ewentualnie dochodzić na podstawie
art. 415 k.c.50
Ustawa nie reguluje sposobu rozłożenia kosztów postępowania mediacyjnego pomiędzy stronami. W moim przekonaniu obowiązek zapłaty wynagrodzenia i zwrotu
wydatków co do zasady nie obciąża stron solidarnie. Brak jest bowiem przepisów,
które regulowałyby tą kwestię, zaś zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne,
jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. W ocenie M. Malczyk, zastosowanie znajdzie w tym przypadku przepis art. 379 §1 k.c., gdyż świadczenie należne
mediatorowi tytułem jego wynagrodzenia i zwrotu wydatków ma charakter pieniężny
i jest podzielne, więc w braku odmiennych ustaleń dług stron postępowania mediacyjnego dzieli się na tyle równych, niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników51.
Jeżeli jednak uznać świadczenie mediatora za świadczenie niepodzielne, to źródło
solidarnej odpowiedzialności stron pozostających w sporze względem mediatora,
stanowił będzie przepis art. 380 §2 k.c. Taką koncepcję przedstawił P. Sobolewski52
oraz A. Czepik53. W literaturze dominuje jednak pogląd odmienny, zgodnie z którym
odpowiedzialność stron umowy jest solidarna na podstawie art. 745 k.c. w związku
z art. 750 k.c.54 Jednakże nawet zwolennicy koncepcji, iż umowa stron z mediatorem
stanowi umowę o świadczenie usług, do której odpowiednie zastosowanie mają
przepisy o umowie zlecenia, nie podzielają poglądu o solidarnej odpowiedzialności
stron wobec mediatora i wskazują na konieczność uzgodnienia zasad ponoszenia
kosztów w umowie55. Przykładowo A. Góra-Błaszczykowska zaznacza, że z braku
odmiennych postanowień umowy zawartej z mediatorem lub ugody kończącej mediację, każda ze stron odpowiada za 50% kosztów mediacji56.
49 Tak m.in.: M. Białecki, dz. cyt., s. 122; M. Pazdan, O mediacji…,dz. cyt., s.19; M. Sychowicz [w:] dz. cyt.,
s. 659; E. Stefańska [w:] dz. cyt., s. 344; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 354.
50 Zob. M. Malczyk [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, art. 1–729, red. A. Góra-Błaszczykowska, t. I, Warszawa 2013, s. 508.
51 Tamże.
52 Zob. P. Sobolewski, dz. cyt., s. 34.
53 Zob. A. Czepik, Wynagrodzenie mediatora w sprawach cywilnych, „ Studia Iuridica” 2014, t. 58, s. 67.
54 Zob. M. Białecki, dz. cyt., s. 124; P. Telenga, dz. cyt., s. 251.
55 Zob. E. Stefańska [w:] dz. cyt., s. 344; T. Ereciński [w:] dz. cyt., s. 868.
56 Zob. A. Góra-Błaszczyowska, Kilka uwag procesualisty cywilnego na temat pozasądowych metod rozwiązywania sporów (na przykładzie mediacji) [w:] Alternatywne formy rozwiązywania sporów w teorii
i praktyce. Wybrane zagadnienia, red. H. Duszka-Jakimko, S. L. Stadniczeńko, Opole 2008, s. 62.
— 238 —
umowa mediatorska
Ustalenie w umowie zasad, dotyczących uiszczenia wynagrodzenia i pokrycia kosztów postępowania mediacyjnego, jest zatem niezwykle istotne zarówno dla mediatora,
jak i uczestników mediacji. Sposób dokonania tych rozliczeń zależy całkowicie od
woli stron umowy. Strony mogą zatem ustalić, iż całość kosztów obciąży jedną z nich
lub, że podzielą się kosztami po połowie. Mogą także określić inne proporcje, w jakich każda z nich pokryje zobowiązanie względem mediatora. W przypadku zwrotu
kosztów strony mogą uzgodnić, że każdy pokryje wydatki, które sam wygenerował. W braku odmiennych postanowień umownych mediator może domagać się od
stron wynagrodzenia i zwrotu wydatków w częściach równych. W celu zapewnienia
ochrony swoich interesów, mediator powinien zadbać, by w umowach mediatorskich
strony zobowiązywały się do zapłaty wynagrodzenia i zwrotu kosztów w sposób
solidarny. Zasada solidarnej odpowiedzialności dłużników względem wierzyciela –
w tym przypadku mediatora – stanowi bowiem lepszą gwarancję uzyskania zapłaty
całej należnej mu kwoty.
W przypadku mediacji prowadzonej na podstawie postanowienia sądu kierującego
strony do mediacji, kwestie związane z wynagrodzeniem mediatora nie będą przedmiotem umowy mediatorskiej. W przypadku mediacji sądowej wynagrodzenie mediatora ustala się na podstawie wspomnianego już rozporządzenia. Zgodnie z §2 ust. 1
wyżej wymienionego rozporządzenia w sprawach o prawa majątkowe, wynagrodzenie
mediatora wynosi 1% wartości przedmiotu sporu, jednak nie mniej niż 30 złotych i nie
więcej niż 1000 złotych za całość postępowania mediacyjnego. Zaś na mocy §2 ust. 2
w sprawach o prawa majątkowe, w których wartości przedmiotu sporu nie da się ustalić,
oraz o prawa niemajątkowe, wynagrodzenie mediatora za pierwsze posiedzenie mediacyjne, przeprowadzone w wyznaczonym przez sąd czasie mediacji, wynosi 60 złotych,
a za każde następne posiedzenie – 25 złotych. Wynagrodzenie podwyższa się o 10%,
jeżeli sąd upoważnił mediatora do zapoznania się z aktami sprawy. Wynagrodzenie
mediatora w mediacji sądowej jest niezależne od stopnia skomplikowania sporu, co
budzi sprzeciw zarówno w środowiskach mediatorów, którzy uważają, że w szeregu
postępowań jest ono rażąco niewspółmierne do nakładu pracy, jak i wśród komentatorów, którzy uważają, że zagraża to bezstronności i neutralności mediatorów57.
W sprawach, w których strony do mediacji skierował sąd, koszty mediacji obejmujące wynagrodzenie i wydatki mediatora, zalicza się do niezbędnych kosztów procesu
(art. 981 §1 k.p.c.). Koszty te podlegają rozliczeniu między stronami w zależności od
wyniku postępowania na zasadach określonych w art. 98–103 k.p.c. Natomiast jeżeli
mediacja zakończyła się ugodą, na mocy art. 1041 k.p.c. koszty mediacji znoszą się
wzajemnie, chyba że strony postanowią inaczej. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1
pkt 11 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych58,
wprowadzonym ustawą z dnia 10 września 2015 r., koszty mediacji prowadzonej na
skutek skierowania przez sąd zalicza się do wydatków. Takie rozwiązanie umożliwia
57 Zob. S. Pieckowski, Mediacja gospodarcza, Warszawa 2015, s. 50; A. Czepik, dz. cyt., s. 68 i n.; M. Skibińska, Koszty mediacji w sprawach cywilnych, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 3, s. 41 i n.
58 Tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1025 z późn. zm.
— 239 —
rozdział vii
zwolnienie strony z kosztów mediacji w całości lub w części a także wypłatę wynagrodzenia mediatorowi w toku postępowania tymczasowo ze środków Skarbu Państwa,
co w niewątpliwy sposób przekłada się na atrakcyjność postępowania mediacyjnego.
Obowiązkiem mediatora wynikającym z zawarcia umowy mediatorskiej jest również sporządzenie protokołu z przebiegu mediacji. Wynika on wprost z art. 18312
§1 k.p.c., nie jest więc konieczne wskazanie w treści umowy mediatorskiej na istnienie takiego zobowiązania mediatora. Protokół powinien być sporządzony niezwłocznie. Jednak, wobec braku uregulowań ustawowych, wydaje się, iż strony umowy
mediatorskiej powinny określić ten termin w umowie, jak i ewentualne sankcje na
wypadek niewywiązania się z tego obowiązku w ustalonym terminie. Strony mogą
także postanowić, że protokół sporządzi protokolant. Mimo niejawnego charakteru
mediacji za zgodą stron dopuszczalny jest bowiem udział w posiedzeniach mediacyjnych osób trzecich. Co więcej, w umowie o przeprowadzenie mediacji określone
zostać mogą zasady uczestnictwa w posiedzeniach mediacyjnych innych osób trzecich np. ekspertów.
Protokół z mediacji zostaje sporządzony niezależnie od jej wyniku. Powinien zawierać zgodnie z art. 18312 §1 k.p.c. miejsce i czas przeprowadzenia mediacji, a także
imiona, nazwiska (nazwy) i adresy stron, imię i nazwisko oraz adres mediatora(ów),
a ponadto wynik mediacji. Jeżeli doszło do zawarcia ugody przed mediatorem, jej
treść musi zostać wciągnięta do treści protokołu lub dołączona do niego jako załącznik. Podkreślić należy, że mediator nie może odmówić załączenia ugody do protokołu,
nawet jeśli uznaje, że ugoda nie jest zgodna z prawem. Nie jest on bowiem uprawniony do badania zgodności ugody z prawem lub zasadami współżycia społecznego,
gdyż kompetencja ta należy do sądu. Jednakże, jeżeli mediator poweźmie wątpliwości odnośnie postanowień ugodowych, powinien zasygnalizować ten fakt stronom
i zasugerować im skorzystanie z fachowej porady prawnej w tym zakresie. Protokół
dla swej ważności musi zostać podpisany przez mediatora. Bez podpisu mediatora
protokół nie wywoła żadnych skutków prawnych. To on, poprzez złożenie swojego
podpisu powoduje, iż dokument ten wywołuje skutki prawne polegające na potwierdzeniu przeprowadzenia mediacji, a co za tym idzie, przerwaniu biegu przedawnienia
roszczeń. Ponadto umowa mediatorska może określać dodatkowe elementy, jakie
powinny zostać ujęte w protokole.
W każdej sytuacji mediator musi doręczyć odpisy protokołu wszystkim stronom
mediacji. Ustawa nie wyznacza jednak terminu, w którym mediator powinien uczynić zadość tym obowiązkom. Wskazane zatem jest, by strony zawarły odpowiednie
terminy w umowie. Dodać należy, że strony mogą określić sankcje na wypadek gdyby
mediator uchybił tym terminom. Jeżeli chodzi zaś o obowiązek złożenia przez mediatora protokołu w sądzie, wskazać należy, że tylko w przypadku mediacji toczących
się na skierowanie sądu, mediator zawsze obowiązany jest do złożenia protokołu
z przebiegu mediacji w sądzie rozpoznającym sprawę. Z kolei, w przypadku mediacji
umownych, zgodnie z art. 18313 §1 k.p.c., obowiązek złożenia protokołu z mediacji
w sądzie aktualizuje się wyłącznie w przypadku gdy po zawarciu ugody jedna ze stron
wystąpi z wnioskiem o zatwierdzenie ugody.
— 240 —
umowa mediatorska
Podsumowując uznać należy, że w umowie mediatorskiej strony mogą zawrzeć szereg postanowień umożliwiających jak najbardziej elastyczne dopasowanie przebiegu
mediacji do potrzeb zainteresowanych stron, czyniąc proces mediacji łatwiejszym do
przeprowadzenia, a tym samym zwiększając szanse na osiągnięcie porozumienia. Co
więcej, umowa o przeprowadzenie mediacji może w znacznym stopniu modyfikować
przesłanki i zakres odpowiedzialności mediatora, np. zastrzec karę umowną na wypadek niezachowania przez mediatora tajemnicy mediacji.
ROZWIĄZANIE UMOWY MEDIATORSKIEJ
Umowa mediatorska może zostać rozwiązana na podstawie reguł ogólnych, wynikających z przepisów k.c. Stosunek prawny stron, będący konsekwencją zawartej przez
nie umowy o przeprowadzenie mediacji, kończy się z reguły wraz z wypełnieniem
świadczeń obu kontrahentów. Jeżeli mediacja zakończyła się sukcesem i strony zawarły przed mediatorem ugodę, stosunek prawny wynikający z umowy mediatorskiej należy uznać za zakończony z chwilą doręczenia odpisu protokołu stronom lub z chwilą
złożenia protokołu w sądzie – w zależności od tego, które z tych zdarzeń nastąpiło
później – o ile uczestnicy mediacji zapłacili mediatorowi należne mu wynagrodzenie
oraz zwrócili koszty, które poniósł w związku z przeprowadzeniem mediacji. Wraz
ze spełnieniem świadczeń określonych w umowie i w art. 354 §1 k.c., zobowiązanie
wygasa, a więź prawna między stronami ustaje.
Inaczej rzecz się będzie miała w przypadku, gdy stronom w toku mediacji nie udało
się dojść do porozumienia. Jeżeli umowa z mediatorem została zawarta na czas określony, a stronom nie udało się w tym czasie wypracować konsensusu, umowa wygasa
z upływem tego terminu. Umowa wygasa również w przypadku śmierci mediatora,
bowiem zobowiązanie mediatora obliguje go do osobistego spełnienia świadczenia,
nawet wówczas, gdy powinność taka nie wynika wprost z umowy. Do wygaśnięcia
umowy nie dojdzie jednak w przypadku, gdy umowa o przeprowadzenie mediacji
zawarta była z ośrodkiem mediacyjnym.
Umowa o przeprowadzenie mediacji może zostać rozwiązana za porozumieniem
stron. W takim przypadku do unicestwienia kontraktu dochodzi w drodze złożenia
zgodnych oświadczeń woli przez obie strony umowy.
Specyficzny charakter mediacji polega na tym, że jest ona dobrowolna. Każdy z jej
uczestników może się wycofać z udziału w postępowaniu mediacyjnym na każdym
jego etapie bez podawania przyczyny. Postępowanie mediacyjne należy zatem uznać
za zakończone w momencie, w którym strona lub strony oświadczą, że do zawarcia
ugody nie dojdzie. Stwierdzić zatem należy, że w oparciu o zasadę dobrowolności
mediacji, każda ze stron umowy mediatorskiej może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym, jeżeli nie chce dalej brać udziału w mediacji. Dla zakończenia stosunku prawnego łączącego strony z mediatorem wystarczające jest złożenie
stosownego oświadczenia woli tylko przez jednego z uczestników mediacji. Nie jest
konieczne współdziałanie obu uczestników mediacji jako jednej strony umowy, co
— 241 —
rozdział vii
wynika ze specyfiki stosunku prawnego powstającego w następstwie zawarcia umowy
mediatorskiej. Umowa rozwiązuje się wówczas ze skutkiem ex nunc. Z wygaśnięciem
stosunku wiąże się kwestia rozliczeń, stosownie do ciążących na stronach obowiązków. Strony są obowiązane do zwrotu mediatorowi wydatków i części wynagrodzenia.
Wskazać bowiem należy, że nie powinno się uzależniać wypłaty wynagrodzenia od
zawarcia ugody przez uczestników mediacji59.
Stosunek wynikający z umowy mediatorskiej to stosunek szczególnego rodzaju –
oparty na wzajemnym zaufaniu stron i obligujący mediatora do zachowania bezstronności i neutralności. Uznać zatem należy, że w przypadku, gdy mediator nie
jest w stanie zachować pełnego obiektywizmu i bezstronności, może wypowiedzieć
stronom umowę poprzez złożenie stosownego oświadczenia woli. Również uczestnicy
mediacji, jeżeli będą przekonani o stronniczości mediatora, działając wspólnie – jako
jedna strona umowy – będą mogli wypowiedzieć mediatorowi umowę. Takie ich
działanie uznać należy za kończące stosunek z danym mediatorem. Będą oni mogli
kontynuować mediację przed inną osobą, którą wybiorą na mediatora.
Do przedwczesnego ustania stosunku wynikającego z umowy o przeprowadzenie
mediacji może dojść także w przypadku złożenia przez jedną ze stron oświadczenia
o odstąpieniu od umowy. Uprawnienie do odstąpienia musi zostać zastrzeżone w treści umowy mediatorskiej jako uprawnienie przysługujące jednej lub obu stronom
umowy stosownie do przepisu art. 395 §1 k.c. lub zostać oparte na ustawowych
przesłankach określonych w art. 491 k.c. i art. 493 k.c.
ODPOWIEDZIALNOŚĆ MEDIATORA
Za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy
mediatorskiej, mediator ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych, stosownie
do przepisu art. 471 i n. k.c. Odpowiedzialność ta ma więc charakter kontraktowy.
Mediator będzie obowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.
Biorąc pod uwagę, to, że zobowiązanie mediatora wynikające z umowy mediatorskiej, stanowi zobowiązanie starannego działania, na mocy art. 472 k.c. mediator
ponosi odpowiedzialność za niezachowanie należytej staranności. Zgodnie z art. 355
§2 k.c. należytą staranność oceniać należy przy uwzględnieniu zawodowego charakteru wykonywanej przez dłużnika działalności. Z tego też względu uznać należy, że
odmienny będzie miernik staranności wobec stałego mediatora niż wobec osoby,
która do pełnienia tej funkcji została powołana jednorazowo. Tym samym wobec
mediatorów stałych zastosować należy podwyższony miernik staranności. Jak podnosi M. Myślińska, obiektywny wzorzec należytej staranności mediatora zawiera
w sobie usystematyzowany zakres znaczeniowy, który wyznaczony jest przez jego
59 Zob. A. Czepik, dz. cyt., s. 79.
— 242 —
umowa mediatorska
obowiązki60. Ponadto, dokonując oceny zachowania przez mediatora obowiązujących
standardów i poziomu staranności, trzeba wziąć pod uwagę przestrzeganie zasad
mediacji, w tym w szczególności zasad: bezstronności, neutralności oraz poufności.
Odpowiedzialność na zasadzie winy nie wyklucza jednak odmiennego ukształtowania zasad odpowiedzialności w kontrakcie. Szczegółowy zakres obowiązków i odpowiedzialności mediatora może wynikać z umowy lub regulaminu mediacyjnego.
W ramach swobody umów strony mogą zmodyfikować zasady ponoszenia odpowiedzialności, wprowadzając odpowiedzialność niezależną od winy, czyli opartą na
przesłankach obiektywnych bądź też ograniczyć odpowiedzialność jedynie do winy
umyślnej. Muszą jednak pamiętać o tym, że na mocy art. 473 §2 k.c. zastrzeżenie
umowne, wyłączające odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną stronom umyślnie,
jest ex lege nieważne.
Strony mogą wprowadzić do umowy mediatorskiej postanowienia dotyczące kary
umownej. Zgodnie z art. 483 §1 k.c. dopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Karę umowną można
zastrzec zarówno na rzecz mediatora, jak i na rzecz stron. Na strony konfliktu kara
umowna może być nałożona na wypadek rezygnacji z mediacji, bowiem mimo dobrowolności postępowania mediacyjnego w drodze umowy mediatorskiej, strony zobowiązują się względem mediatora do wzięcia udziału w postępowaniu mediacyjnym.
Zastrzeżenie kary umownej w umowie mediatorskiej jest szczególnie wskazane na
wypadek naruszenia przez mediatora tajemnicy mediacji. W mediacjach gospodarczych, jest to szczególnie istotne. W rozmowach z mediatorem mogą zostać ujawnione różnego rodzaju informacje, np. dane dotyczące możliwości produkcyjnych
przedsiębiorstwa, informacje o wykorzystywanych w nim technologiach, know-how
czy też informacje kadrowe. Mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji61, czyli stanowić nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Ujawnienie tych informacji osobom trzecim
może wyrządzić dotkliwą szkodę stronom.
Wprowadzenie kar umownych ułatwia w takiej sytuacji realizację uprawnień z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, gdyż umożliwia dochodzenie kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody. Zastrzegając
w umowie mediatorskiej karę umowną, strony powinny precyzyjnie określić podstawę
dochodzenia kary umownej oraz jej wysokość lub sposób wyliczenia. Z braku zastrzeżenia kary umownej mediator będzie ponosił odpowiedzialność za naruszenie
60 Zob. M. Myślińska, Problematyka odpowiedzialności cywilnej mediatora [w:] J. Olszewski (red.),
Arbitraż i mediacja. Aktualne problemy teorii i praktyki funkcjonowania sądów polubownych i ośrodków mediacyjnych, Rzeszów 2009, s. 283.
61 Tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.
— 243 —
rozdział vii
tajemnicy mediacji na zasadach ogólnych. Wskazać należy, że wszystkie informacje
uzyskane przez mediatora w trakcie postępowania mediacyjnego czy w związku z mediacją, są z mocy prawa poufne62.
Ujawnienie poufnych informacji nie stanowi jedynej możliwości wyrządzenia stronom szkody na skutek działań mediatora. Mediator może ponosić odpowiedzialność
kontraktową także z tytułu opieszałości w sporządzeniu protokołu z mediacji, zarówno w przypadku, kiedy mediator w ogóle nie złoży w sądzie protokołu z mediacji,
jak i w sytuacji kiedy nie uczyni tego – jak nakazuje przepis art. 18313 §1 k.p.c. – bez
zbędnej zwłoki. Także w sytuacji gdy nie doręczy odpisu protokołu stronom, obowiązany jest do naprawienia szkody. Podkreślić należy, że przepisy k.p.c. nie wskazują,
w jakim terminie mediator powinien doręczyć stronom protokół z mediacji, z tego
też względu zaleca się określenie tego terminu w umowie.
K. Weitz i K. Gajda-Roszczynialska zwracają uwagę, na odpowiedzialność mediatora z tytułu niefachowego przeprowadzenia mediacji, co zaktualizuje się w szczególności, gdy sąd odmówi zatwierdzenia ugody z uwagi na jej nieprawidłowe sporządzenie63. Wskazać jednak należy, że dla powstania odpowiedzialności mediatora z tego
tytułu, konieczne jest zobowiązanie umowne, nakładające na mediatora obowiązek
zredagowania ugody. Co do zasady bowiem, to strony są wyłącznymi autorami takiego porozumienia. Zdaniem P. Sobolewskiego zredagowanie ugody, która zostanie
zakwestionowana przez sąd, stanowi najbardziej typowy przykład zdarzenia mogącego rodzić odpowiedzialność mediatora, w szczególności w przypadku uznania
przez sąd ugody za niezrozumiałą lub zawierającą sprzeczności, a także za niezgodną
z prawem64. Zauważyć jednak należy, że możliwość ponoszenia przez mediatora
odpowiedzialności za niezatwierdzenie ugody przez sąd, jest kwestią dyskusyjną.
Zgodnie z ideą mediacji, autorami ugody zawieranej przed mediatorem są strony.
To one decydują na jakich warunkach do ugody dojdzie. Z tego też względu mediator nie powinien ponosić odpowiedzialności w tym zakresie65. Z drugiej jednak
strony, rola mediatora, który pomaga stronom w kształtowaniu ostatecznej wersji
ugody, jest nie do przecenienia. Jeżeli zatem mediator poweźmie wątpliwości co
do prawidłowości postanowień ugodowych, powinien poinformować o tym strony. Jeżeli zasygnalizuje ten fakt stronom i zwróci uwagę na potrzebę zasięgnięcia
fachowej porady prawnej lub wskaże na wewnętrzne sprzeczności, nie naraża się
na odpowiedzialność z tytułu niezatwierdzenia ugody przez sąd66. W takich przypadkach uznać należy, że mediator, postępował z należytą starannością, z tego też
względu nie będzie ponosił odpowiedzialności za nieskuteczność mediacji, ani za
niezatwierdzenie ugody przez sąd67.
Zob. M. Pazdan, Prawa i obowiązki…, dz. cyt., s. 386.
Zob. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 355.
Zob. P. Sobolewski, dz. cyt., s. 36.
Tak m.in.: R. Morek, Komentarz do art. 18315 k.p.c. dz. cyt.
Zob. G. Frączek, Ugoda przed mediatorem jako jedna z form zakończenia sporu [w:] Mediacja i arbitraż
jako sposoby polubownego rozstrzygania sporów, red. D. Czura-Kalinowska, Poznań 2009, s. 93 i n.
67 Zob. T. Małecki, dz. cyt., s. 114.
62
63
64
65
66
— 244 —
umowa mediatorska
Oprócz odpowiedzialności kontraktowej mediator ponosi względem stron także
odpowiedzialność deliktową na zasadach ogólnych, tj. zgodnie z art. 415 i n. k.c.
Mediator będzie ponosił odpowiedzialność odszkodowawczą w sytuacji, gdy odmówi
prowadzenia mediacji i nie poinformuje o tym obu stron, a kiedy strony do mediacji
skierował sąd –również sądu – w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku
o przeprowadzenie mediacji, jeżeli stronie lub stronom tym działaniem wyrządzona
została szkoda.
Strony umowy mediatorskiej mogą zatem bardzo szeroko regulować zakres i przesłanki odpowiedzialności mediatora za szkodę wyrządzoną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. W ustalaniu tych reguł konieczne jest wyważenie
odpowiednich proporcji. Wskazać należy, że wraz z obserwowaną profesjonalizacją
wśród mediatorów, osoby zajmujące się zawodowo prowadzeniem mediacji, powinny
rozważyć zakup ubezpieczeń od odpowiedzialności cywilnej.
Komentatorzy wypowiadają się również na temat konsekwencji działania osoby,
która nie mogła być mediatorem. Powstaje tu bowiem pytanie, czy ugoda zawarta
przed osobą niespełniającą kryteriów podmiotowych do pełnienia funkcji mediatora, jest sprzeczna z prawem lub z zasadami współżycia społecznego. Dominuje
stanowisko, że zawarcie ugody przed osobą, która nie posiada kwalifikacji do bycia
mediatorem, nie wpływa na ważność ugody. W ocenie M. Sychowicza okoliczność,
w której doszło do zawarcia ugody na skutek mediacji przed osobą nieposiadającą
kwalifikacji do działania w charakterze mediatora, sama przez się nie powoduje nieważności ugody, ale może mieć znaczenie, np. przy ocenie, czy ugoda jest nieważna
jako zawarta pod wpływem błędu68. Autor ten zaznacza, że podjęcie się mediacji
i prowadzenie jej przez osobę, która nie mogła być mediatorem, może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą tej osoby wobec strony, jeżeli na skutek tego działania
doznała ona szkody na zasadzie art. 415 k.c.69 Natomiast część autorów, odwołując
się do zasady formalizmu procesowego, kwestionuje ważność takiej ugody70 i nie
dopuszcza możliwości zatwierdzenia przez sąd ugody zawartej przed osobą nieposiadającą pełni praw publicznych lub pełnej zdolności do czynności prawnych71.
68 Zob. M. Sychowicz [w:] dz. cyt., s. 657.
69 Tamże.
70 Zob. R. Cebula, Postanowienie sądu o skierowaniu stron do mediacji w świetle Kodeksu postępowania
cywilnego, „Radca Prawny 2008”, nr 1, s. 84.
71 Zob. R. Uliasz, Kwalifikacje podmiotowe arbitrów i mediatorów, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2014, nr 4,
s. 85.
— 245 —
rozdział viii
Krystian Markiewicz
UWAGI WPROWADZAJĄCE
Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego regulują dwie formy mediacji, a mianowicie mediację kontraktową na podstawie umowy o mediację lub wniosku strony
o przeprowadzenie mediacji i przystąpienie drugiej strony oraz mediację na podstawie skierowania stron do mediacji przez sąd (tzw. mediacja instytucjonalna, sądowa)1.
Pierwsza forma, tzw. kontraktowa, występuje w dwóch postaciach, a to na podstawie
umowy zawartej między stronami lub, co zostało wyżej wskazane, wniosku strony
o przeprowadzenie mediacji i przystąpienie drugiej strony. Część doktryny traktuje
to jako odrębną formę mediacji2. Treść art. 1831 §2 k.p.c. przesądza moim zdaniem
o trafności pierwszej koncepcji.
Przed podjęciem rozważań na temat wszczęcia postępowania mediacyjnego należy wyjaśnić, co rozumiem pod tym pojęciem. Ustawodawca bowiem pojęciami
1 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych [w:] System prawa handlowego.
Postępowanie sądowe w sprawach cywilnych z udziałem przedsiębiorców, t. VII, red. T. Wiśniewski,
Warszawa 2013, s. 344, R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania cywilnego – uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego [w:] Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora
Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005, s. 1535; M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2014, s. 652; T. Ereciński [w:]
Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 852.
2 M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, „Rejent” 2004, s. 17–18; A. Zienkiewicz,
Mediacja instytucjonalna w postępowaniu procesowym w sprawach gospodarczych w Polsce – między
inspiracją europejską a wewnętrzną koniecznością [w:] Teoretycznoprawne problemy Integracji Europejskiej, red. L. Leszczyński, Lublin 2004, s. 390–391; Zob. R. Morek, Mediacja i arbitraż. Komentarz,
Warszawa 2006, uwagi do art. 1831, nb 6–7, s. 41–42.
— 247 —
rozdział viii
mediacja i postępowanie mediacyjne posługuje się niekonsekwentnie. Może to dawać podstawy do przyjmowania, że oba pojęcia traktowane są jak synonimy. Takie
podejście nie wydaje się trafne, a na pewno nie pozwala na precyzyjne określenie
istotnych elementów dotyczących wszczęcia postępowania. Tym samym, skoro
brak jest definicji ustawowej, trafne jest przyjęcie konwencjonalne obu pojęć i ich
odróżnienie.
Definicja mediacji zawarta jest w art. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji
w sprawach cywilnych i handlowych3. Mediacja zdefiniowana jest w niej jako zorganizowane postępowanie o dobrowolnym charakterze, bez względu na jego nazwę
lub określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu próbują same osiągnąć
porozumienie w celu rozwiązania ich sporu, korzystając z pomocy mediatora. Z kolei
terminem mediacja obejmuje się również mediację prowadzoną przez sędziego, który
nie jest odpowiedzialny za jakiekolwiek postępowanie sądowe dotyczące rzeczonego
sporu. Pojęciem tym nie obejmuje się natomiast prób podejmowanych przez sąd
lub sędziego rozstrzygającego spór w toku postępowania sądowego dotyczącego
rzeczonego sporu4.
Warto podkreślić, że w literaturze odmienne znaczenia terminów dotyczyły choćby
pojęć takich jak „egzekucja” czy „postępowanie egzekucyjne”5. Warto przywołać
reprezentatywną wypowiedź E. Wengerka, który przyjmował, że postępowanie egzekucyjne polega na podejmowaniu czynności przez strony i innych uczestników
oraz organy egzekucyjne, w celu przymusowej realizacji świadczenia określonego
w tytule egzekucyjnym, a tym samym ostatecznego urzeczywistnienia normy prawa
materialnego ustalonej w tym tytule. Zatem wszelkie czynności organizujące egzekucję są składnikami postępowania egzekucyjnego6. Za trafną uznaję wypowiedź,
że „mediację” można by uznać za wzajemne procedowanie mediatora ze stronami,
zmierzające do zawarcia ugody, polegające w szczególności na składaniu przez strony
propozycji ugodowych, propozycji wzajemnych ustępstw lub innych oświadczeń,
podczas posiedzeń mediacyjnych bądź w inny sposób, w przypadku gdy posiedzenia mediacyjne nie są organizowane. Następnie można by przyjąć, że „postępowanie mediacyjne” polega na podejmowaniu określonych czynności przez strony lub
uczestników postępowania cywilnego oraz mediatora, związanych z rozpoczęciem,
przebiegiem i zakończeniem mediacji7.
3 Directive 2008/52/WE of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain
aspects of mediation in civil and commercial matters, Dz. U. UE L z dnia 24 maja 2008 r.
4 Zob. uwagi zawarte w rozdziale I.
5 F. Kruszelnicki, Zarys systemu polskiego prawa egzekucyjnego i zabezpieczającego, Warszawa
1934, s. 5.
6 E. Wengerek, Pojęcie, przedmiot i przesłanki postępowania egzekucyjnego i zabezpieczającego [w:] Wstęp
do systemu prawa procesowego cywilnego, red. J. Jodłowski, Wrocław 1974, s. 341.
7 G. Frączek, Wszczęcie postępowania mediacyjnego, rozprawa doktorska niepublikowana, Katowice 2015,
s. 17–18.
— 248 —
postępowanie mediacyjne
WSZCZĘCIE MEDIACJI UMOWNEJ
Wymogi formalne wniosku o przeprowadzenie mediacji
Jak stanowi art. 1836 §1 k.p.c. odnoszący się do mediacji umownej, wszczęcie mediacji przez stronę następuje z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji, z dołączonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie. Jednocześnie §2 określa, kiedy, mimo doręczenia wniosku, mediacja nie zostaje
wszczęta. Kodeks precyzyjnie wskazuje przy tym w art. 1837 zd. 1 co ma zawierać
wniosek o przeprowadzenie mediacji, oraz określa sytuacje, kiedy należy dołączyć
kwalifikowany załącznik, jakim jest odpis umowy o mediację (zd. 2). W literaturze
przyjmuje się, że regulacja ta jest szczególna wobec przepisów art. 126 i nast. k.p.c.8,
a tym samym wyczerpująco wskazuje na wymogi formalne wniosku.
Art. 1837 k.p.c. stanowi, że wniosek o przeprowadzenie mediacji zawiera oznaczenie stron, dokładnie określone żądanie, przytoczenie okoliczności uzasadniających
żądanie, podpis strony oraz wymienienie załączników. Jeżeli strony zawarły umowę
o mediację na piśmie, do wniosku dołącza się odpis tej umowy. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że wniosek musi mieć tylko i aż formę pisemną9. Z uwagi na to,
że przyjmuje się, iż do takiego wniosku nie stosuje się przepisów k.p.c. o pismach procesowych, należy w tym zakresie odwołać się do regulacji prawa materialnego. Poniżej
kolejno zostaną omówione wymogi wniosku wskazane w przywołanym przepisie.
Nazwa pisma – jakkolwiek w przepisie wprost o tym nie ma mowy – należy postulować, by wnioskodawca oznaczył rodzaj pisma (np. „wniosek o przeprowadzenie mediacji”, „wniosek o przeprowadzenia postępowania mediacyjnego”), a jeśli
tego nie czyni, to z jego treści powinno jasno wynikać, jaki jest charakter pisma10.
Oznaczenie stron – strony powinny być oznaczone zgodnie z ogólnymi wymogami.
Osoby fizyczne – przez wskazanie ich imion i nazwisk. Osoby prawne i inne jednostki
nieposiadające osobowości prawnej, a mające zdolność mediacyjną – przez wskazanie
nazwy takiej jednostki wynikającej z właściwego rejestru, a nie np. oddziału. Skarb
Państwa jako strona powinien być oznaczony dodatkowo przez wskazanie właściwej
jednostki organizacyjnej.
Dokładnie określone żądanie i przytoczenie okoliczności uzasadniających żądanie – wymogi te w sposób oczywisty nawiązują do treści art. 187 §1 k.p.c. i oznacza,
że chodzi o wskazanie roszczeń, których strona zamierzałaby dochodzić przed sądem. Przez przytoczenie okoliczności, które uzasadniają żądanie, należy rozumieć
okoliczności faktyczne11.
8 T. Ereciński, [w:] T. Ereciński (red.), 2012, t. 1, s. 872, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 360.
9 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 360, M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 661.
10 Zob. K. Markiewicz, A. Torbus, O wykładni pisemnych oświadczeń procesowych stron w postępowaniu
cywilnym rozpoznawczym, „Polski Proces Cywilny” 2013, nr 1, s. 21 i n., K. Markiewicz, Oznaczenie
środka zaskarżenia a jego wybór (uwagi na tle art. 130 §1 zd. 2 k.p.c.), „Polski Proces Cywilny” 2015,
nr 3, s. 337 i n.
11 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, dz. cyt., s. 872,
K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 361.
— 249 —
rozdział viii
W literaturze zwraca się uwagę na różnice co do obligatoryjnych elementów treści umowy o mediację w stosunku do wniosku o przeprowadzenie mediacji. Otóż,
w przypadku umowy o mediację, strony w myśl przepisu art. 1831 §3 k.p.c. są obowiązane do określenia przedmiotu mediacji, natomiast we wniosku o przeprowadzenie
mediacji, zgodnie z przepisem art. 1837 k.p.c., należy określić żądanie.
De lege lata przyjąć należy, że wnioskodawca ma wskazać, czego żąda od drugiej strony i na jakiej podstawie to żądanie opiera, mając na uwadze okoliczności
faktyczne. Te okoliczności muszą być wystarczające do skonkretyzowania żądania.
Nie należy demonizować tej regulacji i wskazanego rozdźwięku terminologicznego
i przyjmować, że takie sformułowanie przepisu uderza w istotę mediacji jako formy
postępowania niekonfrontacyjnego. Jest oczywiste bowiem, że jest to jedynie opisowe
wskazanie, co będzie przedmiotem mediacji.
Nie jest jednak całkowicie niezasadny argument, że obecna regulacja może utrudniać ustalenie korelacji pomiędzy pojęciem „żądanie”, użytym przez ustawodawcę w odniesieniu do wniosku o przeprowadzenie mediacji, a „przedmiot mediacji”,
o którym mowa w przypadku umowy o mediację. Wskutek tego mogą zachodzić
trudności, gdy mediacja jest wszczęta, w ten sposób, że druga strona wyraża zgody na
mediację bez wcześniejszej umowy. Tym samym istnieją obawy w praktyce, że trudno
będzie określić istnienie zgodnych oświadczeń woli co do zakresu przedmiotowego
mediacji12.
Podpis strony – ten element dokumentu oraz pism procesowych w krajowej praktyce często jest niedoceniany, mimo że na ogół ma on znaczenie konstytutywne. Inaczej
mówiąc – bez podpisu nie można mówić by oświadczenie w interesującej nas tutaj
formie zostało złożone. Tak też jest w przypadku wniosku o wszczęcie mediacji oraz
postanowienia sądu o skierowaniu sprawy do mediacji.
W tym miejscu chciałbym poczynić uwagę ogólną, która zresztą nie powinna budzić sporów, a to, że nie ma żadnych uzasadnionych powodów, aby podpis w rozumieniu przepisów procesowych rozumieć inaczej niż podpis w rozumieniu przepisów
prawa cywilnego materialnego13. Ma to o tyle znaczenie, że pozwala wykorzystywać
wypowiedzi, dla których podstawę stanowiła regulacja materialnoprawna14. Trudno
kwestionować powyższe twierdzenie przy założeniu jedności prawa, a szczególnie
12 Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 77, R. Morek, Mediacja
i arbitraż…, dz. cyt., s. 45, E. Samsel, Treść umowy arbitrażowej, „Radca Prawny” 2004, nr 1, s. 104,
P. Tochtermann, Mediation in Germany The German Mediation Act – Alternative Dispute Resolution
at the Crossroads Practice [w:] Mediation – Principles and regulation in compartive perspective, red.
K. J. Hopt, F. Steffek, Oxford 2013, s. 549, G. Frączek, Wszczęcie postępowania…, dz. cyt., s. 67.
13 J. Krajewski, Glosa do orz. z 17 kwietnia 1967 r., II PZ 22/67, „Nowe Prawo” 1967, nr 12, s. 1723, F. Rosengarten, Podpis i jego znaczenie w prawie cywilnym, „Palestra” 1973, nr 1, s. 11 i 15, A. K. Bieliński,
Charakter podpisu w polskim prawie cywilnym i procesowym, Warszawa 2007, s. 81. K. Markiewicz,
Podpis zawarty w pozwie, „Przegląd Sądowy” 2008, nr 5, s. 49, M. Pilich, Jeszcze o tzw. Elektronicznych pismach procesowych w postępowaniu cywilnym, „Studia i Analizy Sądu Najwyższego”, t. IV, red.
K. Ślebzak, Warszawa 2010, s. 217, postan. SN z 17 kwietnia 1967 r., II PZ 22/67, lex 6142.
14 Nie oznacza to jednak by nie dostrzegać różnic między czynnościami materialnoprawnymi a procesowymi.
— 250 —
prawa cywilnego – procesowego i materialnego. Przyjęcie innej koncepcji w tym
przedmiocie mogło by prowadzić do kuriozalnych sytuacji. Wiadomym jest, że w piśmie procesowym (np. pozwie, piśmie przygotowawczym) strona może dokonywać
czynności materialnoprawnych (wezwanie do zapłaty, oświadczenie o przyjęciu
świadczenia, wypowiedzenie umowy, wniosek o wydanie przedmiotu świadczenia
z depozytu sądowego). Warto też wspomnieć o będącej przedmiotem wielu wypowiedzi kwestii skutków wytoczenia powództwa, złożenia wniosku o wszczęcie mediacji
na bieg terminu przedawnienia (art. 123 §1 pkt 1 i 3 k.c.)15. Przyjęcie różnych kryteriów co do podpisu, mogłoby skutkować tym, że to samo pismo (dokument) wywoływałoby tylko skutki określone w jednej bądź drugiej dziedzinie prawa. Wspomnieć
można także o dokumencie, który będzie zawierał pełnomocnictwo (upoważnienie)
do dokonywania czynności materialnoprawnych i procesowych. Pozbawione racji
byłoby różne zapatrywanie na temat podpisu i w konsekwencji uznanie, że pełnomocnik jest uprawniony do reprezentacji poza postępowaniem, ale już nie w nim.
Podobne uwagi można poczynić w odniesieniu do umów zawierających klauzulę
mediacyjną16. Przykłady takie można mnożyć. Podsumowując warto powtórzyć, że
podpis w prawie cywilnym należy rozumieć tak samo17.
Nie budzi w zasadzie sporów, że podpis musi być złożony własnoręcznie18. Problem,
który wciąż należy do kontrowersyjnych, dotyczy treści podpisu. Temu zagadnieniu,
z uwagi na moim zdaniem powszechnie występującą błędną praktykę, poświęcę nieco
miejsca. Kwestia ta była przedmiotem licznych wypowiedzi judykatury. Warto wskazać na, jak mniemam, reprezentatywne uchwały SN z 28 kwietnia 1973 r. i 30 grudnia 1993 r.19 W pierwszej uchwale SN uznał, że brak jest podstaw do przyjęcia, że
w k.c. używa się określenia „podpis” lub „podpisze”, mając na myśli jakąś ustawowo
określoną, jednoznaczną formę podpisu, obejmującą co najmniej nazwisko. Obecnie
w utrwalonej praktyce obrotu za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem
15 M. Jędrzejewska, Wpływ czynności procesowych na bieg przedawnienia, Warszawa 1984 i cytowana
tam lit.
16 Zob.: T. Ereciński, Z problematyki dowodu z dokumentów w sądowym postępowaniu cywilnym [w:]
Studia z prawa postępowania cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Zbigniewa Resicha, Warszawa 1985,
s. 82 i 86, R. Kulski, Umowy procesowe w postępowaniu cywilnym, Kraków 2006, s. 204–213, G. Frączek,
Wszczęcie postępowania…, dz. cyt., s. 82–98.
17 K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 43, J. Krajewski, dz. cyt., s. 1723. Warto
zwrócić uwagę, że z postulatem, zachowywania jednolitej terminologii współgrającej z językiem prawa
materialnego, który określa roszczenia dochodzone w postępowaniu cywilnym w związku z kwestią
tworzenia nowej procedury wystąpił F. Zedler, Co dalej z Kodeksem postępowania cywilnego [w:]
Czterdziestolecie Kodeksu postępowania cywilnego. Zjazd katedr postępowania cywilnego w Zakopanem
(7–9 października 2005 r.), red. A. Oklejak, Kraków 2006, s. 322–323.
18 Wyrok SN z 23 lipca 1998 r., III CKN 482/98, lex nr 50698, postanowienie SN z 17 kwietnia 1967 r.,
II PZ 22/67, lex 6142, K. Kołakowski [w:] K. Piasecki, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz
do art. 1–50514, Warszawa 2006, s. 510–511, M. Jędrzejewska [w:] Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, cz. I, Postępowanie rozpoznawcze, cz. II, Postępowanie zabezpieczające, red. T. Ereciński,
t. I, Warszawa 2006, s. 329, A. K. Bieliński, dz. cyt., s. 20, A. M. Arkuszewska, A. Kościółek [w:] Zarys
metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, red. A. M. Arkuszewska, J. Plis, Warszawa 2014, s. 109.
19 Zob. K. Kołakowski, dz. cyt., s. 508, uchwała SN z 28 kwietnia 1973 r., III CZP 78/72, OSNC 1973,
nr 12, poz. 207, uchwała SN z 30 grudnia 1993 r., III CZP 146/93, OSNC 1994, nr 5, poz. 94.
— 251 —
rozdział viii
i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także – i najczęściej – skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu
dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Każda więc z tych postaci podpisu
może być uznana za podpis w rozumieniu art. 959 §1 k.c. Inny pogląd został przedstawiony w uchwale z 1993 r., w której można przeczytać, że podpis wystawcy weksla
musi obejmować co najmniej nazwisko. Prawo wekslowe nie wymaga dla ważności
weksla, aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak być złożony
w formie zwykle używanej przez wystawę. W uchwale tej SN szeroko zajął się wieloma aspektami podpisu: treścią, własnoręcznością, czytelnością i dopuszczalnością
skrótu, szeroko argumentując swoje stanowisko w sposób przekonujący i zasługujący
na aprobatę. Sąd Najwyższy podkreślił też, że u podstaw wcześniej wymienionego
orzeczenia legło stanowisko, przyjmujące, że tzw. favor testamenti ma wpływ również
na wykładnię przepisów o formie testamentu. Późniejsze orzecznictwo wielokrotnie
odwoływało się do uchwały z 1993 r. i obecnie można mówić o utrwalonej linii SN20.
W literaturze orzeczenia dotyczące podpisu spotkały się z szerokim oddźwiękiem.
Można wskazać na zwolenników poglądów przedstawionych tak w jednej, jak i drugiej uchwale.
Przedstawiciele pierwszego poglądu są zdania, iż podpisem jest oznaczenie na
piśmie pochodzące od spadkodawcy, stosowane przezeń zwykle, pozwalające go zidentyfikować i stwierdzić, że to co napisał, wyraża jego ostatnią wolę21. Dopuszczają
podpisywanie się, w prawie cywilnym materialnym i formalnym, w postaci parafy
(inicjałów), a nawet pseudonimem, jeżeli pozwala to na identyfikację podpisującego.
Podpis nieczytelny (który może przybrać dowolną postać pisanego znaku ręcznego –
w tym nawet zarysu kreski) spełnia tę rolę tylko wtedy, gdy w tej postaci jest przez
podpisującego stale używany, znany szerszemu kręgowi osób, gdy wzór został złożony lub gdy identyfikacja jest możliwa na podstawie treści podpisanego dokumentu
albo gdy obok nieczytelnego podpisu wypisano imię i nazwisko podpisującego22.
Czyniono przy tym zastrzeżenie, że niedopuszczalne jest, by podpis odtwarzał inne
imię i nazwisko aniżeli rzeczywiste lub stanowiące pseudonim, w takim bowiem
wypadku podpis nie spełniałby roli identyfikacji a tylko mistyfikacji23.
Wydaje się jednak, że dominujące jest stanowisko, zgodne z zajętym przez SN
w uchwale z 30 grudnia 1993 r. Ta część doktryny jest zdania, że podpis wystawcy
musi obejmować co najmniej jego nazwisko i że za podpis nie może być uznana
20 Między innymi wyrok SN z 8 maja 1997 r., II CKN 153/97, lex nr 55391, postan. z 17 sierpnia 2000 r.,
II CKN 894/00, lex nr 51989.
21 S. Szer, Glosa do uchwały SN z 23 kwietnia 1960 r., 3 Co 8/60, „Państwo i Prawo” 1960, nr 11, s. 892–893,
stanowisko to skrytykował, K. Knoppek, dz. cyt., s. 46.
22 F. Rosengarten, dz. cyt., s. 10–11, tenże, Podpis na testamencie, „Nowe Prawo” 1983, nr 3, s. 137–138,
podobnie K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna, Komentarz, Kraków 2003,
J. Kaspryszyn, Podpis własnoręczny jako element zwykłej formy czynności prawnych, Warszawa
2007, s. 189–198.
23 F. Rosengarten, dz. cyt. zob. także A. Marcinkowski, Jeszcze o znaczeniu podpisu, „Palestra” 1973,
nr 12, s. 106–109, który zauważa, że w sytuacji, gdy osoba trzecia podpisuje dokument imieniem
i nazwiskiem strony, wypełnia to znamiona art. 270 §1 k.k.
— 252 —
ani parafa, ani skrót podpisu24. Odnosząc się do wyżej prezentowanych poglądów
A. Szpunar postawił istotne pytanie: Kiedy można powiedzieć, że podpis jest wprawdzie nieczytelny, ale został złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę?25
W związku z tym zwracano uwagę, że podpis na wekslu nie może być nieczytelny.
Nie musi być całkiem wyraźny czy odpowiadać zasadom kaligrafii. Nazwisko może
być nieco skrócone. Słusznie się zauważa, że pomijanie niektórych liter, zwłaszcza
samej końcówki nazwiska, jest w praktyce obrotu prawnego dość powszechne. Podpis
musi jednak wyglądać tak, żeby każdy znający nazwisko wystawcy mógł je bez trudu odczytać. Tak więc podpis powinien być zasadniczo czytelny26. Pogląd zgodnie
z którym, podpis winien obejmować co najmniej nazwisko i jednocześnie stwarzać
możliwość jego odczytania każdemu, kto nazwisko to zna, uznać należy za trafny.
W konsekwencji jego zwolennicy uznają, że nie może być uznany za podpis daleko
idący skrót nazwiska lub znak graficzny wykonany jego ręką (parafa)27.
Na podobnym stanowisku stoją przedstawiciele nauki postępowania cywilnego.
Postuluje się by dla bezpieczeństwa obrotu cywilnoprawnego oraz dla prawidłowości
wymiaru sprawiedliwości w sprawach cywilnych bezwzględnie egzekwować obowiązek podpisywania wszystkich pism o znaczeniu prawnym co najmniej nazwiskiem
i tym samym przyznawać rangę dokumentu w rozumieniu przepisów k.p.c. tylko
pismom podpisanym w ten właśnie sposób28. K. Knoppek trafnie zwraca uwagę, że
każda próba podpisania się inaczej, aniżeli nazwiskiem, musi zostać oceniana bądź
jako świadome odrzucenie formy prawidłowej, bądź jako wynikająca z lekceważenia
samej czynności lub braku zastanowienia pomyłka. Zarówno w jednym, jak i drugim
przypadku należy uznać dokument za niepodpisany. Jeżeli bowiem sam wystawca
dokumentu umyślnie odrzucił prawidłową formę podpisu, albo z powodu lekceważenia lub niedbalstwa podpisał się nieprawidłowo, to dlaczego sąd miałby przydawać
takiemu pismu większe znaczenie niż jego wystawca i przyznać temu pismu rangę
24 A. Szpunar [w:] M. Kaliński, A. Szpunar, Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, Warszawa 2003,
s. 60, pogląd taki konsekwentnie prezentuje J. Gwiazdomorski, Glosa do uchwały SN z 28 kwietnia
1972 r., III CZP 78/72, „Nowe Prawo” 1974, nr 9, s. 1198–1200, tenże, Podpis na testamencie holograficznym, „Nowe Prawo” 1962, nr 7–8, s. 943 i n., F. Błahuta [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa
1972, t. III, s. 1870.
25 Można by zapytać dodatkowo, jak przy zarysie kreski stwierdzić, czy odtwarza ona rzeczywiste imię
i nazwisko składającego. Pamiętać przy tym trzeba, że dany znak może nie pozwalać, z uwagi na
stopień uproszczenia na przeprowadzenie skutecznej analizy pismoznawczej, K. Górska, Zachowanie
zwykłej formy pisemnej czynności prawnych, Warszawa 2007, s. 134, przyp. 1 oraz cyt. tam A. Koziczak, Definicja parafy – potrzeba konwencji [w:] Problematyka dowodu z ekspertyzy dokumentów, t. I,
red. Z. Kegel, Wrocław 2002, s. 393–394.
26 A. Szpunar, dz. cyt., s. 61–62, tenże, Spór o podpis na testamencie własnoręcznym, „Nowe Prawo” 1980,
nr 9, s. 12 i n., a szczególnie s. 20–21, wymóg napisania nazwiska stawiał także S. Wróblewski, Prawo
wekslowe i czekowe, Kraków 1936, s. 34 i n.
27 M. Pazdan [w:] K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2005, t. II, s. 961, podobnie
Z. Radwański, Elektroniczna forma czynności prawnej, „Monitor Prawniczy” 2001, nr 22, s. 1108, tenże
[w:] System Prawa Prywatnego, t. 2, Warszawa 2002, s. 125–126 oraz odnośnie czytelności podpisu
A. Brzozowski, [w:] K. Pietrzykowski, dz. cyt., s. 351, K. Górska, dz. cyt., s. 134–135.
28 K. Knoppek, dz. cyt., s. 49.
— 253 —
rozdział viii
dokumentu, a następnie uwzględniać jego treść przy wyrokowaniu. Autor dodaje,
że można właśnie twierdzić z dużą dozą słuszności, że wystawca dokumentu, który w podpisie zrezygnował z podania nazwiska, nie chciał tym samym potwierdzić
prawdziwości podanych tam faktów, bądź też nie miał woli dokonania objętej tym
dokumentem czynności prawnej29.
Pogląd taki prezentują także autorzy komentarzy k.p.c. Na gruncie art. 126 k.p.c.
przedstawiono opinię, że własnoręczny podpis powinien nosić indywidualne cechy,
utrudniające podrobienie, ale i powtarzalne, pozwalające odróżnić go od innych.
Zaznaczenie liter powinno umożliwić utożsamienie z nazwiskiem podpisującego,
nie wystarczy więc nieczytelna parafa, samo imię lub inicjały30. Wskazano też jednoznacznie na wymóg, by podpis składał się z liter, a nie innych znaków i by pozwalały one na przyporządkowanie ich do nazwiska31. Podobne zapatrywania odnaleźć
można w uwagach odnośnie do art. 245 k.p.c.32
Uważam, że podpis w postępowaniu cywilnym winien składać się co najmniej
z nazwiska33 i że musi być własnoręczny. Nie jest nim parafa, daleko idący skrót
podpisu czy inicjały. Postulować należy, by był on zasadniczo czytelny, przy dopuszczalnym pominięciu niektórych liter, końcówki nazwiska. Trudno tutaj dokonywać
matematycznych wzorów dla określenia „niektórych liter” i rozróżnienia tego podpisu
od wymienionego wyżej skrótu nazwiska. Liberalizm jednak w tym zakresie winien
nie być zbyt duży i nie powinno się dopuszczać by w nazwisku tym było mniej, niż
więcej liter. Słowo „niektóre”, należy rozumieć jako niewielką część zbioru liter w nazwisku34. Chodzi o to, by nie traktować tego sformułowania jako pewnej furtki, która
umożliwiałaby podważanie definicji przyjętej w orzecznictwie i doktrynie35. Mimo
trudności w rozróżnianiu skrótu nazwiska w niewielkiej części i parafy, nie można
stawiać znaku równości między nimi. Także wszelkie inne znaki graficzne, które nie
są literami tworzącymi nazwisko – przy całej tolerancji jak podaje SN – nie mogą
być traktowane jako podpis36. Mówiąc inaczej, jeżeli ktoś ustawicznie stawia kółka,
29 K. Knoppek, dz. cyt., s. 48, podobnie M. Manowska, Dokument jako środek dowodowy w postępowaniu
nakazowym, „Prawo Spółek” 1999, nr 4, s. 30.
30 K. Kołakowski, dz. cyt., s. 511, podobnie M. Jędrzejewska [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 329, która jest zdania, że podpis musi zawierać co
najmniej nazwisko.
31 K. Kołakowski, dz. cyt., s. 510–511.
32 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. I, Postępowanie rozpoznawcze, cz. II,
Postępowanie zabezpieczające, red. T. Ereciński, t. 1, Warszawa 2006, s. 563.
33 A. M. Arkuszewska, A. Kościółek [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt.,
s. 109.
34 Zob. Nowy słownik języka polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 2002, s. 521.
35 Warto wspomnieć za K. Knoppkiem, dz. cyt., s. 51, że B. Wieczorek jest zdania, iż nie jest ważny podpis
obejmujący tylko 5 pierwszych sylab nazwiska składającego się z 11 sylab [w:] H. Thomas, H. Putzo,
K. Reichold, R. Hüßtege Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, Berlin 1960, s. 499.
36 Podobny pogląd poza wyżej wskazanymi już autorami przedstawiają E. Skowrońska-Bocian, Testament
w prawie polskim, Warszawa 2004, s. 71–73, taż, Forma testamentu w prawie polskim, Warszawa 1991,
s. 45, R. Kulski, dz. cyt., s. 207, wydaje się, że podobnie K. Górska, dz. cyt., s 135, której zdaniem za
sprzeczny z istotą podpisu trzeba byłoby uznać znak, który niczym na osobę swojego wystawcy nie
— 254 —
falbanki, kreski, czy inne znaki graficzne niebędące literami, to nawet w przypadku
odbicia pieczęci z pełnym imieniem i nazwiskiem, czy wydrukiem komputerowym37
obok tych znaków, w rzeczywistości nie podpisuje dokumentu. Bez znaczenia jest to,
ile razy się nie podpisał, bo nie decyduje to, że takie znaki z powodu częstotliwości
ich dokonywania, w pewnym momencie staną się podpisem.
Sąd (przewodniczący), mediator, do którego wpływa pismo procesowe lub wniosek
o wszczęcie mediacji, musi wiedzieć kto w tym piśmie złożył oświadczenie wiedzy
czy woli, czyj podpis widnieje pod pismem: pełnomocnika, strony (uczestnika) czy
osoby trzeciej. Podpis musi bowiem, zgodnie z podstawowym znaczeniem prawnym,
wskazywać jednoznacznie na osobę, która go złożyła.
W związku z tym, nie chodzi o to, by uzasadniać w jaki sposób można dowodzić, kto znak czy parafę w piśmie złożył i czy jego wolą było złożenie oświadczenia
o treści w piśmie zawartej. Tym samym odrzucam koncepcję, zgodnie z którą dla
istnienia podpisu, wystarcza możliwość identyfikacji grafologicznej czy samoidentyfikacji38. Byłoby to oczywiście sprzeczne z dokonywaniem czynności procesowych
w formie pisemnej. Taką możliwość ma mieć organ procesowy (identyfikacja powszechna), bez konieczności wykorzystywania innych sposobów identyfikacji (opinii
grafologicznej)39. Brak podpisu oznacza, że pismo nawet zatytułowane jako „wniosek
o wszczęcie mediacji”, wcale nim nie jest, z uwagi na to, że brak w nim elementu
wskazującego na to, że oświadczenie (wniosek) został złożony przez wnioskodawcę.
Wymienienie załączników – wnioskodawca powinien wskazać, jakie dołącza załączniki. Postulować należy, by wskazał czy są to oryginały dokumentów, ich kserokopie, czy uwierzytelnione odpisy, wymienienia także ich ilości. Podstawowym
załącznikiem jest dowód doręczenia drugiej stronie odpisu wniosku o wszczęcie
mediacji (art. 1836 §1 in fine k.p.c.)
Wniosek może zostać doręczony drugiej stronie za pośrednictwem operatora pocztowego, poprzez nadanie go w formie listu poleconego za zwrotnym potwierdzeniem
odbioru. Może także zostać dostarczony przesyłką kurierską z pokwitowaniem odbioru.
wskazuje, a jedynie jest objęty jego niczym nieweryfikowalną autoryzacją. Uważa, że do znaku takiego
nie można w ogóle stosować pojęcia „podpis”.
37 Warto podkreślić, że autorzy projektu rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 czerwca
2015 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych oraz sam Minister Sprawiedliwości wychodząc,
co nie jest niczym niezwykłym, poza swój zakres kompetencyjny, w zakresie czynności procesowych
usiłowali stworzyć swoistą regułę konwalidacyjną i w §87 ust. 3 czytamy, że „w składach wieloosobowych orzeczenie i jego uzasadnienie podpisuje się imieniem i nazwiskiem, w przypadku skróconej
formy podpisu potwierdza się go imienna pieczęcią lub nadrukiem danych o imieniu i nazwisku”.
Wnioskować z tego należy, że na użytek orzeczeń wydawanych w składach jednoosobowych i zarządzeń, Minister nie zdecydował się regulować treści podpisu. Był za to dość restrykcyjny w tym
zakresie w składach wieloosobowych, nakazując podpisywać się imieniem i nazwiskiem. Zdecydował
się jednak na pewien liberalizm i w przypadku każdego skrótu, ów znak graficzny jest wystarczający
jeśli obok jest pieczęć lub wydruk. Pomijając już ten absurd legislacyjny, podstawowe pytanie, które
należy zadać, jest takie, jak treść czynności procesowych i to sądu, ma się do regulaminu wewnętrznego
urzędowania sądów powszechnych.
38 Pogląd taki prezentuje J. Kaspryszyn, dz. cyt., s. 192–195, odmiennie K. Górska, dz. cyt., s. 135.
39 K. Markiewicz, Podpis zawarty, dz. cyt., s. 55–56.
— 255 —
rozdział viii
Wreszcie możliwe jest wręczenie go drugiej stronie osobiście, jednak i w tym wypadku wymagane będzie pokwitowanie odbioru. Istotne jest by wnioskodawca miał
dowód doręczenia wniosku stronie przeciwnej40. Nie jest wystarczającym potwierdzenie nadania przesyłką poleconą wniosku o mediację41. Co do zasady w przypadku
przedsiębiorców, doręczenie powinno być dokonane na adres wynikający z rejestrów.
Wydaje się jednak, że wobec braku szczególnych regulacji doręczenie może nastąpić w innym miejscu, o ile wnioskodawca uzyska potwierdzenie doręczenia, także
w sposób elektroniczny.
Jak wynika z art. 1836 §2 k.p.c., istotne jest precyzyjne wskazanie daty doręczenia tego odpisu adresatowi z uwagi na bieg terminu, w którym strona może nie
wyrazić zgody na mediację42. Moment ten wyznacza także początek trzymiesięcznego terminu do wniesienia pozwu. Zgodnie z dodanym ustawą z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych
metod rozwiązywania sporów (dalej jako: „Ustawa zmieniająca”43) do art. 1836 §3,
„Jeżeli w przypadkach, o których mowa w §2 pkt 1–3, strona wytoczy powództwo
o roszczenie, które było objęte wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, w terminie
trzech miesięcy od dnia: 1) w którym mediator lub druga strona złożyli oświadczenie
powodujące, że mediacja nie została wszczęta albo 2) następnego po upływie tygodnia
od dnia doręczenia wniosku o przeprowadzenie mediacji, gdy mediator lub druga
strona nie złożyli oświadczenia, o którym mowa w pkt 1 – w odniesieniu do tego
roszczenia zostają zachowane skutki przewidziane dla wszczęcia mediacji.”
Dołączenie umowy o mediację – jeśli umowa taka została zawarta na piśmie – jest
innym szczególnym załącznikiem. Warto doprecyzować i wyjaśnić, że dopuszczalne
jest zawarcie umowy o mediację w formie dowolnej44. Tym samym nietrafne jest
zapatrywanie , aby nakaz określony w art. 1836 §1 k.p.c. wskazywał na minimalny
wymóg formy umowy mediacyjnej. Oznacza on tyle, że jeżeli umowa została zwarta
w formie pisemnej (zwykłej lub kwalifikowanej), to wówczas istnieje obowiązek do 40 G. Frączek, Wszczęcie postępowania…, dz. cyt., s. 88.
41 R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 66, G. Frączek, Wszczęcie postępowania…, dz. cyt., s. 88,
K. Weitz, P. Chańko, T. Strumiłło, którzy wskazują, ze doręczenie wniosku o przeprowadzenie mediacji
odbywa się bez związku z postępowaniem sądowym. Stąd też do tego doręczenia zastosowanie znajdą
reguły art. 61 §1 zd. 1 k.c., statuujący przyjętą w stosunkach cywilnoprawnych zasadę kwalifikowanego
doręczenia. Doręczenie to staje się skuteczne z chwilą dotarcia do adresata w sposób pozwalający mu
na swobodne zapoznanie się z jego treścią (tak P. Chańko, T. Strumiłło, Przerwanie biegu terminu
przedawnienia na skutek wszczęcia mediacji, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2010, nr 1, s. 39, Odmiennie
M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 660. K. Weitz,
K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 361.
42 G. Frączek, Wszczęcie postępowania…, dz. cyt., s. 50.
43 Ustawa w omawianym tu zakresie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2016 r., nie została jeszcze
opublikowana w Dzienniku Ustaw.
44 Zob. Ł. Błaszczak, Charakter prawny umowy o mediację, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 24,
R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 46, P. Tochtermann, Mediation in Germany: The German
Mediation Act – Alternative Dispute Resolution at the Crossroads [w:] Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective, red K. J. Hopt, F. Steffek, Oxford 2012, s. 549, G. Frączek, Wszczęcie
postępowania…, dz. cyt., s. 82, oraz jego rozważania zawarte w tym opracowaniu.
— 256 —
łączenia takiej umowy. W innym przypadku wystarczy powołanie się na taką umowę
we wniosku o wszczęcie mediacji.
Skutki złożenia nieprawidłowego pod względem formalnym wniosku
Ustawodawca nie określa, jaki powinien być tryb procedowania, gdy wniosek nie
spełnia wymagań formalnych. W literaturze wskazuje się na kilka możliwych rozwiązań. Poza sporem jest, że nie stosuje się tu przepisu art. 130 k.p.c., a tym samym
nie ma podstaw, by mediator wzywał wnioskodawcę od uzupełnienia braków formalnych pod rygorem zwrotu wniosku. Brak jest też podstaw do zwracania wniosku bez
wszczęcia postępowania naprawczego. Konstrukcja kodeksowa dla pism procesowych
jest jednak wykorzystywana przez tych przedstawicieli doktryny, którzy uważają, kierując się zasadami postępowania mediacyjnego, że mediator może zwrócić się do strony, wyznaczając odpowiedni termin, o uzupełnienie braków formalnych wniosku pod
rygorem odmowy prowadzenia mediacji45. Nie brakuje jednak poglądów, że wniosek
nie spełniający wymagań powinien zawsze skutkować odmową prowadzenia mediacji
bez wszczynania procedury naprawczej46. Każdy z poglądów ma swoje racje. Pierwszy
z nich wydaje się warty polecenia, jak bowiem zauważa T. Żyznowski, jeżeli z treści
wniosku wynika wola polubownego rozwiązania sporu, to nie powinno odrzucać się
możliwości jego poprawienia, uzupełnienia lub nawet skorygowania47. Brak jest podstaw do przyjmowania, że wniosek, który nie spełnia wymogów kodeksowych może
być uzupełniany dopiero w trakcie mediacji np. podczas posiedzenia mediacyjnego48.
Warto tu podkreślić, że podjęcie czynności prowadzących do wszczęcia postępowania,
w sytuacji gdy wniosek nie zawiera elementów konstytutywnych (np. żądania, podpisu) będzie skutkowało tym, że mediacja nie zostanie mimo tych czynności wszczęta.
W literaturze wyrażony został trafny pogląd, że mając na uwadze fakt, że mediacja
jest instrumentem, z którego korzystają strony będące w sporze, kwestie proceduralne powinny nie budzić żadnych wątpliwości, bowiem mogą one również stać się
płaszczyzną konfliktu stron. Tym bardziej, że skutek w postaci przerwy biegu przedawnienia korzystny jest jedynie dla jednej strony49.
45 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 361; P. Chańko, T. Strumiłło, dz. cyt., s. 43. E. Stefańska [w:]
Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, red. M. Manowska, t. 1, Warszawa 2011, s. 379, A. Zieliński
[w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2012, art. 1837, nb 2, s. 340.
Podobnie wypowiada się M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366,
dz. cyt., s. 661, który jednak uznaje, że mediator w omawianej sytuacji jest nie tylko uprawniony, ale
powinien nawet niezwłocznie zażądać od strony, która złożyła wniosek, aby uzupełniła w nim braki.
46 M. Uliasz, (Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, art. 1837, s. 278;), który
przyjmuje, że wniosek niespełniający wymagań z art. 1837 nie wywołuje skutków prawnych, a tym
samym mediator nie powinien podejmować czynności naprawczych.
47 T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, t. I, Warszawa 2011,
s. 665–666.
48 P. Malaga, A. Mól, Sposoby i skutki wszczęcia mediacji, „ADR Arbitraż i mediacja” 2008, nr 4, s. 122,
A. M. Arkuszewska, A. Kościółek, [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt.,
s. 110.
— 257 —
rozdział viii
Doręczenie mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji
Z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji, z dołączonym dowodem doręczenia jego odpisu drugiej stronie (art. 1836 §1 k.p.c.), pod
warunkiem, że nie wystąpi jedna z okoliczności wyłączających wszczęcie mediacji
(art. 1836 §2 pkt 1–4 k.p.c.) następuje chwila wszczęcia mediacji50. Oznacza to tyle, że
wniosek o przeprowadzenie mediacji umownej musi zostać doręczony mediatorowi.
Jest to warunek konstytutywny dla prowadzenia mediacji.
Ustawodawca nie określił sposobu dokonywania doręczenia. W tym wypadku
należy więc przyjmować, że chodzi tu o każdą formę dokumentowania faktu doręczenia. Wniosek musi zostać dostarczony mediatorowi, a nie np. do instytucji, przy
której mediator działa. W praktyce jednak, jeśli mediator jest wskazany z imienia
i nazwiska, odebranie wniosku (przesyłki) przez sekretariat takiej instytucji, który
jednocześnie podejmuje się przekazania przesyłki mediatorowi, pozwala na przyjęcie,
że spełnione są wymogi doręczenia mediatorowi wniosku. Nie ma więc, jak się wydaje
podstaw dla tezy o konieczności potwierdzenia otrzymania przesyłki przez mediatora
(doręczenie do rąk własnych) lub wykorzystywania w drodze analogi regulacji jak
w art. 137 k.p.c. w zakresie doręczenia przesyłek sądowych do żołnierzy, czy osób
pozbawionych wolności51. Niemniej jednak i ta kwestia wymaga precyzyjnego uregulowania. W literaturze wyrażono pogląd, że właśnie chwila, w której mediatorowi
fizycznie został doręczony wniosek o przeprowadzenie mediacji jest przesłanką dla
wywołana określonego w przepisie art. 1836 §1 k.p.c. skutku w postaci wszczęcia
postępowania mediacyjnego52.
Chronologicznie rzecz ujmując, aby doszło do wszczęcia mediacji, strona musi
sporządzić wniosek o przeprowadzenie mediacji, a następnie w pierwszej kolejności
doręczyć taki wniosek stronie przeciwnej, uzyskać dowód doręczenia drugiej stronie
wniosku by następnie doręczyć go mediatorowi. Dopiero w chwili gdy mediator zapozna się z treścią adresowanego do niego wniosku, będzie mógł wyrazić oświadczenie
woli w przedmiocie prowadzenia mediacji, a tym samym od jego decyzji w tym
zakresie zależeć będzie jej wszczęcie. Mediacja zostanie wszczęta, kiedy upłynie
tygodniowy termin na złożenie oświadczenia o odmowie prowadzenia mediacji lub
gdy mediator złoży oświadczenie o tym, że mediację będzie prowadził.
Uzupełniająco tylko należy dodać, że sytuacja może się komplikować, jeśli strony
nie wskazały konkretnej osoby jako mediatora, a tylko określiły sposób jego wyboru.
Podkreśla się w literaturze, że trudno jest określić moment wszczęcia postępowania
mediacyjnego, gdyż doręczenie mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji,
o którym mowa w przepisie art. 1836 §1 k.p.c., nastąpi z reguły w terminie późniejszym niż doręczenie tego wniosku do siedziby organizacji mediacyjnej. Należy bowiem zauważyć, że z chwilą doręczenia wniosku o przeprowadzenie mediacji do określonej organizacji mediacyjnej, dopiero rozpocznie się określona w jej regulaminie
procedura zmierzająca do wyznaczenia konkretnego mediatora do przeprowadzenia
50 Postępowanie mediacyjne już bowiem trwa.
51 I. Wolwiak, Doręczenia w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2015, s. 352–355.
— 258 —
postępowania mediacyjnego między stronami. Nie sposób zatem uznać, że miarodajna dla wszczęcia mediacji miałaby być chwila doręczenia wniosku o przeprowadzenie
mediacji do siedziby organizacji mediacyjnej. Ponadto zgodnie z przepisem art. 1836
§2 k.p.c., mediatorowi przysługuje prawo odmowy prowadzenia postępowania mediacyjnego w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o przeprowadzenie
mediacji. Uznać należy, że termin ten powinien rozpocząć bieg od chwili, w której
wniosek o przeprowadzenie mediacji został rzeczywiście doręczony mediatorowi53.
Odmowa przeprowadzenia mediacji przez mediatora
Mimo zaistnienia pozytywnych koniecznych elementów do prowadzenia mediacji
nie dojdzie do jej wszczęcia, jeśli zajdzie jedna z okoliczności wskazanych w art. 1836
§2 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem, mimo doręczenia wniosku, o którym mowa w §1,
mediacja nie zostaje wszczęta, jeżeli:
1. stały mediator, w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówił przeprowadzenia mediacji;
2. strony zawarły umowę o mediację, w której wskazano jako mediatora osobę niebędącą stałym mediatorem, a osoba ta, w terminie tygodnia od dnia doręczenia
jej wniosku o przeprowadzenie mediacji, odmówiła przeprowadzenia mediacji;
3. strony zawarły umowę o mediację bez wskazania mediatora i osoba, do której strona
zwróciła się o przeprowadzenie mediacji, w terminie tygodnia od dnia doręczenia jej
wniosku o przeprowadzenie mediacji, nie wyraziła zgody na przeprowadzenie mediacji albo druga strona w terminie tygodnia nie wyraziła zgody na osobę mediatora;
4. strony nie zawarły umowy o mediację, a druga strona nie wyraziła zgody na
mediację.
Z regulacji tej wynika, że zachowanie mediatora ma decydujące znaczenie dla
wszczęcia mediacji prowadzonej na podstawie umowy o mediację. Wszczęcie mediacji uzależnione jest od określonego zachowania mediatora, bądź strony przeciwnej.
I tak, do wszczęcia postępowania mediacyjnego nie dojdzie w sytuacji gdy, mediator
odmówi jego przeprowadzenia w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu wniosku
o przeprowadzenie mediacji. Nie ma w tym zakresie znaczenia czy wniosek został
skierowany do mediatora stałego czy też mediatora ad hoc i czy strony sporu łączyła
zawarta wcześniej umowa o mediację. Do wszczęcia postępowania mediacyjnego
nie dojdzie także, w sytuacji gdy strona przeciwna nie wyrazi zgody na zaproponowaną osobę mediatora albo w przypadku nie zawarcia uprzednio umowy o mediację – w ogóle nie wyrazi zgody na mediację. Podkreślenia jednak wymaga, że
w przypadku istnienia umowy o mediacje w momencie składania wniosku o przeprowadzenie mediacji, niezależnie od zgody drugiej strony – dojdzie do wszczęcia
mediacji. Pogląd ten oparty jest na wnioskowaniu a contrario z przepisu art. 1836 §2
pkt 4 k.p.c.54 Zatem nawet w przypadku braku zgody strony przeciwnej na wszczęcie
postępowania mediacyjnego i tak zostanie ono wszczęte. Wydaje się jednak oczywiste,
53 Tamże, s. 161 tam też szerzej.
54 R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 66., K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 362, por.
T. Ereciński, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 871.
— 259 —
rozdział viii
że w takim przypadku nie dojdzie do mediacji i strona, która jest przeciwna prowadzeniu postępowania mediacyjnego, złoży odpowiednie oświadczenie o braku woli
uczestniczenia w mediacji55.
Chwila wszczęcia mediacji i postępowania mediacyjnego prowadzonego
na podstawie umowy o mediację
Po spełnieniu przesłanek pozytywnych i niezachodzeniu przesłanek negatywnych wyżej wskazanych zgodnie z regulacją art. 1836 §1 k.p.c., wszczęcie mediacji przez stronę
następuje z chwilą doręczenia mediatorowi wniosku o przeprowadzenie mediacji,
z dołączonym dowodem jego doręczenia drugiej stronie56. Ta chwila jest miarodajna
choćby w związku z przerwą biegu terminu przedawnienia.
Z kolei postępowanie mediacyjne we wskazanym wyżej rozumieniu tego pojęcia
jest rozpoczęte wraz ze złożeniem wniosku drugiej stronie lub, jak wskazują inni
w przypadku zawarcia umowy o mediację, już po powstaniu sporu57. Jak już była
mowa, w sytuacji gdy strony łączy umowa o mediację, nawet w przypadku niewyrażenia zgody na mediację przez adresata wniosku o przeprowadzenie mediacji,
i tak dochodzi do wszczęcia postępowania mediacyjnego w rozumieniu art. 1836 §1
i §2 k.p.c. Jak zauważa R. Morek, w takiej sytuacji co prawda dochodzi do przerwy
biegu przedawnienia, ale nie jest możliwe faktyczne prowadzenie mediacji58.
WSZCZĘCIE MEDIACJI NA PODSTAWIE POSTANOWIENIA SĄDU
Drugą formą prowadzenia mediacji jest jej wszczęcie na podstawie postanowienia
sądu. Może być ono wydane po wszczęciu postępowania w sprawie59. Kodeks postępowania cywilnego co do zasady nie określa sytuacji, w których sąd miałby obowiązek
wydać takie postanowienie.
Postanowienie sądu
Zgodnie jednak z art. 2021 k.p.c., jeżeli strony przed wszczęciem postępowania sądowego zawarły umowę o mediację, sąd kieruje strony do mediacji na zarzut pozwanego,
zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy60.
57 Tak G. Frączek, Wszczęcie postępowania…, dz. cyt., s. 164, odmiennie M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 178.
58 R. Morek [w:] Europejskie prawo procesowe cywilne i kolizyjne, red. P. Grzegorczyk, K. Weitz, Warszawa
2012, s. 304, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 362.
59 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012,
art. 1838, uw. 2, s. 874, M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366,
dz. cyt., s. 662, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 363.
60 M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 662; R. Zegadło,
dz. cyt., s. 1538–1539; A. Zieliński[w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński,
art. 1838, nb 1, s. 341, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 363.
— 260 —
Co do terminu końcowego, kiedy sąd może wydać takie postanowienie, ustawodawca pierwotnie zdecydował, że jest nim zamknięcie pierwszego posiedzenia
wyznaczonego na rozprawę (art. 1838 §1 zd. 1 k.p.c.). Termin ten jest jednak cały
czas otwarty, jeżeli strony zgodnie o to wniosą (art. 1838 §1 zd. 2 k.p.c.). Możliwość
skierowania sprawy do mediacji ma miejsce także w postępowaniu przed sądem
II instancji61. W następstwie trafnej krytyki tej regulacji, ustawodawca w Ustawie
zmieniającej zawarł przepis art. 1838 §1 k.p.c. o treści: „Sąd może skierować strony
do mediacji na każdym etapie postępowania”.
Omawiana Ustawa zmieniająca uchyliła także obostrzenie, że w trakcie całego
postępowania sąd może tylko raz skierować sprawę do mediacji (art. 1838 §2 k.p.c.).
Do 1 stycznia 2016 r. w tym zakresie nie ma wyjątku i zgodny wniosek stron nic tutaj
nie zmienia. Dyskusyjne jest, czy zmiany podmiotowe lub przedmiotowe nie uzasadniają poglądu, że otwiera się na nowo możliwość kierowania sprawy do mediacji62.
Sąd może skierować do mediacji sprawę, która ma zdatność mediacyjną63. Błąd
sądu w tym zakresie skutkować powinien odmową przeprowadzenia mediacji przez
mediatora. W doktrynie zwraca się uwagę na odpowiednie selekcjonowanie spraw
nie tylko pod względem dopuszczalności mediacyjnej, ale stopnia zasadności kierowania spraw do mediacji. Podkreśla się nie bez racji na wydawanie postanowień
po rozprawie, na której sąd może wskazać na zalety mediacji oraz uzyskać od razu
stanowisko stron w tym zakresie64. Znacznie właściwego informowania stron o zaletach mediacji zostało dostrzeżone przez ustawodawcę, który zmienił §4 art. 1838 k.p.c.
Zgodnie z nim, przewodniczący może wezwać strony do udziału w spotkaniu informacyjnym, dotyczącym polubownych metod rozwiązywania sporów, w szczególności mediacji. Spotkanie informacyjne może prowadzić sędzia, referendarz sądowy,
urzędnik sądowy, asystent sędziego lub stały mediator. Jak czytamy w uzasadnieniu
projektu, celem właściwie przeprowadzonego spotkania informacyjnego jest przekonanie stron do wyboru polubownego sposobu rozwiązania sporu, w szczególności
mediacji. Gdy w wyniku mediacji strony zawrą ugodę, postępowanie sądowe zostanie
umorzone. W rezultacie nie będzie potrzeby wyznaczania rozprawy i merytorycznego rozstrzygania sprawy, a postępowanie sądowe ulegnie skróceniu.
Jednocześnie dodano przepis §5, który należy odczytywać łącznie ze znowelizowanym art. 10 k.p.c. Przypomnijmy art. 10 k.p.c. wyraża postulat ugodowego załatwiania
spraw cywilnych. jego nowe brzmienie podkreśla znaczenie mediacji, co zostało
s 875, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 364, M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 652–653, odmiennie T. Strumiłło, który przyjmuje,
że sąd II instancji nie posiada uprawnienia do kierowania sprawy do mediacji z własnej inicjatywy,
a jedynie może skierować strony do mediacji na zgodny wniosek stron. T. Strumiłło, Skierowanie stron
do mediacji przez sąd, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2010, nr 3, s. 117–118.
s. 875.
63 Zob. rozdział 1.
64 H. Pietrzkowski, Metodyka pracy sędziego w sprawach cywilnych, Warszawa 2014, s. 389–390.
— 261 —
rozdział viii
ujęte w formule, że „w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd
dąży w każdym stanie postępowania do ich ugodowego załatwienia, w szczególności
przez nakłanianie stron do mediacji. Jego dopełnieniem i stanowiącym zarazem
swego rodzaju miękki środek nacisku na sędziów jest anonsowany art. 1838 §5 k.p.c.
nakazujący, aby przed pierwszym posiedzeniem wyznaczonym na rozprawę przewodniczący dokonał oceny, czy skierować strony do mediacji. W tym celu przewodniczący, jeżeli zachodzi potrzeba wysłuchania stron, może wezwać je do osobistego
stawiennictwa na posiedzeniu niejawnym. Jednocześnie zagwarantowano przepis
dyscyplinujący strony. W przypadku gdy strona bez uzasadnienia nie stawi się na
spotkanie informacyjne lub posiedzenie niejawne, sąd może obciążyć ją kosztami
nakazanego stawiennictwa poniesionymi przez stronę przeciwną.
Wykluczone jest kierowanie spraw do mediacji, które są rozpoznawane w postępowaniu nakazowym i upominawczym (art. 1838 §4 k.p.c.) oraz w elektronicznym
postępowaniu upominawczym65. Po wniesieniu środka zaskarżenia od wydanych
nakazów zapłaty i prowadzeniu sprawy w postępowaniu zwykłym, możliwe jest kierowanie spraw do mediacji. De lege lata możliwość taka zachodzi w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu uproszczonym.
Skierowanie stron przez sąd do mediacji następuje na podstawie postanowienia
sądu, które może być wydane na posiedzeniu jawnym (art. 148 §1 i 2 k.p.c.) albo niejawnym (art. 1838 §3 zd. 1 k.p.c.)66. Jeżeli postanowienie o skierowaniu do mediacji
zostanie wydane na posiedzeniu niejawnym, podlega doręczeniu stronom (art. 357
§2 zd. 1 k.p.c.). Postanowienie to jest niezaskarżalne i nie uzasadnia się go.
Postanowienie, jeśli chodzi o ogólne wymogi, ma spełniać te, które zostały określone w art. 354–361 k.p.c.67 Odnośnie do treści postanowienia istotne jest brzmienie
art. 1839 k.p.c. Wynika z niego, wedle obecnego brzmienia, że sąd w postanowieniu
ma wyznaczyć mediatora. Ten sam przepis daje możliwość sądowi do upoważnienia
mediatora, by ten zapoznał się z aktami sprawy. Z kolei zgodnie z art. 18310 §1 k.p.c.
sąd ma wyznaczyć termin prowadzenia mediacji nie dłuższy niż jedne miesiąc. Po
1 stycznia 2016 r. stan prawny w tym zakresie ulegnie zmianie. Brzmienie art. 1839
§1 k.p.c. jest następujące:
Jeżeli strony nie dokonały wyboru osoby mediatora, sąd, kierując strony do mediacji, wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji
w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów.
W paragrafie drugim tego artykułu przyjęto zasadę, że mediator ma prawo do zapoznania się z aktami sprawy, chyba że strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia
66 O posiedzeniach zob. K. Markiewicz, Forum rozpoznania spraw w postępowaniu depozytowym. Glosa
do uchwały SN z 26 stycznia 2012 r., III CZP 83/11, „Przegląd Sądowy” 2012, nr 10, s. 112–119.
67 K. Markiewicz, Postać i charakter prawny czynności sądu podejmowanych na podstawie art. 569 §2 k.p.c.
[w:] Proces cywilny: nauka – kodyfikacja – praktyka: Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi
Feliksowi Zedlerowi, red. P. Grzegorczyk, K. Knoppek, M. Walasik, Warszawa 2012, s. 451–478, tenże,
Problem sententia non existens na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, „Rejent” 2002, nr 11, s. 92–117.
— 262 —
lub doręczenia postanowienia kierującego strony do mediacji nie wyrazi zgody na
zapoznanie się mediatora z aktami. Zgodnie z §3, po skierowaniu stron do mediacji,
przewodniczący niezwłocznie przekazuje mediatorowi dane kontaktowe stron oraz
ich pełnomocników, w szczególności numery telefonów i adresy poczty elektronicznej, o ile je posiadają. Z kolei w art. 18310 §1 otrzymał brzmienie:
Kierując strony do mediacji, sąd wyznacza czas jej trwania na okres do trzech miesięcy. Na
zgodny wniosek stron lub z innych ważnych powodów termin na przeprowadzenie mediacji
może zostać przedłużony, jeżeli będzie to sprzyjać ugodowemu załatwieniu sprawy. Czasu
trwania mediacji nie wlicza się do czasu trwania postępowania sądowego.
Na mocy Ustawy zmieniającej, jako mediatora sąd powinien wskazać stałego mediatora (zob. art.1832 §3 i 31 k.p.c.), a w dalszej kolejności inną osobę, spełniającą
warunki wskazane w art. 1832 §1 i 2 k.p.c. (tzw. biegły ad hoc). Sąd może wyznaczyć
na mediatora więcej niż jedną osobę68. Z uwagi na treść art. 1832 §1 k.p.c. nie jest
jednak możliwe wyznaczenie jako mediatora ośrodka mediacyjnego, osoby prawnej, czy też ogólnie zespołu mediatorów bez wskazania określonych osób z imienia
i nazwiska69. Sąd wyznacza mediatora dysponującego odpowiednimi kwalifikacjami
i przygotowaniem do prowadzenia mediacji w danego rodzaju sprawach.
Strony nie są związane wyznaczeniem mediatora przez sąd. W konsekwencji mogą
zgodnie wybrać na tę funkcję inną osobę (art. 1839 zd. 1 k.p.c.). Trafnie postuluje
się, by strony lub mediator powiadomiły o tym fakcie sąd70. Wydaje się, że zgodnie
z art. 359 k.p.c. istnieje możliwość zmiany postanowienia przez sąd w tym zakresie.
Tak będzie, jeśli np. okaże się, że osoba wskazana przez sąd, nie może być mediatorem, a strony same nie dokonały zmiany mediatora. Jest to więc sytuacja inna niż
w przypadku, gdy strony zmieniają osobę mediatora.
Kolejny wymóg treści postanowienia to wskazanie terminu trwania mediacji. De
lege lata okres trwania mediacji, który ma być wskazany w postanowieniu, wynosi maksymalnie jeden miesiąc (art. 18310 §1 zd. 1 k.p.c). Wedle Ustawy zmieniającej wynosi on maksymalnie trzy miesiące. Jak wynika z przywołanego art. 18310
§1 zd. 2 k.p.c., już w trakcie trwania mediacji, ale przed upływem terminu wyznaczonego przez sąd, może być on przedłużony na zgodny wniosek stron. Z przepisu
wynika jasno, że osobami inicjującymi taki wniosek są strony mediacji, a nie mediator,
czy tez jedna ze stron71. Wniosek taki nie jest jednak dla sądu wiążący. Należy postulować, by zawierał on uzasadnienie, aby sąd miał podstawy do oceny zasadności takiego
wniosku. Dopuszczalne jest wielokrotne przesuwanie terminu zakończenia mediacji72.
68 M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 663; R. Zegadło,
dz. cyt., s. 1539., K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 364.
s. 876.
70 Zob. G. Frączek, Zmiana osoby mediatora wyznaczonego postanowieniem sądu [w:] Arbitraż i Mediacja.
Aktualne problemy teorii i praktyki funkcjonowania sądów polubownych i ośrodków mediacyjnych, red.
J. Olszewski, Rzeszów 2009, s. 139 i n.
72 T. Strumiłło, dz. cyt., s. 135.
— 263 —
rozdział viii
Ustawą zmieniającą wprowadzono możliwość przedłużenia mediacji także wtedy,
gdy zachodzą inne ważne powody, jeżeli będzie to sprzyjać ugodowemu załatwieniu sprawy art. 18310 §1 zd. 2 k.p.c. Ponadto wprowadzono normę, która ma walor
statystyczno-propagandowy, że czasu trwania mediacji nie wlicza się do czasu trwania
postępowania sądowego (art. 18310 §1 zd. 3 k.p.c.).
Zgoda stron na mediację
Z zasady dobrowolności mediacji wynika, że postanowienie sądu, które będzie
wszczynało postępowania mediacyjne, może nie być wystarczające do tego, by wszcząć
samą mediację. Do jej przeprowadzenia konieczne jest uzyskanie zgody stron. Jak
stanowi art. 1838 §3 zd. 2 k.p.c., mediacji nie prowadzi się, pomimo skierowania stron
do mediacji przez sąd, jeżeli strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia jej postanowienia o skierowaniu do mediacji, nie wyrazi zgody na mediację.
W literaturze wyrażane są różne stanowiska, co do tego, w jaki sposób oświadczenie
stron powinno zostać wyrażone. Za prawidłowy uznaję pogląd, zgodnie z którym
w terminie tygodniowym strona musi złożyć wyraźne oświadczenie, że wyraża zgodę
na prowadzenie mediacji73. Tym samym bez wyraźnego oświadczenia nie można
domniemywać zgody strony na prowadzenie mediacji, a w konsekwencji przyjąć
trzeba brak zgody stron na prowadzenie mediacji74.
Tygodniowy termin rozpoczyna bieg od dnia ogłoszenia postanowienia lub doręczenia stronie postanowienia o skierowaniu sprawy do mediacji (art. 1838 §3
zd. 2 k.p.c.). W tym zakresie, co oczywiste, obowiązują ogólne zasady dotyczące
sytuacji, kiedy i komu postanowienie jest doręczane. Należy postulować zachowanie,
że jeśli w tym terminie strona wyrazi swoje pozytywne stanowisko co do prowadzenia mediacji (np. na posiedzeniu, na którym ogłoszono postanowienie), to nie
jest konieczne czekanie na upływ tygodniowego terminu i należy od razu kierować
sprawę do mediacji. Z drugiej jednak strony nie można zapominać o ogólnej regule
dotyczącej odwoływalności czynności procesowych. Oznaczałoby to możliwość zmiany stanowiska i złożenie ostatecznej swej woli aż do upływu ustawowego terminu.
Podkreślenia wymaga to, że zgoda skuteczna, to zgoda wyrażona przez obie strony
(wszystkich uczestników) postępowania75. Przepisy nie wskazują na wymóg formy,
tym samym istnieje tutaj dowolność w tym zakresie i może być ona wyrażona ustnie
na rozprawie lub w piśmie procesowym.
73 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa
2012, s. 874, P. Sobolewski, dz. cyt., s. 33; M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz,
Warszawa 2006, art. 1838, s. 94; tenże, Kodeks, t. I, 2007, art. 1838, s. 332. M. Sychowicz [w:] Kodeks
postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 663.
s. 874, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 365–366.
— 264 —
SKUTKI PRAWNE WSZCZĘCIA MEDIACJI
Podstawowym skutkiem materialnoprawnym wszczęcia mediacji jest przerwa biegu
przedawnienia (art. 123 §1 pkt 3 k.c.). Jak się wskazuje w doktrynie, rozwiązanie to
istotnie wzmacnia funkcję mediacji, jako metody rozwiązywania sporów cywilnych
i jest ono zgodne z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2008/52/WE76. Z regulacji k.c. wynika,
że istotne dla wywołania tego skutku jest wszczęcie mediacji, a nie postępowania
mediacyjnego. Znaczenie tego skutku dotyczy mediacji umownych, ponieważ ten
sam skutek łączy się z przedsięwzięciem czynności przed sądem, zgodnie z art. 123
§1 pkt 1 k.c., a tym samym wniesienie pozwu przerywa bieg terminu przedawnienia.
W związku z powyższym późniejsze skierowanie sprawy do mediacji przez sąd jest
dla wywołania tego skutku irrelewantne77.
Ustawodawca nie określa dalszych wymogów w zakresie skutków mediacji umownej. Tym samym bez znaczenia jest to, czy mediacja doprowadziła do zawarcia ugody
przez strony78. W literaturze wskazuje się, że skutkiem wszczęcia mediacji nie powinna być przerwa biegu terminu przedawnienia, a jego zawieszenie79.
Przedawnienie nie biegnie na nowo, dopóki postępowanie mediacyjne nie zostanie
zakończone (art. 124 §2 k.c.). Za zakończenie postępowania mediacyjnego należy
przyjąć datę zakończenia mediacji, wskazaną w protokole mediacyjnym80. Warto podkreślić, że w doktrynie rozważa się różne możliwości, a to decydująca jest data (ostatniego) posiedzenia mediacyjnego, o ile w ogóle się ono odbyło (zob. art. 18311 k.p.c.),
data złożenia albo odebrania ostatniego oświadczenia strony w ramach postępowania mediacyjnego (np. oświadczenia o odrzuceniu propozycji ugodowych albo
o braku woli kontynuowania mediacji), data ostatniej czynności podjętej przez mediatora czy też data doręczenia stronom odpisów protokołu z przebiegu mediacji
(art. 18312 §3 k.p.c.)81.
Należy przypomnieć, że w wyniku nowelizacji, jeżeli strona wytoczy powództwo
o roszczenie, które było objęte wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, w terminie
trzech miesięcy od dnia: 1) w którym mediator lub druga strona złożyli oświadczenie
powodujące, że mediacja nie została wszczęta albo 2) następnego po upływie tygodnia
od dnia doręczenia wniosku o przeprowadzenie mediacji, gdy mediator lub druga
s. 872, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 362.
77 M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., Kodeks, s. 661
78 P. Chańko, T. Strumiłło, dz. cyt., s. 39, M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz
do art. 1–366, dz. cyt., s. 661.
79 Zob. J. M. Łukasiewicz [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt., s. 80,
podobnie R. Morek, Wszczęcie mediacji a bieg terminu przedawnienia roszczeń – zarys problematyki na tle prawno-porównawczym [w:] Arbitraż i mediacja. Praktyczne aspekty stosowania przepisów,
red. J. Olszewski, Rzeszów 2007, s. 220.
80 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa
2012, s. 872, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 362, R. Morek, Mediacja i arbitraż…,
dz. cyt., s. 68.
81 Tamże, s. 68–69.
— 265 —
rozdział viii
strona nie złożyli oświadczenia, o którym mowa w pkt 1 – w odniesieniu do tego
roszczenia zostają zachowane skutki przewidziane dla wszczęcia mediacji (art. 1836
§3 k.p.c.). Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej:
Propozycja daje wierzycielowi dodatkowy czas na wystąpienie na drogę sądową, gdy próba
mediacji nie powiedzie się z powodów od niego niezależnych. Termin przedawnienia nie zostaje
przedłużony, ponieważ nie przewiduje się ingerencji w regulację art. 123 k.c. Jedynie w określonych w propozycji, ograniczonych przypadkach, zostają zachowane skutki przewidziane dla
wszczęcia mediacji. Jeden z głównych celów projektu polega na zwiększeniu liczby mediacji
pozasądowych. Korzyść wierzyciela, która polega na uzyskaniu dodatkowych 3 miesięcy na
przygotowanie pozwu, nie jest nadmierna. Uwzględnia istniejące w obecnej regulacji bariery
w wykorzystywaniu wszczęcia mediacji jako instytucji oddziałującej na przerywanie biegu przedawnienia i jest proporcjonalna do zakładanego celu (…).
PRZEBIEG MEDIACJI
Regulacja k.p.c. odnośnie przebiegu mediacji jest skromna, czego zasadnie nie poczytuje się za wadę, a za wyraz elastyczności mediacji. Wprost na jedną z cech mediacji,
a to na poufność wskazuje art. 1834 k.p.c. Pierwszy paragraf tego artykułu stanowi,
że postępowanie mediacyjne nie jest jawne. Kolejne paragrafy zawierają gwarancje
tej zasady. I tak §2 mówi, o tym że mediator jest obowiązany zachować w tajemnicy
fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony
zwolnią go z tego obowiązku. Z kolei w §3 czytamy, że bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje
ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym. Pośrednio z art. 18311 i art. 18312 k.p.c. wnioskować można,
o różnych formach mediacji (mediacja z posiedzeniem mediacyjnym i bez takiego
posiedzenia) i sposobach utrwalania mediacji. Istnieje więc duża elastyczność prowadzenia mediacji, które powinny uwzględniać cechy czy zasady mediacji. W literaturze
formułuje się pięć konstytutywnych zasad mediacji (tzw. złote zasady), do których
zalicza się: dobrowolność, poufność, bezstronność82, neutralność i akceptowalność83.
Według innej terminologii na rozszerzonej liście zasad wyróżnia się jeszcze zasadę
elastyczności – zmniejszonego formalizmu, szybkości postępowania, niskich kosztów
mediacji, autonomii konfliktu, poszanowania godności wszystkich uczestników84.
Podkreśla się, że dzięki ich realizacji mediacja może mieć charakter prospektywny, tj.
może prowadzić nie tylko do rozwiązania konfliktu, ale przez wyjaśnienie jego źródeł,
82 Zob. art. 1833 k.p.c. zgodnie z którym mediator powinien zachować bezstronność przy prowadzeniu
mediacji – K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., rozdział I, Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 861–864; M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 657 oraz A. Banaszewska, Umowa mediatorska,
w niniejszym opracowaniu.
84 Zob. J. M. Łukaszewicz [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt., rozdział IV.
— 266 —
przyczyniać się do utrzymania dotychczasowych kontaktów między stronami sporu,
co może mieć szczególne znaczenie w dziedzinie obrotu handlowego85.
Podkreślana wyżej zasada poufności mediacji podstawę prawną znajduje
w art. 1834 k.p.c. Polega ona na tym, że informacje wymieniane między mediatorem
i stronami zastrzeżone są do ich wiadomości i mediator bez zgody stron nie może
przekazać żadnych informacji osobom trzecim oraz drugiej stronie, jeżeli konkretna
informacja została uzyskana w czasie indywidualnego spotkania mediatora z jedną
ze stron86.
Podkreślana wyżej zasada poufności mediacji podstawę prawną znajduje
w art. 1834 k.p.c. W §1 zawarte zostało stwierdzenie o niejawności postępowania
mediacyjnego. Paragrafy 2 i 3 tego artykułu stanowią gwarancje procesowe realizacji
tej podstawowej zasady postępowania mediacyjnego.
Brzmienie §1 jest jednak przedmiotem krytyki z tego względu, że ustawodawca nie zdecydował się na wskazanie wprost formuły poufności mediacji, a odwołał
się do sformułowań, które w postępowaniu cywilnym łączą się z zasadą jawności
(jak art. 45 Konstytucji RP, art. 6 e.k.p.czł. czy art. 42 §2)87. Przepisy te przewidują, że
rozpoznawanie spraw przed wszystkimi sądami odbywa się jawnie, chyba że przepis
szczególny stanowi inaczej. Regulacja z §1 mogła by dawać podstawę to twierdzenia
o wyjątku od procesowej zasady jawności. Jednak zasada ta dotyczy rozpoznawania
spraw przez sądy88, a tym samym nie znajduje w ogóle zastosowania do postępowania mediacyjnego prowadzonego przed mediatorem89. Należy więc przyjmować, że
chodzi o niezbyt fortunne wysłowienie zasady poufności mediacji niż przyjmować, że
chodzi tutaj o rodzaj posiedzeń niejawnych, o których kodeks stanowi w art. 148–163.
W konsekwencji nie należy stosować tutaj regulacji odnoszących się do posiedzeń
niejawnych. Co do obecności na nich innych podmiotów niż mediator, strony i pełnomocnicy, to kwestia ta powinna być przedmiotem ustaleń stron w porozumieniu
z mediatorem90.
Jak wspomniałem ustawodawca zawarł w art. 1834 k.p.c. regulacje stanowiące
gwarancje poufności mediacji91. Wyznaczają one obszar podmiotowy i przedmio 85 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 335.
s. 864.
87 Szerzej o tym, w związku z pracami legislacyjnymi T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 864.
89 Tamże, s. 59, T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego, dz. cyt., s. 655.
90 R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 60, P. Telenga [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2012, s. 250 por. T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 865, por. A. Zieliński [w:] Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2014, s. 369, który odnosi niejawność w stosunku
do osób postronnych.
91 Por. H. Miszkin-Wojciechowska, Prawne gwarancje poufności mediacji gospodarczej i cywilnej – ocena
regulacji prawa polskiego na tle wybranych rozwiązań w prawie obcym, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2010,
nr 2, s. 23 i n.
— 267 —
rozdział viii
towy zasady poufności. Dla niektórych zakres przedmiotowy jest wyrażony w §3.
Jak się wydaje, co do osoby mediatora zakres obowiązku poufności de lege lata jest
nieograniczony, co wynika z §292. Chodzi więc o wszystkie fakty niezależnie od ich
źródła, byle były takimi, o których dowiedział się w związku z postępowaniem mediacyjnym93. Jeśli zaś chodzi o strony, zgodzić się należy, że zakres ten został zawarty
w §3. Obowiązek poufności dotyczy zarówno sytuacji, gdy doszło do zawarcia ugody,
jak i sytuacji, gdy postępowanie nie zakończyło się w taki sposób94. Trafne jest stanowisko, że w odniesieniu do zachowania tajemnicy mediacji tak co do mediatora
(przepis jest jasny), jak i co do stron, strony mediacji mogą umówić się na inny zakres
poufności, a tym samym modyfikować treść §395. Od 1 stycznia 2016 r. jest jasne, że
obowiązek zachowania tajemnicy dotyczy wszystkich podmiotów biorących udział
w postępowaniu mediacyjnym.
Zwrócono także uwagę, że brakuje w ustawie określenia sytuacji, w których mediator, a nie tylko strony, mógłby odstąpić od zasady poufności. Wskazuje się na
takie przykłady, gdy mediator w toku postępowania dowiedziałby się o zamiarze
popełnienia przestępstwa przez stronę, gdy istnieje obowiązek podania określonej
informacji do wiadomości publicznej albo kiedy w toku mediacji złamano dobre
obyczaje lub zasady etyki zawodowej96.
Odnośnie zakresu podmiotowego, jak stanowi art. 1834 §2, mediator jest obowiązany zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem
mediacji, chyba że strony zwolnią go od tego obowiązku. Wprowadzeniu tego przepisu towarzyszyły zmiany w zakresie regulacji dotyczącej dowodu z zeznań świadków.
Zgodnie z art. 2591 k.p.c., mediator nie może być świadkiem co do faktów, o których
dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go
z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Przeważa pogląd, że z przepisów k.p.c.
o mediacji wynika obowiązek zachowania poufności przez strony97. Wątpliwość
dotyczy jedynie tego, czy obowiązek co do stron jest skonstruowany expressis verbis
z regulacji k.p.c., czy też znajduje uzasadnienie w innych regulacjach98 lub jego źródło
stanowi umowa o mediację bądź regulamin ośrodka mediacyjnego99.
92 Tak T. Ereciński, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012,
s. 867, odmiennie jak się wydaje M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do
art. 1–366, dz. cyt., s. 658.
93 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 867.
95 Tak M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 658.
96 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 867.
97 Tak T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012,
s. 867, M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 658,
E. Stefańska [w:] Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, dz. cyt., s. 376, która nawet ten przepis
odnosi przede wszystkim do stron.
98 Tak R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 60; R. Morek, Alternatywne metody rozwiązywania
sporów (ADR) w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 2–3 por. m.in. S. Pieckowski, Mediacja
w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 12 i 35.
99 T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego, dz. cyt., s. 655.
— 268 —
Odnośnie prób naruszenia tajemnicy mediacji w postępowaniach sądowych, zostały one wprost określone w art. 1834 §3. Oznacza to, że powoływanie się na stanowiska stron jest bezskuteczne, tym samym sąd nie będzie ich brał pod uwagę w toku
postępowania. Możliwe jest jednak, że ujawnienie informacji, przez mediatora lub
przez stronę doprowadzi do powstania szkody, co może rodzić odpowiedzialność
odszkodowawczą na zasadach ogólnych (zob. art. 471 k.c., art. 721 §2 k.c.)100.
CZYNNOŚCI MEDIATORA
Z osobą mediatora wiążą się podstawowe cechy mediacji, takie jak bezstronność,
neutralność, poufność. Są one ściśle ze sobą powiązane. Jak trafnie się zauważa,
gdyby mediator nie był związany zasadą poufności, mógłby być przesłuchiwany w charakterze świadka w postępowaniu sądowym. Jego zeznania mogłyby być
uznane za korzystne dla jednej ze stron, co podważałoby wizerunek mediatora jako
osoby bezstronnej101.
De lege lata zgodny wniosek stron jest podstawą dla sądów do umożliwienia,
mediatorowi zapoznania się z aktami spawy. Trafne jest stanowisko, że nie jest to
obligatoryjny wymóg treści postanowienia sądu kierującego sprawę do mediacji.
Należy przyjąć, że takie postanowienie może być zawarte zarówno w omawianym
postanowieniu sądu kierującego sprawę do mediacji, jak i na późniejszym etapie102.
Od 1 stycznia 2016 r. takie uprawnienie mediatora wynika wprost z ustawy, chyba
że strona w terminie tygodnia od dnia ogłoszenia lub doręczenia postanowienia
kierującego strony do mediacji nie wyrazi zgody na zapoznanie się mediatora
z aktami.
Kodeks postępowania cywilnego nie reguluje szczegółowo czynności podejmowanych w toku mediacji. Ten odformalizowany charakter procedury mediacyjnej
dla jednych jest zaletą, a inni dostrzegają w nim zagrożenie, ponieważ wiąże się
z ograniczeniem gwarancji procesowych stron, z których korzystają one w postępowaniu toczącym się przed sądem państwowym albo polubownym103. Wskazuje
się na zagrożenia wynikające z sytuacji, w której między stronami istnieje wyraźna dysproporcja w zakresie pozycji negocjacyjnej i środków, którymi dysponują
100 Zob. rozdział w niniejszym opracowaniu A. Banaszewskiej, T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz, t. I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 867, R. Morek, Mediacja i arbitraż…,
dz. cyt., s. 61, M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, dz. cyt., s. 20, M. Pazdan,
Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność cywilna mediatora…, s. 385–386; J. Kuźmicka-Sulikowska,
Postawa prawna odpowiedzialności cywilnej mediatora, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 3, s. 73
i n., rozdział autorstwa G. Frączka w niniejszym opracowaniu, T. Żyznowski [w:] Kodeks postępowania
cywilnego, dz. cyt., s. 656.
s. 866.
103 Tamże, s. 337 i cytowana tam literatura.
— 269 —
rozdział viii
w toku mediacji104. Owo odformalizowanie daje podstawę przedstawicielom doktryny do daleko idącego twierdzenia, że postępowanie mediacyjne, przypomina
towarzysko-biznesową, lub towarzysko-rodzinną sesję prywatną. Mediator wraz
ze stronami oznaczają porządek, czas i miejsce dokonywania czynności105. Może
to następować w umowie negocjacyjnej lub przez odwołanie się do regulaminu
ośrodka mediacyjnego.
Anonsowane zmiany w kodeksie postępowania cywilnego, obowiązujące od
1 stycznia 2016 r. potwierdzają dużą swobodę mediatora, który prowadzi mediację, wykorzystując różne metody, zmierzające do polubownego rozwiązania sporu,
w tym poprzez wspieranie stron w formułowaniu przez nie propozycji ugodowych
lub na zgodny wniosek stron może wskazać sposoby rozwiązania sporu, które nie są
dla stron wiążące (art. 1833a.k.p.c.). Warte podkreślania jest to, że tylko na zgodny
wniosek stron mediator może wskazać na sposoby rozwiązania sporu.
Szybkość postępowania jest zapewniona regulacją dotyczącą mediacji sądowej
odnośnie czasu trwania mediacji oraz nakazującej niezwłoczne przeprowadzenie
czynności mediacyjnych po skierowaniu sprawy do mediacji, niezależnie od formy
mediacji. W literaturze wskazuje się na czynniki zapewniające szybkość postępowania, a są to: brak postępowania dowodowego, brak sformalizowanej procedury,
skuteczność egzekucji, inicjatywa sądu w wyborze mediatora oraz w określeniu ram
czasowych mediacji106.
Mediator po skierowaniu sprawy do mediacji powinien niezwłocznie ustalić termin
i miejsce posiedzenia mediacyjnego (art. 18311 k.p.c.). Zasadą jest, że wyznacza się
jedno lub kilka posiedzeń mediacyjnych. Za zgodą stron mediacja może być jednak
prowadzona bez posiedzenia mediacyjnego (art. 18311 k.p.c.)107.
Owa niezwłoczność wyznaczenia terminu posiedzenia mediacyjnego wiąże się
więc z cechą szybkości tego postępowania oraz z terminami, które dotyczą czasu prowadzenia mediacji na podstawie skierowania sądu. W przypadku mediacji umownej
czas trwania może, ale nie musi być określony przez strony. Oczywiście pierwotnie
określony termin każdej mediacji, na warunkach określonych wyżej, może zostać
zmieniony.
W literaturze przedmiotu wskazuje się na fazy i etapy mediacji. Regulacja wyżej
przywołana jest kwalifikowana do fazy opisywanej jako działania mediatora przed
rozpoczęciem posiedzenia mediacyjnego. W jej ramach wyróżnia się następujące
etapy: nawiązanie przez mediatora relacji ze stronami, wstępne gromadzenie materiału, opracowanie planu mediacji oraz wyznaczenie posiedzenia mediacyjnego108.
Kolejna faza mediacji to działania mediatora po wdaniu się w rozwiązywanie
konfliktu. Powinna być ona rozpoczęta przez mediatora, wprowadzeniem stron do
104 Tamże, s. 337.
105 J. M. Łukasiewicz [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt., s. 76–77.
106 Tamże, s. 78–79.
107 Zob. M. Białecki, Mediacja online (cybermediacja), w tym opracowaniu.
108 A. M. Arkuszewska, A. Kościółek [w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt.,
s. 112–119.
— 270 —
mediacji. Zwraca się przy tym uwagę na takie aspekty, jak aranżację miejsca mediacji,
określenie roli stron i mediatora oraz wyznaczenie porządku mediacji. Kolejny etap to
prezentacja stanowisk przez każdą ze stron, który poprzedza tzw. cyrkulację między
stornami (konwersacje). Ostatnim etapem tej fazy jest w tym ujęciu zbliżanie się do
kompromisu i sposoby porozumienia – uzgadniania stanowisk stron109.
W każdym wypadku z przebiegu mediacji, zarówno umownej, jak i na podstawie
skierowania sądu, mediator ma obowiązek sporządzenia protokołu (por. art. 18312
§1 zd. 1 in principio k.p.c.). Protokół powinien zawierać oznaczenie miejsca i czasu
przeprowadzenia mediacji, a także wskazywać imię, nazwisko (nazwę) i adres stron,
imię i nazwisko oraz adres mediatora, a ponadto wynik mediacji (art. 18312 §1
zd. 1 k.p.c.). Protokół podpisuje mediator (art. 18312 §1 zd. 2 k.p.c.). Stwierdza w nim,
czy ugoda doszła do skutku, a jeśli tak, musi ona być sporządzona na piśmie, a jej
zapis powinien być zawarty w protokole bądź stanowić załącznik do niego. Ugoda
musi być w każdym wypadku podpisana przez strony; niemożność podpisania ugody
mediator stwierdza w protokole (art. 18312 §2 k.p.c.)110.
Oznacza to, że ugoda musi zostać sformalizowana w formie pisemnej i wprowadzona do protokołu. Przez podpisanie ugody strony wyrażają zgodę na wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator informuje strony
(art. 18312 §21 k.p.c.). Protokół taki, a dokładnie jego odpis mediator doręcza stronom (art. 18312 §3 k.p.c.).
Jeżeli mediacja była prowadzona na podstawie umowy o mediację i nie doprowadziła do zawarcia ugody między stronami, doręczenie stronom przez mediatora
odpisu protokołu z przebiegu mediacji jest ostatnią czynnością podjętą w postępowaniu mediacyjnym i oznacza jego zakończenie. W tym też momencie przerwany
przez wszczęcie mediacji bieg przedawnienia roszczenia rozpoczyna się na nowo
(art. 124 §1 k.c.)111.
De lege lata w przypadku, gdy podstawą mediacji jest umowa i strony zawarły
ugodę, mediator po zawarciu ugody powinien niezwłocznie złożyć protokół w sądzie,
który byłby właściwy do rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej (art. 18313 §1 k.p.c.)112. Przepis ten został zmodyfikowany Ustawą zmieniającą,
i obecnie mediator nie działa z urzędu. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 18313 §1
k.p.c. w przypadku gdy strona, po zawarciu ugody, w ramach mediacji prowadzonej
na podstawie umowy o mediację, wystąpi do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie
ugody, to dopiero wówczas mediator składa protokół w sądzie, który byłby właściwy
do rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej.
109 A. M. Arkuszewska, A. Kościółek[w:] Zarys metodyki pracy mediatora w sprawach cywilnych, dz. cyt.,
s 120–130.
110 Wszystkie uwagi co do podpisu wyżej poczynione zachowują tu pełną aktualność.
s. 880, K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s.369, M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz do art. 1–366, dz. cyt., s. 661, M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania
w Polsce, dz. cyt., s. 21.
112 Zob. art. art. 27–30, 38–42 oraz 508 k.p.c.
— 271 —
rozdział viii
Z kolei, jeżeli mediacja prowadzona była na podstawie postanowienia sądu, mediator ma obowiązek w każdym przypadku złożyć protokół w sądzie rozpoznającym
sprawę (art. 18313 §2 k.p.c.)113.
UGODA MEDIACYJNA
Ostatnia faza mediacji wiąże się ze sformalizowaniem ugody. Całe postępowanie
kierowane jest na zawarcie ugody przez strony przed mediatorem. Ugoda przed mediatorem jest formalnie zawarta przez podpisanie nie tylko ugody przez strony, ale
także przez podpisanie protokołu mediacyjnego przez mediatora114. Pod względem
jej sformułowania powinna być ona sporządzona w sposób jasny i przejrzysty, tak by
nadawała się ona do wykonania. Pamiętać należy, że sąd odmawia nadania klauzuli
wykonalności albo zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, w całości lub
części, jeżeli ugoda jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego
albo zmierza do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności (art. 18314 §3 k.p.c.).
113 Co do protokołu z mediacji online i ich podpisywania zob. M. Białecki, Mediacja online (cybermediacja), w tym opracowaniu.
114 Co do podpisywania ugody w przypadku jej zawarcia w wyniku mediacji online zob. Zob. M. Białecki,
Mediacja online (cybermediacja), w tym opracowaniu.
— 272 —
rozdział ix
Łukasz Błaszczak
Postępowanie sądowe w sprawach mediacyjnych
POSTĘPOWANIE O ZATWIERDZENIE UGODY MEDIACYJNEJ
Charakter postępowania o zatwierdzenie ugody mediacyjnej.
Skutki zatwierdzenia ugody mediacyjnej
Ugoda mediacyjna ma to do siebie, iż samo jej zawarcie nie jest wystarczające do
tego, aby wywoływała ona skutki właściwe dla ugody sądowej. Ustawodawca uzależnił możliwość uzyskania właściwego statusu przez ugodę mediacyjną od przeprowadzenia postępowania sądowego, które określone zostało jako postępowanie
o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem. Postępowanie o zatwierdzenie
nie jest jednak postępowaniem obligatoryjnym. Skuteczność i wykonalność ugody
mediacyjnej może nastąpić na skutek dobrowolnego jej wykonania, bez potrzeby
stosowania przymusu państwowego i uruchomiania postępowania sądowego. W tym
kontekście podnieść należy, iż dobrowolne wykonanie postanowień ugody pozostaje
mimo wszystko w gestii samych stron, ale jednocześnie bez przeprowadzenia procedury w przedmiocie zatwierdzenia ugody, akt ten będzie zawsze traktowany jako
ugoda pozasądowa. Stąd też ustawodawca, przewidując zatwierdzenie ugody mediacyjnej, stworzył gwarancje dla skutecznego wykonania jej postanowień, chroniąc
i zabezpieczając w ten sposób interesy obu stron1.
także R. Morek, Mediacja i arbitraż (art. 1831–18315, 1154–1217 k.p.c.). Komentarz, Warszawa 2006, s. 84 i 85; tenże, Zasada ugodowego załatwiania spraw w arbitrażu: zarys problematyki,
„ADR Arbitraż i Mediacja” 2013, nr 2, s. 75 i n.; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych
w amerykańskim systemie prawnym, Warszawa 2007, s. 381; Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo
polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 32 i n.; tenże, Mediacja a inne alternatywne formy rozwiązywania sporów (wybrane zagadnienia), „ADR Arbitraż i Mediacja” 2012, nr 2, s. 13–15; S. Pieckowski,
Arbitraż a alternatywne metody rozwiazywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) [w:] System
1Zob.
— 273 —
rozdział ix
Już na poziomie przepisów unijnych kwestia wykonalności ugody była przedmiotem Dyrektywy 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów
mediacji w sprawach cywilnych i handlowych2. W preambule Dyrektywy 2008/52/
WE wskazywano bowiem, iż:
Mediacji nie należy postrzegać jako gorszej alternatywy dla postępowania sądowego dlatego
tylko, że przestrzeganie warunków ugód zawartych w drodze mediacji uzależnione byłoby od
dobrej woli stron. Państwa członkowskie powinny zatem zapewnić stronom, które zawarły
pisemną ugodę w drodze mediacji, możliwość uzyskania nadania ich ugodzie klauzuli wykonalności. Państwo członkowskie powinno mieć możliwość odmowy nadania danej ugodzie
klauzuli wykonalności wyłącznie wtedy, gdy treść tej ugody jest sprzeczna z prawem tego
państwa, w tym z obowiązującym w nim prawem prywatnym międzynarodowym, lub gdy
prawo tego państwa nie przewiduje możliwości wykonania tej konkretnej ugody. Mogłoby
się tak zdarzyć w przypadku, gdyby zobowiązania określonego w tej ugodzie z natury rzeczy
nie można było wykonać.
Natomiast w art. 6 Dyrektywy podkreślono, iż
1. Państwa członkowskie zapewniają stronie lub jednej ze stron, za wyraźną zgodą pozostałych stron, możliwość wystąpienia z wnioskiem o nadanie klauzuli wykonalności pisemnej
ugodzie zawartej w drodze mediacji. Ugodzie takiej zostaje nadana klauzula wykonalności,
chyba że w danym przypadku treść tej ugody jest sprzeczna z prawem państwa członkowskiego, w którym składany jest wniosek, lub prawo tego państwa członkowskiego nie przewiduje możliwości wykonania treści tej ugody.
2. Nadanie klauzuli wykonalności ugodzie zawartej w drodze mediacji może nastąpić
w formie orzeczenia lub decyzji lub innego urzędowego dokumentu wydanego przez sąd
bądź inny właściwy organ zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym składany
jest wniosek.
Postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia ugody mediacyjnej jest postępowaniem sądowym, które po pierwsze ma charakter sformalizowany, po drugie jest
postępowaniem fakultatywnym i po trzecie jest postępowaniem wnioskowym3.
Prawa Handlowego. Arbitraż handlowy, red. A. Szumański, t. 8, Warszawa 2010, s. 1001; tenże,
Mediacja w sprawach gospodarczych, „ADR Arbitraż i Mediacja 2011”, nr 2, s. 66 i n.; A. Budniak,
Zasady mediacji w polskim i niemieckim postępowaniu cywilnym – szkic prawnoporównawczy, „ADR
Arbitraż i Mediacja” 2012, nr 2, 118 i n.; A. Biłgorajski, Instytucja mediacji w kontekście konstytucyjnego prawa jednostki do rozpatrzenia jej sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, „ADR Arbitraż
i Mediacja” 2014, nr 1, s. 5–7.
2Por. także T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, Postępowanie rozpoznawcze,
red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s. 882; M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz
do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2014, s. 651.
3Por. także M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 229; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, Mediacja w sprawach gospodarczych [w:] System Prawa Handlowego. Postępowanie
sądowe w sprawach cywilnych z udziałem przedsiębiorców, t. VII, red. T. Wiśniewski, Warszawa 2013,
s. 373; R. Schmidt, Nadanie klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem, „ADR Arbitraż
i Mediacja” 2010, nr 1, s. 142; P. Telenga [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Ja-
— 274 —
postępowanie sądowe w sprawach mediacyjnych
Z punktu widzenia regulacji innych postępowań cywilnych nie ma ono charakteru
w pełni kompleksowego. Za takie nie może uchodzić jedynie na podstawie fragmentarycznej regulacji kodeksowej. Należy podkreślić, iż postępowanie w świetle
obowiązujących przepisów, dotyczących postępowania mediacyjnego, nie zawiera
wszystkich norm, które regulowałyby jego strukturę. W zasadzie jest to regulacja
dość skromna, ponieważ art. 18313 k.p.c. odnosi się jedynie do kwestii wniosku,
sposobu zatwierdzenia oraz przesłanek odmowy zatwierdzenia ugody mediacyjnej.
Z artykułu tego trudno wyprowadzić wniosek co do charakteru samego postępowania o zatwierdzenie, co nie oznacza, iż nie jest to postępowanie samodzielne.
O tym, że ma ono charakter autonomiczny wskazuje sformułowanie ustawodawcy,
iż sąd przeprowadza postępowanie o zatwierdzenie (art. 18314 §1 k.p.c.). Analizując
charakter tego postępowania nie należy sprowadzać jego roli wyłącznie do roli postępowania pomocniczego, podobnie jak ma to miejsce w odniesieniu do innych
postępowań sądowych, tym bardziej, że może być prowadzone w sposób samoistny,
bez potrzeby wszczynania innego postępowania sądowego. O ile nie ma ono charakteru pomocniczego, o tyle można zastanowić się, czy w pewnych przypadkach
nie pełni roli postępowania wpadkowego (pobocznego), ale z istoty samodzielnego,
uwidocznionego w strukturze innego trwającego postępowania sądowego (procesu
cywilnego). Może to mieć miejsce wówczas, gdy doszło do zawarcia ugody w postępowaniu mediacyjnym ze skierowania sądu, w takim bowiem wypadku zatwierdzenie ugody wraca na płaszczyznę już prowadzonego postępowania sądowego
w sprawie. Tym samym, w tym kontekście może ono być postępowaniem wpadkowym, ale w pewnym sensie także autonomicznym. Ta okoliczność bynajmniej
nie może podważać jego samodzielności w zakresie prowadzonego zatwierdzenia,
albowiem czynności zmierzające do zatwierdzenia, nie stanowią w tym wypadku
fazy procesu cywilnego, lecz są odrębną częścią sądowego postępowania cywilnego.
W teoretycznej konstrukcji, postępowanie o zatwierdzenie będzie jawiło się jako
zespół nowych czynności procesowych, prowadzonych na orbicie już istniejącego
zespołu czynności tworzących akt łączny w postaci procesu cywilnego. Z innej
jeszcze perspektywy należałoby oceniać samodzielność tego postępowania, jeśli
dotyczy ugody mediacyjnej, ale zawartej na skutek mediacji umownej. Wówczas
nie mamy do czynienia z trwającym postępowaniem sądowym. Stąd też czynności
sądowe składające się na zatwierdzenie ugody, nie będą traktowane w kategoriach
postępowania wpadkowego, lecz samodzielnego postępowania sądowego. W tym
aspekcie jego samodzielność, autonomiczność i wyodrębnienie jest jeszcze bardziej
dostrzegalna, aniżeli w sytuacji wcześniej wskazanej.
W związku z wyodrębnieniem przez ustawodawcę kategorii postępowania o zatwierdzenie, siłą rzeczy musi mieć ono charakter sformalizowany. Postępowanie
sądowe ma to do siebie, że w każdym wypadku jest ono ściśle sformalizowane, co
jest konsekwencją obowiązującej zasady formalizmu, jako naczelnej zasady postękubecki, Warszawa 2008, s. 229; R. Flejszar, K. Gajda-Roszczynialska, Skuteczność ugód zawartych
w postępowaniu mediacyjnym [w:] Altenrative Methods of Legal Dispute Resolving (ADR), Lwów 2012,
— 275 —
rozdział ix
powania cywilnego. Formalizm ten polega na opisaniu przez prawo formy, miejsca
i czasu dokonywania czynności przez określone podmioty4. W tym ostatnim aspekcie
czas przy wniosku o zatwierdzenie nie będzie odgrywał większej roli, nie zmienia to
jednak podstawowego założenia, że zasada formalizmu znajduje odzwierciedlenie
na gruncie tego postępowania. Formalizm postępowania o zatwierdzenie z jednej
strony przejawia się w treści art. 18314 k.p.c., a z drugiej znów poprzez nawiązanie do
postępowania klauzulowego, czyni uzasadnionym sięgnięcie w pewnych aspektach
do wymogów tego ostatniego. Formalizm postępowania o zatwierdzenie nie będzie
obejmował jedynie elementu czasowego, tzn. konieczności dokonania określonych
czynności, w tym wypadku złożenia wniosku w odpowiednim ustawowym terminie
ze względu na brak ustawowego terminu do dokonania tej czynności. Natomiast już
w kontekście czynności sądowych, gdy ugoda mediacyjna będzie nadawała się do
wykonania w postępowaniu egzekucyjnym, zastosowanie znajdą tu odpowiednio
przepisy o postępowaniu klauzulowym (art. 776–795 k.p.c.)5, z tym zastrzeżeniem, że
istota postępowania o zatwierdzenie nie będzie miała charakteru czysto formalnego.
W doktrynie T. Ereciński podkreśla, że postępowanie o zatwierdzenie ugody, jeżeli
podlega ona wykonaniu w drodze egzekucji, ma szerszy zakres niż w razie nadania
klauzuli wykonalności orzeczeniu sądowemu. W tym bowiem wypadku postępowanie klauzulowe jest połączone z merytoryczną oceną ugody, podobną do tej, jaką
przeprowadza sąd w stosunku do ugody sądowej przed umorzeniem postępowania6.
W tej perspektywie nie wydaje się także właściwe restrykcyjne podejście do terminu
zatwierdzenia. Jeśli przyjąć, że zastosowanie znajdą przepisy o postępowaniu klauzulowym, to równocześnie należałoby założyć, że wniosek o zatwierdzenie powinien
być rozpoznany w terminie niezwłocznym, nie później jednak niż 3 dni od dnia
jego złożenia (art. 7811 k.p.c.)7. Z jednej strony norma ta może służyć jako punkt
wyjścia do określenia terminu, ale z drugiej znów pamiętać należy, że w ramach
tego postępowania nie dochodzi do formalnej oceny ugody mediacyjnej, lecz oceny
merytorycznej. Dodatkowo także przy rozpoznaniu wniosku może pojawić się konieczność wyznaczenia rozprawy (art. 766 k.p.c. w zw. z art. 18314 §2 k.p.c.). Z punktu
widzenia zasady formalizmu, właściwe jest również stwierdzenie, iż postępowanie to
jest zawsze wszczynane na wniosek, a nie z urzędu, co oznacza, że określone rygory
procesowe będą odnosiły się do wniosku jako pisma procesowego, o czym poniżej.
Uwzględniając zatem ten aspekt i wiele innych kwestii związanych z formalizmem,
s. 123 i n.; M. Bukaczewska, K. Mularczyk, Uwagi w przedmiocie możliwości zatwierdzenia ugody zawartej
w postępowaniu rozwodowym, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 4, s. 57.
4Na temat zasady formalizmy zob. S. Cieślak, Formalizm postępowania cywilnego, Warszawa 2008,
s. 20 i n.; także A. Marciniak, Sądowe postępowanie egzekucyjne, Warszawa 2011, s. 43; H. Mądrzak,
O pojmowaniu naczelnych zasad postępowania cywilnego [w:] Proces i prawo. Rozprawy prawnicze.
Księga pamiątkowa ku czci Profesora Jerzego Jodłowskiego, Wrocław 1989, s. 388.
5Por. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 375.
6T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 883.
7Zob. także w zakresie wymogów I. Gil, P. Gil, Postępowanie klauzulowe, Warszawa 2007, s. 193 i n.;
M. Muliński, Postępowanie o nadanie klauzuli wykonalności krajowemu tytułowi egzekucyjnemu, Warszawa 2005, s.116.
— 276 —
należy podnieść, że postępowanie o zatwierdzenie ma charakter ściśle sformalizowany, aczkolwiek, co ma tu także znaczenie, nie jest postępowaniem obligatoryjnym,
lecz fakultatywnym. Może być zatem zainicjowane przez strony, ale wcale nie musi,
bo ugoda może zostać wykonana dobrowolnie.
Postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia nie jest traktowane jako postępowanie
mediacyjne i nie może być zaliczane do tej kategorii. Wiąże się to przede wszystkim
z kwestią, iż nie jest ono prowadzone przez mediatora, ani przed mediatorem, lecz
przed sądem. W związku z tym można powiedzieć, że jest ono szczególnym postępowaniem jurysdykcyjnym, które nie ma charakteru jedynie czysto instrumentalnego –
choć z uwagi na przedmiot, jak i swoją funkcję różni się od jurysdykcyjnego postępowania rozpoznawczego. Szczególny charakter tego postępowania można upatrywać
w kwestii prowadzonej w jego ramach kontroli. Otóż podstawowym założeniem
związanym z celem i istotą tego postępowania jest umożliwienie wprowadzenia
ugody mediacyjnej do obrotu prawnego na zasadach właściwych dla ugody sądowej.
Dotyczy to zatem zarówno płaszczyzny procesowej, jak i pozasądowej. Postępowanie
o zatwierdzenie ugody mediacyjnej nie jest postępowaniem w przedmiocie ustalenia
z art. 189 k.p.c., ani postępowaniem o świadczenie bądź o ukształtowanie prawa8,
co nie oznacza, że w jego ramach nie dochodzi do merytorycznego rozpoznania
wniosku o zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem. Badanie wniosku następuje pod kątem merytorycznym, o czym świadczy zakres kontroli prowadzonej
w tym postępowaniu.
Postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia przybiera także postać postępowania
dwustronnego. Skutki zatwierdzenia ugody mediacyjnej bez względu, czy nadaje się ona do wykonania w drodze egzekucji, czy też nie, są doniosłe i znaczące
z punktu widzenia obrotu cywilnoprawnego. Postępowanie o zatwierdzenie ugody
mediacyjnej w pewnym sensie przyrównałbym do postępowania prowadzonego
w stosunku do ugody arbitrażowej (i wyroku sądu polubownego), które w świetle
art. 1212 §1 k.p.c. może sprowadzać się do czynności uznania ugody arbitrażowej
lub do stwierdzeniu jej wykonalności (do uznania lub stwierdzenia wykonalności
wyroku arbitrażowego)9. O ile jednak w postępowaniu o stwierdzenie wykonalności jest to kwestia skutków, ponieważ chodzi głównie o możliwość przymusowego
wykonania ugody arbitrażowej, gdzie z jednej strony mamy faktycznie do czynienia
z wierzycielem, a z drugiej znów z dłużnikiem10. O tyle już w kontekście postępo8Zob. także K. Lubiński, Orzeczenie sądu polskiego o uznaniu orzeczenia sądu zagranicznego, „Przegląd
Sądowy” 2009, nr 3, s. 8. Uwagi co prawda na nieco innym polu, ale w określonym aspekcie aktualne
również na kanwie omawianego zagadnienia.
9Por. M. Łaszczuk, J. Szpara, Postępowanie postarbitrażowe [w:] System prawa handlowego. Arbitraż
handlowy, red. A. Szumański, Warszawa 2010, s. 672.
10 SN w postanowieniu z dnia 17.7.2007 r., III CZP 55/07 (OSNC 2008, nr 9, poz. 106) przyjął, że „w postępowaniu o stwierdzenie wykonalności wyroku zagranicznego sądu arbitrażowego legitymację procesową bierną ma podmiot, przeciwko któremu – zgodnie z prawem państwa pochodzenia wyroku –
wnioskodawca może powołać się na ten wyrok w celu jego wykonania”. Z kolei w postanowieniu
z dnia 18.1.2007 r., I CSK 330/06 (OSNC 2007, nr 12, poz. 185) SN wyłączył możliwość stosowania
w postępowaniu o uznanie albo stwierdzenie wykonalności przepisów o interwencji głównej i ubocznej.
— 277 —
rozdział ix
wania o uznanie z takim skutkiem nie mamy do czynienia. Nie może to jednak
stanowić argumentu na rzecz tezy, że postępowanie to powinno być jednostronne.
Skutki uznania, mimo iż nie wiążą się ze zdatnością egzekucyjną orzeczenia, to
i tak są niezwykle doniosłe. W przypadku postępowania o zatwierdzenie ugody
mediacyjnej, należy dokonać pewnego zróżnicowania, które ma znaczenie z punktu
widzenia postawionej powyżej tezy. Nie bez znaczenia dla tej kwestii jest to, iż postanowienie o zatwierdzeniu ugody zawartej przed mediatorem oraz postanowienie
o nadaniu klauzuli wykonalności, wydawane są posiedzeniu niejawnym, niemniej
jednak doręczane są każdej ze stron11. Wydaje się, że ten aspekt może mieć znaczenie ze względu na kwalifikację postępowania o zatwierdzenie do postępowania
dwustronnego, a nie jednostronnego. Również kwestia rozpoznania wniosku na
rozprawie może mieć znaczenie dla wspomnianej kwalifikacji. O ile bowiem zatwierdzenie ugody mediacyjnej poprzez nadanie klauzuli wykonalności następuje
na posiedzeniu niejawnym, o tyle nie jest wykluczone w tym wypadku także – jak
już wskazywano powyżej – wyznaczenie rozprawy na podstawie art. 766 k.p.c.
w zw. z art. 18314 §2 k.p.c.12 Podobnie, gdy ugoda nie nadaje się do wykonania w drodze egzekucji, zatwierdzenie jej następuje co do zasady na posiedzeniu niejawnym
(art. 18314 §2 k.p.c.), ale sąd może również wyznaczyć w celu rozpoznania wniosku
rozprawę (art. 148 §2 k.p.c.)13. Rozwiązania tego zasadniczo nie można wykluczyć.
Tak przedstawia się ta kwestia, gdy chodzi o pozytywną decyzję w przedmiocie
zatwierdzenia, natomiast wskazuje się, iż postanowienie o odmowie zatwierdzenia
ugody zawartej przed mediatorem, może być wydane tylko po przeprowadzeniu
rozprawy14, co z kolei oznacza konieczność wezwania i poinformowania o tym obu
stron. Założenie zatem, że postępowanie o zatwierdzenie ma dwustronny charakter
wydaje się właściwsze mimo pewnych zastrzeżeń, gdy chodzi o postępowanie klauzulowe i kwestię samego doręczenia postanowienia.
Ze swej istoty postępowanie o zatwierdzenie ugody mediacyjnej ma znaczącą
rolę, ponieważ w znaczeniu skutkowym rodzi dość istotne i poważne konsekwencji.
Zatwierdzenie ugody mediacyjnej, co prawda nie tworzy z niej ugody sądowej, w tym
sensie, że akt prawny zawarty przed mediatorem staje się ugodą sądową, ale pozwala
na uzyskanie przez nią identycznych skutków, takich jakie przypisane są do ugody
sądowej. W tym znaczeniu postanowienie wydane w ramach postępowania o zatwierdzenie, może tworzyć z ugodą swoistego rodzaju akt łączny, gdzie walor w znaczeniu procesowym jest przypisany do ugody, dopiero z momentem zatwierdzenia.
Tak więc postanowienie sądu w przedmiocie zatwierdzenia niesie za sobą niezwykle
istotny skutek, tj. skutek w postaci powagi rzeczy ugodzonej (res transacta)15. Skutek
w postaci rzeczy ugodzonej nie jest traktowany jako negatywna przesłanka procesowa
Por. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 235.
Por. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 375.
13 Por. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 375.
14 Por. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 235.
15 Na co zwraca także uwagę M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 243.
11
12
— 278 —
na podobnej zasadzie, jak powaga rzeczy osądzonej (art. 199 §1 pkt 2) k.p.c.) i nie
skutkuje odrzuceniem pozwu. Niemniej jednak, w kolejnym procesie może zostać
podniesiony zarzut powagi rzeczy ugodzonej i skutkować oddaleniem powództwa.
W związku z tym postanowienie o zatwierdzeniu w sensie skutkowym siłą rzeczy
musi być powiązane z ugodą, która stanowi załącznik do protokołu mediacyjnego
bądź też zostaje w nim odzwierciedlona (art. 18312 §2 k.p.c.).
Możliwość uzyskania przez ugodę mediacyjną mocy prawnej ugody zawartej
przed sądem jest jednym z istotnych skutków postępowania o zatwierdzenie16. Poza
nim wskazać należy także na to, że w konsekwencji przeprowadzenia postępowania
o zatwierdzenie ugody mediacyjnej, ugoda ta może stać się tytułem wykonawczym.
W myśl art. 18315 §1 zd. 2 k.p.c. ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono przez nadanie jej klauzuli wykonalności jest tytułem wykonawczym. Ugoda
jako tytuł wykonawczy może być podstawą egzekucji (art. 776 k.p.c.). Z oczywistych
względów warunkiem jest, aby jej treść nadawała się do wykonania w drodze egzekucji, w przeciwnym razie niemożliwe stanie się jej zatwierdzenie poprzez nadanie
klauzuli wykonalności.
Z punktu widzenia skutków postępowania o zatwierdzenie, należy zwrócić uwagę
na regulację art. 18315 §2 k.p.c., w myśl którego przepis §1 nie uchybia przepisom
o szczególnej formie czynności prawnej. Oznacza to, że nie można obejść wymagań
dochowania formy szczególnej czynności prawnej poprzez zatwierdzoną ugodę mediacyjną. Ugoda mediacyjna w tym kontekście będzie różniła się od ugody sądowej,
dla której nie pojawiają się zastrzeżenia, gdy chodzi o wymagania dotyczące formy
szczególnej. Jeżeli zatem dla ważności czynności prawnej wymagana jest forma aktu
notarialnego, to ugoda zawarta przed mediatorem, nawet zatwierdzona, nie mogłaby
zastąpić tego aktu i nie zastępuje formy czynności prawnej17.
Jeżeli ugoda zawarta przed mediatorem zostanie zatwierdzona przez sąd, to konsekwencją tego stanu rzeczy jest również i to, że roszczenie stwierdzone ugodą będzie
się przedawniało z upływem 10 lat (art. 125 k.c.).
Uwzględniając okoliczność, że postępowanie o zatwierdzenie ugody mediacyjnej
jest postępowaniem merytorycznym, właściwe jest także stwierdzenie, że przedmiotem tego postępowania jest żądanie zatwierdzenia aktu prawnego, jakim jest ugoda.
W zależności od przyjętej koncepcji można założyć, przyjmując jako punkt wyjścia
dominujące w tym zakresie stanowisko18, które mimo wszystko nie podzielam, że
Por. także M. Dąbrowski, Charakter prawny ugody mediacyjnej zawartej po wszczęciu postępowania
cywilnego, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2013, nr 1, s. 43 i 44.
17 Por. T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 886; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 380; M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do
art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak, K. Piasecki, Warszawa 2014, s. 669.
18 W doktrynie zagadnienie przedmiotu postępowania budzi duże kontrowersje, zob. m.in. K. Gajda-Roszczynialska, Przedmiot procesu a badanie wstępne braków formalnych i opłaty żądania ewentualnego, „Monitor Prawniczy” 2014, nr 11, s. 586; K. Markiewicz, Zasady orzekania w postępowaniu nieprocesowym, Warszawa 2013, s. 130; A. Jakubecki, Postępowanie zabezpieczające w sprawach z zakresu
prawa własności intelektualnej, Kraków 2002, s. 191; K. Korzan, Roszczenie procesowe jako przedmiot
postępowania cywilnego w kontekście prawa dostępu do sądu i prawa do powództwa [w:] Księga pa-
16
— 279 —
rozdział ix
mamy do czynienia z roszczeniem procesowym. W przypadku postępowania o zatwierdzenie ugody mediacyjnej mogłoby być to roszczenie procesowe o zatwierdzenie.
Wydaje się jednak, co już miałem okazję zaprezentować przy innej okazji19, że roszczenie procesowe nie może być przedmiotem postępowania, a uzasadnione z wielu
względów byłoby postawienie tezy, że przedmiotem postępowania (procesu i postępowania nieprocesowego) jest w każdym wypadku sprawa, czy to w rozumieniu
sprawy cywilnej, czy też w rozumieniu sprawy konstytucyjnej. Odnosząc powyższe
do postępowania o zatwierdzenie ugody mediacyjnej, można przyjąć i takie założenie,
że przedmiotem jest sprawa o zatwierdzenie, z tym zastrzeżeniem, że dotyczyłoby to
przede wszystkim sytuacji, w której miała miejsce mediacja umowna i tym samym zaszła potrzeba wszczęcia nowego postępowania o zatwierdzenie ugody. W przypadku
natomiast, gdy postępowanie o zatwierdzenie ma charakter uboczny względem prowadzonego już postępowania w sprawie (mediacja ze skierowania sądu), to z jednej
strony mamy już do czynienia ze sprawą, ale z drugiej znów nie ulega wątpliwości,
iż nawet w postępowaniu ubocznym, pojawia się zagadnienie żądania zatwierdzenia
ugody. I w takim przypadku również następuje merytoryczne badanie kwestii zatwierdzenia ugody. W związku z tym można postawić tezę, iż sprawa o zatwierdzenie
zostanie tu zatem potraktowana jako wykładnik określonego mechanizmu działania
ze strony organu procesowego, który ma na celu weryfikację relewantnych faktów
oraz wydanie orzeczenia o zatwierdzeniu.
Wniosek o zatwierdzenie ugody mediacyjnej i termin jego złożenia
W myśl przepisu art. 18314 §1 k.p.c., jeżeli zawarto ugodę przed mediatorem, sąd
o którym mowa w art. 18313, na wniosek strony niezwłocznie przeprowadza postępowanie co do zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem. Oznacza, że ustawodawca nie określił bliżej tego terminu, natomiast użył sformułowania, iż powinno to
nastąpić niezwłocznie. Ma to takie uzasadnienie, iż dopiero po zatwierdzeniu ugody
mediacyjnej, uzyskuje ona walor ugody sądowej – czyli im czym szybciej to nastąpi,
tym lepsza sytuacja dla podmiotu wywodzącego uprawnienia z ugody mediacyjnej.
Wydaje się, że błędnym rozwiązaniem byłoby określanie jakiegoś terminu dla zgłoszenia wniosku z racji tego, iż w każdym wypadku powstałby problem jego przywrócenia
(art. 168 k.p.c.), szczególnie, że musiałby być to termin procesowy. Tymczasem przy
obecnej regulacji nie ma takich wątpliwości. Na obowiązek niezwłocznego wystąpienia do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie ugody mediacyjnej wskazuje nie tylko treść
art. 18314 §1 k.p.c., ale również powiązana z nim norma z art. 18312 §21 k.p.c., która
wprost przewiduje, że przez podpisanie ugody, strony wyrażają zgodę na wystąpienie
do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator informuje strony.
miątkowa ku czci Profesora Witolda Broniewicza, Łódź 1984, s. 184; K. Piasecki, Postępowanie sporne
rozpoznawcze w sprawach cywilnych, Warszawa 2011, s. 14 i 15; J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre,
T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2009, s. 276.
19 Zob. Ł. Błaszczak, Problematyka sprawy cywilnej i drogi sądowej w kontekście zagadnienia sprawy
konstytucyjnej i domniemania drogi sądu powszechnego z art. 177 Konstytucji [w:] Konstytucjonalizacja
postępowania cywilnego, red. Ł. Błaszczak, Wrocław 2015, s. 25.
— 280 —
Wniosek o zatwierdzenie ugody mediacyjnej powinien odpowiadać warunkom
przewidzianym dla pisma procesowego, w przeciwnym razie strona zostanie wezwana
do uzupełnienia braków formalnych pod rygorem zwrotu wniosku20. Ze względu
na określone płaszczyzny, może on pełnić dwojaką rolę. Jeżeli postępowanie mediacyjne jest prowadzone ze skierowania sądu, to z oczywistych względów pismo to
nie będzie wszczynało postępowania odrębnego, lecz mogłoby ewentualnie zostać
potraktowane jako kolejne pismo w sprawie. Taki pogląd zdaje się być dominujący21,
aczkolwiek można mieć pewne zastrzeżenia w tym względzie. Wiążą się one z tym,
że jeżeli założyć, że postępowanie o zatwierdzenie ma mimo wszystko charakter autonomiczny, nawet względem prowadzonego postępowania sądowego, to w każdym
wypadku wniosek taki nie mógłby być traktowany jako kolejne pismo w sprawie, lecz
być odpowiednio umieszczony w ramach tylko tego postępowania. Gdyby założeniem ustawodawcy było sprowadzenie wniosku do roli kolejnego pisma w sprawie,
to wydaje się, że samo postępowanie o zatwierdzenie nie byłoby wyodrębnione, lecz
mogłoby zostać rozwiązane w ten sposób, iż ugoda mediacyjna miałaby walor ugody
sądowej już z momentem jej zawarcia. Tymczasem rozwiązanie ustawowe raczej skłania do odmiennych wniosków. W związku z powyższym, przedstawione założenie co
do potraktowania wniosku jako kolejnego pisma, można zaakceptować o tyle, o ile
chodzi w tym wypadku o pewien schemat następujących po sobie czynności procesowych stron, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że faktycznie prowadzi on do wszczęcia
postępowania o zatwierdzenie ugody mediacyjnej. Ustawodawca wyraźnie bowiem
wskazuje, że na wniosek strony niezwłocznie przeprowadza się postępowanie co do
zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem (art 18314 §1 k.p.c.). W doktrynie
podnosi się także, że wniosek o zatwierdzenie może być złożony ustnie do protokołu rozprawy22. Koncepcja ta wydaje się jednak zbyt daleko idąca, z uwagi na sam
charakter postępowania o zatwierdzenie ugody mediacyjnej, czego nie można już
powiedzieć o sformułowaniu samego wniosku w ramach protokołu mediacyjnego.
Podkreśla się, iż w takim wypadku protokół podpisany przez obie strony można by
potraktować jako zgłoszenie pisemnego żądania zatwierdzenia ugody. Jeśli jednak żądanie nie spełniało warunków formalnych, właściwych dla wniosku i mimo wezwania,
braki te nie zostałyby usunięte, to sąd nie mógłby zwrócić protokołu mediacyjnego, natomiast zobowiązany byłby do zwrotu żądania zamieszczonego w protokole23,
co z oczywistych względów mogłoby się okazać zabiegiem dość trudnym. Z kolei
w przypadku ugody zawartej w ramach mediacji umownej, wniosek o zatwierdzenie
będzie pismem inicjującym postępowanie sądowe, prowadzone w sprawie o zatwierdzenie ugody. Nie ma wątpliwości, iż w jednym i drugim przypadku wniosek będzie
wszczynał postępowanie merytoryczne. Podobnie w jednym i drugim przypadku
Por. K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 374.
Por. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 229 i 230; R. Morek, Mediacja i arbitraż…, dz. cyt., s. 84.
22 Por. R. Schmidt, dz. cyt., s. 157; także rozważają te rozwiązanie K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska,
dz. cyt., s. 374.
20
21
— 281 —
rozdział ix
wniosek ten powinien odpowiadać warunkom przewidzianym dla pisma procesowego z uwzględnieniem określonych w tym względzie wyjątków.
Opłata od wniosku o zatwierdzenie ugody mediacyjnej w przypadku mediacji prowadzonej na skutek skierowania przez sąd, wynosi 6 złotych, natomiast w przypadku
mediacji umownej na art. 71 pkt 7 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych wyniesie 50 złotych24.
Właściwość sądu w postępowaniu o zatwierdzenie ugody mediacyjnej
Właściwość sądu została przez ustawodawcę uregulowana w następujący sposób.
Mianowicie jest ona w dużej mierze uzależniona od tego, czy mediacja prowadzona
była na podstawie skierowania do mediacji przez sąd, czy też miała ona charakter
umowny. W tym ostatnim przypadku wniosek o zatwierdzenie powinien zostać złożony do sądu według właściwości ogólnej lub wyłącznej (art 18313 §1 k.p.c.). Natomiast,
jeżeli mediacja była prowadzona na podstawie skierowania przez sąd, to właściwym
do zatwierdzenia ugody mediacyjnej, staje się sąd rozpoznający sprawę.
Przesłanki kontroli ugody mediacyjnej (art. 18314 §3 k.p.c.)
Kontrola ugody mediacyjnej w postępowaniu o jej zatwierdzenia sprowadza się do
oceny, czy ugoda nie jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego
albo zmierza do obejścia prawa, a także czy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności (art. 18314 §3 k.p.c.). Kryteria te są kryteriami ustawowymi, ale co istotne, niezwykle pojemnymi. Zasięg kontroli ugody mediacyjnej w zakresie dwóch pierwszych
przesłanek pokrywa się z tym dotyczącym ugody sądowej (art. 203 §4 w zw. z art. 223
§2 k.p.c.)25. Niektóre kwestie związane z kontrolą ważności ugody mediacyjnej, zostały poddane analizie w dalszej części niniejszego opracowania, przy okazji omawiania zagadnienia przesłanek nieważności ugody, stąd też w tym miejscu uwaga
ograniczy się jedynie do wybranych kwestii. Przede wszystkim należy zaznaczyć,
że kontrola ugody mediacyjnej nie ma charakteru formalnego i nie ogranicza się
jedynie do badania ugody zawartej przed mediatorem pod kątem zachowania warunków formalnych. Sytuacja ta zatem przedstawia się w tym wypadku w sposób
bardzo zbliżony, do tej jaka ma miejsce w odniesieniu do ugody arbitrażowej, czy też
do wyroku sądu polubownego. Kontrola zgodności z prawem lub zasadami współżycia społecznego ma charakter merytoryczny. W doktrynie K. Weitz i K. GajdaRoszczynialska wskazują, że wszystkie wymienione kryteria zakresu kontroli ugody
mediacyjnej odpowiadają konceptualnemu pojęciu klauzuli porządku publicznego26.
Ze stanowiskiem tym należy się w pełni zgodzić, szczególnie że klauzula porządku
publicznego stosowana w odniesieniu do poszczególnych aktów, umożliwia kontrolę
Zob. także K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 375.
Zob. także J. Lapierre, Kontrola sądowa czynności dyspozycyjnych stron i uczestników w postępowaniu
cywilnym [w:] Księga pamiątkowa ku czci Kamila Stefki, red. W. Siedlecki, Warszawa‒Wrocław 1967,
s. 165 i n.; tenże, Ugoda sądowa w procesie cywilnym, Warszawa 1968, s. 128 i n; T. Wojciechowski,
Kontrola ugody sądowej, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2001, nr 3, s. 654 i n.
24
25
— 282 —
merytoryczną z punktu widzenia różnych płaszczyzn (materialnej oraz procesowej).
Zgodnie z art. 18314 §3 k.p.c. kryteriami i granicami ustawowymi, co więcej bardzo
szerokimi, w zakresie badania ugody mediacyjnej są: po pierwsze ocena ugody pod
kątem jej sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego; po drugie
ocena ugody czy przypadkiem nie zmierza do obejścia prawa, i po trzecie czy jest
zrozumiała i czy nie zawiera sprzeczności. T. Ereciński podkreśla, że kontrola ugody
mediacyjnej sprawowana przez sąd, nie powinna ograniczać się jedynie do oceny
treści samej ugody, ale obejmować wszystkie istotne okoliczności konkretnej sprawy
i uwzględniać elementy stosunku prawnego, który ma być uregulowany tą ugodą27.
Uwzględnienie wszystkich okoliczności związanych z zawarciem ugody ma znaczenie
chociażby dla oceny czy została ona zawarta przed mediatorem. Przykładowo, jeśli
ugoda zawarta zostałaby przed osobą, która nie jest mediatorem lub która nie mogła
być mediatorem, to sąd powinien odmówić zatwierdzenia takiej ugody. Kryterium
sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego, jak i również to, sprowadzające się do tego, że ugoda nie może zmierzać do obejścia prawa, nawiązuje do
art. 58 k.c., który z kolei odnosi się do przesłanek nieważności czynności prawnej28
(o czym poniżej przy omawianiu nieważności ugody mediacyjnej). Okoliczność ta
ma o tyle znaczenie, że w zakresie oceny poszczególnych kwestii, można posiłkować
się materialnym rozumieniem tych pojęć i obowiązującą w tym zakresie judykaturą.
Problem sprzeczności z prawem można by oceniać również z perspektywy ochrony
interesów osób trzecich. W takiej sytuacji na skutek zawartej ugody mediacyjnej
doszłoby do naruszenia sfery prawnej podmiotów zewnętrznych (osób trzecich).
W takim przypadku pokrzywdzenie podmiotu stojącego poza postępowaniem, sprowadzałoby się przede wszystkim do przesunięć majątkowych, w następstwie których
wierzyciel jednej ze stron zostanie ograniczony w możliwości zaspokojenia swoich
roszczeń29. Na gruncie prawa materialnego oczywiście przysługiwałaby mu skarga
pauliańska, natomiast jeśli dodatkowo doszłoby do fikcyjnego procesu, to ugodę
mediacyjną z całą pewnością należałoby wtedy oceniać w kategoriach sprzeczności
z prawem. Inna kwestia, że byłoby to niezwykle trudne do wykazania, co nie oznacza,
że tego rodzaju przypadek nie mógłby zaistnieć.
Gdy chodzi natomiast o kolejne kryteria, to należy podkreślić, że ugoda mediacyjna jest niezrozumiała wówczas, gdy odczytanie jej nie pozwala na jednoznaczne
ustalenie, co stanowi rzeczywistą jej treść, pozwalającą na wykonanie ugody. Sytuacja
zaś, w której ugoda zawiera sprzeczności, jest związana z tym, że jej postanowienia
wzajemnie się wykluczają, a interpretacja ugody nie prowadzi do usunięcia rozbieżności uniemożliwiających jej wykonanie30. Czyli ostatnia kwalifikacja jest możliwa
jedynie przy założeniu, że sprzeczności nie zostaną usunięta w drodze interpretacji
T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 884.
Zob. także R. Trzaskowski, Skutki sprzeczności umów obligacyjnych z prawem, Warszawa 2013, s. 74 i n.
29 Por. T. Wojciechowski, Kontrola ugody…, dz. cyt., s. 678 i 679.
30 Por. M. Sychowicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak,
K. Piasecki, Warszawa 2014, s. 668; zob. także T. Wojciechowski, Kontrola ugody…, dz. cyt., s. 667.
27
28
— 283 —
rozdział ix
ugody31. Te ostatnie kryteria mają o tyle znaczenie, iż mediatorem nie zawsze musi
być prawnik, co w konsekwencji może wiązać się z błędami natury terminologicznej
i nieznajomością obowiązujących przepisów prawa.
Charakter postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej. Postanowienie
o zatwierdzeniu ugody a postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności
Uwzględniając okoliczność, że postępowanie o zatwierdzenie ma charakter merytoryczny, a nie formalny, właściwe jest także zwrócenie uwagi na postać orzeczenia
wydanego w przedmiocie zatwierdzenia. Z regulacji art. 18314 §2 k.p.c. wynika, że
ugoda podlegającą wykonaniu w drodze egzekucji, zatwierdzona zostaje poprzez
nadanie jej klauzuli wykonalności. W przeciwnym wypadku sąd zatwierdza ugodę
postanowieniem wydanym na posiedzeniem niejawnym. Wskazana norma mogłoby
sugerować, że wydanie postanowienia ma miejsce jedynie wówczas, gdy sąd zatwierdza ugodę nienadającą się do wykonania w drodze egzekucji. Jest to jednak błędne
przeświadczenie, ponieważ okoliczność, że zatwierdzenie następuje przez nadanie
klauzuli wykonalności, bynajmniej nie świadczy o tym, iż sąd nie wydaje w tym
wypadku postanowienia. Wręcz przeciwnie wskazać należy, że sąd wydaje postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności. Zgodnie z §175 ust. 1 Rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 czerwca 2015 r. Regulamin urzędowania sądów
powszechnych, postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności łączy się trwale
z tytułem egzekucyjnym. Jeżeli na tytule egzekucyjnym nie można zapisać klauzuli
wykonalności z powodu braku miejsca, klauzulę zamieszcza się na karcie trwale
połączonej z tytułem egzekucyjnym, z tym że początek tekstu klauzuli powinien
być umieszczony na tytule egzekucyjnym. W świetle zaś §177 tego rozporządzenia,
jeżeli tytułem egzekucyjnym jest ugoda zawarta przed sądem lub innym organem,
klauzulę wykonalności umieszcza się na wypisie protokołu obejmującego treść ugody.
Podobnie art. 783 k.p.c. wskazuje na postanowienie jako jedyną postać czynności
sądowej nadającej klauzulę wykonalności. Postanowienie zatwierdzające ugodę mediacyjną ma jednak nieco inny charakter, aniżeli postanowienie wydawane w postępowaniu klauzulowym. Po pierwsze, wiąże się to z kwestią merytorycznego badania
ugody zawartej przed mediatorem, a nie jedynie formalnym podejściem do tego
aktu prawnego. Po drugie, nawet postanowienie nadające klauzulę wykonalności
nie jest typowym postanowieniem wydawanym w postępowaniu klauzulowym, ponieważ sama czynność nadania klauzuli wykonalności jest tu jedynie konsekwencją
wcześniejszego zatwierdzenia ugody, a to z kolei oznacza badanie ugody pod kątem
przesłanek merytorycznych. Ustawodawca nie rozróżnił czynności zatwierdzenia
i czynności nadania klauzuli wykonalności, lecz w prosty sposób przyjął jednolitą
w tym względzie konstrukcję32. Z oczywistych względów pewnym nieporozumieniem
Por. T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 885; M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, „Rejent” 2004, s. 2, s. 22; zob. także K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 377.
32 Zob. także M. Muliński, Krajowe tytuły egzekucyjne powstające w postępowaniu mediacyjnym oraz w postępowaniu przed sądem polubownym (arbitrażowym), „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 64 i 65.
31
— 284 —
byłaby sytuacja, w której najpierw należałoby uzyskać postanowienie w przedmiocie
zatwierdzenia ugody, a dopiero następnie wnioskować o nadanie klauzuli wykonalności kolejnym postanowieniem. W takim wypadku niepotrzebnie wydawane byłyby
dwa różne postanowienia. Zresztą istnienie dwóch faz zatwierdzenia prowadziłoby
do skomplikowanych sytuacji w ramach zastosowania tej procedury. Ustawodawca,
jak wynika z powyższego, zdecydował się jednak uprościć znacznie tę kwestię i uregulował całą procedurę w ramach jednego tylko postanowienia. Kwestia ta nie przedstawia się w sposób tak oczywisty, jakby można to odczytać z normy art. 18314 k.p.c.,
ponieważ – w moim przekonaniu – w strukturze tego postanowienia faktycznie
istnieją niejako dwie decyzje. Jedna, związana z kwestią zatwierdzenia i tym samym
uznania, że nie zachodzą negatywne przesłanki dotyczące ugody mediacyjnej (i ta
część ma naturę merytoryczną) i druga decyzja tzw. formalna, wiąże się z kwestią
nadania klauzuli wykonalności. W tym aspekcie istotne jest stwierdzenie, że nadanie
klauzuli wykonalności jest jedynie technicznoprawną formą nadania ugodzie statusu
tytułu wykonawczego, przez co jednak nie można utożsamiać tego postępowania sensu stricto z postępowaniem klauzulowym, którego zasadniczą funkcją jest ustalenie,
czy spełnione zostały warunki umożliwiające nadanie tytułowi egzekucyjnemu klauzuli wykonalności33. Postępowanie to sprowadza się przede wszystkim do ustalenia
wymogów formalnych, decydujących o wykonalności tytułu egzekucyjnego na rzecz
i przeciwko podmiotom wskazanym we wniosku o nadanie klauzuli wykonalności34.
Natomiast postępowanie o zatwierdzenie ugody mediacyjnej prowadzi nie tylko do
ustalenia okoliczności warunkujących nadanie klauzuli wykonalności, ale przede
wszystkim do ustalenia, czy nie zachodzą negatywne przesłanki odmowy zatwierdzenia. I ta kwestia jest tu najważniejsza.
Mimo że powyższe założenie nie wynika z zacytowanych przepisów, niemniej
jednak tylko w ten sposób można podejść do natury postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej. Tak więc postanowienie o zatwierdzenie ugody mediacyjnej, poprzez nadanie jej klauzuli wykonalności, nie jest ze swej istoty tym samym
postanowieniem, do którego ustawodawca nawiązuje w przypadku postępowania
klauzulowego. Istota obu postanowień jest odmienna. Szczególnie jest to widoczne, gdy weźmiemy pod uwagę postanowienie o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej,
nienadającej się do wykonania w drodze egzekucji. W ocenie charakteru tego postanowienia można powiedzieć, że w rzeczywistości nie różni się ono niczym od
Zob. M. Muliński, Postępowanie…, dz. cyt., s. 235 i n.; A. Marciniak, Sądowe postępowanie egzekucyjne,
Warszawa 2011, s. 204 i 205.
34 Por. A. Marciniak, Podstawa egzekucji sądowej (tytuł wykonawczy), Łódź 1991, s. 125 i 126; tenże,
Postępowanie egzekucyjne w sprawach cywilnych, Warszawa 2005, s. 121; I. Gil, P. Gil, dz. cyt., s. 29;
M. Muliński, Postępowanie…, dz. cyt., s. 235; P. Pogonowski, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, Warszawa 2007, s. 142 i n.; E. Wengerek, Sądowe postępowanie egzekucyjne w sprawach cywilnych,
Warszawa 1978, s. 158 i n.; zob. także H. Mądrzak, Funkcja i charakter postępowania klauzulowego,
„Acta Uniwersitatis Wratislaviensis”, Przegląd Prawa i Administracji, Wrocław 1976, nr 335, s. 209 i n.;
tenże, Zakres kognicji sądu w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności w trybie art. 787 k.p.c.,
„Studia Cywilistyczne” 1975, t. XXV–XXVI, s. 152.
33
— 285 —
rozdział ix
postanowienia w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności ugodzie, ponieważ
zasadniczą kwestią w jednym i drugim przypadku, jest zatwierdzenie ugody. Nadanie
klauzuli wykonalności jest kwestią wtórną (następczą) w stosunku do kwestii zatwierdzenia ugody mediacyjnej.
Z punktu widzenia charakteru postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej
istotne znaczenie ma kwestia, iż orzeczenie to ma charakter merytoryczny, co już
wcześniej podkreślano. Wydaje się jednak, że poza tym stwierdzeniem, konieczne
staje się rozwinięcie tej kwestii, tym bardziej, że postanowienie o nadaniu klauzuli
wykonalności, ma charakter formalny, a ugoda mediacyjna, gdy nadaje się do wykonania w drodze egzekucji, zostaje zatwierdzona właśnie w ten sposób. Stąd też
zagadnienie to jest znaczące ze względu na poruszaną problematykę. Odnosząc się
do podziału orzeczeń na formalne i merytoryczne należy podkreślić, iż w przypadku
orzeczeń formalnych sąd decyduje o samym toku postępowania, tak o jego całości,
jak i poszczególnych kwestiach, związanych z jego prowadzeniem, a przy tym również
o kwestiach wpadkowych, które pojawiły się obok zasadniczego nurtu postępowania
w danej sprawie. Natomiast orzeczeniem merytorycznym sąd decyduje o istocie sprawy35. W tym aspekcie uzasadnione jest stwierdzenie, czy określone założenia są adekwatne także w stosunku do orzeczenia o zatwierdzeniu ugody. Pojęcie „istota sprawy”
w doktrynie, interpretowane jest w różny sposób36, niemniej jednak w kontekście
omawianego zagadnienia, istota sprawy będzie wiązała się z merytoryczną kwestią,
której przedmiotem jest przyznanie skuteczności procesowej ugodzie mediacyjnej.
Nie jest to jedynie kwestia formalna, ponieważ sąd zmuszony jest ustalić, czy nie
zachodzą przesłanki odmowy zatwierdzenia, które w tym wypadku są zróżnicowane.
W ramach merytorycznej decyzji istotnym aspektem jest także to, że z wnioskiem
o zatwierdzenie może wystąpić podmiot legitymowany. Legitymacja w tym wypadku będzie spełniała funkcję podstawy merytorycznej wniosku o zatwierdzenie. Nie
wchodząc szczegółowo w zagadnienie komu faktycznie przysługuje legitymacja procesowa, należy podnieść, że sąd, podejmując decyzję w przedmiocie zatwierdzenia,
musi dotknąć określonych okoliczność związanych z ugodą mediacyjną i na tym
właśnie polega kontrola tego aktu. Stąd też nie sposób przyjąć, że postanowienie
o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej miałoby mieć charakter formalny, a nie merytoryczny37. Dodatkowo wzmocnieniem tej tezy jest przyjęcie zaprezentowanej powyżej
argumentacji odnośnie zatwierdzenia ugody poprzez nadanie klauzuli wykonalności.
Por. A. Miączyński, Skuteczność orzeczeń w postępowaniu cywilnym, Kraków 1977, s. 35; K. Lubiński,
dz. cyt., s. 11; A. Góra-Błaszczykowska, Postanowienia sądu pierwszej instancji w procesie cywilnym,
Warszawa 2002, s. 8 i n.; zob. także J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz,
Postępowanie cywilne, Warszawa 2005, s. 448–449; W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie,
Warszawa 1984, s. 339; W. Siedlecki, Zarys postępowania cywilnego, Warszawa 1966, s. 289.
36 Patrz M. Michalska, Rozstrzygnięcia sądu kasacyjnego w procesie cywilnym, Kraków 2004, s. 34 i n.
37 Patrz także K. Weitz, Założenia i kierunki reformy przepisów kodeksu postępowania cywilnego o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2001, z. 4, s. 90; K. Lubiński, dz. cyt., s. 11; T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. IV, Przepisy
z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego, cz. V, Sąd polubowny (arbitrażowy), red. J. Ciszewski, T. Ereciński, Warszawa 2006, s. 319.
35
— 286 —
Podkreślano w niej, iż postępowanie o zatwierdzenie w przypadku, gdy ugoda nadaje się do wykonania w drodze egzekucji, nie zmierza tylko i wyłącznie do nadania
klauzuli wykonalności, ale kwestia ta ma o wiele głębszy sens i to nie tylko formalny,
lecz przede wszystkim merytoryczny.
Analizując charakter postanowienia o zatwierdzeniu, należałoby spojrzeć na niego
również pod kątem art. 18315 §1 k.p.c., tzn. że niesie za sobą skutek w postaci mocy
prawnej na równi z ugodą sądową. Nie zagłębiając się w tym wypadku w sam skutek
zatwierdzenia ugody z racji tego, iż kwestia ta była przedmiotem analizy już wcześniej,
należałoby natomiast rozważyć, czy orzeczenie o zatwierdzeniu nie ma charakteru
konstytutywnego. Orzeczenie konstytutywne, jak powszechnie wiadomo, wiąże się
ze skutkiem w postaci ustanowienia zmiany lub uchylenia stosunku prawnego, ale i ze
skutkiem polegającym na ukształtowaniu innej, niezależnej od stosunku prawnego
sytuacji prawnej38. Właściwe jest także stwierdzenie, że konstytutywność orzeczenia
sądowego może przejawiać się również w zmianie nie tylko sytuacji materialnoprawnej, lecz także procesowej, szczególnie wtedy, gdy kwestia materialnoprawna nie
wchodzi w grę. Idąc jeszcze dalej w tej koncepcji, można by przyjąć założenie co do
tzw. „konstytutywności procesowej” orzeczeń sądowych, które ingerują w stosunki
prawnoprocesowe, w sytuację prawnoprocesową, czy też umożliwiają pojawienie
się nowych skutków procesowych. Zagadnienie ustalenia charakteru postanowienia
o zatwierdzenie komplikuje się wtedy, jeżeli przyrównamy je do nadania klauzuli wykonalności. W doktrynie A. Marciniak podkreśla, że klauzula wykonalności
ma w zasadzie charakter deklaratywny. Nie stwarza ona nowych praw, lecz stwierdza
tylko zdatność tytułu egzekucyjnego do egzekucji39. Wyjątkiem jest sytuacja, w której
klauzula wykonalności uzupełnia lub zmienia postanowienia tytułu egzekucyjnego,
ma ona wówczas w zakresie uzupełnień i zmian charakter konstytutywny40. Oznacza
to, że jeżeli zachodzi potrzeba określenia w klauzuli wykonalności podmiotowego
i przedmiotowego zakresu egzekucji, nadawana klauzula wykonalności ma charakter
konstytutywny41.
W przypadku ugód mediacyjnych nie można przyjąć, że postanowienie o zatwierdzeniu prowadzi do ustanowienia, zmiany lub uchylenia stosunku prawnego, ponieważ w żadnym razie taka ingerencja w treść ugody mediacyjnej nie następuje.
Pytanie natomiast jest inne, czy de facto postanowienie o zatwierdzeniu w istocie
nie zmienia sytuacji procesowej aktu prawnego, jakim jest ugoda mediacyjna. Jeżeli
ocenić tę kwestię przez pryzmat skutku, to niewątpliwie przyznanie ugodzie mocy
Por. K. Korzan, Orzeczenia konstytutywne w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1972, s. 104; K. Lubiński, dz. cyt., s. 15.
39 A. Marciniak, Sądowe postępowanie egzekucyjne, Warszawa 2011, s. 205; także M. Muliński, Postępowanie…, dz. cyt., s. 119; K. Korzan, Sądowe postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne w sprawach
cywilnych, Warszawa 1986, s. 143.
40 Por. A. Marciniak, Sądowego postępowanie egzekucyjne, Warszawa 2011, s. 205; H. Mądrzak, Funkcja
i charakter postępowania klauzulowego, dz. cyt., s. 208 i n.; J. Jankowski, Uczestnicy sądowego postępowania egzekucyjnego, Łódź 1992, s. 43.
41 Por. M. Muliński, Postępowanie…, dz. cyt., s. 119; J. Jankowski, Uczestnicy sądowego…, dz. cyt., s. 43.
38
— 287 —
rozdział ix
prawnej na równi z ugodą sądową, jest znaczącą i widoczną zmianą sytuacji prawnoprocesowej samej ugody. Szczególnie, że ugodzie mediacyjnej zostaje przypisany
skutek w postaci res transacte. A zatem można dodatkowo skonstatować, że postanowienie o zatwierdzeniu kreuje skutek, którego ugoda mediacyjna wcześniej nie
posiadała. Przypisanie skutku procesowego w postaci powagi rzeczy ugodzonej (który
z całą pewnością jest skutkiem procesowym) bądź też skutku w postaci wykonalności,
dopiero z momentem uprawomocnienia się postanowienia sądu państwowego nie
może być postrzegane jako jedynie stwierdzenie tego skutku, ponieważ oznaczałoby
to, że ten skutek potencjalnie już istnieje. W tym znaczeniu byłoby to nieuprawnione
twierdzenie. W związku z tym należy założyć, że skutek konstytutywny postanowienia o zatwierdzeniu w tym przypadku będzie się sprowadzał do wykreowania nowej
sytuacji prawnoprocesowej, która nie zaistniałaby, gdyby nie okoliczność wydania
stosownego orzeczenia przez sąd42. Na przykładzie ugód mediacyjnych charakter
konstytutywny postanowień w przedmiocie ich zatwierdzenia przedstawia się nieco
inaczej, niż w tradycyjnym ujęciu orzeczeń konstytutywnych43. Eliminując zaprezentowaną powyżej tzw. koncepcję konstytutywności procesowej orzeczeń, należałoby konsekwentnie przyjąć, że postanowienie w przedmiotowej sytuacji ma jedynie
charakter deklaratywny. W moim przekonaniu postanowień o zatwierdzeniu ugody
mediacyjnej nie można sprowadzić do płaszczyzny orzeczeń deklaratywnych, ale do
orzeczeń charakteryzujących się tzw. „konstytutywnością procesową”.
Problem zatwierdzenia ugody w sytuacji wyjścia poza granice przedmiotu sporu
Zagadnienie zawarcia ugody w zakresie szerszym niż przedmiot prowadzonego
postępowania jest niezwykle skomplikowane44. Wynika to z kilku podstawowych
kwestii. W pierwszym wypadku dopuszczalność zawarcia takiej ugody wiąże się
z przedmiotem prowadzonego sporu i jego granicami. W drugim, problem ten można
oceniać przez pryzmat ominięcia art. 321 k.p.c. przy pomocy ugody mediacyjnej
i oceny tej sytuacji także w kontekście zagadnienia czynności sprzecznych z dobrymi
obyczajami i mających na celu obejście przepisów prawa. W trzecim z kolei aspekcie
problem ten należałoby oceniać na poziomie warunków, w jakich doszło do prowadzenia postępowania mediacyjnego. Chodzi tu bowiem o to, czy mamy do czynienia
z ugodą zawartą w trakcie mediacji kontraktowej (przedsądowej), czy też ugoda ta
została zawarta w postępowaniu mediacyjnej ze skierowania sądu.
Odnosząc się do pierwszej kwestii, w moim przekonaniu, ugoda mediacyjna,
podobnie jak ugoda sądowa, nie powinna dotyczyć żądań, które nie stanowiły
Zob. także J. Jankowski, Przebieg postępowania egzekucyjnego, upadłościowego i układowego. Struktura postępowań w ujęciu dynamicznym, Kraków 1999, s. 38; M. Muliński, Postępowanie…, dz. cyt.,
s. 119; K. Korzan, Sądowe postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne w sprawach cywilnych, Warszawa 1986, s. 143.
43 Zob. także postanowienie SN z dnia 24.6.2009 r., I CSK 538/08, niepublikowane.
44 Zob. także M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 236; K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 379; A. Antkiewicz, Problemy w stosowaniu przepisów o mediacji w postępowaniu
cywilnym, „Radca Prawny” 2008, nr 6, s. 19 i 20.
42
— 288 —
przedmiotu sporu i które nie były podnoszone w trakcie trwającego postępowania
sądowego45. Z oczywistych względów tego rodzaju podejście mogłoby zostać potraktowane jako ograniczenie autonomii woli stron, szczególnie przy założeniu, że
ugoda mediacyjna jest ugodą cywilnoprawną z art. 917 k.c. W związku z tym, gdyby
doszło do sytuacji, w której ugoda mediacyjna wykraczałaby poza przedmiot sporu,
to z jednej strony można by przyjąć, że tego rodzaju rozwiązanie jest dopuszczalne,
ponieważ należy dać pierwszeństwo idei mediacji i interesom stron46. Z drugiej
zaś, to rozwiązanie mogłoby się okazać sprytnym sposobem ominięcia obowiązujących w tym zakresie regulacji. W moim przekonaniu umożliwienie zawarcia ugody
w przypadku mediacji ze skierowania sądu, w której strony wyszły w zakresie swoich
ustaleń poza przedmiot żądania, powinno być oceniane w dwóch perspektywach.
Ze względu na autonomię woli byłoby to rozwiązania dopuszczalne, tyle że w tym
zakresie ugoda mediacyjna nie mogłaby uzyskać statusu ugody sądowej, a postanowienia ugody wykraczające poza przedmiot procesu, należałoby oceniać w kategoriach ugody pozasądowej. Natomiast w zakresie, w którym ugoda pokrywałaby
się z przedmiotem żądania, wówczas nie byłoby przeciwskazań co do możliwości
uzyskania przez taką ugodę statusu ugody sądowej. Tak więc w sytuacji, w której
sąd miałby oceniać postanowienia ugody, w której przedmiot ustaleń pokrywa się
z przedmiotem procesu, a z drugiej znów pojawiają się postanowienia wychodzące
poza te granice, to zatwierdzenie mogłoby dotyczyć tych tylko punktów ugody, które
przekładają się na roszczenie dochodzone w postępowaniu sądowym. W pozostałym
zakresie winna nastąpić odmowa zatwierdzenia ugody, co w konsekwencji oznaczałoby, że pozostałe postanowienia oceniane byłyby przez pryzmat ugody pozasądowej.
W trzecim wariancie, gdyby nie było możliwe, rozdzielenie określonych postanowień
ugody mediacyjnej i osobne zakwalifikowanie jej treści, to sąd powinien odmówić
zatwierdzenia ugody. W doktrynie za odmową zatwierdzenia ugody opowiadają się
także K. Weitz i K. Gajda-Roszczynialska stwierdzając, że w przypadku mediacji
ze skierowania sądu, sąd nie może zatwierdzić ugody zawartej przed mediatorem,
która naruszałaby rzeczową, funkcjonalną lub miejscową wyłączną właściwość
sądu47. Natomiast T. Ereciński wskazuje na zasadę pierwszeństwa interesów stron
w postępowaniu mediacyjnym przed unormowaniami dotyczącymi rozszerzenia
powództwa, ale jednocześnie podkreśla że taka ewentualność mogła by mieć miejsce
w odniesieniu do mediacji umownej48. Z kolei Z. Miczek uważa, że strony w ugodzie
mogą kształtować swoją sytuację prawną swobodnie, wykraczając poza przedmiot
żądania pozwu lub wniosku, jak i poza treść samego postanowienia o skierowaniu
Odmienne stanowisko w tym zakresie prezentuje K. Piasecki twierdząc, że ugoda sądowa może być
zawarta w szerszym zakresie, niż wynika to z zakresu przedmiotu sporu objętego procesem, zob.
K. Piasecki [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak,
K. Piasecki, Warszawa 2014, s. 99.
46 Zob. także T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 885; zob. także
M. Dąbrowski, dz. cyt., s. 49 i 50.
47 K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 379 i 380.
48 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 885.
45
— 289 —
rozdział ix
stron do mediacji49. Podobnie ocenia tę kwestię M. Dąbrowski podnosząc, że możliwe jest zatwierdzenie przez sąd ugody zawartej przed mediatorem, która zmierza
do uchylenia sporu, wykraczając poza granice złożonego pozwu50. Zdaniem tego
autora możliwość zawarcia ugody przed mediatorem, wykraczającej poza przedmiot
objęty postępowanie sądowym, nie oznacza zupełnej swobody stron w tym zakresie.
Jednakże, uwzględniając cel ugody, właściwe jest przyjęcie, że zawarcie ugody z przekroczeniem granic pozwu jest dopuszczalne, o ile zmierza do faktycznego uchylenia
sporu, będącego przedmiotem postępowania sadowego51. Pogląd ten autor w dużej
mierze oparł na uzasadnieniu uchwały SN z dnia 6 października 1959 r. (I Co 32/59,
OSN 1960, nr 3, poz. 86)52.
Wydaje się, że poza wskazanym powyżej argumentem oraz stanowiskiem przeciwników wyjścia ugody poza granice sporu, faktycznie przeszkodą do umożliwienia
stronom rozszerzenia żądania dochodzonego roszczeniem w drodze ugody, mógłby być także art. 321 k.p.c. W myśl tej regulacji sąd nie może wyrokować co do
przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Co prawda
wskazana regulacja odnosi się do wyrokowania, niemniej jednak analogicznie można by ją stosować w przypadku postanowienia zatwierdzającego ugodę mediacyjną.
W związku z tym uznaję za niedopuszczalne zatwierdzenie ugody w sytuacji, gdy
wykracza ona poza zakres przedmiotu sporu. Dopuszczenie bowiem takiej możliwości stanowiłoby ominięcie obowiązującej regulacji, a jednocześnie mogłoby zostać
potraktowane jako nadużycie uprawnień procesowych, ale także jako obejście prawa.
Stąd też wywieść należy niedopuszczalność takiego rozwiązania, mimo braku w tym
aspekcie stosownej normy prawnej, która odnosiłaby się do tej sytuacji. Zastrzeżenie
powyższe z oczywistych względów dotyczy wyłącznie ugody mediacyjnej zawartej
w postępowaniu mediacyjnym ze skierowania sądu. Nie ma ono zastosowania, gdy
chodzi o mediację umowną, w której ustalenia stron mogą przybrać różne kształty
i w związku z tym nie będą pokrywały się z przedmiotem sporu, nie zaistnieje przesłanka potraktowania ich, jako stanowiących nadużycie prawa lub też zmierzających
do jego obejścia.
POSTĘPOWANIE O USTALENIE NIEWAŻNOŚCI UGODY LUB JEJ UCHYLENIE
Charakter prawny ugody mediacyjnej
Rozważając zagadnienie nieważności ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym
i kwestię jej uchylenia, uzasadnione jest w pierwszym rzędzie przeprowadzenie analizy charakteru prawnego ugody, albowiem jest to punkt wyjścia dla przyjęcia określonych rozwiązań i koncepcji odnośnie wzruszenia tego aktu prawnego. Z samej
Z. Miczek, Mediacja w sprawach cywilnych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 6, s. 10 i n.
M. Dąbrowski, dz. cyt., s. 50.
51 M. Dąbrowski, dz. cyt., s. 50.
52 Tamże.
49
50
— 290 —
istoty nie jest to łatwe zadanie, ponieważ brakuje normy prawnej, która umożliwiłaby
jednolitą kwalifikację. Z drugiej znów strony wypracowanie stanowiska w przedmiotowej kwestii, musi sprowadzać się do przyjęcia określonych punktów widzenia.
Ustawodawca w art. 18315 §1 wskazuje, że ugoda zawarta przed mediatorem, po jej
zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem. Ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono przez nadanie jej klauzuli wykonalności,
jest tytułem wykonawczym. Nie wchodząc w tym miejscu w sam aspekt zatwierdzenia
ugody, który był przedmiotem rozważań powyżej, należy podkreślić, że założeniem
wyjściowym ustawodawcy było przyjęcie, że ugoda zawarta przed mediatorem ma
być aktem prawnym na kształt ugody sądowej, z tym zastrzeżeniem, iż do przyjęcia
takiego modelu niezbędne jest mimo wszystko, dokonanie określonych czynności
procesowych po stronie organu procesowego53.
Ugoda zawarta przed mediatorem jest aktem, który kończy postępowanie mediacyjne i w przeciwieństwie do postępowania arbitrażowego jest celem tego postępowania, a nie jedynie możliwością prawną zaistniałą w trakcie jego trwania. Ma to
istotne znaczenie, ponieważ w przypadku ugody arbitrażowej jej zawarcie nie może
być celem postępowania arbitrażowego samym w sobie, z racji tego, iż istota arbitrażu przejawia się przede wszystkim w judykacyjnym charakterze, a podstawowym
instrumentem prawnym, służącym rozwiązaniu sporu jest mimo wszystko obowiązek
wydania wyroku arbitrażowego54. Wynika z tego, że w tym kontekście zawarcie ugody
stanowi sens postępowania prowadzonego przed mediatorem w przeciwieństwie zaś
do ugody arbitrażowej. W sądowym postępowaniu cywilnym, zgodnie z art. 10 k.p.c.
w sprawach, których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd powinien w każdym
stanie postępowania dążyć do ich ugodowego załatwienia. W tych sprawach strony
mogą także zawrzeć ugodę przed mediatorem. Z powyższego wynika, że postulat
dążenia do zawarcia ugody jest także realizowany na gruncie postępowania mediacyjnego55. Nie sposób jednak w zakresie charakteru prawnego utożsamiać ugody
mediacyjnej z ugodą zawartą przed sądem, aczkolwiek pewne kierunki rozważań
mogą być z całą pewnością analogiczne. Zagadnienie natury prawnej ugody mediacyjnej nie jest wyłącznie problemem czysto teoretycznym, ponieważ wyprowadzenie
określonego w tym względzie wniosku ma decydujące znaczenie dla zagadnienia
ewentualnej dopuszczalności środków prawnych przy pomocy których, możliwe
staje się kwestionowanie jej ważności. Zanim jednak to nastąpi należałoby w dość
Zob. także K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 373 i n.; R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania cywilnego – uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego [w:] Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar,
Kraków 2005, s. 1542–1543; M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 237; M. Sychowicz, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak, K. Piasecki,
Warszawa 2014, s. 669; T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 883.
54 Por. A. Franusz, Ugoda w postępowaniu mediacyjnym i arbitrażowym (analiza porównawcza) [w:]
Mediacja i arbitraż jako sposoby polubownego rozstrzygania sporów, red. D. Czura-Kalinowska, Poznań
2009, s. 207; K. Potrzobowski, W. Żywicki, Sądownictwo polubowne, Warszawa 1961, s. 54; S. Dalka,
Sądownictwo polubowne w PRL, Warszawa 1987, s. 124.
55 Zob. także R. Schmidt, dz. cyt., s. 145 i 146.
53
— 291 —
rozdział ix
dużym skrócie zwrócić uwagę na kwestię podstawowych znamion zarówno czynności materialnoprawnych, jak i również czynności procesowych. Jest to niezbędne
dla stwierdzenia, czy ugoda mediacyjna ma naturę procesową, materialną, czy też
mieszaną. W pierwszym rzędzie uwaga skupiona zostanie na czynnościach materialnoprawnych, a dopiero w dalszej kolejności na czynnościach procesowych.
Gdy chodzi więc o pojęcie czynności materialnoprawnej, to już w okresie międzywojennym pojęcie czynności prawnej identyfikowane było z oświadczeniem woli.
Potwierdzajeniem tego stanu rzeczy są definicje przytaczane przez F. Zolla oraz
S. Wróblewskiego. Według F. Zolla czynnościami prawnymi lub aktami prawnymi
nazywa się przejawy (przeważnie oświadczenia) woli jednej lub kilku osób, mające
wprost na celu – same lub łącznie z innymi dodatkowymi faktami lub stanami –
wywołanie takich skutków prawnych, jakie według ustawy są normalnym następstwem takich przejawów. Z kolei zdaniem S. Wróblewskiego czynnością prawną
lub aktem prawnym jest objaw woli człowieka, zmierzający do wywołania pewnych
skutków prawnych i wskazany jako środek do tego celu przez prawo obiektywne56.
A. Ohanowicz wskazywał zaś, iż: „Niektóre działania ludzkie są pod względem prawnym obojętne, z innemi natomiast łączy porządek prawny skutki prawne i te nazywają się czynnościami prawnemi”57. Z kolei A. Wolter, definiując czynność prawną,
sprowadził ją do stanu faktycznego, w którego skład wchodzi co najmniej jedno
oświadczenie woli, zmierzające do ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku
cywilnoprawnego, z którym to stanem faktycznym ustawa wiąże skutki prawne nie
tylko wyrażone w oświadczeniu woli, ale także oświadczeniem tym nieobjęte, a wynikające z ustawy, zasady współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów58. We
współczesnym podejściu do pojęcia czynności prawnej M. Gutowski podkreśla, że
funkcjonuje ono w następujących znaczeniach: jako ważna, określona czynność konwencjonalna, jako potencjalny substrat czynności prawnej i jako oświadczenie woli.
W pierwszym znaczeniu czynność prawna to czynność konwencjonalna dokonana
prawidłowo, a więc zgodnie ze wszelkimi regułami ją konstruującymi, przy spełnieniu
także wszelkich wymagań wynikających z norm prawnych. Zaś terminu „czynność
prawna” w znaczeniu „substrat czynności” można używać zarówno w odniesieniu do
czynności dokonanych prawidłowo jak i nieprawidłowo. Substrat czynności konstytuować mogą także inne elementy dodatkowe czynności prawnej niż oświadczenia
woli. Trzecie znaczenie terminu „czynność prawna” jako synonimu terminu oświadczenie woli nie może być zaakceptowane. Czynności prawnej i oświadczenia woli nie
można ze sobą utożsamiać i należy traktować je jako dwie różne kategorie pojęciowe.
Nie zmienia to jednak podstawowego założenia, a mianowicie tego, iż oświadczenie
woli jest najważniejszym, podstawowym i konstrukcyjnym elementem czynności
Poglądy F. Zolla i S. Wróblewskiego powołane zostały przez J. Gwiazdomorskiego [w:] Materiały
I Ogólnopolskiego Integracyjnego Zjazdu Cywilistów w dniach 28–30 września 1972 r., Rzeszów 1974,
s. 173.
57 A. Ohanowicz, Zarys prawa cywilnego byłej dzielnicy pruskiej, cz. I, Nauki ogólne, Poznań 1922, s. 44.
58 A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1970, s. 220.
56
— 292 —
prawnej59. Nie wchodząc głębiej w dogmatyczny problem pojęcia czynności prawnych, należy podnieść, iż podstawową kwestią w tym wypadku z punktu widzenia
ugody mediacyjnej, jest odpowiedź na pytanie, czy oświadczenia złożone przez strony
biorące udział w postępowaniu mediacyjnym, są oświadczeniami materialnoprawnymi, czy też procesowymi. Zakładając, że mamy do czynienia z oświadczeniami
materialnoprawnymi, w konsekwencji należałoby przyjąć założenie, że prowadzą
one w swych skutkach do powstania zmiany lub ustania stosunku prawnego. Idąc
tym tropem równocześnie właściwe byłoby stwierdzenie, że ugoda mediacyjna jest
ugodą z art. 917 k.c.60 Pytanie tylko, czy jest to do końca właściwe, szczególnie że
istota stosunku prawnego polega m.in. na tym, że wynikające z niego uprawnienie
jednego podmiotu, pozostaje zawsze sprzężone z obowiązkiem innego podmiotu.
Jednym z charakterystycznych znamion stosunku cywilnoprawnego jest także równorzędność podmiotów tego stosunku. W każdym stosunku cywilnoprawnym można
wyodrębnić następujące elementy: podmioty, przedmiot, uprawnienie i obowiązki
wynikające ze stosunku61. Ugoda mediacyjna, jeśli miałaby zostać uznana za konstrukcję, w której zostały złożone wzajemne oświadczenia woli stron uczestniczących
w postępowaniu mediacyjnym, to równocześnie należałoby powiedzieć, że ugoda jest
w swej istocie ugodą cywilnoprawną. Warunkiem byłoby jednak uznanie, że przez
tę ugodę strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego stosunku
prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego
stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący
powstać (art. 917 k.c.). Z drugiej znów strony przy tym podejściu może zrodzić się
dwojakiego rodzaju wątpliwość, po pierwsze, czy w przypadku braku wzajemnych
ustępstw, określona czynność prawna przybierająca nazwę ugody mediacyjnej, w której przykładowo dochodzi do innych ustaleń i która nie sprowadza się w istocie do
umowy zobowiązującej i obejmującej wzajemne ustępstwa, w dalszym ciągu będzie
możliwość potraktowania ją jako ugodę cywilnoprawną w rozumieniu art. 917 k.c.
Po drugie, czy oświadczeń złożonych przez strony nie można byłoby zakwalifikować
jako elementów konstrukcyjnych, tworzących inną czynność prawną, a mianowicie
czynność procesową, szczególnie, że dochodzi do ich złożenia w ramach postępowania mediacyjnego, które kwalifikowane jest jako pozasądowe postępowanie cywilne62.
M. Gutowski, Nieważność czynności prawnej, Warszawa 2006, s. 13–28.
W tym kierunku zmierzają poglądy P. Buczkowskiego, Ugoda w prawie cywilnym materialnym i procesowym – wady i zalety, „Przegląd Prawa Handlowego” 2010, nr 5, s. 39 i n.
61 Por. A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1986, s. 116; A. Klein, Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego, Wrocław 2005, s. 33 i n.
62 Dodatkowo można wskazać, że postępowanie mediacyjne jako postępowanie pozasądowe zalicza
się także do alternatywnych form (metod) rozwiązywania sporów (Alternative Dispute Resolution –
ADR. Zob. także A. Zienkiewicz, Mediacja instytucjonalna w postępowaniu procesowym w sprawach
gospodarczych w Polsce – między inspiracją europejską a wewnętrzną koniecznością [w:] Teoretycznoprawne problemy Integracji Europejskiej, red. L. Leszczyński, Lublin 2004, s. 257 i n.; J. Rajski, Regulamin
ADR Międzynarodowej Izby Handlowej z 2001 r., „Przegląd Prawa Handlowego” 2001, nr 11, s. 38
i n.; M. Białecki, Mediacja w sprawach rodzinnych na przykładzie rozwiązań europejskich – analiza
prawnoporównawcza [w:] Współczesne przemiany postępowania cywilnego, Warszawa 2010, s. 370–371;
59
60
— 293 —
rozdział ix
Ta ostatnia kwalifikacja ma znaczenie, ponieważ kategoria czynności procesowych
będzie wiązała się z postępowaniem cywilnym i nie będzie oceniana przez pryzmat
tych samych kryteriów co czynność materialnoprawna.
Wśród podziałów czynności postępowania wskazuje się na czynności procesowe –
w szerokim i wąskim znaczeniu. W tym pierwszym znaczeniu czynnościami procesowymi będą czynności dokonywane w ramach jednego z postępowań cywilnych
(a zatem powiązane z tym konkretnym postępowaniem). Przy czym czynność taka
musi być dokonana przez podmiot wobec organu rozstrzygającego lub odwrotnie
czynność organu wobec strony (lub uczestnika), mająca na celu albo rozstrzygnięcie
sprawy będącej przedmiotem sporu, albo nadająca postępowaniu odpowiedni bieg,
a dodatkowo której skutek jest przewidziany w k.p.c. i odnosi się do konkretnego
postępowania63. Natomiast w tym drugim znaczeniu za czynności procesowe uznamy
wyłącznie te czynności, które dokonywane są w procesie cywilnym64. Za szerokim
pojmowaniem czynności procesowych opowiadają się T. Ereciński i K. Weitz, których
zdaniem pożądane wydaje się przyjęcie szerszej, funkcjonalnej definicji czynności
procesowej, kładącej nacisk na przedmiot i skutki czynności65. W tym aspekcie najistotniejszą rolę odgrywa okoliczność, że określona czynność wywołuje skutek procesowy, a przez to może być ona oceniana w kategoriach czynności procesowej sensu
largo. W polskim piśmiennictwie prawniczym wypracowano wiele teorii i definicji
czynności procesowej66. Początkowo ujęte zostały one w trzy grupy. Do pierwszej zaliczono definicje pozorne, a więc niezawierające żadnej realnej treści i sprowadzające
się w istocie do tautologii. W drugiej grupie wskazane zostały definicje teleologiczne,
określające czynności procesowe z punktu widzenia ich celu. Trzecia natomiast grupa
tych definicji to te, które polegają na wyszczególnieniu treści czynności procesowych67. Pojęcie czynności procesowej jest pojęciem ściśle procesowym, gdyż właśnie
K. Gajda, Alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach konsumenckich (cz. I), „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 2, s. 23; R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 1 i n.
63 Patrz E. Rudkowska-Ząbczyk, Pisemne czynności procesowe w postępowaniu cywilnym, Warszawa
2008, s. 14 i n.; Z. Resich, Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985, s. 91; A. Kościółek, Elektroniczne
czynności procesowe w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 35 i n.; Ł. Błaszczak,
Charakter prawny umowy o mediację, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 1, s. 7 i n.
64 Por. Ł. Błaszczak, Wyrok sądu polubownego w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010, s. 140 i n.; tenże,
Wadliwość czynności procesowych stron i uczestników. Obecny model i propozycja zmian w przyszłym
Kodeksie postępowania cywilnego [w:] Postępowanie rozpoznawcze w przyszłym Kodeksie postępowania
cywilnego, red. K. Markiewicz, A. Torbus, Warszawa 2014, s. 183 i 184.
65 T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2009, s. 86.
66 Por. Ł. Błaszczak, O kompetencji (prawnej) stron i metodzie dokonywania czynności procesowych w sądowym postępowaniu cywilnym, Wrocławskie Studia Erasmiana. Rozprawa o metodzie prawa i polityki,
Wrocław 2014, z. VIII, s. 79; tenże, Wadliwość…, dz. cyt., s. 184 i n.; J. Mokry, Odwołalność czynności
procesowych w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1973, s. 127; J. Lapierre, Ugoda sądowa w polskim
procesie cywilnym, Warszawa 1968, s. 73; A. Torbus, Umowa o jurysdykcję w systemie międzynarodowego postępowania cywilnego, Toruń 2012, s. 60 i n.
67 Por. E. Waśkowski, Istota czynności procesowych, „Polski Proces Cywilny” 1937, nr 24 s. 2 i 3; stanowisko to przywołuje także J. Turek, Czynności dowodowe sądu w procesie cywilnym, Kraków 2003, s. 18.
— 294 —
ono stanowi przedmiot oceny według kryteriów prawa procesowego68. Pojęcie to nie
jest jednak wyłącznie procesowe w tym znaczeniu, by nie dało się go zaszeregować do
ogólnego systemu pojęć prawnych. Wręcz przeciwnie, pojęcie czynności procesowej
wchodzi swoimi podstawami w ogólny system pojęć prawnych, zaś z prawa procesowego czerpie tylko swoje cechy. W ujęciu Z. Resicha pojęcie czynności procesowej
jest rozciągnięte na inne postępowania, aniżeli sam proces cywilny69. Faktycznie
bowiem z punktu widzenia założeń formalnych czynność egzekucyjna jest czynnością
procesową. Natomiast czynności organów rozstrzygających, aby mogły być uznane za
czynności, procesowe muszą odpowiadać następującym warunkom: czynność musi
być dokonana przez organ procesowy (czyli sąd), powinna być dokonana w formie
przepisanej dla takiej czynności bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy
procesowej i musi być dokonana w stosunku do istniejących osób fizycznych lub
innych pomiotów. Ponadto czynności te muszą odpowiadać określonym w prawie
wymogom co do składu, formy czynności, czasu, miejsca. Braki w tym zakresie
powodują wadliwość danych czynności70. W. Berutowicz przyjmuje, że czynnością
procesową może być tylko celowe i świadome zachowanie się, zmierzające do spowodowania określonego rezultatu prawnego w postępowaniu sądowym, który to rezultat
w ogólności może polegać na kształtowaniu rozwoju procesu lub wpływaniu na treść
wyroku71. E. Waśkowski za czynności procesowe uznaje czynności sędziów, stron,
zastępców, świadków, biegłych, tłumaczy, komorników pod warunkiem, że są one
dokonywane podczas toczącego się postępowania cywilnego72. W. Siedlecki czynności procesowe ujmuje z szerszej perspektywy, nie ograniczając się tylko do czynności
dokonywanych w procesie cywilnym. Zdaniem autora czynności procesowe są to
wszystkie czynności dokonywane przez podmioty postępowania, jeżeli czynności te
według obowiązujących przepisów mogą wywołać skutki prawne w postępowaniu
(czy to np. w procesie, czy też w postępowaniu nieprocesowym). Czynności te w zasadzie powinny być dokonywane w przepisanej formie oraz w oznaczonym czasie
i miejscu. Mają one przeto charakter formalny, podobnie jak czynności procesowe
w procesie cywilnym. Wymogi formalne czynności dokonywanych w innych postę-
68
69
70
71
72
Zob. także J. Mokry, Czynności procesowe podmiotów dochodzących ochrony praw w postępowaniu
cywilnym, Wrocław 1993, s. 11.
Z. Resich, Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985, s. 91; Z. Resich [w:] Postępowanie cywilne, red.
J. Jodłowski, Z. Resich, Warszawa 1987, s. 288; J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 74. W innym
ujęciu upatruje zagadnienie czynności procesowych K. Piasecki, sprowadzając je w zasadzie tylko do
procesu cywilnego. W stanowisku tego autora można dostrzec pewną niekonsekwencję, ponieważ
w innym miejscu autor odnosi czynności procesowe do postępowania arbitrażowego. Zdaniem autora
czynności procesowe są określonymi zachowaniami w zakresie dynamiki procesu cywilnego, zdolnymi
ze swej natury wywołać określone skutki procesowe, przewidziane przez normy procesowoprawne
w złożonej strukturze procesu cywilnego, por. K. Piasecki, Postępowanie sporne rozpoznawcze, Warszawa 2004, s. 133.
Z. Resich [w:] Postępowanie cywilne, dz. cyt., s. 290.
W. Berutowicz, Znaczenie prawne sądowego dochodzenia roszczeń, Warszawa 1966, s. 47 i n.
E. Waśkowski, Istota czynności procesowych, „Polski Proces Cywilny” 1937, nr 24, s. 737.
— 295 —
rozdział ix
powaniach są w zasadzie te same, jak dla czynności podejmowanych w procesie73.
Przyjmując określone kryteria, można założyć, że dana czynność może uchodzić za
czynność procesową, jeżeli za jej znamię uznajemy: cel, który w przypadku czynności
procesowej jest ujmowany w rozmaity sposób, a to z kolei sprawia, że zamiast celu
proponuje się przyjęcie skutku procesowego jako istotnego jej znamienia74 – skutek
ten jednak musi być określony przez ustawę procesową75; ponadto odwołalność,
która pozostaje w związku z inną cechą, jaką jest fakultatywność76; formalizm oraz
prekluzyjność77. Z punktu widzenia postępowania mediacyjnego pojawia się problem
teoretyczny, czy pojęcie czynności procesowej można przenieść także na grunt tego
właśnie postępowania. A w związku z tym, czy postępowanie mediacyjne nawet,
jeśli jest traktowane jako niemające cech imperatywności oraz elementu publicznoprawnego, może składać się z czynności procesowych? Z jednej strony żadna
z przedstawionych definicji nie odnosi się bezpośrednio do czynności dokonywanych
poza postępowaniem sądowym, czyli do czynności w postępowaniu mediacyjnych,
z drugiej znów, gdyby uznać, że czynności te nie są czynnościami procesowymi, to
należałoby stworzyć dla nich dodatkową, umowną podgrupę czynności postępowania cywilnego. Należy jednocześnie zaznaczyć, że dla zakwalifikowania danej czynności do kategorii czynności procesowych, element imperatywny jest bez znaczenia,
ponieważ bardziej wiąże się on z pewnymi skutkami, niż ze znamieniem czynności
procesowej. Zapewne mechaniczne przenoszenie pojęć i instytucji procesowych
z postępowania sądowego do postępowań pozasądowych jest niesłuszne i w wielu
W. Siedlecki [w:] Postępowanie nieprocesowe, red. W. Siedlecki, Z. Świeboda, Warszawa 2001, s. 57;
tenże, Czynności procesowe, „Państwo i Prawo” 1951, z. 11, s. 704. Patrz także J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 73 i n.; K. Markiewicz, Postępowanie w sprawach depozytowych, Kraków 2007, s. 110.
74 Por. W. Siedlecki, Czynności procesowe, „Państwo i Prawo” 1951, z. 11, s. 699 i 700; tenże, O tzw. umowach procesowych [w:] Studia z prawa zobowiązań, Warszawa‒Poznań 1979, s. 171; tenże, Nieważność
procesu cywilnego, Warszawa 1965, s. 45 i n.
75 Por. M. Waligórski, Proces cywilny. Funkcja i struktura, Warszawa 1947, s. 563; H. Lehmann, Der
Prozessevergleich, München 1911, s. 112; K. Siegert, Die Prozesshandlungen, ihr Widerruf und ihre
Nachholung, Berlin 1929, s. 21.
76 Patrz w tym przedmiocie na obszerne rozważania J. Mokry, Odwołalność czynności…, dz. cyt., s. 9 i n.;
tenże, Uznanie powództwa w polskim procesie cywilnym, Wrocław 1970, s. 108 i n.; ponadto także do
tego zagadnienia nawiązują: Z. Resich, Poznanie prawdy w procesie cywilnym, Warszawa 1958, s. 118 i
n.; W. Siedlecki, Uchybienia procesowe w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1971, s. 16 i n.;
J. Krajewski, Nadzór judykacyjny nad prawomocnymi orzeczeniami w polskim procesie cywilnym, Toruń
1963, s. 271; M. Piekarski, Pozbawienie strony możliwości obrony swych praw w postępowaniu cywilnym,
Warszawa 1964, s. 119; J. Lapierre, Kontrola sądowa czynności dyspozycyjnych stron i uczestników
w postępowaniu cywilnym [w:] Księga pamiątkowa ku czci Kamila Stefki, dz. cyt., s. 178; M. Sawczuk,
Zdolność procesowa w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1963, s. 70; Ł. Błaszczak, O kompetencji…,
dz. cyt., s. 85.
77 Por. W. Siedlecki, Czynności procesowe, „Państwo i Prawo” 1951, z. 11, s. 718; J. Mokry, Uznanie powództwa w polskim procesie cywilnym, Wrocław 1970, s. 96 i 97; tenże, Czynności procesowe podmiotów
dochodzących ochrony praw w postępowaniu cywilnym, Wrocław 1993, s. 50 i n.; T. Wojciechowski,
Charakter prawny ugody sądowej, „Przegląd Sądowy” 2001, nr 6, s. 42; K. Markiewicz, Postępowanie
w sprawach depozytowych, Warszawa 2007, s. 111; J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 74 i n.;
Ł. Błaszczak, Wyrok sądu…, dz. cyt., s. 133 i n.
73
— 296 —
wypadkach może wywołać uzasadnione zastrzeżenia. Niekiedy takie właśnie przenoszenie może prowadzić do wyników sztucznych, niemających pokrycia w zasadach i formach poszczególnych postępowań pozasądowych. Transponując określone
rozwiązania z postępowania sądowego, należy mieć na względzie przede wszystkim
specyfikę postępowania, do którego ta transpozycja się odnosi. W odniesieniu jednak do czynności procesowych teoretyczne ujęcie tego problemu przedstawia się
nieco inaczej. Jest ono szczególnie istotne, ponieważ można dodatkowo rozważać,
czy czynności dokonywane w ramach postępowania mediacyjnego są czynnościami
procesowymi, czy tylko czynnościami prawnymi o szczególnej postaci, które można
określić mianem „czynności mediacyjnych” lub „czynności postępowania mediacyjnego”. W przepisach k.p.c. ustawodawca nie dokonuje takiego rozróżnienia, jak to
ma miejsce w stosunku do czynności egzekucyjnych. Nawet jeśli takie rozróżnienie
miałoby miejsce, to i tak stoję na stanowisku, że wszelkie czynności dokonywane
w ramach jednego z postępowań cywilnych, są czynnościami procesowymi z punktu widzenia formalnego (przy spełnieniu innych założeń odnoszących do znamion
czynności procesowych).
Powyższe twierdzenia mają istotne znaczenie ze względu na kwalifikację prawną
ugody mediacyjnej, należy jednak dodatkowo podkreślić, że w tym wypadku nie
chodzi o zwykłą czynność postępowania mediacyjnego, lecz o szczególną postać aktu
składającego się z oświadczeń podmiotów biorących udział w tym postępowaniu.
Uzasadnione staje się zwrócenie uwagi także na tę kwestię przez pryzmat pewnych
poglądów wypowiedzianych, czy to w odniesieniu do ugody sądowej, czy też ugody
arbitrażowej78. Określone założenia przyjęte w stosunku do wspomnianych ugód,
mogą być przydatne również na gruncie rozważań dotyczących ugody zawartej przed
mediatorem. I tak też w przypadku ugody sądowej w nauce wypracowane zostały trzy
teorie79: materialnoprawna80, procesowa81 i mieszana82, przy czym każda z nich dla
Por. Ł. Błaszczak, Kilka uwag w przedmiocie dopuszczalności zawarcia ugody arbitrażowej i jej natury
prawnej, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Wrocławskiego” 2015, s. 5 i n (w druku); M. Tomaszewski,
Ugoda w postępowaniu przed sądem polubownym [w:] Arbitraż i Mediacja. Księga jubileuszowa dedykowana doktorowi Andrzejowi Tynelowi, red. M. Łaszczuk i in., Warszawa 2012, s. 595 i n.
79 Zestawienie teorii poczynił J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 56; także T. Wojciechowski, Charakter prawny…, dz. cyt., s. 37 i n.; zob. również Z. Fenichel, Ugoda sądowa, „Nowy Proces Cywilny”
1933, nr 10, s. 293; tenże, Czy w następstwie zawarcia ugody sądowej sąd wydać ma postanowienie
o umorzeniu postępowania, „Polski Proces Cywilny” 1937, nr 3–4, s. 114; H. Trammer, Ugoda wedle
przepisów kodeksu postępowania cywilnego, Kraków 1933, s. 19 i n.
80 Za tym ujęciem opowiadał się np. H. Trammer, dz. cyt., s. 4 i n.
81 Zwolennikiem tej teorii był m.in. W. Siedlecki, Z problematyki ugody sądowej, „Zeszyty Naukowe
Uniwersytetu Jagiellońskiego” 1985, z. 41, s. 147; tenże [w:] System prawa procesowego cywilnego. Postępowanie rozpoznawcze przed sądami pierwszej instancji, t. II, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–
Łódź 1987, s. 178 i n.; i w pewnym sensie także A. Bartz, Istota ugody sądowej według k.p.c., „Głos
Prawa” 1936, nr 10–12, s. 472.
82 Taki pogląd przyjmował m.in. J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., .s 102; tenże [w:] J. Jodłowski,
Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2009, s. 347;
J. Mokry, Recenzja monografii J. Lapierra, „Państwo i Prawo” 1969, z. 6, s. 1095; J. Jodłowski, Z. Resich,
dz. cyt., s. 339. W tym kierunku także w nowszej doktrynie zdają się zmierzać wywody T. Wojciechowski, Charakter prawny…, dz. cyt., s. 68.
78
— 297 —
rozdział ix
swojej kwalifikacji przyjmuje określone, sobie właściwe kryteria. Ta pierwsza nawiązuje przede wszystkim do koncepcji ugody w znaczeniu cywilnoprawnym. Trudno
jest bowiem stwierdzić, że ugoda sądowa nie będzie zawierała żadnych elementów
właściwych dla ugody z art. 917 k.c. Z drugiej znów strony pojawia się koncepcja
ugody jako czynności procesowej w szerokim znaczeniu, ponieważ, po pierwsze
w przypadku jej zawarcia prowadzi ona do umorzenia postępowania, a po drugie,
jest zawarta w trakcie trwającego sądowego postępowania cywilnego. Z kolei trzecia koncepcja optuje za wariantem mieszanym, w którym w grę wchodzą elementy
zarówno procesowe, jak i materialnoprawne. Niewłaściwe więc staje się przeświadczenie, że ugodę sądową można sprowadzić do płaszczyzny wyłącznie procesowej
z wykluczeniem elementów materialnych. W zasadzie każdej z teorii nie można odmówić racjonalności w zakresie argumentacji, a najistotniejsze w tym względzie jest
przyjęcie określonego punktu, jako punktu wyjścia w przedmiocie oceny charakteru
prawnego, który w konsekwencji będzie determinował przyjęcie danego stanowiska.
Oczywiście w tym zakresie można by przeprowadzić szczegółową analizę zagadnienia
natury prawnej ugody sądowej, jednakże z uwagi na ograniczenia tematyczne nie
jest to możliwe. Z kolei, gdy chodzi o ugodę arbitrażową, to w doktrynie R. Morek
przyjmuje, że ma ona podwójną naturę, czyli materialno-procesową83. Podobne stanowisko zajmuje G. Walter, stwierdzając, że w grę wchodzi tylko założenie co do
podwójnej natury ugody. Faktycznie jest ona nie tylko umową procesową, ale także
umową materialnoprawną84. J. Münch wskazuje, że według obowiązującego prawa
zawarte przez strony porozumienie przyjmujące postać ugody, jest umową czysto
materialnoprawną. W przypadku jednak, gdy strony będą zmierzały do nadania ugodzie formy wyroku, pojawi się element procesowy. Przed wnioskiem o zmianę formy
nie można przyjmować jednak, że mamy do czynienia z umową procesową. Inaczej,
zdaniem tego autora, należy oceniać już sytuację, gdy doszło do powstania wyroku
arbitrażowego z wcześniej zawartej ugody85. W podobnym tonie wypowiedział się
także A. Sztejnman na tle d.k.p.c. stwierdzając, że:
(…) Przez ugodę strony same rozstrzygają swój spór, przekreślając tem samem możność spełnienia przez sąd polubowny swej funkcji – wydania wyroku. Ugoda, zawarta przez strony, ma zasadniczo charakter umowy i tylko z uwagi na jej powstanie przed sądem polubownym i stwierdzenie jej przez ten sąd obdarzona jest z woli ustawodawcy mocą tytułu egzekucyjnego86.
Natomiast K. Potrzobowski i W. Żywicki podkreślają, że ugoda ma charakter umowy. Ważność zaś umowy podlega ocenie w związku z przepisami prawa cywilnego
o umowach, a oświadczenie złożone w zawartej przed sądem polubownym ugodzie,
na równi z innymi oświadczeniami woli, może być dotknięte wadą skutkującą jego
R. Morek, Nadanie ugodzie stron formy wyroku arbitrażowego przez zespół orzekający (trybunał arbitrażowy) w regulaminach KIG, ICC i praktyce arbitrażowej, „Biuletyn Arbitrażowy” 2007, nr 4, s. 95.
84 G. Walter [w:] Karl Heinz Schwab zum 80. Geburtstag am 22. Februar 2000, München 2000, s. 241.
85 J. Münch [w:] Münchener Kommentar zur Zivilprozeβordnung, München 2001, s. 1335.
86 A. Sztejnman, W jakiej formie może być przez analfabetę zawarta ugoda przed sądem polubownym?,
Odpowiedź na pytania Komitetu Redakcyjnego, „Polski Proces Cywilny” 1937, nr 7–8, s. 243.
83
— 298 —
nieważnością87. S. Dalka podnosi, że załatwienie sprawy w formie ugody arbitrażowej, odmiennie aniżeli ma to miejsce w przypadku wyroku arbitrażowego, sprawia,
że ugoda ma charakter umowy cywilnoprawnej. W związku z tym stosuje się do tej
ugody przede wszystkim przepisy prawa cywilnego o wadach oświadczenia woli,
a dotknięcie jej istotnymi wadami, może spowodować nieważność88.
Gdy chodzi zaś o ugodę mediacyjną, to w doktrynie nie ma zbyt wielu znaczących
koncepcji. Z tych, które zostały zaprezentowane, warto przytoczyć stanowisko m.in.
T. Erecińskiego, którego zdaniem:
(…) Charakter prawny ugody zawartej przed mediatorem zależy od tego, kiedy została ona zawarta. Jeżeli ugoda została zawarta w ramach mediacji przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania sądowego, nie spełnia ona wymagań czynności procesowej. Ważność i skuteczność
takiej ugody zatem zależy od jej zgodności z przepisami prawa materialnego. Ugoda taka może
być zatwierdzona przez sąd, jeżeli strona wystąpi do sądu z odpowiednim wnioskiem. Po jej zatwierdzeniu ugoda taka ma oczywiście moc prawną ugody sądowej. Gdyby jednak sąd odmówił
z jakichś powodów zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, może ona być ważna jako
umowa cywilnoprawna. Inny charakter ma ugoda zawarta przed mediatorem już po formalnym
wszczęciu postępowania sądowego. Jako czynność o złożonej naturze powinna ona czynić zadość
zarówno wymaganiom określonym w Kodeksie cywilnym, jak i w przepisach procesowych (…)89.
Zdaniem P. Buczkowskiego ugoda zawarta przed mediatorem jest instytucją pośrednią pomiędzy ugodą sądową a ugodą z art. 917 k.c. W przypadku zawarcia ugody
w ramach postępowania mediacyjnego ze skierowania sądu, ugoda taka niczym nie
różni się od ugody zawartej w ramach mediacji kontraktowej, ponieważ poza skutkami materialnoprawnymi, wywoła także skutki procesowe, powodujące konieczność
umorzenia postępowania90. M. Białecki wskazuje, że ugoda mediacyjna ma podwójną
naturę i powinna odpowiadać wymogom wynikającym z przepisów k.p.c. oraz wymogom wynikającym z przepisów prawa materialnego, a w szczególności z art. 917 k.c.
Ugoda zawarta przed mediatorem, zarówno przed wszczęciem postępowania, jak
i w toku procesu, jest z jednej strony umową cywilnoprawną, ale jednocześnie staje
się czynnością procesową91. W ujęciu K. Weitza i K. Gajdy-Roszczynialskiej ugoda
zawarta przed mediatorem, jeżeli żadna ze stron nie wystąpi do sądu z wnioskiem
o jej zatwierdzenie, może wywoływać tylko skutki ugody pozasądowej (art. 917
i 918 k.c.)92. Ugoda mediacyjna po zatwierdzeniu kształtuje stan rzeczy ugodzonej,
a więc z punktu widzenia procesowego, samo odwołanie czynności procesowej w tym
względzie nie wystarczy do wzruszenia czynności materialnoprawnej93. Zdaniem
zaś R. Morka ugoda mediacyjna zachowuje swój kontraktowy charakter, natomiast
87
88
89
90
91
92
93
K. Potrzobowski, W. Żywicki, Sądownictwo polubowne. Komentarz praktyczny, Warszawa 1961, s. 54.
S. Dalka, dz. cyt., s. 125.
T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 886 i 887.
P. Buczkowski, dz. cyt., s. 39 i n.
M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 239 i 240.
K. Weitz, K. Gajda-Roszczynialska, dz. cyt., s. 375.
Tamże, s. 379.
— 299 —
rozdział ix
w wyniku jej zatwierdzenia przez sąd nabiera szczególnych właściwości. Jedną z takich właściwości jest możliwość przyznania tej ugodzie statusu ugody sądowej94.
Uwzględniając powyższe, uzasadnione staje się przyjęcie następującego założenia,
a mianowicie, że przy ocenie natury prawnej ugody mediacyjnej, zasadniczą rolę
odgrywają dwa elementy, tj. element procesowy oraz element materialnoprawny.
Wątpliwości pojawiają się natomiast przy ustaleniu, czy wskazane elementy mają charakter autonomiczny i samodzielny, czy też tworzą jednolity akt prawny95. W przypadku bowiem uznania, że każdy element jest samodzielny w zakresie tworzenia
konstrukcji ugody mediacyjnej, należałoby pójść jeszcze dalej i stwierdzić, że jeden
z nich nie koniecznie musi wystąpić. Dotyczy to przykładowo elementu procesowego,
którego istota tkwi w zrównaniu ugody mediacyjnej z ugodą sądową oraz w uznaniu, że czynności dokonane w trakcie trwającego postępowania mediacyjnego, po
wszczęciu sądowego postępowania cywilnego, uznać należy za czynności procesowe.
Element procesowy w ugodzie mediacyjnej może wiązać się również z jej treścią,
w tym znaczeniu, że strona zobowiązuje się do dokonania określonej czynności
procesowej, w zamian za ustępstwo na płaszczyźnie materialnoprawnej. Można
sobie wyobrazić i taki zapis ugody mediacyjnej, w której powód zobowiązuje się do
cofnięcia pozwu w treści ugody, a pozwany zobowiązuje się do dokonania określonej
czynności materialnoprawnej. W tym wypadku nie ma wątpliwości, że cofnięcie pozwu, jako element ustępstwa, jest czynnością procesową, która wypełnia treść ugody
mediacyjnej i w tym właśnie może tkwić wspomniany powyżej element procesowy
ugody zawartej przed mediatorem. Zagadnienie to jest jednak głębszej natury i wywołuje wątpliwości, czy w ogóle dopuszczalna jest taka ugoda, w której powód cofa
powództwo. Przykładowo T. Ereciński uznaje za błędne takie sformułowanie ugody
mediacyjnej, w której powód cofa powództwo96. Natomiast w ujęciu J. Lapierra:
(…) ugoda sądowa jest tylko jednym z rodzajów pojednania się stron w toku procesu.
Pojednanie jest pojęciem szerszym od ugody. Strony, które w czasie trwania procesu zdecydowały się zakończyć swój spór polubownie, bynajmniej nie zawsze zawierają ugodę sądową (…)97. Wnikając bliżej w charakter procesowych oświadczeń stron, które są składane przez
nie w wypadku ugody procesowej, wydaje się, że można je określić w sposób następujący; po
stronie powoda mamy do czynienia z cofnięciem żądania pozwu łącznie z zawartym w nim
twierdzeniem prawnym i uzasadniającymi je okolicznościami faktycznymi. Ponieważ żądanie
zawarte w pozwie wraz z uzasadniającymi je okolicznościami faktycznymi stanowi przedmiot
procesu, zatem cofnięcie tego żądania spowoduje następcze odpadnięcie przedmiotu procesu i w konsekwencji umorzenie postępowania. Natomiast oświadczenie pozwanego, należy
oceniać jako wyrażenie zgody na powyższe oświadczenie powoda (…)98.
R. Morek [w:] Mediacje. Teoria i praktyka, red. E. Gmurzyńska, R. Morek, Warszawa 2009, s. 186.
Por. także M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 238.
96 T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 885.
97 J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 64.
98 Tamże, s. 104.
94
95
— 300 —
J. Lapierre co do zasady dopuszcza takie rozwiązanie, jednakże w sposób odmienny określa oświadczenie powoda, jako „oświadczenie o załatwieniu sprawy”
(Erledigungserklärung). W ten sposób faktycznie ostrze cofnięcia powództwa nie
jest wymierzone w powoda, lecz koszty w takim wypadku znosi się wzajemnie
(art. 104 k.p.c.)99. Rozpatrując bliżej tę kwestią, w moim przekonaniu, należałoby
przyjąć, że jak najbardziej dopuszczalne jest sformułowanie w ten sposób treści ugody
mediacyjnej, tym bardziej, że obecnie ustępstwa nie mogą (i nie muszą) być oceniane
jedynie przez pryzmat prawa materialnego (jako ustępstwa materialnoprawne), ale
i również w kontekście prawa procesowego, jako rezygnacja przez stronę z uprawnień
procesowych (ustępstwo prawnoprocesowe). Ustępstwo jednej ze stron w takim wypadku sprowadzałoby się do tego, że powód cofa pozew ze zrzeczeniem się roszczenia, czy też przyjmując nomenklaturę J. Lapierra składa „oświadczenie o załatwieniu
sprawy”, ale z drugiej znów strony pozwany wyraża na to zgodę100. Uwzględniając
zatem dopuszczalność takiego rozwiązania, niewątpliwie ten element mógłby okazać
się także istotny przy rozstrzyganiu kwestii natury prawnej ugody mediacyjnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy podnieść, że ugoda zawarta przed mediatorem
jest w pierwszym rzędzie pod względem swojej natury tą samą ugodą, którą reguluje prawo cywilne (art. 917 k.c.). Jest to więc umowa, w której strony czynią sobie
wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego, w celu
uchylenia niepewności co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnienia ich wykonania albo uchylenia sporu istniejącego lub mogącego powstać. Tak
więc ugoda zawarta w postępowaniu mediacyjnym powinna odpowiadać wymogom
wynikającym z prawa cywilnego, a w szczególności z art. 917 k.c.101 Uznanie ugody
mediacyjnej za ugodę w rozumieniu prawa cywilnego jest możliwe tylko wtedy, gdy
przyjmiemy odpowiednie założenie odnośnie samej treści ugody. Oznacza to, że jeśli
postanowienia ugody mediacyjnej nie będą sprowadzały się w istocie do wzajemnych
ustępstw, o których mowa w art. 917 k.c., to możliwość potraktowania jej jako ugody
cywilnoprawnej zostaje wykluczona. Kwalifikacja zatem ugody mediacyjnej z punktu
widzenia ugody cywilnoprawnej jest warunkowana spełnieniem przesłanek właściwych dla tej ostatniej. W przypadku natomiast, gdy warunki te nie zostaną spełnione,
istota ugoda będzie sprowadzała się również do sfery materialnoprawnej, lecz z punktu widzenia już innej umowy materialnoprawnej (czynności materialnoprawnej).
W niektórych więc przypadkach ugoda mediacyjna nie będzie odpowiadała ugodzie
w rozumieniu art. 917 k.c.102 Dla kwalifikacji wystarczające może okazać się to, że
ugoda mediacyjna realizowała funkcję pojednawczą oraz wywoływała skutki materialnoprawne w zakresie stron. Wówczas okoliczność, że ugoda mediacyjna nie będzie
kwalifikowana do ugody cywilnoprawnej de facto będzie bez znaczenia, ponieważ
99
Tamże, s. 105 i 106.
100 Tamże, s. 105 i 106.
stanowisko przyjmuje w odniesieniu do ugody sądowej J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz., cyt.,
s. 60. także Ł. Błaszczak, Kilka uwag…, dz. cyt., s. 10.
102 Por. na tle umowy pozasądowej D. Dulęba, Ugoda w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012, s. 212.
101 Takie
— 301 —
rozdział ix
może zostać uznana za umowę w postaci uznania długu103, czy też za umowne
zrzeczenie się roszczenia. Przy tej uwadze właściwe staje się także zasygnalizowanie,
że w ramach uznania długu wyróżnia się: uznanie właściwe oraz niewłaściwe. To
pierwsze może przybrać formę umowy zawartej między dłużnikiem a wierzycielem,
której kluczowym elementem jest oświadczenie dłużnika, w którym potwierdza on
istnienie swojego długu względem wierzyciela. Natomiast uznanie niewłaściwe jest
oświadczeniem wiedzy dłużnika (mogącym mieć na przykład formę wypowiedzi lub
innego działania), wyrażającym jego świadomość istnienia roszczenia. Tego rodzaju
twierdzenie nie świadczy o tym, że ugoda mediacyjna przestaje być czynnością materialnoprawną. W każdym wypadku musimy mieć do czynienia z sytuacją, w której
ugoda dotykałaby sytuacji prawnej (materialnoprawnej) przynajmniej jednej ze stron,
co w konsekwencji nakazywałoby ją oceniać, jeśli nawet nie w kategoriach samej ugody cywilnoprawnej, to przynajmniej z punktu widzenia innej umowy cywilnoprawnej
(innej czynności materialnoprawnej). Wskazać należy jednak, że przypadki, w których ugoda mediacyjna w swej istocie nie będzie pokrywała się z ugodą z art. 917 k.c.
będą należały do rzadkości, a reguła że ugoda mediacyjna jest mimo wszystko ugodą
cywilnoprawną, może w zasadzie stanowić punkt wyjścia i podstawowego założenia
(poza wyjątkami, które i tak w niczym nie wykluczają materialnoprawnej natury tego
aktu). Poparciem przyjętego założenia jest także stwierdzenie, że skoro k.p.c. używa
terminu „ugoda” w przepisach dotyczących postępowania mediacyjnego oraz terminu „ugoda sądowa”, nie wyjaśniając jednocześnie, co pod tym terminem rozumie, to
wyjaśnienia treści tego pojęcia należy poszukiwać w ustawie, która zawiera wyraźnie
jego definicję, a więc w k.c.104
Ugoda z art. 917 k.c. należy do umów konsensualnych, a w założeniu swoim także
do wzajemnych kauzualnych, w zasadzie ustalających stosunek prawny. Jednakże jej
treścią może być również ukształtowanie tego stosunku albo obowiązek świadczenia. Ugoda wywiera w zasadzie skutek obligacyjny, ale w zależności od jej treści lub
przedmiotu, może wywołać także skutek rzeczowy105. Należy jednocześnie zauważyć, że pomiędzy ugodą zawartą przed mediatorem, a ugoda sądową mogą zachodzić podobieństwa przynajmniej, jeśli chodzi o konstrukcję cywilistycznego ujęcia
wzajemnych ustępstw. Dodatkowo można wskazać, że przyczynę ugody (także tej,
która jest zawarta przed mediatorem) stanowi niepewność co do treści lub zakresu
istniejącego między stronami stosunku cywilnoprawnego106, wynikła z odmiennego zapatrywania stron co do sporu i z ich zgodnego stanowiska, co do potrzeby
wyjaśnienia stosunku albo natury tego stosunku107. Treścią więc ugody są zmiany
w zakresie istniejącego stosunku prawnego, polegające na wzajemnych ustępstwach.
103 D. Dulęba, Ugoda..., dz. cyt., s. 165.
104 Por. J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 62.
105 Por. R. Czarnecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia – zobowiązania, t. II, red. J. Ignato-
wicz, Warszawa 1972, s. 1771; tenże, Ugoda, „Nowe Prawo” 1967, nr 10, s. 1290.
106 Por. A. Wolter, Glosa do uchwały SN z dnia 28.8.1985 r., 3 CO 10/58, „Państwo i Prawo” 1985, z. 5–6,
s. 1082 i n.
107 Por. R. Czarnecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia – zobowiązania, dz. cyt., s. 1771.
— 302 —
Z punktu widzenia cywilistycznego, ugoda jest umową dwustronnie zobowiązującą,
w której obie strony dokonują wzajemnych ustępstw. Skutkiem zaś ustępstw są tylko
zobowiązania o charakterze majątkowym108. Wzajemność ustępstw należy w tym wypadku zdecydowanie odróżnić od wzajemnego charakteru umowy, o którym mowa
w art. 487 §2 k.c. Wzajemność ustępstw powinna być przede wszystkim rozumiana
jako ich obustronność109. Wskazuje się, że ugoda z art. 917 k.c. w zakresie swojej treści
powinna po pierwsze zawierać uregulowanie stosunku prawnego w obrębie którego
jest zawierana. Po drugie jej cel powinien zmierzać do uchylenia niepewności lub
sporu co do roszczeń albo do zapewnienia ich wykonania i po – trzecie wskazywać
na wzajemne ustępstwa samych stron110.
Zakładając zatem, że ugoda zawarta przed mediatorem, jest ugodą w rozumieniu
prawa cywilnego, pierwiastek materialnoprawny jest tutaj jak najbardziej widoczny i on z całą pewnością dominujący. Natomiast do tak przyjętej konstrukcji może
dojść jeszcze pierwiastek procesowy, który sprawi, że ugoda mediacyjna będzie aktem
o podwójnej naturze, z tym zastrzeżeniem, że każdy ze wskazanych elementów, ma
charakter autonomiczny i samodzielny111. Nie wydaje się właściwym przyjmowanie, że są one ze sobą bezwzględnie powiązane w tym sensie, iż zaistnienie jednego
czyni koniecznym pojawienie się drugiego. Z oczywistych względów elementy materialnoprawne i procesowe mogą ze sobą współistnieć (jednak nie w każdym przypadku), choć poddane są różnym reżimom prawnym112. Nie muszą jednak tworzyć
jednolitego aktu prawnego, ponieważ o ile pierwszy element (materialnoprawny) jest
obligatoryjny i zawsze będzie występował bez względu na moment zawarcia ugody
(czy to przed wszczęciem postępowania sądowego, czy też po jego wszczęciu), to
w przypadku tego drugiego elementu (procesowego), jego byt uzależniony jest właśnie od momentu czasowego, w którym nastąpi złożenie oświadczeń przez obie strony.
Oceniając naturę prawną ugody zawartej przed mediatorem, opowiadam się
w pierwszym rzędzie za koncepcją materialnoprawną ugody w przypadku, gdy do
jej zawarcia dochodzi przed wszczęciem postępowania sądowego. Mimo że w zakresie
pojmowania samych czynności dokonywanych w ramach postępowania mediacyjnego, uznaję ich procesową naturę113, a także przy przyjęciu określonych punktów
widzenia dostrzegam jej procesową naturę, której nie można w zupełności wyeliminować. Tym samym koncepcja mieszana odnośnie charakteru zdaje się dominująca. Dualistyczną koncepcję, w ramach której istnieją pierwiastki materialnoprawne
108 Por. D. Dulęba, Ugoda…, dz. cyt., s. 142.
109 Tamże, s. 143.
110 Tamże, s. 241.
111 Odmienne stanowisko na gruncie ugody sądowej prezentuje J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 88
i n. Zdaniem tego autora ugoda sądowa jest aktem złożonym z dwóch czynności prawnych: umowy
cywilnoprawnej i z procesowych oświadczeń stron.
112 Por. także M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 238. W przypadku ugody sądowej H. Trammer podkreślał, że ugoda jest instytucją wyłącznie prawno-materialna i traci swojego
charakteru z powodu wpłynięcia na umorzenie procesu, zob. H. Trammer, dz. cyt., s. 28.
113 Patrz w obszernym zakresie Ł. Błaszczak, Wyrok sądu…, dz. cyt., s. 250 i n.
— 303 —
rozdział ix
i procesowe, uzależniam w pierwszym rzędzie od kwestii zatwierdzenia ugody przez
sąd. Zatwierdzenie ugody powoduje bowiem, że czynność materialnoprawna zostaje
wyposażona w pierwiastek procesowy i może być oceniana w kontekście podwójnej
natury. Jest to więc swoistego rodzaju akt przekształcenia czynności o naturze jednorodnej w czynność o podwójnej naturze, która powinna czynić zadość zarówno
wymaganiom określonym w k.c., jak i w świetle przepisów prawa procesowego. Z drugiej znów strony rodzi się przy tym stanowisku także inne pytanie, czy pierwiastek
procesowy (element procesowy) pojawia się także przed zatwierdzeniem ugody, jeśli
została ona zawarta w postępowaniu mediacyjnym ze skierowania sądu. Niektórzy
przedstawiciele doktryny widzą w takim wypadku również możliwość kwalifikacji
ugody do czynności procesowych114, przez co już przed zatwierdzeniem jest ona traktowana nie tylko w kategoriach czynności materialnoprawnej, lecz także czynności
procesowej. Uzasadnieniem zaprezentowanej koncepcji mogłoby być po pierwsze
założenie, że strony, podpisując ugodę mediacyjną, składają dorozumiany wniosek
o umorzenie postępowania sądowego i w tym aspekcie tkwi właśnie potencjalny
element procesowy, powodujący, że ugoda jest oceniana w tym wypadku w wariancie dualistycznym (jako akt prawny o podwójnej naturze). Po drugie uzasadnieniem koncepcji mieszanej może być także treść samej ugody mediacyjnej, w której
uwidoczni się zobowiązanie w zakresie dokonania określonej czynności procesowej
przykładowo w postaci cofnięcia pozwu, czy też zrzeczenia się wnoszenia środków
zaskarżenia, lub nawet rezygnacji z ochrony sądowej w innym postępowaniu (prowadzonym przykładowo równolegle). I wreszcie dodatkowym uzasadnieniem dla
koncepcji procesowej, przenikającej naturę materialnoprawną ugody mediacyjnej,
jest skutek jaki wywołuje ugoda po jej zatwierdzeniu. W myśl przepisu art. 18315
§1 k.p.c. ugoda ma moc prawną ugody zawartej przed sądem. Tak więc jest wyposażona w skutek rei transactae (powagi rzeczy ugodzonej). Dodatkowo, jeśli zatwierdzono ją poprzez nadanie klauzuli wykonalności, pełni rolę tytułu wykonawczego.
Niewątpliwie jest to skutek procesowy zarówno w pierwszym, jak i drugim przypadku.
Istotne jest jednak, że skutek ten nie ma waloru samoistnego i zachodzącego w każdym przypadku ugody mediacyjnej, ponieważ jest on uzależniony od innej czynności
procesowej sądu, a mianowicie od czynności zatwierdzenia ugody. Suwerenność zatem ugody mediacyjnej, gdy chodzi o moc prawną, doznaje swoistego ograniczenia.
Konieczność zaistnienia zdarzenia procesowego w postaci zatwierdzenia (wydania
stosownego postanowienia), wpływa na to, że ugoda nie wywołuje bezpośrednich
i natychmiastowych skutków procesowych, takich, które przypisane są do ugody
sądowej. Niemniej jednak skutki procesowe wywołuje po pewnym czasie, a więc
nie bezpośrednio, lecz za pośrednictwem (przy pomocy) dodatkowych czynności
innego organu procesowego (art. 18315 §1 k.p.c.). W tym tylko zakresie czynność ta
nie zachowuje pełnej samodzielności i suwerenności, ponieważ moc prawna w sensie
skutkowym nie zaistnieje automatycznie z chwilą podpisania ugody mediacyjnej
M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, dz. cyt., s. 239; T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz…, dz. cyt., s. 887.
114 Zob.
— 304 —
w znaczeniu procesowym. Podstawowy skutek ugody zawartej przed mediatorem
zaktualizuje się dopiero z momentem wydania postanowienia przez sąd państwowy,
w płaszczyźnie natomiast czasowej przed tym momentem (lub w przypadku odmowy
zatwierdzenia), ugoda mediacyjna winna być traktowana jako ugoda pozasądowa,
czyli ugoda w znaczeniu cywilnoprawnym, chyba że zawiera adekwatną treść procesową, obejmującą zobowiązanie do złożenia stosownych oświadczeń procesowych
(o różnej treści).
Rozpatrując całościowo naturę prawną ugody mediacyjnej, uzasadnione jest także
dokonania oceny jej charakteru pod kątem tzw. działań prawnych mających na celu
dochodzenie roszczeń. Otóż w nauce rozpatrywana jest w kontekście aktu notarialnego, w którym dłużnik poddał się egzekucji oraz w kontekście bankowego tytułu
egzekucyjnego, kategoria działań służących dochodzeniu prawa115. Czynności tego
rodzaju nie mają cech właściwych dla typowych czynności materialnoprawnych, ale
i również pozwalających je w sposób bezwzględny zakwalifikować do czynności procesowych. Można by je określić jako czynności prawne bez dogmatycznej kwalifikacji.
Zgodnie z tą koncepcją do czynności tych można analogicznie stosować instytucje
bezpośrednio odnoszące się do czynności prawnych. Ugoda mediacyjna nie stanowi
bezpośredniej czynności, która służy wskazanemu wyżej celowi. W wyniku podjęcia
czynności w postaci ugody w jakimś stopniu kształtuje się sytuacja prawna podmiotów, których ten akt dotyczy. Nie można jednak na tej podstawie wysuwać twierdzenia,
iż ugoda zawarta przed mediatorem, powinna uchodzić za czynność służącą bezpośredniej realizacji prawa podmiotowego. Ugody zawartej przed mediatorem nie można zestawiać na takiej samej płaszczyźnie, jak inne czynności służące dochodzeniu
roszczeń, jak np. bankowy tytuł egzekucyjny, czy też akt notarialny, na mocy którego
dłużnik poddał się egzekucji116. Stąd też koncepcja ta jest niemożliwa do wykorzystania przy omawianiu natury prawnej ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym.
Tytułem podsumowania przedmiotowego zagadnienia związanego z naturą prawna
ugody mediacyjnej można wysunąć tezę, że ugoda zawarta przed mediatorem ma
przede wszystkim naturę materialnoprawną, a przy uwzględnieniu innych okoliczności, może uzyskać także status procesowy. To z kolei sprawia, że istnieje możliwość
postawienia tezy o mieszanym charakterze ugody mediacyjnej. Element procesowy
powodujący, że ugoda ma dychotomiczną naturę, będzie objawiał się przede wszystkim w procesowych oświadczeniach stron, które trudno wykluczyć w odniesieniu do
ugody, nawet jeżeli zostaje ona zawarta na etapie przedsądowym. W takim wypadku
teoria o podwójnej naturze prawnej ugody mediacyjnej będzie adekwatna przy spełnieniu określonych warunków. Jednym z tych warunków jest brak sprzeczności ugody
z prawem lub zasadami współżycia społecznego, w tym znaczeniu, że nie zaistnieją
negatywne przesłanki do odmowy zatwierdzenia ugody przez sąd. Przykładowo nie
sposób przyjmować założenia co do dorozumianego wniosku o umorzenie postęF. Zedler, Glosa do uchwały SN z dnia 19 lipca 2001 r., III CZP 42/01, „Przegląd Sądowy” 2002,
nr 11–12, s. 164–165; M. Walasik, Poddanie się egzekucji aktem notarialnym, Warszawa 2008, s. 77 i 94.
116 Patrz M. Walasik, dz. cyt., s. 77.
115 Por.
— 305 —
rozdział ix
powania w sytuacji, gdy ugoda jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia
społecznego. Poza wypadkiem zatwierdzenia ugody przez sąd państwowy, skutek
o charakterze procesowym może być także konsekwencją umorzenia postępowania.
Umorzenie jako instytucja nie może być oceniane w kategoriach materialnoprawnych,
lecz procesowych. Nie będzie jednak możliwości umorzenia postępowania, jeżeli
ugoda okaże się wadliwa. Stąd też i ten skutek procesowy, decydujący o dualistycznym charakterze, może być uzależniony od innych okoliczności związanych z samą
ugodą mediacyjną. Istotne jest także stwierdzenie, że kategoria wadliwości czynności
procesowych nie może być adekwatna do ugody mediacyjnej, tak jak ma to miejsce
w stosunku do innych czynności procesowych, chyba że w treści ugody mediacyjnej
uwidaczniają się procesowe oświadczenia tworzące w jej strukturze samodzielne
czynności procesowe. W takim wypadku konieczne wręcz staje się ocenianie wadliwości czynności procesowych przez pryzmat przepisów k.p.c., a nie innego porządku
prawnego. Gdyby założyć na zasadzie pewnej ewentualności, że ugoda mediacyjna
ma wyłącznie naturę procesową, to uzasadnione byłoby stosowanie w stosunku do
niej rygorów związanych z tą kategorią czynności prawnej i oceniane możliwych wariantów (poprawności lub wadliwości) jedynie przez pryzmat przepisów k.p.c. z wyłączeniem przepisów prawa cywilnego w tym zakresie. Nawet, jeżeli k.p.c. nie formułuje
definicji wad czynności procesowych, to i tak doktryna stoi na stanowisku, iż czynnością wadliwą jest czynność, która dotknięta jest jakimkolwiek brakiem w zakresie
prawnoprocesowych wymagań. Reglamentacja czynności procesowych w zakresie
tego aspektu sprowadza się do ustanowienia określonych wymagań, które można
określić jako okoliczności, od których istnienia zależy możliwość uznania czynności
za prawidłową. Zamiast pojęcia wymagań prawnych można też używać zamiennie
określenia „warunki prawidłowości czynności procesowych”117. Doktryna zasadniczo
pozostaje zgodna co do podziału wymagań czynności procesowych stron (i uczestników). Wyróżnia się dwie grupy warunków w zależności od tego, czy dotyczą one elementów czynności (tzw. wymagania wewnętrzne), czy też okoliczności ich dokonania
(tzw. wymagania zewnętrzne)118. W pierwszym wypadku chodzi o treść czynności
procesowej, jej formę i podmiotowe kwalifikacje dokonujących czynności. Natomiast
do wymogów zewnętrznych należą okoliczności spoza samej czynności, a więc takie
elementy jak: czas, miejsce, opłata, czy też w pewnych wypadkach warunkowość
(art. 70 §2 k.p.c., art. 97 §1 k.p.c.)119. W. Berutowicz zaproponował także inny podział
na wady istotne i nieistotne. Wady istotne zdaniem tego autora mogą mieć charakter
bezwzględny i pociągać za sobą niebyłość lub nieważność danej czynności procesowej
stron, albo charakter względny i powodować tylko bezskuteczność lub zwykłą nieuwzględnialność tej czynności. Zaś wady nieistotne nie pozbawiają danej czynności
117 Por. S. Cieślak, Formalizm postępowania cywilnego, Warszawa 2008, s. 35; zob. W. Berutowicz, Postę-
powanie cywilne w zarysie, cz. II, Wrocław 1972, s. 19; Ł. Błaszczak, Wadliwość…, dz. cyt., s. 185 i n.
118 W. Berutowicz, Znaczenie prawne sądowego dochodzenia roszczeń, Warszawa 1966, s. 48; tenże, Postę-
powanie cywilne w zarysie, Warszawa 1984, s. 252 i n.; J. Mokry, Czynności procesowe…, dz. cyt., s. 96;
E. Rudkowska-Ząbczyk, dz. cyt., s. 20; Ł. Błaszczak, Wadliwość…, dz. cyt., s. 187 i n.
119 W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie, cz. II, Wrocław 1972, s. 256.
— 306 —
jej skuteczności, ale wywołane skutki w określony sposób modyfikują120. Nie wchodząc jednak głębiej w kwestię wadliwości czynności procesowych, ograniczyć należy
się jedynie do stwierdzenia, że trudno jest transponować określone typy wadliwości
na grunt czynności, jaką jest ugoda mediacyjna. Znamiennym przykładem jest chociażby niemożność uznania ugody mediacyjnej w kategoriach nieważnej czynności
procesowej, albowiem taka kwalifikacja jest możliwa co do zasady w stosunku do
czynności podjętych w nieważnym postępowaniu bądź też do czynności obarczonych
brakami wyłącznie w zakresie podmiotowych wymagań121. Chyba że wyjdziemy z założenia, że czynność procesowa będzie nieważna jeśli okaże się sprzeczną z klauzulą
generalną w postaci zasad współżycia społecznego, czy też dobrych obyczajów. W tym
ostatnim przypadku brak jest normy prawnej do takiej kwalifikacji, niemniej jednak
w doktrynie pojawiają się rozważania związane wadliwością czynności z tego właśnie
punktu widzenia (z uwzględnieniem tej konstrukcji teoretycznej)122. Natomiast, gdy
chodzi o klauzulę generalną zasad współżycia społecznego, to kwestia ta może być
oceniana wówczas, gdy kodeks nawiązuje do tej kategorii, a czyni to w zasadzie w odniesieniu do czynności dyspozytywnych (abstrahuję w tym wypadku od ich natury
prawnej), zwracając jedynie uwagę na pewien kontekst sytuacyjny. Inną kwestią na
którą należy w tym miejscu zwrócić uwagę to, to że prawo procesowe nie reguluje na
chwilę obecną w sposób tak szczegółowy skutków wadliwych czynności procesowych,
jak czyni to k.c. w odniesieniu do czynności materialnoprawnych123. W niektórych
wypadkach z oczywistych względów bardziej operatywne staje się ocenianie danej
czynności z punktu widzenia przepisów prawa cywilnego, aniżeli prawa procesowego,
szczególnie jeśli natura tej czynności umożliwia taki zabieg.
W odniesieniu do ugody mediacyjnej, ocena kwestii wadliwości nie powinna odbywać się przez pryzmat przepisów k.p.c. (poza pewnymi wyjątkami związanymi
z wadliwymi oświadczeniami procesowymi, o czym poniżej), lecz z punktu widzenia
przepisów k.c., co można uzasadniać przede wszystkim dominującą naturą tej czynności. Aspekt procesowy, jeśli już wchodzi w grę, to w płaszczyźnie oceny wadliwości
złożonych oświadczeń woli (i ważności samej czynności), ale także na płaszczyźnie
wyłącznie skutkowej. Ocena zatem, czy ugoda mediacyjna jest ważna, czy też jest
obarczona wadliwością w postaci nieważności, możliwa jest przede wszystkim na
podstawie regulacji prawa materialnego. Z punktu widzenia istoty ugody mediacyjnej
konieczne staje się ustalenie, w jakich przypadkach możemy mieć do czynienia z nieważnością ugody, co ma znaczenie dla wystąpienia późniejszego skutku w postaci
uzyskania statusu na kształt ugody sądowej.
120 W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie, cz. II, Wrocław 1972, s. 257.
także W. Siedlecki, Uchybienia procesowe w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1971, s. 121;
tenże, Czynności procesowe, „Państwo i Prawo” 1951, z. 11, s. 719; W. Berutowicz, Znaczenie prawne
sądowego dochodzenia roszczeń, Warszawa 1966, s. 79; J. Mokry, Wadliwe czynności procesowe w sądowym postępowaniu cywilnym, „Acta Uniwersitatis Wratislaviensis” 1973, no 202, Prawo XL, s. 116
i n.; tenże, Czynności procesowe…, dz. cyt., s. 96 i n.
122 Por. Ł. Błaszczak, Wadliwość…, dz. cyt., s. 187.
123 Zob. także K. Markiewicz, A. Torbus, O wykładni pisemnych oświadczeń stron w postępowaniu cywilnym rozpoznawczym, „Polski Proces Cywilny” 2013, nr 1, s. 21 i n.
121 Zob.
— 307 —
rozdział ix
Z drugiej znów strony ugoda mediacyjna, która w określonych wypadkach jest
kwalifikowana do kategorii czynności procesowych, może być oceniana – tak jak wyżej podkreślano – także przez pryzmat wadliwości czynności procesowych124, z tym
zastrzeżeniem, że może to z jednej strony dotyczyć określonych sytuacji, a z drugiej
znów nie może prowadzić do nieważności postępowania mediacyjnego, bo takiej konsekwencji w świetle art. 379 k.p.c. nie sposób odczytać ze wskazanej normy. Natomiast
można sobie wyobrazić taką wadliwość, gdzie po wszczęciu postępowania sądowego
strony zostają skierowane do postępowania mediacyjnego, które – jak już wskazano –
jest postępowaniem cywilnym pozasądowym. Tym samym przy uznaniu, że ugoda
mediacyjna w określonych okolicznościach przybiera postać czynności procesowej,
to ocena naruszenia określonych reguł, tzw. reguł konstytutywnych, może nastąpić
również w stosunku do tego aktu prawnego, co ma miejsce chociażby w sytuacji: braku zdolności sądowej i procesowej jednej ze stron postępowania mediacyjnego; braku
należytej reprezentacji w rozumieniu braku organu w przypadku osoby prawnej bądź
braku przedstawiciela ustawowego; sprzeczności celu czynności procesowej z „dobrymi obyczajami”; niezachowania obligatoryjnej formy pisemnej przewidzianej przez
ustawę. Problem jednak sprowadza się do tego, że powyższe przypadki musiałyby
istnieć nie tylko w chwili wszczęcia postępowania sądowego, ale przede wszystkim
podczas trwania postępowania mediacyjnego, a ponadto nie mogłaby być to mediacja
umowna (przedsądowa), ponieważ wówczas kwestie procesowych aspektów nie odgrywają większej roli. Uwzględniając jednakże naturę ugody mediacyjnej, powyższe
kwestie nie mogą wywrzeć wpływu na istnienie tego aktu prawnego, chyba że mamy
do czynienia z wadliwym oświadczeniem procesowym złożonym przykładowo pod
wpływem błędnego przeświadczenia co do otaczającej rzeczywistości. Mimo wszystko
wydaje się jednak zasadne stwierdzenie, że podstawowe znaczenie ma ocena z punktu
widzenia wadliwości w ujęciu cywilnoprawnym.
Przesłanki nieważności ugody mediacyjnej
W doktrynie występują różne propozycje typologii wadliwości czynności prawnych.
W większości wskazują one na wadliwość w postaci nieważności bezwzględnej oraz
nieważności względnej125. Poza nimi wyróżnia się także wzruszalność, skuteczność
zawieszoną, zastępowalność, względną bezskuteczność, bezskuteczność częściową,
bezskuteczność względną, czy też zawieszoną126. Zagadnienie nieważności czynności prawnej wiąże się oczywiście z kwestią wad jaką może być obarczona czynność
prawna. Nieważność czynności prawnej jest najdalej idącym skutkiem wadliwości
124 Zob. także A. Kościółek, dz. cyt., s. 103.
125 Przykładowo wskazanego rozróżnienia dokonuje A. Wolter, zob. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk,
Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1999, s. 328; S. Szer, Prawo cywilne. Część ogólna,
Warszawa1962, s. 362 i n.; M. Gutowski, Nieważność czynności prawnej, Warszawa 2006, s. 45 i 46.
126 Próbę systematyki wadliwości czynności prawnej z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie
poglądów przedstawił szczegółowo M. Gutowski, Nieważność…, dz. cyt., s. 45–47; tenże, Wzruszalność czynności prawnej, Warszawa 2010, s. 50; także zob. R. Trzaskowski, Skutki sprzeczności umów
obligacyjnych z prawem, Warszawa 2013, s. 32.
— 308 —
w prawie cywilnym (nie licząc wątpliwości jakie rodzą się na tle czynności nieistniejących), która polega na niewywołaniu przez czynność zamierzonych skutków
prawnych związanych z jej dokonaniem. Z punktu widzenia ugody mediacyjnej i postawionej powyżej tezy, należy podnieść, że w stosunku do tego aktu prawnego jest
możliwość adekwatnego zastosowania wadliwości w postaci nieważności czynności
prawnej. W związku z tym, że istnieje zamknięty katalog przyczyn nieważności czynności prawnej, a wszystkie przypadki można umieścić w regulacji normatywnej, to
tym samym otwarta staje się kwestia oceny ugody mediacyjnej przez pryzmat poszczególnych przyczyn kwalifikowanych jako przyczyny nieważności. W doktrynie
podkreśla się, że przyczynami nieważności są: brak podmiotowości prawnej, brak
należytej reprezentacji podmiotu, brak zdolności do czynności prawnych, pozorność, stan wyłączający świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli,
sprzeczność z prawem, obejście prawa, sprzeczność z zasadami współżycia społecznego oraz z właściwością (naturą) stosunku, niedochowanie formy ad solemnitatem,
a także w przypadku czynności rozporządzających – istnienie ważnego zobowiązania
do rozporządzenia127. Zagadnienie nieważności ugody mediacyjnej można rozpatrywać z punktu widzenia reguł konstytutywnych, co oznacza, że nieważność tego
aktu prawnego w świetle powyższego pojawi się wtedy, gdy dojdzie do naruszenia
reguł konstytutywnych czynności prawnych, a wskazane przyczyny mogą być za takie
potraktowane. Uwzględniając określone przyczyny nieważności ugody mediacyjnej,
jakie mogą zaistnieć w stosunku do tej postaci czynności prawnej, uzasadnione jest
także stwierdzenie, że w przypadku uznania ugody za nieważną, nieważność ta nie
będzie sankcją następczą, lecz będzie się ona kształtowała od samego początku jej
istnienia (ab inito). Skoro nieważność powstaje z mocy samego prawa, to w konsekwencji aktualizuje się już z samym momentem konstrukcji czynności prawnej128.
Przypadki te kwalifikuje się do przypadków nieważności bezwzględnej, jednakże
z punktu widzenia poruszanej problematyki warto również nawiązać do aspektu
tzw. nieważności względnej, która z kolei w tym wypadku może wiązać się ze wzruszalnością czynności przez wykonanie prawa kształtującego. Podkreślenia wymaga
okoliczność, że czynność prawna uznana za nieważną, względnie będzie traktowana
jako ważna i skuteczna, z tym, że jej ważność ma w pewnym sensie charakter nietrwały, albowiem osoba uprawniona może uchylić się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli w drodze pisemnego oświadczenia, co skutkuje unieważnienieniem czynności prawnej ze skutkiem ex tunc (od chwili dokonania wzruszonej
czynności prawnej)129. W konsekwencji więc od momentu złożenia skutecznego
oświadczenia anulowana zostaje ważność i skuteczność czynności prawnej. O ile
wadliwość czynności prawnej w przypadku jej wzruszalności poprzez wykonanie
prawa kształtującego, będzie sprowadzało się do możliwości uchylenia się od skutków
prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu, podstępu lub groźby
127 Por. M. Gutowski, Nieważność…, dz. cyt., s. 53.
128 Tamże, s. 395.
129 Tamże, s. 77.
— 309 —
rozdział ix
(art. 84, 86, 87 k.c.), o tyle już w stosunku do ugody mediacyjnej przy założeniu, że
ma do niej zastosowanie art. 918 k.c. spowoduje istotne ograniczenie możliwości
skorzystania w tym aspekcie z normy art. 84 k.c. trakującego o błędzie, szczególnie
że stosowna norma w tym zakresie została uregulowana w dalszych przepisach dotyczących już bezpośrednio ugody cywilnoprawnej.
Wady oświadczenia woli w przypadku ugody mediacyjnej. Uchylenie się od
skutków prawnych ugody zawartej przed mediatorem (art. 918 k.c.)
Wśród wad oświadczenia woli, jak wyżej wskazano, wyróżnić można te, które prowadzą do nieważności czynności prawnej i należą do nich pozorność (art. 83 k.c.) oraz
brak świadomości lub swobody powzięcia decyzji i wyrażenia woli (art. 82 k.c.) i te
wady są aktualne w przypadku rozważań na temat nieważności ugody mediacyjnej.
Gdy chodzi natomiast o inne wady, takie jak błąd (art. 84 k.c.), groźba (art. 87 k.c.) lub
podstęp (art. 86), to wzruszenie ich jest możliwe poprzez skorzystanie z uprawnienia
zmierzającego do uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli.
W omawianym zakresie wadliwość tych czynności prawnych będzie sprowadzała się
do tzw. nieważności względnej.
Odnosząc powyższe do ugody mediacyjnej oraz przy założeniu, że istota jej co
do zasady – jak już powyżej wskazano – sprowadza się do ugody cywilnoprawnej
z art. 917 k.c., uzasadnione staje się w sięgnięcie w dalszych rozważaniach także
do art. 918 §1 k.c., z którego wynika, że uchylenie się od skutków prawnych ugody
zawartej pod wpływem błędu jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy błąd dotyczy stanu
faktycznego, który według treści ugody obie strony uważały za niewątpliwy, a spór
albo niepewność niepowstałby, gdyby w chwili zawarcia ugody strony wiedziały
o prawdziwym stanie rzeczy. Zatem przesłanki doniosłego prawnie błędu w przypadku ugody mediacyjnej musiałyby się wiązać z: a) błędem dotyczącym niewątpliwie stanu faktycznego; b) błędem występującym po obu stronach; c) błędem, który
miałby charakter istotny130. Uwzględniając pierwszą przesłankę, należy stwierdzić, że
na gruncie art. 918 §1 k.c. błąd musi dotyczyć „stanu faktycznego”, który ma być dla
stron „niewątpliwy”. Stan faktyczny w tym wypadku należy intepretować w sposób
szeroki, tzn. obejmujący nie tylko obiektywne przejawy otaczającej rzeczywistości
(zespoły faktów i zdarzeń), ale także fakty prawne (zdarzenia prawne)131. Błąd przy
ugodzie mediacyjnej będzie miał prawną doniosłość jedynie wówczas, gdy będzie
miał charakter błędu wspólnego (zachodzącego po obu stronach). Jeżeli tylko jedna
strona w chwili zawierania ugody miała fałszywe wyobrażenie co do danej okoliczności, to w konsekwencji nie jest uzasadnione przyjmowanie, iż ta okoliczność była
niewątpliwa dla obu stron132. Natomiast trzecia przesłanka w postaci istotności błędu,
nie wiąże się tylko z obiektywną istotnością błędu, lecz wystarczająca jest subiektyw130 Por. D. Dulęba, Ugoda…, dz. cyt., s. 173.
131 Por. M. Pyziak-Szafnicka [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, t. VIII,
red. J. Panowicz-Lipska, Warszawa 2004, s. 877; M. Królikowski, Błąd jako wada oświadczenia woli
stron umowy, Warszawa 2014, s. 358.
132 Por. M. Królikowski, Błąd jako…, dz. cyt., s. 353; D. Dulęba, Ugoda…, dz. cyt., s. 178.
— 310 —
na istotność, ponieważ w przypadku regulacji ogólnej (art. 84 k.c.), istotność błędu
wystąpi jedynie wówczas, gdy strona nie złożyłaby oświadczenia wskutek fałszywego
wyobrażenia. W przypadku ugody chodzi o związek pomiędzy błędem a istnieniem
niepewności sporu, więc okolicznościami decydującymi o samej potrzebie dokonania
ugody133. Na podstawie art. 918 k.c. hipotetycznym następstwem braku błędu ma być
brak sporu lub niepewności134. Spór należy wiązać z sytuacją, w której kontrahenci
prezentują przeciwne stanowiska, natomiast niepewność może dotyczyć nie tylko
jednej strony, ale także obu135. Nie można natomiast uchylić się od skutków prawnych ugody mediacyjnej z powodu odnalezienia dowodów co do roszczeń, których
ugoda dotyczy, chyba że została zawarta w złej wierze (analogicznie od ugody cywilnoprawnej art. 918 §2 k.c.). Zakaz ten nie będzie obowiązywał zatem w sytuacji,
gdy ugoda zawarta została w złej wierze i wówczas, gdy przejaw złej wiary dotyczył
roszczeń objętych samą ugodą. W złej wierze jest ten, kto wie o niekorzystnym dla
niego stanie prawnym lub powinien o tym wiedzieć136. Złą wiarę należy więc oceniać
jako podstępne zachowanie mające na celu nieujawnienie niekorzystnych dla siebie
środków dowodowych137. Problematyczne jest jednak wskazanie w przypadku ugody
mediacyjnej, jakie obowiązki informacyjne w związku z tym mogą powstać, skoro
żaden przepis nie przewiduje takiej konieczności. W wypadku natomiast uznania,
że zła wiara dotyczy zupełnie pobocznych aspektów względem roszczeń objętych
ugodą, nie wydaje się właściwe umożliwienie uchylenia się od jej skutków prawnych.
Analizowana wada oświadczenia woli w postaci błędu z art. 918 k.c. nie obejmuje
natomiast omyłki, co wiąże się także z zasadą trwałości ugody i zawężeniem możliwości wzruszenia tej czynności138.
Regulacja błędu z art. 918 k.c. uniemożliwia tym samym sięgnięcie do art. 84 k.c.
dotyczącego błędu występującego po jednej stronie czynności prawnej. W tym wypadku art. 918 k.c. jawi się jako przepis szczególny wykluczający możność sięgnięcia
po inne rozwiązanie normatywne dotyczące tej samej wady oświadczenia woli. Inna
sprawa, że ustawodawca nie wskazywał, iż art. 84 §1 k.c. będzie stosowany do ugody,
co wynika chociażby właśnie z tego, że jedna z przesłanek zamieszczonych w pewnym ciągu, nie przystaje do obustronnego charakteru błędu, jaki może mieć miejsce
w przypadku ugody mediacyjnej139. Należy zatem przyjąć, że ugoda mediacyjna może
być oceniana pod kątem potencjalnej wady w postaci błędu jedynie w perspektywie
art. 918 k.c., a nie przy uwzględnieniu regulacji z art. 84 k.c.140 Odnosząc się natomiast
do innych wad oświadczenia woli, wskazać należy, że ustawodawca poza art. 918 k.c.
133 Por. M. Królikowski, Błąd jako…, dz. cyt., s. 354.
135 Por. M. Królikowski, Błąd jako…, dz. cyt., s. 351; D. Dulęba, Ugoda…, dz. cyt., s. 178 i n.
137 Por. M. Królikowski, Błąd jako…, dz. cyt., s. 366.
138 Tak też M. Pyziak-Szafnicka, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa,
dz. cyt., s. 1005; M. Królikowski, Błąd jako…, dz. cyt., s. 355 i 356.
140 Tamże, s. 197.
— 311 —
rozdział ix
nie przewidział innych możliwości, a przynajmniej nie ubrał tego w żadną normę
prawną. Przez to także rodzi się w tym zakresie uzasadniona wątpliwość, czy w ogóle
jest taka możliwość, czy też wady oświadczenia woli w przypadku ugody mediacyjnej
należałoby ograniczyć jedynie do błędu. Przy analizie art. 918 §1 k.c. uzasadnione
jest stwierdzenie, że ze względu na kwestię obustronności nie będzie normą tą objęty przypadek podstępu, aczkolwiek w doktrynie podkreśla się, że o ile wskazana
regulacja uniemożliwia taką hipotezę, o tyle już w świetle §2 art. 918 k.c. można
wyprowadzić taki wniosek141.
Gdy chodzi o pozostałe wady oświadczenia woli, to należy wskazać, że do ugody
mediacyjnej, pomimo istnienia regulacji art. 918 k.c., możliwe jest również zastosowanie przepisu dotyczącego groźby bezprawnej (art. 87 k.c.), który podobnie jak błąd
(i podstęp we wskazanej konfiguracji) wiąże się z postacią nieważności względnej.
Nie mówiąc już o tych przypadkach, w których wystąpienie wad oświadczenia woli
powoduje nieważność ugody mediacyjnej (co dotyczy zawarcia ugody przy braku
świadomości lub swobody (art. 82 k.c.) lub dla pozoru (art. 83 k.c.)). Ponadto nie
jest wykluczone uznanie ugody mediacyjnej za nieważną, w przypadku spełnienia
się przesłanek wyzysku (art. 388 k.c.)142. Zgodnie bowiem z art. 388 §1 k.c. jeżeli
jedna ze stron, wyzyskując przymusowe położenie, niedołęstwo lub niedoświadczenie
drugiej strony, w zamian za swoje świadczenie przyjmuje albo zastrzega dla siebie
lub dla osoby trzeciej świadczenie, którego wartość w chwili zawarcia umowy przewyższa w rażącym stopniu wartość jej własnego świadczenia, druga strona może
żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia należnego jej świadczenia,
a w wypadku gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione, może ona żądać
unieważnienia umowy.
Uchylenie się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli wiąże się z koniecznością złożenia oświadczenia, które wykonuje się w formie pisemnej, niezależnie
od tego w jakiej formie była sporządzona czynność wadliwa. W tym zakresie podstawową normą prawną jest art. 88 §1 k.c. zgodnie z którym uchylenie się od skutków
prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu
lub groźby, następuje przez oświadczenie złożone tej osobie na piśmie. Uprawnienie
do złożenia przedmiotowego oświadczenia należy oceniać w kategoriach uprawnienia
kształtującego prowadzącego w swej istocie do zniweczenia skutków czynności prawnej zawierającej wadliwe oświadczenie woli143. W zakresie terminu do skorzystania
z tego uprawnienia właściwe jest przyjęcie terminu określonego w art. 88 §2 k.c., tzn.
że w razie błędu uprawnienie wygasa z upływem roku od jego wykrycia, a w razie
groźby z upływem roku od chwili, kiedy stan obawy ustał.
Tytułem podsumowania analizowanego zagadnienia należy wskazać, iż nie będzie
dopuszczalne powołanie się na błąd w przypadku ugody mediacyjnej w sytuacji, gdy141 Tamże, s. 202; zob. także M. Królikowski, Błąd jako…, dz. cyt., s. 365 i 366.
142 Por. także D. Dulęba, Ugoda…, dz. cyt., s. 204 prowadząc rozważania na płaszczyźnie ugody cywilno-
prawnej z art. 917 k.c.
143 Por. M. Gutowski, Wzruszalność…, dz. cyt., s. 138.
— 312 —
by ugoda była nieważna z różnych względów, czy to na skutek jej sprzeczności z przepisami prawa lub zasadami współżycia społecznego, czy też na skutek zaistnienia
wad oświadczenia woli z art. 82 k.c. i 83 k.c. W takim bowiem wypadku wchodziłaby
w grę możliwość nieuchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia, lecz
wykazanie tej wadliwości przy pomocy innych środków procesowych (przykładowo
powództwa o ustalenie nieważności ugody mediacyjnej). Niezwykle istotną kwestią
przy omawianiu wad oświadczenia woli ugody mediacyjnej jest również i ta okoliczność, że jeśli ugody nie można byłoby zakwalifikować do ugód cywilnoprawnych
z art. 917 k.c. ze względu na brak określonych znamion; natomiast byłaby ona traktowana w kategoriach innej umowy cywilnoprawnej, to w konsekwencji nie istniałyby
żadne ograniczenia w zakresie powoływania się na wady oświadczenia woli, ponieważ art. 918 k.c. nie miałby w tym wypadku zastosowania. Ocena zatem tej kwestii
prowadzona byłaby na podstawie nie tylko przepisu art. 84 k.c., ale także art. 86 k.c.
i art. 87 k.c., czy też art. 82 i 83 k.c.
Ocena prawnej dopuszczalności zastosowania instytucji odwołalności
czynności procesowych w stosunku do ugody mediacyjnej
Analizując zagadnienie wadliwości ugody mediacyjnej, należałoby również poddać
analizie możliwość zastosowania (bądź też wykluczenia) konstrukcji odwołalności
czynności procesowych w stosunku do tego aktu prawnego. Sprawa nie jest tak oczywista nawet w świetle dotychczasowych rozważań poczynionych w odniesieniu do
ugody mediacyjnej. W dużej mierze także stanowisko w przedmiotowym aspekcie jest
zdeterminowane przyjętą konstrukcją teoretyczną natury prawnej ugody mediacyjnej. Inne zasady będą obejmować czynności materialnoprawne, co dotyczy również
kwestii uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli i możliwości
zastosowania wad oświadczenia woli, a jeszcze inne przy założeniu, iż mamy do czynienia wyłącznie z aktem prawa procesowego cywilnego. Problematyczne w praktyce
może okazać się także ustalenie tej kwestii przy mieszanym (dualistycznym) charakterze ugody mediacyjnej, bądź w przypadku, gdy w ogóle będą wchodzić jakiekolwiek
elementy procesowe składające się na strukturę ugody zawartej przed mediatorem.
Z rozważanego punktu widzenia właściwe jest wskazanie, iż cechę odwołalności
można przypisać do procesowych oświadczeń woli stron (a nie materialnoprawnych),
które kwalifikowane są jako wadliwe i wobec których odwołalność występuje jako jedyny sposób usunięcia zaistniałych nieprawidłowości z punktu widzenia określonych
reguł właściwych dla oświadczeń stron (i innych uczestników)144. Instytucja odwołalności w swych założeniach jest zbieżna z celami do jakich zmierza uprawnienie kształtujące o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli (art. 88
§1 k.c.) z tą różnicą, że uchylenie dotyczy wyłącznie oświadczeń materialnoprawnych,
144 Por. W. Berutowicz, Znaczenie prawne sądowego dochodzenia roszczeń, Warszawa 1966, s. 51; J. Mokry,
Odwołalność czynności…, dz. cyt., s. 7; S. Włodyka, Podmiotowe przekształcenia powództwa, Warszawa
1968, s. 30 i n.; E. Warzocha, Cofnięcie powództwa oraz wniosku wszczynającego postępowanie nieprocesowe, Warszawa 1977, s. 9.
— 313 —
rozdział ix
a nie procesowych. Odwołalne natomiast są tylko te działania stron, które stanowią
konieczną prawną przesłankę dla działalności sądu, co oznacza, że z tej możliwości
nie będą mogły korzystać oświadczenia, które są tylko impulsem lub niewiążącą
informacją dla dokonania danej czynności przez sąd, która może albo powinna być
podjęta z urzędu145. Odwołalność prowadzi także do pozbawienia czynności procesowej jej skuteczności prawnej w ramach działania podmiotu bezpośrednio zainteresowanego wynikiem postępowania146. Określenie prawnych możliwości zastosowania,
bądź to instytucji uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli,
bądź też instytucji odwołalności, jest utrudnione w tych wszystkich przypadkach,
w których wskazanie w sposób jednoznaczny na charakter prawny danej czynności
nie jest takie proste i oczywiste. Przykładowo niezwykle problematyczne jest ustalenie,
czy odwołalność ma zastosowanie do tzw. umów procesowych (układów procesowych), które dokonywane są poza procesem, ale w celu wywołania skutków procesowych. Nie ulega wątpliwości, iż każda z umów procesowych ze względu na swoją
istotę zmierza do wywołania skutków na płaszczyźnie prawa procesowego cywilnego.
Pomimo pewnych zastrzeżeń uznać należy, że w stosunku do układów procesowych
możliwe jest zastosowanie wad oświadczenia woli i skorzystanie z uprawnienia do
uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia. Tym samym za niedopuszczalne należałoby uznać zastosowanie w stosunku do tych czynności instytucji
odwołalności czynności procesowych. O wiele bardziej problematyczne wydaje się
jednak dokonanie tej oceny w stosunku ugody mediacyjnej, szczególnie że w jej naturze będą uwidaczniały się elementy materialnoprawne i procesowe. Te ostatnie
mogą mieć znaczenie z punktu widzenia wskazanego uprawnienia do odwołania
czynności procesowych. Problem wydaje się jednak zdecydowanie głębszy, ponieważ
w związku z brakiem stosownej w tym zakresie normy prawnej, faktycznie dopuszczalność będzie uzależniona od przyjętej w tym obszarze koncepcji. Jeśli założyć takie
stanowisko – które w moim przekonaniu jest nieuzasadnione i zostało poparte argumentacją wskazaną powyżej, ale ze względów badawczych konieczne w tym miejscu
do zaprezentowania – iż ugoda mediacyjna ma naturę wyłącznie procesową i składa
się tylko z procesowych oświadczeń woli stron, to w konsekwencji należałoby przyjąć
możliwość uchylenia wadliwych oświadczeń w drodze ich odwołania. W takim wypadku odwołalność jawiłaby się jako jedyna możliwość usunięcia zaistniałych wadliwości w oświadczeniach procesowych stron złożonych pod ugodą mediacyjną. Teza ta
jednak w pewnym sensie byłaby za daleko idąca, albowiem oświadczenia składające
się na ugodę mediacyjną nie mogłyby w całej pełni zostać zakwalifikowane jedynie
w kategoriach procesowych z wyłączeniem elementu (pierwiastka) materialnoprawnego. Stanowisko to, nawet przy założeniu koncepcji czynności procesowej sensu
largo byłoby jednak za daleko idące, ponieważ optowałoby jedynie za rozwiązaniem
procesowym z wyeliminowaniem wątku materialnoprawnego, a to z kolei już w przyJ. Mokry, Odwołalność czynności…, dz. cyt., s. 111. ; zob. także B. Stelmachowski, Zagadnienie
błędu w oświadczeniach procesowych, „Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny” 1936, z. 4, s. 367.
146 Por. A. Kościółek, dz. cyt., s. 148.
145 Por.
— 314 —
padku takiego aktu jak ugoda, mogłoby być trudne do zaakceptowania. Szczególnie,
że teoria o tzw. abstrakcyjnym układzie procesowym w postaci ugody mediacyjnej,
który nie reguluje stosunków cywilnoprawnych między stronami, a przez to także jej
skutki ograniczają się wyłącznie do sfery procesowej, byłoby co najmniej wątpliwe.
Dlatego też stanowisko to należy zanegować. Komplikując jeszcze bardziej przedmiotowe zagadnienie warto rozważyć i taką koncepcję, która z kolei akcentowałaby
dychotomiczną naturę oświadczeń składających się na czynność w postaci ugody mediacyjnej. Inaczej mówiąc, w ramach oświadczeń złożonych przez strony, ujawniałaby
się z jednej strony ich materialnoprawna natura, a z drugiej znów natura procesowa.
Dualistyczny charakter oświadczeń składających się na ugodę mediacyjną, pozwoliłby
co do zasady przyjąć założenie, że odwołalność jest w tym wypadku możliwa, z tym
że problematyczne przy tej koncepcji byłoby wychwycenie, który z fragmentów tych
oświadczeń nadawałby się do odwołania, a od którego można by się uchylić w ramach
art. 88 §1 k.c. Wydaje się, że byłoby to niezwykle trudne do ustalenia, szczególnie
w przypadku ugody mediacyjnej. A co więcej w stosunku do której, przy założeniu,
że jest niczym innym jak ugodą cywilnoprawną, stosowanie rozwiązań procesowych
może być w pewnych wypadkach wykluczone ze względu na normy prawa cywilnego
(np. 918 k.c.). Ta okoliczność może być więc w tym względzie decydująca. Zaznaczam
jednak, że koncepcja ta podyktowana jest mieszaną naturą oświadczeń złożonych pod
ugodą. W doktrynie stanowisko dopuszczające możliwość odwołania oświadczeń
w ramach ugody mediacyjnej przyjął M. Sychowicz. Zdaniem tego autora:
(…) Ugodę zawartą przed mediatorem, jak i ugodę zawartą przed sądem, można – jeżeli istnieją
uzasadnione powody – odwołać aż do chwili uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu
postępowania. Uchylenie się, z powodu wad oświadczeń woli, od skutków materialnoprawnych
ugody zawartej przed mediatorem (tak jak ugody zawartej przed sądem) możliwe jest także po
uprawomocnieniu się postanowienia o umorzeniu postępowania (…)147.
Z kolei w odniesieniu do samej ugody sądowej J. Górowski dopuścił możliwość
odwołania, podnosząc, iż:
(…) Oświadczenie zgody na zawarcie ugody i w rezultacie na zakończenie procesu może być –
jako czynność procesowa – odwołane ze względów uzasadnionych w zażaleniu na postanowienie o umorzeniu postępowania. W razie skutecznego odwołania oświadczenia procesowego
podlega badaniu – w tym samym postępowaniu – nieważność ugody, jak również skuteczność
uchylenia się od skutków oświadczenia woli w niej zawartego (…)148.
Z powyższego wynika dwojakiego rodzaju możliwość, z jednej bowiem strony
odwołanie oświadczeń procesowych, a z drugiej znów uchylenie się od skutków
prawnych złożonych oświadczeń. Koncepcja ta bynajmniej nie wskazuje, które
[w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak,
148 J. Górowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1–366, t. I, red. A. Marciniak,
147 M. Sychowicz
— 315 —
rozdział ix
oświadczenia będą podlegały odwołaniu, a które uchyleniu się od skutków prawnych.
Dodatkowo zarówno odwołalność jak i uchylenie się od skutków prawnych zmierza
do niczego innego, jak do zakwestionowania wadliwych oświadczeń złożonych pod
ugodą. Gdyby chodziło jedynie o fragment ugody, to problematyczne byłoby ustalenie, co faktycznie jest odwoływane, a co dotyczy uchylenia się od skutków prawnych.
Zarówno jedno jak i drugie rozwiązanie ma zmierzać do zakwestionowania samej
ugody, stąd też powielanie określonych rozwiązań, które w swoich skutkach niosą
identyczne założenie, nie wydaje się do końca właściwym rozwiązaniem, szczególnie,
że obie instytucje dotykają niemalże tych samych przyczyn związanych z wadami
oświadczeń woli.
Podsumowując tę kwestię, uznaję za dopuszczalne odwołanie oświadczeń procesowych, które składają się na ugodę mediacyjną i które mają w tym wypadku charakter
samodzielny. W dotychczasowych uwagach postawiono tezę, że ugodę mediacyjną
mogą tworzyć elementy procesowe, które będą uwidaczniały się m.in. w istocie złożonych oświadczeń. Treść tych oświadczeń może być różna, niemniej jednak wadliwość ich może czynić uzasadnionym skorzystanie z uprawnienia do ich odwołania.
W teoretycznych zatem założeniach można przyjąć, że uprawnienie do odwołania,
poza wskazanym przypadkiem wadliwych oświadczeń procesowych zamieszczonych
w treści ugody (np. dotyczących cofnięcia pozwu149 lub rezygnacji z innych środków
procesowych), mogłoby dotyczyć również zgody stron, o której mowa w art. 18312
§21 k.p.c. W świetle tej regulacji przez podpisanie ugody strony wyrażają zgodę na
wystąpienie do sądu z wnioskiem o jej zatwierdzenie, o czym mediator informuje
strony. Zgoda w tym wypadku nie może być traktowana jako oświadczenie wiedzy,
lecz jako oświadczenie woli i jest to oświadczenie, które może być potraktowane, jako
oświadczenie procesowe. Jeżeli zatem na skutek określonych okoliczności, np. błędu
oświadczenie to zostało złożone, to dopuszczalne wydaje się skorzystanie z instytucji
odwołalności tej czynności procesowej. Odwołanie zgody zarówno przez jedną, jak
i drugą stronę (bądź też przez tylko jedną) w konsekwencji sprawi, że ugoda mediacyjna nigdy nie będzie mogła uzyskać statusu ugody sądowej (art. 18315 §1 k.p.c.), a jej
rola będzie ograniczała się jedynie do aktu w postaci ugody pozasądowej. Co wicej
należy również podnieść, że skoro w trakcie postępowania sądowego dochodzi do
zawarcia ugody w postępowaniu mediacyjnym ze skierowania sądu, to skutkiem zaistniałego porozumienia pomiędzy stronami jest umorzenie postępowania sadowego.
W tym wypadku więc podobnie, jak w przypadku ugody sądowej, mamy do czynienia
z dorozumianym wnioskiem o umorzenie postępowania. Zakładając, że jest to postać
oświadczenia procesowego, możliwe byłoby przyjęcie, iż odwołalność dotyczyłaby
tego aspektu. W konsekwencji zatem przy ocenie możliwości zastosowania instytucji
odwołalności czynności procesowych przy ugodzie mediacyjnej, w moim przekona149 W
doktrynie T. Ereciński wskazuje, że ugoda mediacyjna, w której wskazano, iż powód cofa powództwo, nie powinna zostać zatwierdzona, patrz T. Ereciński [w:] Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz…, dz. cyt., s. 885. Wydaje się jednak, że nic nie stoi na przeszkodzie w takim sformułowaniu
treści ugody mediacyjnej, o czym już wcześniej była mowa.
— 316 —
niu, w grę wchodziłyby jedynie przypadki wskazane powyżej. Przy tej koncepcji rodzi
się także inna wątpliwość, a mianowicie, czy skorzystanie z instytucji odwołalności
czynności procesowych w tym wypadku wyeliminowałoby także z obrotu oświadczenia składające się na treść ugody mediacyjnej, a związane z jej sferą materialnoprawną.
Wydaje się, że uprawnienie w zakresie odwołania wadliwych oświadczeń procesowych
nie prowadziłoby także do podważenia oświadczeń materialnoprawnych składających
się na postanowienia ugody mediacyjnej. W tym zakresie w przypadku nieważności względnej wchodziłoby w rachubę skorzystanie z uprawnienia do uchylenia się
od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli, a w wypadku zaś nieważności
bezwzględnej wytoczenie powództwa o ustalenie nieważności ugody mediacyjnej,
o czym poniżej. Rozważania w przedmiocie odwołalności czynności procesowych
należałoby także uzupełnić i o kwestię, że o ile uchylenie się od skutków złożonego
oświadczenia woli może nie być ograniczone w płaszczyźnie czasowej, o tyle uprawnienie w przedmiocie odwołalności wadliwych oświadczeń procesowych może być
zamknięte w ramach czasowych, tj. do zakończenia postępowania sądowego.
Dopuszczalność powództwa o ustalenie nieważności ugody mediacyjnej
Przyjęta w niniejszym opracowaniu kwalifikacja ugody mediacyjnej sprawia, że istnieje możliwość wzruszenia ugody przy pomocy powództwa ustającego nieważność
tej ugody. W świetle przepisu art. 189 k.p.c. powód może żądać ustalenia przez sąd
istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny.
W przypadku powództwa o ustalenie nieważności ugody mediacyjnej pojawia się
pytanie, czy przy pomocy tego powództwa można jedynie domagać się ustalenia
nieważności bezwzględnej ugody mediacyjnej, czy też forma ta jest dopuszczalna
dla nieważności względnej. O ile chodzi o pierwszą sytuację, to nie ma wątpliwości,
iż powództwo o ustalenie nieważności może być sposobem kwestionowania ugody
mediacyjnej. W drugim przypadku kwestia nie jest tak oczywista jak mogłoby się
to wydawać. Wskazano powyżej, że w tym ostatnim przypadku, mamy możliwość
uchylenia się od skutków złożonego oświadczenia woli. Z drugiej znów strony, czy
ta z kolei okoliczność jest przeszkodą do wytoczenia takiego powództwa. W orzecznictwie podkreśla się, że:
Jakkolwiek uchylenie się od skutków prawnych umowy zawartej pod wpływem groźby czy
błędu dokonuje się bezpośrednio przez zawiadomienie na piśmie drugiej strony, bez potrzeby
sądowego unieważnienia umowy, to stronie przysługuje powództwo o ustalenie nieważności
stosunku prawnego, powołanego przez czynność prawną, w której skład wchodziło to oświadczenie, będącej skutkiem uchylenia się od skutków prawnych tego oświadczenia150.
Skoro powództwo z art. 189 k.p.c. umożliwia kwestionowanie stosunku prawnego, to nie czyni tego zróżnicowania, w aspekcie nieważności bezwzględnej, czy też
względnej. Nawet, jeśli pojawia się możliwość skorzystania z uprawnienia kształtującego w ramach art. 88 §1 k.c., to bynajmniej ta okoliczność nie może przemawiać
150 Zob. wyr. SA w Warszawie z dnia 4 września 2014 r., I ACa 233/14, LEX nr 1537478.
— 317 —
rozdział ix
za brakiem interesu prawnego, jeśli zachodzi rzeczywista potrzeba oceny przez sąd
tej sytuacji. W związku z tym właściwe jest przyjęcie i takiej okoliczności, w której
powództwo o ustalenie nieważności względnej mogłoby zostać wytoczone, nawet
w wypadku złożenia stosownego oświadczenia woli. Tłumaczyć to można także i tym
argumentem, że to w końcu orzeczenie sądowe korzysta z powagi rzeczy osądzonej
i może mieć moc prejudycjalną dla innego toczącego się postępowania cywilnego.
Nie należałoby zatem wykluczać i tej możliwości.
Z punktu widzenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej w postaci ugody mediacyjnej najistotniejsze znaczenie ma kwestia istnienia interesu
prawnego, przez który należy rozumieć potrzebę prawną w wytoczeniu powództwa.
Interes należy rozumieć w sposób szeroki, tzn. nie tylko w sposób wynikający z treści
określonych przepisów prawa podmiotowego, lecz w sposób uwzględniający oprócz
treści tych przepisów również ogólną sytuację prawną powoda151. W orzecznictwie
podkreśla się, że:
Interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. jest to obiektywna (czyli rzeczywiście istniejąca),
a nie tylko hipotetyczna (czyli w subiektywnym odczuciu strony) potrzeba prawna uzyskania
wyroku odpowiedniej treści, występująca wówczas, gdy powstała sytuacja rzeczywistego naruszenia albo zagrożenia naruszenia określonej sfery prawnej. Praktycznie rzecz biorąc, interes
prawny występuje wtedy, gdy sam skutek, jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie
zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości,
a jednocześnie interes ten nie podlega ochronie w drodze innego środka. Z kolei brak interesu
prawnego, jako przesłanki powództwa z art. 189 k.p.c. zachodzi wówczas, gdy strona nie ma
jakiejkolwiek potrzeby ustalania stosunku prawnego lub prawa, gdyż jego sfera prawna nie
została ani naruszona, ani zagrożona przez pozwanego152.
Możliwość wytoczenia powództwa nie jest obwarowana innymi środkami procesowymi przy pomocy których można kwestionować ugodę mediacyjną, aczkolwiek
należałoby podkreślić, że powództwo o ustalenie nieważności można wytoczyć zarówno przed zatwierdzeniem ugody przez sąd, jak i również po jej zatwierdzeniu,
z tym, że w tym ostatnim przypadku będziemy mieli do czynienia z tytułem wykonawczym, jeśli ugoda nadaje się do wykonania w drodze egzekucji. Okoliczność ta nie
może jednak stanowić przeszkody do wytoczenia takiego powództwa. Przykładowo
w orzeczeniu z dnia 14 lutego 1956 r. SN na tle d.k.p.c. stanął na stanowisku, iż
strona kwestionująca ważność ugody zawartej przed sądem polubownym powinna
skorzystać z powództwa o ustalenie nieważności ugody albo powództwa opartego
na art. 573 d.k.p.c., jeżeli strona pragnie ograniczyć się do pozbawienia ugody jej
E. Warzocha, Ustalenie stosunku prawnego lub prawa w sądowym postępowaniu cywilnym, Warszawa 1982, s. 51; także P. Osowy, Powództwo o świadczenie, Warszawa 2006, s. 91 i 92.
152 Zob. wyrok SA w Białymstoku z dnia 23 maja 2014 r., I Aca 313/13, LEX nr 1477017; zob. także wyr.
SA w Warszawie z dnia 9 maja 2014 r., I ACa 1632/13, LEX nr 1489179.
151 Por.
— 318 —
wykonalności153. Orzeczenie to co prawda odnosiło się do ugody arbitrażowej, niemniej jednak podkreślało generalną zasadę, która jest aktualna również w stosunku
do ugody zawartej przed mediatorem. W zakresie natomiast relacji pomiędzy poszczególnymi środkami prawnymi, to należy podkreślić, iż możliwość wytoczenia
powództwa o ustalenie nieważności ugody mediacyjnej nie powinna być z punktu
widzenia posiadania interesu prawnego blokowana okolicznością skorzystania z innego środka prawnego. W orzecznictwie wskazano, iż:
Sama potencjalna możliwość wytoczenia powództwa o umorzenie egzekucji, albo o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności opartego na zarzucie, że egzekwowana wierzytelność
nie istnieje z powodu nieważności czynności prawnej, z której wierzytelność ta wynika, nie
zawsze wyłącza istnienie po stronie dłużnika interesu prawnego w wytoczeniu powództwa
o ustalenie nieważności czynności prawnej. Taka możliwość istnieje wtedy, gdy wyrok pozbawiający tytuł wykonawczy wykonalności (lub umarzający egzekucję) nie da pełnej ochrony
prawnej dłużnikowi154.
Z rozważanego punktu widzenia powództwo o ustalenie nieważności ugody mediacyjnej nie powinno pozostawać w kolizji z innymi środkami procesowymi.
Wyrok wydany na skutek rozpoznania powództwa o ustalenie nieważności ugody
mediacyjnej ma charakter deklaratywny i potwierdza jedynie istniejący stan rzeczy
w zakresie nieważności ugody mediacyjnej, ponieważ skutek w postaci nieważności
istnieje ex tunc, a nie ex nunc.
Inne środki prawne (procesowe) służące do wzruszenia ugody
zawartej przed mediatorem
Wyróżnienie innych sposobów obalenia ugody mediacyjnej uzależnione jest od
określonych konfiguracji procesowych. Jeżeli mamy do czynienia z postępowaniem
egzekucyjnym prowadzonym na podstawie tytułu wykonawczego w postaci ugody
mediacyjnej, to możliwość zwalczania tego aktu prawnego pojawia się przy pomocy
powództwa przeciwegzekucyjnego (art. 840 §1 pkt 1 k.p.c.)155.
Przy innej konfiguracji procesowej kwestionowanie ważności ugody mediacyjnej
może nastąpić na etapie zaskarżalności postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej. Jak już wskazywano powyżej, przy okazji omawiania zagadnienia postępowania w przedmiocie zatwierdzenia ugody mediacyjnej, zatwierdzenie, bez względu na to, czy dotyczy ugody nadającej się do wykonania w drodze egzekucji czy też
nie, następuje poprzez wydanie przez sąd postanowienia. Na postanowienie przysługuje zażalenie, które jako środek zaskarżenia może być pomocne przy kwestionowaniu ugody. Co prawda istota zażalenia uniemożliwia podnoszenie w nim zarzutów
153 Sygn.
akt: IV CO 29/55, „Państwo i Prawo” 1956, z. 8–9, s. 508 – dostępne także na stronie http://
arbitraz.laszczuk.pl/orzecznictwo.
154 Zob. wyr. SN z dnia 17 kwietnia 2015 r., III CSK 226/14, Lex nr 1710361.
155 Zob. więcej w zakresie ugody arbitrażowej oraz ugody sądowej E. Wengerek, Powództwa przeciwegzekucyjne, Warszawa 1998, s. 56 i 57. Problematyka ta jest jednak aktualna również w kontekście samej
ugody mediacyjnej.
— 319 —
rozdział ix
materialnoprawnych, a tylko formalne, to jednak nic nie stoi na przeszkodzie podważaniu okoliczności zatwierdzenia ze względu na kwestię nieważności ugody mediacyjnej. W takim bowiem wypadku zażalenie może być jedynym środkiem na tym
etapie, służącym do podważenia ważności ugody zawartej przed mediatorem. Poza
zażaleniem na postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia ugody, wskazać należy
także na inną ewentualność, a mianowicie, jeżeli mediacja prowadzona była w toku
postępowania sądowego, to z chwilą zawarcia ugody i jej zatwierdzenia, pojawia się
konieczność umorzenia postępowania. Postanowienie o umorzeniu postępowania
może zapaść na posiedzeniu niejawnym (art 355 §1 i 2 k.p.c.). W doktrynie wskazuje
się, że podstawa do umorzenia postępowania istnieje w każdym wypadku zawarcia
i zatwierdzenia przez sąd ugody mediacyjnej w wyniku mediacji prowadzonej w toku
postępowania przed sądem, bez względu na to, czy była to mediacja prowadzona
na podstawie skierowania przez sąd, czy też na podstawie umowy stron156. Umorzenie
jednak nie jest dopuszczalne, dopóki nie uprawomocni się postanowienie o zatwierdzeniu. Dopiero z tą chwilą możliwe staje się dalsze procedowanie i podjęcie przez
sąd decyzji w przedmiocie umorzenia. Na postanowienie w przedmiocie umorzenia
przysługuje zażalenie, które jawi się w tym wypadku jako kolejna możliwość kwestionowania ważności ugody mediacyjnej. Problematyczne jest jednak w tym wypadku ustalenie relacji pomiędzy prawomocnym już postanowieniem o zatwierdzeniu, a kwestią zarzutu dotyczącego nieważności ugody, podniesionego już na
późniejszym etapie w zażaleniu na postanowienie o umorzeniu postępowania.
Wydaje się, że prawomocność postanowienia o zatwierdzeniu nie może stać na przeszkodzie do unicestwienia ugody mediacyjnej chociażby z racji jej natury. Problem
jest jednak zdecydowanie głębszy i z całą pewnością wymaga w tym miejscu pewnego
zasygnalizowania, o ile nawet nie rozstrzygnięcia. Skoro mamy do czynienia z wadami oświadczenia woli (nieważnością bezwzględną lub względną) a wady te zostały
ujawnione dopiero po uprawomocnieniu się postanowienia o zatwierdzeniu, to nic
nie stoi na przeszkodzie, aby podnieść w zażaleniu tę okoliczność. Jeżeli wady były
zgłaszane na etapie postępowania o zatwierdzenie, to – jak to już wcześniej podkreślano – sąd zgodnie z art. 18314 §3 k.p.c. odmawia nadania klauzuli wykonalności
albo zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, w całości lub w części, jeżeli
ugoda jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza
do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności. Jest to
niewątpliwie badanie pod kątem nieważności bezwzględnej ugody mediacyjnej,
a w zakresie przesłanek oparte na normie z art. 58 k.c. W normie tej nie mieści się
ustawowa kontrola, gdy chodzi o inne przesłanki nieważności względnej, albowiem
w tym wypadku z urzędu nie może nastąpić uchylenie się od skutków prawnych, lecz
na skutek złożonego oświadczenia woli. To rozróżnienie ma wbrew pozorom dość
duże znaczenie dla ewentualnych rozwiązań procesowych. Po pierwsze, gdy zapadło
postanowienie o zatwierdzeniu ugody, to po jego uprawomocnieniu się nie powinny
być badane po raz kolejny okoliczności związane z nieważnością bezwzględną, chyba
— 320 —
że ich ujawnienie nastąpiło na późniejszym etapie. Prawomocne postanowienie o zatwierdzeniu może pełnić rolę prejudykatu w zakresie oceny ugody pod kątem nieważności, jeśli zaszłaby taka potrzeba na późniejszym etapie. W sytuacji, gdyby
ujawnienie okoliczności wskazujących na nieważność nastąpiło na późniejszym
etapie po wydaniu postanowienia o zatwierdzeniu, to wówczas takie postanowienie
musiałoby zostać z urzędu uchylone na zasadzie analogii do art. 240 §1 k.p.c. W myśl
tej regulacji sąd nie jest związany swym postanowieniem dowodowym i może je
stosownie do okoliczności uchylić lub zmienić nawet na posiedzeniu niejawnym.
Następnie w wypadku uznania ugody mediacyjnej za nieważną należałoby potraktować ją jako niebyłą i w dalszej materii procedować na etapie postępowania sądowego, a przy rozstrzygnięciu uznać, że nie było żadnych uzgodnień stron w zakresie
przedmiotu procesu. Dotyczy to nieważności bezwzględnej. Natomiast po uprawomocnieniu się postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej, nie widzę przeszkód, aby nie było możliwe, oczywiście poza postępowaniem sądowym, skorzystanie
z uprawnienia do uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli
(art. 88 §1 k.c.), szczególnie jeśli okoliczność będąca podstawą do wyprowadzenia
takiego oświadczenia ujawniłaby się na późniejszym etapie. Gdyby jednak okazało
się, że przed uprawomocnieniem się postanowienia jedna ze stron miała wiedzę co
do okoliczności umożliwiających wzruszenie ugody mediacyjnej, a nie podniosła tej
kwestii, to nawet na późniejszym etapie złożenie oświadczenia woli o uchylenie się
od skutków prawnych nie powinno oddziaływać na możliwość wzruszenia zatwierdzonej ugody, szczególnie jeśli doszłoby do umorzenia postępowania. Nie zmienia
w tym aspekcie przedstawionej koncepcji także założenie odnośnie samej natury
ugody mediacyjnej. W tym wypadku, podobnie jak wcześniej, sąd prowadziłby w dalszym ciągu postępowanie sądowego, tak jak gdyby nie było ugody. Tak więc sama
prawomocność postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej nie stanowi jeszcze przeszkody do jej wzruszenia ze względu na nieważność. Momentem granicznym
natomiast może okazać się uprawomocnienie się postanowienia w przedmiocie umorzenia. Zanim jednak odniosę się do tego zagadnienia, należy dość jasno rozgraniczyć
dwie sytuacje, a mianowicie czymś zupełnie innym jest kwestionowanie ugody
w osobnym procesie przy pomocy powództwa o ustalenie nieważności, czy też powództwa opozycyjnego157, a na innych zasadach należy oceniać zagadnienie kwestionowania ugody w tym samym procesie przy pomocy zażalenia na postanowienie
o umorzenie postępowania, czy też po momencie uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania. W tym ostatnim przypadku zasadniczą bowiem
kwestią jest to, że postanowienie o umorzeniu mogą poprzedzać inne czynności
procesowe, które zostały dokonane. W płaszczyźnie czasowej możemy wyróżnić dwa
momenty, a mianowicie, gdy: zarzut nieważności jest podnoszony przed wydaniem
postanowienia o umorzeniu lub też po jego wydaniu, ale przed uprawomocnieniem
się i w drugim przypadku, gdy wzruszenie ugody miałoby nastąpić po uprawomoc157 Zob. także H. Trammer, dz. cyt., s. 44.
— 321 —
rozdział ix
nieniu się postanowienia o umorzeniu158. W pierwszym wariancie możliwe jest kwestionowanie ważności ugody zarówno z punktu widzenia prawa materialnego, jak
i również z punktu widzenia prawa procesowego, co oznacza, że nieważność bezwzględną sąd powinien wziąć pod uwagę z urzędu, ale jednocześnie strona uprawniona przez ustawę do uchylenia się od skutków prawnych swojego oświadczenia,
powinna złożyć drugiej stronie takie oświadczenie (art. 88 §1 k.c.)159. W tym momencie możliwe staje się także skorzystanie z uprawnienia do odwołania wadliwych
oświadczeń procesowych. Dla odwołalności nie jest przeszkodą prawomocność postanowienia o zatwierdzeniu ugody mediacyjnej. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby
podnoszenie określonych wadliwości nastąpiło także w zażaleniu na postanowienie
wydane w przedmiocie umorzenia postępowania, co dotyczy również odwołania
wadliwych oświadczeń procesowych. Rozważając natomiast drugi wariant sytuacyjny,
czyli możliwość wzruszenia ugody mediacyjnej po uprawomocnieniu się postanowienia o umorzeniu postępowania sądowego, to należy zauważyć, że stwierdzenie
nieważności ugody będzie mogło nastąpić jedynie w ramach innego postępowania
sądowego. Po uprawomocnieniu się postanowienia nie jest możliwe odwołanie wadliwych oświadczeń procesowych, albowiem w płaszczyźnie czasowej postępowanie
zostało zakończone i strona nie ma uprawnienia do wzruszenia czynności procesowych składających się na ugodę mediacyjną, nawet jeśli wypełniają one treść tej
ugody. Podkreślenia wymaga w tym wypadku okoliczność, że odwołalność nie będzie
możliwa także na późniejszym etapie, co uzasadnia się prawomocnym zakończeniem
postępowania sądowego, chyba że ma miejsce wznowienie postępowania. O ile odwołalność jest warunkowana czasowo, o tyle wzruszenie ugody mediacyjnej z powodu nieważności, może nastąpić także w każdym innym procesie sądowym, w którym
jedna ze stron powoła się na ugodę mediacyjną. Bez znaczenie jest tu okoliczność,
czy jest to proces o świadczenie, czy też o ukształtowanie, czy wreszcie o ustalenie.
Jeżeli wynik postępowania będzie zależał od ważności ugody mediacyjnej, to tym
samym dopuszczalne staną się wszelkie podstawy do kwestionowania jej ważności.
158 Por. w odniesieniu do ugody sądowej J. Lapierre, Ugoda sądowa…, dz. cyt., s. 122 i 123.
159 Tamże, s. 123.
— 322 —
rozdział x
Marcin Białecki
Mediacja online (cybermediacja)
POJĘCIE ODR (ONLINE DISPUTE RESOLUTION) W KONTEKŚCIE
TRADYCYJNYCH FORM ADR ORAZ IDEI E-JUSTICE, JAKO PRZEJAW
USPRAWNIANIA WYMIARU SPRAWIEDLIWOŚCI
Termin ODR (ang. Online Dispute Resolution) wiąże się ściśle z pojęciem ADR
(Alternative Dispute Resolution) i oznacza polubowny i pojednawczy sposób rozwiązywania sporów online za pomocą tradycyjnych metod ADR, przy wykorzystaniu
nowoczesnych technologii informatycznych.
W ciągu ostatnich kilkunastu lat alternatywne metody rozwiązywania sporów stały
się uzupełniającą instytucją w stosunku do postępowań sądowych. ODR stanowi
zatem swoistą gałąź ADR, przy czym główny nacisk kładziony jest na wirtualne rozwiązanie konfliktu między stronami. Najczęściej ODR będzie występowało w połączeniu z najpopularniejszymi metodami ADR, takimi jak negocjacje, mediacja, czy
arbitraż, choć nie jest wykluczone zastosowanie kombinacji tych trzech form. Istnieją
ponadto tzw. formy mieszane, czyli hybrydalne, powstające z połączenia różnych
elementów form podstawowych ADR oraz procesu sądowego, takie jak: mini-trial
(mini ), med-arb, arb-med, summary jury trial (skrócone postępowanie przed ławą
przysięgłych), early neutral evaluation – ENE (ocena sprawy przez neutralną osobę
trzecią), private judging, zwany także rent-a-judge (prywatny sędzia), baseball arbitration zwany także last offer arbitration, ombudsman, koncyliacja. Niezależnie od
powyższego, ODR postrzegane jest jako forma coraz częściej wykorzystywana, co
implikowane jest rozwojem innowacyjnych technologii informatycznych, znajdujących zastosowanie także w ramach tzw. e-justice, stanowiąc jednocześnie przejaw
usprawniania wymiaru sprawiedliwości.
Wydaje się, że dzięki zastosowaniu rozwiązań online wzrasta popularność i utylitarność tradycyjnych metod ADR. Cechą wspólną ODR jest idea minimalizowania
— 323 —
rozdział x
możliwości powstania sporu, a także dążenia do porozumienia się oraz, w razie zaistnienia sporu, znalezienia kompromisowego rozwiązania sytuacji konfliktowej1.
W doktrynie spotyka się wiele terminów służących określeniu pojęcia ODR i zaliczyć do nich można m.in.: Internet Dispute Resolution (iDR), Online ADR (oADR),
Electronic Dispute Resolution (eDR), bądź Electronic ADR (eADR)2. Metody rozwiązywania sporów przy pomocy technik online mogą być bardzo zróżnicowane – od
tych, gdzie strony mają pełną kontrolę nad postępowaniem (mediacja online),
do tych, gdzie osoba trzecia ma pełną kontrolę nad przebiegiem postępowania i jego
wynikiem (arbitraż online)3.
Popularność stosowania metod ODR, gdzie główny nacisk kładzie się na subsydiarność nowoczesnych rozwiązań (ITC)4, wiąże się z relatywną szybkością postępowania,
odformalizowaniem, pozytywnym wpływem na relacje między stronami, psychologiczną satysfakcją stron, redukcją kosztów i elementem asekuracyjnym w postaci
możliwości skorzystania z postępowania sądowego.
Dokonując analizy pojęcia ODR warto wymienić cechy wyróżniające tę metodę
rozwiązywania sporów. W doktrynie zalicza się do nich: niewiążący charakter, całkowitą dobrowolność decyzji (zawarcia ugody), możliwość wpływu na prawo materialne
i procesowe, a także rozwiązywanie problemów w oparciu o faktyczne interesy stron5.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na dwojakie rozumienie pojęcia ODR, które
może z jednej strony oznaczać rozwiązywanie sporów wynikających z postępowania
mającego miejsce w Internecie (np. spory e-commerce), z drugiej zaś strony może odnosić się bezpośrednio do korzystania z internetowych technologii komunikacyjnych
w czasie rozwiązywania konfliktu, nawet jeżeli nie będzie on związany bezpośrednio
z działaniami prowadzonymi w Internecie6. W tym drugim przypadku, wykorzystanie technik online będzie stanowiło narzędzie ODR. Pojawienie się jednej z metod
ODR może mieć miejsce w każdej fazie rozwiązywania sporu i nie można wykluczyć,
że strony w pierwszej kolejności dokonają wyboru jednej z tradycyjnych form ADR
(przykładowo mediacja), by następnie zdecydować się na formę online (przykładowo
mediacja online). Taki wybór często podyktowany będzie chęcią ułatwienia swobodnego kontaktowania się stron.
Warto podkreślić, że pojawienie się zróżnicowanych metod rozwiązywania sporów nie powinno być postrzegane jako konkurencja w stosunku do tradycyjnego
Por. E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym – zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. XIII; M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym,
Warszawa 2012, s. 20; K. Mania, ODR (Online Dispute Resolution) – podstawowe zagadnienia, „ADR
Arbitraż i Mediacja” 2010, nr 1(9), s. 74–75.
112 K. Mania, dz. cyt., s. 74.
113 C. Rule, Online Dispute Resolution for Businesses. B2B, E-Commerce, Consumer, Employment, Insurance,
and Other Commercial Conflicts, San Francisco 2002, s. 37.
114 Information and Communication Technology (ITC).
115 A. Mól, Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, „Przegląd Prawa Handlowego” październik
2005, s. 29.
116 E. Katch, J. Rifkin, Online Dispute Resolution: Resolving Conflicts in Cyberspace, San Francisco 2001,
s. 10–15. Przywołuję za: K. Mania, dz. cyt., s. 74.
111
— 324 —
mediacja online ( cybermediacja )
modelu wymiaru sprawiedliwości, ale jako alternatywa dającą przeciętnemu obywatelowi większą gwarancję zrozumienia jego interesów, potrzeb i racji, które przecież
nie zawsze są dostrzegane w klasycznym procesie sądowym7. Powyższa konstatacja
pozostaje aktualna także w aspekcie instytucji ODR, która wywodzi się z powstałej
w drugiej połowie XX w. koncepcji ADR. Jak podnosi się w literaturze, często troska o obiektywizm i ścisłe kierowanie się normami prawnymi przez wymiar sprawiedliwości, prowadziła do tego, że spór był rozstrzygany na korzyść jednej tylko
ze stron, co nie rozładowywało napięcia między stronami i nie prowadziło do wyeliminowania zaistniałego sporu8. W praktyce coraz częściej mamy do czynienia
z konfliktami o wielobiegunowym charakterze z udziałem wielu stron reprezentujących przeciwstawne interesy, wielokrotnie z elementem transgraniczności. Z tej
perspektywy dotychczasowe regulacje opierające się o przepisy prawa procesowego
nie są w stanie sprostać tym różnorakim konfiguracjom interesów, co spowodowało
potrzebę ukształtowania się instytucji ODR, a było to możliwe dzięki wykształceniu
się i rozwojowi ITC.
Pojawienie się alternatywnych metod rozwiązywania sporów w k.p.c. należy ocenić pozytywnie. Trzeba mieć jednak świadomość, że formy ADR oraz coraz częściej
spotykane metody ODR, z całą pewnością nie zastąpią państwowego wymiaru sprawiedliwości, jeżeli spojrzymy na model sądowy i pozasądowy przez pryzmat profesjonalizmu. Zasadniczymi cechami, a jednocześnie zaletami modelu sądowego są jego
profesjonalizm i fachowość oparte na rzetelnej wiedzy prawniczej. Popularyzowanie
metod ADR oraz ODR w środowiskach prawniczych z pewnością nie będzie stanowiło remedium na niedomagania wymiaru sprawiedliwości i nie uzdrowi go, ale
może być alternatywą, z której strony będą coraz chętniej korzystać pod warunkiem
jednak, że położy się nacisk również na sferę profesjonalizmu osób zaangażowanych
w model pozasądowego wymiaru sprawiedliwości9.
Przyłączam się do stanowiska zaprezentowanego w literaturze, zgodnie z którym
rozwiązywanie sporów przy pomocy form ODR cechuje się efektywnością, niskimi
kosztami, elastycznością i możliwością uniknięcia konieczności występowania przed
sądem. Słusznie jednak wskazuje się na potencjalne zagrożenia związane z bezpieczeństwem danych, które przedostają się do Internetu10. Wydaje się, że strony będą
częściej sięgały po narzędzia ADR typu online w przypadku sporów o charakterze
transgranicznym (cross-border conflicts), szczególnie gdy spory te będą dotyczyły
przedsiębiorców i konsumentów (przykładowo europejskie postępowanie w sprawie
drobnych roszczeń).
M. Białecki, dz. cyt., s. 23.
Ł. Błaszczak, Alternatywne formy rozwiązywania sporów – analiza zjawiska na tle prawa polskiego [w:]
Czterdziestolecie Kodeksu postępowania cywilnego. Zjazd katedr postępowania cywilnego w Zakopanem
7–9.10.2005, red. A. Oklejak, Kraków 2006, s. 332.
119 W literaturze można spotkać wiele podziałów form ADR zależnych od zastosowanych kryteriów.
Jednym z takich podziałów jest wyróżnienie form stosowanych w świecie rzeczywistym (offline ADR)
oraz form wykorzystywanych online, do których zaliczamy ODR.
110 Mania, dz. cyt., s. 75.
117
118
— 325 —
rozdział x
Rozwój systemów ODR wiąże się z ciągłym wprowadzaniem nowych technik rozwiązywania sporów przy pomocy narzędzi online. Istnieje coraz więcej serwisów
oferujących nie tylko pomoc w zakresie rozwiązywania sporów przy zastosowaniu
metod ODR (aktywne wykorzystanie ITC do organizacji spotkań online, planowanie
kolejnych posiedzeń mediacyjnych, przygotowanie strategii zmierzających do zawarcia porozumienia i podjęcia decyzji co do wyboru najbardziej odpowiedniej formy
ODR), ale także pomoc prawną na wypadek zaistnienia sporu w przyszłości, w szczególności gdy strony mają siedziby w różnych państwach. Instytucje świadczące usługi
typu ODR proponują także rozbudowane systemy szkoleń online w ramach tzw. e-learningu. Nie ulega wątpliwości, że w najbliższym czasie staniemy się bezpośrednimi świadkami wykorzystania w ramach rozwiązywania sporów przy pomocy metod
ODR sztucznej inteligencji (artificial intelligence), co stanie się urzeczywistnieniem
teorii Katsha i Rifkin o faktycznym istnieniu czterech stron w ramach ODR (dwie
skonfliktowane strony, neutralna osoba trzecia oraz technologia, która współpracuje
z mediatorem, bądź arbitrem w ramach procesu tzw. decision support. W przyszłości
być może pojawią się nawet elektroniczni mediatorzy (real electronic mediators)11.
W związku z globalizacją świadczonych usług i powstającymi na tym tle sporami,
zaistniała potrzeba stworzenia sieci organizacji rozwiązujących spory przy pomocy
metod ODR. Lista tych instytucji podlega stałej aktualizacji i w chwili obecnej jest
ich ponad sześćdziesiąt.
Instytucje te najczęściej oferują swoje usługi w zakresie alternatywnego rozwiązywania sporów z udziałem konsumentów i przedsiębiorców przy pomocy metod
online, gdy spory te dotyczą tzw. drobnych roszczeń. W wielu przypadkach zapewniają one pomoc, wsparcie i doradztwo. Często organizacje te współpracują ze sobą
na zasadzie networkingu, by pomóc konsumentom i przedsiębiorcom w sporach
o charakterze transgranicznym. Duży nacisk kładziony jest na bezpieczeństwo danych
w sieci, a także na wysoki standard kwalifikacji zrzeszonych w nich mediatorów, którzy wielokrotnie zobowiązani są do stałego podnoszenia swoich umiejętności poprzez
udział w kursach i szkoleniach. Strony mogą korzystać z takich rozwiązań jak: chat
conference room, instant messaging, czy video conferencing. Oczywiście kontakt stron
odbywać się może z zastosowaniem poczty elektronicznej.
MEDIACJA ONLINE
Pojęcie mediacji online
Przepisy regulujące mediację w sprawach cywilnych zostały dodane Ustawą z dnia
28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych
111
F. Andrade, P. Novais, D. Carneiro, J. Zeleznikow, J. Neves, Using BATNAs and WATNAs in Online
Dispute Resolution [w:] New Frontiers in Artificial Intelligence, red. K. Nakakoji, Y. Murakami, E. McCready, Tokyo, November 19–20, 2009, s. 5–18. Pojęcia: BATNA – Best Alternative to Negotiated
Agreement, WATNA – Worst Alternative to Negotiated Agreement.
— 326 —
innych ustaw12. Ta sama ustawa uchyliła dotychczasowe przepisy dotyczące sądu
polubownego, zawarte w księdze trzeciej części pierwszej Kodeksu postępowania
cywilnego i wprowadziła nową regulację sądownictwa polubownego (arbitrażowego)
w piątej części kodeksu, czyli po części dotyczącej międzynarodowego postępowania
cywilnego. Ustawodawca polski nie zdecydował się na wprowadzenie odrębnej regulacji dotyczącej mediacji online, zwanej często cybermediacją, co nie oznacza, że forma ta jest niedopuszczana, jako jedna z alternatywnych metod rozwiązywania sporów.
Wobec braku definicji legalnej pojęcia mediacji online konieczna będzie próba
zdefiniowania tego pojęcia przy wykorzystaniu cech wyróżniających tę instytucję.
Mediacja online to jedna z alternatywnych form rozwiązywania sporów, w ramach
której neutralna osoba trzecia (mediator) asystuje stronom pozostającym w konflikcie
i pomaga im osiągnąć korzystne porozumienie, przy wykorzystaniu innowacyjnych
technik i technologii sieciowych (ITC).
Definicja legalna mediacji zawarta jest w art. 3 pkt a) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 21 maja 2008 r. 2008/52/WE w sprawie niektórych
aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych13. Mediacja oznacza zorganizowane postępowanie o dobrowolnym charakterze, bez względu na jego nazwę lub
określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu próbują same osiągnąć porozumienie w celu rozwiązania ich sporu, korzystając z pomocy mediatora. Dyrektywa
nie wprowadza żadnych ograniczeń w zakresie stosowania mediacji online, a zatem
przyjąć należy, iż taka forma jest jak najbardziej dopuszczalna, tym bardziej, że celem dyrektywy jest ułatwienie dostępu do alternatywnych metod rozwiązywania
sporów oraz promowanie polubownego rozwiązywania sporów przez zachęcanie
do korzystania z mediacji oraz poprzez zapewnienie wyważonej relacji między mediacją a postępowaniem sądowym. Dyrektywa ma zastosowanie do spraw cywilnych
i handlowych o charakterze transgranicznym.
Skorzystanie z mediacji online charakteryzować się będzie elastycznością, kreatywnością rozwiązań, szybkością postępowania, oszczędnością czasu i kosztów z punktu
widzenia interesów stron. W literaturze zwraca się jednak uwagę na możliwe wady
mediacji prowadzonej online. Na pierwszy plan wysuwa się brak kontaktu bezpośredniego, z jakim mamy do czynienia przy tradycyjnej mediacji. Krytycy cybermediacji
stoją na stanowisku, że wirtualny kontakt nie może być traktowany jako substytut
bezpośrednich spotkań mediatora ze stronami, gdyż cyberprzestrzeń nie stanowi
lustrzanego odbicia świata rzeczywistego14. Moim zdaniem należy sceptycznie podejść tych poglądów, które krytycznie oceniają ideę mediacji online. Wydaje się, że
to, co niektórzy uważają za wadę cybermediacji, czyli brak kontaktu bezpośredniego,
może być jej zaletą. Przełamanie zasady kontaktu bezpośredniego i osobistego udziału
stron, czyli de facto stworzenie nieosobistych relacji, sprzyja prowadzeniu mediacji
Dz. U. Nr 172 poz. 1438.
Dz. Urz. UE L Nr 136 z dn. 24 maja 2008 r.
114 J. W. Goodman, The pros and cons of Online Dispute Resolution: an assessment of cyber-mediation
websites, publ. www.scholar.google.com, tu i dalej dostęp: 20.09.2015.
112
113
— 327 —
rozdział x
wirtualnej, szczególnie wtedy, gdy chodzi o spory o niewielkim stopniu skomplikowania, czy niewielkiej wartości przedmiotu sporu. Oczywiście można zgodzić się ze
stwierdzeniem, że cybermediacja eliminuje dynamikę i przepływ emocji, które są
tak charakterystyczne w klasycznym modelu mediacji, ale z drugiej strony specyfika
spraw, w których strony wybierają mediację online nie wiąże się aż tak bardzo ze sferą
emocji, co oznacza, że czynnik psychologiczny nie odgrywa tu roli nadrzędnej, jak
ma to miejsce przykładowo w sporach rodzinnych.
Aktualnie zakończyły się prace legislacyjne nad regulacją, której głównym celem
jest udoskonalenie i dostosowanie obowiązujących przepisów o mediacji pod kątem
wspierania polubownych metod rozwiązywania sporów i bardziej powszechnego wykorzystywania mediacji i innych metod pozasądowego rozwiązywania sporów, jako
skutecznej metody rozwiązywania konfliktów w sprawach cywilnych, w szczególności
między przedsiębiorcami15. Prace nad projektem ustawy o zmianie ustawy – Kodeks
postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw w związku ze wspieraniem
polubownych metod rozwiązywania sporów prowadzone były równolegle z wdrożeniem do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2013/11/UE z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania
sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy
2009/22/WE (dyrektywa w sprawie ADR w sporach konsumenckich)16.
Reasumując można przyjąć, że mediacja online stanowi postępowanie oparte na
swobodnej woli stron, w którym mediator nieposiadający władzy rozstrzygania, prowadzi systematycznie komunikację pomiędzy stronami (przy pomocy dostępnych
i ustalonych ze stronami technik ITC), mającą na celu umożliwienie uzyskania rozwiązania, o którego kształcie decydują strony.
W Austrii krytycznie ocenia się mediację online z powodu istnienia obowiązku
mediatora do bezpośredniego prowadzenia mediacji. Charakterystyczne dla mediacji
online jest to, że komunikacja pomiędzy stronami a mediatorem odbywa się całkowicie lub w znacznym wymiarze na drodze elektronicznej, przede wszystkim poprzez
e-mail oraz elektroniczne platformy mediacyjne prowadzone przez ośrodki mediacyjne. Różni się ona od zwykłych form mediacji tym, że uczestnicy często wymieniają
informacje w formie pisemnej, z założeniem zwłoki czasowej. Rezygnacja z fizycznej
obecności uczestników w tym samym pomieszczeniu nie musi stanowić przy tym
niedogodności. Niektóre strony preferują taki właśnie układ, aby nie siedzieć naprzeciwko drugiej strony oraz mediatora. Przestrzenny dystans może przyczyniać się do
mniejszego ładunku emocji i bardziej racjonalnej atmosfery prowadzenia rozmów,
a przesunięty w czasie przebieg postępowania może być czynnikiem sprzyjającym
dla stron znajdujących się w różnych strefach czasowych17.
Chodzi o projekt ustawy o zmianie Ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych
ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów. Druk sejmowy 3432.
W dniu 24 lipca 2015 r. Sejm przyjął projekt, uchwalił powyższą ustawę, przekazał Prezydentowi RP
i Marszałkowi Senatu (zwana dalej ustawą nowelizującą).
116 Dz. Urz. UE L 165 z dn. 18.06.2013 r.
117 P. Kaufmann-Kohler, G. Schulz, Online Dispute Resolution – Challenges for Contemporary Justice,
Hague 2004, s. 22.
115
— 328 —
Zasady mediacji online
Jak podnosi się w literaturze, konstrukcja mediacji oparta jest na katalogu zasad, bądź
też dyrektyw składających się na jej istotę, przy czym nie ma tu znaczenia przedmiot
sporu i rodzaj stron biorących w nim udział, nie ma znaczenia również wybrana przez
mediatora strategia i styl oddziaływania, ani forma prowadzenia mediacji (tradycyjna
mediacja z bezpośrednim udziałem stron w posiedzeniach mediacyjnych lub mediacja online). Do najważniejszych zasad mediacji online można zaliczyć: dobrowolność,
bezstronność i neutralność mediatora, poufność oraz odformalizowanie postępowania mediacyjnego prowadzonego online. A. Jakubiak-Mirończuk wskazuje, że
tryb mediacji opiera się dodatkowo na zasadach autonomii stron, elastyczności reguł,
akceptowalności zawartego porozumienia przez strony i fachowości mediatora18.
Respektowanie powyższych zasad związane jest ściśle z tym, że postępowanie cywilne
gwarantuje stronom m.in. ich równouprawnienie oraz respektowanie zasad dyspozycyjności, kontradyktoryjności, ustności, bezpośredniości oraz jawności procedur.
Najbardziej szczegółową klasyfikację zasad postępowania mediacyjnego, która pozostaje aktualna w przypadku cybermediacji, zaproponował A. Zienkiewicz. Według
założeń autora instytucja mediacji w polskiej procedurze cywilnej uregulowana
w przepisach art. 1831–18315 k.p.c. i opiera się na następujących zasadach:
−− dobrowolności poddania się przez stronę postępowaniu mediacyjnemu, poufności
postępowania mediacyjnego, bezstronności mediatora, fakultatywnego inicjowania mediacji przez sąd albo stronę (art. 1838 §1 k.p.c.; art. 1836 §1 k.p.c.);
−− prowadzenia mediacji na podstawie: umowy o mediację (mediacja kontraktowa
sensu stricto), wniosku strony, postanowienia sądu (art. 1831 §2 k.p.c.);
−− prowadzenia mediacji przed wszczęciem postępowania (art. 1831 §4 k.p.c.), odmiennego ukształtowania kompetencji stron w przedmiocie proponowania i wyboru osoby mediatora w zależności od rodzaju mediacji, możliwości upoważnienia
mediatora przez sąd do zapoznania się z aktami sprawy na zgodny wniosek stron
(art. 1839 §2 k.p.c.);
−− rygoru czasowego trwania postępowania mediacyjnego (art. 18310 §1 k.p.c.);
−− prowadzenia mediacji w ramach posiedzenia mediacyjnego lub bez posiedzenia
mediacyjnego, jeśli strony wyrażą na to zgodę (art. 18311 k.p.c.);
−− doprowadzenia przez mediatora do zawarcia przez strony ugody pozasądowej
(art. 18312 §2 k.p.c.);
−− sporządzenia protokołu z przebiegu mediacji (art. 18312 §1 k.p.c.);
−− możliwości zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem przez sąd (art. 18314
§ 1 w zw. z art. 18313 §1 i 2 k.p.c.);
−− odmowy zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem, jeśli jest ona sprzeczna
z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa,
a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności (art. 18314 §3 k.p.c.);
−− przyznania mocy prawnej ugodzie zawartej przed mediatorem po jej zatwierdzeniu
przez sąd (art. 18315 §1 k.p.c.);
118
A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008, s. 163.
Zasady te znajdą zastosowanie także w przypadku cybermediacji.
— 329 —
rozdział x
−− kontynuowania postępowania sądowego w razie nie zawarcia przez strony ugody
w postępowaniu mediacyjnym w określonym terminie (art. 18310 §2 k.p.c.);
−− szczegółowego określania reguł postępowania mediacyjnego i jego przebiegu przez
strony lub mediatora, odpłatności postępowania mediacyjnego (art. 1835 k.p.c.);
−− uwzględnienia przez sąd nieusprawiedliwionej odmowy poddania się mediacji, na
którą strona uprzednio wyraziła zgodę, przy orzekaniu o kosztach postępowania
na podstawie przepisu art. 103 §2 k.p.c., przerwania biegu przedawnienia na skutek
wszczęcia mediacji (art. 123 §1 pkt 3 k.c.)19.
Z uwagi na specyfikę cybermediacji i przełamanie zasady bezpośredniego udziału
stron w posiedzeniu mediacyjnym, można wyróżnić kolejną zasadę, a mianowicie
prowadzenia mediacji online przy pomocy rozwiązań ITC, w ramach której strony
i mediator korzystają z takich rozwiązań jak: chat conference room, instant messaging,
czy video conferencing, zakładając iż kontakt mediatora ze stronami odbywa się drogą
elektroniczną.
Naczelna zasada dobrowolności poddania się przez stronę postępowaniu mediacyjnemu wyrażona jest w art. 1831 §1 k.p.c., przy czym zgodnie z przepisem art. 1836
§2 pkt 4 k.p.c. istnieje możliwość nie wyrażenia zgody na mediację, w przypadku
tzw. mediacji na wniosek strony. Zasada ta wyraża się w tym, że strony zgadzają się
na prowadzenie mediacji online oraz na osobę mediatora i zgoda ta musi utrzymywać się w czasie trwania postępowania mediacyjnego, aż do chwili jego zakończenia20. Zasada ta charakteryzuje się tym, że strony nie mają obowiązku zawarcia
ugody w konkretnej sprawie i mogą na każdym etapie cybermediacji zrezygnować
lub odstąpić od mediacji i jest to tzw. opcja opt out. Zarówno odmowa zgody na
mediację, jak i wycofanie takiej zgody nie wymagają uzasadnienia i nie powodują
żadnych negatywnych konsekwencji procesowych dla stron, na przykład w postaci
obciążenia kosztami procesu, oprócz rozwiązania przewidzianego w art. 103 §2 k.p.c.
Ustawa nowelizująca wprowadziła w powoływanym przepisie możliwość obciążenia
strony obowiązkiem zwrotu kosztów procesu w razie „oczywiście nieuzasadnionej
odmowy poddania się mediacji”, przy czym bez znaczenia będzie uprzednia zgoda na
jej prowadzenie bądź brak takiej zgody. Przyjęte rozwiązanie nie pozostaje w kolizji
z zasadą dobrowolności mediacji, gdyż zasada ta nie nakłada na strony obowiązku zawarcia ugody przed mediatorem. W niektórych systemach prawnych istnieje
obowiązek stawienia się na posiedzenie mediacyjne i ewentualne przystąpienie do
mediacji w dobrej wierze. W literaturze wyraziłem postulat de lege lata, zakładający
potrzebę wprowadzenia do polskiej procedury cywilnej podobnego rozwiązania, które zakładałoby że w razie skierowania stron do mediacji na podstawie postanowienia
sądu, strony miałyby obowiązek stawienia się na posiedzeniu mediacyjnym. Nawet
A. Zienkiewicz, Studium mediacji. Od teorii ku praktyce, Warszawa 2007, s. 273–276. Por. także:
A. Kalisz, A, Zienkiewicz, Mediacja sądowa i pozasądowa. Zarys wykładu, Warszawa 2014, s. 58–61;
M. Białecki, dz. cyt., s. 43–55.
120 Zdaniem A. Zielińskiego, cecha dobrowolności mediacji pozostaje w zgodności z naczelną zasadą
wymiaru sprawiedliwości – prawem do sądu, wyrażoną w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Por. Kodeks
postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2008, s. 316.
119
— 330 —
gdyby nie doszło do zawarcia ugody, mediator mógłby odebrać od stron stanowiska
merytoryczne, a następnie w formie protokołu przekazać je sądowi, który byłby zorientowany co do kwestii dzielących strony21. Wprowadzona zmiana powinna być
oceniona pozytywnie z punktu widzenia zasady wspierania polubownych metod rozwiązywania sporów, wynikającej także z obowiązku wdrożenia do polskiego porządku
prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/11/UE z dnia 21 maja
2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz
zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE (dyrektywa
w sprawie ADR w sporach konsumenckich).
W świetle powyższego, istotne jest także zwrócenie uwagi na brzmienie art. 187
§1 pkt 3 k.p.c., który zakłada, że pozew (odpowiednio wniosek w postępowaniu nieprocesowym) powinien zawierać informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub
innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób
nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia. Oznacza to zatem, że ze swoistym
promowaniem i rozpowszechnianiem metod ADR oraz ODR mamy do czynienia
już na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania przed sądem. Aby zapewnić
szeroki dostęp do informacji na temat alternatywnych metod rozwiązywania sporów
ustawa nowelizująca dodała w Ustawie z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów
powszechnych22 art. 16a, zgodnie z którym w sądzie okręgowym działa koordynator
do spraw mediacji, który wykonuje działania na rzecz rozwoju mediacji, zapewnia
sprawną komunikację pomiędzy sędziami i mediatorami oraz stałymi mediatorami,
a także współpracuje przy organizowaniu spotkań informacyjnych. Koordynatora do
spraw mediacji powołuje prezes sądu okręgowego, w drodze zarządzenia, spośród
sędziów sądu okręgowego, przy czym koordynator ten wykonywać będzie swoje zadania również w sądach rejonowych na obszarze właściwości danego sądu okręgowego.
Warto również podkreślić dobrowolność w zakresie wyboru osoby mediatora, która
wynika z przepisu art. 1839 §1 k.p.c., zgodnie z którym, jeżeli strony nie dokonały
wyboru osoby mediatora, sąd kierując strony do mediacji, wyznacza mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów.
Wprowadzenie instytucji koordynatora do spraw mediacji z pewnością będzie sprzyjać promowaniu mediacji online.
Zasada poufności postępowania mediacyjnego wyrażona jest w przepisie art. 1834
§1 k.p.c., zgodnie z którym postępowanie mediacyjne nie jest jawne. Ma ona na celu
zapewnienie odpowiednich warunków do prowadzenia przez strony otwartej rozmowy bez obaw przed niepożądanym wykorzystaniem propozycji ugodowych, czy
propozycji wzajemnych ustępstw. Ustawa nowelizująca wprowadziła nowe brzmienie
art. 1834 §2 k.p.c., rozszerzając krąg osób obowiązanych do zachowania w tajemnicy
faktów, o których dowiedziały się w związku z prowadzeniem mediacji. W pierwotnym brzmieniu jedynie mediator miał obowiązek zachowania w tajemnicy faktów,
121
122
M. Białecki, dz. cyt., s. 45–46.
Dz. U. z 2015 r. poz. 133, 509 i 694.
— 331 —
rozdział x
o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji. Obecnie, oprócz
mediatora, obowiązek powyższy rozciąga się dodatkowo na strony i inne osoby
biorące udział w postępowaniu mediacyjnym, co oznacza, że bezskuteczne będzie
powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym, gdzie
dopuszczalne jest stosowanie mediacji online, na propozycje ugodowe, propozycje
wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym,
co wynika bezpośrednio z art. 1834 §3 k.p.c. Zasada poufności nabiera znaczenia
szczególnie w przypadku stosowania cybermediacji, gdzie istnieje duża potrzeba
zapewnienia bezpieczeństwa danych przekazywanych przez Internet. Naruszeniem
zasady poufności będzie złożenie w sądzie przez stronę bądź jej pełnomocnika wyciągu z korespondencji mailowej wymienianej w toku mediacji prowadzonej metodami
ODR. Ustawodawca zdecydował się na pozostawienie pełnej swobody stronom w zakresie możliwości zwolnienia mediatora i innych osób biorących udział w postępowaniu mediacyjnym z obowiązku zachowania w tajemnicy faktów, o których mowa
w przepisie 1834 2 k.p.c. Zwolnienie z tego obowiązku powinno nastąpić na piśmie,
ewentualnie na drodze elektronicznej w przypadku cybermediacji, choć nie jest wykluczone wyrażenie takiej zgody przez strony ustnie, przed sądem. W doktrynie podkreśla się, że poufność jest tą zasadą mediacji, która zdecydowała o popularności tej
metody rozwiązywania sporów w innych kulturach prawnych. Poufność postępowania mediacyjnego prowadzonego online polega na tym, że informacje przekazywane
pomiędzy mediatorem, stronami i innymi osobami biorącymi udział w postępowaniu
mediacyjnym, zastrzeżone są do ich wiadomości i mediator bez zgody stron nie może
przekazać żadnych informacji osobom trzecim oraz drugiej stronie, jeżeli konkretna
informacja została uzyskana w czasie indywidualnego kontaktu mediatora z jedną
ze stron w ramach mediacji caucus bądź shuttle23. Dopełnieniem zasady poufności
jest ponadto art. 2591 k.p.c., zgodnie z którym mediator nie może być świadkiem co
do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że
strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji.
Zasada bezstronności mediatora przy prowadzeniu mediacji została wyrażona
wprost w art. 1833 §1 k.p.c. Dotyczy ona osoby mediatora i zakłada, że mediator
nie może opowiadać się po żadnej ze stron konfliktu, przyjmując neutralny punkt
widzenia. Wzmocnieniem tej zasady jest §2 powyższego przepisu, zgodnie z którym
mediator niezwłocznie ujawnia stronom okoliczności mogące wzbudzić wątpliwo123
W niektórych porządkach prawnych w pełni uznawane i dozwolone jest to, że mediator nie zawsze
prowadzi postępowanie mediacyjne przy udziale wszystkich stron, lecz prowadzi rozmowy z pojedynczymi stronami. We Francji wymagane jest jednak do tzw. caucus mediacji uzyskanie uprzednio
zgody stron. Węgierska ustawa mediacyjna wprowadza obowiązek zachowania tajemnicy ze strony
mediatora w odniesieniu do informacji, które zostaną mu przekazane przez strony. W praktyce znana
jest dalej posunięta forma mediacji typu caucus, gdzie komunikacja pomiędzy stronami odbywa się
wyłącznie poprzez mediatora. W miejsce wspólnie prowadzonej rozmowy pomiędzy mediatorem
a stronami wchodzą pojedyncze rozmowy stron prowadzone z mediatorem, który każdorazowo przekazuje opinie jednej strony drugiej stronie (mediacja shuttle). Amerykańskie stany Arizona i Illinois
zareagowały na tę formę mediacji i uznały ją jako tzw. shuttle mediation również w aspekcie techniki
prowadzenia postępowania. Cytat za: M. Białecki, dz. cyt., s. 75–76.
— 332 —
ści co do jego bezstronności. Na Komisję Europejską i na państwa członkowskie
UE nałożono obowiązek prowadzenia działań na rzecz tworzenia i przestrzegania
przez mediatorów i ośrodki mediacyjne standardów prawidłowego postępowania
w zakresie mediacji. W lipcu 2004 r. Komisja Europejska przygotowała i ogłosiła
Europejski kodeks postępowania dla mediatorów – European Code of Conduct for
Mediators, który odróżnia bezstronność mediatora od jego niezależności i neutralności. Bezstronność oznacza obiektywizm, brak uprzedzeń i równe traktowanie stron
biorących udział w postępowaniu mediacyjnym. Niezależność oznacza unikanie
przez mediatora wszelkich sytuacji, które mogłyby wywoływać konflikt interesów.
Neutralność polega na tym, że mediator nie może wywierać jakiejkolwiek presji dotyczącej zawarcia przez strony ugody określonej treści. Chociaż polski ustawodawca
nie wprowadził zasad niezależności i neutralności mediatora expressis verbis do k.p.c.,
zasady te dotyczą osoby mediatora i stanowią gwarancję pełnej bezstronności procesu
mediacyjnego. Ustawa nowelizująca dodała po art. 1833 k.p.c. art. 1833a k.p.c., zgodnie
z którym mediator prowadzi mediację, wykorzystując różne metody zmierzające do
polubownego rozwiązania sporu, w tym poprzez wspieranie stron w formułowaniu
przez nie propozycji ugodowych, lub na zgodny wniosek stron może wskazać sposoby rozwiązania sporu, które nie są dla stron wiążące. Takie rozwiązanie otwiera drogę
do stosowania przez mediatora różnych technik prowadzenia mediacji, a także form
jej prowadzenia, w szczególności poprzez zastosowanie metod ODR. Wprowadzona
zmiana uwzględnia dominującą obecnie tendencję do szerokiego określania granic
znaczeniowych pojęcia „mediacja”, czego wyrazem jest definicja zawarta w art. 3a
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Dopuszcza
ona typ mediacji zwanej mediacją ewaluatywną, która zakłada, że mediator nie tylko kontroluje przebieg mediacji, ale pomaga stronom w ocenie słabych i mocnych
aspektów sprawy, sytuacji prawnej, a także proponuje sposoby rozwiązania sporu.
Zakres przedmiotowy mediacji online
Stosowanie mediacji online będzie możliwe we wszystkich sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne. Zgodnie z art. 10 ustawy nowelizującej, sąd dąży
w każdym stanie postępowania do ugodowego załatwienia sprawy, w szczególności
poprzez nakłanianie stron do mediacji. Oznacza to, że skorzystanie z cybermediacji będzie związane ściśle z pojęciem zdatności ugodowej danej sprawy cywilnej.
Najbardziej pożądanym efektem ustawy nowelizującej jest wzrost liczby postępowań
mediacyjnych podejmowanych na skutek umowy stron lub prowadzonych na podstawie wniosku o mediację przed wytoczeniem powództwa, a tym samym w konsekwencji, odciążenie sądów.
Zgodnie z art. 1838 §4 k.p.c. przewodniczący może wezwać strony do udziału
w spotkaniu informacyjnym dotyczącym polubownych metod rozwiązywania sporów, w szczególności mediacji, które może prowadzić sędzia, referendarz sądowy,
urzędnik sądowy, asystent sędziego lub stały mediator. Ciekawym rozwiązaniem
jest regulacja wprowadzona w art. 1838 §5 k.p.c., zgodnie z którą przed pierwszym
— 333 —
rozdział x
posiedzeniem wyznaczonym na rozprawę, przewodniczący dokonuje oceny, czy skierować strony do mediacji i w tym celu, jeżeli zachodzi potrzeba wysłuchania stron,
przewodniczący może wezwać strony do osobistego stawiennictwa na posiedzeniu
niejawnym. Zgodnie z §6 powyższego przepisu, jeżeli strona bez uzasadnienia nie
stawi się na spotkanie informacyjne lub posiedzenie niejawne, sąd może obciążyć
ją kosztami nakazanego stawiennictwa w sądzie strony przeciwnej, niezależnie od
wyniku sprawy.
Prowadzenie mediacji online niedopuszczalne będzie w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych (art. 47712 k.p.c.), w sprawach o uznanie postanowień wzorca
umowy za niedozwolone (art. 47941 k.p.c.), w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu upominawczym (art. 1838 § 3 k.p.c.), a także w tych sprawach cywilnych,
w których k.p.c. wyklucza oparcie wyroku wyłącznie na uznaniu powództwa lub
przyznaniu okoliczności faktycznych. Jako przykłady sporów, które mogą być rozwiązane w drodze mediacji online można wymienić: podział majątku po ustaniu
wspólności majątkowej małżeńskiej, alimenty, ustalenie kontaktów rodzica z małoletnim dzieckiem, podział gospodarstw rolnych, spory z zakresu prawa budowlanego,
hotelarstwa i turystyki, spory dotyczące domen internetowych, spory z udziałem
konsumentów, spory objęte tzw. postępowaniem grupowym, spory w sprawach
z zakresu błędów medycznych, szeroko rozumiane spory rozwodowe (mediacja rodzinna) oraz spory wynikające z Konwencji haskiej dotyczącej cywilnych aspektów
uprowadzenia dziecka za granicę z dnia 25 października 1980 r.24. Na skutek uchwalenia Ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych
innych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów,
nowe brzmienie uzyskał przepis art. 1838 §3 k.p.c., który jak wcześniej wspomniałem
wyłącza skierowanie do mediacji spraw rozpoznawanych w postępowaniu upominawczym. Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku spraw rozpoznawanych
w postępowaniu nakazowym, gdyż co do zasady obowiązuje tu analogiczne wyłączenie, z tym zastrzeżeniem, że możliwe będzie skierowanie stron do mediacji w razie
skutecznego wniesienia zarzutów.
Mediacja online w sporach z udziałem przedsiębiorców i konsumentów w ramach transakcji typu
e-commerce. Mediacja online w sporach transgranicznych (cross-border online mediation)
Wdrożenie do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2013/11/UE z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004
i dyrektywy 2009/22/WE (dyrektywa w sprawie ADR w sporach konsumenckich),
oznacza konieczność zapewnienia konsumentom dostępu do prostych, skutecznych,
szybkich i tanich sposobów rozstrzygania sporów krajowych i transgranicznych wynikających z umów sprzedaży lub umów świadczenia usług. Z preambuły powoływanej
dyrektywy wynika, że taki dostęp powinien być zapewniony zarówno w przypad124
Dz. U. z 25.09.1995 r. Por. Cross-border Family Mediation. International Parental Child Abduction,
Custody and Access Cases, red. Ch. C. Paul, S. Kiesewetter, Frankfurt am Main 2014, s. 39–40.
— 334 —
ku transakcji dokonywanych przy wykorzystaniu sieci Internet, jak i pozostałych
transakcji i ma on szczególne znaczenie, gdy konsumenci dokonują transgranicznych
zakupów towarów lub usług (cross-border transactions). Ze względu na rosnące znaczenie handlu elektronicznego (e-commerce), w szczególności handlu transgranicznego, konieczne stało się upowszechnienie świadomości społecznej o metodach ADR
w zakresie rozstrzygania sporów konsumenckich. Duży nacisk położony jest także
na tworzenie zintegrowanego internetowego systemu rozwiązywania sporów konsumenckich metodami ODR, w tym mediacji online. Niniejsza dyrektywa oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 524/2013 z dnia 21 maja 2013 r.
w sprawie internetowego systemu rozstrzygania sporów konsumenckich stanowią
powiązane i wzajemnie uzupełniające się instrumenty prawne, przy czym w art. 5
rozporządzenia (UE) nr 524/2013 przewidziano ustanowienie platformy ODR, która
zapewnia konsumentom i przedsiębiorcom jeden punkt dostępu służący do pozasądowego rozstrzygania sporów internetowych prz

Mediacja w sprawach gospodarczych

Transkrypt

Podobne dokumenty

Przeczytaj - Instytut Allerhanda

Wyższa Szkoła Zarządzania „Edukacja”

Słowo Poznania

pobierz - Forum Myśli Wolnej