massearme insolvenzen - Wydział Prawa i Administracji

Transkrypt

Marek Porzycki
Katedra Prawa Cywilnego
Wydział Prawa i Administracji
Uniwersytet Jagielloński
MASSEARME INSOLVENZEN
Rozprawa doktorska
Dissertation
zur Erlangung des Grades eines
Doktors der Rechte
Promotor/Betreuer: dr hab. Fryderyk Zoll
Kraków 2005
Massearme Insolvenzen
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Einführung..............................................................................................................................8
I.
Die Zwecke und Schranken der Regelung der massearmen Insolvenzen ....................14
1. Zwecke des massearmen Verfahrens – Argumente für seine Durchführung................14
1.1. Sicherung der Gläubigergleichbehandlung durch Durchführung des Verfahrens......14
1.2. Abwicklung und Beseitigung der zahlungsunfähigen juristischen Personen.............16
1.3. Bedeutung der o.g. Zwecken – Vorrang des Insolvenzverfahrens?............................19
1.4. Ermöglichung der Restschuldbefreiung der natürlichen Personen.............................19
2. Schranken der Verwirklichung der Regelungszwecken: wirtschaftliche Rentabilität des
Insolvenzverfahrens......................................................................................................20
2.1. Das germanische Regelungsmodell............................................................................21
2.2. Das romanische Regelungsmodell..............................................................................27
2.3. Erwähnung der Lösung in common law-Ländern.......................................................32
2.4. Das Bedürfnis nach der wirtschaftlichen Untersuchung des Problems......................35
2.5. Ziel dieser Arbeit........................................................................................................35
II.
Die Regelung der massearmen Insolvenzen im polnischen Konkurs- und
Sanierungsrecht de lege lata.........................................................................................38
1. Begriff der Massearmut......................................................................................................38
1.1. Masselosigkeit (Massearmut im engeren Sinne)...............................................................38
1.2. Begriff der Kosten des Konkursverfahrens und ihre Rechtsstellung.................................38
1.3. Masseunzulänglichkeit (Massearmut im weiteren Sinne)..................................................40
1.4. Überbelastung der Masse ..................................................................................................41
1.5. Mangel der liquiden Mittel................................................................................................41
1.6. Bedeutung der dargestellten Formen der Massearmut.......................................................41
2. Das Vorhandensein des kostendeckenden Vermögens als Voraussetzung für die
Konkurseröffnung (Art. 13 KSR).......................................................................................43
2.1. Grundentscheidung des Gesetzgebers................................................................................43
1
Inhaltsverzeichnis
2.2. Umfang der Hypothese des Art. 13 KSR – die Masselosigkeit und die
Masseunzulänglichkeit ......................................................................................................44
2.3. Obligatorischer
Charakter
der
Abweisung
mangels
Masse,
Bezug
auf
die
Anfechtungsmöglichkeiten................................................................................................45
2.4. Möglichkeit des Abschlusses eines Liquidationsvergleichs..............................................48
2.5. Feststellung und Bewertung des Schuldnervermögens für die Zwecken der Feststellung
der Massearmut..................................................................................................................50
2.6. Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens bei einer massearmen Insolvenz.....................53
3. Die Finanzierung des eröffneten Konkursverfahrens beim Mangel der liquiden Mittel....61
3.1. Einleitung...........................................................................................................................61
3.2. Kostenvorschuss eines Gläubigers.....................................................................................61
a) Zweck des Kostenvorschusses............................................................................................61
b) keine Begrenzung auf den antragstellenden Gläubiger.......................................................62
c) Folgen der Nichtleistung des Kostenvorschusses...............................................................63
d) keine Vorschussfinanzierung der anfänglichen Phasen des Verfahrens ............................63
e) freiwillige Leistung des Vorschusses ohne Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 232
KSR.....................................................................................................................................66
f) Rechtsnatur des Kostenvorschusses....................................................................................68
g) Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs des Gläubigers...................................................69
h) Bedingungen für die Vorschussbereitschaft der Gläubiger................................................70
3.3. Alternative Finanzierungsquellen......................................................................................70
a) masseexterne Finanzierung – Bankkredit, Darlehen oder vorläufiger Vorschuss des
Fiskus.................................................................................................................................70
b) Vorabverkauf der beweglichen Sachen..............................................................................71
c) Bestimmung der Mittel aus alternativen Finanzierungsquellen.........................................73
3.4. Ergebnis: Kostendeckungsdefizit der anfänglichen Phasen des Verfahrens .....................74
4. Die Bedeutung der dinglichen Sicherheiten für die Einschätzung des kostendeckenden
Vermögens..........................................................................................................................74
4.1. Grundsatz: Anpassung der Regelung an das Absonderungsrecht......................................74
4.2. Deutsche und französische Regelungen des Problems......................................................74
4.3. Auslegungseinzelheiten.....................................................................................................77
a) unklarer Wortlaut der Vorschriften....................................................................................77
2
Inhaltsverzeichnis
b) mangelnde Koordinierung der fakultativen Abweisung mit der obligatorischen
Einstellung..........................................................................................................................78
c) Veränderlichkeit des Sicherungsumfangs...........................................................................79
d) Nichtberücksichtigung der aus dem Sicherungsgut zu befriedigenden erstrangigen
Ansprüche...........................................................................................................................80
e) dinglich gesicherte Forderungen der Anteilseigner gegen eine Kapitalgesellschaft..........81
4.4. Mangelnde Koordinierung der Folgen der Massearmut mit dem in Art. 346 KSR
vorgesehenen Bruch von dem Absonderungsrecht............................................................81
4.5. Einfluss der treuhänderischen Sicherheiten auf die Bewertung des Schuldnervermögens
aus dem Sichtpunkt der Massearmut.................................................................................83
5. Die Massearmut im eingeleiteten Verfahren......................................................................85
5.1. Allgemeines. Systematik der Rechtsfolgen.......................................................................85
5.2. Befriedigung der Verfahrenskosten nach einem Verteilungsplan gem. Art. 343 Abs. 1 in
fine KSR............................................................................................................................86
5.3. Einstellung mangels Masse nach Art. 361 KSR................................................................88
6. Einfluss der Abweisung mangels Masse und der Einstellung mangels Masse auf die
weitere Rechtslage des Schuldners ..........................................................................................91
6.1. Juristische Personen, insbesondere Kapitalgesellschaften ................................................91
a) Umfang des Regelungsdefizits............................................................................................91
b) massearme Gesellschaft in Liquidation..............................................................................93
c) massearme Gesellschaft ohne Liquidation........................................................................100
d) Sonderfall der Sanktion des Verbotes der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit.......102
e) Eintragungen in das Landesgerichtsregister......................................................................102
f) Löschung der vermögenslosen juristischen Personen kraft besonderer Regelungen des
Genossenschaftsrechts .....................................................................................................103
6.2. Erwähnung der Personengesellschaften...........................................................................104
6.3. Natürliche Personen........................................................................................................ 106
6.4. Zulässigkeit der Einzelzwangsvollstreckung in das Schuldnervermögen.......................108
6.5. Die Sonderarten der Vollstreckung in das Unternehmen des Schuldners........................111
7. Zusammenfassung ............................................................................................................114
3
III.
Inhaltsverzeichnis
Erwägung der Möglichkeiten einer lückenausfüllenden Auslegung des geltenden
Rechts..........................................................................................................................116
1. Systematik der Untersuchung....................................................................................116
2. Die Erweiterung des Anwendungsbereiches des Konkursrechts - Vorwegbefriedigung
der Verfahrenskosten?................................................................................................116
2.1. Grundlagen und grundsätzliche Folge der Vorwegbefriedigung..............................116
2.2. Andere Wirkungen der Vorwegbefriedigung...........................................................119
3. Masseexterne Finanzierungsmöglichkeit - Finanzierung des Konkursverfahrens einer
natürlichen Person im Rahmen der familienrechtlichen Unterhaltspflicht?....................123
4. Das außerkonkursliche geordnete Abwicklungsverfahren......................................... 127
4.1. Auflösung des massearmen Rechtsträgers................................................................127
a) keine Grundlage für die Auflösung der Kapitalgesellschaft im Fall ihrer
Massearmut......................................................................................................................127
b) abweichender Wortlaut der Vorschrift bei den Personengesellschaften.....................129
4.2. Keine überzeugende Begründung für die Annahme eines Vollstreckungsverbots nach
Abweisung bzw. Einstellung mangels Masse..................................................................130
a) Analogie zum Konkursrecht?......................................................................................130
b) Anwendung des Art. 5 ZGB im Fall der Erfüllung der Voraussetzungen der
Restschuldbefreiung?.......................................................................................................132
c) Anwendung anderer Generalklauseln?........................................................................135
d) Unpfändbarkeit der Einlageforderungen der GmbH zugunsten unvollwertiger
Ansprüche?......................................................................................................................136
e) Zwischenbefund: keine Vollstreckungssperre ohne ausdrückliche gesetzliche
Grundlage.........................................................................................................................137
4.3. Keine Grundlagen für ein zweckmäßiges Abwicklungsverfahren für den Fall der
Massearmut im Rahmen des geltenden Liquidationsrechts.............................................138
a) Abwicklung durch einen aufgrund Art. 42 ZGB bestellten Pfleger............................138
b) Abwicklung durch einen aufgrund Art. 26 KRS-Gesetzes bestellten Pfleger.............147
c) analoge Anwendung des Konkursrechts?....................................................................148
d) Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger im Liquidationsverfahren?....................149
4
Inhaltsverzeichnis
e) Analogie zur Abwicklung des massearmen Nachlasses?..........................................152
3. Folge: ein Regelungsbedürfnis.................................................................................155
IV.
Die Lösungsansätze für die Probleme der Massearmut in den ausländischen
Rechtsordnungen.........................................................................................................157
1. Umfang und Zweck der Darstellung des ausländischen Rechts................................157
2. Finanzierung des Verfahrens aus der Masse .............................................................158
2.1. Kostenbegrenzung und Privilegierung der Verfahrenskosten im engeren
Sinne. Besondere Verfahren für den Fall der Masseunzulänglichkeit...........158
2.2. Eröffnung
beim
Vorhandensein
eines
die
Anlaufkosten
deckenden
Vermögens.....................................................................................................165
2.3. Bezug auf die Anfechtungsmöglichkeit........................................................168
2.4. Kostenbeiträge der absonderungsberechtigten Gläubiger.............................169
3. Fremdfinanzierung des Verfahrens ...........................................................................170
3.1. Kostenvorschüsse der Verfahrensbeteiligten................................................170
3.2. Finanzierung aus den öffentlichen Mitteln ..................................................174
4. Obligatorische Insolvenzeröffnung beim Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit – keine
Abweisung mangels Masse.........................................................................................179
5. Wiederaufnahme des geschlossenen (eingestellten) Verfahrens...............................183
6. Besondere Behandlung der natürlichen Personen, die eine Restschuldbefreiung
anstreben.....................................................................................................................189
6.1.Methoden der Finanzierung des Verfahrens zwecks Restschuldbefreiung...190
6.2. Verfahrenskostenhilfe nach allgemeinen Regeln..........................................191
6.3.Absehen vom Kostendeckungserfordernis im Privatkonkurs. Stundung der
Verfahrenskosten............................................................................................192
6.4.Erwähnung des französischen Rechts............................................................198
7. Abwicklung der massearmen Kapitalgesellschaften..................................................199
8. Alternative Finanzierungslösungen............................................................................205
V.
Vorschläge de lege ferenda.........................................................................................209
1. Annahme des romanischen Modells?........................................................................209
2. Alternativlösungen
für
die
Konkurseröffnung
ohne
Rücksicht
auf
die
Massearmut?..............................................................................................................210
5
Inhaltsverzeichnis
3. Behaltung der Abweisung des Konkursantrags mangels Masse, Verhältnis zur
Privilegierung der Steuerforderungen........................................................................211
4. Herabsetzung der eröffnungshindernden Kosten.......................................................212
4.1. Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten (Einführung der „Kategorie Null”)......212
4.2. Verfahrenseröffnung beim Vorhandensein der Anlaufkosten..................................213
5. Einführung des Verfahrens der Masseunzulänglichkeit............................................214
6. Zusammenfassung:
Schema
der
vorgeschlagenen
Reihenfolge
der
Gläubigerbefriedigung...............................................................................................217
7. Lockerung der Voraussetzungen für die Leistung eines Kostenvorschusses............218
8. Umgestaltung der Regelung der Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens.............221
8.1. Subsidiäre staatliche Finanzierung?..........................................................................222
8.2. Subsidiäre staatliche Finanzierung nur bei der Antragspflicht?...............................223
8.3. Würdigung beider Alternativen................................................................................224
9. Einführung eines Kostenbeitrags der absonderungsberechtigten Gläubiger?............224
10. Besondere Behandlung der masselosen Verfahren mit dem Entschuldungszweck...226
10.1. Grundsatz: Ausnahme vom Kostenneutralitätsprinzip...........................................226
10.2. Abhängigkeit von der allgemeinen Reform der Verfahrenskostenhilfe sowie der
Entschuldung natürlicher Personen............................................................................227
10.3. Erste Alternative: Anpassung an die geltende Regelung des KSR........................228
10.4. Einbeziehung der Kostenhilferegelung in die neu einzuführende allgemeine
Regelung des Entschuldungsverfahrens....................................................................231
11. Besondere
Lösungen
für
juristische
Personen
(am
Beispiel
der
Kapitalgesellschaften)................................................................................................235
11.1. Vorschusslösung: die Anteilseigner als mögliche Quelle der Fremdfinanzierung
des Konkursverfahrens...............................................................................................236
11.2. Beschränkung der Belastung der Anteilseigner mit den Verfahrenskosten...........239
11.3. Verhältnis zu möglichen Alternativlösungen.........................................................241
a) Nachschusspflicht......................................................................................................241
b) Kostenvorschuss für die Sachverständigenkosten im Konkurseröffnungsfahren......242
c) Depot- oder Versicherungslösungen..........................................................................242
11.4. Beschränkte Wirkung der Vorschusslösung...........................................................243
11.5. Masselosigkeit als Auflösungsvoraussetzung........................................................243
11.6. Beschränkung der Möglichkeit der Fortsetzung der Gesellschaft.........................244
11.7. Amtslöschung nach dem Fristablauf......................................................................245
6
Inhaltsverzeichnis
12. Erwähnung der Personengesellschaften....................................................................249
13. Schlusswort................................................................................................................249
Abkürzungen...........................................................................................................................251
Literaturverzeichnis................................................................................................................254
7
Einführung
Einführung
Das Konkursverfahren bezweckt im polnischen Recht, wie in mehreren anderen
Rechtsordnungen in erster Reihe die Befriedigung der Gläubiger (als ein Verfahren der
Gesamtvollstreckung).
Erst
danach
wird
immer
häufiger
die
Sanierung
des
Schuldnerunternehmens zum Ziel des Insolvenzrechts. Ein solcher Gedanke kommt z. B. im
Art. 2 des polnischen Konkurs- und Sanierungsrechts1 (KSR) zum Ausdruck. Auch im
deutschen Recht dient das Insolvenzverfahren grundsätzlich der gemeinschaftlichen
Befriedigung der Gläubiger, wobei im einschlägigen § 1 InsO2 auch von den abweichenden
Zwecken des Insolvenzplans, insbesondere dem Erhalt des Unternehmens, die Rede ist. Eine
solche Zielbestimmung setzt eine wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Insolvenzverfahrens
voraus – es ist nämlich kein Verfahren zu führen, wenn die daraus resultierenden Kosten vom
Vermögen des Schuldners nicht gedeckt werden können, denn in einem solchen Fall die
Befriedigung der Gläubiger, wenn auch in einem geringen Ausmaß, nicht möglich ist 3. Auch
die Sanierungsversuche scheinen dann aussichtslos zu sein. Bei dieser Zielbestimmung
bedeutet also die Massearmut (oder Masselosigkeit)4 eine Insolvenz, mit deren Folgen sich
die Rechtsordnung außerhalb des Insolvenzverfahrens auseinandersetzen muss (in Italien
verwendet man in diesem Zusammenhang die anschauliche Bezeichnung fallimento
negativo5). Es liegt eine Pluralität der Gläubiger bei unausreichenden Mitteln vor, ohne
Instrumenten des Insolvenzrechts, die vor einem concursus creditorum schützen, d.h. ohne
Vollstreckungssperre, ohne Vorschriften, welche der Anreichung der Masse dienen sollten,
ohne einen vom Schuldner unabhängigen Verwalter oder Abwickler, also ohne irgendwelche
Regeln für eine gemeinschaftliche Befriedigung6. In der modernen Marktwirtschaft kommt
manchmal eine solche Lage bei mehr als der Hälfte der Insolvenzen vor7. Die Lage wird
1
Gesetz vom 28.02.2003, Prawo upadłościowe i naprawcze, Dz. U. Nr. 60, Pos. 535
Gesetz vom 5.10.1994, Insolvenzordnung, BGBl. I 1994, S. 2866
3
Vgl. Komisja Kodyfikacyjna, Uzasadnienie projektu prawa upadłościowego, Warszawa 1935, s. 23-24; M.
Allerhand, Prawo upadłościowe. Komentarz, Bielsko-Biała 1991, S. 65 (These 1 zu Art. 13)
4
Eingehend zu den in dieser Arbeit angenommenen Begriffen der Massearmut und Masselosigkeit s. Kapitel II,
1
5
A. Fiale, Diritto fallimentare, Napoli 2002, S. 469
6
Vgl. K. Schmidt, Die stille Liquidation: Stiefkind des Insolvenzrechts, ZIP 1982, Nr. 1, S. 11-13
7
In Deutschland lag erst 2001 die Zahl der mangels Masse abgewiesenen Anträge unter 50% - von 49.326
Insolvenzeröffnungsanträge sind 22.360, d.h. 45,3 % mangels Masse abgewiesen. Von dieser Statistik werden
jedoch die späteren Einstellungen mangels Masse nicht erfasst, welche diese Zahl noch erhöhen (Statistiken aus
der Geltungszeit der KO zeigen, dass die Zahl der Einstellungen mangels Masse ungefähr 15% der
abgewickelten Konkurs- und Vergleichsverfahren erreichte: in 1998 waren es 13,8%, in 1997 – 14,3%). In
früheren Jahren war die Zahl der Abweisungen mangels Masse wesentlich höher: - in 2000 waren es 50,5%, in
1999 – 63,3 %, was sowieso eine bemerkenswerte Verbesserung der Lage im Vergleich zu den Statistiken aus
2
8
Einführung
insbesondere durch die zahlreiche Aus- und Absonderungsrechte erschwert, wodurch das
Schuldnervermögen schon im Vorfeld der Insolvenz ausgeschöpft wird, so dass im Fall der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine verfahrenskostendeckende Masse mehr in Frage
kommt. Auf diese Weise kommt es zu einer Vorverteilung des Schuldnervermögens zwischen
die dinglich gesicherten Gläubiger8. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erscheint
deswegen unbrauchbar9. Die zunehmende Massearmut bei Insolvenzen kann auch mit der
allgemeinen
Entwicklungstendenz
der
Wirtschaft
verbunden
werden.
Je
mehr
dienstleistungsorientiert die Wirtschaft ist, desto häufiger liegt der Schwerpunkt der
Unternehmen in den oft nicht liquidierbaren immateriellen Werten. Diese erweisen sich im
der letzten Geltungsjahren der Konkursordnung darstellte (in 1998 ist 73,6% aller Konkurseröffnungsanträge
abgewiesen worden, die frühere Zahlen sind ähnlich, erst vor 1970 lag die Zahl der eröffneten Konkurse über die
Zahl der Abweisungen mangels Masse). Quelle: Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 2001
und 2002, frühere Statistiken siehe auch bei M. Häusler, Die Bedeutung der Kosten für die Eröffnung und
Durchführung des Insolvenzverfahrens, Diss. Würzburg 1999, S. 1-3.
Auch in Österreich war in den Jahren 1995-2000 (mit Ausnahme des Jahres 1998) bei den
Unternehmensinsolvenzen die Zahl der mangels Masse abgewiesener Konkursanträge wesentlich höher als die
Zahl der eröffneten Insolvenzverfahren (Konkurs- sowie Ausgleichsverfahren). Ab 2001 zeigen die Statistiken
eine Verbesserung, der Anteil der Abweisungen mangels Masse liegt aber immer noch bei über 40% - z.B. im
ersten Halbjahr von 2003 wurden 1415 Konkurs- und Ausgleichsverfahren eröffnet, wobei 1237 Konkursanträge
mangels Masse (also 46,6%) abgewiesen wurden. Bei den Statistiken der Privatkonkursverfahren scheint die
Lage zwar viel besser aussehen (z.B. im ersten Halbjahr von 2003 wurden 1784 Verfahren eröffnet, gegen 287
mangels Masse abgewiesenen Anträge), das aber ist ausschließlich auf die Möglichkeit der staatlichen
Kostentragung im Privatkonkurs heranzuführen (s. Kapitel IV, 6.3.). Quelle: O. Zetter, Insolvenzstatistik für
Österreich, ZIK 2003, Nr. 4, S. 120; 2002, Nr. 1, S. 9-10; 2001, Nr. 1, S. 13
In Polen ist der genaue Ausmaß des Problems nicht bekannt, da die vorhandenen Insolvenzstatistiken weder
nach dem Grund der Abweisung des Konkursantrags noch der Verfahrenseinstellung unterscheiden. In früheren
Statistiken werden die Verfahrenseinstellungen überhaupt nicht erfasst. Die Statistik aus den letzten Jahren der
Geltung des Konkursrechts 1934 zeigt aber, dass die Zahl der abgewiesenen Konkursanträge seit 1993 fast in
jedem Jahr (mit Ausnahme von 1998) die Zahl der eröffneten Verfahren übersteigt. So wurden im Jahre 2000
882 Anträge abgewiesen gegen 876 eröffnete Verfahren, 2001 lag das Verhältnis bei 1200 zu 905, 2002 bei 1388
zu 1141, 2003 (bis zum Inkrafttreten des KSR am 1.10.) bei 1250 zu 1150. Quelle: Konkursstatistik des
Justizministeriums für die Jahre 1990-2003, www.ms.gov.pl Die Einführung des neuen Konkurs- und
Sanierungsrechts änderte an der Regelung der Massearmut nicht viel, so hat sich das Verhältnis nach 1.10.2003
nicht unterschiedlich gestaltet. In den drei ersten Monaten der Geltung des neuen Gesetzes (1.10- 31.12.2003)
wurden 149 Liquidationskonkurse und 22 Vergleichskonkurse gegen 240 Abweisungen des Konkursantrags
eröffnet. Im 2004 betrug die Zahl der Konkurseröffnungen 925 (Liquidationskonkurse) zzgl. 240
Vergleichskonkurse, gegen 1091 Antragsabweisungen. Im Jahre 2004 sind insgesamt 104 Konkurs- und
Vergleichsverfahren (davon anscheinend die überwiegende Mehrheit noch nach dem alten Recht) zum
Abschluss gebracht worden, davon wurden 30 Konkurse abgeschlossen, 27 Vergleiche bestätigt sowie 39
Verfahren eingestellt. Quelle: Anfrage bei der Abteilung für Statistik bei dem Justizministerium. Da die
Massearmut den in der Praxis wohl häufigsten Abweisungsgrund darstellt, ist es folglich zu vermuten, dass der
Anteil der Abweisungen mangels Masse in Polen bei etwa 50% aller Konkurssachen liegt. Mit Einberechnung
der Einstellungen mangels Masse kommt man zum Ergebnis, dass mehr als die Hälfte der Konkurssachen in
Polen wegen der Massearmut nicht ordentlich abgewickelt werden können. Selbstverständlich begrüßenswert
wäre aber die Erstellung der genauen Statistiken des Problems – möglicherweise durch das Justizministerium.
8
L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3 Aufl., Köln-Berlin-Bonn-München 2003, S. 145; G. Pape, W. Hauser,
Massearme Verfahren nach der InsO, Köln 2002, S. 8
9
Ausgenommen der Fälle, wenn das Insolvenzverfahren für die gesicherten Gläubiger vorteilhafter als die
Einzelvollstreckung ist. In diesen Fällen wird aber das Insolvenzverfahren manchmal im alleinigen Interesse der
gesicherten Gläubiger durchgeführt, was im krassen Widerspruch zur grundsätzlichen Zweckbestimmung des
Insolvenzverfahrens als eines Gesamtverfahrens steht, s. L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3 Aufl., S. 145
9
traditionell
auf
Einführung
die
Liquidation
der
materiellen
Vermögenswerten
gerichteten
Insolvenzverfahren wenig brauchbar10.
Das Problem wäre von weniger Bedeutung, wenn die Massearmut gleich eine vollständige
Vermögenslosigkeit bedeutet hätte. Diese Vereinfachung ist aber häufig falsch11. In manchen
Rechtsordnungen (wie auch nach h.M. im polnischen Recht, vgl. Art. 342 Abs. 1 Pkt. 1 KSR)
sind die Kosten des Verfahrens in der Befriedigungsreihenfolge manchen anderen
Forderungen gleichgestellt, die manchmal zu einer bedeutenden Höhe herausragen können,
wie z. B. die Arbeitnehmeransprüche. In einem solchen Rechtssystem ist eine Insolvenz
denkbar, in der rechtlich gesehen die eröffnungshindernde Massearmut vorliegt, obwohl die
Mittel in Millionenhöhe vorhanden sind, die sich andernfalls in der nach dem Konkursrecht
abzuwickelnden Masse hätten befinden können. In vielen Fällen kann eine scheinbare
Masselosigkeit im Fall der Eröffnung des Verfahrens mit Hilfe des Instrumentariums des
Insolvenzrechts beseitigt werden, so etwa dank einer effizienten Masseverwaltung, Ermittlung
der versteckten Vermögenswerte oder im Wege der erfolgreichen Anfechtungsklagen. Ohne
Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann es auch in dem Fall zum Ausfall der
Gläubigerforderungen kommen, wenn tatsächlich eine Möglichkeit der zumindest teilweisen
Befriedigung bestand. Es besteht in einem solchen Fall eigentlich keine Abwehr gegen die
unlauteren oder kriminellen Handlungen des Schuldners12. Man kann also auch von einem
öffentlichen Interesse an der Lösung der Probleme der masselosen Insolvenzen im Rahmen
eines geregelten Verfahrens sprechen13. Auch wenn eine tatsächliche Vermögenslosigkeit
vorliegt, besteht Bedarf nach der Beseitigung des insolventen Rechtsträgers aus dem Verkehr.
In allen diesen Fällen erscheint die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit seinem
zwingenden Instrumentarium sowie seinem Grundsatz par condicio creditorum die
sinnvollste Lösung14. Es soll also nach Wegen untersucht werden, die eine solche Eröffnung
trotz der unausreichenden Mittel ermöglichen oder zumindest erleichtern15. Es stellt sich die
10
M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld. Theoretische Überlegungen zur Vermeidung der Konkursabweisungen
mangels Masse, Diss. Univ. Wien 1996, S. 15
11
Vgl. dazu W. Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, Heidelberg 1986, S. 6 ff.
12
Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur deutschen Insolvenzordnung, BT-Drucksache 12/2443, S. 73 ff.
13
Vgl. UNCITRAL Draft legislative guide on insolvency law, Wien, 9-13 Dezember 2002 (Dokument
A/CN.9/WG.V/WP.63/Add.4), S. 13, Par. 53
14
Vgl. UNCITRAL Draft legislative guide..., a.a.O., S. 14, Recommendations, wo klargestellt wurde: „The
purpose of provisions on application and commencement of insolvency proceedings is: a) facilitate access for
debtors and creditors to the remedies provided by the insolvency law (...)” sowie S. 17, Par. (26): „The
insolvency law should address the treatment of those estates where there are no assets. (...)”
15
Zum Gegenstand dieser Arbeit wird aber nicht die Frage, auf welche Weise die zeitgemäße Stellung des
Antrags auf Konkurseröffnung zu erreichen ist, obwohl sie für die Vorbeugung der Massearmut sowie
Steigerung der Erfolgschancen des Konkursverfahrens eine zweifellos entscheidende Rolle spielt. Die Aufgabe
10
Einführung
Frage ob dem Insolvenzrecht nicht ein zusätzlicher Zweck zugeschrieben werden soll,
nämlich
die
Beseitigung
der
zahlungsunfähigen
Rechtsträger
aus
dem
Verkehr
(Vollbeendigungszweck, s. Kapitel I, 1.2.), und ob deswegen von dem Rentabilitätsgrundsatz
nicht abgewichen werden sollte. Die Optimalisierung der Eröffnungsvoraussetzungen und die
dadurch erreichte Steigerung des Anteils der eröffneten Verfahren im Verhältnis zu
abgewiesenen Konkursanträgen kann aber das Problem nicht beseitigen. Man muss also
endlich auf die schwierigste Frage kommen: Wie sind von der Rechtsordnung die Insolvenzen
zu behandeln, wo auch trotz maximaler Erleichterung der Eröffnungsvoraussetzungen und der
Verfahrensfinanzierung die Instrumenten des Insolvenzrechts nicht eingesetzt werden
können? In wie weit können die Grundsätze des Insolvenzrechts die Rechtslage in einem
solchen Fall prägen? Kann in einem solchen Fall in das Vermögen des Schuldners nach
allgemeinen Grundsätzen der Singularvollstreckung vollgestreckt werden? Ist die juristische
Person aufzulösen? Wie ist die Liquidation zu führen? Genügt hier die Anwendung der
Liquidationsvorschriften
des
Rechts
der
juristischen
Personen,
insbesondere
des
Gesellschaftsrechts? Dieser Problemkreis wird in vorliegender Dissertation bearbeitet.
Daneben erscheint eine andere Frage, die unmittelbar mit der immer häufiger zugelassenen
Möglichkeit der Restschuldbefreiung verbunden ist16. Neben der Gläubigerbefriedigung und
der Sanierung des Unternehmens gibt dieses Rechtsinstitut dem Insolvenzverfahren einen
zusätzlichen Zweck, der darin besteht, dem Schuldner einen Neuanfang (fresh start) zu
ermöglichen. Die Konkurseröffnung kann gleichermaßen im Interesse des Schuldners liegen,
der aus der Entschuldungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Deswegen kann die Abweisung
oder Einstellung mangels Masse derjenigen Schuldnern, für die eine Möglichkeit der
Restschuldbefreiung bestehen würde (im polnischen Recht nach Art. 369 KSR - wie auch in
meisten anderen Rechtsordnungen besteht diese Möglichkeit nur für natürliche Personen), den
Rechtsweg sperren. Dieser Rechtsstand kann verfassungs- und menschenrechtliche Bedenken
entstehen lassen. Auf diese Frage ist in der Dissertation näher einzugehen.
Es ist schließlich darauf hinzuweisen, dass der in dieser Arbeit vorgeschlagene Überblick
als eine Art des Versuches einer Gesamtbetrachtung der mit der Massearmut verbundenen
Rechtsproblemen geplant wird. Wenn nicht in der polnischen Literatur, die der Massearmut
sehr wenige Aufmerksamkeit widmet17, so sind im ausländischen (insbesondere
dieser Untersuchung ist eher ein Versuch der Systematisierung und Kritik der Rechtsfolgen der schon
bestehenden Massearmut.
16
In Polen wurde diese Möglichkeit 2003 mit Art. 369 KSR eingeführt.
17
Das polnische Schrifttum zum Thema setzt sich fast vollständig aus (wenn auch vielen) Randbemerkungen in
den allgemeinen Arbeiten sowie Teilbetrachtungen aus einem anderen Sichtpunkt zusammen. Die speziell dem
11
Einführung
deutschsprachigen) Schrifttum zahlreiche Monographien und Aufsätze entstanden, die hier
besprochene Problematik aus einem besonderen Sichtpunkt darstellen. So sind z. B. detailliert
die Frage der Bedeutung der Kosten für das Insolvenzverfahren18, die Folgen der massearmen
Insolvenz für die Kapitalgesellschaften19, die Besonderheiten der Restschuldbefreiung einer
massearmen natürlichen Person20, die Versuche einer alternativen Finanzierung massearmer
Verfahren21 im Schrifttum dargestellt worden. Eine speziell auf eine von diesen miteinander
eng verbundenen Problemgruppen eingehende Untersuchung wäre aber aus dem Sichtpunkt
des polnischen Schrifttums insoweit weniger brauchbar, als zuerst Bedarf nach einer
komplexen und kritischen Schilderung der gesamten Problematik der Massearmut im
polnischen Recht besteht. Diesem Bedarf versucht die davorstehende Arbeit nachzukommen.
*
*
*
Der Gegenstand der Untersuchung ist grundsätzlich das geltende polnische Recht. Das erste
Anliegen liegt in der Kommentierung der polnischen Regelung, mit dem Hinweis auf ihre
Schwachpunkte. Dann werden Vorschläge zu ihrer Verbesserung gestellt. Diese Arbeit wird
also weder als eine rechtsvergleichende noch als eine rechtshistorische Arbeit geplant. Bei
den Überlegungen zum polnischen Recht sind aber häufige Einblicke in das fremde Recht,
Lehre und Rechtsprechung, sowie im geringeren Maß auch in die frühere Rechtslage von
großer Bedeutung. Die Darstellung des polnischen Rechts im Kontext der wichtigsten
Modellen der Regelung der massearmen Insolvenz kann für das bessere Verständnis der
Bedeutung mancher Regelungen sowie vor allem der möglichen, bei der Erarbeitung der
Änderungsvorschläge für das polnische Recht zu berücksichtigenden Alternativen beitragen.
Vor allem die Art und Weise der Erleichterung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens trotz
nicht ausreichenden Mitteln erweist sich als ein gutes Material für die Rechtsvergleichung.
Die rechtsvergleichende Methode, sowie ggf. auch Bezüge auf das nicht mehr geltende Recht
werden also in dieser Arbeit (insbesondere im Kapitel IV) als eine Hilfsmethode zum
Problem der Massearmut gewidmete Abhandlungen, wie der Aufsatz von I. Karasek, Oddalenie wniosku o
ogłoszenie upadłości ze względu na obciążenie składników masy zabezpieczeniami rzeczowymi, TPP 2000, Nr. 4,
S. 61 stellen eine seltene Ausnahme dar.
18
M. Häusler, Die Bedeutung der Kosten für die Eröffnung und Durchführung des Insolvenzverfahrens, Diss.
Würzburg 1999; E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, Wien 1999
19
U.a. W. Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, Diss. Hamburg, Heidelberg 1986; H. Konzen, Der
Gläubigerschutz bei Liqiudation der masselosen GmbH, in: Festschrift für Peter Ulmer zum 70 Geburtstag am 2.
Januar 2003, Berlin 2003, S. 323 ff.; J. Uhlenbruck, Die Rechtsfolgen der Abweisung oder Einstellung mangels
Masse für die GmbH, in: K. Fuchs (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, Berlin 2000, S. 1187 ff.
20
W. Kohte, M. Ahrens, H. Grote, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und
Verbraucherinsolvenzverfahren. Kommentar, 2 Auflage, Neuwied, Kriftel 2002; G. Kodek, Handbuch
Privatkonkurs. Die Sonderbestimmungen für das Konkursverfahren natürlicher Personen, Wien 2002
21
M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld...
12
besseren
Verständnis
Einführung
des
polnischen
Rechts
sowie
für
die
Formulierung
der
Änderungsvorschläge angewandt22. Wegen der relativen Knappheit des polnischen
Schrifttums, wird auch oft die ausländische (insbesondere deutsche) Literatur zum besseren
Verständnis des polnischen Rechts zitiert. Das fremde Recht wird aber ohne Anspruch auf
Vollständigkeit dargestellt, es werden nur die für einen Vergleich mit dem polnischen Recht
bedeutenden Lösungen besprochen. Wegen ihrer rein funktionellen Rolle ist daher die
rechtsvergleichende Methode in dieser Arbeit als untergeordnet anzusehen und für die
Bestimmung ihres Rahmens und ihrer Struktur von nicht entscheidender Bedeutung. Sowohl
bei der Auswahl der besprochenen Rechtsordnungen, als auch bei der Struktur der Bezüge
zum fremden Recht werden demgemäss manchmal die gebotenen Grundsätze der
rechtsvergleichenden Methode23 bewusst nicht beachtet.
Für die Beschreibung der polnischen Rechtsformen werden in dieser Arbeit der Klarheit
wegen entsprechende deutsche Begriffe verwendet. Es sollte aber dadurch kein Eindruck
geschaffen werden, dass z.B. die polnische spółka z ograniczoną odpowiedzialnością einer
deutschen GmbH oder die spółka akcyjna einer deutschen AG gleich sei. Überall in dieser
Arbeit wo eine deutschsprachige Beschreibung einer Rechtsform auftritt, ist es dem Kontext
zu entnehmen, ob es die entsprechende polnische, deutsche oder in einem anderen Land
vorgesehene Rechtsform betrifft.
Diese Arbeit wurde grundsätzlich nach dem Rechtsstand vom Anfang September 2005
verfasst. Im polnischen Recht wurde auch das im März 2006 in Kraft tretende Gesetz vom
28.7.2005 über die Gerichtskosten in Zivilsachen (GKZ-Gesetz)24 berücksichtigt. Das
französische Recht wurde nach dem Rechtsstand nach dem Inkrafttreten am 1.1.2006 der
Änderungen des Code de commerce durch das Gesetz vom 26.7.2005 über die Erhaltung der
Unternehmen25 dargestellt. Die polnische Literatur und Rechtsprechung wurden bis
September 2005 berücksichtigt, die ausländischen Quellen konnten hingegen grundsätzlich
bis zum Forschungsaufenthalt im jeweiligen Land (Sommer 2003 in Deutschland, September
2003 in Frankreich, März 2004 in Österreich, Februar 2005 in Italien) berücksichtigt werden.
22
Zur Rolle der rechtsvergleichenden Methode in der Gesetzgebung sowie der Auslegung des inländischen
Rechts vgl. K. Zweigert, H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 14-20
23
Vgl. hierzu K. Zweigert, H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 31-46, die jedoch diese
Grundsätze insoweit relativisieren, dass sie auf erste Stelle die Funktionalität als den methodischen Grundprinzip
der Rechtsvergleichung hervorheben.
24
Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U. Nr. 167, Pos. 1398
25
Loi no. 2005-845 de sauvegarde des entreprises
13
Kapitel I
Kapitel I
Die Zwecke und Schranken der Regelung der massearmen Insolvenzen
1. Zwecke des massearmen Verfahrens – Argumente für seine Durchführung
1.1. Sicherung der Gläubigergleichbehandlung durch Durchführung des Verfahrens
Der Grundgedanke, die ratio legis des Insolvenzrechts liegt darin, eine nach gerechten
Regeln geordnete teilweise Befriedigung der Gläubiger aus einem für die völlige
Befriedigung nicht ausreichenden Vermögen zu regeln. Mit einiger Vereinfachung ist in
diesem Bezug oft von der Gläubigergleichbehandlung die Rede, obwohl das Insolvenzrecht in
den meisten Rechtsordnungen tatsächlich eher die Regelung einer bestimmten Reihenfolge
der Befriedigung vorsieht. Der Übersehbarkeit wegen wird aber hier der Begriff
„Gläubigergleichbehandlung“ für die vom Gesetzgeber bestimmte Reihenfolge der
Befriedigung im Rahmen eines Gesamtverfahrens angewandt.
Der Bedarf nach diesen festen Regeln liegt besonders akut in dem Fall vor, wenn das
Vermögen des Schuldners für die Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens nicht
ausreicht. Da die Massearmut nur selten einer völligen Vermögenslosigkeit gleich ist (vgl.
Einführung; Kapitel II, 1), besteht in einem solchen Fall in der Regel ein Vermögen, das
zwischen die Gläubiger zu verteilen ist. Die beste und ohnehin einzige Möglichkeit einer
gerechten Verteilung liegt in der Durchführung des Insolvenzverfahrens.
Dieses zu verteilende Vermögen kann in mehreren Fällen durch unlautere Handlungen des
Schuldners schon ausgeschöpft sein oder in Ansprüchen bestehen, dessen Geltendmachung
nicht im Interesse des Schuldners (oder der Geschäftsführer der Schuldnergesellschaft) liegt.
Auch für diese Schwierigkeiten ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die beste Abwehr26.
In nahezu allen Rechtsordnungen verbindet der Gesetzgeber mit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens die besonderen Anfechtungstatbestände, die auf eine oder andere Weise
die Rückgängigmachung der unlauteren oder einfach gläubigerbenachteiligenden Handlungen
des Schuldners ermöglichen. Diese Ansprüche, sowie die anderen zur Insolvenzmasse
gehörenden Ansprüche werden durch einen unabhängigen Masseverwalter geltend gemacht,
der in verschiedenen Rechtsordnungen entweder ein Gerichtsbeamte oder ein professionell
tätiger Freiberufler sein kann, aber immer vom Schuldner unabhängig ist und unter der
staatlichen (gerichtlichen) Kontrolle bleibt. Dies soll gewährleisten, dass er nicht nur das
26
Detaillert nach dem deutschen Recht M. Stobbe, Die Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche der
GmbH in Insolvenz und masseloser Liquidation, Köln 2001, S. 9 ff.
14
Kapitel I
Vermögen des Schuldners unabhängig verwaltet, aber auch die dazu gehörenden Ansprüche
ermittelt und geltend macht, soll es sich auch für den Schuldner selbst nachteilig erweisen.
Ein unabhängiger Verwalter soll also die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche der in die
Insolvenz geratenen Gesellschaft gegen die Gesellschafter oder Geschäftsführer geltend
machen,
ebenso
wie
die
Schadensersatzansprüche,
die
sich
aus
den
für
das
27
Schuldnervermögen nachteiligen Handlungen erweisen , dabei kann er auch die zuständigen
Behörden auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Schuldners oder ihm nahestehenden
Personen hinweisen. Erfüllt der Insolvenzverwalter seine Pflichten mit Sorgfalt, so ist die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nur für die geordnete und gerechte Verteilung des
Schuldnervermögens sondern auch für die Aufdeckung und Erhaltung dieses Vermögens von
entscheidender Bedeutung.
Diese Funktion des Insolvenzverfahrens weist über die Gleichbehandlung der Gläubiger
hinaus, auch auf ein wesentliches öffentliches Interesse an seiner Durchführung hin28. Wo das
Rentabilitätsprinzip herrscht und die Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet
werden, droht, wie nach dem deutschen Recht nach dem vielzitiertem Spruch, dass „der
Könner nicht einfach Konkurs macht, der macht masselos Konkurs“29. Die Durchführung des
Insolvenzverfahrens ermöglicht nämlich die Entdeckung und Bestrafung vieler Straftaten
sowie eine privatrechtliche Abwendung der Folgen der unlauteren Handlungen des
Schuldners. Falls der Gesetzgeber sich für eine weite Nichtanwendung des Insolvenzrechts
aus Kostengründen entscheidet, muss er in Kauf nehmen, dass sich dadurch die Bekämpfung
der Pathologien des Wirtschaftslebens wesentlich erschwert. Eine solche Regelung kann dem
unlauteren Schuldner (oder typischerweise den Geschäftsführern der Schuldnergesellschaft)
gerade einen Ansporn dazu geben, für eigene „Sicherheit“ die Insolvenz über die
Konkursreife hinaus bis zur Masselosigkeit heranzutreiben30.
Neben den oben genannten Gründen kann wohl auch der Effizienzfaktor ein Argument für
die weite Anwendbarkeit des Konkursrechts darstellen. Vorausgesetzt, dass das
Insolvenzverfahren entsprechend elastisch und kostensparend gestaltet wird, kann es sich oft
27
Vgl. dazu W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 71 ff.; vgl. aber zu den mit der Feststellung derartigen
Ansprüche verbundenen Schwierigkeiten G. Buchner, Amtslöschung, Nachtragsliquidation und masselose
Insolvenz von Kapitalgesellschaften, Diss. Berlin 1987, S. 67 ff.
28
Vgl. W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 14-17
29
J. Kilger auf der Sitzung des Insolvenzrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins, zitiert nach H.
Konzen, Der Gläubigerschutz bei Liquidation der masselosen GmbH, in: Festschrift für Peter Ulmer zum 70
Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 323
30
K. Schmidt in: K. Schmidt, W. Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, Köln 1997, S.
316 (Rn 593)
15
Kapitel I
erweisen, dass die Durchführung des Insolvenzverfahrens eine ohnehin billigere Lösung ist,
als die Einleitung mehrerer Vollstreckungen durch einzelne Gläubiger31.
1.2. Abwicklung und Beseitigung der zahlungsunfähigen juristischen Personen
Ein
weiteres
wesentliches
Argument
für
die
Durchführung
der
massearmen
Insolvenzverfahren ist der Bedarf nach der Abwicklung und Beseitigung der überschuldeten
und im ordentlichen Wirtschaftsverkehr überlebensunfähigen juristischen Personen, vor allem
Kapitalgesellschaften. Wenn bei den Gebilden, die nicht allein für ihre Schulden haften, wie
bei den Personengesellschaften, dieses Problem weniger gravierend, weil schließlich zum
Problem der Zahlungsfähigkeit der Haftenden (Gesellschafter) reduzierbar ist32, gewinnt es
bei den juristischen Personen, die ausschließlich allein für ihre Schulden haften, eine akute
Bedeutung. Solche Gesellschaften am Leben zu halten, bedeutet bewusst eine offene Tür für
ihren Missbrauch zu unlauteren Zwecken zu lassen. Hinter den in den Zeitungen oft
vorkommenden Anzeigen wie „Kaufe eine überschuldete GmbH“, mit Angabe der HandyNummer,
steht
zumindest
eine
Umgehung
der
Gründungsvorschriften,
aber
oft
wahrscheinlich auch seriösere Pathologien wie Geldwäsche, Betrüge usw.
Dementsprechend hat nach der überwiegenden Meinung das Insolvenzverfahren neben dem
Hauptzweck
der
Gläubigerbefriedigung
und
der
Gewährleistung
der
Gläubigergleichbehandlung auch einen vom öffentlichen Interesse geprägten Nebenzweck der
Beseitigung der überschuldeten juristischen Personen33. Die Lehre ist aber nicht einig in der
Beurteilung der Bedeutung dieses Verfahrenszwecks und seines Verhältnisses zu anderen
Zwecken (vor allem der Gläubigerbefriedigung) sowie zur Verfahrensfinanzierung. Im
polnischen Schrifttum wird einerseits die Ansicht vertreten, dass die grundlegende Bedeutung
des Konkursrechts in der Beseitigung der untauglichen Schuldnern aus dem Marktverkehr
liege. Das Verfahrensziel der Schutz der Gläubiger und der Gewährleistung ihrer
Gleichbehandlung werde stark durch diesen Beendigungszweck geprägt. Dem Insolvenzrecht
sei also die Funktion eines Regulatores des Marktsystems zuzuschreiben, der über weitere
wirtschaftliche Existenz der zahlungsunfähigen Unternehmer entscheidet34. Ein anderer Autor
erkennt zwar den Beseitigungszweck des Konkursverfahrens an, schreibt aber diesem Zweck
eine wesentlich niedrigere Bedeutung eines Sekundärzwecks im Verhältnis zum Primärzweck
31
M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 10-11
Vgl. F. Merz, Buchbesprechung: W. Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, ZZP 1987, Heft 4, S. 494
33
Zu diesem Zweck bei den massearmen GmbH vgl. W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 14-17
34
So A. Torbus, Ważny cel postępowania upadłościowego (Anmerkung zur Entscheidung des SN von
26.08.1999, III CKN 24/99, OSNC 2000, Pos. 54), Prawo Spółek 2002, Nr. 3, S. 57
32
16
Kapitel I
der Befriedigung der Gläubiger zu. Diese Bedeutung reiche folglich für die Eröffnung des
Konkursverfahrens in dem Fall, wenn es zwar den Gläubigern keinen Vorteil bringt, aber das
Schuldnervermögen für die Deckung der Verfahrenskosten ausreicht. Sollte aber das
Schuldnervermögen für die Kostendeckung nicht ausreichen, so fiele der Liquidationszweck
weg, denn es an einem Grund für die Tragung dieser Kosten durch eine andere Person als der
Schuldner fehle35. Die andere Ansicht verneint überhaupt die Beseitigungsfunktion des
Konkursverfahrens mit dem Hinweis, das Konkursverfahren diene grundsätzlich der
Befriedigung der Gläubiger sowie der Vorbeugung weiterer Insolvenzen, nicht aber der
Beendigung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners. Der allgemeine Grundsatz des
Konkursrechts sei, dass die juristischen Personen ihre Existenz nicht verlieren, sowie ihre
Organe grundsätzlich weiter bestehen, mit alleiniger Beschränkung ihrer Kompetenzen in
bezug auf die Angelegenheiten der Konkursmasse. Die Frage der wirtschaftlichen Existenz
des Schuldners sei Gegenstand des Rechts der jeweiligen Rechtsform (z.B. des
Gesellschaftsrechts) und aus dem Sichtpunkt des Insolvenzrechts irrelevant36. Diese letzte
Ansicht kann aber nur aus dem Sichtpunkt des getrennt betrachteten Insolvenzrechts
gerechtfertigt erscheinen, keinesfalls aber aus dem Sichtpunkt des gesamten Rechtsystems.
Da es eine allgemeine Regel ist, infolge des Insolvenzverfahrens die juristischen Personen auf
eine oder andere Weise abzuwickeln und ihre Existenz verlieren zu lassen, lehnt die in dieser
Dissertation vertretene Meinung die These nach ihrem insolvenzunabhängigen Existenzrecht
ab37. Dies wird zu einer der Voraussetzungen der danachfolgenden Versuche, im Wege der
vorgeschlagenen Auslegung oder Vorschläge de lege ferenda alle überschuldeten,
massearmen
juristischen
Personen
(insbesondere
Kapitalgesellschaften)
zu
einer
Vollbeendigung zu bringen.
35
A. Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., II CK 484/02, OSP 2004, Nr. 3, Pos. 38,
S. 161-162
36
So S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, 5. Aufl., Warszawa 2004, S. 903 f. (Thesen 4 f.
zum Art. 361); derselbe, Życie po końcu, Rzeczpospolita von 15.05.2001, S. C3; derselbe, Ingerencja z zewnątrz
jest niedopuszczalna, Rzeczpospolita von 29.08.1997, S. 16
Als ein offensichtliches Missverständnis sollte hingegen die noch weiter gehende Ansicht von D. Czajka,
Przedsiębiorstwo w kryzysie. Upadłość lub układ, Warszawa 1999, S. 41-42 bezeichnet werden, wonach die
Nichtdurchführung der massearmen Konkursverfahren dadurch zu begründen sei, dass der Zweck der
Gesamtvollstreckung nicht in der „Rechtfertigung der Untauglichkeit oder der Betrüge der Schuldner in der
Majestät des Gesetzes“ liege. Zu einer solchen Rechtfertigung würde nach dieser Ansicht der Abschluss der
wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners durch einen für die Löschung des Unternehmens aus dem
Handelsregister erlaubenden Beschluss führen. Die Beseitigung der zahlungsunfähigen juristischen Person aus
dem Verkehr sei also nach dieser Ansicht eine Art von Preis, den der massearme Schuldner nicht verdient.
37
Vgl. dazu W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 99-100. In diesem Zusammenhang entsteht auch die
Frage nach der Zulässigkeit der Freigabe des Schuldnervermögens sowie nach dem Schiksal des konkursfreien
Vermögens im Konkurs der juristischen Personen (s. dazu Kapitel II, 6.1.a)). Da es sich aber dabei um die
Probleme des eröffneten Konkursverfahrens handelt, ragen sie über das Thema dieser Arbeit hinaus.
17
Kapitel I
Im ähnlich (aus dem Sichtpunkt der Kostendeckung) gestalteten deutschen Insolvenzrecht
wurde der Liquidationszweck des Insolvenzverfahrens (darunter auch möglichst weite
Abwicklung der massearmen Gesellschaften) schon im Regierungsentwurf der InsO38 und
seiner Begründung39 ausdrücklich anerkannt. In der Begründung heißt es u.a.: „Das Verfahren
übernimmt bei Gesellschaften regelmäßig zugleich die Aufgabe der gesellschaftsrechtlichen
Abwicklung bis hin zur Herbeiführung der Löschungsreife und anschließenden Löschung. Für
eine außergerichtliche Liquidation im Anschluss an das Insolvenzverfahren besteht dann kein
Bedürfnis mehr. Im Interesse des Rechtsverkehrs wird sichergestellt, das insolvente
Gesellschaften nach Durchführung des Verfahrens in aller Regel gelöscht werden“.40 Diese
Aufgabe sollte durch das Insolvenzrecht im Zusammenhang mit den Regelungen zur
Löschung
der
juristischen
Personen
wahrgenommen
werden41.
Ob
jedoch
ihre
Verwirklichung dem deutschen Gesetzgeber gerade bei der Massearmut lückenlos gelungen
ist, kann aber gezweifelt werden42 (näher s. Kapitel IV, 7). Es bleibt übrigens zweifellos, dass
der Vollbeendigungszweck nur eine Nebenaufgabe des deutschen Insolvenzrechts sein kann,
die in allen Fällen dem Hauptzweck der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung (vgl. § 1
InsO) untergeordnet werden muss. Dies kann eine Relativisierung oder sogar Ablehnung des
Vollbeendigungszwecks begründen43.
Nach weiter gehenden Ansichten kann übrigens irgendeine Art von Liquidation nicht nur
bei einem geringen Vermögen aber auch bei vollständiger Vermögenslosigkeit erforderlich
sein44. Die Vermögensverhältnisse der aufzulösenden Gesellschaft bedürfen auch in einem
solchen Fall einer Klärung und die Gesellschaft einer ordentlichen Beseitigung. Nicht zuletzt
wird in diesem Zusammenhang auf das Interesse der Gläubiger hingewiesen, einen
Satisfaktionsgefühl
zu
erlangen,
dass
alles
Mögliche
getan
wurde,
um
das
Schuldnervermögen aus der Sichtpunkt der effektiven Befriedigung ihrer Forderungen
durchzuprüfen45. Zweifelsohne ist aber dieser Fall von marginaler Bedeutung im Vergleich zu
38
In der Grundvorschrift zu den Zielen des Insolvenzverfahrens wurde der später nicht Gesetz gewordene § 1
Abs. 2 S. 3 RegEInsO enthalten, im Wortlaut: „Bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne
Rechtspersönlichkeit tritt das Verfahren an die Stelle der gesellschafts- oder organisationsrechtlichen
Abwicklung“, s. BT-Drucksache 12/2443
39
Begründung zum RegEInsO, BT-Drucksache 12/2443, S. 72-73, 77, 83-84
40
Ibidem, S. 83-84
41
Zur Zweckbestimmung der Löschungsregelungen (noch unter Geltung des alten Löschungsgesetzes) vgl. G.
Buchner, Amtslöschung..., S. 25 ff.
42
Vgl. stichwortartig K. Schmidt, Insolvenzordnung und Unternehmensrecht – Was bringt die Reform?, in: K.
Fuchs (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, Berlin 2000, S. 1216-1217 (Rn 41)
43
Vgl. insbesondere G. Pape, W. Hauser, Massearme Verfahren..., S. 119-120 und die dort zitierte
Rechtsprechung
44
W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 231
45
M. Domagalski, Bankructwo bez pieniędzy, Rzeczpospolita vom 07.03.2005
18
Kapitel I
den Fällen des Vorliegens einiges, obwohl für die Deckung der Kosten des
Insolvenzverfahrens nicht ausreichenden Vermögens.
1.3. Bedeutung der o.g. Zwecken – Vorrang des Insolvenzverfahrens?
Die oben genannten Zwecken des Insolvenzverfahrens führen manchmal zur Erkenntnis,
dass zwischen den mehreren Formen der Abwicklung einer juristischen Person im Rahmen
der Rechtsordnung das Insolvenzverfahren den Vorrang habe46. Dies wird u.A. auf der auch
in der Liquidation geltenden Pflicht der Insolvenzantragstellung gestützt, die bedeutet, dass
sich der Gesetzgeber bewusst entschieden hat, auch die sich in der Liquidation befindenden
überschuldeten juristischen Personen eher nach den Regeln des Insolvenzverfahrens als nach
dem Liquidationsrecht abzuwickeln. Dieser Ansicht kann aber einiges entgegengehalten
werden, insbesondere, dass dieser Vorrang auf das unmittelbare Ziel des Insolvenzverfahrens
beschräkt sei47, d.h. auf die Befriedigung der Gläubiger. Gibt das Insolvenzverfahren keine
Aussichten auf die Befriedigung der Gläubiger, wie etwa im Fall der Massearmut, so gelte
dieser Vorrang nicht mehr und entfällt der Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Die Stellung zu der Bedeutung dieser Zwecken des Insolvenzverfahrens wird also einen
unmittelbaren Einfluss auf die Wahl zwischen den unten dargestellten Modellen des
Verfahrens haben.
1.4. Ermöglichung der Restschuldbefreiung der natürlichen Personen
Dem Insolvenzverfahren kann in vielen Rechtsordnungen in einer besonderen Fallgruppe
auch ein (Neben-)Zweck der Restschuldbefreiung der natürlichen Personen zugefügt werden.
Dieser Zweck wird seit der Einführung der Entschuldungsregelung der Art. 369, 370 KSR
auch dem polnischen Konkursrecht als eine untergeordnete Nebenaufgabe gestellt48. Die
Nichtdurchführung des Verfahrens im Fall der Massearmut schließt folglich gerade diese
Schuldner, deren Lage am meisten hoffnungslos ist und die am meisten eine
Restschuldbefreiung brauchen von der Anwendung dieses Rechtsinstitutes aus. Dies kann
verfassungsrechtliche Bedenken hervorrufen. Dieses Problem liegt zur Zeit im vollen Umfang
im polnischen Recht vor, während der deutsche und der österreichische Gesetzgeber haben es
durch einen Kosteneinsatz des Staates und Übernahme der Finanzierung der massearmen,
zwecks der Restschuldbefreiung geführten Verfahren gelöst. Näheres s. Kapitel II, 6.3; IV, 6.
46
Vgl. W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 95-96
So unter dem alten deutschen Recht G. Buchner, Amtslöschung..., S. 72
48
Vgl. die Begründung zum Entwurf des KSR (Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo upadłościowe i
naprawcze, Warszawa 2002, Sejm-Druck Nr. 809, S. 100).
47
19
Kapitel I
Der Umfang des Zugangs zur Restschuldbefreiung für die massearmen Schuldner ist
meistens von dem Verhältnis des Entschuldungszwecks zum Gläubigerbefriedugungszweck
abhängig. Dient das Insolvenzverfahren primär der Haftungsverwirklichung, so ist in seinem
Rahmen die Entschuldung des massearmen Schuldners nicht zu rechtfertigen, da ein solches
Verfahren zu keiner, nicht mal teilweisen Befriedigung der Gläubiger führen würde. Wird
hingegen im Insolvenzrecht der fresh start-Gedanke als ein autonomes Verfahrenszweck
anerkannt, so besteht damit Grundlage zur Durchführung der massearmen Verfahren notfalls
auf Kosten des Staates49.
2. Schranken der Verwirklichung der Regelungszwecken: wirtschaftliche Rentabilität des
Insolvenzverfahrens
Die Verwirklichung der o.g. Zwecken des Insolvenzverfahrens ist von der Finanzierung des
Verfahrens
abhängig.
Bei
der
Massearmut,
da
keine
Finanzierung
aus
dem
Schuldnervermögen mehr möglich ist, entsteht folglich ein Spannungsverhältnis zwischen den
zu realisierenden Zwecken des Insolvenzrechts und der Unwilligkeit des Staates die
Realisierung dieser Zwecken durch eine Kostenübernahme zu gewährleisten. Im
kontinentalen europäischen Recht wird die Frage nach zwei Grundmodellen gelöst – dem
germanischen Regelungsmodell, wonach die Durchführung des Insolvenzverfahrens von
seiner Rentabilität abhängig gemacht wird, und dem romanischen Modell, das in gewissen
Grenzen die staatliche Kostenübernahme für die unrentablen Insolvenzverfahren voraussetzt.
Dabei befinden sich die auf dem germanischen Modell gestützte Regelungen im Rahmen der
Europäischen Union eher in der Minderheit – die um die Universität Nijmegen organisierte
internationale Arbeitsgruppe zur Schaffung der Principles of European Insolvency Law, eines
Corpus der europaweit anerkannten Kernregelungen des Insolvenzrechts50 gelang sogar zur
Erkenntnis, dass die im deutschen Recht vorgesehene Abhängigkeit der Verfahrenseröffnung
vom Vorliegen einer kostendeckenden Masse eine „Extremposition“ sei, die „keine Aussicht
zu haben“ scheine, „jemals breiteren Anklang in Europa zu finden“51. Folglich wurde diese
49
Vgl. deutsche Bundesministerium der Justiz, Zwischenbericht zu einer Reform der Verbraucherentschuldung,
Beschluss Nr. 3.4 der Herbstkonferenz 2004, Dokument vom 14.3.2005, S. 5 f., unter
www.f-sb.de/inso/insoreform2004/insoreform2004index.htm abrufbar (besucht am 15.6.2005)
50
Das Ergebnis der Forschungen der Arbeitsgruppe wurde in der Monographie von W.W. McBryde, A.
Flessner, S. Kortmann (Hrsg.), Principles of European Insolvency Law, Deventer 2003 dargestellt. S.auch die
Aufsätze von A. Flessner, Grundsätze des europäischen Insolvenzrechts, ZEuP 2004, Nr. 4, S. 887 sowie von C.
Carrara Ceradi, I principi europei di diritto fallimentare: un recente progetto accademico per l’individuazione di
principi comuni europei sul fallimento, Il dir. fallim. 2004, Teil I, Nr. 3-4, S. 623
51
A. Flessner, Grundsätze..., S. 905. Am Rande ist aber zu bemerken, dass dieser Anklang vielleicht größer war,
als es die Mitglieder der Arbeitsgruppe annahmen, da die Einführung einer nach dem deutschen Vorbild
gestalteten Regelung auch in Frankreich und Italien diskutiert wurde und wird, s. zum französischen Recht F.
20
Kapitel I
Lösung sogar als eine Dispositivregelung zu den Principles nicht übernommen. Im § 13,
letzter Satz der Principles wird lediglich bestimmt, wie nach wohl allen wesentlichen
Rechtsordnungen (darunter sowohl des germanischen als auch des romanischen Modells),
dass das Verfahren bei der Masselosigkeit eingestellt wird („The proceeding is closed if there
are insufficient assets to fund the proceeding“). Was aber aus der Sichtpunkt der
ausschließlich
aus
Juristen
aus
den
westeuropäischen
Mitgliedstaaten
der
EU
zusammengesetzten Arbeitsgruppe eine Marginallösung oder Extremposition scheint, wird im
Rechtskreis der neuen mitteleuropäischen Mitgliedstaaten (darunter auch Polen) zum
zumindest gleich bedeutenden, wenn nicht überwiegenden Modell der Gestaltung der
Verfahrensfinanzierung. Da das polnische Recht das germanische Modell angenommen hat,
wird also die Analyse der polnischen Regelung in dieser Arbeit um die Gegensätze zwischen
diesem Modell und dem Romanischen gebildet.
Das Gemeinschaftsrecht trägt der Verschiedenheit der im Recht der Mitgliedstaaten
angenommenen Lösungen Rechnung indem es im Art. 30 der Verordnung Nr.1346/2000 über
Insolvenzverfahren
den
Mitgliedstaaten
erlaubt,
deren
Insolvenzrecht
für
die
Verfahrenseröffnung die Kostendeckung durch das Schuldnervermögen voraussetzt, bei der
Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens vom Antragsteller einen Kostenvorschuss oder
eine Sicherheitsleistung zu verlangen.
2.1. Das germanische Regelungsmodell
Als Ausgangspunkt des germanischen Regelungsmodells ist wohl hervorzuheben, dass das
Insolvenzrecht in erster Reihe auf die Befriedigung der Gläubiger gerichtet ist. Das
öffentliche Interesse an der Durchführung des Verfahrens wird im Vergleich zum privaten
Interesse der Gläubiger an einer Befriedigung aus dem Schuldnervermögen als weniger
bedeutend erachtet. Das Insolvenzrecht nähert sich seiner historisch ersten und primären
Funktion der Gesamtvollstreckung.
Eine logische Folge dieser Betrachtung der Funktion des Insolvenzverfahrens ist die
Entscheidung des Gesetzgebers die Durchführung des Verfahrens von einem zu erwartenden
wirtschaftlichen Vorteil abhängig zu machen und jede Form staatlicher Finanzierung
Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté. Instrument de crédit et de paiement, 5. Aufl., Paris 2001, S.
151, Rn. 155, Fn. 1 sowie zum italienischen G. U. Tedeschi, Osservazioni sul progetto di „mini riforma“ del
diritto fallimentare e sulla futura riforma delle procedure concorsuali, Il dir. fallim. 2004, Teil I, Nr. 1, S. 147148
21
Kapitel I
abzulehnen52. Das Insolvenzverfahren wird für den Staat kostenneutral gestaltet (Prinzip der
Kostenneutralität)53. Der Staat stellt zwar die Gerichtsbarkeit zur Durchführung eines
geordneten Verfahrens zur Verfügung, dies aber, ähnlich wie im Zivilprozess, kann aber
ausschließlich bei der Kostenübernahme durch die Parteien erfolgen54. Entweder müssen also
die Verfahrenskosten durch das Schuldnervermögen (oder genauer gesagt die Masse) gedeckt
werden, oder muss sie ein Dritter (in der Regel ein Gläubiger) durch einen Kostenvorschuss
mindestens vorläufig (bis zur Deckung aus der Masse) übernehmen55.
Diese Systemvoraussetzungen führen zur Annahme ungefähr auf folgende Weise gestalteten
Regelungen: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird von der Überschreitung der
Schwelle der Deckung der Kosten durch die (künftige) Masse abhängig gemacht. Reicht das
Schuldnervermögen nicht aus, die Verfahrenskosten zu decken, wird der Eröffnungsantrag
abgewiesen. Die Abweisung unterbleibt wenn sich eine Person bereit findet, ausreichende
Mittel für die Kostendeckung vorzuschießen56. In einem solchen Fall wird das
Insolvenzverfahren auf die Kosten des Vorschussleistenden durchgeführt, der einen
Regressanspruch gegen den Schuldner hat. Taucht im Insolvenzverfahren Schuldnervermögen
auf, wird dieser Anspruch mit allerersten Privilegierung befriedigt.
Wird diese Schwelle bei der Insolvenzeröffnung überschritten und das Insolvenzverfahren
eingeleitet, bedeutet es nicht, dass das Insolvenzverfahren bis zum Ende durchgeführt wird. In
jedem Zeitpunkt während des Verfahrens muss die Masse für die Deckung der
Verfahrenskosten ausreichen, sonst wird das wirtschaftlich nicht mehr sinnvolle Verfahren
eingestellt. Die Erfüllung der Voraussetzung der Kostendeckung wird also laufend während
der gesamten Dauer des Verfahrens geprüft. Ähnlich wie bei der Verfahrenseröffnung,
unterbleibt die Einstellung falls ein entsprechender Kostenvorschuss geleistet wird und das
Verfahren auf Kosten des Vorschussleistenden fortgeführt werden kann57.
52
Vgl. die Entscheidung des Rayonsgericht in K., zitiert von S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S.
916 (These 51 zum Art. 361)
53
Vgl. G. Buchner, Amtslöschung..., S. 70
54
Vgl. A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, Köln 2003, S. 14; B. Kübler, Die Behandlung massearmer
Insolvenzen nach neuem Recht, in: K. Fuchs (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, Berlin 2000, S. 977
(Rn 36)
55
R. Rattunde, C. Röder, Verfahrenseröffnung und Kostendeckung nach der InsO, DZWIR 1999, Nr. 8, S. 309
56
In diesem Bezug weicht das polnische Recht von diesem Schema ab, indem es keine Möglichkeit der
Abwendung der Abweisung mangels Masse durch Kostenvorschuss vorsieht. Auch nach dem bis 2003
geltendem Konkursrecht von 1934, das die Möglichkeit der Vorschussleistung bei der Konkurseröffnung vorsah,
war der Kostenvorschuss nach Art. 11 KR nicht für die Finanzierung der massearmen Verfahren sondern für die
Erleichterung der Verfahrensfinanzierung im Fall des Mangels der liquiden Mitteln bestimmt. Im Fall der
Massearmut war der Konkursantrag nach Art. 13 KR abzuweisen. Näher s. Kapitel II, 3.2. a)
57
Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich das polnische Recht von diesem Schema – nach Art. 232 und Art.
361 Ziff. 2 KSR ist der während des Verfahrens geleistete Kostenvorschuss für die Finanzierung des Verfahrens
im Fall des Mangels der liquiden Mitteln bestimmt. Eine während des Verfahrens festgestellte Massearmut führt
22
Kapitel I
In einem solchen Modell erfolgt die Eröffnung des Konkursverfahrens stets auf Antrag, eine
Möglichkeit der Eröffnung von Amts wegen und meistens auch auf Antrag des Staatsanwalts
wird als Folge der Annahme der Ansicht vom fehlenden oder wenig bedeutenden öffentlichen
Interesse am Insolvenzverfahren verneint. Dies bedeutet nicht, dass der Staat ohne Einfluss
auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt – wie von jedem anderen Gläubiger, kann
der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch von dem öffentlichen Gläubiger, in
der Regel von der Steuerbehörde, gestellt werden58. Die Rolle und Stellung des Staates in
einem solchen Verfahren unterscheidet sich aber im wesentlichen nicht von der Rolle und
Stellung eines Privatgläubigers (mit Ausnahme der systemwidrigen Privilegierung der
Steuerforderungen, s. unten). Der Staat stellt also den Antrag auf die Insolvenzeröffnung nicht
wegen dem öffentlichen Interesse an der Verfahrensdurchführung, sondern um seine eigenen
Fiskalinteressen durchzusetzen.
Dieses Modell hat zweifelsohne einen seriösen Nachteil – in einem erheblichen Teil der
Insolvenzen wird wegen der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens die Erreichung der
Zwecken des Insolvenzrechts vereitelt. Bei der Massearmut gibt es folglich nur eine
beschränkte59 Möglichkeit die gläubigerbenachteiligenden Geschäfte des Schuldners
anzufechten, sein Vermögen genau zu ermitteln, Betrüge zu entdecken und strafrechtlich zu
verfolgen. Durch die Erlaubnis auf die Entstehung einer solchen Lage kann das Rechtsystem
die Schuldner gerade demoralisierend beeinflussen, da er dadurch diese unredlichen
Schuldner „bevorzugt“, welche ihre Unternehmen in die tiefste Insolvenz getrieben und
dadurch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wermieden haben. In diesem Zusammenhang
ist schon im deutschen Schrifttum ironisch festgestellt worden: „Der Könner macht nicht
einfach Konkurs, der macht masselos Konkurs“60.
Diesem Nachteil steht ein prosaischer Vorteil gegenüber – in dem germanischen Modell ist
das Insolvenzverfahren für den Staat einfach billiger. Obwohl eine völlige, jeden Fall
umfassende Kostenneutralität eher Theorie als echte Regelungsgestaltung bleibt, kostet das
Insolvenzverfahren bei diesem Modell den Staat erheblich weniger und im Regelfall
tatsächlich nichts. Somit entsteht ein im Grunde genommen ethisches Problem nicht – warum
sollen die Steuerzahler Insolvenzverfahren über das Vermögen der individuellen Schuldner
unabhängig von einem Kostenvorschuss zur Einstellung gemäß Art. 361 Ziff. 1 KSR. Näher s. Kapitel II, 5.3. .
Ähnliche Lösung gilt auch im tschechischen Recht, s. § 5 i.V.m. § 12a Abs. 4 und 5 des Konkurs- und
Vergleichsgesetzes (Zákon č. 328/1991 Sb. o konkursu a vyrovnání).
58
So auch im polnischen Recht, s. Entscheidung des SN von 26.08.1999, III CKN 24/99, OSNC 2000, Nr. 3,
Pos. 54
59
Im polnischen Recht nach Art. 527 ff. ZGB, nicht jedoch nach Art. 127 ff. KSR.
60
Die Aussage J. Kilgers, zitiert nach H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 323
23
Kapitel I
finanzieren? In einem System, das im Insolvenzverfahren auf den ersten Plan die Interessen
der Gläubiger stellt, ist eine solche Belastung der Allgemeinheit im Interesse einer engen
Gruppe der Gläubiger des bestimmten Schuldners logisch abzulehnen.
Besonders sichtbar in diesem Modell des Insolvenzverfahrens wird die Systemwidrigkeit
der Privilegierung der Steuerforderungen. Entscheidet sich der Staat das Insolvenzverfahren
für sich kostenneutral zu gestalten, sich in keinem Fall die Durchführung der
Gesamtvollstreckung im Interesse der Gläubiger zu Lasten kommen zu lassen, so gebietet
schon der Prinzip der Gerechtigkeit, dass er als Gläubiger in diesem Verfahren gleich wie die
anderen Gläubiger behandelt wird. Die Privilegierung der Steuerforderungen erweist sich
eklatant ungerecht in einem Verfahren, dessen Kosten de facto von den anderen (nicht
staatlichen) Gläubigern getragen werden (entweder durch einen Kostenvorschuss oder einfach
weil die Verfahrenskosten die Masse schmälern), die zusätzlich noch für die Steuerschulden
des Schuldners wirtschaftlich einstehen müssen (weil die Befriedigung der privilegierten
Steuerforderungen die übrige Masse schmälert61). Diese Systemwidrigkeit ist im deutschen
Recht mit der Insolvenzordnung von 1994 beseitigt worden, indem nunmehr nur eine
einheitliche Kategorie der Insolvenzgläubiger vorgesehen wird, ohne Privilegierung für den
öffentlich-rechtlichen Gläubiger (§ 38 InsO)62. Auch in Österreich hat sich der Gesetzgeber
schon 1982 für einen „klassenlosen Konkurs“ entschieden - nach §§ 50, 51 KO sind alle
Konkursgläubiger ohne Unterteilung in Kategorien anteilsmäßig zu befriedigen63.
Umstritten im germanischen Modell ist die Zweckmäßigkeit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens in dem Fall, wenn das Schuldnervermögen zwar für die Deckung der
Verfahrenskosten ausreicht, aber nach der Kostendeckung für die Gläubigerbefriedigung
entweder gar nichts oder sehr wenig übrig bleibt. Wird der Vorrang des Interessen der
Gläubiger an der Befriedigung konsequent angenommen, kann in einem solchen Fall die
Eröffnung des kostenverursachenden aber für die Gläubiger nutzlosen oder gar nachteiligen
Verfahrens zweckwidrig erscheinen64. Dieser Ansicht wird entgegen gehalten, dass derart
61
Auf die grundlegende Systemwidrigkeit der Regelungen des Insolvenzrechts, die auf eine solche Weise das
„Privatvermögen (...) mit der Insolvenz seines Trägers (...) in eine Verfügungsmasse für soziale Präferenzen oder
öffentliche Prioritäten“ verwandeln, weist L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 2. Aufl., Köln-Berlin-Bonn-München
1998, S. 17 hin.
62
Eine privilegierte Stellung haben – aus wohl offensichtlichen Gründen – die Massegläubiger, deren
Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit der Durchführung des Insolvenzverfahrens entstehen (§§ 53-55 InsO).
Außerdem wird eine Kategorie der nachrangigen Insolvenzgläubiger für einige Arten von weniger bedeutenden
Forderungen vorgesehen (§ 39 InsO).
63
S. W. Rechberger, M. Thurner, Insolvenzrecht, Wien 2001, S. 42 (Rn 124)
64
So L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 2003, S. 145 (Rd 7.27), der
deswegen die gestiegene Eröffnungsquote nach der Einführung der InsO für ein Mißerfolg der neuen Regelung
24
Kapitel I
klare Fälle nur selten vorkommen, da es sich bei der Beurteilung des Schuldnervermögens im
Insolvenzeröffnungsverfahren lediglich um Prognosen zu seinem Stand handelt, der sich nach
der Ermittlung im eröffneten Verfahren wesentlich besser erweisen kann65. Daneben wird
auch auf den Vollbeendigungszweck hingewiesen, der die Durchführung eines solchen
Verfahrens bei einer juristischen Person rechtfertigt66. Die Entscheidung über diese Frage
hängt
also
schließlich
von
der
angenommenen
Ansicht
zum
Verhältnis
des
Befriedigungszweckes zu anderen Zwecken des Insolvenzverfahrens (Ermittlung des
Schuldnervermögens, Vollbeendigung) ab. Ohne eine klare Entscheidung des Gesetzgebers
oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung67 wird aber die Gerichtspraxis im germanischen
Modell in der Regel die Eröffnung der derartig wenig versprechenden und schwierigen
Insolvenzverfahren zu vermeiden versuchen68. Unabhängig von der angenommenen Ansicht
ist schließlich im Rahmen des germanischen Modells (also ohne staatliche Kostendeckung)
keine volle Integrierung der o.g. Zwecken in das Insolvenzrecht möglich69. Im ganzen
Umfang ist diese nur im romanischen Modell realisierbar (s. unten).
Das germanische Modell des Insolvenzverfahrens mit dem Prinzip der Kostenneutralität gilt
nahezu70 ausnahmslos im polnischen Recht (s. Kapitel II, 2). Von den ausländischen
Rechtsordnungen wurde es im deutschen Recht angenommen (obwohl mit der Ausnahme für
das Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen, die die Restschuldbefreiung
anstreben, s. Kapitel IV, 6), sowie in Österreich (mit ähnlicher Ausnahme des
Privatkonkurses, s. Kapitel IV, 6), Schweiz (ein Sonderfall, s. unten) und mehreren anderen
Länder (z.B. Tschechien, Slowakei71, Südafrika72).
hält. Ähnlich R. Rattunde, C. Röder, Verfahrenseröffnung..., S. 311. Im polnischen Schrifttum in diesem Sinne
M. Pannert, Niewypłacalność jako przesłanka ogłoszenia upadłości, MoPr 2004, Nr. 16, S. 737
65
A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 47
66
A. Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., II CK 484/02, S. 161-162
67
Vgl. dazu die zu einer anderen Frage aber bei ähnlicher Interessenlage ergangene Entscheidung des polnischen
SN von 04.03.2005, III CZP 95/04, Biul. SN 2005, Nr. 3, S. 8 zur Eröffnung des Konkursverfahrens bei der
Glaubhaftmachung der Anfechtungstatbestände (Art. 13 Abs. 3 KSR).
68
G. Pape, Anmerkung zu AG Charlottenburg, Beschl. v. 30.3.1999, ZInsO 1999, Nr. 10, S. 597
69
70
Die Vorschriften über die Gerichtskosten lassen teilweise die vorläufige staatliche Finanzierung des
Konkurseröffnungsverfahrens zu, s. Kapitel II, 2.6.
71
S. P. Pacherová, J. Lowitzsch in: J. Lowitzsch (Hrsg.), Das Insolvenzrecht Mittel- und Osteuropas, Berlin
2004, S. 235-236
72
Hier kommt der Gedanke der wirtschaftlichen Rentabilität des Verfahrens besonders stark zum Ausdruck, da
der antragstellende Gläubiger beweisen muss, dass der Konkurs für ihm vorteilhaft sein wird – vgl. Sec. 12
(1)(c) des südafrikanischem Insolvenzgesetzes (Insolvency Act 24 of 1936) vom 17.06.1936, s. dazu R. Sharrock,
E. de la Rey, K. van der Linde, A. Smith, Hockly’s Insolvency Law, Kenwyn 1998, S. 31-33
25
Kapitel I
Nach etwa anderem, aber von gleichen Voraussetzungen geprägten Schema wird die Frage
im
schweizerischen
Recht
geregelt.
Das
Konkursverfahren
als
Teil
des
Schuldbetreibungsrechts wird in diesem System in die Vollstreckung der Geldforderungen
eingegliedert und im einheitlichen Bundesgesetz vom 11.04.1889 über Schuldbetreibung und
Konkurs geregelt. Entsprechend seiner Stellung im Rechtssystem ist das Konkursverfahren
auf Gläubigerbefriedigung eingerichtet und demgemäss erfolgt grundsätzlich auf Kostenrisiko
des Antragstellers73. Der Antragsteller haftet gemäß Art. 169 Abs. 1 SchKG als
Zweitschuldner (als Erste schuldet gemäß der allgemeinen Regel des Art. 68 SchKG der
Schuldner) für die anfänglichen Kosten des Konkursverfahrens, deren Deckung die
Feststellung des Schuldnervermögens und Entscheidung über den weiteren Verlauf des
Verfahrens ermöglicht. Vom antragstellenden Gläubiger kann gemäß Art. 169 Abs. 2 SchKG
ein Kostenvorschuss verlangt werden. Wird der verlangte Kostenvorschuss nicht geleistet, so
findet die Einleitung des Konkursverfahrens nicht statt74. Das Prinzip der Kostenneutralität
herrscht also im Grundsatz bis zur Bestimmung, dass ohne gesicherte Kostendeckung nicht
mal die Prüfung der Konkursvoraussetzungen erfolgen kann.
Nach dem Ergebnis der Feststellung des Schuldnervermögens wählt das Gericht die
Verfahrensweise, wobei bei der Massearmut gemäß Art. 230 SchKG die Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven geboten ist. Die Einstellung mangels Aktiven ist gemäß
Art. 230 Abs. 2 SchKG auflösend bedingt75 – ein Gläubiger kann trotzdem die Durchführung
des Konkursverfahrens veranlassen indem er für dessen Kosten Sicherheit leistet. Die
Verfahrensdurchführung bei der zweifelhaften Kostendeckung ist also von dem Willen und
der Kostenübernahme seitens erstens des Antragstellenden (nicht immer des Gläubigers), der
für die Einleitung des Konkurses einstehen muss, und zweitens eines Gläubigers, der dafür
interessiert ist, das Verfahren trotz mangelnder Aktiven weiter durchzuführen und folglich zu
finanzieren.
Von dieser Regelung hat der schweizerische Gesetzgeber eine Ausnahme in dem Fall
vorgesehen, in dem die Durchführung des Konkursverfahrens im besonderen öffentlichen
Interesse liegt, was in der Pflicht zur Antragstellung Ausdruck findet. Wird das
Konkursbegehren von einem Vertreter der Kapitalgesellschaft, Kommanditgesellschaft auf
Aktien oder Genossenschaft in Erfüllung der gesetzlichen Pflicht gestellt, haftet der
73
Vgl. K. Spühler, S. Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl., Zürich 1999, Band I, S. 63 f.
K. Spühler, S. Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Band II, S. 10; C. Jaeger (Begr.), H.U. Walder,
T. M. Kull, M. Kottman, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997/99, Band II,
S. 39 (Rn 5 zu Art. 171)
75
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Zürich 1985, S. 178
74
26
Kapitel I
Antragsteller nach Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 192 SchKG nicht für die Anlaufkosten. In
diesem Fall kann das Verfahren bis zur Feststellung des Schuldnervermögens auf Kosten des
Staates durchgeführt werden, erst später, als dem öffentlichen Interesse in der Klärung der
Verhältnisse der konkursreifen juristischen Person genug getan wird, kann das
Konkursverfahren nach allgemeinen Regeln des Art. 230 SchKG mangels Aktiven eingestellt
werden.
In diesem letzten Bereich nähert sich die im schweizerischen Recht angenommene Lösung
der allgemeinen Voraussetzung des romanischen Systems – der Eröffnung des Konkurses und
Durchführung, notfalls auf Kosten des Staates, bis zur Feststellung des Schuldnervermögens
(s. unten, 2.2.). Wie das schweizerische Recht bei der Insolvenz der Gesellschaften, sehen
auch das deutsche und österreichische Recht bei der Insolvenzverfahren der natürlichen
Personen zwecks Restschuldbefreiung eine Abweichung von dem Kostenneutralitätsprinzip
vor (s. Kapitel IV, 6). Dies ist ein klares Beispiel für die Möglichkeit der flexiblen Anpassung
des germanischen Modells zum verschiedenen Grad des öffentlichen Interessen an der
Durchführung des Verfahrens.
2.2. Das romanische Regelungsmodell
Einen Gegensatz zum germanischen Modell des kostenneutralen Insolvenzverfahrens stellen
die nach dem romanischen Modell gestalteten Regelungen der Kostenfrage im
Insolvenzverfahren dar. Der Grund für die Annahme dieses Modells liegt in der Entscheidung
des Gesetzgebers, dass das Insolvenzverfahren nicht nur (und auch nicht primär) auf die
Wahrnehmung der Interessen der Gläubiger gerichtet ist, sondern in erster Reihe Erreichung
anderer Interessen, darunter auch wesentlichen öffentlichen Interessen zu dienen hat. Diese
Interessen spiegeln sich in mehreren Verfahrenszwecken wider, die je nach der Lage des
Einzelfalls zur erstrangigen Bedeutung gelingen. Bei der Insolvenz der juristischen Personen
ist es die Vollbeendigung der überschuldeten juristischen Person, da ihre Beseitigung aus dem
Rechtsverkehr die anderen Verkehrsteilnehmer vor dem Risiko schützt, mit insolventer
Gegenpartei zu kontrahieren. Bei den natürlichen Personen kommt oft die Gewährung der
Möglichkeit, eine Restschuldbefreiung zu erlangen auf die erste Stelle. Im allgemeinen
besteht zweifellos das öffentliche Interesse an der Untersuchung der Vermögensverhältnisse
des Schuldners zwecks Entdeckung der unlauteren Vermögensverschiebungen und anderer
Wirtschaftsstraftaten. Nicht zuletzt ist also auf eine der Grundfunktionen des Insolvenzrechts
hinzuweisen, nämlich auf die Wahrung des sozialen Friedens durch die Vollstreckungssperre
und Abwicklung des Schuldnervermögens in einem geordneten Verfahren.
27
Kapitel I
Im romanischen Modell der Regelung der Kostenfrage im Insolvenzverfahren rechtfertigt
das
öffentliche
Interesse
an
der
Verfahrensdurchführung
die
Finanzierung
der
Verfahrenskosten aus den öffentlichen Mitteln76. Diese Interessenentscheidung entspricht
auch
der
in
den
romanischen
Rechtsordnungen
vorgesehenen
Möglichkeit
der
Konkurseröffnung vom Amts wegen (vgl. Art. L. 631-5 frz. Code de commerce, Art. 6 it.
L.F.)77.
Im Gegensatz zum germanischen Modell wird also in dem Romanischen das
Insolvenzverfahren immer beim Vorliegen der Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit,
drohender Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung usw. eröffnet, ohne Rücksicht auf die
Deckung der Verfahrenskosten durch das Schuldnervermögen. Die Massearmut stellt
demgemäss
kein
Eröffnungshindernis
dar.
Die
Deckung
der
voraussichtlichen
Verfahrenskosten wird folglich bei der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung überhaupt
nicht geprüft.
Eine solche Regelung hat zur Konsequenz, dass in manchen Verfahren (nämlich diesen, die
nach dem germanischen Modell gar nicht eröffnet wären) die Masse zu knapp ist, um die
Kosten des Verfahrens zu decken. Damit das Verfahren bis zur zumindest teilweisen
Erreichung seiner Zwecken durchgeführt werden kann, wird in dem notwendigen Ausmaß78
eine Finanzierung aus den öffentlichen Mitteln vorgesehen. Diese erfolgt in der Regel durch
einen Kostenvorschuss des öffentlichen Haushalts (so nach Art. L. 663-1 frz. C.com. sowie
nach Art. 146 des it. Gerichtskostendekretes, vormals Art. 91 L.F.). Die vorgeschossenen
Summen sind dem Staat mit absoluter Privilegierung aus den ersten verfügbaren Massemitteln
zurückzuerstatten (Art. L. 663-1 Abs. 4 frz. C.com., Art. 146 Abs. 4 it. GKD). Näheres zum
Kostenvorschuss der Staatskasse s. Kapitel IV, 3.2..
Die staatliche Finanzierung des Verfahrens bedeutet wohl nicht, dass seine Durchführung
von den Kriterien der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit völlig abgekoppelt wird. Das
76
Vgl. im italienischen Recht R. Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, 4. Aufl., Milano 1962, S. 379. Das
öffentliche Interesse an der Durchführung des Insolvenzverfahrens wird aber vom Teil des Schrifttums verneint,
so z.B. nach G. Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, 2. Aufl., Padova 1994, S. 475 kommt sein
Mangel bei der nach Art. 118 Ziff. 3 L.F. vorgesehenen Einstellung des Verfahrens beim mangelnden
Gläubigerinteresse zum Ausdruck.
77
Vgl. R. Provinciali, Manuale..., S. 327-328; G. Lo Cascio, La liquidazione del compenso del curatore
fallimentare e del commissario giudiziale nelle procedure concorsuali, Milano 1978, S. 22. Die Eröffnung vom
Amts wegen dient aber nicht der Gewährleistung der par condicio creditorum sondern eher der Beschränkung
des “Domino-Effektes”, der im Falle der Weiterführung insolventer Unternehmen droht, s. L. Guglielmucci,
Lezioni di diritto fallimentare, 2. Aufl., Torino 2003, S. 307
78
Vgl. z.B. F. Del Vecchio, Le spese e gli interessi nel fallimento, 2. Aufl., Milano 1988, S. 141, der den
Umfang der italienischen Regelung der staatlichen Kostendeckung an ihre Zweckbestimmung bedingt, das
öffentliche Interesse an der Durchführung des Verfahrens wegen der Hinderung der Betrüge wahrzunehmen,
nicht jedoch das ausschließliche Interesse der Gläubiger an der Finanzierung der Durchführung der
Vermögenstreite auf Rechnung der Konkursmasse. Vgl. auch Kapitel IV, 3.2.
28
Kapitel I
Interesse an der Durchführung eines masselosen Verfahrens besteht nur insoweit, als die
Vermögensverhältnisse
des
Vermögensverschiebungen,
Schuldners
versteckten
in
Hinsicht
Vermögenswerte,
auf
die
eventuellen
Anfechtungsklagen,
gesellschaftsrechtlichen Ansprüche, Schadensersatzansprüche usw. untersucht werden. Ist es
bereits erfolgt, so besteht keine wesentliche Ursache mehr das masselose Verfahren
weiterzuführen. Demgemäss sehen die Regelungen des romanischen Modells die Einstellung
des Insolvenzverfahrens mangels Aktiven vor. Dabei kann sie, wie im französischen Recht
(Art. L. 643-9 Abs. 2 C.com.), mit der ordentlichen Verfahrensbeendigung nach der
Erschöpfung der Masse durch die Erlösverteilungen an die Gläubiger in einem Tatbestand
vereinigt werden. Diese Lösung ermöglicht einen Vorteil zu erreichen, dass die Einstellung
mangels Masse gleiche Rechtsfolgen hat, wie die Verfahrensbeendigung nach der
Masseverteilung (z.B. die Restschuldbefreiung, s. Kapitel IV, 4; IV, 6.4.). Andere mögliche
Lösung ist ein besonderer Einstellungstatbestand des Mangels von Aktiven wie im
italienischen Recht (Art. 118 Ziff. 4 L.F.), was in dieser Hinsicht von den Lösungen des
germanischen Modells nicht abweicht. Auch in diesem Fall sollte aber die zuerst erfolgte
Verfahrenseröffnung eine Untersuchung des Schuldnervermögens durch eine unabhängige
Person (Insolvenzverwalter oder Insolvenzrichter) ermöglichen.
In manchen (ziemlich häufigen) Fällen ist aber auch die Untersuchung des
Schuldnervermögens nicht mehr nötig, da es vom Anfang an offensichtlich ist, dass der
Schuldner gar kein oder nur ein geringes Vermögen besitzt, die Kosten des
Insolvenzverfahrens dadurch nicht gedeckt werden können und auch bei der Eröffnung des
Verfahrens keine Aussichten für eine Masseanreichung durch z.B. Durchsetzung der
Anfechtungsklagen bestehen. In einem solchen Fall könnte die rigoros verstandene Pflicht der
Verfahrenseröffnung in jedem Fall zur unnötigen Verschwendung der Mittel führen. Ein
Lösungsansatz für diesen Fall besteht im romanischen Modell mit der oben erwähnten
Einstellung mangels Masse, die bei der offensichtlichen Massearmut möglichst früh erfolgen
sollte, manchmal sogar zugleich mit der Verfahrenseröffnung. Dies erfolgt in der Regel durch
die von der Lehre mehr oder weniger befürwortete Gerichtspraxis79. Es kann aber auch schon
im Gesetz vorgesehen werden, dass nach der Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen, falls
sich die Massearmut erweist, zwar der Konkurs erklärt, aber das Verfahren zugleich
79
So z.B. im französischen Recht, wo die Zulässigkeit der Verfahrenseröffnung und Schließung mangels
Aktiven während derselben Gerichtsitzung in der Lehre umstritten ist, s. Kapitel IV, 4
29
Kapitel I
eingestellt wird80. Eine solche Lösung, obwohl formell dem romanischen Modell
entsprechend, nähert sich im Ergebnis eher dem germanischen zu (nicht zuletzt dadurch, dass
die sofortige Einstellung mangels Masse bei der Eröffnung durch einen Kostenvorschuss
vermieden werden kann81), da die einzige Bedeutung der Verfahrenseröffnung bei der
Massearmut in einem solchen System in der Feststellung der Insolvenz liegt. Diese wird aber
auch im germanischen System durch die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse
festgestellt.
Der nach den Principles of European Insolvency Law als europaweit anerkannte Grundsatz,
dass die Kosten des Insolvenzverfahrens aus der Masse finanziert werden müssen82, kann also
nur im germanischen Modell oder in diesen Rechtsordnungen des romanischen Modells
verwirklicht werden, die sich in der Praxis dem germanischen Modell annähern, weil sie eine
sofortige Einstellung nach der Eröffnung eines massearmen Verfahrens vorsehen. Die
Durchführung des massearmen Verfahrens, wenn auch nur eine kurzfristige zwecks
Feststellung
des
masseexterner
Schuldnervermögens,
Quellen
voraus.
setzt
Obwohl
unvermeidlich
dabei
in
der
eine
Finanzierung
Theorie
auch
aus
andere
Finanzierungsquellen denkbar sein könnten (s. dazu Kapitel IV, 8), erfolgt die Finanzierung
der massearmen Verfahren in der Praxis entweder aus den Kostenvorschüssen der
Verfahrensbeteiligten, oder, wenn diese keine Vorschüsse leisten, auf Kosten des Staates. Aus
diesem Sichtpunkt scheinen also die Principles of European Insolvency Law etwa inkohärent
zu sein, indem sie ohne Alternativlösungen einerseits bewusst die von der Kostendeckung
unabhängige Verfahrenseröffnung (§ 1.2, vgl. auch § 13), andererseits aber die Finanzierung
der Verfahrenskosten aus der Masse (§ 5) als europaweite Grundsätze des Insolvenzrechts
anerkennen.
Der Vorteil des romanischen Modells liegt allgemein in der Möglichkeit der Erreichung der
aus dem Sichtpunkt der Öffentlichkeit bedeutenden Zwecken des Insolvenzverfahrens in allen
Insolvenzfällen.
Wohl
wichtigste
in
dieser
Hinsicht
ist
die
Untersuchung
des
Schuldnervermögens in jedem Fall von einem unabhängigen Verwalter und/oder
Gerichtsorgane. Das romanische Modell lässt also entscheidend weniger Platz für Betrüge,
Vermögensverschiebungen und andere unlautere Tätigkeiten des Schuldners83. In Frankreich
80
So nach Art. 632 des bulgarischen Handelsgesetzes von 1994, s. M. Neydenowa in: J. Lowitzsch (Hrsg.), Das
Insolvenzrecht..., S. 79-80
81
S. M. Neydenowa in: J. Lowitzsch (Hrsg.), Das Insolvenzrecht..., S. 79
82
Vgl. § 5 der Principles, s. auch A. Flessner, Grundsätze…, S. 905
83
In diesem Sinne F. Del Vecchio, Le spese..., S. 141
30
Kapitel I
fuhr diese Tatsache zur Ablehnung der erwogenen Einführung einer nach dem deutschen
Recht gestalteten Regelung der Abweisung mangels Masse84.
Der Nachteil dieses Modells ist ebenfalls offensichtlich und liegt im Verbrauch öffentlicher
Mittel. Manchmal werden sie erfolgreich verbraucht, durch Entdeckung und Anfechtung der
Schuldnergeschäfte
die
Masse
angereichert
und
folglich
sowohl
der
Staat
die
vorgeschossenen Kosten zurückerhält, als auch die Gläubiger in einem größeren Teil
befriedigt werden. In vielen anderen Fällen erweist sich aber die Belastung des öffentlichen
Haushalts für die Durchführung eines hoffnungslosen Verfahrens ein reiner Verlust sowohl
für den Staat, als auch für die Gläubiger, die in einem solchen Verfahren letzte Chancen
verlieren, auf das vielleicht noch existierende, wenn auch geringe Restvermögen des
Schuldners im Wege der Einzelvollstreckung zu greifen85. Da es im Voraus nur selten
erkennbar ist, ob die Eröffnung des massearmen Konkursverfahrens in einem Fall vorteilhaft
sein oder nur unnötige Verluste mit sich bringen wird, erinnert die Lage in dieser Hinsicht
manchmal an einem Glücksspiel. Sehr hilfreich, obwohl in der Praxis außerordentlich
schwierig wären in diesem Bereich umfangreiche volkswirtschaftliche und statistische
Forschungen zum Verhältnis der beiden Fällenkategorien zueinander. Die vorliegenden
Einschätzungen sind meistens sehr grob und weichen voneinander ab86. Die Befürwortung
einer oder anderen Regelung wird also meistens von der Abwägung der in Frage kommenden
Interessen abhängig gemacht, ohne jedoch auf festen quantitativen Grundlagen zu beruhen.
Die für das romanische Modell der Finanzierung der Kosten des Insolvenzverfahrens am
meisten typischen Regelungen werden in französischem und italienischem Recht vorgesehen
(s. auch Kapitel IV, 3.2.; IV, 4). Die Erkenntnis, in manchen Bereichen des Insolvenzrechts
bestehe ein Interesse, der einen bestimmten Umfang der Verfahrensfinanzierung aus
öffentlichen Mitteln rechtfertigt, setzt sich aber auch in manchen Rechtsordnungen durch, die
im allgemeinen das germanische Modell folgen. So wird in deutschem und in
österreichischem Recht gegebenenfalls das massearme Insolvenzverfahren einer natürlichen
84
F. Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté..., S. 151, Rn. 155, Fn. 1: „Le modèle allemand
consistant à ne pas ouvrir de procédure si les actifs sont à l’évidence insuffisants pour couvrir les frais a été
envisagé puis écarté en 1994 et depuis 1998 au motif qu’il pourrait favoriser la fraude.”
85
Vgl. die Kritik des geltenden italienischen Rechts und den Vorschlag der Einführung einer dem § 26 dt. InsO
nachgebildeten Regelung bei G. U. Tedeschi, Osservazioni sul progetto..., S. 147-148: „(...) dichiarare un
fallimento in mancanza di attivo non giova a nessuno.“
86
So schätzt z.B. P. Zimmerman, der Vorsitzende des Warschauer Konkursgerichts, dass in der polnischen
Praxis in 10% der massearmen Insolvenzfälle Anfechtungsansprüche zu entdecken sind, s. M. Domagalski,
Bankructwo bez pieniędzy, Rzeczpospolita vom 07.03.2005. Vgl. auch im deutschen Schrifttum die von M.
Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 3 „ohne den Anspruch auf eine empirische Untermauerung“ gestellte These, dass
in der ganz überwiegenden Zahl der Gesellschaftsinsolvenzen die Ansprüche gegen Gesellschafter, Organe oder
sonst mit der Gesellschaft verbundene Personen unaufgedeckt bleiben. Wie nah an der Tatsache diese
Schätzungen sind, läßt sich aber nicht feststellen.
31
Kapitel I
Person, die eine Restschuldbefreiung anstrebt, durchgeführt und seine Kosten vom Staat
getragen (s. Kapitel IV, 6). Auch im polnischen Recht, das eine solche Ausnahme für die
Restschuldbefreiung nicht kennt, gilt eine Sonderregelung für den Bankenkonkurs. Gemäß
Art. 428 KSR kann im Bankenkonkurs mangels Masse weder der Eröffnungsantrag
abgewiesen noch das Verfahren eingestellt werden. Die Kosten des bis zum Abschluss
durchzuführenden massearmen Verfahrens werden durch die Nationalbank von Polen
getragen (Art. 428 Abs. 3 KSR). In der Praxis aber, wegen dem Mechanismus der Eröffnung
des Bankenkonkurses, ist eine solche Lage kaum möglich87.
In den Systemen, in denen das Insolvenzverfahren gegebenenfalls vom Staat finanziert
werden kann erscheint die Privilegierung der staatlichen Ansprüche (typischerweise
Steuerforderungen) weniger systemwidrig88. Dies ändert aber an der Tatsache nicht, dass die
Befriedigung dieser Forderungen wirtschaftlich auch in diesen Systemen auf Kosten der
übrigen Gläubiger erfolgt89. Aus dem Sichtpunkt des puren Gerechtigkeitsprinzips kann
ausschließlich die Privilegierung des Anspruches des Staates auf die Rückerstattung der
gedeckten Verfahrenskosten (das jedoch als Masseverbindlichkeit) gerechtfertigt werden90.
2.3. Erwähnung der Lösung in common law-Ländern
Aus dem Sichtpunkt des polnischen, nach dem germanischen Modell geprägten
Konkursrechts erscheint es zweckmäßig, die rechtsvergleichenden Ansätze in dieser
Dissertation grundsätzlich auf die Alternative zwischen germanischem und romanischem
Modell zu beschränken. Beide stellen eine Art einander entgegengesetzter Idealtypen dar. Die
tatsächlichen Regelungen der Finanzierungsfrage können im Bereich zwischen ihnen, also
zwischen Rentabilität und Kosteneinsatz des Staates gestaltet werden. Nicht anders ist es in
den common law- Rechtsordnungen, wo die Regelungen rechtsund verfahrenstechnisch zwar
von den kontinentalen abweichen, notwendigerweise aber auf das gleiche Problem stießen
müssen. Wegen gleicher Problemlage bei anderer Gestaltung des Rechtsystems, sind also die
common law Lösungen für das polnische Recht in diesem Bereich von weniger Bedeutung als
87
S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 994 (These 1 zum Art. 428)
Eine solche Privilegierung gilt z.B. im französischen Recht, übrigens nicht kraft Vorschriften des
Konkursrechts, sondern aufgrund Art. 1920 ff. des Allgemeinen Steuergesetzbuches (Code général des impôts).
89
Vgl. andere Argumenten gegen die Privilegierung der Steuerforderungen bei B. K. Morgan, Should the
Sovereign Be Paid First? A Comparative International Analysis of the Priority for Tax Claims in Bankruptcy,
88
Am. Bankr. L.J. 74 (Fall 2000), S. 466-469
90
Die Ungerechtigkeit der Privilegierung der Steuerforderungen läßt sich m.E. nicht durch die Tatsache
beseitigen, dass es sich dabei jeweils um eine rein politische Entscheidung des Gesetzgebers handelt (deswegen
treffen die Principles of European Insolvency Law diesbezüglich keine Entscheidung, s. A. Flessner,
Grundsätze..., S. 896).
32
Kapitel I
die kontinentalen. Deswegen werden sie in dieser Arbeit nur am Rande erwähnt, wobei
ausnahmsweise auf eine Lösung der Einzelfrage hingewiesen wird (s. Kapitel IV).
Im englischen Insolvenzrecht der Körperschaften91 herrscht die im XIX Jahrhundert
angenommene92 „no assets no order“-Regel seit 1907 nicht mehr. Nach section 125 Abs. 1
des Insolvency Act von 1986 kann die Vermögenslosigkeit des Schuldners kein
ausschließlicher Grund für die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein. Die
Eröffnung liegt aber im Ermessen des Gerichts, das einen Eröffnungsbeschluss in der Regel
erlässt, wenn Vermögenswerte durch die Anfechtung der Geschäfte des Schuldners erlangt
werden können. Ist es nicht der Fall, so ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen eines massearmen Schuldners wohl ungewöhnlich. Die Behauptung, dass der
Gläubiger, der einen formgerechten Antrag gestellt hat, einen Anspruch auf die
Verfahrenseröffnung „ex debito iustitiae“ habe, stimmt also im englischen Recht nicht zu93.
Auch im US-amerikanischen Recht94 gibt es keine Regel, wonach der Antrag auf Eröffnung
des Konkursverfahrens mangels Kostendeckung abzuweisen sei. Der Antragsteller hat aber
zwingend eine Gerichtsgebühr einzuzahlen, dessen Höhe von der Art des Konkursverfahrens
(Chapter des Bankruptcy Code) abhängig, aber relativ niedrig ist (bis zu 175 $). Nach der
Entscheidung Kras v. United States (1971) gelten für diese Gebühr die allgemeinen Regeln
der Prozesskostenhilfe (forma pauperis) nicht, da der Zugang zum Konkursverfahren durch
die US-Verfassung nicht gewährleistet ist. Man kann also zu arm sein, um in den Konkurs zu
gehen (too poor to go bankrupt). Diese (übrigens nicht einstimmig ergangene) Entscheidung
wurde heftig kritisiert95. Es wurde auch inzwischen (1994-1997) in einem beschränkten
Umfang ein Pilotprogramm zur Untersuchung der Möglichkeit der Anwendung der
Prozesskostenhilfe im Konkursverfahren durchgeführt, dessen Ergebnisse sich versprechend
erwiesen96. Im Grundsatz heißt es aber immer noch, dass die Konkursgerichtsbarkeit
91
Die folgende Zusammenfassung wurde nach dem Handbuch von E. Bailey, H. Groves, C. Smith, Corporate
Insolvency. Law and Practice, Butterworths, London-Edinburgh-Dublin 2001, S. 255 (Rn 7.7.), 292 (Rn 7.95)
erstellt.
92
So in der Sache Chapel House Colliery Co, 1883, 24 Ch D 259
93
E. Bailey, H. Groves, C. Smith, Corporate Insolvency, S. 292 (Rn 7.95)
94
Die folgende Zusammenfassung wurde nach dem Handbuch von M. J. Herbert, Understanding Bankruptcy,
Matthew Bender, New York-San Francisco 1995, S. 77; sowie nach den Aufsätzen von K. Gross, S. Rosenberg,
In Forma Pauperis Bankruptcy: Reflecting On and Beyond United States v. Kras, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 1994,
Nr. 2, S. 57; H. J. Sommer, In Forma Pauperis in Bankruptcy: The Time Has Long Since Come, Am. Bankr. Inst.
L. Rev. 1994, Nr. 2, S. 93; M.C. Markham, B. Scharrer, In Forma Pauperis: An Unnecessary Privilege in
Bankruptcy, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 1994, Nr. 2, S. 73 erstellt.
95
Vgl. dissenting opinion des Richters Marshall sowie K. Gross, S. Rosenberg, In Forma Pauperis….; H. J.
Sommer, In Forma Pauperis...
96
S. dazu Implementing and Evaluating the Chapter 7 Filing Fee Waiver Program. Report to the Committee on
the Administration of the Bankruptcy System of the Judicial Conference of the United States, Federal Judicial
33
Kapitel I
selbstfinanzierbar sein muss97. Die Frage der Finanzierung wird aber im Zusammenhang mit
der Leistung der Gebühr und nicht mit dem Vorliegen des kostendeckenden
Schuldnervermögens erwogen.
Das US-amerikanische Konkursrecht ist aber für das polnische Recht ein besonders wenig
nützliches Material zur Rechtsvergleichung im Bereich der Verfahrensfinanzierung, weil die
Zwecken des Konkursrechts in Polen und in den USA eine völlig unterschiedliche Struktur
ausweisen. Obwohl das Konkursverfahren in den USA auch auf Antrag eines Gläubigers, also
mit dem Zweck der Gläubigerbefriedigung, eröffnet werden kann, ist die Zahl der
Gläubigeranträge in der Praxis äußerst gering, während die überwiegende Mehrheit
Selbstanträge der Schuldner sind. Die Praxis neigt also noch mehr als die Gestaltung des
Gesetzes dazu, als einen Primärzweck des Konkursverfahrens die Restschuldbefreiung
anzuerkennen98.
Im indischen Recht99 wird die Festsetzung der Regeln der Kostentragung im
Insolvenzverfahren nach beiden Insolvenzgesetzen (section 76 des Provincial Insolvency Act
von 1920 sowie sections 112 Abs. 2, 125 des Presidency Towns Insolvency Act von 1909)
den Kompetenz der High Courts überlassen100. Beide Insolvenzgesetze sehen bei der
Vermögenslosigkeit kein Eröffnungshindernis vor. Der Insolvenzantrag kann aber wegen
eines ausreichenden Grundes (sufficient cause) abgewiesen werden. Die Feststellung, wann
ein solcher Grund vorliegt, wird grundsätzlich dem Ermessen des Gerichts überlassen. In der
noch aus dem Ende des XIX Jahrhunderts stammenden Rechtsprechung101 wurde
angenommen, dass eine bloße Erkenntnis, der Schuldner hat kein Vermögen zur Verteilung,
kein ausreichender Grund ist, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung das Gericht noch keine
ausreichende Kenntnis des Schuldnervermögens hat. Andererseits ist aber der Antrag
abzuweisen, wenn es offensichtlich ist, dass es kein Vermögen gibt und keines entdeckt
werden kann. Die Wahrscheinlichkeit, dass das vorliegende Vermögen von den
Verfahrenskosten aufgezehrt wird, genügt hingegen nicht zur Abweisung. Die Lage ist also
dem englischen Recht wohl ähnlich, was insoweit keine Überraschung ist, als die beiden
Insolvenzgesetze noch aus der Kolonialzeit stammen.
Center 1998 (http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/IFPRepor.pdf/$file/IFPRepor.pdf, Seite besucht am
7.6.2005)
97
Vgl. M.C. Markham, B. Scharrer, In Forma Pauperis..., S. 77
98
Vgl. dazu M. J. Herbert, Understanding Bankruptcy, S. 1 ff., 84
99
Die folgende Zusammenfassung wurde nach dem Handbuch von S. Narayan (Bearb.), D. Mulla (Begr.), The
Law of Insolvency in India, 4 Aufl., Mumbai 1997 erstellt.
100
Vgl. S. Narayan (Bearb.), D. Mulla (Begr.), The Law of Insolvency…, S. 590
101
Folgende Entscheidungen zitiert nach S. Narayan (Bearb.), D. Mulla (Begr.), The Law of Insolvency…, S. 118
34
Kapitel I
2.4. Das Bedürfnis nach der wirtschaftlichen Untersuchung des Problems
Wie aus der oben erwähnten Alternative ersichtlich, sollte die Entscheidung der Frage nach
der Finanzierung des Konkursverfahrens eigentlich von der wirtschaftlichen Beurteilung
abhängen. Deswegen wären zweifellos volkswirtschaftliche Studien zu den Kosten und
Vorteilen beider Modellen äußerst begrüßenswert. Darunter sind nicht nur bloße Statistiken
der Abweisungen und Einstellungen mangels Masse oder der staatlichen Ausgaben für die
Finanzierung der Konkursverfahren sondern vor allem die Schätzungen der durch die
Eröffnung des massearmen Verfahrens im Wege der Insolvenzanfechtung, Geltendmachung
der gesellschaftsrechtlichen Ansprüche usw. durch die Gläubiger zu erhaltenen Mittel zu
verstehen. Auch der Einfluss der Eröffnung der massearmen Verfahren auf die
Wirtschaftskriminalität könnte mit einem zweifellosen Vorteil untersucht werden. Nicht nur
der Einfluss der Annahme des einen oder anderen Modells für die Ausgaben des Staates,
sondern in erster Reihe für die gesamte Wirtschaft, bei der Berücksichtigung aller in Frage
kommenden Interessen wäre dabei zu untersuchen. Für derartige Forschungen könnte die law
and economics-Methode von großer Bedeutung sein. Ohne die oben genannten Faktoren in
Zahlen ausgedrückt zu kennen, müssen jede bloß juristische Erwägungen wie im Nebel
bleiben, denn eine klare Antwort auf die Frage nach der Abwägung der Kostenneutralität mit
der Kostenbelastung des Staates kann nicht gegeben werden.
2.5. Ziel dieser Arbeit
Dieser grundsätzliche Schwachpunkt der hier dargestellten Analyse trägt aber nicht zu ihrer
Entbehrlichkeit bei. Eine umfassende und detaillierte wirtschaftliche Erforschung der Vorund Nachteile der massearmen Insolvenzverfahren wäre sehr schwer, wenn nicht gar
unmöglich zu verwirklichen. Die in Frage kommenden Interessen sind aber auch aus dem
juristischen
Sichtpunkt,
ohne
wirtschaftswissenschaftliche
Spezialkenntnisse,
zu
identifizieren. Obwohl das Verhältnis dieser Interessen zueinander zahlenmäßig durch eine
juristische Analyse nicht festgestellt werden kann, können jedenfalls im geltenden Recht,
sowie aus dem Sichtpunkt der ausländischen Lösungen, Problembereiche und Schwachpunkte
identifiziert und in mehreren Fällen Verbesserungen bei keinem oder geringem Kosteneinsatz
des Staates vorgeschlagen werden. So wird die Aufgabe dieser Forschung verstanden – das
geltende polnische Recht aus diesem Sichtpunkt zu analysieren, damit mit kleinstmöglichem
Einsatz der öffentlichen Mittel die größtmöglichen Vorteile des romanischen Modells, also
der Eröffnung der massearmen Verfahren, erreicht werden könnten. In dieser Hinsicht ist vor
allem die Möglichkeit der Eröffnung möglichst vieler Verfahren bei der Kostendeckung aus
35
Kapitel I
der Masse zu untersuchen. Zweitens ist die Möglichkeit der Verfahrensfinanzierung aus
alternativen Quellen zu untersuchen. Letztens ist die Möglichkeit der staatlichen Finanzierung
in solchen Fällen zu untersuchen, wo sie durch eine besondere Interessenlage besonders
gerechtfertigt erscheinen kann, wobei manchmal die außerwirtschaftlichen (wie z.B. die
axiologischen) Gründe in Vordergrund treten.
Dabei müssen aber manchmal mangels Kenntnis der genauen wirtschaftlichen Daten
manche Thesen im voraus angenommen werden. Eine solche These ist die Vorteilhaftigkeit
der Durchführung des Insolvenzverfahrens. In den an Massearmut grenzenden Fällen ist die
Frage nach ihrer Richtigkeit besonders akut, denn es droht, dass das vorliegende
Schuldnervermögen durch die Verfahrenskosten in der Gesamtheit oder überwiegenden
Mehrheit aufgezehrt wird und für die Gläubiger weniger übrig bleibt, als sie im Wege der
Einzelzwangsvollstreckung erlangen könnten102. Ohne es an den empirischen wirtschaftlichen
Daten stützen zu können, wird aber in dieser Arbeit die Ansicht vertreten, dass das
Insolvenzverfahren die vom Gesetzgeber gewünschte Weise der Abwicklung des Vermögens
eines zahlungsunfähigen Schuldners ist. Es wird folglich angenommen, dass wegen der
Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts und wegen der in vielen Fällen vorliegenden
Möglichkeit der Aufdeckung der Vermögenswerte, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in
den Fällen, in denen tatsächlich, nutzlos für die Gläubiger, das restliche Vermögen dadurch
erschöpft wird, als notwendiger Preis der Funktionierung des Insolvenzverfahrens in der
Rechtsordnung zu akzeptieren ist.
Dabei kann es auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Gläubiger, die sich aus dem
Vermögen des massearmen Schuldners im Wege der Einzelvollstreckung am schnellsten
befriedigen in der Praxis entweder die Banken (da sie in der Regel über einen
Vollstreckungstitel verfügen, vgl. Art. 96 ff. Bankrecht) oder die mit dem Schuldner in der
nähen Beziehungen, nicht selten in einem Einverständnis zum Nachteil der anderen Gläubiger
stehenden Gläubiger sind. Die anderen Gläubiger erlangen im Wege der Einzelvollstreckung
in das massearme Vermögen in der Regel gar nichts, also die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens für sie keinen Nachteil haben kann. Das Interesse beider o.g.
Gläubigergruppen kann bei den an Massearmut grenzenden Fällen für weniger schutzwürdig
gehalten werden. Die Banken werden von der Rechtsordnung ohnehin in privilegierter Lage
gestellt, dabei verfügen sie in der Regel sowieso über angemessene Sicherheiten. Die dem
Schuldner nahestehenden Gläubiger sind hingegen im Verhältnis zu den anderen in der Regel
102
S. oben, 2.1.
36
Kapitel I
besser informiert. Deswegen erscheint das Interesse der Gläubiger an der Nichtdurchführung
des Insolvenzverfahrens in einem solchen Fall aus dem Sichtpunkt der Gerechtigkeit nicht
bedenkenlos. Selbstverständlich hindert es nicht an dem Bedarf einer möglichst weiten
Beschränkung der Kosten solcher Insolvenzverfahren.
37
Kapitel II
Kapitel II
Die
Regelung
der
massearmen
Insolvenzen
im
polnischen
Konkurs-
und
Sanierungsrecht de lege lata
1. Begriff der Massearmut
Als Massearmut wird in dieser Arbeit stichwortartig die Vermögenslage des Schuldners
verstanden, in der sein Vermögen nicht ausreicht um die Kosten des Konkursverfahrens über
sein Vermögen zu decken (vgl. Art. 13 Abs. 1 KSR). Um die Anwendung dieses Begriffes bei
der Analyse des polnischen Konkurs- und Sanierungsrechts zu ermöglichen muss es zwischen
nachfolgend dargestellten Erscheinungsformen der Massearmut unterschieden werden.
1.1. Masselosigkeit (Massearmut im engeren Sinne)
Erstens kommt die „reine“ Form der Massearmut in Betracht, die man auch als Massearmut
im engeren Sinne103 bezeichnen kann. Es geht um die Situation, wenn das Vermögen des
Schuldners schon dafür nicht ausreicht, bloße Verfahrenskosten zu decken, wären sie auch
das einzige, was aus diesem Vermögen bezahlt werden sollte. Dieser Fall wird nachfolgend
auch als Masselosigkeit bezeichnet104.
Um zwischen der Masselosigkeit und anderen Formen der Massearmut zu unterscheiden,
müssen zuerst der Umfang und die Rechtsstellung der Kosten des Konkursverfahrens
dargestellt werden.
1.2. Begriff der Kosten des Konkursverfahrens und ihre Rechtsstellung
Der Umfang der Kosten des Konkursverfahrens wird im polnischen Recht in Art. 230 KSR
geregelt, wonach zu dieser Kategorie die Gerichtsgebühren sowie die zur Erreichung des
Verfahrenszwecks notwendigen Auslagen gehören. Diese Auslagen werden in Art. 230 Abs. 2
und 3 KSR aufgezählt105. Im Fall des Konkursverfahrens, das die Liquidation des
Schuldnervermögens umfasst, sind die Verfahrenskosten nach Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR in
der ersten Kategorie zu befriedigen. Außer der Verfahrenskosten befinden sich aber in der
103
B. Kübler, Die Behandlung massearmer Insolvenzen..., in: KSInsO, S. 971 (Rn. 13); A. Kröpelin, Die
massearme Insolvenz, S. 2
104
Vgl. W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 6; vgl. auch die Begriffsbestimmungen bei M. Stobbe, Die
Durchsetzung..., S. 7-8. A. Kröpelin, Die massearme..., S. 1-2 verwendet den Begriff „Massekostenarmut“
105
Trotz dem Gesetzeswortlaut handelt es sich dabei um keine abschließende Aufzählung, die Verfahrenskosten
umfassen auch z.B. die in Art. 185 Abs. 4 KSR genannte Kosten der Tätigkeit der Organe des
Konkurschuldners, s. S. Cieślak, Fundusze masy upadłości – postępowanie podziałowe. Komentarz, Warszawa
2004, S. 53-54 (Rn. 23 zum Art. 342)
38
Kapitel II
ersten Kategorie auch viele anderen Forderungen, die insgesamt etwa ungenau als
Masseverbindlichkeiten bezeichnet werden, obwohl sie nicht immer während des
Konkursverfahrens und zum Zwecke seiner Durchführung begründet worden sind (wie z. B.
vor der Eröffnung des Verfahrens entstandene Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis)106.
Von grundlegender Bedeutung für die Möglichkeit der Deckung der Verfahrenskosten aus der
Masse ist also die Frage, ob alle diese Forderungen mit den Verfahrenskosten den gleichen
Vorrang genießen. Nach dem alten Recht (Art. 204 KR 1934) war die Antwort nahezu
eindeutig – bei der Befriedigung der Forderungen der ersten und zweiten Kategorie sah man
keine Sonderregelung für die Kosten vor. Für eine Sonderpriorität der Verfahrenskosten fehlte
es an Grundlagen, im Fall der Masseunzulänglichkeit (s. unten – 1.3.) mussten sie zusammen
mit anderen Forderungen erster Kategorie anteilsmäßig befriedigt werden107. Das neue Gesetz
gibt auf diese Frage keine eindeutige Antwort mehr. Im neuen Gesetz entspricht der
Vorschrift des Art. 204 KR 1934 die Regelung des Art. 343 Abs. 1 KSR. Inhaltlich stimmen
die beiden Vorschriften im wesentlichen überein, mit einer Änderung jedoch, dass nach dem
neuen Recht für die laufende Befriedigung der erstrangigen Forderungen die Zustimmung des
Richter-Kommissars erforderlich ist. Darüber hinaus wurde im neuen Gesetz der Abs. 2 dem
Art. 343 hinzugefügt, der eine Ausnahme vom § 1 für die Verfahrenskosten begründet.
Nach der wörtlichen Auslegung des Art. 343 Abs. 2 KSR könne von dieser Ausnahme eine
Nichtanwendung des Abs. 1 und die Pflicht einer unverzüglichen Bestreitung der
Verfahrenskosten je nach den zur Verfügung stehenden Mitteln herausgeleitet werden108.
Nach der allgemein angenommenen Gegenansicht bedeute jedoch Abs. 2 lediglich eine
Ausnahme von dem im Abs. 1 vorgesehenen Erfordernis der Zustimmung des RichterKommissars
für
die
laufende
Befriedigung
der
Verfahrenskosten
jenseits
eines
Verteilungsplans. Diese Ausnahme sei durch den Bedarf nach der Zügigkeit der Bestreitung
106
Vgl. ihre Systematik und detaillierte Aufzählung bei S. Cieślak, Fundusze masy..., S. 44-75 (Rn. 5-53 zum
Art. 342). Grundsätzlich decken sie sich mit dem Umfang der Forderungen aus der ersten und zweiten Kategorie
des früheren polnischen Konkursrechts (Art. 204 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 KR); s. Aufteilung bei S. Cieślak, Długi
masy upadłościowej, PPH 1996, Nr. 5, S. 8 f.
107
So fast einstimmig das Schrifttum, s. D. Altman, Prawo upadłościowe. Komentarz, Warszawa 1936, S. 363
(Thesen zum Art. 204); F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, Wien 2002, S. 104; Th.
Paintner, Die Insolvenz des Unternehmers in Polen, Frankfurt am Main 2003, S. 105; M.Glabas, Kwalifikowanie
i zaspokajanie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym, Prawo Spółek 1997, Nr. 2 , S. 25; D. Czajka,
Przedsiębiorstwo w kryzysie, S. 19-20; in diesem Sinne auch M. Allerhand, Prawo upadłościowe. Komentarz,
Bielsko-Biała 1991, S. 470-471 (These 1 zu Art. 205); J. Korzonek, Prawo upadłościowe i prawo o
postępowaniu układowem. Komentarz, Kraków 1935 (Neudruck Wrocław 1992), S. 643 (Thesen zu Art. 204); S.
Cieślak, Podział funduszów masy upadłości, Warszawa 2000, S. 55-56, 251-253; vgl. aber a. A. von T.
Kohorewicz, Umorzenie postępowania upadłościowego, Prawo Spółek 1998, Nr. 3, S. 39, der schon unter der
Geltung des alten Konkursrechts aus systemathischer Auslegung mit dem Hinweis auf die ratio legis der Art. 11,
13, 111, 217 KR eine Pflicht der Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten herausleitete. Vgl. auch D.
Kłodnicki, Podział funduszy masy upadłości, Prawo Spółek 1998, Nr. 10, S. 35
108
Näheres s. Kapitel III, 2
39
Kapitel II
der Verfahrenskosten gerechtfertigt. Eine Privilegierung der Verfahrenskosten folge aber
daraus nicht, der Konkursverwalter bleibe also weiter verpflichtet abzuschätzen, ob die
vorhandenen Mittel für die Befriedigung aller fälligen erstrangigen Forderungen ausreichen
und im Fall einer negativen Antwort auf die anteilsmäßige Befriedigung nach einem
Verteilungsplan umzustellen.109 Unabhängig von dem rechtspolitischen Bedarf nach einer
Privilegierung der Verfahrenskosten im Verhältnis zu den anderen Forderungen erster
Kategorie (s. Kapitel III, 2 sowie Kapitel V, 4.1.), werden die Gerichte nach höchster
Wahrscheinlichkeit dieser Ansicht des Entwurfsverfassers folgen.
Die übrigen Bestimmungen des Gesetzes (vgl. vor allem Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 und Art.
344 KSR) setzen die Anwendung des Proportionalitätsprinzips innerhalb der jeweiligen
Kategorie voraus. Die Privilegierung der ersten Kategorie würde außerdem einen so
schwerwiegenden Bruch von dem vorherigen Recht bedeuten, dass es zweifellos entweder in
der Gesetzesbegründung oder im Kommentar der Mitglieder des Kodifizierungsausschusses
eine zumindest knappe Erklärung finden würde. Eine solche Erklärung fehlt aber in der
Begründung110, im Kommentar wird die Gegenmeinung vertreten. De lege lata wird also
angenommen, dass die Verfahrenskosten keinen Vorrang vor anderen Forderungen der ersten
Kategorie genießen. Da die Erwägungen in diesem Kapitel den bestehenden Zustand
darstellen sollen, wird hier die letztgenannte Ansicht zur Voraussetzung der danachstehenden
Analyse. Ob eine Korrektur dieser Lage im Wege der Auslegung des geltenden Rechts
erreicht werden könnte und welche Folgen es bringen würde, ist im nächsten Kapitel zu
diskutieren (s. Kapitel III, 2).
1.3. Masseunzulänglichkeit (Massearmut im weiteren Sinne)
Es ist also wohl denkbar, dass, trotz vorhandenen Mitteln, die Verfahrenskosten nicht
vollständig befriedigt werden. Eine solche Lage kommt dann vor, wenn die vorhandenen
Mittel zwar höher sind als die Kosten alleine, jedoch nicht ausreichen, um die sämtlichen
Masseverbindlichkeiten der ersten Kategorie zu befriedigen. In diesem Fall ist ein
Verteilungsplan zu erstellen, nach dem alle Masseverbindlichkeiten verhältnismäßig zu ihrer
109
So etwa unpräzis einer von den Mitgliedern des Kodifizierungsausschusses A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.
Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Zakamycze 2003, S. 890 (These 5 zum Art. 343); ebenso mit der
Verweisung auf diesen Werk S. Cieślak, Fundusze masy..., S. 94 (Rn. 6 zum Art. 343). Beide Autoren lassen
(wörtlich) auf eine anteilsmäßige Befriedigung dann umstellen, wenn die vorhandenen Gelder für die
Befriedigung aller fälligen Verfahrenskosten nicht ausreichen. Aus dem Kontext (bei S. Cieślak Rn. 2 auf der
Vorseite, Rn. 2 zum Art. 440, S. 158-159; bei A. Jakubecki These 2 zum Art. 440, S. 1073) folgt aber, dass nach
der von beider Autoren vertretener Ansicht auf dieser Stelle statt den „Verfahrenskosten” von den
„Masseverbindlichkeiten” die Rede sein sollte.
110
Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2002, Sejm-Druck Nr. 809
40
Kapitel II
Höhe teilweise befriedigt werden (Art. 343 KSR)111. Es liegt damit die Massearmut im
weiteren Sinne112, die nach deutschem Recht als Masseunzulänglichkeit113 bezeichnet wird.
Ob der Unterscheidung zwischen Massearmut im engeren und im weiteren Sinne
(Masselosigkeit und Masseunzulänglichkeit) im polnischen Recht de lege lata normative
Bedeutung zukommen kann, ist weiter zu besprechen (s. 2.2; Kapitel III, 2).
1.4. Überbelastung der Masse
Die dritte Form der Massearmut, die in Betracht kommt, ist mit der Behandlung der dinglich
gesicherten Gläubiger verbunden. Nach Art. 336 KSR steht diesen Gläubigern das Recht auf
abgesonderte Befriedigung zu. Dementsprechend sieht Art. 13 Abs. 2 KSR eine fakultative
Abweisung des Konkurseröffnungsantrags vor, wenn das Vermögen des Schuldners mit den
Hypotheken, Pfandrechten, Registerpfandrechten, Steuerpfandrechten oder Seehypotheken in
dem Umfang belastet wird, dass das sonstige Schuldnervermögen für die Deckung der
Verfahrenskosten nicht ausreicht. Es besteht also die Armut des unbelasteten Teils oder die
Überbelastung der Masse. In einem solchen Fall ist die Frage zu beantworten, ob die
Befriedigung der gesicherten Gläubiger im Rahmen des Konkursverfahrens oder eher im Weg
der Zwangsvollstreckung erfolgen soll. Auf diese Frage ist weiterhin einzugehen (s. 4).
1.5. Mangel der liquiden Mittel
Die vierte Hypothese, die in Betracht genommen werden soll, ist der Fall, in dem es sich in
der Masse zwar Vermögensgegenstände befinden, deren Wert ausreicht um die
Verfahrenskosten zu decken, diese Gegenstände aber nur schwer oder in dem Augenblick gar
nicht veräußerbar sind. Infolgedessen fehlt es an liquiden Mitteln für die Deckung der
laufenden Kosten. Die Befriedigung der Verfahrenskosten ist insoweit bedroht, dass es
zumindest mit längerer Verzögerung gerechnet werden muss. In diesem Fall ist die Lösung im
Wege einer vorläufigen Finanzierung der Verfahrensdurchführung zu suchen, insbesondere
durch einen Kostenvorschuss. Es liegt aber keine echte Massearmut vor.
1.6. Bedeutung der dargestellten Formen der Massearmut
111
Eingehender s. unten, 5.2, vgl. A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze,
S. 888-889 (These 2 zu Art. 343); S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, 5. Aufl., Warszawa
2004, S. 881 (Rn. 6 zu Art. 343); derselbe, Prawo upadłościowe i układowe. Komentarz, 4. Aufl., Warszawa
2003, S. 702 (Rn. 5 zu Art. 205)
112
B. Kübler, Die Behandlung massearmer Insolvenzen..., in: KSInsO, S. 971 (Rn 13); A. Kröpelin, Die
massearme..., S. 2
113
Vgl. § 208 Abs. 1 InsO; A. Kröpelin, Die massearme..., S. 2
41
Kapitel II
Die ratio legis der Regelungen der Massearmut in den Rechtssystemen, die im Fall der
Massearmut von der Durchführung der Insolvenzabwicklung absehen, liegt in rein
wirtschaftlichen Gründen. Vom Insolvenzverfahren wird in solchen Rechtsystemen die
wirtschaftliche Rentabilität erwartet. Der Mangel an Regelung der Insolvenzen114, wo das
Vermögen des Schuldners für die Deckung der Verfahrenskosten nicht ausreicht, wird
dadurch gerechtfertigt, dass dies für die zu befriedigenden Gläubiger völlig nutzlos wäre115.
Auch im polnischen Recht bedeutet aber die Massearmut nicht immer Vermögenslosigkeit116.
Trotz Massearmut können sich im Schuldnervermögen erhebliche Werte befinden. Sogar im
Fall der Massearmut im engeren Sinne (Masselosigkeit) ist darauf hinzuweisen, dass die in
Art. 230 und Art. 185 Abs. 4 KSR aufgezählten Kosten des Konkursverfahrens zur
erheblichen Höhe herausragen können. Zu diesen Kosten gehören u. a. die Vergütung und
Auslagen des Konkursverwalters, Gerichtsaufsehers oder Sachwalters (Art. 230 Abs. 2 Ziff. 1
KSR), die Vergütung von Personen, die vom Konkursverwalter, Gerichtsaufseher oder
Sachwalter eingestellt worden sind (Ziff. 2), sowie, noch bedeutender, im Fall des
Liquidationskonkurses
die
Abfindungen
und
Schadensersatzansprüche,
die
den
Arbeitnehmern des Konkursschuldners wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen,
sowie ihre Vergütung für die Zeit nach der Konkurseröffnung (Art. 230 Abs. 3 Ziff. 2), samt
Sozialversicherungsbeiträgen (Ziff. 3)117. Bei größeren Unternehmen können diese Kosten
sogar bei schnellstmöglicher Liquidation ohne Fortführung des Unternehmens einen
erheblichen Wert erreichen. Um so höher kann der Wert der Masse bei der Massearmut im
weiteren Sinne (Masseunzulänglichkeit) liegen, wobei zu Masseverbindlichkeiten der ersten
Kategorie nach Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR auch sämtliche Arbeitnehmeransprüche und
Sozialversicherungsbeiträge
der
Arbeitnehmer
gehören.
Die
Befriedigung
der
Arbeitnehmeransprüche aus dem nach dem Gesetz vom 29 Dezember 1993118 gegründeten
114
W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 6, spricht von der „stiefmütterlicher Behandlung der masselosen
Liquidation in der Gesetzgebung, Rechtsprechung und der Literatur”. Vgl. auch K. Schmidt, Die stille
Liquidation..., S. 9
115
S. z. B. die Gesetzesbegründung zum Konkursrecht von 1934 (Komisja Kodyfikacyjna, Uzasadnienie
projektu prawa upadłościowego, Warszawa 1935), s. 23
116
Vgl. zum früheren deutschen Recht (KO) W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 6 ff.
117
Von einer detaillierten Darstellung der Verfahrenskosten sowie Masseverbindlichkeiten ist hier abzusehen,
vgl. in der Literatur zum neuen Recht F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S.
596-599 (Thesen zum Art. 230), A. Jakubecki in: ibidem, S. 870-880 (Thesen 3 bis 15 zum Art. 342); S. Cieślak,
Fundusze masy..., S. 44-75 (Rn. 5-53 zum Art. 342); zum alten Recht (KO von 1934) u. A. S. Cieślak, Długi
masy upadłościowej, PPH 1996, Nr. 5, S. 8 f.; derselbe, Podział funduszów masy upadłości, S. 61-106; A.
Przysiężniak, Wielkość sum przeznaczonych do podziału a zakończenie postępowania upadłościowego przez
podział masy, Monitor Prawniczy 2002, Nr. 23, S. 1099-1102.
118
Gesetz vom 29 Dezember 1993 über den Schutz der Arbeitnehmeransprüche im Fall der Zahlungsunfähigkeit
des Arbeitgebers (Ustawa o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy), Dz. U.
2002, Nr. 9, Pos. 85
42
Kapitel II
Fonds für garantierte Arbeitnehmeransprüche ändert an der Lage nichts, denn nach Art. 238
KSR und Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes vom 29.12.1993 genießen die Regressforderungen des
Fonds den gleichen Vorrang wie die befriedigten Arbeitnehmerforderungen119. Es ist
demnach wohl denkbar, dass es sich in diesem Fall in der Masse Mittel in Millionenhöhe
befinden und trotzdem Massearmut vorliegt, vor allem im wohl vorkommenden Fällen der
Großunternehmen, die während der Zahlungsschwierigkeiten im Vorfeld des Konkurses mit
den Vergütungen und Sozialversicherungsbeiträgen in Rückstand geraten waren.
Im ersten Fall (Masselosigkeit) ist der Konkurseröffnungsantrag gem. Art. 13 Abs. 1 KSR
abzuweisen bzw. das eingeleitete Verfahren nach Art. 361 Ziff. 1 KSR einzustellen. Auf die
Frage ob im zweiten Fall (Masseunzulänglichkeit) das Konkursverfahren de lege lata
durchzuführen ist, ist weiterhin näher einzugehen. In beiden Fällen besteht aber zweifellos
Interesse nach einer Abwicklung des nicht unerheblichen Schuldnervermögens.
2.
Vorhandensein
des
kostendeckenden
Vermögens
als
Voraussetzung
für
die
Konkurseröffnung (Art. 13 KSR).
2.1. Grundentscheidung des Gesetzgebers
Der polnische Gesetzgeber hat in Art. 13 Abs. 1 KSR eine grundsätzliche Entscheidung für
die wirtschaftliche Rentabilität des Konkursverfahrens getroffen120. Das Verfahren ist nicht
durchzuführen, falls sein primärer Zweck – die Befriedigung der Gläubiger nicht erreicht
werden kann121. Im Hintergrund dazu steht der Gedanke, dass ein solches Verfahren zu
vermeiden ist, infolge dessen der Schuldner sein übrigbleibendes Vermögen und somit die
Gläubiger die letzte, wenn auch geringe, Chance auf die Befriedigung im Wege der
Einzelzwangsvollstreckung verlieren würden122. Diesem Gedanken kann erwidert werden,
dass selbst wenn das Verfahren für die Gläubiger keinen Vorteil bringt, ordnet es die
Abwicklung des Schuldnervermögens und erfüllt somit einen sekundären Zweck des
Konkursrechts123. Selbst dieser Zweck rechtfertige aber nicht die Durchführung des
Verfahrens auf die Kosten einer anderen Person als des Schuldners, denn für eine solche
119
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe..., S. 626 (These 2 zu Art. 238), S. 874 (These
7 zu Art. 342)
120
S. F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 47 (These 1 zu Art. 13); zum
alten Recht vgl. die Gesetzesbegründung (Komisja Kodyfikacyjna, Uzasadnienie projektu prawa
upadłościowego, Warszawa 1935), S. 23
121
A. Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., II CK 484/02, S. 161
122
Vgl. M. Pannert, Niewypłacalność..., S. 737
123
A. Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., S. 161
43
Kapitel II
Kostentragung fehle es an jeder rechtlichen Grundlage124. Insbesondere kann das
Konkursverfahren nicht auf die Kosten des Fiskus durchgeführt werden, was entspricht auch
der Regelung, dass es gemäß Art. 3 KSR nicht von Amts wegen eingeleitet werden kann125.
Demzufolge
hat
sich
der
Gesetzgeber
für
eine
Pflicht
der
Abweisung
des
Konkurseröffnungsantrags entschlossen, sollte das Vermögen des Schuldners für die Deckung
der Verfahrenskosten nicht ausreichen. Damit wird das Vorhandensein eines die
Verfahrenskosten
deckenden
Vermögens
zur
zusätzlichen
Voraussetzung
der
Konkurseröffnung126.
2.2. Umfang der Hypothese des Art. 13 KSR – die Masselosigkeit und die
Masseunzulänglichkeit
Von grundlegender Bedeutung ist bei der Auslegung des Art. 13 Abs. 1 KSR die Frage, ob
die Formulierung „das Vermögen des zahlungsunfähigen Schuldners für die Befriedigung der
Verfahrenskosten nicht ausreicht“ (verba legis) nur eigentliche Masselosigkeit (Massearmut
im engeren Sinne) bedeutet, oder aber auch die Massearmut im weiteren Sinne
(Masseunzulänglichkeit) umfasst. Ist also der Eröffnungsantrag erst dann abzuweisen, wenn
das
vorhandene
Vermögen
Verfahrensdurchführung
oder
niedriger
schon
ist
dann,
als
die
wenn
voraussichtlichen
es
für
die
Kosten
Befriedigung
der
aller
Verbindlichkeiten der ersten Kategorie (Art. 342 Abs. 1 Pkt. 1 KSR) nicht ausreicht?
Wörtliche Auslegung des Art. 13 Abs. 1 KSR liegt der ersten Antwort nahe127. Wäre aber de
lege lata bei Massearmut im weiteren Sinne das Verfahren zu eröffnen und durchzuführen,
würde es stets zu einer Verteilung nach Art. 343 KSR führen, in der auch die
Verfahrenskosten
nur
teilweise
befriedigt
wären128.
Keine
Privilegierung
der
Verfahrenskosten im Rahmen der ersten Kategorie (s. oben, 1.2.) bewirkt denn, dass auch bei
der Massearmut im weiteren Sinne das Vermögen für die Befriedigung der Verfahrenskosten
fehlt. Erweist sich eine solche Lage erst während des Verfahrens, so können die
Verfahrenskosten nicht mehr laufend und im ganzen, sondern im Rahmen der nach Art. 343
124
A. Jakubecki, ibidem
Rayonsgericht in K. zitiert von S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 916 (Rn 51 zu Art. 361)
126
Vgl. z. B. die Systematik der Monographie von Th. Paintner, Die Insolvenz des Unternehmers in Polen,
Frankfurt am Main 2003
127
Vgl. die Überlegungen von S. Cieślak, Podział funduszów masy upadłości, S. 251 f., der eine solche Ansicht
bei der Auslegung der Vorschriften über Einstellung mangels Masse annimmt. So auch anscheinend (aber nicht
ausdrücklich) SN in der Begründung des Beschlusses vom 3.3.1998, I CKN 540/97, OSNC 1998, Pos. 204, zur
Stellung des SN vgl. I. Karasek, Oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości ze względu na obciążenie składników
masy zabezpieczeniami rzeczowymi, TPP 2000, Nr. 4, S. 72
128
Vgl. A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 890 (These 5 zu Art.
343); s. oben
125
44
Kapitel II
KSR zu erfolgenden Verteilung lediglich anteilsmäßig befriedigt werden. Demzufolge ist es
anzunehmen, dass bei der Massearmut im weiteren Sinne die Hypothese des Art. 13 Abs. 1
KSR erfüllt ist, was eine Pflicht zur Abweisung des Eröffnungsantrags bedeutet129. Da zur
ersten Kategorie nach Art. 342 Abs. 1 Pkt. 1 KSR u. a. die Arbeitnehmerforderungen gehören,
muss de lege lata der Eröffnungsantrag gegebenenfalls beim Vorhandensein eines erheblichen
Vermögens abgewiesen werden130. Diese Lösung widerspricht der allgemeinen Tendenz zur
Erleichterung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ist mit dem Bedarf der Wirtschaft
nicht vereinbar131.
Bei der Annahme der herrschenden Meinung über die gleichmäßige Befriedigung der
Verfahrenskosten und den übrigen Forderungen der ersten Kategorie hat also die
Unterscheidung zwischen der Massearmut im engeren und weiteren Sinne nach dem
polnischen Recht de lege lata keine Bedeutung.
2.3.
Obligatorischer
Charakter
der
Abweisung
mangels
Masse,
Bezug
auf
die
Anfechtungsmöglichkeiten
Die Abweisung des Konkursantrags aufgrund Art. 13 Abs. 1 KSR hat im Unterschied zum
ursprünglichen und bis 1997 geltenden Wortlaut des Konkursrechts von 1934 einen
obligatorischen Charakter. Der Gesetzgeber hat bewusst auf den Ermessenspielraum des
Gerichts verzichtet. Das in der Gesetzesbegründung von 1934 hervorgehobene Argument, das
Ermessen des Gerichts sei für den Fall brauchbar, wo trotz vorliegender Massearmut
Aussichten
für
eine
Masseanreichung
durch
eine
nach
Verfahrenseröffnung
geltendzumachende Anfechtungsklage bestehen132, kann wegen dem Bezug auf diese
Masseanreichungsmöglichkeit im Art. 13 Abs. 3 KSR teilweise beiseite gelassen werden.
Nach der letztgenannten Vorschrift sind die Absätze 1 und 2 (zur Abweisung des
Konkursantrags nach Abs. 2 wegen Belastung des Schuldnervermögens siehe unten, 4) nicht
129
Eingehend s. J. Brol, Prawo upadłościowe w świetle praktyki sądowej, Warszawa 1995, S. 154. In diesem
Sinne auch F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 104; F. Zoll, O projekcie nowego prawa
upadłościowego, Przegląd Legislacyjny 2001, Nr. 3, S. 25; I. Karasek, Oddalenie wniosku..., S. 72-73; Th.
Paintner, Die Insolvenz.., S. 105-106; A. Przysiężniak, Wielkość sum..., S. 1102; M. Glabas, Kwalifikowanie..., S.
25; D. Czajka, Przedsiębiorstwo w kryzysie, S. 19-20, 42-43. Vgl. auch die in der Geltungszeit der deutschen KO
herrschende Meinung, dass der Konkurs erst dann zu eröffnen war, wenn nicht nur die Massekosten, sondern
auch die vor den Massekosten vorrangigen Masseschulden (§ 59 Ziff. 1 u. 2 KO) aus der Masse völlig befriedigt
werden konnten, s. M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 46 und die dort zitierte Literatur
130
Vgl. M. Glabas, Kwalifikowanie..., S. 25
131
I. Karasek, Oddalenie wniosku..., S. 73. Auf den unlogischen Charakter dieses Ergebnisses weist auch D.
Kłodnicki, Podział funduszy..., S. 35 hin, der deswegen für die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten
plädiert.
132
Komisja Kodyfikacyjna, Uzasadnienie projektu prawa upadłościowego, Warszawa 1935, S. 23-24
45
Kapitel II
anzuwenden, wenn es glaubhaft gemacht133 wird, dass die in sonstigen Fällen eine Abweisung
begründenden Belastungen entweder nach Vorschriften des KSR unwirksam sind oder
zwecks der Gläubigerbenachteiligung bestellt worden waren. Ebenso ist trotz der Massearmut
der Eröffnungsantrag dann nicht abzuweisen, wenn es glaubhaft gemacht wird, dass der
Schuldner andere Rechtsgeschäfte vorgenommen hatte, aufgrund deren er sich des für die
Verfahrenskosten ausreichenden Vermögens entledigt hatte. In solchen Fällen bedeutet die
Verfahrenseröffnung viel mehr umfangreiche Möglichkeiten der Anfechtung solcher
Rechtsgeschäfte nach Art. 127-134 KSR als das allgemeine Anfechtungsrecht des ZGB (die
in Art. 527 ff. ZGB vorgesehene sog. actio Pauliana)134. Die Eröffnung des
Konkursverfahrens und Bestellung eines Konkursverwalters kann also in einem solchen Fall
zur Entdeckung der unlauteren, gläubigerschädigenden Geschäfte des Schuldners sowie zur
zumindest teilweisen Deckung der daraus resultierenden Verluste führen135. Sollte es auch zur
Deckung der Verluste nicht kommen, dürfte man die Bedeutung der bloßen (wenn auch
ergebnislosen) Untersuchung des Schuldnervermögens für die Gläubiger nicht unterschätzen
– es entsteht zumindest der Eindruck, dass alles Mögliche getan wurde136.
Die Ersetzung des früher geltenden Gerichtsermessens durch den direkten Bezug auf
Anfechtungsmöglichkeiten hat aber den Nachteil, dass diese Möglichkeit schon in dem
Zeitpunkt der Entscheidung über Verfahrenseröffnung glaubhaft gemacht werden muss. Nach
dem vor 1997 geltenden Recht lag dagegen die Einschätzung dieser Möglichkeit im Ermessen
des Gerichts. Im Ergebnis ermöglichte die Eröffnung des Verfahrens in manchen Fällen die
erfolgreiche Erhebung der Anfechtungsklagen, wo diese Möglichkeit erst nach der
Verfahrenseröffnung ermittelt wurde.
Die Vorschrift des Art. 13 Abs. 3 KSR stellt eine Ausnahme von der Regel des Art. 13 Abs.
1 KSR dar, indem es vor der Konkurseröffnung (also in der Zeit der Abschätzung der
Anfechtungsmöglichkeit) in der Regel noch kein Anfechtungsanspruch besteht und somit kein
kostendeckendes
Vermögen
Anfechtungsansprüche
(aufgrund
vorliegt.
Die
Art.
127-130
im
KSR)
Konkursrecht
entstehen
vorgesehenen
erst
mit
der
133
Bei der Glaubhaftmachung gelten nicht die formellen Erfordernisse des Beweisverfahrens (Art. 243 ZVGB),
die Grundlage zur Glaubhaftmachung kann also z.B. die schriftliche Erklärung eines Dritten sein, s. P. Sokal,
Wpływ ogłoszenia upadłości na zapezpieczenie prawem zastawu, MoPr 2004, Nr. 20, S. 938.
134
F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 48 (These 4 zu Art. 13)
135
So im Tatbestand des Beschlusses des SN von 04.03.2005, III CZP 95/04, Biul. SN 2005, Nr. 3, S. 8; s. M.
Domagalski, Bankructwo bez pieniędzy, Rzeczpospolita vom 07.03.2005
136
M. Domagalski, Bankructwo...
46
Kapitel II
Konkurseröffnung137. Diese Vorschrift ist also eine Grundlage für die Eröffnung eines
anfänglich massearmen Konkurses, falls die Aussichten bestehen, diese Massearmut
nachträglich zu beseitigen. Von dieser Hypothese ist die Möglichkeit der Aufdeckung der
unterschiedlichen Forderungen des Schuldners (z.B. aller gesellschaftsrechtlichen Ansprüche
gegen die Gesellschafter oder Organmitglieder) zu unterscheiden, die schon vor der
Konkurseröffnung bestehen, aber unbekannt bleiben. Im Konkurseröffnungsverfahren soll
alles Mögliche unternommen werden, um diese Forderungen aufzudecken und dann
entsprechend ihrer mutmaßlichen Realisierbarkeit als kostendeckendes Vermögen im Sinne
des Art. 13 Abs. 1 KSR zu berücksichtigen (s. unten, 2.5).
Im Fall der anfänglichen Massearmut, wenn aber das Verfahren aufgrund Art. 13 Abs. 3 zu
eröffnen ist, stellt sich die Frage nach der Finanzierung des Verfahrens. Die dabei
erscheinenden Probleme werden sich grundsätzlich mit denen decken, die beim Fehlen der
liquiden Mittel vorkommen, es ist also hier auf die nachfolgend (s. 3) gegebenen
Ausführungen hinzuweisen. Soll die erhobene Anfechtungsklage keinen Erfolg bringen, ist
das Verfahren gemäß Art. 361 Ziff. 1 einzustellen, eine Finanzierung aus einem
Kostenvorschuss der Gläubiger kann es in diesem Fall genauso wie beim Fehlen liquider
Mittel nur in einem erfolgsversprechenden Verfahren geben. Dasselbe gilt auch für den Fall,
in dem sich die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage als äußerst gering erweisen. Während
des nach Art. 13 Abs. 3 KSR eröffneten Verfahrens hat also das Konkursgericht in der
Zusammenarbeit mit dem Konkursverwalter laufend die Erfolgsaussichten für eine
erfolgreiche Anfechtung zu schätzen und diese mit den zu erwartenden Kosten abzuwägen.
Bei der Erhebung einer Anfechtungsklage für die unzulängliche Masse ist auch auf die
Möglichkeit der Befreiung des Konkursverwalters von den Prozesskosten gemäß den
entsprechend angewandten Art. 103 GKZ-Gesetz Bezug zu nehmen. Nach Art. 32 KSR wird
nur die Befreiung des Schuldners von den Prozesskosten im Konkurseröffnungsverfahren
ausdrücklich ausgeschlossen. Diese Möglichkeit besteht aber ohne weiteres in einem
Anfechtungsprozess für den für die Masse nach der Konkurseröffnung tätigen
Konkursverwalter. Besonders in einem aufgrund des Art. 13 Abs. 3 KSR eröffneten, also
eigentlich
massearmen
Verfahren
erscheint
die
Gewährung
dieser
Erleichterung
gerechtfertigt138. Der Konkursverwalter soll also in einem solchen Verfahren jedenfalls die
137
Eine Ausnahme stellen die Anfechtungsansprüche nach Art. 527 ff. ZGB dar, die schon vor der
Konkurseröffnung bestehen, die Konkurseröffnung ändert aber ihren Inhalt sowie die Art und Weise ihrer
Geltendmachung (Art. 131 f. KSR).
138
Vgl. die Möglichkeit der PKH-Finanzierung der Anfechtungsprozesse im masseunzulänglichen Verfahren
nach deutschem Recht, s. G. Pape, W. Hauser, Massearme Verfahren nach der InsO, Köln 2002, S. 68-69, Rn.
47
Kapitel II
Befreiung von den Prozesskosten beantragen. Die Aussichten auf diese Erleichterung der
Verfahrensfinanzierung sind bei der oben erwähnten Abwägung des Verhältnisses zwischen
den Erfolgaussichten und den einzugehenden Kosten unter Betracht zu nehmen.
Der fakultative Charakter der Abweisung mangels Masse nach dem bis zur 1997-Novelle
geltenden Recht wurde auch dadurch begründet, dass erst nach der Eröffnung des
Konkursverfahrens eine genaue und glaubwürdige Feststellung des Schuldnervermögens
erfolgen kann. Die Abweisung des Eröffnungsantrags konnte nach Art. 13 KR 1934 nur dann
erfolgen, wenn das Vermögen des Schuldners für die Kostendeckung offensichtlich nicht
ausreichte. In jedem Zweifelsfall war das Verfahren zu eröffnen. Während des eingeleiteten
Verfahrens
dagegen,
da
es
schon
die
Möglichkeit
der
genauen
Prüfung
des
Schuldnervermögens bestand, war im Fall der festgestellten Massearmut das Verfahren
einzustellen139. Nach dem neuen Recht muss demgegenüber eine eingehende Prüfung des
Schuldnervermögens schon im Konkurseröffnungsverfahren stattfinden140. Eine Abhilfe dafür
schafft die in Art. 31 KSR neu eingeführte Möglichkeit, in diesem Verfahren den Beweis aus
dem Gutachten eines Sachverständigen zum Zustand des Schuldnerunternehmens zuzulassen.
Von dieser fakultativen Lösung wird aber wohl nicht in jedem Fall Gebrauch gemacht. In der
Gerichtspraxis wird es häufig von der Leistung eines Kostenvorschusses durch den
antragstellenden Gläubiger oder Schuldner abhängig gemacht (aufgrund der allgemeinen
Vorschriften über die Gerichtskosten in Zivilsachen, s. 2.6.). Selbst wenn ein Gutachten
erstellt wird, kann es weniger eingehend als die im Konkursverfahren vom Konkursverwalter
vorgenommene Maßnahmen sein. In manchen Fällen wird also die obligatorische Abweisung
mangels Masse nach Art. 13 Abs. 1 KSR zur Nichtdurchführung des Verfahrens in den Fällen
führen müssen, wo nach einer Verfahrenseröffnung noch versteckte Werte im
Schuldnervermögen zu finden wären.
Ein Reflex des früheren Ermessens bei der Abweisung mangels Masse befindet sich in der
Regelung des Art. 13 Abs. 2 KSR über die Abweisung des Eröffnungsantrags wegen
Überbelastung der Masse mit den dinglichen Sicherheiten (s. 4).
2.4. Möglichkeit des Abschlusses eines Liquidationsvergleichs
148; vgl. auch § 63 Abs. 2 öst. ZPO sowie die Entscheidung des OLG Linz vom 8.5.1998, I R 96/98p, ZIK 1998,
Nr. 5 , S. 170
139
S. M. Allerhand, Prawo upadłościowe, S. 65 (These 2 zu Art. 13), 488 (These 3 zu Art. 217); vgl. auch M.
Kaszubski, Umorzenie postępowania upadłościowego banku. Glosa do postanowienia SW w Jeleniej Górze z
dnia 15 marca 1996 r., Glosa 1996, Nr. 12, S. 17
140
A. Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., S. 164
48
Kapitel II
Es besteht die Frage, ob trotz vorliegender Massearmut der Abschluss eines
Liquidationsvergleichs nach Art. 271 KSR möglich ist, indem die Gläubiger beschließen, das
Vermögen des Schuldners nach den vom Konkursrecht abweichenden Grundsätzen zu
verwerten und eine solche Verwertung selbst zu finanzieren. Der Regelfall des im eröffneten
Verfahren abgeschlossenen Vergleichs kommt hier nicht in Frage, denn nach Art. 13 KSR
würde es in einem solchen Fall gar nicht zur Verfahrenseröffnung kommen, und wenn schon,
dann wäre es kein Vergleichskonkurs sondern ein Liquidationskonkurs. Der Abschluss eines
Liquidationsvergleichs an der noch vor der Konkurseröffnung durchzuführenden anfänglichen
Gläubigerversammlung kommt in der Regel auch nicht in Frage, weil diese Versammlung
nach Art. 44 Abs. 1 KSR nur beim Vorliegen der Konkurseröffnungsgründe einberufen wird.
Die Massearmut als ein negativer Konkurseröffnungsgrund schließt also die Einberufung der
anfänglichen Gläubigerversammlung aus. Sollte die anfängliche Gläubigerversammlung
jedoch einberufen und die Massearmut erst nach deren Einberufung festgestellt werden, dann
ist im Fall eines Vergleichsabschlusses Art. 13 KSR aus teleologischen Gründen nicht
anzuwenden – trotz des Vorliegens der Massearmut soll also das Gericht einen
Konkurseröffnungsbeschluss erlassen, dass nach Art. 55 KSR zugleich einen Beschluss über
die Bestätigung des Vergleichs beinhalten soll. Nach der Rechtskraft eines solchen
Beschlusses ist nach Art. 293 Abs. 1 KSR ein Beschluss über die Beendigung des
Konkursverfahrens
zu
fassen,
wobei
bei
natürlichen
Personen
die
bei
einem
Liquidationsvergleich geltende Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach Art. 369 KSR
besteht. In der Regel aber wird es zur Anwendung dieses Rechtsinstitutes nicht kommen, denn
die Frage des weiteren Bestehens der Verbindlichkeiten des Schuldners im Vergleich geregelt
wird.
In den übrigen Fällen, falls die anfängliche Gläubigerversammlung wegen Massearmut nicht
einberufen wird, bleibt die Möglichkeit eines außergerichtlichen Vergleichs mit den
Gläubigern. Es bedarf aber der Zustimmung aller von einem solchen Vergleich betroffenen
Gläubigern.
Eine noch weitere Abweichung von Art. 13 KSR kann in dem Fall erwogen werden, wenn
eine überwiegende Mehrheit der Großgläubiger im Einvernehmen Anträge auf Eröffnung des
Konkurses über das Vermögen eines massearmen Schuldners stellen, wobei sie alle den
Abschluss eines Liquidationsvergleichs vorschlagen. Gegen die Eröffnung des Konkurses und
Abschluss des Vergleichs im eröffneten Verfahren spricht de lege lata sowohl Art. 13 KSR
als auch die Unsicherheit, ob es zum Vergleichsabschluss überhaupt kommt. Es kann aber in
einem solchen Fall die teleologische Abweichung von Art. 44 Abs. 1 KSR und die
49
Kapitel II
Einberufung der anfänglichen Gläubigerversammlung befürwortet werden. Wird an einer
solchen Versammlung Liquidationsvergleich abgeschlossen, so ist die Eröffnung des
Konkurses zusammen mit der Bestätigung des Vergleichs eine viel mehr vorteilhafte Lösung
als Abweisung des Konkursantrags mangels Masse. Ist das Ergebnis der anfänglichen
Gläubigerversammlung negativ, so soll der Konkursantrag mangels Masse abgewiesen
werden. Der Nachteil dieser Lösung besteht darin, dass die Kosten der (von Amts wegen
einberufenen – vgl. Art. 44 Abs. 1 KSR) anfänglichen Gläubigerversammlung gemäß Art. 83
GKZ-Gesetz141 vorläufig vom Fiskus getragen werden müssten. Erst im Beschluss über die
Eröffnung des Konkursverfahrens und Bestätigung des Vergleichs (Art. 55 KSR) wäre der
Schulder gemäß Art. 83 Abs. 2 i.V.m. Art. 113 GKZ-Gesetz auf die Rückerstattung der
Kosten verurteilt, was den Staat mit dem Ausfallsrisiko belasten würde (vgl. auch unten, 2.6).
2.5. Feststellung und Bewertung des Schuldnervermögens für die Zwecken der Feststellung
der Massearmut
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Abweisung des
Eröffnungsantrags mangels Masse muss das Gericht einerseits die voraussichtlichen Kosten
des Verfahrens, andererseits die voraussichtliche Masse schätzen (wovon die Kosten des
Verfahrens abhängig sein werden). In beiden Fällen handelt es sich um eine Prognose142, da
eine definitive Feststellung beider Werte erst während der Durchführung des Verfahrens
möglich ist.
Beim Eigenantrag des Schuldners ist er gemäß Art. 23 KSR verpflichtet dem Antrag genaue
Angaben zu seinem Vermögen beizufügen, die sowohl ein Vermögensverzeichnis mit der
schätzungsweisen Bewertung, als auch einen Finanzbericht oder eine Bilanz umfassen. Das
Gericht hat also im Konkurseröffnungsverfahren vom Anfang an die genauen Daten zum
Schuldnervermögen, die aber einer Prüfung bedürfen. Bei einem Gläubigerantrag hingegen,
muss das Gericht bei der Feststellung des Schuldnervermögens eine aktive Rolle spielen.
Dabei ist von der in Art. 30 KSR vorgesehenen Möglichkeit der Anhörung des Schuldners
Gebrauch zu machen. Gemäß Art. 248 ZVGB, der aufgrund der Verweisung des Art. 35 KSR
Anwendung findet, kann das Gericht vom Schuldner die Vorlage seiner Geschäftsbücher oder
anderer Dokumente verlangen. Darüber hinaus sieht Art. 31 KSR eine fakultative Möglichkeit
eines Sachverständigengutachtens zum Zustand des Schuldnerunternehmens vor. Von dieser
141
Gesetz vom 28.07.2005 über die Gerichtskosten in Zivilsachen (ustawa o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych), Dz.U. Nr. 167, Pos. 1398
142
50
Kapitel II
Möglichkeit ist jedoch vorsichtig Gebrauch zu machen – im Fall der offensichtlichen oder
sehr wahrscheinlichen Massearmut sind die Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens nicht
unnötig
zu
mehren
(s.
unten,
2.6.).
Im
übrigen
fällt
der
Schwerpunkt
der
Feststellungsaufgaben in diesem Bereich auf dem im Sicherungsverfahren zu bestellenden
vorläufigen Gerichtsaufseher oder Zwangsverwalter (Art. 38 Abs. 2, Art. 40 KSR).
Bei der Beurteilung des Wertes des Schuldnervermögens für die Zwecken der Feststellung
der Massearmut wird nach Art. 29 des Gesetzes über die Buchführung143 der Liquidationswert
angenommen. Um die Eröffnungsvoraussetzung des Art. 13 Abs. 1 zu erfüllen, muss das
kostendeckende Vermögen nicht notwendig aus liquiden Mitteln bestehen144. Auch die nicht
einfach liquidierbaren Werte sind zu berücksichtigen, jedoch unter Rücksichtnahme auf die
Aussichten auf ihre Verwertung und des zu erwartenden Erlöses145.
Als kostendeckendes Vermögen kommen auch die dem zahlungsunfähigen Schuldner
zustehende Forderungen in Frage146, jedoch unter Berücksichtigung der Prozessaussichten
und des mutmaßlichen, von der Bonität des Schuldners abhängigen Realisierungswertes147.
Mit
besonderer
Sorgfalt
gesellschaftsrechtlichen
sind
die
Ansprüche
Erfolgsaussichten
des
Schuldners
auf
gegen
die
die
Durchsetzung
der
Gesellschafter
und
Organmitglieder zu prüfen, die häufig eine seriöse Möglichkeit der Finanzierung des
Verfahrens darstellen können148. Dabei ist auch (wie bei der Beurteilung der
Erfolgsaussichten der Anfechtungsklagen, s. 2.3) die Möglichkeit der Befreiung des
Konkursverwalters von den Prozesskosten gemäß (entsprechend angewandten) Art. 103
GKZ-Gesetz zu berücksichtigen.
In der Lehre ist die Ansicht geäußert worden, dass das künftige Vermögen des Schuldners,
insbesondere der künftige Erwerb aus der Fortführung seines Unternehmens aus dem
Sichtpunkt des Art. 13 KSR als kostendeckendes Vermögen nicht berücksichtigt werden
143
Gesetz vom 29 September 1994 – Ustawa o rachunkowości, Dz. U. von 2002, Nr. 76, Pos. 694
So SN im Beschluss von 13.03.1998, I CKN 540/97, OSNC 1998, Nr. 12, Pos. 204; PPH 1999, Nr. 12, S. 42.
Vgl. auch § 71 Abs. 2 S. 2 öst. KO
145
Nach M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 65 (These 3 zu Art. 13) ist der Eröffnungsantrag aber dann
abzuweisen wenn es sich zwar im Vermögen des Schuldner Vermögengegenstände befinden, die aber nur unter
außerordentlich großen Schwierigkeiten oder gar nicht veräußert werden könnten. In der Praxis wird die richtige
Unterscheidung zwischen der ersten und der zweiten Lage nicht immer einfach sein. In der Lehre ist auch
vorgeschlagen worden, dass die Entscheidung des Gerichts bei einem schwer veräußerbaren Vermögen von den
Aussichten auf die Erlangung eines Kostenvorschusses auf die Verfahrenskosten abhängig werden sollte, so A.
Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., S. 161
146
Als zweckwidrig ist die Ansicht des SN abzulehnen, wonach die Forderungen und Ansprüche kein Vermögen
des Schuldners im Sinne des Art. 13 KR darstellen, so Beschluss von 01.04.2003, II CK 484/02, OSP 2004, Heft
3, Pos. 38, mit Recht kritisiert in der Anmerkung von A. Jakubecki, OSP 2004, Heft 3, Pos. 38
147
Vgl. M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 104
148
Für eine eingehende Analyse des Einflusses der gesellschaftrechtlichen Ansprüche auf die Entscheidung über
die Eröffnung des Insolvenverfahrens unter dem deutschen Recht, sowie der dabei in Betracht kommenden
Faktoren s. M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 96-141
144
51
Kapitel II
kann149. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Es soll immerhin präzisiert werden,
dass sie nur den hypothetischen, unbestimmten künftigen Erwerb des Schuldners umfasst.
Künftiges Vermögen, insbesondere künftige Forderungen können und sollen als
kostendeckendes Vermögen bei der Entscheidung des Gerichts in Betracht genommen
werden, wenn mit ihrem Erwerb für die Masse in näher Zukunft (während der
voraussichtlichen Dauer des Konkursverfahrens) mit hoher, an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Insbesondere ist hier der Fall zu nennen, wenn schon ein
Anwartschaftsrecht besteht, das auch vor dem Erwerb des Vermögensgegenstandes vom
Konkursverwalter veräußert werden kann.
Das polnische Konkurs- und Sanierungsrecht von 2003 hat mit dem unter dem
Konkursrecht von 1934 herrschenden Territorialitätsprinzip gebrochen150 und geht von der
Voraussetzung aus, dass die in Polen eröffnete Konkursverfahren auch auf das im Ausland
belegene
Schuldnervermögen
wirken151.
In
den
Verhältnissen
mit
den
anderen
Mitgliedstaaten der EU (mit Ausnahme Dänemarks) folgt dieser Grundsatz aus der
Verordnung Nr. 1346/2000 vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren152. Im Fall des
Vorhandenseins eines Auslandsvermögens ist also auch dieses Vermögen bei der Beurteilung
der Kostendeckung zu berücksichtigen, wenn es im Konkursverfahren tatsächlich verwertet
werden kann und somit für die Deckung der Kosten zur Verfügung steht, sei es aufgrund
EuInsVO, sei es aufgrund eines (künftigen, da zur Zeit keine vorliegen) zwischenstaatlichen
Abkommen, sei es aufgrund des innerstaatlichen Rechts des betroffenen Staates153. Dies wird
in den Beziehungen mit anderen EU-Mitgliedstaaten in der Regel der Fall sein, solange der
Schuldner in diesem anderen Mitgliedstaat, wo sich das in Frage kommendes Vermögen
befindet, keine Niederlassung hat; was bedeutet, dass in diesem Mitgliedstaat kein Partikularoder Sekundärinsolvenzverfahren nach Art. 3 Abs. 2 und 4 i. V. m. Art. 27 ff. EuInsVO
eröffnet werden kann. Hat der Schuldner in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung,
kommt für die Kostendeckung im Hauptinsolvenzverfahren nur ein eventueller Überschuss im
Sekundärinsolvenzverfahren in Frage (Art. 35 EuInsVO). Kann das im Ausland belegene
Vermögen nur nach einer gewissen Zeit zum polnischen Konkursverfahren gezogen werden,
149
A. Jakubecki, Glosa do postanowienia SN z dnia 1 kwietnia 2003 r., S. 164 (Fn. 17)
Vgl. zur früheren Rechtslage M. Allerhand, Prawo upadłościowe, S. 84-85 (These 9 zu Art. 20); F. Zedler,
Prawo upadłościowe i układowe, 2. Aufl., Toruń 1999, S. 49-51
151
F. Zedler in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 975 (These 4 zu Art. 378)
152
ABl. L 160 vom 30.6.2000, S. 1 f.
153
Ähnlich im österreicheischen und im deutschen Recht, vgl. G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs. Die
Sonderbestimmungen für das Konkursverfahren natürlicher Personen, Wien 2002, S. 42; W. Uhlenbruck in: W.
Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung. Kommentar, München 2003, S. 616-617 (Rn. 11 zu § 26);
150
52
Kapitel II
so ist die Lage wie bei den Schwierigkeiten mit der Verwertung des Vermögens zu beurteilen,
es kann also in diesem Fall der Mangel der liquiden Mittel vorliegen (s. unten, 3).
Die Feststellung der Kostendeckung im Konkurseröffnungsverfahren erfolgt von Amts
wegen. Der Konkursantragsteller muss also nicht beweisen, nicht einmal glaubhaft machen,
dass die negative Konkursvoraussetzung des Art. 13 KSR nicht vorliegt. Stellt der Gläubiger
einen Konkursantrag, ist es anzunehmen, dass die in Art. 22 Abs. 1 Ziff. 3 KSR vorgesehene
Pflicht zur Glaubhaftmachung der Konkurseröffnungsvoraussetzungen das Vorhandensein des
kostendeckenden Vermögens nicht umfasst154. Besonders in dieser Hinsicht herrscht also im
Konkurseröffnungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz155. Selbst wenn die Massearmut
offensichtlich ist, bleibt der Schuldner oder seine Vertreter nach Art. 21 KSR zur
Konkursantragstellung verpflichtet156. Unterlassen sie den Konkursantrag zu stellen, machen
sie sich nach Art. 21 Abs. 3 KSR schadensersatzpflichtig, sowie müssen mit der in Art. 373 ff.
KSR vorgesehenen Sanktion des Verbots der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit
rechnen.
2.6. Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens bei einer massearmen Insolvenz
Selbst wenn der Konkurseröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen wird, entstehen im
Konkurseröffnungsverfahren vor der Abweisung die Kosten dieses Verfahrens, insbesondere
sind es Kosten des nach Art. 36 KSR obligatorischen Sicherungsverfahrens157. Im Gegensatz
zur Kostenregelung des eröffneten Konkursverfahrens (Art. 230-235 KSR), sieht das Gesetz
(mit Ausnahme von Art. 32 KSR) keine besondere abschließende Regelung der Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens vor. Kraft der Verweisung des Art. 35 KSR findet also an die
im Art. 32 KSR nicht geregelten Angelegenheiten die allgemeine Kostenregelung des ZVGB
154
Eine Ausnahme stellt aber der Fall der erneuten Antragstelleung nach der Abweisung mangels Masse dar. In
diesem Fall is es aus teleologischen Gründen anzunehmen, dass der Antragsteller eine zwischenzeitliche
Ermittlung des kostendeckenden Schuldnervermögens glaubhaft machen soll, vgl. im deutschen Recht Beschluss
des BGH von 5.8.2002, IX ZB 51/02, NZI 2002, Heft 11, S. 601
155
Vgl. im österreichischen Recht § 71 Abs. 3 iVm § 173 Abs. 5 KO, s. W. Kossak, Das neue
Konkureröffnungsverfahren aufgrund des IRÄG 1997 im Spiegel der Rechtsprechung des OLG Linz, ZIK 1998,
Heft 6, S. 181 f. Vgl. auch die Amtsermittlungspflicht im deutschen Insolvenzverfahren (§ 5 Abs. 1 InsO).
156
So SN im Beschluss von 19.06.1996, III CZP 66/96, OSNC 1996, Heft 10, Pos. 133; S. Gurgul, Prawo
upadłościowe i naprawcze, S. 48-49 (Rn 11 zu Art. 13); P. Sokal, Wpływ ogłoszenia upadłości..., S. 938
157
Zur Vermeidung der unnötigen Kosten ist es aber anzunehmen, dass in den hoffnungslosen Fällen, wenn die
Massearmut vom Anfang an erkennbar und offensichtlich ist, trotz des kategorischen Wortlautes des Art. 36
KSR das Sicherungsverfahren als zwecklos nicht durchzuführen ist, so M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo
upadłościowe i naprawcze, S. 104 (Rn 3 zu Art. 38); in diesem Sinne auch Z. Świeboda, Prawo upadłościowe i
naprawcze. Komentarz, Warszawa 2003, S. 40 (These 6 zu Art. 13); über die Zweifeln der Gerichtspraxis s. G.
Ordak, Trwają już prace nad nowelizacją, Rzeczpospolita von 25.11.2003. In einem solchen Fall ist der
Konkursantrag schnellstmöglich nach Art. 13 KSR abzuweisen. In vielen anderen Fällen werden aber diese
Kosten vor der Feststellung der Massearmut des Schuldners entstehen müssen.
53
Kapitel II
Anwendung158. Die Verweisung an das ZVGB setzt auch die Anwendung der allgemeinen
Regeln der Kostentragung im Zivilprozess, also des Gesetzes über die Gerichtskosten in
Zivilsachen voraus159.
Zu den Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens zählen: Kosten des fakultativen
Gutachtens eines Sachverständigen160 (Art. 31 KSR), die Vergütung des obligatorisch zu
bestellenden vorläufigen Gerichtsaufsehers161 (Art. 38 Abs. 2 KSR), an den die Vorschriften
über die Vergütung des Konkursverwalters Anwendung finden (insbesondere Art. 162 KSR),
eventuell die Vergütung des Zwangsverwalters (Art. 40 KSR), eventuell (aber in den an
Massearmut grenzenden Fällen in der Regel nicht) die Kosten der anfänglichen
Gläubigerversammlung. Alle diese Auslagen stellen als Auslagen im Sinne des Art. 5 des
GKZ-Gesetzes die Gerichtskosten dar162. Gemäß Art. 32 Abs. 3 KSR sind diese Kosten im
Fall der Abweisung des Konkursantrags nach Art. 13 KSR dem Schuldner aufzuerlegen. Von
Bedeutung ist aber, wer diese Kosten vorläufig deckt und somit das Risiko trägt, dass sie sich
vom Schuldner nicht einziehen lassen.
Nach dem bisherigen Rechtsstand war die in Frage kommende Vorschrift Art. 41 GKZ-Gesetzes 1967,
wonach die mit Auslagen verbundenen Handlungen von einem Vorschuss der antragstellenden Partei finanziert
werden sollten (Abs. 1). Nach der Praxis der Gerichte und auch nach einigen Ansichten im Schrifttum konnte
158
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 90-91 (These 2 zu Art. 32)
Dies ist anzunehmen obwohl sich im Gesetz keine direkte Verweisung an das GKZ-Gesetz findet, vgl. F.
Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, 2. Aufl., S. 149
160
Es ist darauf hinzuweisen, dass nach dem alten Konkursrecht für die Kosten des Sachverständigengutachtens
die Sonderregelung des Art. 10 § 3 KR 1934 (idF von 1997) galt, wonach sie von dem Antragsteller zu tragen
waren. Diese Vorschrift, zusammen mit Art. 11 KR 1934 oder Art. 41 GKZ-Gesetz 1967 (Dz.U. vom 2002, Nr.
9, Pos. 88 mit Änd.) galt als eine Sondergrundlage für die Einforderung eines Kostenvorschusses vom
Konkursantragsteller, der jedoch auf die Deckung der Kosten des Gutachtens beschränkt war, s. M. Godlewska
in: in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, 4. Aufl., S. 72 (Rn 18 zu Art. 10). Nach dem Konkurs- und
Sanierungsrecht hingegen, da keine Sonderregelung vorgesehen wird, sind die Kosten des
Sachverständigengutachtens nach allgemeinen Regeln, wie die übrigen Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens
zu finanzieren (s. unten).
161
Es ist anzunehmen, dass der vorläufige Gerichtsaufseher wegen des kategorischen Wortlautes des Art. 38
KSR immer bei einem Schuldnerantrag zu bestellen ist, es sei denn die Zwangsverwaltung nach Art. 40 KSR
bestellt wird. Bei einem Gläubigerantrag ist Art. 36 KSR auf die Weise auszulegen, dass das Gericht verpflichtet
ist das Sicherungsverfahren einzuleiten, die Wahl der Art und Weise der Sicherung liegt aber in seinem
Ermessen. Darüber hinaus kann das Gericht in diesem Fall die Durchführung des Sicherungsverfahrens von der
Glaubhaftmachung des Konkursgrundes abhängig machen (Art. 41 KSR). Fraglich jedoch ist, ob die Einleitung
des Sicherungsverfahrens in diesem Fall eines besonderen Antrags des Gläubigers bedarf. Eine genaue Analyse
des Sicherungsverfahrens hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprungen, eingehender s. A. Hrycaj, Postępowanie
zabezpieczające według ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, Prawo Spółek 2004, Heft 9, S. 41 f.; P.
Litwiński, Postępowanie zabezpieczające, Rzeczpospolita von 14.07.2003, S. C3; M. Godlewska in: S. Gurgul,
Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 93-119 (Thesen zu Art. 36-43); A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler,
Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 98-114 (Thesen zu Art. 36-43)
162
So (unter dem GKZ-Gesetz 1967) M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 98 (Rn
23 zu Art. 36); A. Hrycaj, Postępowanie zabezpieczające..., S. 44-45. Der Auslagenkatalog des Art. 4 GKZGesetz 1967 hatte keinen geschlossenen Charakter, so A. Zieliński, Ustawa o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych. Komentarz, Warszawa 1999, S. 53 (These 29 zum Art. 4). Dieser Gedanke läßt sich ohne weiteres auf
Art. 5 GKZ-Gesetz 2005 übertragen.
159
54
Kapitel II
aufgrund dieser Vorschrift die Leistung des Kostenvorschusses von demjenigen eingefordert werden, der den
Antrag auf die Eröffnung des Konkursverfahrens stellt163. Diese Praxis konnte mindestens als bedenklich
bezeichnet werden (s. unten). Dabei wurde nicht unterschieden, ob der Antrag von einem Gläubiger (oder
anderer berechtigten Person) oder vom Schuldner164 gestellt wird. Gemäß Art. 41 Abs. 3 in fine GKZ-Gesetz
1967 wurde die in Frage kommende Handlung auch trotz der Nichtleistung des Vorschusses vorgenommen und
vorläufig vom Fiskus finanziert165, falls es das Gericht als für die Entscheidung der Sache notwendig erachtet.
Da die im Konkurseröffnungsverfahren vorzunehmenden Handlungen (insbesondere das Sicherungsverfahren,
vgl. Art. 36 KSR) von Amts wegen vorgenommen werden, sollte die vorläufige Staatsfinanzierung bei der
Nichtleistung des Vorschusses zur Regel werden166. Die vom Fiskus vorläufig zur Deckung der
Verfahrenskosten ausgegebene Gelder wurden gemäß Art. 41 Abs. 4 GKZ-Gesetz 1967 von der zur Leistung des
Vorschusses verpflichteten Partei zwangsweise eingezogen. Für die getragenen Auslagen stand dieser Partei
(oder dem Fiskus) aufgrund Art. 32 Abs. 3 KSR der Regressanspruch gegen den Schuldner zu. Der massearme
Schuldner ist kraft Art. 32 Abs. 4 KSR zusätzlich verpflichtet, dem Gläubiger die von ihm getragene Kosten
zurückzuerstatten.
Es wurde darauf hingewiesen, dass bei einem Schuldnerantrag die Nichtleistung des eingeforderten
Kostenvorschusses einen Hinweis auf die Massearmut darstellt. In diesem Fall sollte das Gericht überlegen, ob
der Konkurseröffnungsantrag des Schuldners nicht aufgrund Art. 13 KSR abzuweisen ist167. Obwohl dieser
Gedanke in vielen Fällen zutreffend war, fuhr er auch zum Risiko der Entwicklung einer Praxis der
automatischen Abweisung der Schuldneranträge ohne eingehende Prüfung. Eine solche Praxis wäre schon in
dieser Hinsicht höchstens unerwünscht, da sie die Entscheidung über die Konkurseröffnung tatsächlich dem
Schuldner einräumen und somit die Aufdeckung vieler Anfechtungstatbestände, gesellschaftsrechtlicher
Ansprüche oder sogar Straftaten unmöglich machen würde. Es war folglich anzunehmen, dass auch in einem
solchen Fall (mit Ausnahme einer offensichtlichen Massearmut, s. oben) das Verfahren aufgrund Art. 41 Abs. 3
GKZ-Gesetz 1967 vorläufig vom Fiskus finanziert werden sollte. Dabei waren aber (bei der Annahme der wohl
nicht unbedenklichen Ansicht von der Anwendbarkeit der Vorschriften des GKZ-Gesetzes 1967 über den
Vorschuss des Antragstellers) die Auslagen des Fiskus vom Schuldner gemäß Art. 41 Abs. 4 GKZ-Gesetz 1967
einzuziehen. Erst im Fall der Erfolglosigkeit dieser Einziehung bestand ein starker Hinweis auf die Massearmut.
163
M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 98 (Rn 23 zu Art. 36); ebenso A. Hrycaj,
Postępowanie zabezpieczające..., S. 42, 45. Es ist übrigens hinzuweisen, dass bei der wörtlichen Auslegung des
Art. 41 Abs. 1 S. 2 GKZ-Gesetzes 1967 der Kostenvorschuss theoretisch nicht immer von dem Antragsteller,
sondern nach dem Gerichtsermessen auch von anderen Teilnehmer des Konkursverfahrens eingefordert werden
konnte (da das Sicherungsverfahren von Amts wegen durchgeführt wird, Art. 36 KSR). Eine solche Auslegung
wäre aber eigentlich eine reductio ad absurdum der Anwendung des Art. 41 GKZ-Gesetz 1967 im
Konkurseröffnungsverfahren.
164
Unter einem Schuldnerantrag wird hier auch der Antrag einer aufgrund Art. 21 KSR dazu verpflichteten
Person verstanden, da diese Person als Vertreter des Schuldners handelt, vgl. A. Jakubecki in: A. Jakubecki,
F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 65-66 (These 15 zu Art. 20). Es ist folglich anzunehmen, dass der
Kostenvorschuss in einem solchen Fall nicht von der antragstellenden Person, sondern von dem Schuldner
verlangt und eingezogen werden konnte.
165
Vgl. auch den Hinweis des SN auf diese Finanzierungsmöglichkeit im eröffneten Konkursverfahren in der
Begründung zum Beschluss von 13 März 1998, I CKN 540/97, PPH 1999, Nr. 12, S. 43; abgelehnt (ohne
Begründung) von S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 48 (Rn 10 zu Art. 13)
166
A. Hrycaj, Postępowanie zabezpieczające..., S. 45; vgl. auch die Entscheidung des SN von 10.01.1968, II CZ
14/68, OSP 1968, Pos. 202
167
A. Hrycaj, Postępowanie zabezpieczające..., S. 45
55
Kapitel II
Als um so mehr unbegründet war die Praxis mancher Gerichte zu beurteilen, bei der Nichtleistung des
Kostenvorschusses durch den antragstellenden Gläubiger den Antrag nach Art. 13 KSR abzuweisen. In einem
solchen Fall befreite die Nichtleistung des Vorschusses das Gericht nicht von der Pflicht, zuerst das
Schuldnervermögen aus dem Sichtpunkt der Kostendeckung zu überprüfen. War das Gericht selbst dazu nicht in
der Lage, konnte das Gutachten eines Sachverständigen geholt werden, das beim Bedarf nach Art. 41 Abs. 3
GKZ-Gesetz 1967 vorläufig vom Fiskus zu finanzieren war.
Die Praxis der Einforderung des Kostenvorschusses bei einem Antrag des Gläubigers oder anderen
berechtigten Person hatte diese sehr negative Folge, dass sie diese Personen von der Antragstellung abschreckte.
Insbesondere abschreckend konnte die Möglichkeit der Einziehung der Auslagen des Fiskus nach Art. 41 Abs. 4
GKZ-Gesetz 1967 im Fall der Nichtleistung des Vorschusses wirken168. Schon unter der Geltung des alten
Konkursrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die in Art. 11 KR 1934 vorgesehene Möglichkeit, vom
antragstellenden Gläubiger einen Kostenvorschuss zu fordern, die Bereitschaft der Gläubiger zur Antragstellung
vermindert169. Der Kostenvorschuss nach Art. 11 KR konnte dabei auf keiner Weise eingezogen werden und die
einzige Sanktion bei seiner Nichtleistung war die Zurückweisung des Antrags170.
Fraglich erscheint die systematische Bedeutung der Abschaffung der Regelung des Art. 11 KR. Zur Zeit der
Verabschiedung des Konkursrechts von 1934 stellte die Vorschrift des Art. 11 KR eine Sonderregelung zum Art.
70 der Verordnung des Präsidenten der Republik von 24.10.1934 über die Gerichtskosten171 dar. Es wurde
folglich angenommen, dass die Einforderung des Kostenvorschusses vom Schuldner und anderen
antragstellenden Personen (mit Ausnahme des Gläubigers) aufgrund Art. 70 der Kostenverordnung möglich
war172. Die Vorschrift des Art. 11 KR hingegen bildete eine Grundlage für die Einforderung eines
umfangreicheren Kostenvorschusses (mit Einbeziehung der Vergütungskosten) von dem antragstellenden
Gläubiger. Da die Sonderregelung des Art. 11 KR in das neue Gesetz nicht übernommen wurde, konnte sich die
Gerichtspraxis der Einforderung des Kostenvorschusses nach Art. 41 Abs. 1 GKZ-Gesetz 1967 von jedem
Antragstellenden gewissermaßen auf der historischen Auslegung stützen. Diese Auslegung hatte aber etwa
schwache Grundlagen in dem Rechtsstand noch aus den 30. Jahren des vorigen Jahrhunderts. Wie hingegen die
aktuellere Ansicht von F. Zedler, eines der Verfasser des Entwurfs des Konkurs- und Sanierungsrechts zeigt173,
kann die Abschaffung der Regelung des Art. 11 KR auch in der Weise verstanden werden, dass der Gesetzgeber
jede Möglichkeit der Einforderung des Kostenvorschusses im Konkurseröffnungsverfahren ausschließen
wollte174. Die Annahme dieser Auslegung würde bedeuten, dass die Praxis der Einforderung der
168
Im deutschen Schrifttum wurde hervorgehoben, dass die Einstandspflicht für die Kosten des
Sicherungsverfahrens im Konkurseröffnungsverfahren dem antragstellenden Gläubiger nicht zumutbar ist, so A.
Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 59
169
J. Brol, Prawo upadłościowe..., S. 77; Th. Paintner, Die Insolvenz..., S. 93
170
M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, 4. Aufl., S. 75 (Rn 10 zu Art. 11).
171
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej o kosztach sądowych, Dz. U. von 1934, Nr. 93, Pos. 837
172
So M. Allerhand, Prawo upadłościowe, S. 59 (These 2 zu Art. 11). Der von diesem Vorschuss gedeckte
Kostenkatalog des Art. 69 der Kostenverordnung hatte aber im Unterschied zum Katalog des Art. 4 GKZGesetzes einen geschlossenen Charakter und umfasste die Vergütungen der im Konkurseröffnungs- und
Konkursverfahren tätigen Personen nicht.
173
F. Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, 2. Aufl., S. 153 nahm an, dass der Konkursantragsteller
grundsätzlich keinen Kostenvorschuss zu leisten brauchte, mit ausschließlicher Ausnahme der im Konkursrecht
vorgesehenen Fälle (wie Art. 11 KR). Ein Kostenvorschuss aufgrund der allgemeinen Vorschriften über die
Gerichtskosten wäre dadurch ausgeschlossen.
174
Auf diese Bedeutung dieser Änderung weist auch mittelbar die Kritik des Art. 11 KR durch J. Brol, Prawo
upadłościowe..., S. 77 hin. Dieser Hinweis gewinnt an Bedeutung durch die Entstehungsgeschichte der Arbeit
56
Kapitel II
Kostenvorschüsse nach Art. 41 Abs. 1 GKZ-Gesetz 1967 von den Antragsteller unbegründet war. Es ist zu
bedauern, dass die Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Gesetzesbegründung175 verschwiegen wurde.
Darüber hinaus war auf die mangelnde Regelung der Rückerstattung des nach Art. 41 Abs. 1 GKZ-Gesetz
1967 geleisteten Kostenvorschusses im eröffnetem Verfahren hinzuweisen. Das alte Recht stellte im Bezug auf
diese Frage eine kohärente Regelung dar. Während die Rückerstattung des Kostenvorschusses eines Gläubigers
(Art. 11 KR 1934) nach der Vorschrift des Art. 86 KR 1934 im ersten Befriedigungsrang erfolgte (s. auch unten,
3.2.) und der Kostenvorschuss (aufgrund allgemeinen Kostenvorschriften) anderer zur Antragstellung
berechtigten Person als Teil der Verfahrenskosten176 auch in erster Kategorie zurückzuerstatten war, findet
nunmehr im neuen Recht die Rückerstattungsvorschrift des Art. 233 KSR ausschließlich für den nach Art. 232
KSR geleisteten Kostenvorschuss (s. auch unten, 3.2. e), f)) Anwendung und gelten die Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens nicht mehr als Kosten des Konkursverfahrens177. Die Rückerstattung des nach Art.
41 Abs. 1 GKZ-Gesetz 1967 geleisteten Kostenvorschusses richtete sich also nach den Regeln der
Kostentragung im Konkurseröffnungsverfahren, also in erster Reihe nach dem Art. 32 KSR, dann in der
ungeregelten Fragen kraft Verweisung des Art. 35 KSR nach den Vorschriften der Art. 98 f. ZVGB178. Nach
Maßgabe
des
Art.
98
§
1
ZVGB
sind
im
Fall
der
Konkurseröffnung
die
Kosten
des
Konkurseröffnungsverfahrens (also einschließlich des Kostenvorschusses) auf das Verlangen des Antragstellers
(Gläubigers oder anderer berechtigten Person) von dem Konkursschuldner zurückzuerstatten. Bei dem
Liquidationskonkurs kann die Rückerstattung nur aus der Konkursmasse im Rahmen der Masseverteilung
stattfinden179.
Die
im
KSR
angenommene
strikte
Teilung
zwischen
den
Kosten
des
Konkurseröffnungsverfahrens und den Kosten des Konkursverfahrens könnte sich in diesem Punkt als
problemverursachend erweisen. Die wörtliche Auslegung des Gesetzes führt zum völlig zweckwidrigen
Ergebnis, dass, da die Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens nicht mehr die Kosten des Konkursverfahrens
darstellen, deren Rückerstattung nicht in erster, sondern erst in dritter Kategorie erfolgen könne. Die
teleologischen Gründe gebieten jedoch in diesem Fall eine autonome erweiternde Auslegung des Kostenbegriffs
des Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR, der nicht nur die Kosten des Konkursverfahrens im engen Sinne (nach Art. 230
KSR), sondern auch die vom Schuldner zu tragenden Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens umfassen
sollte180. Gleiches galt für die Rückerstattung der vom Fiskus nach Art. 41 Abs. 3 GKZ-Gesetz 1967 vorläufig
zur Verfügung gestellten Mitteln. Das Bedürfnis in diesem Fall an die teleologische Auslegung zu greifen lässt
an ein Versehen des Gesetzgebers schließen, der im (in dieser Hinsicht aus dem alten Recht übernommenen)
dieses Autors als eines in Zusammenarbeit mit dem Justizministerium entstandenen Forschungsvorhabens des
Instituts des Justizwesens (Instytut Wymiaru Sprawiedliwości). Dies weist darauf hin, dass die dort erwogenen
Problemen bei den Arbeiten an dem Entwurf des Konkurs- und Sanierungsrechts zumindest bekannt waren.
175
Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2002, Sejm-Druck Nr. 809
176
Nach dem alten Recht war es wegen des Wortlautes des Art. 68 KR angenommen, dass die Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens im Fall der Konkurseröffnung einen Teil der Kosten des Konkursverfahrens
darstellten, so F. Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, 2. Aufl., S. 154; vgl. auch A. Jakubecki in: A.
Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 91 (These 2 zu Art. 32)
177
Argumentum ex Art. 230 KSR; A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S.
91 (These 2 zu Art. 32); S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 87 (Rn 7 zu Art. 32)
178
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 90-91 (These 2 zu Art. 32); S.
Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 86-87 (Thesen zu Art. 32)
179
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 91 (These 3 zu Art. 32)
180
So (für die Befriedigung in erster Kategorie), jedoch ohne Begründung A. Jakubecki in: A. Jakubecki,
F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 91 (These 3 zu Art. 32).
57
Kapitel II
Wortlaut des Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR nicht berücksichtigt hat, dass der Begriff der Kosten des
Konkursverfahrens nach dem neuen Gesetz nicht mehr die Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens umfasst.
Aus dem oben Dargestellten folgt, dass das Inkrafttreten des neuen Konkurs- und Sanierungsrechts und
insbesondere die darunter entwickelte Gerichtspraxis unter GKZ-Gesetz 1967 für den antragstellenden Gläubiger
eine wesentliche Verschlechterung der Rechtslage bedeutete. Während nach dem alten Konkursrecht der
Kostenvorschuss nach Art. 11 KR nicht eingezogen werden konnte und deren Rückerstattung im eröffneten
Konkursverfahren in erster Kategorie erfolgte, konnte nach der Praxis unter KSR und GKZ-Gesetz 1967 der
Verfahrenskostenvorschuss nach Art. 41 Abs. 4 GKZ-Gesetz 1967 zwangsweise einzgezogen werden und für
den Gläubiger in der Praxis verloren gehen - im Fall seiner Befriedigung in der dritten Kategorie (da die
Möglichkeit einer wörtlichen Auslegung nicht ausgeschlossen werden kann), oder in der aussichtslosen
Vollstreckung gegenüber dem massearmen Schuldner. Der unerwünschte Effekt des Abschreckens der Gläubiger
von der Antragstellung wurde also unter dem neuen Recht bis zum Verabschieden des GKZ-Gesetz 2005
unvergleichbar größer.
Aufgrund der Regelung des Art. 41 Abs. 3 GKZ-Gesetz 1967 konnte es sowohl bei einem Schuldner- als auch
bei einem Gläubigerantrag dazu kommen, dass die Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens im Endergebnis
den Staat belasten. Sowohl ihre Einziehung von dem Antragsteller als auch der Regress gegen den Schuldner
konnten erfolglos sein. Trotz des Grundsatzes der Rentabilität des Konkursverfahrens (Art. 13, Art. 361 KSR)
kam es also dadurch zur finanziellen Belastung des Staates infolge der massearmen Insolvenzen.
Diese komplizierte und nicht durchsichtliche Rechtslage wird aber mit dem Inkrafttreten des
GKZ-Gesetzes 2005 wesentlich vereinfacht. Gemäß Art. 83 GKZ-Gesetz werden die
Auslagen bei allen Tätigkeiten, die nach dem Gesetz pflichtgemäß von Amts wegen
vorgenommen werden, vom Fiskus vorläufig zu finanzieren. Art. 83 GKZ-Gesetz wird also
nunmehr sowohl auf die Kosten des Sicherungsverfahrens als auch ggf. der Berufung der
anfänglichen Gläubigerversammlung Anwendung finden, da diese beiden Tätigkeiten nach
dem KSR obligatorisch sind und von Amts wegen vorgenommen werden. Gemäß Art. 83
Abs. 2 i.V.m. Art. 113 GKZ-Gesetz steht dem Fiskus nach dem Verfahrensabschluss ein
Regressanspruch gegen den Schuldner zu. Die vorläufige staatliche Tragung dieser Auslagen
und somit das Ausfallrisiko des Fiskus bei der Durchsetzung des Regressanspruchs gegen
dem massearmen Schuldner wird also einen noch weitergehenden Bruch von dem
Kostenneutralitätsprinzip als nach der bisherigen Kostenregelung darstellen.
Nicht allzu klar erscheint die Rechtslage bei der Finanzierung des nach Art. 31 KSR
fakultativen Sachverständigengutachtens. Da aber Art. 83 GKZ-Gesetz ausdrücklich nur die
obligatorischen Tätigkeiten umfaßt, wird es in dieser Hinsicht höchstwahrscheinlich bei der
bisherigen
Gerichtspraxis
der
Einforderung
des
Kostenvorschusses
von
den
Konkursantragsteller verbleiben (nunmehr nach Art. 1304 § 1 ZVGB n.F.). Eine wesentliche
58
Kapitel II
Änderung stellt aber die Abschaffung der Regelung über die zwangsweise Einziehung des
eingeforderten Kostenvorschusses dar – nach Art. 1304 § 5 ZVGB n.F. verbleibt die
Nichtvornahme der mit Auslagen verbundenen Tätigkeit die einzige Sanktion für die
Nichtleistung des Vorschusses.
Zur
Beseitigung
der
Unklarheit
über
die
Stellung
der
Kosten
des
Konkurseröffnungsverfahrens im Verhältnis zu den privilegierten Verfahrenskosten i.S.d. Art.
342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR hat die neue Regelung nicht beigetragen. Es verbleibt also bei dem
oben gestellten Vorschlag der teleologischen Auslegung des Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR für
die Befriedigung der Rückerstattungsforderung des Fiskus oder des vorschussleistenden
Antragstellers gegen dem Konkursschuldner in erster Kategorie.
Die mit GKZ-Gesetz 2005 eingeführten Änderungen der Kostenregelung können eine
wesentliche Erleichterung der Eröffnung massearmer Konkurse bedeuten, indem die
Antragsberechtigten durch das Risiko der Einforderung eines einziehbaren Kostenvorschusses
von der Konkursantragstellung nicht mehr abgeschreckt werden. Diese Verbesserung der
Rechtslage kann sich aber wegen der fünffachen Erhöhung der Konkursantragsgebühr von
200 zł (so nach § 55 der Verordnung vom 17.12.1996 über die Höhe der Gebühren in
Zivilsachen181) auf 1000 zł (so nach Art. 74 GKZ-Gesetz) illusorisch erweisen. Darüber
hinaus kann die Vorschrift des Art. 1304 § 5 ZVGB n.F. bei der Gerichtspraxis der
Einforderung der Kostenvorschüsse für die Kosten des Sachverständigengutachten zum
Ergebnis führen, dass die Untersuchung des Schuldnervermögens durch die Sachverständigen
in der Praxis zum Ausnahmefall wird und somit in mehreren Fällen kostendeckende
Vermögenswerte unaufgedeckt bleiben. Im Endergebnis kann also vielleicht sogar die
Vergrößerung der Zahl der mangels Masse abgewiesenen Konkursanträge befürchtet werden.
Das Schema der im deutschen Recht angenommenen Lösung ist dem polnischen Recht unter GKZ-Gesetz
1967 ähnlich. Nach § 23 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG)182 schuldet zwar der Antragsteller bei der
Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die im Insolvenzeröffnungsverfahren
entstandene Auslagen. Unter der Geltung der früheren Fassung des Gerichtskostengesetzes wurde aber allgemein
angenommen, dass in diesem Fall dem Schuldner nach allgemeiner Regel der § 4 InsO i.V.m. § 91 ZPO die
Kosten des Insolvenzeröffnungsverfahrens vom Gericht aufzuerlegen sind, da er genauso wie bei der Eröffnung
des Verfahrens unterliegt, der Verfahrenseröffnung steht aber nur das formale Hindernis der Masselosigkeit
181
182
Dz.U. vom 1996, Nr. 154, Pos. 753 mit Änd.
Gesetz vom 5.5.2004, BGBl I 2004, 718
59
Kapitel II
entgegen183. Dieses Argument behaltet auch unter der neuen Kostenregelung seine Gültigkeit. Nach § 29 Nr. 1
i.V.m. § 31 Abs. 2 GKG ist der Kostenschuldner kraft Kostenentscheidung des Gerichts als Erstschuldner zu
behandeln. Der antragstellende Gläubiger haftet also für die Kosten des Insolvenzeröffnungsverfahrens im Fall
der Abweisung mangels Masse als ein Zweitschuldner gemäß § 31 Abs. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 GKG, was die
Haftung bei der Erfolglosigkeit oder Aussichtslosigkeit der Vollstreckung in das Vermögen des Erstschuldners
bedeutet184.
Dieses Schema gilt aber nicht für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die in der Praxis den
wesentlichsten Teil der Kosten des Insolvenzeröffnungsverfahrens darstellt. Da es im Gerichtskostengesetz an
einem entsprechenden Auslagentatbestand fehlt, stellt diese Vergütung nach diesem Gesetz keine Auslage dar185.
Demzufolge können die Kosten der Vergütung nicht dem Antragsteller auferlegt werden, falls er zur Tragung
der Kosten des Insolvenzeröffnungsverfahrens verpflichtet ist186. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann sein
Vergütungsanspruch ausschließlich aus dem verwalteten Schuldnervermögen befriedigen. Auch der Fiskus haftet
nicht (nach der überwiegenden, aber kontroversen Meinung187) für den von der Massearmut verursachten Ausfall
seiner Vergütung. Der Verwalter trägt also das Risiko, im Fall der Massearmut leer auszugehen. Ein Vorwurf der
Verfassungswidrigkeit dieser Lösung ist von dem Bundesgerichtshof abgelehnt worden. BGH wies darauf hin,
dass das Ausfallrisiko dem vorläufigen Insolvenzverwalter einen Anstoß gegen die unbrauchbare Verlängerung
des Verfahrens in hoffnungslosen Fällen gibt, übrigens bleibt es wegen seiner rechtlichen Möglichkeiten einer
entsprechend frühen Erkennung der Ausfallgefahr recht begrenzt188. Da die Kosten dieser Vergütung dem
Antragsteller nicht aufgebürdet werden können, wird auch dadurch die Bereitschaft zur Antragstellung nicht
reduziert189.
Auch im österreichischen Recht wird (nach allgemeinen Regeln der Kostentragung im Zivilprozess) die
Haftung des antragstellenden Gläubigers für den Ersatz der aus Amtsgelder berichtigten Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens angenommen. Dies wird dadurch begründet, dass die Kosten für die Ermittlung
der Konkursvoraussetzungen von dem antragstellenden Gläubiger veranlasst werden190.
Wegen der Stellung des Konkursverfahrens als Teils des Verfahrens der Schuldbetreibung entfällt hingegen
die strikte Unterscheidung zwischen dem Konkurseröffnungsverfahren und eigentlichem Konkursverfahren im
schweizerischem Recht. Entsprechende Rolle spielt demgemäss die Vorschrift des Art. 169 SchKG, die
eigentlich die Finanzierung der Anlaufkosten des Konkursverfahrens gewährleistet. Nach dieser Vorschrift
haftet der antragstellende Gläubiger für die Kosten der ersten Phase des Konkursverfahrens, sowie ist er
verpflichtet, einen Kostenvorschuss auf diese Kosten zu leisten. S. näher Kapitel IV, 2.2; 3.1.
183
M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 80-81; A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 57-58 sowie die von
ihnen zitierte Literatur
184
Vgl. U. Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, Köln 2000, S. 156-157
185
Eine Ausnahme davon ist die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters im Fall der Stundung der
Verfahrenskosten nach § 4a InsO, die gemäß Nr. 9018 des Kostenverzeichnisses zum GKG eine Auslage
darstellt. Diese Auslage schuldet aber nach § 23 Abs. 1 S. 2 GKG nur der Schuldner des Insolvenzverfahrens,
der Antragsteller haftet selbst als Zweitschuldner nicht.
186
M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 82
187
Literaturangaben zum Meinungsstreit s. in der Begründung zum BGH-Beschluss vom 22.Januar 2004, BGH
WM 2004, 698; die Argumentation für die subsidiäre Haftung der Staatskasse s. bei A. Kröpelin, Die massearme
Insolvenz, S. 59-63
188
BGH WM 2004, 698; vgl. auch W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 613 (Rn.
2 zu § 26)
189
190
E. Feil, Konkursordnung. Praxiskommentar, 4. Aufl.,Wien 2002, S. 415 (Rn 8 zu § 70)
60
Kapitel II
3. Finanzierung des eröffneten Konkursverfahrens beim Mangel der liquiden Mittel
3.1. Einleitung
Von grundlegender Bedeutung für die Auslegung des Art. 13 Abs. 1 KSR sind die Fragen, die
im Fall des Mangels der liquiden Mittel für die Durchführung des schon eröffneten
Konkursverfahrens auftauchen. In einer solchen Lage ist es am Anfang des Verfahrens
unmöglich, die Verfahrenskosten aus der Masse zu befriedigen. Bloße Annahme, dass auch in
diesem Fall das Schuldnervermögen für die Deckung der Kosten nicht ausreicht und der
Eröffnungsantrag nach Art. 13 Abs. 1 KSR abzuweisen ist, hätte aber zu Nichtdurchführung
des Konkursverfahrens in vielen Fällen führen müssen, wo letztendlich freilich ausreichende
Mitteln zu finden wären. Dem Eröffnungsantrag ist also in diesem Fall stattzugeben, die
Voraussetzung des Art. 13 Abs. 1 KSR wird nicht erfüllt191. Diese Vorschrift bedingt die
Verfahrenseröffnung an das Vorhandensein des Vermögens als solches (sollte es auch nur aus
schwer veräußerbaren Gegenständen bestehen), nicht des liquiden Vermögens (s. oben, 2.5.).
Die in erster Phase bevorstehenden Verfahrenskosten müssen vorläufig aus masseexternen
Quellen finanziert werden. In dieser Hinsicht sieht Art. 232 KSR die Möglichkeit vor, die
Gläubiger zur Einzahlung eines Kostenvorschusses zu verpflichten. Wenn erforderlich, wird
nach dieser Vorschrift vom Richter-Kommissar entweder die Gläubigerversammlung zwecks
Fassung eines Beschlusses über die Einzahlung eines Kostenvorschusses einberufen, oder
werden die Großgläubiger (deren Forderungen insgesamt mindestens 30% der Summe der
Forderungen betragen, die zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung berechtigen)
verpflichtet,
einen
Kostenvorschuss
zu
leisten.
Erst
bei
Nichtleistung
dieses
Kostenvorschusses und beim weiteren Fehlen an liquiden Mitteln ist das Verfahren gemäß
Art. 361 Ziff. 2 KSR einzustellen. Die Voraussetzungen des Art. 13 KSR decken sich also
nicht mit den Einstellungsvoraussetzungen des Art. 361 Ziff. 2 KSR192.
3.2. Kostenvorschuss eines Gläubigers
a) Zweck des Kostenvorschusses
191
192
So SN im Beschluss von 13.03.1998, I CKN 540/97, OSNC 1998, Nr. 12, Pos. 204; PPH 1999, Nr. 12, S. 42
Zu unterscheiden von den Einstellungsvoraussetzungen des Art. 361 Ziff. 1 KSR (s. unten, 5.3.).
61
Kapitel II
Im Unterschied zu deutschem und österreichischem Recht193 liegt der Zweck des
Kostenvorschusses im polnischen Recht nicht darin, das Verfahren im Fall der Massearmut zu
finanzieren, sondern die am Anfang auftretenden Kosten vorläufig zu decken - bis die
Liquidation des Schuldnervermögens ausreichende Mittel bringt, um die Verfahrenskosten zu
begleichen194. Kommt die in Art. 13 Abs. 1 KSR vorgesehene Vermögenslage des Schuldners
vor, so ist der Eröffnungsantrag abzuweisen195, tritt diese Lage während des Verfahrens auf,
so ist es gemäß Art. 361 Ziff. 1 KSR einzustellen, unabhängig davon ob sich die Gläubiger
finden, die zur Finanzierung des massearmen Verfahrens bereit wären196. Im Fall der
eingetretenen Massearmut kann also von den Gläubigern kein Kostenvorschuss nach Art. 232
KSR gefordert werden.
Wurde ein Kostenvorschuss geleistet und stellt sich erst später heraus, dass die Masse für die
Deckung der Verfahrenskosten nicht ausreicht, so ist das Verfahren gemäß Art. 361 Ziff. 1
KSR einzustellen, auch in dem Fall, wenn der Kostenvorschuss die Begleichung der sonstigen
Kosten ermöglichen würde. Der Anspruch auf Rückerstattung des Kostenvorschusses gehört
nämlich auch zu Verfahrenskosten (Art. 233 KSR), die mit der Leistung des Vorschusses um
so höher sind, die Voraussetzung des Art. 361 Ziff. 1 KSR bleibt also weiter erfüllt197.
b) keine Begrenzung auf den antragstellenden Gläubiger
Im Gegensatz zum alten Recht ist die Möglichkeit der Anforderung des Kostenvorschusses
nicht auf den antragstellenden Gläubiger begrenzt198. Diese Lösung hat zur Folge, dass
nunmehr auch die auf Schuldnerantrag eröffneten Konkurse durch einen Kostenvorschuss der
193
Vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 sowie § 207 Abs. 1 S. 2 dt. InsO; § 71a sowie § 166 S. 2 öst. KO, im österreichischen
Recht jedoch ist der Konkurs nicht zu eröffnen und durch einen Vorschuss zu finanzieren wenn vom Anfang an
offensichtlich ist, dass kein für die Kostendeckung (und Zurückgewährung des Vorschusses) ausreichendes
Vermögen auftaucht. Der Kostenvorschuss ist also eher für Zweifelsfälle gedacht, s. B. Kloiber, Die
Konkurseröffnung nach dem IRÄG 1997, ZIK 1997, Heft 5, S. 156
194
F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 601 (These 1 zu Art. 232); J.
Korzonek, Prawo upadłościowe..., S. 34 (Thesen zu Art. 11). Kritisch dazu J. Brol, Prawo upadłościowe..., S. 77
195
Vgl. M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 60 (These 7 zu Art. 11)
196
Z. Świeboda, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2003, S. 41 (These 9 zu Art. 13); R.
Kaszubski, Umorzenie..., S. 17
197
J. Korzonek, Prawo upadłościowe..., S. 670-671
198
Art. 11 Konkursrecht von 1934 sah eine Möglichkeit der Aufforderung zum Kostenvorschuss von dem
antragstellenden Gläubiger bereits vor dem Konkurseröffnung vor. Wurde der aufgeforderte Kostenvorschuss
nicht geleistet, war der Eröffnungsantrag ohne Prüfung zurückzuweisen (poln. odrzucić). Dabei wurde zwischen
den Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens und den anfänglichen Kosten des eröffneten Konkursverfahrens
insoweit nicht unterschieden, als der Kostenvorschuss nach Art. 11 KR 1934 für die Deckung der beiden
Kostengruppen bestimmt war, vgl. dazu M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, 4. Aufl.,
S. 73-74 (Rn 4 zu Art. 11). Darüber hinaus sah Art. 75 KR 1934 die Möglichkeit der Aufforderung zum
Kostenvorschuss während des Verfahrens vor, aber nur von dem antragstellenden Gläubiger.
62
Kapitel II
Gläubiger finanziert werden können. Dadurch ist eine erhebliche Lücke des alten Rechts
beseitigt worden199.
Nach einer unter der Geltung des Konkursrechts von 1934 vertretenen Ansicht kann der
Kostenvorschuss nicht von einem aufgrund Art. 113 ZVGB (nunmehr Art. 102 GKZ-Gesetz)
von der Kostentragungspflicht befreiten Gläubiger eingefordert werden200. Dieser Ansicht ist
grundsätzlich auch nach dem neuen Recht zu folgen, der Richter-Kommissar kann also von
einem solchen Gläubiger keinen Kostenvorschuss einfordern201. Die Möglichkeit der Leistung
des
Vorschusses
durch
solche
Gläubiger
aufgrund
eines
Beschlusses
der
Gläubigerversammlung scheint sich aber im Rahmen der Gläubigerautonomie zu halten,
deswegen ist sie zu bejahen.
c) Folgen der Nichtleistung des Kostenvorschusses
Schießen die Gläubiger die eingeforderten Beträge nicht vor und fehlt es weiter an liquiden
Mitteln für die Verfahrensdurchführung, so ist das Verfahren gemäß Art. 361 Ziff. 2 KSR
einzustellen. Die Einstellung ist die einzige Konsequenz der Nichterbringung des
Kostenvorschusses, wegen der Verpflichtung eines Gläubigers zur Leistung des
Kostenvorschusses kann aus dessen Vermögen nicht vollgestreckt werden202. Es ist leicht zu
bemerken,
dass
diese
Regelung
völlig
vom
Gläubigerbefriedigungszweck
des
Konkursverfahrens beeinflusst wurde und das Ergebnis des Verfahrens den Gläubigern
überlässt. Es kann also sogar dann zur Einstellung des Konkursverfahrens kommen, wenn das
Schuldnervermögen zur Deckung aller Forderungen der ersten Kategorie ausreicht, es findet
sich aber kein Gläubiger, der dazu bereit ist, notwendige Kosten vorzuschießen. Die
Abwicklung auch solchen Schuldnern wird aus dem Bereich des Konkursrechts ins unklare
Feld der außerkonkurslichen Liquidation und/oder Forderungsgeltendmachung verschoben.
d) keine Vorschussfinanzierung der anfänglichen Phasen des Verfahrens
Im Konkurs- und Sanierungsrecht von 2003 hat der polnische Gesetzgeber auf die frühere
Möglichkeit der Anforderung des Kostenvorschusses von dem antragstellenden Gläubiger
noch vor der Konkurseröffnung verzichtet (Art. 11 KR 1934). Nach Art. 11 § 2 KR 1934 war
199
Vgl. Begründung zum Beschluss des SN vom 13.03.1998, I CKN 540/97, OSNC 1998, Pos. 42; PPH 1999,
Nr. 12, S. 42, wo der SN die vorläufige Finanzierung der vom Schuldner beantragten Konkurse durch den Fiskus
(Art. 41 Abs. 3 GKZ-Gesetz 1967, nunmehr Art. 83 GKZ-Gesetz 2005) oder durch die vom Konkursverwalter
zu beschaffende Kredite vorschlug.
200
Z. Świeboda, Komentarz do prawa upadłościowego i prawa o postępowaniu układowym, 2.Aufl., Warszawa
1999, s. 38 (These 4 zu Art. 11); F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 102
201
So S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 650 (Rn 7 zu Art. 232)
202
F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 602-603 (These 6 zu Art. 232)
63
Kapitel II
der Eröffnungsantrag im Fall der Nichtleistung des Vorschusses zurückzuweisen203. Die
Abschaffung dieser Regelung wäre allgemein positiv zu beurteilen, nicht zumindest wegen
der dadurch verursachten Abschreckung der Gläubiger von der Antragstellung204. Dadurch ist
aber ein praktisches Problem mit der Finanzierung des Verfahrens durch einen
Kostenvorschuss entstanden, der wohl darin liegt, dass der Vorschuss nach dem Wortlaut des
Art. 232 KSR erst in fortgeschrittener Phase des Verfahrens eingefordert werden darf. Diese
Lücke kann nicht durch den Kostenvorschuss aufgrund der allgemeinen Vorschriften des
GKZ-Gesetzes (s. oben, 2.6.) gefüllt werden, denn dieser nur für die Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens eingefordert werden kann. Im eröffneten Konkursverfahren
bleibt aufgrund der abschließenden Kostenregelung der Art. 230-235 KSR für einen
Kostenvorschuss nach allgemeinen Vorschriften kein Raum.
Die erste Möglichkeit der Leistung des Kostenvorschusses nach Art. 232 KSR setzt einen
Beschluss der Gläubigerversammlung voraus. Die Einberufung der Gläubigerversammlung
kann aber erst nach der Forderungsprüfung und Erstellung der Forderungsliste erfolgen205.
Nach Art. 195 Abs. 1 KSR können an der Versammlung grundsätzlich nur diese Gläubiger
teilnehmen, deren Forderungen anerkannt wurden. Die Anerkennung der Forderungen erfolgt
aber durch ihre Eintragung auf die Forderungsliste (s. Art. 245 Abs. 1 Ziff. 1 KSR). Auch die
zweite Möglichkeit der Einforderung des Kostenvorschusses durch den Richter-Kommissar
ändert nicht viel an dieser Lage. Es besteht hier zwar kein Bedürfnis, die
Gläubigerversammlung einzuberufen, der Kostenvorschuss kann aber nach dem Gesetz nur
von solchen Großgläubigern eingefordert werden, die zusammen über mindestens 30% der
gesamten
Summe
der
Forderungen
verfügen,
die
zur
Teilnahme
an
einer
Gläubigerversammlung berechtigen. Um dies festzustellen muss folgerichtig auch die
Forderungsliste erstellt werden. Im Fall eines Schuldnerantrags ist zwar der Schuldner nach
Art. 23 Abs. 1 Ziff. 3 KSR verpflichtet dem Antrag eine Liste der Gläubiger beizufügen, auch
203
Poln. odrzucić, was im polnischen Zivilverfahren eine Ablehnung aus formellen Gründen bedeutet, im
Gegensatz zur Abweisung (oddalenie) aus materiellen Gründen. Nach dem Konkursrecht vom 1934 war die
Nichtleistung des Kostenvorschusses ein formeller, dagegen Massearmut ein materieller Grund der Ablehnung
der Konkurseröffnung, s. F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 101-102
204
Vgl. J. Brol, Prawo upadłościowe..., S. 77; Th. Paintner, Die Insolvenz..., S. 93. Bis Inkrafttreten des GKZGesetzes 2005 war aber dieser Vorteil durch die Gerichtspraxis der Einforderung des Kostenvorschusses für die
Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens aufgrund Art. 41 Abs. 1 GKZ-Gesetz 1967 zunichte gemacht (s. oben,
2.6)
205
Für die Fassung eines Beschlusses über die Leistung des Kostenvorschusses kommt die nach Art. 44 f. KSR
schon im Konkurseröffnungsverfahren einzuberufende anfängliche Gläubigerversammlung nicht in Betracht.
Die Fassung eines Beschlusses in diesem Bereich läge jenseits der in Art. 45 Abs. 1, 2 KSR genannten
Kompetenzen der anfänglichen Gläubigerversammlung, welche über die in dieser Vorschrift Genannten hinaus
nicht erweitert werden können, vgl. F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S.
117 (These 2 zu Art. 45); M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 122 (Rn 4 zu Art.
45).
64
Kapitel II
in diesem Fall müssen aber die Forderungen dem Verfahren der Forderungsprüfung unterstellt
werden, um anerkannt zu werden. Die Finanzierung des Verfahrens im Wege des
Kostenvorschusses ist also während der ersten kritischen Phase nach der Konkurseröffnung
weitgehend ausgeschlossen.
Ein Ausweg aus dieser Schwierigkeit könnte im Fall der Einberufung der anfänglichen
Gläubigerversammlung im Konkurseröffnungsverfahren bestehen. Die erste Tätigkeit dieser
Versammlung ist gemäß Art. 45 Abs. 3 KSR die Erstellung eines Forderungsverzeichnisses,
an den teilweise Vorschriften über die Forderungsliste entsprechende Anwendung finden. Das
Forderungsverzeichnis ist durch den im Sicherungsverfahren bestellten vorläufigen
Gerichtsaufseher oder Verwalter zu erstellen. Da sie beiden vom Schuldner unabhängig sind
und vom Gericht bestellt werden, unterscheidet sich die Glaubwürdigkeit des durch sie zu
erstellenden Forderungsverzeichnisses im Wesentlichen von der äußerst geringen
Glaubwürdigkeit des vom Schuldner gemäß Art. 23 Abs. 1 Ziff. 3 KSR vorzulegenden
Gläubigerverzeichnisses. Nach der anfänglichen Gläubigerversammlung, an der kein
wirksamer Vergleich abgeschlossen worden ist (sonst entfiele die Notwendigkeit der
Weiterführung des Konkursverfahrens, Art. 55 KSR), besteht also schon im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung ein von der unabhängigen Person erstelltes Forderungsverzeichnis. Das
Bestehen dieses Forderungsverzeichnisses ist ein Argument für die Erweiterung im Wege der
Analogie des im Art. 232 KSR vorgesehenen Merkmales „der zur Teilnahme an der
Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger“ auch auf die Gläubiger, deren Forderungen
zwar noch nicht im Verfahren der Art. 236 ff. KSR anerkannt wurden, jedoch sich auf dem
Forderungsverzeichnis nach Art. 45 Abs. 3 KSR befinden. Es ist folglich anzunehmen, dass
trotz
einem
offensichtlichen
Risiko
der
Ungenauigkeit
eines
solchen
Forderungsverzeichnisses, kann er die Grundlage für die Feststellung sein, von welchen
Großgläubigern der Kostenvorschuss nach Art. 232 eingefordert werden kann. Die praktische
Bedeutung dieser Lösung wird aber wohl marginal bleiben, weil im Falle des Mangels der
liquiden Mittel meistens offensichtlich ist, dass das Konkursverfahren nur mit
Liquidationszweck durchgeführt werden kann. Demgemäss wird in der Regel in einem
solchen Fall die anfängliche Gläubigerversammlung als zwecklos nicht einberufen.
Die von der Erstellung der Forderungsliste zu begleichenden Kosten sind u.a. die Kosten
der Bekanntmachung der Konkurseröffnung in dem Gerichts- und Wirtschaftsmonitor (MSiG)
sowie in einer lokalen Tageszeitung (Art. 53 Abs. 1 KSR), Kosten der Erstellung des
Inventars und der Bewertung des Massevermögens (Art. 69 KSR), Kosten des
65
Kapitel II
Beweisverfahrens und der Anhörung bei der Forderungsprüfung (Art. 243 Abs. 2 KSR)206.
Außerdem
können
auch
die
Vergütung
des
Konkursverwalters
sowie
die
ihm
zurückzuerstattenden Auslagen in Betracht kommen, die zwar endgültig erst aufgrund der
Bestätigung seines Schlussberichtes (Art. 165 Abs. 2 KSR) festgesetzt werden, während des
Verfahrens aber durch die nach Art. 166 dem Konkursverwalter zustehenden Vorschüsse die
Masse belasten. Ob im Fall des Mangels der liquiden Mittel der Richter-Kommissar mit der
Gewährung des Vorschusses auf die Vergütung und Auslagen des Konkursverwalters bis zur
Erstellung der Forderungsliste warten kann, erscheint angesichts des Wortlauts des Art. 166
Abs. 1 KSR fraglich. Zweifellos wäre es für den Konkursverwalter eine unverhältnismäßige
Benachteiligung, denn die Einstellung des Verfahrens gem. Art. 362 Ziff. 2 KSR wegen der
Nichtleistung des Kostenvorschusses würde in diesem Fall einen vollständigen Ausfall seiner
Vergütung- und Rückerstattungsforderungen bedeuten. Zur Deckung dieser „Anlaufkosten“207
des Konkursverfahrens muss also auf andere Art und Weise nach Mitteln gesucht werden (s.
unten).
e) freiwillige Leistung des Vorschusses ohne Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 232
KSR
Das Erfordernis eines Beschlusses der Gläubigerversammlung oder der Aufforderung
durch den Richter-Kommissar ist auch deswegen kritisch zu beurteilen, weil es die Leistung
des Kostenvorschusses durch einen vom Anfang an dazu bereiten Gläubiger unnötig
erschwert. Leistet ein Gläubiger freiwillig einen Kostenvorschuss ohne erforderlichen
Beschluss der Gläubigerversammlung oder Aufforderung des Richter-Kommissars, so hat er
angesichts des Wortlauts des Art. 233 KSR keinen Anspruch auf deren Rückerstattung
aufgrund dieser Vorschrift208. Ein Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung der
Masse kommt nach Art. 411 Ziff. 1 ZGB nur dann in Frage, wenn der Gläubiger den
Kostenvorschuss unter dem Vorbehalt der Rückgabe leistet209. Andernfalls besteht aber kein
Anspruch auf die Rückgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, weil der leistende Gläubiger
206
Vgl. M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, 4. Aufl., S. 73 (Rn. 1 zu Art. 11)
Vgl. den Begriff der Anlaufkosten des Konkursverfahrens im österreichischen Recht (§ 71 Abs. 2 KO), wo
dadurch die Auslagen gedacht werden, die bis zur Feststellung des tatsächlich vorhandenen Vermögens
aufgewendet werden müssen, s. B. Kloiber, Die Konkurseröffnung..., ZIK 1997, S. 154
208
F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 601 (These 3 zu Art. 232). S.
Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 650 (Rn 8 zu Art. 232) lehnt sogar im allgemeinen die Möglichkeit
des Bestehens des Rückerstattungsanspruches unabhängig von dessen Grundlage ab.
209
In diesem Fall ist dieser Anspruch nach Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR auch in der ersten Kategorie zu
befriedigen, es besteht also für den Gläubiger kein Unterschied zu dem aufgrund des Beschlusses der
Gläubigerversammlung oder Aufforderung des Richter-Kommissars geleisteten Kostenvorschuss. Anders bei der
Annahme der Privilegierung der Verfahrenskosten binnen der ersten Kategorie, s. Kapitel III, 2
207
66
Kapitel II
wusste, dass er zur Erbringung der Leistung nicht verpflichtet ist. Die im Schrifttum210
vorgeschlagene Lösung bei den kostenvorschussbereiten Gläubigern ist entweder Einberufung
einer
Gläubigerversammlung
und
Fassung
eines
gerade
diesen
Gläubigern
zum
Kostenvorschuss verpflichtenden Beschlusses, oder die Verpflichtung diesen Gläubigern
durch den Richter-Kommissar (vorausgesetzt jedoch, dass die 30%-Schwelle des Art. 232 von
den kostenvorschussbereiten Gläubigern überschritten wird!). Auch bei der Initiative eines
solchen opferbereiten Gläubigers kann die Erbringung des Kostenvorschusses auf diese Weise
nicht beschleunigt werden, daneben würden ggf. ganz unnötig die Kosten der
Gläubigerversammlung entstehen. Nach dem neuen Recht ist es auch nicht mehr möglich,
dass ein anderer Gläubiger die Einstellung nach Art. 361 Ziff. 2 KSR durch die Leistung des
Kostenvorschusses an der Stelle des dazu verpflichteten Gläubigers abwendet211. Eine
Möglichkeit für einen vorschussbereiten Gläubiger bleibt die Vorschussleistung unter dem
Vorbehalt der Rückgabe. Es werden sich aber ganz selten solche finden – abgesehen von der
Befriedigung des Rückgabeanspruchs zusammen mit anderen Ansprüchen erster Kategorie,
besteht bei einem solchen Vorschuss für den Fall seiner Nichtleistung keine Möglichkeit der
Verfahrenseinstellung nach Art. 361 Ziff. 2 KSR. Das Verfahren ist also ohne liquiden
Mitteln mindestens bis zu dem Zeitpunkt zu führen, in dem die Gläubiger von der
Gläubigerversammlung verpflichtet oder von dem Richter-Kommissar aufgefordert werden
können und trotzdem keinen Kostenvorschuss leisten, oder, in der mehr optimistischen
Alternative, bis zum Einfluss der ersten Mittel aus der Verwertung des Massevermögens.
Der entscheidende Nachteil eines solchen „freiwilligen“ Kostenvorschusses liegt auch darin,
dass er als eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse keinen zweckgebundenen,
ausschließlich für die Befriedigung der Verfahrenskosten bestimmten Sondervermögen (zu
dieser Qualifizierung des nach Art. 232 KSR geleisteten Kostenvorschusses s. unten, f)
darstellen kann. Demzufolge müsste eine auf solche Weise geleistete Geldsumme nach der
herrschenden Meinung über die Gleichbehandlung der Verfahrenskosten in erster Kategorie
für die Befriedigung aller Forderungen erster Kategorie bestimmt werden. Um eine
tatsächliche Finanzierung der Verfahrenskosten zu gewährleisten müsste also der
Kostenvorschuss nicht nur die Verfahrenskosten, aber auch die Gesamthöhe der Forderungen
erster Kategorie decken. Insbesondere beim Vorliegen der Arbeitnehmeransprüche wäre also
die Bereitschaft zur Leistung eines solchen Vorschusses niemandem zumutbar.
210
F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 601-602 (These 3 zu Art. 232)
Diese Möglichkeit bestand wohl nach dem alten Recht, s. F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches
Insolvenzrecht, S. 276; J. Korzonek, Prawo upadłościowe..., S. 671
211
67
Kapitel II
f) Rechtsnatur des Kostenvorschusses
Es muss auch nach der Rechtsnatur des von einem Gläubiger geleisteten Kostenvorschusses
gefragt werden. Das Gesetz bestimmt im Art. 233 S. 2 in fine, dass der unter Beachtung der
Erfordernisse des Art. 232 KSR geleistete Kostenvorschuss dem Gläubiger zurückzuerstatten
ist, wenn die Gelder der Konkursmasse zu seiner Deckung ausreichen. Trotz eines dazu
naheliegenden Wortlautes bedeutet diese Vorschrift jedoch nicht, dass dieser Anspruch aus
der Masse vorweg zu befriedigen ist. Nach meistvertretener Ansicht stellt der
Rückerstattungsanspruch des Gläubigers einen Teil der Verfahrenskosten dar und fällt somit
in die erste Kategorie nach Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 i.V. m. Art. 343 KSR212. Der vorschießende
Gläubiger übernimmt das Risiko der Nichtdeckung der Kosten und rückt auf diese Weise mit
seinem Rückerstattungsanspruch auf die Stelle des aus seinem Vorschuss befriedigten
Kostengläubigers ein213. Dementsprechend ist es anzunehmen, dass der Kostenvorschuss
ausschließlich dafür bestimmt ist, die Verfahrenskosten zu begleichen, nicht jedoch andere
Masseverbindlichkeiten aus der ersten Kategorie. Der Kostenvorschuss bildet also in der
Masse ein zweckgebundenes treuhänderisches Sondervermögen, das einer Verteilung nicht
unterliegt214.
Wird der Kostenvorschuss nicht verbraucht (wenn sich z. B. liquide Mittel in der Masse
finden oder das Verfahren mangels Masse nach Art. 361 Ziff. 1 KSR eingestellt wird), ist er
dem leistenden Gläubiger vorweg zurückzugewähren, jenseits der Masseverteilung. Der
treuhänderisch
überlassene
Betrag
ist
als
ein
dem Schuldner
nicht
gehörender
Vermögensgegenstand zu betrachten. In einem solchen Fall ist es folglich anzunehmen, dass
an dem Kostenvorschuss dem Gläubiger ein Aussonderungsrecht (Art. 70 KSR) zusteht. Die
Aussonderung des Kostenvorschusses erscheint einfach wenn dieser Betrag in der Masse
getrennt von anderen Massefonds (z.B. auf einer besonderen Bankrechnung) gehalten wird.
212
F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 603 (These 2 zu Art. 233); S.
Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 652 (Rn 6 zu Art. 233); unter altem Recht J. Korzonek, Prawo
upadłościowe..., S. 38, 277, 630-631; M. Godlewska in: S. Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, 4.Aufl., S.
74 (Rn. 5 zu Art. 11); S. Gurgul, ibidem, S. 386 (Rn. 6 zu Art. 86), S. 691 (Rn. 6 zu Art. 204); Th. Paintner, Die
Insolvenz..., S. 92, 281; J. Brol, Prawo upadłościowe..., S. 77 a. A. (für die Vorwegbefriedigung noch vor der
ersten Kategorie) D. Zienkiewicz in: D. Zienkiewicz, J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe i naprawcze.
Komentarz, Warszawa 2004, S. 442 (Thesen zum Art. 233); unter altem Recht M. Allerhand, Prawo
upadłościowe..., S. 256-257 (These 3 zu Art. 86); F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S.
102
213
Vgl. H.-P. Kirchhof in: D. Eickmann, A. Flessner, F. Irschlinger, H.-P. Kirchhof, G. Kraft, H.-G.
Landfermann, W. Marotzke, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, Heidelberg 2001, S. 146 (Rn. 25
zu § 26)
214
Vgl. im deutschen Recht, statt vielen H. Haarmeyer in: H.-P. Kirchhof, H. J. Lwowski, R. Stürner (Hrsg.),
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, München 2001, S. 571-572 (Rn. 29 zu § 26); H. Hefermehl, aaO,
S. 1309 (Rn. 37 zu § 207)
68
Kapitel II
Wird der Kostenvorschuss hingegen mit anderen Massemitteln vermischt oder im
Widerspruch mit seiner Bestimmung zur Begleichung anderer Forderungen als die
Verfahrenskosten bestimmt, sollte die Regelung der Ersatzaussonderung (Art. 71 Abs. 2
KSR) entsprechende Anwendung finden, mit der Folge, dass der Rückerstattungsanspruch des
Vorschussleistenden ebenfalls vorweg zu befriedigen ist215. Ist die Ersatzaussonderung
mangels Mitteln in der Masse nicht mehr möglich, kann dem Vorschussleistenden ggf. ein
Schadensersatzanspruch
gegen
den
Konkursverwalter
zustehen216.
Der
Schadensersatzanspruch gegen die Konkursmasse ist hingegen nach Art. 71 Abs. 2 KSR
wegen der Nichtübernahme der früheren Regelung des Art. 28 § 3 S. 2 KR 1934
ausgeschlossen217.
g) Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs des Gläubigers
Falls der Kostenvorschuss verbraucht wird, wird der Rückerstattungsanspruch des
vorschussleistenden Gläubigers erst zu diesem Zeitpunkt fällig, in dem feststeht, dass die
voraussichtlichen Verfahrenskosten für das ganze Verfahren durch die Masse gedeckt sind218,
also bei der Annahme der Ansicht von der Nicht-Privilegierung der Kosten binnen der ersten
Kategorie in zwei Fällen: wenn die Masse für die Befriedigung aller voraussichtlichen
Ansprüche der ersten Kategorie ausreicht, oder in dem in der Praxis kaum möglichen Fall,
wenn die Befriedigung aller erstrangigen Ansprüche nicht gewährleistet wird, aber die
gesamten Verfahrenskosten aus dem Vorschuss schon beglichen worden sind und
voraussichtlich keine Kosten mehr entstehen. Eine beschleunigte Fälligkeit dieses Anspruchs
kann auch wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Barmasse erfolgen. In diesem Fall
wird er nach Art. 343 Abs. 1 KSR nach einem Verteilungsplan anteilsmäßig befriedigt (näher
s. unten, 5.2.).
Der Kostenvorschuss ist dem Gläubiger zurückzuerstatten, soweit die Massegelder dafür
ausreichen (Art. 233 in fine KSR), der Rückerstattungsanspruch ist also ausschließlich aus der
215
Nicht konsequent erscheint die Ansicht von F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i
naprawcze, S. 180 (These 3 zu Art. 71), dass der Anspruch auf Ersatzaussonderung einer Geldsumme in erster
Kategorie zu befriedigen sei. Der Sinn der Aussonderung liegt gerade in der Befriedigung des Berechtigten mit
Ausschluß aller anderen (Konkurs-)Gläubiger, d.h. in der Vorwegbefriedigung.
216
Vgl. F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 180 (These 4 zu Art. 71)
217
Vgl. F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 180 (These 4 zu Art. 71); zu
altem Recht vgl. M. Allerhand, Prawo upadłościowe, S. 108-109 (Thesen 13-16 zu Art. 28)
218
Vgl. im deutschen Recht W. Uhlenbruck, in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 623 (Rn. 23 zu §
26); im österreichischen Recht hingegen ist dieser Anspruch nach § 47 Abs. 2 Ziff. 3 KO den übrigen
Verfahrenskosten in der Rangordnung unterstellt.
69
Masse
zu
befriedigen219.
Kapitel II
Folglich,
nach
der
Beendigung
oder
Einstellung
des
Konkursverfahrens besteht der Rückerstattungsanspruch gegen den Schuldner nur im Fall der
Freigabe der Restmasse fort. Die Haftung des Schuldners für diesen Anspruch ist auf die
freigegebene Restmasse beschränkt220. Über diese Begrenzung hinaus kann aber
gegebenenfalls die Schadensersatzhaftung des Schuldners bestehen, z. B. für den Verlust des
Vorschusses wegen der verspäteten Antragstellung.
h) Bedingungen für die Vorschussbereitschaft der Gläubiger
Zum Schluss der Erwägungen zum Kostenvorschuss bleibt es zu erwähnen, dass selbst
wenn das Verfahren glücklicherweise über die Schwelle der Erstellung der Forderungsliste
hindurchkommt und die Gläubiger zur vorläufigen Finanzierung des Verfahrens im Wege
eines Kostenvorschusses verpflichtet werden können, ob sie dazu bereit sind, hängt von den
Aussichten auf ihre Befriedigung im durchzuführenden Konkursverfahren ab. Die einfachen
Konkursgläubiger werden nur ganz selten Kosten vorschießen – die Chancen für die
Befriedigung ihrer Forderung sind in der Regel gering, dazu kommt das seriöse Risiko des
Verlustes des geleisteten Vorschusses, denn selbst von ihrem Rückerstattungsanspruch
werden sie wegen der Gleichbehandlung mit den Arbeitnehmerforderungen ganz oft nur eine
Konkursquote bekommen. Die einzigen Gläubiger, für die es sich u. U. lohnen kann, Kosten
vorzuschießen, sind die absonderungsberechtigten gesicherten Gläubiger, denn ihre Stellung
im Konkursverfahren in der Regel viel vorteilhafter ist als im Fall einer Einzelvollstreckung
(s. unten, 4).
3.3. Alternative Finanzierungsquellen
Als Folge der oben beschriebenen praktischen Schwierigkeiten mit der Finanzierung des
Verfahrens durch einen Kostenvorschuss des Gläubigers stellt sich die Frage nach alternativen
Methoden der Finanzierung. Insbesondere müssen liquide Mittel für die Finanzierung der
Forderungsprüfung gefunden werden.
a) masseexterne Finanzierung – Bankkredit, Darlehen oder vorläufiger Vorschuss des Fiskus
Die nach altem Recht vom Obersten Gericht (SN) empfohlene Möglichkeit der Finanzierung
aufgrund eines Kreditvertrags, der vom Konkursverwalter für die Masse eingegangen werden
219
S. J. Korzonek, Prawo upadłościowe..., S. 316 (Thesen zum Art. 86); S. Gurgul, Prawo upadłościowe i
naprawcze, S. 652 (Rn 5 zu Art. 233)
220
So auch im deutschen Recht, s. H. Hefermehl in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, S. 1309 (Rn
38 zu § 207)
70
Kapitel II
sollte221, kann man als einen absoluten Ausnahmefall beiseite lassen. Es ist meistens
außerordentlich schwer eine dazu bereite Bank zu finden, der Konkursmasse Kredit zu
gewähren. Ihr Anspruch auf die Rückzahlung des Kredites als ein Anspruch aus einem durch
Konkursverwalter eingegangenen Geschäft wäre auch nicht vorweg, sondern in der ersten
Kategorie zu befriedigen, was bei hohen Arbeitnehmerforderungen wohl oft zu seiner
anteilsmäßigen Befriedigung führen müsste. Darüber hinaus müsste die Kreditsumme wegen
der nach der herrschenden Meinung angenommenen Gleichbehandlung der Verfahrenskosten
mit anderen erstrangigen Forderungen für die Deckung nicht nur der Verfahrenskosten,
sondern der gesamten ersten Kategorie ausreichen. Mangels der Sondervorschriften wie bei
dem Kostenvorschuss nach Art. 232 KSR kann eine Stellung des zweckgebundenen
Sondervermögen (s. oben, 3.2.f)) nicht begründet werden. Wegen Belastungsverbot (Art. 81
Abs. 1 KSR) fällt die Möglichkeit einer zum Absonderungsrecht führenden Sicherung des
dem Konkursverwalter gewährten Kredites aus.
Etwa realistischer als ein Bankkredit erscheint die Möglichkeit, dass der Masse ein
Darlehen von einer an der Verfahrensfinanzierung interessierten Person (z.B. einem
Gläubiger) gewährt wird. Wie der Bankkredit, ist aber diese Finanzierungsmöglichkeit wegen
der Notwendigkeit der Deckung der gesamten ersten Kategorie sowie der Gleichstellung des
Rückzahlungsanspruchs mit der anderen erstrangigen Forderungen unpraktikabel.
Die vom Obersten Gericht in derselben Entscheidung empfohlene Finanzierung von den
durch den Staatschatz aufgrund Art. 41 Abs. 3 S. 2 GKZ-Gesetz 1967 (nunmehr Art. 83 GKZGesetz 2005) vorläufig zur Verfügung gestellten Mitteln wird in der Praxis, wegen des
Mangels der ausdrücklichen Grundlage im Konkursrecht, auch nur in Ausnahmefällen
zustande kommen222.
b) Vorabverkauf der beweglichen Sachen
Im Regelfall bleibt es im Ergebnis bei der Finanzierung durch den im Art. 310 Abs. 1 S. 1
KSR vorgesehenen Vorabverkauf der beweglichen Massegegenstände. Nach dieser Vorschrift
können, wenn es zur Kostendeckung erforderlich ist, bewegliche Massegegenstände von dem
221
Begründung zum Beschluss des SN von 13 März 1998, I CKN 540/97, OSNC 1998, Pos. 42; PPH 1999, Nr.
12, S. 43
222
Z. Świeboda, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 40 (These 3 zu Art. 13) hält eine solche Finanzierung für
nicht begründbar nach dem neuen Recht, wegen des allgemeinen Grundsatzes, dass das Konkursverfahren nicht
auf Kosten des Staates durchgeführt wird. Ebenso (aber ohne Begründung) S. Gurgul, Prawo upadłościowe i
naprawcze, S. 48 (Rn 10 zu Art. 13), der aber an anderer Stelle die Möglichkeit der staatlichen Finanzierung im
Fall der Befreiung des Gläubigers von den Prozesskosten zulässt, ibidem, S. 650 (Rn 7 zu Art. 232)
71
Kapitel II
Konkursverwalter schon vor dem Beginn der ordentlichen Liquidation der Masse verkauft
werden.
Nach dem alten Recht wurde angenommen, dass diese Art der Finanzierung des Verfahrens
einen außerordentlichen Charakter habe und nur in dringlichen Fällen anzuwenden sei.
Insbesondere seien auf diese Art und Weise nicht die Vorschüsse auf die Vergütung des
Konkursverwalters zu finanzieren223. Diese Ansicht könne nach altem Recht wohl vertretbar
scheinen, da es schon vor der Konkurseröffnung eine Möglichkeit gab, das Verfahren auf
andere Art und Weise zu finanzieren indem von dem antragstellenden Gläubiger ein
Kostenvorschuss
gefordert
werden
durfte.
Die
Möglichkeit
der
Leistung
eines
Kostenvorschusses im Laufe des Verfahrens war auch flexibler gestaltet als nach dem
geltenden Konkurs- und Sanierungsrecht.
Dieser Ansicht war jedoch schon unter dem alten Konkursrecht nicht zu folgen, denn die im
Wege des Vorabverkaufs erwirtschafteten Mittel sowohl nach altem als auch nach neuem
Recht genauso wie Liquidationserlös in die Masse fallen (s. unten) und somit nicht nur für die
Begleichung der notwendigsten Kosten bestimmt sind, aber für die Befriedigung aller fälligen
Forderungen der ersten Kategorie (ggf. im Wege der Verteilung nach Art. 343 Abs. 1 S. 1 in
fine KSR) zu verbrauchen sind. Die Vorschrift des Art. 310 Abs. 1 KSR kann somit keine
Grundlage für die Vorwegbefriedigung mancher Verfahrenskosten noch vor den übrigen
Forderungen erster Kategorie bilden224. Im Unterschied zu dem aus masseexterner Quellen
erworbenen Kostenvorschuss, schmälern die durch Vorabverkauf erworbenen und
herausgegeben Mitteln die Masse. Ihre Bestimmung ausschließlich für die notwendigsten
Kosten würde also eine Umgehung der zwingenden Vorschriften über die Verteilung des
Erlöses aus der Liquidation der Masse bedeuten. Hinzu kommt, dass nach dem neuen Recht
der Vorabverkauf der Massegegenstände zur nahezu einzigen Möglichkeit der Beschaffung
der liquiden Mittel in der ersten Phase des Verfahrens geworden ist. Abgesehen von der nach
h.M abgelehnten Bildung der Kategorie „Null“ (Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten)
würde also die Annahme der Ansicht von der ausnahmsweisen Bedeutung des
Vorabverkaufes
und
seiner
Bestimmung
ausschließlich
für
die
Begleichung
der
notwendigsten Kosten auch in vielen Fällen zur Unmöglichkeit der Durchführung des
Verfahrens führen müssen. Entgegen dem Art. 166 Abs. 1 KSR würde es auch in zahlreichen
Fällen das Recht des Konkursverwalters auf die Vergütungsvorschüsse vereiteln. Deswegen
223
So M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 289 (These 4 zu Art. 111) ; F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner,
Polnisches Insolvenzrecht, S. 203 (Fn. 8); so auch SN in dem zitierten Beschluss vom 13 März 1998
224
So zutreffend I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 72
72
Kapitel II
ist dieser Ansicht nicht zu folgen. Der Vorabverkauf der Massegegenstände nach Art. 310
Abs. 1 S. 1 KSR ist folgerichtig immer dann zulässig, wenn es für die laufende Finanzierung
des Verfahrens (samt Vorschüsse für den Konkursverwalter) liquide Mittel fehlen.
c) Bestimmung der Mittel aus alternativen Finanzierungsquellen
Im Unterschied zum Kostenvorschuss des Gläubigers, der ein zweckgebundenes
Sondervermögen bildet, fallen die Summen, die infolge des Vorabverkaufs der
Massegegenstände von dem Konkursverwalter erwirtschaftet werden, nicht gesondert in die
Masse und unterliegen demgemäss der Verteilung unter alle Gläubiger erster Kategorie nach
Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 KSR225. Dies bedeutet, dass auf diese Art und
Weise viel höhere Summen in die Masse einfließen müssen, um ggf. auch die Deckung der
Arbeitnehmeransprüche zu ermöglichen. Sollte der Vorabverkauf aus freier Hand erfolgen,
bedarf es gemäß Art. 326 Abs. 1 KSR der Zustimmung des Richter-Kommissars226. In der
Praxis
stellt
vor
Finanzierungsweise
Konkursverwalter
allem
dar.
für
die
erste
Dasselbe
die
Masse
Tatsache
gilt
für
bezogenen
einen
die
erheblichen
Finanzierung
Kredit.
Als
ein
Nachteil
durch
einen
dieser
vom
zweckgebundenes
Sondervermögen können dagegen die vom Fiskus aufgrund Art. 83 GKZ-Gesetz vorläufig zur
Verfügung gestellten Summen angesehen werden. Der Anspruch des Staatschatzes auf ihre
Rückzahlung aus der Masse ist dementsprechend in der ersten Kategorie an der Stelle des
befriedigten Kostengläubigers zu befriedigen. Die tatsächliche Rolle dieser Art von
Finanzierung wird aber, wie schon oben gesagt, wohl marginal bleiben.
3.4. Ergebnis: Kostendeckungsdefizit der anfänglichen Phasen des Verfahrens
Gelingt es auf diese Art und Weise nicht, liquide Mittel für die Durchführung des Verfahrens
zu beschaffen und findet sich auch kein dazu bereiter Gläubiger, einen Kostenvorschuss ohne
Beachtung des Art. 232 KSR unter Rückgabevorbehalt zu leisten, muss das Verfahren
mindestens bis zum Zeitpunkt fortgeführt werden, in dem man den Kostenvorschuss nach Art.
232 KSR von den Gläubigern fordern kann (s. oben). Erst nach der Nichtleistung dieses
Vorschusses kommt es gemäß Art. 361 Ziff. 2 KSR zur Einstellung des Verfahrens. Für eine
225
S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 802 (Rn 6 zu Art. 310)
In diesem Aspekt unterscheidet der Gesetzgeber nicht zwischen dem Vorabverkauf und dem Verkauf
während der eigentlichen Liquidation, s. A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i
naprawcze, S. 603 (These 2 zu Art. 310)
226
73
Kapitel II
Einstellung vor diesem Zeitpunkt fehlt es an gesetzlicher Grundlage227. Es besteht also die
Gefahr, dass die Kostengläubiger im Endergebnis nicht befriedigt werden. Insbesondere kann
in solchen Fällen der Konkursverwalter mit seinem Vergütungsanspruch völlig ausfallen, falls
anfänglich keine Mittel für die Vorschüsse auf seine Vergütung zur Verfügung stehen, dann
der eingeforderte Kostenvorschuss nicht geleistet und das Verfahren eingestellt wird.
4. Die Bedeutung der dinglichen Sicherheiten für die Einschätzung des kostendeckenden
Vermögens
4.1. Grundsatz: Anpassung der Regelung an das Absonderungsrecht
Eine in der Praxis wahrscheinlich wichtigste Form der Massearmut liegt in dem in Art. 13
Abs. 2 KSR beschriebenen Fall, wenn das Vermögen des Schuldners mit den Hypotheken,
Pfandrechten, Registerpfandrechten, Steuerpfandrechten oder Seehypotheken in einem
solchen Umfang belastet wird, dass das sonstige Schuldnervermögen für die Deckung der
Verfahrenskosten nicht ausreicht. In einem solchen Fall kann das Gericht den
Eröffnungsantrag abweisen (nach dem Wortlaut des Gesetzes fakultativ). Parallel zu dieser
Vorschrift wird die Einstellung mangels Masse nach Art. 361 Ziff. 1 KSR vorgesehen.
Erweist sich während des Verfahrens, dass die Masse nach dem Ausschluss der belasteten
Gegenstände für die Befriedigung der Verfahrenskosten nicht ausreicht, ist das Verfahren
einzustellen (in diesem Fall obligatorisch). Im Gegensatz zu entsprechenden Vorschriften des
Konkursrechts von 1934 in der Fassung nach der 1997-Novelle228, sind diese Vorschriften
grundsätzlich an die Behandlung der dinglichen Sicherheiten im neuen Recht zugeschnitten.
Das im Art. 336 KSR gewährleistete Absonderungsrecht bedeutet, dass die gesicherten
Gläubiger grundsätzlich ähnliche Stellung wie bei der Zwangsvollstreckung außerhalb des
Konkursverfahrens
Konkursverfahrens
gewinnen
zwecklos,
sollen.
wenn
Dementsprechend
die
gesicherten
sei
die
Durchführung
Gläubiger
infolge
des
der
Zwangsvollstreckung befriedigt werden können und für die Befriedigung sonstiger Gläubiger
die Masse nicht ausreicht229.
4.2. Deutsche und französische Regelungen des Problems
227
Nach der Entscheidung des SN von 9 November 1994, III CZP 139/94, OSNCP 1995, Nr. 3, Pos. 44 bilden
die Einstellungsvoraussetzungen des Art. 218 § 1 KR von 1934 einen geschlossenen Katalog. Diese Ansicht ist
auf Art. 361 KSR völlig zu übertragen, so F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i
naprawcze, S. 923 (These 1 zu Art. 361).
228
S. die Kritik des in den Jahren 1998-2003 geltenden Rechts bei I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000,
Nr. 4, S. 61 ff.
229
So F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 48 (These 2 zu Art. 13)
74
Kapitel II
Diese Stellung zu den Rechten der gesicherten Gläubiger kommt aber nicht in allen Rechtsordnungen vor.
Nach dem französischen Recht (das übrigens eigentlich kein absolutes Absonderungsrecht vorsieht, da vor den
gesicherten Gläubigern manche privilegierte Forderungen, u.A. Verfahrenskosten Vorrang haben, s. Art. L. 64113 Code de commerce, Art. 2095 f. Code civil) sind dinglich gesicherte Forderungen im Rahmen der
Insolvenzabwicklung zu befriedigen. Die Überbelastung des Schuldnervermögens hat keinen Einfluss auf den
Verzicht auf ihre Durchführung. Nach Art. L. 643-2 Code de commerce kann jedoch der dinglich gesicherte
Gläubiger im Fall der gerichtlichen Liquidation (liquidation judiciaire) des Schuldnervermögens in das
Sicherungsgut vollstrecken, wenn der Liquidator binnen 3 Monate seit der Liquidationseröffnung die
Verwertung der belasteten Gegenstände nicht vorgenommen hat. Die Befriedigung aus dem Sicherungsgut
erfolgt also primär im Verfahren der gerichtlichen Liquidation, erst sekundär kann sie im Weg der
Einzelzwangsvollstreckung des Gläubigers in das Sicherungsgut durchgeführt werden, auch dann jedoch ersetzt
die Zwangsvollstreckung nicht das Verfahren der gerichtlichen Liquidation, erfolgt nur parallel.
Dementsprechend ist die Verfahrensschließung mangels Aktiven (clôture pour insuffisance d’actif – entspricht
sowohl der Beendigung des Verfahrens nach der Masseverteilung als auch der Einstellung mangels Masse, s.
Kapitel IV, 4) erst dann zulässig, wenn sich im Vermögen des Schuldners keine pfändbaren Aktiven mehr
befinden, gleichgültig ob sie dinglich belastet sind230. Dabei tritt die Restschuldbefreiung (oder eher die
Fortgeltung des Vollstreckungsverbotes, s. Kapitel IV, 6.4.) nach Art. L. 643-11 C.com. mit der
Verfahrensschließung mangels Aktiven ein, sie ist also erst nach der Befriedigung aus dem Sicherungsgut
möglich, was eine Harmlosigkeit für die gesicherten Gläubiger bedeutet. Das französische Recht sichert aber
nicht die Deckung der Kosten eines solchen Verfahrens aus dem Schuldnervermögen, indem es keinen
Kostenbeitrag wie die deutsche InsO (s. unten) vorsieht. Diese Kosten sind grundsätzlich von dem nach Art. L.
663-1 C. com. vorgesehenen Kostenvorschuss des Fiskus zu finanzieren231 (näher s. Kapitel IV, 3.2.).
Nach dem deutschen Recht hingegen, obwohl hierzu eine explizite Vorschrift wie Art. 13 Abs. 2 poln. KSR
fehlt, werden bei der Feststellung der Massekostendeckung i.S.d. §§ 26, 207 InsO die mit Absonderungsrechten
belasteten Gegenstände grundsätzlich im Wert des Überschusses über dem Sicherungswert berücksichtigt232. Die
Befriedigung aus dinglichen Sicherheiten sollte also im Fall der Überbelastung der Masse in der Regel jenseits
der Insolvenzabwicklung erfolgen. Mit der Kostenbeitragregelung der §§ 170, 171 InsO ist aber eine gute
Grundlage für die Finanzierung des Verfahrens bei der Überbelastung der Masse geschaffen worden, was bei
Berücksichtigung des Kostenbeitrags bei der Berechnung der Massekostendeckung in vielen Fällen zur
Erleichterung der Insolvenzeröffnung trotz der Überbelastung führt233. Nach dieser Regelung sind aus dem Erlös
aus der Verwertung einer mit Absonderungsrecht belasteten beweglichen Sache oder Forderung, die dem
Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO unterliegt, insgesamt 9% als pauschale Kosten der
Feststellung und Verwertung für die Insolvenzmasse zu entnehmen. Dabei können die Verwertungskosten
230
Vgl. J.-L. Vallens, L’effacement des dettes du débiteur en liquidation judiciaire, Petites Affiches 19.09.1997,
S. 7. Nach dem Urteil des französischen Kassationsgerichtes - Cass. com., 5.03.2002, Act.proc.coll 2002, Heft 8,
Nr. 104; J.-Cl. com., Fasc. 2770, Nr. 15 und 18; S. J. éd. entreprise et affaires 2002, Heft 16, Nr. 661 ist die
Verfahrensschliessung immer dann unzulässig, wenn es noch pfändbare Aktiven gibt, seien sie sogar schwer
liquidierbar oder sei ihre Realisierung nur zu höheren Kosten als die davon erwarteten Erträge möglich.
231
Vgl. B. Soinne, Bemerkungen zur Rechtsprechung, Rev. Proc. coll. 1998, Heft 1, S. 71 (Bemerkungen zum
Urteil des Kassationsgerichtes von 6.05.1997)
232
S. L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl., S. 146 (Rd 7.28); H. Haarmeyer in: Münchener Kommentar zur
Insolvenzordnung, Band I, S. 569 (Rn. 21 zu § 26)
233
Zu diesem Ziel des Gesetzgebers s. Begründung zum RegEInsO, BT-Drucksache 12/2443, S. 80
75
Kapitel II
gemäß dem tatsächlichen Einwand von der 5%-Pauschale abweichen, die Pauschale für die Feststellungskosten
steht hingegen mit 4% fest234. Der volle, sowohl Feststellungs- als auch Verwertungskosten umfassende Beitrag
ist auch nicht bei jedem Absonderungsrecht an einer beweglichen Sache oder Forderung abzuführen235. Darüber
hinaus gilt die Kostenbeitragregelung nicht für die häufig mit Absonderungsrechten belasteten Liegenschaften,
die dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 InsO nicht unterliegen.
Die Regelung der §§ 170-171 stieß auf die Kritik, dass die Verfahrenseröffnung in einem solchen Fall gerade
nicht wünschenswert sei, weil sie nur zu einem kostenzehrenden und für die Insolvenzgläubiger nutzlosen
Verfahren führe236. Auch der primäre Zweck dieser Vorschriften, der im Schutz der Insolvenzmasse und dadurch
der ungesicherten Gläubiger vor der Belastung mit den im Interesse der gesicherten Gläubiger getragenen
Feststellungs- und Verwertungskosten, also in der Sicherung der Verteilungsgerechtigkeit237 liegt, wird dadurch
vereitelt, dass die Sicherungsnehmer den Sicherungsgebern nun die entsprechende Bemessung der Sicherheit im
Verhältnis zum Kreditbetrag aufzwingen, damit auch der Kostenbeitrag im Sicherungswert aufgefangen wird238.
Letztlich hat es also die Verminderung der durch die ungesicherten Gläubiger erhaltenen Insolvenzquote zur
Folge.
Die unterschiedliche Behandlung der beweglichen Sachen und Forderungen einerseits und der
Liegenschaften239 andererseits in der deutschen Regelung, obwohl mit der anderen, in §§ 49, 165 InsO
vorgesehenen Verwertungsart der Liegenschaften verbunden, trägt zu einem Nebeneffekt bei, dass die
Kostenbeitragsregelung, außer der Sicherung der Verfahrensfinanzierung bei der Überbelastung des
Schuldnervermögens, auch die Abschwächung der Folgen der Publizitätlosigkeit der Sicherheiten mit sich
bringt240. Die publizitätlosen Sicherheiten (insbesondere das in Deutschland unter den Mobiliarsicherheiten
bedeutendste Sicherungseigentum, sowie die Sicherungsabtretung der Forderungen), die für etwaige
Kontrahenten des Schuldners nicht erkennbar sind, sind dadurch nicht imstande, die Konkursmasse gänzlich
auszuschöpfen. Die Immobilien belastenden Absonderungsrechte sind hingegen allgemein erkennbar, deswegen
ist das Bedürfnis nach dem Schutz von der völligen Ausschöpfung der Masse entsprechend niedriger.
234
H.-J. Lwowski in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1072 (Rn. 4 zu § 171), 1078
(Rn. 39 zu § 171), S. 1080-1081 (Rn. 53-57 zu § 171)
235
Wurde die Verwertung des Sicherungsgegenstandes dem absonderungsberechtigten Gläubiger vom
Insolvenzverwalter vertraglich überlassen, so ist an die Masse nur der Feststellungskostenbeitrag, aber keine
Verwertungskosten abzuführen. Wurde hingegen die Übernahme des Sicherungsgenestandes als günstigste
Verwertungsart nach § 168 Abs. 3 InsO vereinbart, sind sowohl die Feststellungs- als auch die
Verwertungskostenbeiträge zu entrichten. Der Kostenbeitrag umfasst auch nicht die Fälle, in denen der
Gläubiger berechtigt ist, das Sicherungsgut selbst zu verwerten (§ 173 InsO), sowie die Finanzsicherheiten (§
166 Abs. 3 InsO), die dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1, 2 InsO nicht
unterliegen. Eingehender s. H.-J. Lwowski in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1070
(Rn. 47-50 zu § 170)
236
So L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl., S. 145 (Rd 7.27)
237
H.-J. Lwowski in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1062 (Rn. 2-3 zu § 170)
238
H. Hess in: H. Hess, M. Weis, R. Weiberg, InsO. Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, Heidelberg
2001, Band I, S. 1805; H.-J. Lwowski in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1062 (Rn. 4
zu § 170), S. 1069 (Rn. 45-46 zu § 170); M. Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 90
239
Bei den Liegenschaften wird im Fall der Zwangsversteigerung durch den Insolvenzverwalter (§ 165 InsO)
gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1a Zwangsversteigerungsgesetz lediglich eine Kostenpauschale zur Deckung der Kosten
der Feststellung des mithaftenden Zubehörs zugunsten der Masse abgeführt, in der Höhe von 4% des Wertes des
beweglichen Zubehörs, s. H.-J. Lwowski in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 984-985
(Rn. 220-222 zu § 165)
240
Obwohl dies nicht der unmittelbare Zweck des Gesetzgebers war, s. Begründung zum Regierungsentwurf der
Insolvenzordnung, Bundestags-Drucksache 12/2443, S. 85, 89-90.
76
Kapitel II
4.3. Auslegungseinzelheiten
Die Einzelheiten der Auslegung der Art. 13 Abs. 2 und Art. 361 Ziff. 1 KSR bereiten eine
Reihe von Schwierigkeiten, auf die im Folgenden einzugehen ist.
a) unklarer Wortlaut der Vorschriften
Der Wortlaut beider Vorschriften ist nicht klar in der Bestimmung, wann die von ihnen
vorgesehene Abweisungs- bzw. Einstellungsvoraussetzung vorliegt. Zwischen dem Wortlaut
des Art. 13 Abs. 2 KSR und dem des Art. 361 Ziff. 1 KSR liegt in dieser Hinsicht ein
wesentlicher Unterschied vor. Während Art. 13 Abs. 2 KSR von der Belastung des
Vermögens in einem solchen Ausmaß spricht, dass das übrige Vermögen für die Befriedigung
der Verfahrenskosten nicht ausreicht, sieht Art. 361 Ziff. 1 KSR die Verfahrenseinstellung für
den Fall vor, wenn das übrige Vermögen nach dem Ausschluss der belasteten Gegenstände
für die Kostenbefriedigung nicht ausreicht241. Nach dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 KSR ist
schon zweifellos die Differenzwertmethode242 anzunehmen. Ist also der Sicherungswert
niedriger als der Wert des belasteten Gegenstandes so ist die Differenz (die gemäß Art. 336 S.
2 KSR nach der Befriedigung der gesicherten Gläubiger in die Mittel der Masse fällt) dem
übrigen
für
die
Kostendeckung
bestimmten
Vermögen
zuzurechnen243.
Auslegungsschwierigkeiten können sich aber beim Art. 361 Ziff. 1 KSR stellen. Wäre diese
Vorschrift wörtlich auszulegen, so hätten alle dinglich belasteten Vermögensgegenstände
unberücksichtigt bleiben müssen, auch dann, wenn sie mit ihrem nach der Befriedigung des
absonderungsberechtigten Gläubigers bei der Masse verbleibenden Überschuss einen für die
Kostendeckung ausreichenden Wert dargestellt hätten. Diese in vielen Fällen zur unnötigen
Verfahrenseinstellung führende Auslegung ist zu Recht als zweckwidrig und rechtspolitisch
falsch bezeichnet worden244. Die Hypothese der aufgrund des Art. 361 Ziff. 1 KSR zu
konstruierenden Norm ist also teleologisch auf diese Art und Weise einzuschränken, dass das
Verfahren nur dann einzustellen ist, wenn für die Deckung der Verfahrenskosten das
241
Es ist zu bemerken, dass Art. 13 Abs. 2 KSR von dem Wortlaut des ihm entsprechenden Art. 13 § 1 S. 2 KR
1934 idF nach der 1997-Novelle abweicht, während Art. 361 Ziff. 2 KSR stimmt fast wörtlich mit dem
entsprechenden Art. 218 § 1 Ziff. 1 ein. Diese Vorschriften des alten Konkursrechts sahen für die Abweisung
und Einstellung gleiche Voraussetzungen vor.
242
S. F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 105
243
Dieser Ansicht war schon unter der Geltung des Art. 13 § 1 S. 2 KR 1934 idF nach der 1997-Novelle zu
folgen, obwohl der Wortlaut dieser Vorschrift dem heutigen Art. 361 Ziff. 1 KSR entsprach; so zutreffend I.
Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 65-66; F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches
Insolvenzrecht, S. 105
244
I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 65-66
77
Kapitel II
Vermögen nach dem Ausschluss der belasteten Gegenstände, aber zuzüglich des nach Art.
336 S. 2 KSR in die Massegelder fallenden Überschusses nicht ausreicht245. Damit ist trotz
der unterschiedlichen Wortlaute der Vorschriften sowohl bei der Abweisung nach Art. 13
Abs. 2 KSR als auch bei der Einstellung nach Art. 361 Ziff. 1 KSR die Differenzwertmethode
anzunehmen.
b) mangelnde Koordinierung der fakultativen Abweisung mit der obligatorischen Einstellung
Eine weitere Schwierigkeit stellt sich mit der mangelnden Koordinierung der fakultativen
Abweisung nach Art. 13 Abs. 2 mit der obligatorischen Einstellung nach Art. 361 Ziff. 1
KSR. Auf dem ersten Augenblick scheint es, dass das Gericht zwar nach Ermessen ein
Konkursverfahren beim Vorliegen der im Art. 13 Abs. 2 KSR beschriebenen Überbelastung
eröffnen kann, dieses aber wegen des obligatorischen Charakters des Art. 361 Ziff. 1 KSR
sofort eingestellt werden muss246. Ein von der Lehre vorgeschlagener Lösungsansatz setzt die
Beschränkung der Anwendung des obligatorischen Einstellungsgrundes des Art. 361 Ziff. 1
KSR voraus. Diese Vorschrift wäre danach auf diese Fälle nicht anzuwenden, in den nach
pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts trotz Vorliegen des fakultativen Abweisungsgrundes
des Art. 13 Abs. 2 KSR das Verfahren eröffnet worden ist247. Dieser Ansicht zufolge würde
die Entscheidung über die Befriedigung der dinglich gesicherten Gläubiger im Fall der Armut
des unbelasteten Teils des Schuldnervermögens im Rahmen oder außerhalb des
Konkursverfahrens im alleinigen Ermessen des Gerichts liegen. Die jeweilige Entscheidung
des Gerichts für die Konkurseröffnung oder der Verweis auf Einzelnzwangsvollstreckung
würde für die gesicherten Gläubiger erhebliche Vor- oder Nachteile bringen. Wegen des nach
Art. 336 KSR vorgesehenen Absonderungsrechts wäre die Konkurseröffnung in der Regel für
die gesicherte Gläubiger günstiger als die Zwangsvollstreckung, wo sie im Fall des
Zusammenschlusses mehrerer Zwangsvollstreckungen nach Art. 1025 ZVGB erst im 5
(Hypothek und Registerpfandrecht) bzw. 8 (Pfandrecht) Befriedigungsrang befriedigt würden.
Dies würde aber nicht immer der Fall sein, da die Befriedigung des gesicherten Gläubigers im
Konkursverfahren u. U. erheblich länger als im Wege der Zwangsvollstreckung dauern
kann248. Dabei gäbe es keine unmittelbaren gesetzlichen Hinweise, wie dieses Ermessen
245
I. Karasek, ibidem; so auch S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 47 (Rn 3 zu Art. 13)
Vgl. I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 68
247
Th. Paintner, Die Insolvenz.., S. 322
248
Vgl. zu deutschem Recht L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl., S. 145 (Rn 7.27). Darüber hinaus ist es
hinzuweisen, dass der mit einer Hypothek oder Schiffshypothek gesicherte Gläubiger auch im Konkursverfahren
aus dem Erlös aus dem Sicherungsgegenstand erst nach den im Art. 346 KSR genannten Gläubigern befriedigt
246
78
Kapitel II
auszuüben wäre. Zweifelsohne würde es eine allzu große Macht des Gerichts bedeuten, die
mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit unvereinbar wäre. Ein wesentliches Problem wäre
auch mit der Finanzierung eines trotz Vorliegen des fakultativen Abweisungsgrundes des Art.
13 Abs. 2 KSR eröffneten Verfahrens verbunden. Wegen des den gesicherten Gläubigern
eingeräumten Absonderungsrechts und mangels einer Kostenbeitragregelung wie §§ 170, 171
dt. InsO könnten nämlich die Verfahrenskosten ausschließlich aus dem unbelasteten Teil der
Masse gedeckt werden. Gerade dieser Teil der Masse reicht aber in diesem Fall für ihre
Befriedigung nicht aus. Bei der Finanzierung durch einen Kostenvorschuss müsste der
Vorschussleistende bewusst im Kauf nehmen, dass ihm der Vorschuss nicht mehr erstattet
werden kann. In dieser Lage kann als Vorschussleistende nur ein gesicherter Gläubiger in
Betracht kommen, und zwar ausschließlich in dem Fall, wo für ihn die Konkursabwicklung
erheblich vorteilhafter wäre als die Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand.
Der Widerspruch zwischen Art. 13 Abs. 2 KSR und Art. 361 Ziff. 1 KSR ist aber unter
Bezug auf das ähnliche Verhältnis zwischen der ursprünglichen Regelung der Abweisung und
Einstellung mangels Masse in den Vorschriften des Konkursrechts von 1934 zu verstehen (s.
oben, 2.3.). Der fakultative Charakter der Abweisung des Eröffnungsantrags wegen
Überbelastung der Masse im heutigen Recht kann genauso wie der fakultative Charakter der
Abweisung des Antrags wegen Massearmut nach der ursprünglichen Fassung des Art. 13 § 1
KR von 1934 erklärt werden249. Das Verfahren ist also in einem solchen Fall zu eröffnen, wo
zwar nach vorliegenden Daten das Bestehen des Abweisungsgrundes nach Art. 13 Abs. 2
KSR vorläufig angenommen werden kann, aber nur erst nach der Eröffnung des
Konkursverfahrens der tatsächliche Ausmaß der Belastung des Schuldnervermögens ohne
weiteres festzustellen möglich ist. Erweist es sich in einem solchen Fall, dass im eröffneten
Verfahren die Überbelastung der Masse vorliegt, ist das Verfahren nach Art. 361 Ziff. 1 KSR
einzustellen.
Steht
bereits
im Konkurseröffnungsverfahren die Überbelastung des
Schuldnervermögens zweifellos fest, liegt kein Ermessen des Gerichts vor, sondern ist der
Eröffnungsantrag abzuweisen250.
c) Veränderlichkeit des Sicherungsumfangs
wird, was aber bei der Annahme der h.M. von der Gleichstellung der Kosten im Rahmen der ersten Kategorie
sehr geringe praktische Bedeutung hat, s. unten, 4.4.
249
Vgl. M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 65 (These 2 zu Art. 13), 488 (These 3 zu Art. 217)
250
S. S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 47 (Rn. 5 zu Art. 13); vgl. auch J. Brol, Prawo
upadłościowe..., S. 80
79
Kapitel II
Bei der Berechnung des Sicherungswertes und des Wertes des Sicherungsgegenstandes
können sich auch dann Probleme erweisen, wenn das Registerpfandrecht an einer
Sachgesamtheit mit wechselndem Bestand begründet wird, sowie beim Bestehen einer ganz
oder teilweise forderungsentkleideten, nicht akzessorischen Sicherheit (hier kommen das
Registerpfandrecht beim Ausschluss der Akzessorietät nach Art. 18 Abs. 1 RegPfG sowie die
Kautionshypothek
in
Betracht).
Im
Fall
der
Sachgesamtheit
mit
wechselnder
Zusammensetzung soll ihr in letzter diesbezüglichen Erklärung vor der Entscheidung über die
Konkurseröffnung angegebener Wert als maßgebend angenommen werden. Hat sich danach
der Wert der Sachgesamtheit in der Weise vermindert, dass zu einer Überbelastung der Masse
gekommen ist, bleibt immer die Möglichkeit das Verfahren nach Art. 361 Ziff. 1 KSR
einzustellen251. Dieser Gedanke gilt auch für die treuhänderischen Sicherheiten an der
Sachgesamtheit mit wechselndem Umfang (s. 4.5). Bei den nicht akzessorischen Sicherheiten
kann die gesicherte Forderung ggf. nach der Eröffnung des Konkursverfahrens entstehen. Als
einen typischen Fall kann man hier eine Schuld des Dritten nennen, die an dem Vermögen des
Konkursschuldners gesichert ist. Da die Sicherheit zur Zeitpunkt der Konkurseröffnung schon
bestand, kann darin nicht die nach Art. 81 KSR unzulässige Neubelastung der Konkursmasse
gesehen werden252. Bei der Berechnung der Belastung des Schuldnervermögens im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung muss aber nicht auf den Höchstwert der Sicherheit Bezug genommen
werden, aber auf die Höhe der in diesem Zeitpunkt bestehenden gesicherten Forderung253.
Jede spätere Begründung oder Erhöhung der gesicherten Forderung kann zur Einstellung nach
Art. 361 Ziff. 1 KSR führen. Man kann aber nicht schon im voraus annehmen, dass deswegen
das Verfahren nicht durchführbar wird. Die Annahme einer solchen Ansicht hätte zur
Abweisung des Konkursantrags in manchen Fällen führen müssen, wo letztendlich die
Verfahrenskosten aus dem unbelasteten Teil der Masse gedeckt werden können.
d) Nichtberücksichtigung der aus dem Sicherungsgut zu befriedigenden erstrangigen
Ansprüche
251
I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 71. In der Regel soll es aber zur Zeitpunkt der
Konkurseröffnung zur sog. Kristalisierung der Sicherheit kommen (die Sicherheit belastet nunmehr die
Gegenstände, die zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung belastet waren, die Ermächtigung zur Veräußerung der
belasteten Gegenstände erlischt, die Möglichkeit der nachfolgenden Änderungen des Sicherungsumfangs wird
also ausgeschlossen), was die Endgültigkeit der Bewertung zu diesem Zeitpunkt bedeutet und das hier
besprochene Problem unerheblich macht, s. dazu I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na zbiorze rzeczy lub
praw o zmiennym składzie, Zakamycze 2004, S. 240-243
252
I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 71-72
253
Anders I. Karasek, Oddalenie wniosku..., TPP 2000, Nr. 4, S. 72
80
Kapitel II
Aus dem im Art. 346 KSR vorgesehenen Bruch von dem Absonderungsrecht (s. auch unten,
4.4.) folgt, dass bei der Beurteilung der Massearmut die erstrangigen Forderungen, die nach
dieser Vorschrift aus dem mit Absonderungsrecht belasteten Gegenstand zu befriedigen sind
(Unterhaltsforderungen,
ein
gewisser
Umfang
der
Arbeitnehmeransprüche)
als
eröffnungshindernd nicht zu beachten sind. Da sie aus dem Sicherungsgegenstand vor dem
gesicherten Gläubiger zu befriedigen sind, sind sie nicht in den Plan der Verteilung übrigen
Masse einzubeziehen und somit schmälern sie den unbelasteten Teil der Masse nicht, der für
die Kostenbegleichung zur Verfügung steht.
e) dinglich gesicherte Forderungen der Anteilseigner gegen eine Kapitalgesellschaft
Bei der Besprechung des Einflusses des Absonderungsrechts auf die Massearmut sind auch
die dinglich gesicherten Forderungen der Gesellschafter und Aktionäre gegen den Schuldner,
der eine Kapitalgesellschaft ist, in Betracht zu ziehen. Nach Art. 14 § 3 HGGB können diese
Forderungen im Fall des Konkurses der Gesellschaft die sogenannten kapitalersetzenden
Darlehen darstellen. Sind diese Forderungen kraft eines Darlehensvertrages entstanden, der
binnen 2 Jahren vor der Konkurseröffnung geschlossen wurde, so sind sie im Konkursfall als
Einlagen in die Gesellschaft zu betrachten. Demzufolge können sie nur im Ausnahmefall, erst
nach vollständiger Befriedigung aller anderen Gläubiger befriedigt werden. Sind sie dinglich
gesichert, so fällt der Gläubiger dementsprechend mit seinem Absonderungsrecht aus254. Da
an den mit solchen Sicherheiten belasteten Vermögensgegenständen kein Absonderungsrecht
besteht, schmälern diese Sicherheiten die anderen Gläubiger zur Verfügung stehende
Haftungsmasse nicht. Der Anwendungsbereich der Art. 13 Abs. 2 und Art. 361 Ziff. 1 KSR
ist insoweit zu beschränken, indem die dinglichen Sicherheiten, die das Vermögen des
Schuldners zur Sicherung der unter Art. 14 § 3 HGGB fallenden255 Forderungen der
Gesellschaftern oder Aktionäre belasten,
bei
der
Schätzung
der
Belastung
des
Schuldnervermögens nicht in Betracht zu nehmen sind256.
4.4. Mangelnde Koordinierung der Folgen der Massearmut mit dem in Art. 346 KSR
vorgesehenen Bruch von dem Absonderungsrecht
254
K. Oplustil, Pożyczki wspólników udzielane spółkom kapitałowym. Analiza regulacji art. 14 § 3 i art. 189 § 2
k.s.h., Zakamycze 2001, S. 107-109
255
Bei der Feststellung, welche Forderungen unter Art. 14 § 3 HGGB fallen, entstehen übrigens erhebliche
Zweifeln, die eine beschränkende Auslegung dieser Vorschrift rechtfertigen. Vgl. hierzu u.A. K. Oplustil,
Pożyczki..., S. 65 f.; sowie W. Jurcewicz, W sprawie interpretacji art. 14 § 3 i art. 189 § 2 k.s.h., PPH 2003, Nr.
7, S. 20 f.
256
K. Oplustil, Pożyczki..., S. 107-109
81
Kapitel II
Die Einführung eines ausnahmslosen Absonderungsrechts für die dinglichen Sicherheiten
bringt mit sich die Gefahr, dass in vielen Fällen wegen der Ausschöpfung der Konkursmasse
durch die Absonderungsrechte die Befriedigung der Forderungen erster Kategorie bedroht ist.
Dieser Gefahr versuchte der Gesetzgeber teilweise Abhilfe zu schaffen, indem er in Art. 346
KSR einen Bruch von dem Absonderungsrecht vorsah, wonach aus dem Erlös aus einer mit
dem Absonderungsrecht belasteten Liegenschaft (oder Seeschiffes) vor den gesicherten
Gläubigern einige erstrangige Forderungen zu befriedigen sind (Unterhaltsforderungen,
minimaler Umfang der Arbeitnehmerforderungen)257. Diese Vorschrift schlägt aber in den
meisten Fällen insoweit ins Leere, als sie mit der Regelung der Massearmut bei der Annahme
der herrschenden Ansicht über die Gleichbehandlung der Verfahrenskosten binnen der ersten
Kategorie nicht koordiniert ist. Gerade in diesem Fall, für den Art. 346 KSR gedacht wurde,
also falls es für die völlige Befriedigung der erstrangigen Forderungen keine ausreichende
unbelastete Masse gibt, muss bei der Annahme der herrschenden Meinung das Verfahren
wegen Massearmut eingestellt werden, war es nicht früher zur Abweisung des
Konkursantrags nach Art. 13 Abs. 2 KSR gekommen. Die Befriedigung der Gläubiger in
einem solchen Fall erfolgt daher im Wege einer Zwangsvollstreckung nach dem
Zivilverfahrensgesetzbuch, wo übrigens nach Art. 1025 § 1 Ziff. 1a und 2 ZVGB genau
gleichem Umfang der Forderungen (und darüber hinaus den Vollstreckungskosten) die
Priorität vor dem gesicherten Gläubiger eingeräumt wird. Die praktische Bedeutung des Art.
346 KSR liegt demgemäss in diesen nicht oft vorkommenden Fällen, wo erst nach der
Verwertung der belasteten Liegenschaft (oder des Schiffs) und der Verteilung des Erlöses die
Massearmut auftritt und es zur Einstellung des Verfahrens kommt, darüber hinaus wegen des
durch die ganze Dauer des Verfahrens bestehenden Mangels der liquiden Mittel die
Unterhalts- und Arbeitnehmerforderungen bis zu diesem Zeitpunkt im Wege der laufenden
Befriedigung nicht beglichen wurden. Der zweite Fall der praktischen Bedeutung dieser
Vorschrift ist die Hypothese, in der die unbelastete Masse für die Befriedigung der gesamten
ersten Kategorie zwar nicht ausreicht, aber die Deckung der ersten Kategorie abzüglich der
nach Art. 346 KSR aus dem Sicherungsgut zu befriedigenden Forderungen schon
gewährleistet ist (s. oben, 4.3. d)). Die Vorschrift des Art. 346 KSR wäre hingegen ein
zweckmäßiges und breit anwendbares Schutzinstrument bei der Annahme der Ansicht über
der Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten (s. Kapitel III, 2).
257
Auf diesen Zweck der Vorschrift wird im Schrifttum hingewiesen, s. A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.
Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 900 (These 1 zu Art. 346); S. Cieślak, Fundusze masy..., S. 105
(Rn. 6 zum Art. 346)
82
Kapitel II
4.5. Einfluss der treuhänderischen Sicherheiten auf die Bewertung des Schuldnervermögens
aus dem Sichtpunkt der Massearmut
Neben den in Art. 13 Abs. 2 KSR erwähnten dinglichen Rechten, belasten häufig in der
Praxis
die
treuhänderischen
Sicherheiten
(die
Sicherungsübereignung
und
die
Sicherungsabtretung) das Schuldnervermögen. Die Behandlung dieser Sicherheiten im
Konkurs bleibt eine der größten Streitfragen des polnischen Konkursrechts. Im neuen Gesetz
wurde lediglich geregelt, dass sie im Verhältnis zur Konkursmasse wirksam sind, falls sie in
einem mit feststehendem Datum (data certa, Art. 81 ZGB) abgeschlossenen Vertrag
begründet wurden (Art. 101 Abs. 2 KSR). Folglich ist es anzunehmen, dass die ohne
Einhaltung dieser Form zur Sicherung übereignete oder abgetretene Vermögensgegenstände
des Schuldners ohnehin zur Konkursmasse gehören und auch bei der Bewertung des
Schuldnervermögens aus der Sichtpunkt des Art. 13 KSR als künftiges Massevermögen zu
berücksichtigen sind. Sie stellen also das kostendeckende Vermögen im Sinne des Art. 13
KSR dar.
Etwa komplexer ist die Frage der Berücksichtigung der unter Beachtung der Formvorschrift
übereigneten
oder
abgetretenen
Vermögensgegenstände.
Die
Wirksamkeit
des
Sicherungsvertrages im Verhältnis zur Konkursmasse wird in polnischer Lehre auf zweifacher
Weise verstanden. Eine rechtspolitisch empfehlenswerte, aber von der Gerichtspraxis und
Mehrheit der Lehre ganz abgelehnte Meinung gebietet die Behandlung der treuhänderischen
Sicherheiten im Konkurs auf die gleiche Weise wie das Pfandrecht. Demzufolge wären die
übereigneten oder abgetretenen Vermögensgegenstände in die Masse einzubeziehen, aber aus
dem Erlös aus dessen Verwertung der gesicherte Gläubiger wie Pfandgläubiger abgesondert
zu befriedigen258. Das Ergebnis wäre also der deutschen unter der Geltung der KO im Wege
der Rechtsfortbildung entwickelten und im § 51 Ziff. 1 InsO Gesetz gewordenen Lösung
gleich. Andere, in der Praxis ganz herrschende und in der Lehre überwiegende Ansicht beruht
auf der wörtlichen Auslegung des Art. 70 KSR. Es wird demzufolge angenommen, dass die
übereigneten oder abgetretenen Vermögensgegenstände, nicht zum Konkursschuldner
258
So nach dem neuen Recht I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności... , S. 236-238; s. auch J. Pisuliński, M.
Liebscher, Dingliche Sicherheiten nach dem neuen polnischen Gesetz über Konkurs und Sanierung, in: J.
Stelmach, R. Schmidt (Hrsg.), Krakauer-Augsburger Rechtstudien. Probleme der Angleichung des europäischen
Rechts, Kraków-München 2004, S. 234-238; vgl. zum alten Recht F. Zoll, Sporu o zakres dopuszczalności
przewłaszczenia na zabezpieczenie ciąg dalszy, PiP 1999, Heft 4, S. 79-80
83
Kapitel II
sondern zu den gesicherten Gläubiger gehören (weil an sie übereignet oder abgetreten) und
demgemäss aus der Masse auszusondern seien259.
Abgesehen von der dogmatischen Begründung, ist für die Bewertung des kostendeckenden
Vermögens nach Art. 13 KSR die Wahl zwischen den oben dargestellten Ansichten neutral.
Sollte dem gesicherten Gläubiger das Absonderungsrecht wie einem Pfandgläubiger zustehen,
so wäre Art. 13 Abs. 2 analog anzuwenden, mit der Folge, dass die übereigneten oder
abgetretenen Vermögensgegenstände nur in der Höhe des Überschusses des voraussichtlichen
Realisierungserlöses über dem Wert der gesicherten Forderung als kostendeckendes
Vermögen bei der Entscheidung über die Konkurseröffnung berücksichtigt werden könnten.
Bei der Annahme der Ansicht über die Aussonderung des Sicherungsgegenstandes wäre zwar
dieser Gegenstand in seinem gesamten Wert (einschließlich eventueller Übersicherung) kein
potenzieller Teil der Masse und somit kostendeckendes Vermögen im Sinne des Art. 13 Abs.
1 KSR260. Der Betrag der Übersicherung könnte aber als eine dem Konkursschuldner
zustehende (wenn auch künftige) Forderung auf deren Rückgabe als kostendeckendes
Vermögen berücksichtigt werden. Das Ergebnis wäre also in beiden Fällen nahezu gleich261.
Daran würde auch die Höhe der Massegelder als Bemessungsgrundlage für die Vergütung des
Konkursverwalters (und somit für die voraussichtlichen Kosten des Konkursverfahrens)
gemäß Art. 162 Abs. 2 KSR nichts ändern, da auch die mit Absonderungsrechte belasteten
Gegenstände dazu nur in Höhe des Überschusses als Massegelder berücksichtigt werden (vgl.
Art. 335, 336 KSR). Auch die Tatsache, dass die Sicherungsübereignung die potentielle
Konkursmasse auf eine für die anderen Gläubiger völlig unerkennbare Weise aushöhlt262,
bleibt durch die Annahme der Ansicht von der Absonderung des Sicherungsgegenstandes
nicht berührt. Bei der Regelung des Art. 13 Abs. 2 KSR würde die Besitzlosigkeit der
Sicherungsübereignung die von der Übereignung nicht wissenden Gläubiger auch bei dem
259
So A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 270 (These 7 zu Art. 70);
S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 210-211 (Rn 71 zu Art. 70); P. Janda, Skutki ogłoszenia
upadłości dla umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie, MoPr 2003, Heft 17, S. 775-777
260
J. Korzonek, Prawo upadłościowe..., S. 42 (Thesen zu Art. 13); S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze,
S. 47 (Rn 4 zu Art. 13)
261
Die Annahme der Ansicht über die Aussonderung des zum Sicherungszweck übereigneten oder abgetretenen
Vermögensgegenstandes würde hingegen eine große Schwierigkeit bei der Beurteilung des
Konkurseröffnungsgrundes der Überschuldung (Art. 11 Abs. 2 KSR) bedeuten. Bei dieser Ansicht müsste man
bei der nicht akzessorischen Sicherheiten annehmen, dass einerseits der Sicherungsgegenstand zum Vermögen
des Schuldners nicht gehört (und somit die Sicherheit seine Aktiva um dessen Wert schmälert), andererseits
würde die an diesem Gegenstand gesicherte Forderung die Passiva des Schuldners erhöhen. Durch die zweifache
Berücksichtigung desselben wirtschaftlichen Wertes würde das Verhältnis zwischen der Aktiva und Passiva
zugunsten der Passiva verfälscht und somit die Möglichkeit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen
eines wirtschaftlich nicht überschuldeten Schuldners geschaffen. Die eingehende Analyse dieser Frage reicht
aber über das Thema dieser Arbeit hinaus.
262
Hingewiesen von J. Pisuliński, M. Liebscher, Dingliche Sicherheiten..., S. 236
84
Kapitel II
Absonderungsrecht in der Gefahr stellen, dass die Abweisung des Konkursantrags mangels
Masse aus ihrer Sichtpunkt völlig unerwartet geschieht.
Bei der Annahme der Meinung von der Aussonderung der zur Sicherung übereigneten
Gegenstände könnten aber bei der Kostendeckung zusätzliche Schwierigkeiten dadurch
entstehen, dass der in der Sicherungsabrede zum Verkauf des Sicherungsgegenstandes
berechtigte Gläubiger diesen zu einem unverhältnismäßig niedrigen Preis verkauft. Der
Gläubiger ist in der Regel an der schnellen Verwertung des Sicherungsgutes interessiert,
wobei der an die Konkursmasse zu fallender Überschuss aus seinem Sichtpunkt gleichgültig
ist. Der Schuldner oder der Konkursverwalter wird häufig wegen Beweisschwierigkeiten nicht
imstande sein, den erlittenen Schaden gegen den Gläubiger geltend zu machen263. Aus dieser
Sichtpunkt wäre die Verwertung der übereigneten Gegenstände durch den Konkursverwalter
aufgrund der Analogie zum Pfandrecht eine für die Verfahrenskostendeckung sicherere
Lösung.
Es ist folglich auch anzunehmen, dass, unabhängig von der vertretenen Meinung zur Ausoder Absonderung, die treuhänderische Sicherheit an einer Sachgesamtheit mit wechselndem
Bestand zum Zweck der Feststellung der Kostendeckung gleich wie das Registerpfandrecht in
Betracht zu ziehen ist (s. 4.3. c)).
5. Die Massearmut im eingeleiteten Verfahren
5.1. Allgemeines. Systematik der Rechtsfolgen
Wie bei der Entscheidung über die Konkurseröffnung ist auch im Laufe des schon
eingeleiteten Verfahrens zwischen dem Mangel der liquiden Mittel und der Massearmut im
eigentlichen Sinne zu unterscheiden. Bei der Annahme der h.M. über der Nichtprivilegierung
der Kosten binnen der ersten Kategorie werden in diesem zweiten Fall die Rechtsfolgen an
die Massearmut im weiteren Sinne (Masseunzulänglichkeit) angeknüpft, also an die Lage, in
der die Masse für die Befriedigung der Forderungen erster Kategorie nicht ausreicht.
Im Fall des Mangels der liquiden Mittel für die Befriedigung der Forderungen erster
Kategorie wird die normalerweise stattfindende laufende Befriedigung dieser Forderungen
ohne Verteilung nach ihrer Fälligkeit durch die Verteilung gemäß dem Verteilungsplan ersetzt
(Art. 343 KSR). Sollte der Mangel der liquiden Mittel so langfristig sein um die Finanzierung
des Verfahrens zu bedrohen, ist der Kostenvorschuss nach Art. 232 KSR einzufordern (s.
263
Auf diese Gefahr weist J. Pisuliński hin, Glosa do wyroku SN z 08.03.2002, III CKN 748/00, OSP 2003, Pos.
37, S. 168
85
Kapitel II
oben, 3). Wird der Kostenvorschuss nicht geleistet, so ist das Verfahren gemäß Art. 361 Ziff.
2 KSR einzustellen. Der Mangel der Barmasse begründet aber nicht die Einstellung des
Verfahrens nach Art. 361 Ziff. 1 KSR, denn für die Erfüllung der Voraussetzungen dieser
Vorschrift muss das gesamte Massevermögen, nicht nur die Barmasse, für die Befriedigung
der erstrangigen Forderungen zu gering sein. Erweist sich aber im Laufe des Verfahrens, dass
die gesamte (unbelastete) Masse für die Befriedigung der Forderungen erster Kategorie nicht
ausreicht, tritt also nachträglich die in Art. 13 Abs. 1, 2 KSR vorgesehene Voraussetzung für
die Abweisung des Eröffnungsantrags oder kommt sie erst nach der Konkurseröffnung aufs
Tageslicht, dann ist das Verfahren gemäß Art. 361 Ziff. 1 KSR einzustellen. Auf diese Folgen
ist im Folgenden näher einzugehen.
5.2. Befriedigung der Verfahrenskosten nach einem Verteilungsplan gem. Art. 343 Abs. 1 in
fine KSR
Im Regelfall sind die Forderungen der ersten Kategorie nach Art. 343 KSR ohne
Masseverteilung laufend nach ihrer Fälligkeit zu befriedigen. Das Gesetz bedingt zwar ihre
Befriedigung auf diese Art und Weise von der Zustimmung des Richter-Kommissars, dies ist
aber nur als eine Kontrollbefugnis des Richter-Kommissars zu verstehen, der zu prüfen hat,
ob die Barmasse für die Deckung aller fälligen Forderungen erster Kategorie ausreicht264.
Diese Kontrollbefugnis gilt kraft Art. 343 Abs. 2 KSR nicht für die Verfahrenskosten, die
aber sonst nach h.M. keine Priorität vor anderen erstrangigen Forderungen genießen265 (so
nach der herrschenden Auslegung dieser Vorschrift, s. oben, 1.1.-1.3; für einen alternativen
Vorschlag s. Kapitel III, 2).
Die laufende Befriedigung erstrangiger Forderungen kann nur solange stattfinden, als die
vorhandene Barmasse dafür ausreicht. Sollen die Barmittel in der Masse für die Befriedigung
der zum Zeitpunkt fälligen266 Forderungen zu kurz werden, ist nach Art. 343 Abs. 1 S. 1 in
fine KSR auf ihre anteilige Befriedigung nach einem zu erstellenden Verteilungsplan zu
wechseln. Der Verteilungsplan wird nach Art. 347 ff. KSR erstellt und erfüllt.
264
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 889 (These 2 zu Art. 343)
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 890 (These 5 zu Art. 343)
266
Entgegen der von S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 881 (These 4 zu Art. 343) anscheinend
vertretenen Ansicht, kann die laufende Befriedigung ohne Verteilung dann stattfinden, wenn die Barmasse für
die Deckung aller fälligen Masseverbindlichkeiten ausreicht, nicht also erst dann, wenn alle
Masseverbindlichkeiten, unabhängig von ihrer Fälligkeit, gedeckt sind.
265
86
Kapitel II
Die Feststellung der Unfähigkeit der vorhandenen Barmasse, fällige Forderungen erster
Kategorie laufend zu befriedigen kann mutatis mutandis als „Konkurs im Konkurs“267
bezeichnet werden. Es handelt sich zwar in diesem Fall nicht um die Masseunzulänglichkeit
wie nach § 208 Abs. 1 dt. InsO (da diese im polnischen Recht bei der h.M. über die
Gleichstellung der Verfahrenskosten binnen der ersten Kategorie zur Einstellung mangels
Masse führt), die Möglichkeit einer späteren Deckung der Masseverbindlichkeiten aus der
Masse nach der Verwertung der Massegegenstände ist also (noch) nicht ausgeschlossen, es
besteht aber zweifellos zum Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit der Masse, die sich in der
Nichterfüllung
ihrer
fälligen
Verbindlichkeiten
darstellt
(vgl.
Voraussetzung
der
Konkurseröffnung gemäß Art. 11 Abs. 1 KSR)268. Daraus folgend wurde die Ansicht269
erörtert, dass in diesem Zeitpunkt die Masseforderungen von den gleichen Auswirkungen
getroffen werden, wie die Konkursforderungen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung.
Insbesondere werden also die nicht auf einen Geldbetrag lautenden Forderungen in
Geldforderungen umgewandelt (Analogie aus Art. 91 Abs. 2 KSR) und die nicht fälligen
Forderungen in diesem Zeitpunkt fällig (Analogie aus Art. 91 KSR). Die Verteilung habe
folgend zwischen alle Forderungen der ersten Kategorie erfolgen, unabhängig davon ob sie
schon früher fällig waren oder erst wegen der Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse fällig
werden270.
Dieser Ansicht ist nach dem geltenden Recht zu folgen. In anderem Fall käme es nach dem
Verteilungsplan zu einer ungerechten Befriedigung nur fälliger Forderungen, während andere
Massegläubiger wegen späterer Masseunzulänglichkeit und Einstellung des Verfahrens nach
267
So F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 266; zur entsprechenden Konzeption der
Masseunzulänglichkeit nach deutschem Recht vgl. H.-G. Landfermann in: Heidelberger Kommentar zur
Insolvenzordnung, S. 708 (Rn. 10 zu § 208). Verneinend im Fall der Unzulänglichkeit der Barmasse nach
österreichischen Recht A. Konecny, Masseunzulänglichkeit und fehlende Liquidität, ZIK 2003, Heft. 1, S. 8 f.
Zur deutschen und österreichischen Konzeption der Masseunzulänglichkeit s. unten, Kapitel IV, 2.1.
268
Die Masseunzulänglichkeit könnte hingegen der Überschuldung der Konkursmasse gleichgestellt werden,
vgl. A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 77-84
269
Vertreten von F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 266
270
Im Gegensatz zum deutschen Recht (vgl. § 210 InsO) hat der „Konkurs im Konkurs” nach dem polnischen
Recht keinen Einfluß auf die Möglichkeit der Vollstreckung wegen der Masseverbindlichkeiten. Diese ist nach
dem Grundsatz der Ausschließlichkeit des Konkursverfahrens gemäß Art. 146 Abs. 4 KSR sowohl vor als auch
nach der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Masse unzulässig, so A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.
Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 421 (These 3 zu Art. 146); so eindeutig auch die
Gesetzesbegründung, Sejm-Druck Nr. 809, S. 116; a. A. S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 469472 (Rn 19 f. zu Art. 146). Vgl. auch den unter der Geltung des KR 1934 geführten Streit, gegen die Zulässigkeit
der Vollstreckung u. A. T. Kohorewicz, Zasada wyłączności postępowania upadłościowego, Prawo Spółek 2001,
Nr. 11, S. 43-46; F. Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, 2. Aufl., S. 46; Beschluss des SN von 18.04.2000,
III CZP 3/00, OSNC 2000, Pos. 196; Urteil des SN von 21.05.2002, III RN 67/01, OSNP 2003, Pos. 139;
Beschluss des SN von 23.01.2004, III PZP 18/03, OSNP 2004, Pos. 166; für diese Möglichkeit S. Gurgul, Prawo
upadłościowe i układowe, 4. Aufl., S. 702-704 (Rn 8 f. zu Art. 205) sowie die von ihm zitierte ältere
Rechtsprechung.
87
Kapitel II
Art. 361 Ziff. 1 KSR oft mit ihren Forderungen völlig ausfallen müssten. Mangels der
Priorität der Verfahrenskosten und des Verfahrens der Masseunzulänglichkeit wie in
deutschem oder österreichischem Recht besteht nach dem KSR keine Möglichkeit der
geordneten Abwicklung der Konkursmasse, sollte sie nicht mehr für alle Forderungen erster
Kategorie ausreichen. Ein Versuch anderer Auslegung des geltenden Rechts unter
Voraussetzung der Priorität der Verfahrenskosten, sowie ein Vorschlag für ein Verfahren der
Masseunzulänglichkeit befinden sich im Kapitel III, 2 und Kapitel V, 5 .
Die Verteilung nach dem gemäß Art. 343 Abs. 1 KSR erstellten Verteilungsplan kann nach
der für die Ausübung des Verteilungsplanes allgemein geltenden Regel erst nach der
Rechtskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses erfolgen (Art. 352 Abs. 1 KSR)271. Es ist aber
anzunehmen, dass die Vorschrift des Art. 337 Abs. 1 KSR an diese Verteilung (in der nur die
Masseverbindlichkeiten der ersten Kategorie befriedigt werden) keine Anwendung findet,
entgegen dieser Vorschrift kann sie also auch vor der Bestätigung der Forderungsliste (Art.
260 KSR) erfolgen272. Die Befriedigung der erstrangigen Forderungen ist unabhängig von
ihrer Feststellung im Verfahren zur Erstellung der Forderungsliste, die ratio legis des Art. 337
Abs. 1 KSR greift also in diesem Fall nicht durch.
Bei der Entscheidung über den Beginn des Verteilungsverfahrens in dem in Art. 343 Abs. 1
KSR vorgesehenen Fall muss der Konkursverwalter die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der
Verteilung erwägen. Die Verteilung hat nicht unbedingt sofort nach dem Eintritt der
Zahlungsunfähigkeit der Masse zu erfolgen – ist die zu verteilende Summe niedrig und
bestehen Aussichten auf einen Zufluss liquiden Mittel aus weiterer Liquidation der Masse, so
ist es eher abzuwarten als das kostenverursachende Verteilungsverfahren einzusetzen273.
5.3. Einstellung mangels Masse nach Art. 361 KSR
Parallel zu der im Art. 13 Abs. 1, 2 KSR vorgesehenen Abweisung mangels Masse, sieht
Art. 361 Ziff. 1 KSR die Einstellung des schon eröffneten Konkursverfahrens mangels Masse
vor. Entscheidet sich der Gesetzgeber, dass das Konkursverfahren nur dann durchzuführen ist,
271
F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 264
So S. Cieślak, Podział funduszów masy upadłości, S. 246-247; a. A. F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches
Insolvenzrecht, S. 264
273
S. Cieślak, Podział funduszów masy upadłości, S. 253. Der dort vertretenen Ansicht, dass in solcher Lage die
in der Masse vorhandenen Mittel statt verteilt zu werden, für die Deckung der Liquidationskosten ausgegeben
werden können, obwohl rechtspolitisch begründet, ist aber de lege lata bei der Annahme der Ansicht über die
Gleichstellung der Verfahrenskosten binnen der ersten Kategorie nicht zu folgen. Es stünde in einem krassen
Widerspruch sowohl zum Art. 343 Abs. 1 als auch zur Befriedigungsreihenfolge des Art. 342 Abs. 1 KSR.
272
88
Kapitel II
wo es zur wenigstens anteiligen Befriedigung der Gläubiger beitragen kann274, ist die
Fortführung des Verfahrens zwecklos, wenn im dessen Laufe die Massearmut eintritt275.
Die Voraussetzungen der Einstellung mangels Masse stimmen mit den im Art. 13 Abs. 1, 2
KSR vorgesehenen Voraussetzungen der Abweisung des Eröffnungsantrags überein. Es
bestehen zwar zwei Unterschiede zwischen dem Wortlaut des Art. 361 Ziff. 1 und des Art. 13
Abs. 2 KSR, indem zuerst fakultative Abweisung aber obligatorische Einstellung vorgesehen
wird, zweitens Art. 361 Ziff. 1 KSR die belasteten Gegenstände unabhängig von dem
Verhältnis ihres Wertes zur Höhe der Sicherheit für die Kostendeckung außer Betracht zu
lassen scheint. Der erste Unterschied bedeutet aber nur die Schaffung einer Möglichkeit der
eingehenderen Klärung der Vermögensverhältnisse des Schuldners, der zweite, wie bereits
erwähnt, ist nur die Folge der Wiederholung des früheren Gesetzestextes ohne normative
Bedeutung (s. oben, 4.3 a) und b)).
Eine Ausnahme von der obligatorischen Einstellung mangels Masse gemäß Art. 361 Ziff. 1
KSR stellt ein anfänglich massearmes Konkursverfahren dar, das aufgrund der
Ausnahmeregelung des Art. 13 Abs. 3 KSR wegen der Anfechtungsmöglichkeit eröffnet
worden ist. Solange diese Möglichkeit realistisch genug ist, um die Fortführung des
Verfahrens aufgrund Art. 13 Abs. 3 KSR zu rechtfertigen, findet an ein solches Verfahren der
Einstellungsgrund des Art. 361 Ziff. 1 KSR keine Anwendung. Das Verfahren ist aber
einzustellen, falls die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklagen aus dem
Sichtpunkt des Art. 13 Abs. 3 KSR keine Konkurseröffnung mehr hätte begründen können (s.
2.3.).
Die Einstellung mangels Masse erfolgt von Amts wegen276. Da in der Praxis weder das
Konkursgericht noch der Richter-Kommissar genügende Möglichkeiten zur Feststellung des
Einstellungsgrundes des Art. 361 Ziff. 1 KSR haben, muss das Gericht auf das Vorliegen
dieses Grundes vom Konkursverwalter hingewiesen werden. Entgegen einer im Schrifttum
vertretenen Ansicht277 muss aber kein förmlicher Antrag des Konkursverwalters vorliegen,
reicht eine formlose Benachrichtigung. Der Konkursverwalter muss aber dem Gericht
Beweise für das Vorliegen des Einstellungsgrundes vorlegen, denn eine bloße Vermutung der
Massearmut reicht nicht für die Einstellung des Verfahrens278.
274
Vgl. F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 47 (These 1 zu Art. 13)
Vgl. die Gesetzesbegründung zum Konkursrecht von 1934 (Uzasadnienie projektu prawa upadłościowego,
Warszawa 1935), s. 120-121; vgl. auch SN-Beschluss von 29.10.1997, III CZP 51/97, OSNIC 1998, Nr. 3, Pos.
37
276
M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 488 (These 1 zu Art. 217)
277
T. Kohorewicz, Umorzenie..., S. 38
278
M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 488 (These 2 zu Art. 217)
275
89
Kapitel II
Neben der Einstellung mangels Masse (also wegen einer materiellen279 Voraussetzung) wird
auch im Art. 361 Ziff. 2 KSR die Einstellung des Konkursverfahrens wegen der Nichtleistung
des nach Art. 232 eingeforderten Kostenvorschusses vorgesehen. Dieser Einstellungsgrund ist
insoweit formell280, als er keine echte Massearmut voraussetzt, es kann also nach dieser
Vorschrift auch ein Verfahren mit einer für die Befriedigung der ersten Kategorie
ausreichenden Masse eingestellt werden. Trotz der Nichtleistung des Kostenvorschusses ist
aber nach dieser Vorschrift das Verfahren nicht einzustellen, wenn sich für die Fortführung
des Verfahrens liquide Mittel aus anderen Quellen finden.
Die Einstellung des Konkursverfahrens nach Art. 361 KSR muss im polnischen Recht von
der Beendigung des Verfahrens nach der Schlussverteilung oder nach der Befriedigung aller
Gläubiger (Art. 368 KSR) unterschieden werden281. Obwohl bei der Beendigung des
Konkursverfahrens kraft der Verweisung des Art. 368 Abs. 3 KSR die Vorschriften über die
Folgen der Verfahrenseinstellung entsprechende Anwendung finden, stimmen die
Rechtsfolgen in beiden Fällen nicht völlig überein, insbesondere wird nach der Einstellung
des Konkursverfahrens keine Befreiung des Schuldners von den restlichen Verbindlichkeiten
vorgesehen (Art. 369 KSR knüpft diese Möglichkeit nur an die Beendigung des Verfahrens
an). Auf die Folgen dieses Unterschiedes ist weiterhin näher einzugehen (s. 6.3.).
Es ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des polnischen Obersten
Gerichts der Katalog der Einstellungsgründe des Konkursrechts einen geschlossenen
Charakter habe282, die Einstellung des Konkursverfahrens aufgrund der allgemeinen
Vorschrift des Art. 355 Abs. 1 ZVGB sei also unzulässig283. Neben der Massearmut und der
Nichtleistung des Kostenvorschusses könne also das Konkursverfahren ausschließlich wegen
der einstimmigen Anforderung aller Gläubiger, die ihre Forderungen angemeldet haben,
eingestellt werden (Art. 361 Ziff. 3 KSR). Eine eingehende Analyse dieser Frage hätte den
Rahmen dieser Arbeit gesprungen, an dieser Stelle kann nur die Frage gestellt werden, ob ein
solcher in Art. 361 KSR nicht vorgesehener Einstellungsgrund beim Wegfall des
279
Vgl. a. A. von T. Kohorewicz, Umorzenie..., S. 37; sowie S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S.
903 (Rn 3 zu Art. 361) die alle Einstellungsgründe für formell halten. Bei Art. 361 Ziff. 1 KSR ist diese
Meinung unbegründet, weil diese Vorschrift offensichtlich dem materiellen Konkurserhindernis des Art. 13 Abs.
1 und 2 KSR entspricht.
280
Vgl. die Unterscheidung zwischen der Abweisung (oddalenie) des Eröffnungsantrags mangels Masse und der
Zurückweisung (odrzucenie) wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses nach altem Recht bei F. Zoll, A. Kraft,
M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 101-102.
281
Vgl. dazu die einheitliche Verfahrensschließung mangels Aktiven (clôture pour insuffisance d’actif) nach Art.
L. 643-9 Abs. 2 frz. Code de commerce, die sowohl dem Fall der Massearmut als auch des Ausschöpfens des
Schuldnervermögens durch die erfolgte Verteilungen umfaßt, s. Kapitel IV, 4 .
282
Entscheidungen des SN von 29.02.2000, III CKN 939/99, LEX Nr. 51559; von 29.10.1997, III CZP 51/97,
OSNC 1998, Heft 3, Pos. 37; von 09.11.1994, III CZP 139/94, OSNC 1995, Heft 3, Pos. 44.
283
90
Kapitel II
Eröffnungsgrundes nicht vorliegt, d.h. wenn die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
nachträglich behoben worden ist284.
Nach Art. 372 Abs. 1 KSR bestehen die materiellrechtlichen Folgen der Konkurseröffnung
auf die Rechtsverhältnisse des Konkursschuldners nach der Einstellung des Verfahrens weiter.
Folglich, die Forderungen gegen den Konkursschuldner bleiben fällig, diese, die ursprünglich
nicht auf Geld lauteten bleiben weiterhin Geldforderungen (Art. 91 KSR).
6. Einfluss der Abweisung mangels Masse und der Einstellung mangels Masse auf die weitere
Rechtslage des Schuldners
6.1. Juristische Personen, insbesondere Kapitalgesellschaften
a) Umfang des Regelungsdefizits
Die Folgen der Abweisung des Konkurseröffnungsantrags sowie der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Masse für die weitere Existenz der Gesellschaften finden im
Recht der Gesellschaften mit beschränkter Haftung und der Aktiengesellschaften nahezu
keine Regelung. Die einzigen Vorschriften, welche eine solche Situation erwähnen, sind Art.
289 § 2 HGGB, wonach eine GmbH (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) im Fall der
Einstellung des Konkursverfahrens nicht aufgelöst wird, sowie der gleichlautende Art. 477 §
2 HGGB für die AG (spółka akcyjna). Diese Vorschriften stellen dadurch eine Ausnahme von
der Regel der Art. 270 Ziff. 3 und Art. 459 Ziff. 3 HGGB dar, die eine Konkurseröffnung als
Grund für die Auflösung der Kapitalgesellschaften vorsehen. Von der Folgen der Abweisung
mangels Masse ist hingegen in den Vorschriften des HGGB keine Rede. Da die Beseitigung
der Gesellschaften aus dem Verkehr nach dem polnischen Recht auf zweierlei Art und Weise
erfolgen kann, nämlich im Weg des Liquidationsverfahrens nach dem HGGB, das für die
zahlungsfähigen Gesellschaften zugeschnitten ist, und im Weg des Konkursverfahrens, das
eine Liquidation bei den überschuldeten Gesellschaften ersetzt285, entsteht bei den
massearmen Gesellschaften ein Regelungsdefizit im Grenzbereich zwischen dem Insolvenzund Gesellschaftsrecht, wo das Konkursrecht mangels Kostendeckung keine Anwendung
findet und das Liquidationsrecht zur Abwicklung des überschuldeten Rechtsträgers nicht
284
Nach dem alten Recht für die Anwendung des Art. 355 § 1 ZVGB in solchem Fall bei der Konversion der
Forderungen auf Anteile an einem in Konkurs geratenen Staatsunternehmen S. Gurgul, Prawo upadłościowe i
układowe, 4. Aufl., S. 730 (Rn. 34-35 zu Art. 218); so auch in seinem früheren Werk F. Zedler, Prawo
upadłościowe i układowe, 2. Aufl, S. 276. Unter dem neuen Recht vertritt aber S. Gurgul diese Meinung nicht
mehr, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 915 (Rn 41 zu Art. 361)
285
Vgl. I. Weiss in: W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz-Kraków 2002, S. 442; vgl.
zum deutschen Recht G. Buchner, Amtslöschung..., S. 49
91
Kapitel II
tauglich ist286. Um den Umfang dieses Defizits genauer darzustellen muss es zwischen vier
Fallgruppen im Grenzbereich des Konkurs- und Liquidationsrechts unterschieden werden:
Zur ersten Fallgruppe gehören die Gesellschaften, die sich während ihrer nach dem HGGB
geführten Liquidation als zahlungsunfähig erweisen. Nach Art. 21 Abs. 2 KSR sind die
Abwickler in einem solchen Fall zur Stellung eines Konkursantrags verpflichtet. Falls das
Vermögen der Gesellschaft für die Deckung der Forderungen erster Kategorie ausreicht, wird
das Konkursverfahren durchgeführt und nach dessen Beendigung die Gesellschaft gemäß Art.
289 § 1 bzw. Art. 477 § 1 HGGB aus dem Unternehmerregister gelöscht. In diesem Modelfall
ist die Frage nach der rechtlichen Existenz der Gesellschaft im Wichtigsten klar, es besteht
auch keine Massearmut, deswegen kann er in dieser Arbeit beiseite gelassen werden287.
Die zweite Fallgruppe umfasst, gleich wie die erste, Gesellschaften, deren Konkursreife erst
während einer schon geführten Liquidation auftritt. Im Gegensatz zu dem vorigen Fall tritt
zusätzlich die Massearmut ein, was entweder Abweisung des Konkursantrags mangels Masse
zur Folge hat, oder, falls anfänglich das Konkursverfahren eröffnet wird, seine Einstellung
mangels Masse bewirkt. Die Konkurseröffnung fällt also als Grund für Auflösung der
Gesellschaft weg (bei der Einstellung kraft Art. 289 § 2 oder Art. 477 § 2 HGGB). Im Fall der
Einstellung des Konkursverfahrens fällt die Gesellschaft in die Lage zurück, in der sie sich in
dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung befand288. Bei der Abweisung mangels Masse ist das
Liquidationsverfahren fortzusetzen. Der Auflösungsgrund ist in beiden Fällen unabhängig von
der Konkursreife noch früher eingetreten. Die überschuldete Gesellschaft ist also nach den an
zahlungsfähige Rechtsträger geschnittenen Vorschriften des Liquidationsrechts abzuwickeln.
Auf das entstandene Regelungsdefizit wird weiterhin noch zurückzukommen sein.
In der dritten Fallgruppe kommen die Gesellschaften in Betracht, bei deren die Konkursreife
eintritt, ohne dass sie sich vorher in die Liquidation befänden. Nach Art. 21 Abs. 2 KSR sind
die Vorstandsmitglieder verpflichtet, einen Konkursantrag zu stellen. Ist die Gesellschaft
nicht massearm, wird sie in einem Konkursverfahren abgewickelt und danach gemäß Art. 289
286
Auf dieses Regelungsdefizit weisen M. Litwińska, Anmerkung zur SN-Entscheidung von 18.12.1996, I CKN
20/96, PPH 1997, Nr. 11, S. 38-3; sowie F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 104 hin.
287
Das häufig wiederholte Fazit, dass die gesellschaftsrechtliche Liquidation vom Konkursverfahren ersetzt
wird, in dessen Ergebnis eine vollständige Abwicklung der Gesellschaft erfolgt, bedeutet aber keine völlige
Klarheit der Rechtslage in diesem Fall. Insbesondere ist es auf die in der polnischen Lehre noch nicht diskutierte
Frage der Zulässigkeit der Freigabe des Schuldnervermögens im Konkurs der juristischen Personen und auf das
rechtliche Schicksal des konkursfreien Vermögens nach der Beendigung des Konkursverfahrens hinzuweisen.
Eine Zusammenfassung der deutschen und österrechischen Lehre zu diesem Thema s. bei B. Nunner, Die
Freigabe von Konkursvermögen, Wien 1998, sowie fazitweise bei W. Jelinek, B. Nunner, Kein konkursfreies
Vermögen im Konkurs juristischer Personen, ZIK 1997, Heft 4, S. 115
288
J. A. Strzępka, E. Zielińska in: J. A. Strzępka, W. Popiołek, A. Witosz, E. Zielińska, Kodeks spółek
handlowych. Komentarz z orzecznictwem, 1. Aufl. Warszawa 2001, S. 721 (Rn 4 zum Art. 289)
92
Kapitel II
§ 1 bzw. Art. 477 § 1 HGGB von dem Unternehmerregister gelöscht. Der Fall bleibt also in
dieser Arbeit auch beiseite289.
Zur vierten Fallgruppe gehören schließlich die Gesellschaften, die, ähnlich wie im vorigen
Fall, konkursreif werden ohne sich vorher in der Liquidation zu befinden. Zusätzlich zur
Konkursreife tritt aber noch die Massearmut hinzu, die entweder zur Abweisung des
Konkursantrags oder zur Einstellung des Konkursverfahrens führt. Bei der Abweisung des
Eröffnungsantrags liegt kein Auflösungsgrund vor. Auch bei der Einstellung des
Konkursverfahrens gilt die frühere Konkurseröffnung gemäß Art. 289 § 2 bzw. Art. 477 § 2
HGGB als Auflösungsgrund nicht mehr. Die häufig vermögenslose oder zumindest
überschuldete Gesellschaft besteht also weiter, ohne dass es einen rechtlichen Grund gäbe, sie
wenigstens nach dem Liquidationsrecht abzuwickeln. In diesem Fall taucht das
Regelungsdefizit besonders deutlich auf.
In der zweiten und vierten Fallgruppen besteht mithin die mit der Massearmut der
Gesellschaften verbundene Gesetzeslücke. An dieser Stelle werden nur die in dieser Lage
ergangene Rechtsprechung und geäußerte Ansichten der Lehre zur Folgen der Massearmut für
die Kapitalgesellschaften dargestellt. Die Versuche diese Lücke de lege lata zu füllen werden
im Kapitel III, 4 besprochen . Ob sie de lege ferenda zumindest teilweise beseitigt werden
kann, wird im Kapitel V, 11 überlegt .
b) massearme Gesellschaft in Liquidation
Die zweite Fallgruppe scheint weniger problematisch zu sein. Da sich die Gesellschaft in
der Liquidation befindet, besteht ein Grund für ihre Auflösung und verliert sie infolgedessen
nach der Durchführung des Liquidationsverfahrens ihre rechtliche Existenz. Das nach dem
Gesellschaftsrecht
durchzuführende
Liquidationsverfahren
ist
jedoch
an
die
zahlungsunfähige, überschuldete Gesellschaft nicht zugeschnitten290. Der Zweck dieses
obligatorisch durchzuführenden Verfahrens liegt zwar in erster Reihe in der Befriedigung der
Gläubiger der Gesellschaft291 und es wird hierfür ein Ersatz des Verfahrens der
Forderungsanmeldung vorgesehen (Art. 279 und Art. 465 HGGB). Nach dem Modell dieses
289
Auch hier tritt der Problem des konkursfreien Vermögens auf, s. oben .
In der früheren Lehre wurde sogar überlegt, ob die Löschung der Gesellschaft nicht erst dann möglich sein
sollte, wenn ihre Schulden vollständig befriedigt werden. Dieser Ansicht wurde aber zu Recht nicht gefolgt, s. E.
Marszałkowska-Krześ, S. Krześ, Wykreślenie spółki po likwidacji – gdy spółka jest niewypłacalna,
Rzeczpospolita vom 21.06.1996; M. Świątkowski, Zasada obligatoryjności postępowania likwidacyjnego na
podstawie przepisów o spółce z o.o., Radca Prawny 1997, Nr. 4, S. 44; in der Rechtsprechung SN-Beschluss von
27.06. 1995, III CRN 28/95, OSN 1995, Pos. 165 und insbesondere SN-Beschluss von 18.12.1996, I CKN 20/96,
OSN 1997, Pos. 53 mit der Anmerkung von M. Litwińska, PPH 1997, Nr. 11, S. 36
291
I. Weiss in: W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, S. 433 f.
290
93
Kapitel II
Verfahrens werden aber alle Gesellschaftsgläubiger vollständig befriedigt und das übrige
Vermögen zwischen die Gesellschafter verteilt. Demzufolge sieht das Liquidationsrecht keine
konkursähnliche Zuordnung der Forderungen in Kategorien vor und enthält nicht bloß eine
Norm über die Gleichbehandlung der Gläubiger, also die Pflicht deren anteilsmäßigen
Befriedigung im Fall der Überschuldung der abzuwickelnden Gesellschaft292. Wäre eine
solche Pflicht im Weg der Auslegung oder Rechtsfortbildung zu begründen, trüge die
Möglichkeit der unbegrenzten Vollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft zu ihrer
praktischen Bedeutungslosigkeit bei (s. unten, 6.4; Kapitel III, 4.2). Die zu den Vorschriften
des Konkursrechts ähnliche Regelungen, die Gleichbehandlung der Gläubiger gewährleisten
sollen (wie Art. 91 KSR) gelten in der massearmen Liquidation entweder gar nicht oder
gestalten nur in einem ungenügenden Ausmaß die Rechtslage. Einen wesentlichen
Unterschied zu der Liquidation einer zahlungsfähigen Gesellschaft stellt zwar die
beschleunigte Fälligkeit der Gesellschaftsschulden kraft Art. 458 ZGB dar293, allein diese
Vorschrift kann aber keinesfalls die Gläubigergleichbehandlung gewährleisten (s. unten, 6.4).
Der Gläubigerschutz im Liquidationsrecht ist, insbesondere im Vergleich zum Konkursrecht,
für die im Fall der Überschuldung vorliegende Konfliktlagen zu schwach294.
An die Abwicklung der überschuldeten Gesellschaft völlig unangepasst sind insbesondere
die Regelungen über die Bestellung und Kompetenzen der Abwickler. Im Gegensatz zum
Konkursverfahren, in dem eine von dem Konkursschuldner unabhängige und unter der
Kontrolle des Gerichts stehende Person das Vermögen des Schuldners verwaltet und
verwertet, obliegt im Liquidationsverfahren die Verwaltung und Verwertung des
Gesellschaftsvermögens den Liquidatoren, die in der Regel die früheren Vorstandsmitglieder
sind (Art. 276 § 1, Art. 463 § 1 HGGB). Sollte es nicht der Fall sein, entscheiden über die
Bestellung und Abberufung der Liquidatoren die Anteilseigner der Gesellschaft (Art. 276 §
1,2, Art. 463 § 1 HGGB) oder es hängt zumindest von der Initiative der Anteilseigner ab (Art.
463 § 2 HGGB). Die Anteilseigner können auch den Liquidatoren in der Regel verbindliche
Weisungen erteilen (Art. 282 § 2, Art. 468 § 2 HGGB), was leicht zugunsten der mit den
292
So eindeutig A. Szajkowski in: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek
handlowych, Band II, Warszawa 2002, S. 734 (Rn 4 zum Art. 286); M. Tarska, Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Istota. Ustrój. Funkcjonowanie, Warszawa 2003, S. 300-301; M. Litwińska, Anmerkung zur
SN-Entscheidung vom 18.12.1996, I CKN 20/96, PPH 1997, Nr. 11, S. 39; A Piecko-Mazurek, Likwidacja spółek
kapitałowych, Warszawa 2000, S. 65-66; J. Borowiec, Likwidacja spółki akcyjnej, Kraków 1999, S. 105
293
Vgl. J. Borowiec, Likwidacja spółki akcyjnej, S. 106-107
294
Vgl. M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, 2.Aufl., Warszawa 2005, S. 710 (Rn 5
zum Art. 282).Über dem Bedarf nach einem erhöhten Gläubigerschutz im Konkursverfahren im Unterschied zur
ordentlichen Liquidation vgl. I. Weiss in: W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, S. 442. Von der
Unangemessenheit des Liquidationsrecht an die Abwicklung einer überschuldeten GmbH vgl. auch nach dem
deutschen Recht H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 329; W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 55-93
94
Anteilseigner
Kapitel II
verbundenen
Gläubiger
missbraucht
werden
kann.
Die
gerichtliche
Liquidatorenbestellung wird hauptsächlich für den Fall vorbehalten, wenn die Gesellschaft
kraft einer Gerichtsentscheidung aufgelöst wird (Art. 276 § 3, Art. 463 § 3 HGGB). Die
Auflösung kraft einer Gerichtsentscheidung kann aber nur in den enumerativ genannten
Fällen des Art. 21 und (bei der GmbH) des Art. 271 HGGB stattfinden. Die Abweisung des
Konkursantrags oder Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse stellt keinen solchen
Fall vor. Zwar könnte man eventuell überlegen, ob in diesem Fall bei einer GmbH nicht die in
Art. 271 Ziff. 1 HGGB vorgesehene Voraussetzung der Unmöglichkeit der Erreichung des
Zwecks der Gesellschaft oder einer anderen erheblichen durch die Verhältnisse der
Gesellschaft hervorgerufenen Ursache oder die in Art. 271 Ziff. 2 HGGB erwähnte
Bedrohung des öffentlichen Interesses durch die rechtswidrige Tätigkeit der Gesellschaft
vorliegt. Bei der ersten Gruppe der Voraussetzungen kann aber die Gesellschaft nur auf
Antrag eines Gesellschafters oder eines Mitglieds eines Organs der Gesellschaft aufgelöst
werden, was diese Vorschrift als ein Werkzeug der effizienten Beseitigung der überschuldeten
Gesellschaften aus dem Verkehr ausschließt. Im Fall des Art. 271 Ziff. 2 HGGB erfolgt die
Auflösung zwar auf Antrag einer staatlichen Behörde, es hängt aber von dem Nachweis der
Rechtswidrigkeit und der Bedrohung des öffentlichen Interesses, was diese Vorschrift
eigentlich nur in diesen Fällen anwenden lässt, wenn es schon aus der Tätigkeit der
überschuldeten Gesellschaft erhebliche Schäden entstanden sind. Bis jetzt bleibt die
Anwendung dieser an besondere Gesetze verweisenden Vorschrift übrigens theoretisch, da es
noch kein besonderes Gesetz verabschiedet worden ist295, das einer staatlichen Behörde
Kompetenz einräumt, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Eine präventive
Beseitigung der potentiell gefährlichen massearmen Gesellschaften kann demgemäss auf Art.
271 HGGB nicht gestützt werden.
Im Ergebnis dieser bei zahlungsfähigen Gesellschaften wohl kaum anders zu gestaltenden
Rechtslage besteht bei den massearmen Gesellschaften ein enormes Risiko, der unlauteren,
gläubigerbenachteiligenden
vorstellbar,
dass
die
Durchführung
früheren
des
Liquidationsverfahrens.
Vorstandsmitglieder
als
Liquidatoren
Es
ist
ihre
kaum
eigene
Geschäftstätigkeit redlich überprüfen und gegebenenfalls gegen sich selbst Ansprüche der
295
M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych.., S. 693 (Rn 4 zum Art. 271); M. Rodzynkiewicz, Kodeks
spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2005, S. 472-473 (These 4 zu Art. 271). Insbesondere das Gesetz
über dem Schutz des Wettbewerbs und der Verbraucher (Gesetz vom 15.12.2000, Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów, Dz.U. von 2003, Nr. 86, Pos. 804 mit Änd.) ist kein solches Gesetz, da es im Art. 20
Abs. 2 Ziff. 3 eigene Sanktion der Auflösung der Gesellschaft kraft einer Entscheidung der Verwaltungsbehörde
(des Präsidenten des Amtes zum Schutz des Wettbewerbs und der Verbraucher – UOKiK) vorsieht, nicht die
Auflösung kraft einer Gerichtsentscheidung nach Art. 271 Ziff. 2 HGGB, vgl. A. Kidyba, Kodeks spółek
handlowych, Zakamycze 2002, Band I, S. 1081 (Pkt. 6 zum Art. 271).
95
Kapitel II
Gesellschaft wegen z.B. für die Gesellschaft schädliche Handlungen geltend machen. Ist das
Vermögen der Gesellschaft irgendwie von den Gesellschaftern missbräuchlich abgeleitet
worden, wird ein von denselben Gesellschaftern bestellte und von ihnen abhängige Liquidator
mit hoher Wahrscheinlichkeit alles tun, damit es nicht aufs Tageslicht kommt. Die
Liquidatoren, die auf der im Gesellschaftsrecht vorgesehenen Weise bestellt werden, sind also
keinesfalls geeignete Personen zur genauen, sorgfältigen und unabhängigen Ermittlung des
Gesellschaftsvermögens sowie zur Geltendmachung der Ansprüche der Gesellschaft gegen
die Gesellschafter oder die früheren Organmitglieder der Gesellschaft296. Auch der Mangel
des Gebotes der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (s. oben) erweist sich in Verbindung
mit der Interessenkonfliktlage der Liquidatoren besonders gefährlich – die Liquidatoren
neigen oft dazu, die eigenen Ansprüche, Ansprüche der Gesellschafter sowie anderer mit
ihnen verbundenen Personen vorrangig zu befriedigen297.
Eine Abhilfe für diese Mißstände scheint mit der Möglichkeit der gerichtlichen Ersetzung
der Liquidatoren aufgrund des Art. 276 § 4, Art. 463 § 4 HGGB zu bestehen. Diese
Möglichkeit gilt in allen Fällen, unabhängig von dem Auflösungsgrund. Diese Vorschriften
geben aber nur eine Möglichkeit der Ersetzung der Liquidatoren aus einem wichtigen Grund,
eine effektive Möglichkeit ihrer Anwendung wird es demgemäss meistens schon zu spät
geben, wenn die zu ersetzenden Liquidatoren ihre unlauteren Zwecken schon längst erreicht
haben. Ähnlich wie bei der Auflösung der GmbH, eine Möglichkeit der präventiven
Bestellung der unabhängigen Liquidatoren besteht nach dieser Vorschrift nicht. Darüber
hinaus wird es nach der wohl alten, aber von der neueren Literatur298 bestätigten
Rechtsprechung299 angenommen, dass der Gläubiger der Gesellschaft kein rechtliches
Interesse an der Ersetzung der Liquidatoren im Sinne des heutigen Art. 276 § 4 HGGB hat
und demzufolge beim Gericht keinen Antrag auf die Ersetzung stellen kann. In der
Begründung heißt es (in einem Regelfall der Liquidation einer zahlungsfähigen Gesellschaft
wohl keinesfalls unzutreffend), dass die Liquidation auf keinen Fall eine Beschränkung der
296
Vgl. über ähnliche Probleme im deutschen Recht W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 56 ff.; M.
Stobbe, Die Durchsetzung..., S. 145-146. Die Interessengemeinschaft zwischen den Organen der Gesellschaft
und den Anteilseigner stellt übrigens eine der Hauptursachen der Unzulänglichkeit des Gläubigerschutzes im
kontinentalen Gesellschaftsrecht dar, vgl. A. Opalski, Kapitał zakładowy: skuteczny instrument ochrony
wierzycieli czy przestarzała koncepcja prawna? Próba porównania modeli ochrony wierzycieli w prawie państw
europejskich i Stanów Zjednoczonych, KPP 2004, Nr. 2, S. 461-462
297
298
J. A. Strzępka, E. Zielińska in: J. A. Strzępka, W. Popiołek, A. Witosz, E. Zielińska, Kodeks spółek
handlowych, 1. Aufl. Warszawa 2001, S. 679 (Rn. 3 zum Art. 276); I. Weiss in: W. Pyzioł, A. Szumański, I.
Weiss, Prawo spółek, S. 437; A. Piecko-Mazurek, Likwidacja spółek..., S. 49; a. A. M. Rodzynkiewicz, Kodeks
spółek handlowych, S. 480 (These 7 zu Art. 276)
299
Entscheidung des SN von 20.4.1936, II C 2937/35, PPA 1936, Pos. 306
96
Kapitel II
eigentümerähnlichen Stellung der Gesellschafter mit sich bringen kann, demgemäss ist der
Einfluss der Gläubiger auf die Personen der Liquidatoren ebensowenig gerechtfertigt, wie ein
hypothetischer Einfluss auf den Vorstand der Gesellschaft. Bei der GmbH schließlich, selbst
die aufgrund Art. 276 § 4 HGGB gerichtlich bestellten Liquidatoren sind gemäß Art. 282 § 2
HGGB verpflichtet, den einstimmigen Beschlüssen der Gesellschafter zu folgen.
Im Unterschied zum Konkursverfahren haben also die Gläubiger keinen direkten Einfluss
auf das gesellschaftsrechtliche Liquidationsverfahren300.
Die Rechtsstellung der Gläubiger ist zusätzlich insoweit schwächer, als sie (mit Ausnahme
eines allgemeinen Deliktanspruchs sowie ggf. des Anspruchs aus Art. 21 Abs. 3 KSR, s.
unten) keine direkte Anspruchsgrundlage gegen die unredlichen Liquidatoren haben. Die
Liquidatoren haften grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft301 (Art. 293, Art. 483
HGGB). Umstritten bleibt, ob bei der GmbH die Vorschrift des Art. 299 HGGB über die
direkte Haftung der Geschäftsführer für die Schulden der zahlungsunfähigen Gesellschaft (s.
unten, c) auch für die Liquidatoren gilt302. Bei der AG ist der Liquidator kraft Art. 483 HGGB
auch nur gegen die Gesellschaft verantwortlich. Eine speziell gegen das Risiko der
Nichtgeltendmachung der Ansprüche aus Art. 293, Art. 483 HGGB gerichtete sog. actio pro
socio (Art. 295, Art. 486 HGGB) steht bei der GmbH nur einem Gesellschafter zu, bei der AG
neben den Aktionären jeder Person, die zur Teilnahme an dem Gewinn oder an der Verteilung
des Gesellschaftsvermögens berechtigt ist, was jedenfalls die Gläubiger nicht umfasst303.
Darüber hinaus kann diese Klage nur zugunsten der Gesellschaft geltend gemacht werden, ihr
Erfolg bedeutet also keine automatische Befriedigung der Gläubiger sondern nur den Zufluss
eines Vermögens, das erst von den Liquidatoren zu verteilen ist.
300
Vgl. A. Szumański in: W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, S. 808
Vgl. im deutschen Recht die im Schrifttum entwickelte Direktklage des Gläubigers, s. H. Konzen, Der
Gläubigerschutz..., S. 330. Die Annahme eines solchen Anspruchs ohne gesetzliche Grundlage wäre aber im
polnischen Recht als eine zu weitgehende Rechtsfortbildung unrealistisch.
302
Für diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des Art. 299 HGGB A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych,
Band I, S. 1108 (Pkt. 1 zum Art. 280), S. 1174 (Pkt. 3 zum Art. 299) der aus der im Art. 280 HGGB
vorgesehenen Anwendung der Vorschriften über Geschäftsführer auf die Liquidatoren die Verantwortung der
letztgenannten für die Gesellschaftsschulden aufgrund Art. 299 HGGB herausleitet; ähnlich M. Rodzynkiewicz,
Kodeks spółek handlowych, S. 517 (These 8 zu Art. 299). Dagegen spricht die Tatsache, dass im Art. 299 HGGB
die Haftung ausschließlich der Geschäftsführer vorgesehen wird, während im Art. 293 HGGB neben den
Geschäftsführern auch u.A. die Liquidatoren ausdrücklich erwähnt werden, s. R. Pabis, Spółka z o.o. Komentarz,
2. Aufl., Warszawa 2004, s. 523 (These 2 zu Art. 299); A. Karolak, A. Mariański, Odpowiedzialność członków
zarządu za zobowiązania spółki z o.o. w świetle przepisów prawa handlowego i podatkowego, Warszawa 2004,
S. 51. Da sich aber die Verantwortung der Liquidatoren aus rechtspolitischem Sichtpunkt genauso wie die
Verantwortung der Geschäftsführer begründen lässt, ist de lege ferenda die entsprechende Ergänzung des Art.
299 § 1 HGGB zu befürworten.
303
Vgl. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Band II, S. 830 (Pkt. 2 zum Art. 486); M. Litwińska-Werner,
Kodeks spółek handlowych.., S. 1083 (Rn 2 zum Art. 486)
301
97
Kapitel II
Eine Ausnahme hiervon bildet der allgemeine Deliktanspruch aus Art. 415 ZGB, der
ausdrücklich von Art. 300, Art. 490 HGGB zugelassen wird. Zur erfolgreichen
Geltendmachung eines solchen Anspruchs gegen die Geschäftsführer oder Liquidatoren einer
Gesellschaft muss aber der Gläubiger nach allgemeinen Grundsätzen ihre Verantwortlichkeit
nachweisen. Mangels irgendeine Kontrollbefugnisse oder zumindest Einsichtsmöglichkeiten
in die Gesellschaftsbücher wird es für den Gläubiger meistens unmöglich sein, die Schuld
eines Liquidatoren oder einen adäquaten Kausalzusammenhang zu beweisen. Darüber hinaus
ist es fraglich, ob die Deliktklage eines Gläubigers von Art. 300 HGGB auch in diesen Fällen
zugelassen wird, wenn der ihm zugefügte Schaden nicht unmittelbar verursacht wurde,
sondern lediglich eine Nebenwirkung des der Gesellschaft zugefügten Schadens ist304. Auch
in dieser Hinsicht lässt es sich also bei den massearmen Gesellschaften Bedarf nach einem
geordneten, unabhängig geführten und kontrollierbaren Verfahren spüren.
Einen engeren Anwendungsbereich hat die im Konkursrecht vorgesehene Verantwortung
der zur Konkursantragstellung verpflichteten Personen für den Schaden wegen der
Nichtstellung des Antrags in der gesetzlichen Frist (Art. 21 Abs. 3 KSR). Der Anspruch aus
dieser Vorschrift kann zwar zweifellos dem Gläubiger zustehen305. Für die Geltendmachung
des Anspruchs aus dieser Vorschrift ist aber ebenfalls die Erfüllung aller Voraussetzungen der
Delikthaftung notwendig, wobei die Beweislast den Gläubiger trifft306. Der Schadensersatz
umfasst dabei nach allgemeinen Regeln des Deliktrechts grundsätzlich den Unterschied
zwischen der hypothetischen Konkursquote auf seine Forderung im Fall der fristgemäßen
Antragstellung und dem tatsächlich erhaltenen Betrag. Im Fall der Abweisung mangels Masse
trifft also dem Gläubiger theoretisch noch die Beweislast dafür, dass er keine Befriedigung
mehr erlangen kann307, obwohl in diesem Fall erscheint im Rahmen der freien
Beweiswürdigung durch das Gericht die Annahme dieser Vermutung begründet.
304
Dagegen (sich auf dem Art. 299 des alten HGB stützend) M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek
handlowych..., S. 747 (Rn. 1 zum Art. 300)
305
Die Gläubiger sind die wichtigste Gruppe der möglichen Berechtigten aufgrund dieser Vorschrift (vgl. Art.
171 KR 1934, wo von dem Anspruch eines Gläubigers ausdrücklich die Rede war), A. Jakubecki in: A.
Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 70 (These 5 zu Art. 21); S. Gurgul, Prawo
upadłościowe i naprawcze, S. 65 (Rn 7 zu Art. 21)
306
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 70 (These 5 zu Art. 21); J.A.
Strzępka, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za niezgłoszenie w
terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, in: A. Nowicka (Hrsg.), Prawo prywatne czasu przemian. Księga
pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, Poznań 2005, S. 530
307
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 71 (These 7 zu Art. 21)
98
Kapitel II
Obwohl die Vorschriften des Liquidationsrechts einen zwingenden Charakter haben,308 und
die Durchführung des Liquidationsverfahrens für die Auflösung der Gesellschaft obligatorisch
ist309, liegt die Entscheidung der wichtigsten Frage über dem Aufhören oder der Fortsetzung
der rechtlichen Existenz der Gesellschaft in den Händen der Gesellschafter. Nach Art. 273
HGGB können die Gesellschafter einer GmbH bis zur Stellung des Antrags auf die Löschung
der Gesellschaft einstimmig (die Aktionäre einer AG nach Art. 460 HGGB mit der für eine
Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit, bei Anwesenheit der Aktionäre, die zumindest
über die Hälfte des Kapitals verfügen) die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Trotz der
Massearmut besteht also die Möglichkeit, sogar eine sich schon in der Liquidation befindende
Gesellschaft fortzusetzen. Die Vorschriften des HGGB bestimmen zugleich nicht eindeutig,
wie mit der vorliegenden Unterkapitalisierung einer solchen fortzusetzenden Gesellschaft
umzugehen ist. Nach der wohl begründbaren und zu folgenden Ansicht des Schrifttums, ist in
diesem Fall die Einbringung des Kapitals in der zur Zeitpunkt der Liquidationseröffnung im
Gesellschaftsvertrag festgesetzten Höhe erforderlich310, mit der Möglichkeit einer
Kapitalherabsetzung, aber nicht unter den in Art. 154 § 1 HGGB vorgesehenen
Mindestkapital311. Die Ergänzung des Stammkapitals sollte in diesem Fall zur Voraussetzung
der Wirksamkeit des Beschlusses über die Fortsetzung der Gesellschaft werden. Im Fall der
Überschuldung müsste die Gesellschaft zusätzlich mit soviel Kapital ausgestattet werden,
damit die Überschuldung beseitigt werden könnte. Wäre diese Ansicht einstimmig
angenommen, würde es die Gefahr der Fortsetzung der überschuldeten Mantel-GmbH
zumindest in der hier besprochenen Fallgruppe beseitigen. Es ist aber zu bemerken, dass sie
keine direkten Grundlagen im Gesetz findet, solange es nicht ausdrücklich geregelt wird,
besteht in diesem Punkt keine Rechtssicherheit.
Die Vorschriften des Liquidationsrechts passen also ihrer Konzeption nach nicht zur
Liquidation des zahlungsunfähigen Rechtsträgers. Die Aufgabe des Liquidationsrechts ist es
im polnischen Rechtssystem, die Abwicklung der zahlungsfähigen juristischen Personen zu
regeln, während die überschuldete in den Bereich des Konkursrechts fallen sollen. Für die
massearme Liquidation sieht die Rechtsordnung de lege lata keine sachgemäße Regelung.
308
R. Potrzeszcz, Wykreślenie spółki kapitałowej bez (właściwej) likwidacji – ze stanowiska wierzycieli, Rejent
1998, Nr. 5, S. 144
309
Eingehend vgl. M. Świątkowski, Zasada obligatoryjności postępowania likwidacyjnego..., S. 38 f.
310
M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych..., S. 695 (Rn 4 zum Art. 273). Vgl. auch die
österreichische Rechtsprechung, wonach zur Fortsetzung der aufgelösten GmbH die Beseitigung der
Konkursreife erforderlich ist, so OGH-Urteile vom 11.6.1992, 6 Ob 19/92, ecolex 1992, S. 855; vom 19.5.1994,
6 Ob 15/94, ecolex 1994, S. 762
311
M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, nach der Auflage vom Verlag Park, Bielsko-Biała 1997, S. 389
(These 5 zum Art. 264)
99
Kapitel II
c) massearme Gesellschaft ohne Liquidation
Ist die Lage in der zweiten von den beschriebenen Fallgruppen schwer, aber doch mit einer
Möglichkeit eine Grundlage für die Auflösung der massearmen Gesellschaft zu finden, bildet
die vierte Fallgruppe mit der ohne vorherige Liquidation eintretenden Massearmut ein klares
Beispiel am Regelungsdefizit. Da die Abweisung mangels Masse keine Änderung in der
rechtlichen Stellung der Gesellschaft bewirkt und die Einstellung mangels Masse die
massearme Gesellschaft in die rechtliche Lage zurückstellt, die in der Zeitpunkt der
Konkurseröffnung bestand312, besteht nicht einmal eine Grundlage für ihre Auflösung und
Abwicklung nach den Vorschriften des Liquidationsrechts. Im Gegensatz z.B. zum deutschen
Recht (vgl. § 60 Abs. 1 Ziff. 5 GmbHG, § 262 Abs. 1 Ziff. 4 AktG) gehört die Abweisung des
Konkursantrags mangels Masse nicht zu den enumerativ genannten Gründe für die Auflösung
der Gesellschaft (Art. 270, Art. 459 HGGB), obwohl in beiden Vorschriften zu diesen
Gründen die Konkurseröffnung gehört. Auch die Grundlage für die Auflösung der
Gesellschaft kraft eines Gerichtsbeschlusses (Art. 21 HGGB, für die GmbH auch Art. 271
HGGB) liegt in diesem Fall nicht vor (s. oben). Hinzu kommt die entsprechende Regelung
des Art. 289 Abs. 2 und Art. 477 Abs. 2 HGGB, die eine Auflösung der Gesellschaft im Fall
der Einstellung des Konkursverfahrens eindeutig ausschließt. Diese Regelung ist zwar
offensichtlich auf die Fälle gerichtet, wo trotz der Konkurseröffnung zur Fortsetzung der
Tätigkeit der Gesellschaft kommt, insbesondere nach dem Abschluss eines Vergleichs,
Aufhebung des Konkurses oder Einstellung wegen der einstimmigen Forderung der
Gläubiger. Beide Vorschriften unterscheiden aber nicht nach dem Grund der Einstellung des
Konkursverfahrens, was zur Folge hat, das diese Ausnahme auch die Einstellung mangels
Masse umfasst313.
Es besteht folglich nach der Abweisung oder Einstellung mangels Masse kein Grund für die
Auflösung der Gesellschaft und die Frage nach ihrem rechtlichen Schicksal wird völlig den
Gesellschaftern oder Aktionären überlässt. Die Gesellschafter oder Aktionäre können wohl
einen Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft (Art. 270 Ziff. 2, Art. 459 Ziff. 2
HGGB) fassen314, falls sie sich aber dafür nicht entscheiden, besteht die überschuldete und
312
J. A. Strzępka, A. Zielińska, Kodeks spółek handlowych, 1. Aufl., S. 721 (Rn 4 zum Art. 289)
Eine eventuelle teleologische Einschränkung der Art. 289 Abs. 2 und Art. 477 Abs. 2 HGGB scheitert wohl
an der Tatsache, daß bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse genau gleiche Argumente wie
bei der Abweisung des Konkursantrags mangels Masse für die Auflösung der Gesellschaft herangeführt werden
können. Die Abweisung des Konkursantrags mangels Masse stellt aber keinen Auflösungsgrund dar.
314
Im Regelfall ist es die einzige Möglichkeit für die Beseitigung der massearmen Gesellschaft, vgl. E.
Marszałkowska-Krześ, S. Krześ, Wykreślenie spółki po likwidacji...
313
100
Kapitel II
vermögenslose Gesellschaft trotz der Konkursreife fort, kann am Verkehr teilnehmen und
gefährdet somit eventuelle Vertragspartner. Obwohl die Existenz einer solchen MantelGesellschaft manchmal wirtschaftlichen Sinne deswegen haben kann, dass sie Rechtsträger
von
Steuervorteilen,
Warenzeichen
oder
öffentlich-rechtlichen
Berechtigungen
(Konzessionen, Erlaubnisse) ist, die ohne der Gesellschaft nur sehr schwer oder gar nicht
veräußerbar sind, wird sie öfter zu unlauteren Zwecken missbraucht, nicht zuletzt zur
Umgehung der Vorschriften über die Gründung der Gesellschaft, insbesondere ihren
Mindestkapital. Eine solche Gesellschaft kann auch zwecks Geldwäsche missbraucht werden.
Die Rechtsprechung der Gerichte, die in einem solchen Fall nach der Abweisung oder
Einstellung mangels Masse die Liquidation der massearmen Gesellschaft zulässt315, nimmt
etwa unklar an, dass dazu ein Beschluss der Gesellschafter oder Aktionäre erforderlich ist, die
Massearmut wird demgemäss nicht zu einem zusätzlichen, praeter legem entwickelten
Auflösungsgrund316 (näheres s. Kapitel III, 4.1.).
Eine Erleichterung für die Gläubiger einer GmbH stellt hingegen die Vorschrift des Art. 299
HGGB dar. Gemäß dieser Vorschrift können die Geschäftsführer als Gesamtschuldnern
persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Die Voraussetzung dieser
Haftung ist die Erfolglosigkeit der Vollstreckung gegen die Gesellschaft. Gemäß Art. 299 § 2
HGGB kann der Geschäftsführer diese Haftung vermeiden, wenn er nachweist, dass er nicht
schuldhaft unterlassen hat, einen Konkursantrag rechtzeitig zu stellen, oder trotz seiner
schuldhaften Unterlassung der Gläubiger keinen Schaden erlitten hat. Die genaue Analyse
dieser Vorschrift hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprungen. Im Gegenstand dieser Arbeit
bildenden Bereich darf jedoch erwähnt werden, dass die Abweisung des Konkursantrags oder
die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse einen ausreichenden Hinweis auf die
Fruchtlosigkeit der Vollstreckung im Sinne des Art. 299 § 1 HGGB darstellt317. Somit muss
bei den massearmen Gesellschaften für die Geltendmachung der Haftung der Geschäftsführer
315
Entscheidung des SN vom 18.12.1996, I CKN 20/96, OSNC 1997, Heft 5, Pos. 53, mit der Anmerkung von
M. Litwińska, PPH 1997, Nr. 11, S. 36; sowie die Entscheidung des Rayonsgericht in K., zitiert von S. Gurgul,
Życie po końcu, Rzeczpospolita von 15.05.2001, S. C3; S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 907-909
(Rn 20 zu Art. 361). Vgl. hingegen die Entscheidung des SN von 25.05.1995, III CZP 64/95, OSN 1995, Pos.
150, wo das SN betont, dass das Fortbestehen des Schuldners (auch der juristischen Person) eine
Grundvorstellung des Konkursrechts sei und nimmt folglich an, dass die Auflösung der Gesellschaft nur dann
erfolgt, wenn es ausdrücklich vom Gesetz vorgesehen wird, also ausschließlich im Fall der Beendigung des
Konkursverfahrens.
316
Vgl. I. Karasek, Oddalenie wniosku..., S. 73
317
A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Band I, S. 1172 (Pkt. 1 zum Art. 299); M. Rodzynkiewicz, Kodeks
spółek handlowych, S. 513-514 (These 2 zu Art. 299); P. Jamorski, Odpowiedzialność członków zarządu spółki z
o.o. na podstawie art. 299 KSH, MoPr 2002, Nr. 14, S. 642
101
Kapitel II
keine Einstellung der Vollstreckung gegen die Gesellschaft wegen der offensichtlichen
Erfolglosigkeit (Art. 824 § 1 Ziff. 3 ZVGB) vorherig erfolgt haben.
Zum Umfang der Delikthaftung der Geschäftsführer nach Art. 415 ZGB i.V.m. Art. 300,
490 HGGB sowie nach Art. 21 Abs. 3 KSR gilt das oben bei den Liquidatoren Gesagte (s. b)).
d) Sonderfall der Sanktion des Verbotes der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit
Im Kontrast zur allgemein im Bereich der massearmen Insolvenz und Liquidation
bestehenden Gesetzeslücke, stellt die Abweisung des Konkursantrags mangels Masse kein
Hindernis an der Durchsetzung des Verbotes der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit
durch die dazu verpflichteten Personen dar, die in der gesetzlichen Frist keinen Konkursantrag
gestellt haben (Art. 373 Abs. 1 Ziff. 1 KSR) sowie durch die Vertreter der juristischen Person
(oder anderer Unternehmer), die den Vertretenen schuldhaft in die Zahlungsunfähigkeit
getrieben haben (Art. 374 Abs. 2 KSR). In beiden Fällen kann gemäß Art. 375 Abs. 2 KSR
diese Sanktion auch bei der Nichteröffnung des Konkursverfahrens ausgesprochen werden.
Eine nicht unerhebliche Rolle bei der Beseitigung der Gesetzeslücke der Regelung der
Massearmut in dieser Hinsicht spielte die Erkennung, dass die Vermeidung der Anwendung
dieser Sanktion gerade bei der Massearmut höchstens ungerecht wäre318.
e) Eintragungen in das Landesgerichtsregister
Die eventuellen Vertragspartner einer überschuldeten Gesellschaft können durch die
Eintragung in das Unternehmerregister von der Lage der Gesellschaft gewarnt werden. Ein
Vermerk über die Abweisung des Antrags auf die Konkurseröffnung mangels Masse ist
gemäß Art. 41 Ziff. 4 des Gesetzes über das Landesgerichtsregister319 in die Abteilung 4 des
Landesgerichtsregisters (KRS) einzutragen. Diese Eintragung wird aber gemäß Art. 42 KRSGesetz im Wirtschafts- und Gerichtsmonitor nicht veröffentlicht, und es gilt für sie keine
Richtigkeitsvermutung. Wenn keine Eintragung vorliegt, gewährleistet es also nicht, dass die
Gesellschaft zahlungsfähig ist. Über die Eröffnung des Konkurses, sowie über die Art und
Weise seines Abschlusses (also u.A. über die Einstellung mangels Masse) ist gemäß Art. 44
Abs. 1 Ziff. 5 KRS-Gesetz die Eintragung in der Abteilung 6 zu erfolgen. Sowohl die
Eintragung von der Abweisung mangels Masse als auch über das Konkursverfahren haben
318
Vgl. die unter altem Recht ergangene Entscheidung des SN von 18.10.2001, III CZP 56/01, OSP 2002, Pos.
80, sowie die Anmerkung von J. Naworski, Sankcje mimo nieogłoszenia upadłości, Prawo Spółek 2002, Nr.7-8,
S. 96
319
Gesetz von 20 August 1997, Dz. U. von 2001, Nr. 17, Pos. 209 mit Änd. (nachfolgend KRS-Gesetz genannt)
102
Kapitel II
von Amts wegen zu erfolgen (Art. 45 KRS-Gesetz). Das Konkursgericht ist verpflichtet von
der Abweisung mangels Masse das zuständige Registergericht zu benachrichtigen320.
Die Kapitalgesellschaften unterliegen aber nicht der Eintragung in das Register der
zahlungsunfähigen Schuldner (Art. 55 ff. KRS-Gesetz), das im Gegensatz zur Abteilung 4 des
KRS im polnischen Recht grundsätzlich für die natürlichen Personen gedacht ist321. Auch hier
ist also der Gedanke ersichtlich, dass die Zahlungsunfähigkeit der juristischen Personen zu
ihrer Auflösung und Vollbeendigung führen soll, während vor den weiter existierenden
zahlungsunfähigen
natürlichen
Personen
andere
Verkehrsteilnehmer
durch
die
Registereintragung gewarnt werden sollen. Die Möglichkeit der weiteren Existenz einer
zahlungsunfähigen massearmen juristischen Person scheint der Gesetzgeber im KRS-Gesetz
insoweit nicht in Betracht genommen zu haben322. Das darüber dargestellte Regelungsdefizit
des Konkurs- und Gesellschaftsrechts hat also auch eine Lücke in den Vorschriften über das
Landesgerichtsregister zur Folge.
f) Löschung der vermögenslosen juristischen Personen kraft besonderer Regelungen des
Genossenschaftsrechts
Es ist zu bemerken, dass das Rechtsinstitut der Löschung der vermögenslosen juristischen
Person dem polnischen Recht nicht völlig unbekannt ist. Die entsprechenden Regelungen
werden nach Art. 133 des Genossenschaftsrechts323 und nach Art. 43 des Gesetzes über die
genossenschaftlichen Spar- und Kreditkassen324 vorgesehen. Reicht das Vermögen einer nicht
mehr tätigen Genossenschaft (spółdzielnia) oder einer (noch tätigen oder nicht mehr tätigen)
genossenschaftlichen Spar- und Kreditkasse (spółdzielcza kasa oszczędnościowo-kredytowa)
für die Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht aus, so kann das Gericht auf Antrag
der Gläubiger oder des Landesgenossenschaftsrates (oder der Landesgenossenschaftlichen
Spar- und Kreditkasse) ihre Löschung anordnen.
In zwei Fällen besteht aber auch im Genossenschaftsrecht eine Gesetzeslücke, indem weder
ein Konkursverfahren stattfindet noch ein Liquidationsverfahren zwingend angeordnet wird.
320
S. M. Romańska, Dane o kondycji finansowej przedsiębiorców w dziale 4 rejestru przedsiębiorców i rejestrze
dłużników niewypłacalnych, TPP 2001, Nr. 4, S. 70-71
321
Eine Ausnahme stellt der Fall des Art. 55 Ziff. 3 KRS-Gesetz dar, wonach ins Register alle Schuldner (auch
juristische Personen) einzutragen sind, die gemäß Art. 913 ff. ZVGB in einem gerichtlichen Beschluss zur
Offenbarung des Vermögens verpflichtet wurden.
322
Vgl. einen Hinweis auf diesen Mangel der Regelung des KRS-Gesetzes bei W. Łukowski, Rejestr dłużników
niewypłacalnych i dział 4 rejestru przedsiębiorców według ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, Rejent 1999,
Nr. 1, S. 110
323
Gesetz vom 16 September 1982 – Prawo spółdzielcze, Dz.U. vom 2003, Nr. 188, Pos. 1848
324
Gesetz vom 14 Dezember 1995 (Ustawa o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych), Dz. U. vom
1996, Nr. 1, Pos. 2
103
Kapitel II
Der erste Fall ist eine massearme, aber noch tätige Genossenschaft. In der Literatur325 wird in
einem solchen Fall vorgeschlagen, dass die Genossenschaft entweder ihre Tätigkeit aufhören
soll, um eine Löschung zu ermöglichen, oder die Zahlungsunfähigkeit nach Art. 130 § 3
Genossenschaftsrecht beseitigen. Daraus ergibt sich jedenfalls keine rechtliche Pflicht, es
kann also geschehen, dass eine solche Genossenschaft fortgesetzt wird. Der zweite Fall liegt
dann vor, wenn nach der Abweisung nach Art. 13 KSR bei einer nicht mehr tätigen
Genossenschaft kein Antrag auf die Löschung gestellt wird. Sowohl in diesem, als auch in
dem ersten Fall besteht die Möglichkeit der Liquidation nach den Vorschriften des
Genossenschaftsrechts, welche, obwohl grundsätzlich auch an die Liquidation der
überschuldeten juristischen Person nicht völlig angepasst, zumindest die Befriedigung nach
Kategorien vorsehen (Art. 125 GenR)326. Wie bei Kapitalgesellschaften liegt aber keine
zwingende Anordnung der Liquidation vor, die Fortsetzung der massearmen Genossenschaft
ist daher nicht ausgeschlossen.
Auch die Regelung der Löschung nach Art. 133 Genossenschaftsrecht kann nicht als
lückenlos bezeichnet werden. Das Gesetz regelt nicht, was mit dem verbleibenden
Genossenschaftsvermögen nach der Löschung geschehen soll. Insbesondere herrscht
Unklarheit darüber, ob die Gläubiger daraus befriedigt werden dürfen und, im Fall einer
bejahenden Antwort, auf welche Art und Weise. In der Literatur wird sogar die Meinung
vertreten, dass es zu keiner Gläubigerbefriedigung kommen solle und das verbleibende
Vermögen auf die in einem Beschluss der Hauptversammlung hingewiesenen oder anderen
genossenschaftlichen
oder
sozialen
Zwecke
zu
bestimmen
sei
(Analogie
zu
Liquidationsvorschriften)327.
6.2. Erwähnung der Personengesellschaften
Die Rechtslage bei den Personengesellschaften entspricht im Allgemeinen der Regelung der
Folgen der Massearmut bei den Kapitalgesellschaften. Nach Art. 58 HGGB ist die Eröffnung
des Konkurses über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft (spółka jawna) eine
Auflösungsvoraussetzung. Das Gesetz verschweigt jedoch die Abweisung des Antrags auf die
Eröffnung des Konkurses mangels Masse, dazu wird im Art. 85 § 2 HGGB die Auflösung der
Gesellschaft im Fall der Einstellung des Konkursverfahrens ausgeschlossen328. Diese
325
S. Gurgul, Upadłość spółdzielni mieszkaniowej, Monitor Prawniczy 2004, Nr. 5, S. 208
Vgl. F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 106
327
So S. Gurgul, Upadłość spółdzielni mieszkaniowej, S. 208
328
So einstimmig in der Lehre, s. S. Sołtysiński in: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja,
Kodeks spółek handlowych, Band I, Warszawa 2001, S. 429 (Rn 9, 11 zum Art. 85); K. Kruczalak in: J.
326
104
Vorschriften
Kapitel II
finden
kraft
Art.
89
und
Art.
103
HGGB
auch
an
die
Partnerschaftsgesellschaft329 (spółka partnerska) sowie die Kommanditgesellschaft (spólka
komandytowa)
Anwendung.
Bei
der
Kommanditgesellschaft
auf
Aktien
(spółka
komandytowo-akcyjna) bestehen im Katalog der Auflösungsgründe des Art. 148 HGGB sowie
in Hinsicht an die im Art. 150 § 1 HGGB vorgesehene Anwendung der aktienrechtlichen
Regelung der Liquidation der Gesellschaft diesbezüglich auch keine Unterschiede.
Nach der Abweisung des Konkursantrags oder Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Masse
kann
die
vermögenslose
Personengesellschaft
nach
dem
entsprechenden
Gesellschafterbeschluss ohne Liquidation aufgelöst werden330 (mit Ausnahme der
Kommanditgesellschaft auf Aktien, bei der kraft Art. 150 § 1 HGGB aktienrechtliche
Liquidationsvorschriften gelten). Ohne einen Gesellschafterbeschluss über die Auflösung
wird sie aber fortgesetzt und nimmt weiterhin am Verkehr teil.
Diese Gesetzeslücke bereitet aber im Verhältnis zu den Kapitalgesellschaften relativ
weniger Probleme, da eine Personengesellschaft für ihre Schulden nicht allein haftet331. Im
Fall der Massearmut können die Gläubiger noch die subsidiäre Haftung der Gesellschafter
(Komplementäre bei der KG und KGaA) geltend machen. Das Problem der Massearmut der
Gesellschaft wird dementsprechend zur Frage nach der Zahlungsfähigkeit der haftenden
Gesellschafter. Deswegen, und auch aus Gründen der Übersichtlichkeit dieser Arbeit, wird
darauf hier nicht tiefer eingegangen.
Die Informationen über die Abweisung des Konkursantrags oder Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Masse in bezug auf die Personengesellschaften werden aufgrund
derselben Vorschriften und im demselben Umfang wie bei Kapitalgesellschaften in das
Unternehmerregister eingetragen (s. oben, 6.1 e) –). Darüber hinaus werden die mit ihrem
gesamten Vermögen haftenden Gesellschafter der Personengesellschaften nach der
Konkurseröffnung oder Abweisung mangels Masse des Antrags auf die Eröffnung des
Frąckowiak, A. Kidyba, K. Kruczalak, W. Opalski, W. Popiołek, W. Pyzioł, Kodeks spółek handlowych.
Komentarz, Warszawa 2001, S. 129 (These 2 zum Art. 85); M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych, S.
312 (Rn. 3 zum Art. 85); J. A. Strzępka, E. Zielińska in: J. A. Strzępka, P. Pinor, W. Popiołek, H. Urbańczyk, E.
Zielińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, 2. Aufl., Warszawa 2003, S. 158 (Rn. 4 zum
Art. 85). Im Unterschied zu der Regelung der Kapitalgesellschaften wird jedoch nach dem Wortlaut des Art. 85
§ 2 HGGB nicht ausdrücklich die Auflösung der Gesellschaft sondern nur die Anwendung des § 1
ausgeschlossen. Ob es die Grundlage für eine eventuelle Auslegung bilden kann, die eine Auflösung im Fall der
Einstellung mangels Masse begründet, ist weiterhin zu erwägen (s. Kapitel III, 4.1.).
329
Die Regelung der Partnerschaftsgesellschaft enthält zwar im Art. 98 HGGB ihren eigenen Katalog der
Einstellungsgründe, der aber in Bezug auf die Massearmut von der Regelung der oHG nicht abweicht. Die
Vorschrift des Art. 85 HGGB gilt auch für die Partnerschaftsgesellschaft kraft Verweisung aus Art. 89.
330
S. Sołtysiński in: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, Band I,
Warszawa 2001, S. 429 (Rn 11 zum Art. 85)
331
Ähnlich F. Merz, Buchbesprechung: W. Schulz..., S. 494
105
Kapitel II
Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft gemäß Art. 55 Ziff. 2 KRS-Gesetz in das
Register zahlungsunfähiger Schuldner eingetragen. Die Eintragung in dieses Register betrifft
aber nicht die ggf. weiter existierende Gesellschaft, es besteht also auch in diesem Fall die bei
Kapitalgesellschaften erwähnte Gesetzeslücke.
6.3. Natürliche Personen
Mit dem Konkurs- und Sanierungsrecht von 2003 ist die Restschuldbefreiung der
Schuldner, die natürliche Personen sind, zu einem Nebenzweck des Konkursverfahrens
geworden332. Diesem Zweck wird in Art. 369 KSR Rechnung getragen. Nach dieser
Vorschrift kann das Gericht im Beschluss über die Beendigung des Konkursverfahrens die
Verbindlichkeiten des Konkursschuldners (aber nur einer natürlichen Person) tilgen, die im
Konkursverfahren nicht befriedigt wurden. Diese Möglichkeit besteht im Konkursverfahren,
das die Liquidation des Schuldnervermögens umfasst, sowie kraft Art. 293 Abs. 1 KSR auch
im Vergleichskonkurs falls ein Liquidationsvergleich geschlossen wird.
Eine an den Beschluss über die Konkursbeendigung anknüpfende Regelung schließt die
Restschuldbefreiung der massearmen Schuldner aus. Weder im Fall der Abweisung mangels
Masse noch bei der Einstellung mangels Masse kommt es zu einem solchen Beschluss, es
fehlt also an den Grundlagen für eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung. Diese
Lösung wurde bewusst und zweckmäßig angenommen – eine der Voraussetzungen für die
Restschuldbefreiung ist die redliche Erfüllung der Pflichten des Konkursschuldners im
Konkursverfahren (Art. 369 Abs. 1 Ziff. 3 KSR), die erst nach der Durchführung des
Verfahrens festgestellt werden kann333. Das Konkursverfahren kann aber bei einem
massearmen Schuldner nicht durchgeführt werden. Der Gesetzgeber schließt im Art. 32 Abs.
1 KSR eindeutig die Anwendung der Vorschriften über die Befreiung von den Gerichtskosten
an den Konkursschuldner aus, die staatliche Gerichtskostenhilfe kommt also de lege lata nicht
in Frage. Die Gestaltung der Vorschriften über den Verfahrenskostenvorschuss schließt sogar
die Finanzierung eines massearmen Verfahrens durch den Schuldner selbst oder die Gläubiger
aus. Die Finanzierung des Verfahrens aus einem Kostenvorschuss der Gläubiger kommt nur
beim Mangel der liquiden Mittel in Frage (s. oben, 3.2.).
Durch diese Regelung werden folglich die massearmen Schuldner unterschiedlich von
denen behandelt, die ein für die Kosten des eigenen Konkursverfahrens ausreichendes
332
Uzasadnienie do projektu ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2002, Sejm-Druck Nr. 809,
S. 100-101
333
106
Kapitel II
Vermögen besitzen. Den ersten wird der Gerichtsweg zur Restschuldbefreiung versperrt. Eine
solche Lösung ist als verfassungsrechtlich bedenklich zu beurteilen. In erster Reihe kann es
erwogen werden, ob die Vorschriften der Art. 369 i.V.m. Art. 13 und Art. 361 i.V.m. Art. 32
Abs. 1 KSR eine Verletzung des im Art. 45 Abs. 1 der Verfassung vorgesehenen Rechts auf
das Gericht nicht darstellen. Diese Frage ist verneinend zu beantworten, denn das Recht auf
das Gericht kann nicht als eine Verpflichtung des Staates zur Schaffung einer Möglichkeit der
Restschuldbefreiung verstanden werden. Um dem verfassungsrechtlichen Erfordernis des
Zugangs zum Gerichtsweg gerecht zu werden, reicht es die Möglichkeit der Prüfung der
Begründetheit
der
Forderung
gegen
den Schuldner
auf
dem Gerichtsweg.
Die
verfassungsrechtlichen Bedenken entstehen aber dadurch, dass, obwohl die Möglichkeit der
Restschuldbefreiung vom Gesetzgeber vorgesehen wird, steht sie ausschließlich und
ausnahmslos diesen Schuldnern zu, die fähig sind, mit ihrem Vermögen die Kosten des
Konkursverfahrens zu decken. Es kommt infolgedessen zu einer Unterscheidung, die aus dem
Sichtpunkt der Gerechtigkeit als unbegründet scheint. Eine solche unbegründete
Unterscheidung ist mit dem in Art. 32 Abs. 1 der Verfassung vorgesehenen Gleichheitsprinzip
nicht vereinbar334. Der Regelung der Art. 369 i.V.m. Art. 13 und Art. 361 i.V.m. Art. 32 Abs.
1 KSR ist daher ein Verstoß gegen das Gleichheitsprinzip des Art. 32 Abs. 1 der Verfassung
zu entnehmen.
Darüber hinaus und aus ähnlichen Gründen ist die Möglichkeit der Verletzung der
Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) zu
untersuchen. Die Einführung oder Nichteinführung von einem Staat-Partei der Konvention
einer Möglichkeit der gerichtlichen Restschuldbefreiung ist aus dem Sichtpunkt des im Art. 6
Abs. 1 EMRK gewährleisteten Rechts auf das Gericht völlig neutral und hängt von der
souveränen Entscheidung des jeweiligen Staates ab. Erweitert der Staat durch die Einführung
einer solchen Möglichkeit den Zugang zum Gericht über den von der EMRK vorgesehenen
Maß hinaus, fällt es aber immer noch unter die Ausübung des Rechts auf das Gericht im Sinne
des Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Unterscheidung wegen Vermögenskriterien bedeutet eine
Diskriminierung in der Ausübung des Rechts auf das Gericht und somit ein Verstoß gegen
Art. 14 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EMRK. Eine solche These kann mit der vom Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte vertretenen Auffassung begründet werden, dass eine
Maßnahme, die als solche keine Verletzung eines Artikels der EMRK darstellt, trotzdem
334
Über die Rolle des Gerechtigkeitsprinzips bei der Auslegung des Gleichheitsprinzips des Art. 32 Abs. 1 der
Verfassung s. K. Wojtyczek in: P. Sarnecki (Hrsg.), Prawo konstytucyjne Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa
2004, S. 117-118 (Rn. 135-136)
107
Kapitel II
diesen Artikel im Zusammenhang mit Art. 14 verletzen kann, denn Art. 14 als ein integraler
Teil jeder materiellen Vorschrift der EMRK zu verstehen ist335.
Ähnliche verfassungsrechtliche Bedenken trugen 1997 zur Annahme der im Kapitel IV, 6.3
dargestellten Regelung zur Erleichterung der Finanzierung des Privatkonkurses in Österreich
bei. Die österreichische Regelung wurde auch dem deutschen Gesetzgeber 2001 zum Vorbild
indem die Stundungsregelung der § 4a ff. InsO eingeführt wurde (s. auch Kapitel IV, 6.3).
Die massearmen Unternehmer, die natürliche Personen sind, unterliegen sowohl der
Eintragung in das Register der zahlungsunfähigen Schuldnern (Art. 55 Ziff. 1 KRS-Gesetzes)
als auch der Eintragung eines Vermerks über die Abweisung eines Konkursantrags mangels
Masse (Art. 41 Ziff. 4 KRS-Gesetzes) oder über die Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Masse (Art. 44 Abs. 1 Ziff. 5 KRS-Gesetzes) in das Unternehmerregister. Bei der
Nichteröffnung des Konkurses wegen Massearmut können die natürlichen Personen in
bestimmten Fällen der Sanktion des Verbotes der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit
(Art. 373 Abs. 1 Ziff. 1, Art. 374 Abs. 1 KSR) unterliegen (s. dazu oben, 6.1.d).
6.4. Zulässigkeit der Einzelnzwangsvollstreckung in das Schuldnervermögen
Nach der Abweisung oder Einstellung mangels Masse besteht nach dem geltenden Recht
keine Grundlage für die Beschränkung der Möglichkeit der Vollstreckung in das
Schuldnervermögen.
Die Abweisung mangels Masse bedeutet, dass die Instrumenten des Konkursrechts nicht
eingreifen und die rechtliche Lage des Schuldners unverändert bleibt. Eine zivilrechtliche
Abhilfe für die Gläubigergleichheit könnte man teilweise im Art. 458 ZGB ersehen, der eine
beschleunigte Fälligkeit im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorsieht. Bei der von
mehreren Gläubiger zur gleichen Zeit geführten Zwangsvollstreckung wird der Erlös nach der
Regel des Art. 1025 ZVGB geteilt336, man könnte also darin eine das Konkursrecht ersetzende
Regel für die zweckmäßige Gläubigerbefriedigung ersehen. Die Verbesserung der Lage dieser
Gläubiger, deren Forderungen kraft Art. 458 ZGB fällig werden, beseitigt aber nicht die
grundlegende Ungleichheit zwischen diesen Gläubigern, die über einen Vollstreckungstitel
verfügen und allen anderen. Während die ersten aus den verbleibenden Resten der
335
Vgl. bei M.A. Nowicki, Europejski Trybunał Praw Człowieka.Orzecznictwo, Band 2, Prawo do życia i inne
prawa, Zakamycze 2002, S. 1454-1455 und die dort zitierte Entscheidungen (wie z.B. die Belgische
Sprachentscheidung vom 23.07.1968).
336
Im Gegensatz zum deutschen Recht gilt also im polnischen Vollstreckungsrecht der Grundsatz prior tempore
potior iure nur sehr eingeschränkt.
108
Kapitel II
Schuldnervermögen unverzüglich vollstrecken können, haben sowohl diese, deren
Forderungen erst kraft Art. 458 ZGB fällig wurden, als auch andere, die über keinen Titel
verfügen, ihre Forderungen zuerst gerichtlich geltend zu machen und auf eine rechtskräftige
Gerichtsentscheidung abzuwarten. Bevor sie ihren Vollstreckungstitel bekommen, wird es in
der Regel kein Vermögen für die Zwangsvollstreckung mehr geben, von einer Verteilung
nach Art. 1025 ZVGB werden sie demnach trotz der beschleunigten Fälligkeit nicht umfasst.
Selbst wenn kein Gläubiger einen Vollstreckungstitel hat, wird die Einleitung der
Zwangsvollstreckung seitens verschiedenen Gläubigern zu unterschiedlichen Zeitpunkten
möglich, denn die Gerichtsverfahren gegen den Schuldner werden miteinander nicht zeitlich
koordiniert. Privilegiert dabei sind die Banken, weil sie nach Art. 96 ff. Bankrecht337
berechtigt sind eigene Vollstreckungstitel ohne eine Gerichtsentscheidung aufzustellen.
Darüber hinaus besteht keine Grundlage für die Umrechnung der nicht auf Geld lautenden
Forderungen in Geldforderungen, selbst im Fall ihrer parallelen Zwangsvollstreckung werden
sie also nach den besonderen Regeln für die nicht auf Geld lautenden Forderungen
vollstreckt338. Eine geordnete Befriedigung der Gläubiger nach der Abweisung des
Konkurseröffnungsantrags
mangels
Masse
ist
also
de
lege
lata
im
Regelvollstreckungsverfahren nicht möglich.
Etwas anders kann die Rechtslage nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Masse sein. In diesem Fall trat schon mit der Konkurseröffnung das Instrumentarium des
Konkursrechts ein, was u.A. im häufigsten Fall des Liquidationskonkurses339 nach Art. 91
Abs. 1 KSR die beschleunigte Fälligkeit der Forderungen gegen den Konkursschuldner und
nach Art. 91 Abs. 2 KSR die Umrechnung der nicht auf Geld lautenden Forderungen in
Geldforderungen bedeutet. Kraft Art. 372 KSR gelten die aufgrund des Konkursrechts
eingetretene Änderungen der Rechtsverhältnisse nach der Einstellung des Konkursverfahrens
fort, was auch für die beschleunigte Fälligkeit und Umrechnung auf Geldforderungen gilt340.
Im Zeitpunkt der Einstellung mangels Masse sind dementsprechend nicht nur alle
Forderungen gegen den Konkursschuldner fällig, aber lauten auch alle auf Geld.
337
Gesetz vom 29 August 1997 – Prawo bankowe, Dz. U. von 2002, Nr. 72, Pos. 665 mit Änd.
Dabei ist es zu berücksichtigen, dass bei den Forderungen aus gegenseitigen Verträgen der Vertragspartner
des Konkursschuldners nach Art. 491 ff. ZGB ggf. eine Geldsumme als Schadensersatz statt Vornahme der
vertraglich vereinbarten Leistung fordern kann.
339
Der Fall des Vergleichskonkurses kann hier als Ausnahme beiseite gelassen werden, denn in den an die
Massearmut grenzenden Fällen, die später mit der Einstellung mangels Masse enden, wird in der Regel entweder
der Liquidationskonkurs eröffnet oder der Vergleichskonkurs im Laufe des Verfahrens auf ein
Liquidationskonkurs geändert.
340
M. Allerhand, Prawo upadłościowe, S. 118 (These 7 zum Art. 32), 497 (Thesen 1-3 zum Art. 224)
338
109
Kapitel II
Die Einstellung mangels Masse bewirkt nach Art. 364 Abs. 1 KSR, dass der Schuldner die
freie Verwaltung und Verfügung über sein Vermögen zurückerlangt. Dementsprechend
können von diesem Zeitpunkt ab wieder die Vollstreckungsverfahren in sein Vermögen
eingeleitet werden. Im Hinsicht auf die Gleichheit der Chancen der Gläubiger in einer solchen
Vollstreckung können hier verschiedene Rechtslagen unterschieden werden. Am völligsten
kann diese Gleichheit in einem solchen Fall verwirklicht werden, wenn es im eingestellten
Verfahren schon zur Erstellung der Forderungsliste und ihrer Bestätigung durch den RichterKommissar kam. In diesem Fall ist der Auszug aus der bestätigten Forderungsliste nach Art.
264 KSR nach der Einstellung des Konkursverfahrens ein Vollstreckungstitel gegen dem
Schuldner341. Alle von der Liste erfassten Gläubiger können demzufolge gleich die
Vollstreckbarkeitsklausel beantragen und die Zwangsvollstreckung in das Schuldnervermögen
einleiten. Da die Zwangsvollstreckung von allen Gläubigern grundsätzlich zum nahezu
gleichen Zeitpunkt eingeleitet werden kann und ausschließlich Geldforderungen betrifft,
reicht für eine geordnete Gläubigerbefriedigung die Vorschrift des Art. 1025 ZVGB aus. Alle
Gläubiger haben grundsätzlich gleiche Chancen, wenn also diese von ihnen verlieren, die sich
mit der Einleitung der Zwangsvollstreckung verzögern, ist es aus der Sichtpunkt der
Gerechtigkeit insoweit akzeptabel, als ihre Verluste Folge ihrer eigenen Vernachlässigung
sind. Anders wird aber wohl in der Mehrheit der Einstellungsfälle sein, wo es vor der
Einstellung mangels Masse nicht zur Bestätigung der Forderungsliste kam. In einem solchen
Fall ist die Lage dem Zustand nach der Abweisung des Konkurseröffnungsantrags ähnlich –
alle Forderungen gegen den Schuldner sind zwar fällig (und, im Unterschied zu der Lage nach
der Abweisung, lauten auf Geld), nicht alle Gläubiger können aber gleich nach der
Einstellung eine Zwangsvollstreckung in das verbleibende Schuldnervermögen einleiten.
Diese, die noch vor der Konkurseröffnung aus dem Schuldnervermögen vollstreckten, können
ggf. sogar das alte Vollstreckungsverfahren fortsetzen - nach Art. 146 Abs. 1 KSR wird das
Vollstreckungsverfahren
gegen
dem
Schuldner
bis
zur
Rechtskraft
des
Konkurseröffnungsbeschlusses lediglich ausgesetzt, erst nach der Rechtskraft eingestellt.
Andere,
die
über
einen
Vollstreckungstitel
verfügen,
können
gleich
nach
der
Konkurseinstellung Vollstreckungen einleiten. Alle andere können erst nach jeweils
unterschiedlicher Dauer des Gerichtsverfahrens in das inzwischen wahrscheinlich kaum mehr
341
Da der Gläubiger über einen auf diese Weise erlangten Vollstreckungstitel verfügt, kann er in diesem Fall
nicht mehr seine Forderung in einem Zivilverfahren gegen dem ehemaligen Konkursschuldner geltend machen.
Ein solches Zivilverfahren ist einzustellen, so SN im Beschluss von 23.02.2001, II CKN 393/00, OSNC 2001,
Pos. 162; s. auch die Anmerkung von J. Rusiński, Wierzytelność w umorzonym postępowaniu upadłościowym,
PPH 2003, Nr. 11, S. 50
110
Kapitel II
existierende Schuldnervermögen vollstrecken. Eine geordnete Befriedigung der Gläubiger
nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse ist also in der überwiegenden
Mehrheit der Fälle auch nicht möglich, es herrscht (obwohl von der Reihenfolge des Art.
1025 ZVGB gemildert) der Grundsatz prior tempore, potior iure.
Am Rande kann auch auf die realistische Betrachtung der Vollstreckungschancen nach der
Abweisung oder Einstellung mangels Masse durch den Steuergesetzgeber hingewiesen
werden: gemäß Art. 16 Abs. 1 Ziff. 25 i.V.m. Abs. 2 Ziff. 2 a) und b) des Gesetzes über die
Einkommensteuer von juristischen Personen342 schmälern die nach der Abweisung oder
Einstellung mangels Masse als undurchsetzbar abgeschriebene Forderungen als Kosten die
Besteuerungsgrundlage des Gläubigers.
6.5. Die Sonderarten der Vollstreckung in das Unternehmen des Schuldners
Das am 2.7.2004 verabschiedete und am 4.2.2005 in Kraft getretene Gesetz über die
Änderung des Zivilverfahrensgesetzbuches sowie anderer Gesetze343 fuhr zwei Sonderarten
des Vollstreckungsverfahrens ein, die aus der Sichtpunkt der Erfüllung der Zwecken des
Insolvenzrechts besonders interessant erscheinen. Es handelt sich dabei um die nunmehr in
Art. 10641 ff. ZVGB geregelte Vollstreckung durch die Zwangsverwaltung sowie die in Art.
106414 ff. ZVGB geregelte Vollstreckung durch die Veräußerung des Unternehmens oder des
landwirtschaftlichen Betriebes. Beide Verfahren stellen eigentlich (als Ausnahme im Rahmen
des Vollstreckungsverfahrens) eine Art des Gesamtsvollstreckungsverfahrens in eine
bestimmte Vermögensmasse (und zwar in das Unternehmen oder in den landwirtschaftlichen
Betrieb) dar344. Diese Vermögensmasse wird gemäß Art. 10649 sowie Art. 106415 ZVGB der
Verwaltung des Schuldners entzogen und der Zwangsverwaltung unterstellt. Gemäß Art.
106410 ZVGB muss der Zwangsverwalter über die Lizenz eines Konkursverwalters,
Gerichtsaufsehers oder Vergleichsverwalters im Konkurs- oder Sanierungsverfahren
verfügen. Die früher eingeleiteten Vollstreckungen in die in Frage kommende
Vermögensmasse werden gemäß Art. 10646 § 2 sowie Art. 106416 § 2 ZVGB eingestellt und
342
Gesetz von 15 Februar 1992 – Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych, Dz. U. von 2000, Nr. 54,
Pos. 654 mit Änd.
343
Dz. U. 2004, Nr. 172, Pos. 1804
344
Vgl. den Hinweis auf die starke Orientierung an das Konkursrecht bei der Gestaltung der Vollstreckung durch
Veräußerung des Unternehmens in der Begründung des Regierungsentwurfs von 4.10.2002, Sejm-Drucksache
Nr. 965, S. 26.
111
Kapitel II
die vollstreckenden Gläubiger treten kraft Gesetzes der „Gesamt“-Vollstreckung bei345. Neue
Vollstreckungsverfahren in das durch die „Gesamt“-Vollstreckung umfasste Vermögen sind
grundsätzlich unzulässig, mit Ausnahme des Beitritts des vollstreckenden Gläubigers zur
„Gesamt“-Vollstreckung346. Der Erlös aus der Vollstreckung (im Fall der Vollstreckung durch
die Zwangsverwaltung die während der Zwangsverwaltung erzielten Einkünfte aus dem
Unternehmen oder landwirtschaftlichen Betrieb, in der Vollstreckung durch die Veräußerung
des Unternehmens oder des landwirtschaftliches Betriebes der Erlös aus der Veräußerung)
wird nach Art. 940 i.V.m. Art. 106411 § 3 ZVGB (i.V.m. Art. 106415 § 1 ZVGB) sowie nach
einem Verteilungsplan gemäß Art. 1025 i.V.m. Art. 106413 oder Art. 106423 ZVGB verteilt.
Dabei, im Gegensatz zur herrschenden Meinung beim Konkursverfahren, genießen die
Verfahrenskosten schon nach Art. 940 Ziff. 1 ZVGB und auch nach Art. 1025 § 1 Ziff. 1
ZVGB eine Privilegierung gegenüber allen anderen Forderungen.
Es stellt sich nun die Frage, in wie weit werden diese Verfahren eine geordnete Abwicklung
des Vermögens eines zahlungsunfähigen und zugleich nach dem Konkursrecht massearmen
Schuldners gewährleisten. Das Rentabilitätsprinzip gilt zwar gemäß Art. 824 § 1 Ziff. 3
ZVGB auch im Vollstreckungsverfahren, das von Amts wegen eingestellt werden muss, falls
es offensichtlich wird, dass der erwartete Erlös die Kosten nicht übersteigt. Die absolute
Privilegierung der Verfahrenskosten bedeutet aber, dass diese Schwelle für die Durchführung
des Vollstreckungsverfahrens wesentlich niedriger als im beim Konkursverfahren ist.
Entscheidend wird aber die Natur beider Vollstreckungsarten sein.
Von der Natur dieser Vollstreckungsverfahren her folgt, dass es sich um ein
funktionsfähiges Unternehmen handeln muss. Im Fall der Vollstreckung durch die
Zwangsverwaltung muss das Unternehmen vom Zwangsverwalter weitergeführt werden,
damit Einkünfte erzielt werden, die diese Vollstreckungsart überhaupt zweckmäßig machen.
Bei der Vollstreckung durch die Unternehmensveräußerung muss das Unternehmen als ein
345
Die Möglichkeit der Einleitung der „Gesamt“-Vollstreckung bei früher anhängigen Vollstreckungen aus
Bestandteilen des Unternehmens ist dabei beschränkt. Beide Arten der „Gesamt“-Vollstreckungen können auf
Antrag der früher vollstreckenden Gläubiger eingeleitet werden oder falls es offensichtlich ist, dass sie dadurch
befriedigt werden (Art. 10646 § 1 und Art. 106416 § 1 ZVGB). Die Vollstreckung durch
Unternehmensveräußerung kann darüber hinaus auch auf Antrag des Schuldners eingeleitet werden (Art. 106416
§ 1 ZVGB), was eine weitere Ähnlichkeit zum Konkursrecht darstellt. Der Schuldnerantrag ist aber nicht die
Voraussetzung für die Einleitung der Vollstreckung im Allgemeinen (sie kann nach allgemeinen Regeln auf
Antrag des Gläubigers sowie ausnahmsweise von Amts wegen eingeleitet werden), sondern dem Schuldner
wurde lediglich eine Möglichkeit eingeräumt, die bereits geführte Vollstreckung in den Bestandteil seines
Unternehmens in eine Vollstreckung durch die Veräußerung des Unternehmens umzuwandeln, vgl. A.
Damasiewicz, Komentarz do art. 106416 k.p.c., in: LEX –Datenbank, Warszawa 2005
346
Bei der Vollstreckung durch die Zwangsverwaltung ergibt es sich aus Art. 106412 ZVGB, der diese
„Vollstreckungssperre“ von den Aussichten auf die Befriedigung aller Gläubiger in der „Gesamt“-Vollstreckung
abhängig macht. Bei der Vollstreckung durch die Unternehmensveräußerung folgt es aus den allgemeinen
Grundsätzen (Art. 106414 § 2 i.V.m. Art. 927 ZVGB).
112
Kapitel II
Vermögenskomplex mindestens in einem solchen Umfang funktionsfähig sein, damit es für
den in Frage kommenden Erwerber interessanter als die Summe einzelner Bestandteile
erscheint. Beides wird bei der Massearmut des Schuldners mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht
der Fall sein. Dies ist ein starker Hinweis auf die ausschließliche Möglichkeit der
Vollstreckung in einzelne Vermögenswerten nach allgemeinen Regeln.
In beiden Arten der Vollstreckung aus dem Unternehmen fehlen die wesentlichen
Instrumente des Konkursrechts, und zwar die aus der Sichtpunkt der massearmen Abwicklung
wesentlichsten. Die Anfechtungstatbestände des Insolvenzrechts kommen nicht zur
Anwendung (es verbleibt bei den allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts, insbesondere Art.
527 ff. ZGB). Auf die Existenz der Schuldnergesellschaft hat die Vollstreckung keinen
Einfluss. Der Zwangsverwalter sollte zwar legitimiert werden, die gesellschaftsrechtlichen
Ansprüche im Namen der Schuldnergesellschaft geltend zu machen prüfen (vorausgesetzt,
dass sie einen Bestandteil des verwalteten Unternehmens darstellen), in der Regel wird er aber
wahrscheinlich höchstens unwillig sein, sich in Prozesse zu engagieren. Aus der Natur des
Vollstreckungsverfahrens erweist es sich auch, dass keine Antragspflicht des Schuldners
vorgesehen wird.
Die „Gesamt“-Vollstreckung nach den Vorschriften des ZVGB hat auch keinen
konkursrechtsähnlichen Einfluss auf die Forderungen gegen den Schuldner. Nur diese
Gläubiger können daran teilnehmen, die nach allgemeinen Grundsätzen die Vollstreckung
gegen den Schuldner einleiten oder einer solchen Vollstreckung beitreten. Es wird kein
allgemeines Verfahren der Forderungsanmeldung und –prüfung vorgesehen. In diesem Bezug
gelten also die oben geschilderten (6.4.) Grundsätze des Vollstreckungsrechts, insbesondere
bedeutet es die Ungleichheit zwischen den über einen Vollstreckungstitel verfügenden und
anderen Gläubiger sowie zwischen Geldforderungen und nicht auf Geld lautenden
Forderungen347.
Aus
dem
Sichtpunkt
der
Gläubigergleichbehandlung
bei
einem
überschuldeten, massearmen Schuldner ist diese Lage nicht befriedigend.
Eine
geordnete
Befriedigung
der
Gläubiger
nach
der
Abweisung
des
Konkurseröffnungsantrags oder Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse ist also de
lege lata sowohl im Regelvollstreckungsverfahren als auch in den Sonderarten der
347
Für die nicht auf Geld lautenden Forderungen gilt z.B. keine „Vollstreckungssperre“ – sie können aus dem
Unternehmen weiter vollgestreckt werden (vgl. Art. 106412 ZVGB), s. M. Uliasz, Kodeks postępowania
cywilnego. Komentarz do nowelizacji, Warszawa 2005, s. 435 (These 3 zu Art. 106412)
113
Kapitel II
Vollstreckung in der Regel nicht möglich. Ob diese Lage im Weg der Rechtsfortbildung und
„kreativer“ Auslegung zu ändern möglich ist, wird im Kapitel III, 4 überlegt .
7. Zusammenfassung
Das polnische Recht setzt die Rentabilität des Konkursverfahrens für die Gläubiger voraus.
Als Folge dieser Voraussetzung wird die Regelung angenommen, wonach die Durchführung
eines Konkursverfahrens ausschließlich bei der Finanzierung aus der Masse möglich ist. Kann
eine solche Finanzierung wegen Massearmut nicht gewährleistet werden, kommt es zur
Abweisung des Konkursantrags oder zur Einstellung des schon eröffneten Konkursverfahrens.
Entsprechend der Rechtsstellung der absonderungsberechtigten dinglich gesicherten
Gläubiger, wird das dinglich belastete Schuldnervermögen aus der Finanzierung des
Konkursverfahrens ausgeschlossen. Darüber hinaus besteht eine Unklarheit bei der
grundsätzlichen Frage nach dem Umfang der eröffnungshindernden Massearmut, die nach der
h.M.
über
die
Gleichstellung
der
Kostenansprüche
im
Rahmen
der
ersten
Befriedigungskategorie auf die völlig zweckwidrige Weise gelöst werden muss, indem sie
immer dann vorliegt, wenn das Schuldnervermögen für die Befriedigung aller Ansprüche
erster Kategorie nicht ausreicht. Ein der konkursrechtlichen Regelung auf diese Weise
entkommender Bereich wird noch wegen der mangelnden Effizienz der Regelung der
Finanzierung des Verfahrens im Fall des Mangels der liquiden Mittel im Schuldnervermögen
erweitert. Es besteht auch keine praxisnahe Möglichkeit der Finanzierung eines massearmen
Verfahrens durch die dazu bereiten Gläubiger oder Drittpersonen.
Die
Entscheidung
des
Gesetzgebers
für
die
wirtschaftliche
Rentabilität
des
Konkursverfahrens bedeutet aber nicht, dass im Fall der Abweisung des Konkursantrags
mangels
Masse
keine
Kosten
entstehen.
Vor
der
Abweisung
muss
das
Konkurseröffnungsverfahren durchgeführt werden, während dessen das Vermögen des
Schuldners vorläufig für die Zwecke der Entscheidung über die Konkurseröffnung festgestellt
und (mit Ausnahme der offensichtlichen Massearmut) Sicherungsverfahren durchgeführt
wird. Die Kosten des Konkurseröffnungsverfahren (samt Vergütung des vorläufigen
Gerichtsaufsehers oder Zwangsverwalters) werden nach GKZ-Gesetz 2005 oft vorläufig von
dem Fiskus getragen. Infolge der Insolvenz des Schuldners kommt es also manchmal zur
Belastung der Staatskasse, indem das Konkurseröffnungsverfahren auf Kosten des Staates
geführt wird.
Jenseits des Anwendungsbereichs des Konkursrechts, aber in einer Fallgruppe sehr
ähnlicher Natur entsteht folglich ein Regelungsdefizit. Bei den Gesellschaften fehlt eine
114
Kapitel II
Auflösungsgrundlage, was zur potentiell gefährlichen (besonders bei Kapitalgesellschaften)
weiteren Teilnahme der überschuldeten Gesellschaften am Rechtsverkehr führt. Der
Rechtsinstitut der Amtslöschung ist dem polnischen Recht fremd, außer dem verhältnismäßig
weniger
bedeutenden
Genossenschaftsrecht.
Selbst
die
Abwicklung
nach
dem
Liquidationsrecht ist keine geeignete Lösung, weil seine Regelungen an die überschuldeten
Gesellschaften
unangepasst
sind.
Bei
den
natürlichen
Personen
versperrt
dieses
Regelungsdefizit dem Schuldner den Weg zur Restschuldbefreiung, was auf eine Verletzung
der Verfassung sowie der europäischen Menschenrechtskonvention schließen lässt.
Die Gläubiger eines massearmen Schuldners können in sein restliches Vermögen
unverhindert vollstrecken, was zu einer sich nach der Fallgruppen unterscheidenden aber
immer vorliegenden Ungleichheit zwischen ihnen führt.
Es soll zuerst nach den Möglichkeiten der Heilung dieser oben geschilderten Mangeln des
geltenden Rechts im Wege einer „kreativen“, an die Rechtsfortbildung grenzenden Auslegung
dieses Rechts untersucht werden (Kapitel III). Dann, nach der Darstellung der ausländischen
Lösungen ähnlicher Problembereiche (Kapitel IV), sollen Vorschläge für eine Änderung
sowie Ergänzung der geltenden Regelung erarbeitet werden (Kapitel V).
115
Kapitel III
Kapitel III
Erwägung der Möglichkeiten einer lückenausfüllenden Auslegung des geltenden Rechts
1. Systematik der Untersuchung
Die Möglichkeiten der ergänzenden Auslegung des geltenden Rechts sind nach ihrer
Zwecken zu untersuchen. Zuerst soll der Versuch einer Erweiterung des Anwendungsbereichs
des Konkursrechts auf masseunzulängliche Fälle dargestellt werden. Demnächst kommt die
Erwägung der Möglichkeit einer masseexternen Finanzierung des Konkursverfahrens.
Schließlich
ist
auf
die
Möglichkeit
eines
außerkonkurslichen
geordneten
Abwicklungsverfahrens einzugehen, für dessen Durchführbarkeit drei Elementen notwendig
wären: die Auflösung des massearmen Rechtsträgers (insbesondere der Gesellschaft), das
Vollstreckungsverbot zur Abwendung des „Wettrennens der Vollstreckungen“ und das
geordnete Verfahren selbst, mit der Bestimmung ihrer Finanzierung sowie der mit der
Abwicklung anvertrauten Personen. Die Ergebnisse dieser Untersuchung stellen eine
Grundlage für die abschließende Stellung der Vorschläge de lege ferenda zur Ausfüllung der
Gesetzeslücken (Kapitel V).
2. Die Erweiterung des Anwendungsbereiches des Konkursrechts - Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten?
2.1. Grundlagen und grundsätzliche Folge der Vorwegbefriedigung
Als die wichtigste Möglichkeit der Auslegung des geltenden Rechts zwecks einer zumindest
teilweisen Beschränkung des Regelungsdefizits kommt der Versuch der Privilegierung der
Verfahrenskosten binnen der ersten Befriedigungskategorie des Art. 342 Abs. 1 KSR in
Betracht. Wie oben dargestellt (s. oben, Kapitel II, 1.2.), wird die nach dem alten Recht
nahezu unbestrittene Gleichbehandlung der Verfahrenskosten mit sonstigen erstrangigen
Forderungen auch nach dem neuen Gesetz vom Schrifttum einstimmig angenommen348. Dass
es der Absicht des Gesetzgebers entspricht, kann dem Schweigen der Gesetzesbegründung
entnommen werden. Das Verschweigen dieser Frage in der Gesetzesbegründung bedeutet
aber auch, dass sie für den Gesetzgeber keinesfalls einen Kernelement des im Gesetz neu
konzipierten Systems bildete. Mangels der darauf hinweisenden Materialien könnte man die
Behauptung wagen, dass während der Arbeiten am Entwurf des neuen polnischen
Konkursgesetzes diese Frage nicht zum Gegenstand einer gründlicher und eingehender
348
A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 890 (These 5 zum Art. 343);
S. Cieślak, Fundusze masy..., S. 94 (Rd. 6 zum Art. 343)
116
Kapitel III
Erwägung und Diskussion wurde. Eine auf der Absicht des Gesetzgebers beruhende
Interpretation ist übrigens schon heute, kurz nach der Verabschiedung des Gesetzes, als
historische Auslegung nur eine von den verschiedenen in Betracht kommenden Arten der
Gesetzesinterpretation. Von viel wichtiger Bedeutung sollten sowohl die wörtliche und
systematische als auch die teleologische Auslegung sein.
Die
wörtliche
Auslegung
der
maßgeblichen
Vorschriften
des
Konkurs-
und
Sanierungsrechts bringt aber entgegen der herrschenden Ansicht keine eindeutige Ergebnisse.
Es ist zwar offensichtlich, dass die Verfahrenskosten in der Grundvorschrift des Art. 342 Abs.
1 KSR in die erste Kategorie zusammen und ohne irgendeine Unterscheidung mit einigen
anderen Forderungen „hereingeworfen“ wurden. Für die Befriedigung nach Kategorien gilt
nach der Vorschrift des Art. 344 KSR der Privilegierungs- und Proportionalitätsprinzip, nach
dem die Forderungen einer höheren Kategorie vor den Forderungen einer niedrigeren zu
befriedigen sind, wobei im Rahmen der gleichen Kategorie die gleichmäßige Befriedigung
zum Gebot des Gesetzgebers wird. Bei der Vorschrift des Art. 343 KSR kann aber die
wörtliche Auslegung zum völlig anderen Ergebnis führen. Der Wortlaut des Abs. 2 dieser
Vorschrift deutet darauf hin, dass die gesamte Regelung des Abs. 1 für die Verfahrenskosten
nicht gilt, die unverzüglich im Rahmen der vorhandenen Gelder zu befriedigen sind. Hier
greift die systematische Auslegung ein. Ist die gesamte Regelung des Art. 343 KSR lediglich
als eine Ausnahme von der sonst vorgesehenen Befriedigungsweise zu betrachten, schließt
diese Vorschrift nach deren Maßgabe die Pflicht der Befriedigung im Wege der formellen
Erlösverteilung aus, berührt aber nicht die im Art. 344 KSR vorgesehene Proportionalität der
Befriedigung auch binnen der ersten Kategorie349. Wäre dieses Verhältnis beider Vorschriften
zu bejahen, so müsste man der herrschenden Meinung über die Auslegung des Art. 343 Abs. 2
KSR zustimmen – trotz dem weit gefassten Wortlaut handelte es sich nur um eine Ausnahme
von dem Erfordernis der Zustimmung des Richter-Kommissars für die laufende Befriedigung
ohne Verteilung. Die hier vorgeschlagene Auslegung basiert auf einer dem Wortlaut des Art.
343 Abs. 2 KSR zu entnehmenden anderen systematischen Auslegung des Gesetzes. Die
Vorschrift des Art. 343 Abs. 2 KSR könnte dahingehend wörtlich ausgelegt werden, dass sie
systematisch eine Ausnahme nicht nur von der Befriedigungsweise sondern auch
Befriedigungsordnung darstellte. Der Wortlaut dieser Vorschrift ist dementsprechend die
Grundlage für die Annahme, dass sie auch mit dem Proportionalitätsprinzip des Art. 344 KSR
349
Vgl. A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 1073 (These 2 zum Art.
440), der eine Ausnahme von dem Proportionalitätsgrundsatz binnen der ersten Kategorie nur beim
Bankenkonkurs aufgrund Art. 440 Abs. 2 KSR zuläßt.
117
Kapitel III
in einem lex specialis-Verhältnis steht. Infolgedessen entsteht zusätzlich die Kategorie „0“,
die ausschließlich die Verfahrenskosten umfasst und vor den übrigen Forderungen erster
Kategorie zu befriedigen ist.
Es ist zu überlegen, ob eine solche Auslegung auch der Regelung des Art. 440 Abs. 2 KSR
systematisch entsprechen könnte. Nach der herrschenden Ansicht stellt diese Vorschrift die
Grundlage zur einer ausnahmsweisen Bildung der Kategorie „0“ (für die Verfahrenskosten350
und Arbeitnehmerforderungen) sowie der Kategorien „I“ (die Regressforderungen des
Bankengarantiefonds) und „Ia“ (Forderungen aus den Bankrechnungsverträgen) im
Bankenkonkurs dar, wobei die übrigen Masseverbindlichkeiten (Forderungen erster
Kategorie) nach dieser Vorschrift die Kategorie „Ib“ bilden351. Vom Wortlaut hin gesehen,
sieht aber diese Vorschrift nicht unmittelbar eine von den allgemeinen Regeln gänzlich
abweichende Teilung der ersten Kategorie vor, bestimmt nur die Privilegierung der
Regressforderungen des Bankengarantiefonds, wobei am Rande bemerkt wird, dass sie nach
den Verfahrenskosten und Arbeitnehmerforderungen, aber vor den anderen Forderungen in
der ersten Kategorie zu befriedigen sind. Die Privilegierung der Verfahrenskosten und
Arbeitnehmerforderungen scheint also nach dieser Vorschrift etwas vom voraus
Angenommenes und sich aus anderen Vorschriften zu ergebendes zu sein. Eine solche
Grundlage für die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten könnte Art. 343 Abs. 2 KSR
schaffen. Ein Argument für die herrschende Meinung bleibt aber mit dem Fehlen einer
entsprechenden Vorschrift für die Arbeitnehmerforderungen, die im Bankenkonkurs auf der
zweifellos alleinigen Grundlage des Art. 440 Abs. 2 KSR vorweg befriedigt werden. Als
Ergebnis ist es anzunehmen, dass die Vorschrift des Art. 440 Abs. 2 KSR für die hier
vorgeschlagene Auslegung zugunsten der Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten im
allgemeinen Konkursverfahren weder ein positives noch ein negatives Argument darstellt.
Ein wesentlicher Ansatz für die hier vorgeschlagene Auslegung des Art. 343 Abs. 2 KSR
könnte aber in der teleologischen Auslegung liegen. Die Vorwegbefriedigung der Kosten des
Verfahrens würde die Hypothesen sowohl der Abweisungsgrundlage des Art. 13 KSR als
auch der Einstellungsgrundlage des Art. 361 Ziff. 1 KSR auf die Massearmut im engeren
Sinne (Vermögenslosigkeit – s. Kapitel II, 1.1.) beschränken. Im Unterschied zu der aus der
350
Die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten im Bankenkonkurs hat für die Beschränkung des mit der
Massearmut verbundenen Regelungsdefizites insoweit wenig Bedeutung, dass bei den Banken die Abweisung
und Einstellung mangels Masse kraft Art. 428 KSR ausgeschlossen ist und die Verfahrenskosten von der
Polnischen Nationalbank (NBP) getragen werden.
351
So S. Cieślak, Fundusze masy..., S. 159 (Rd. 3 zum Art. 440); vgl. auch A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.
Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 1073-1074 (These 2 zum Art. 440); S. Gurgul, Prawo
upadłościowe i naprawcze, S. 1012 (Rn 6 zu Art. 440)
118
Kapitel III
herrschenden Ansicht folgenden Rechtslage könnte bei der Masseunzulänglichkeit
(Massearmut im weiteren Sinne) das Konkursverfahren eröffnet und durchgeführt werden.
Gerade solche Fälle, in denen in der Konsequenz der Annahme der herrschenden Ansicht das
Regelungsdefizit am spürbarsten ist und das meiste Vermögen einer geordneten Abwicklung
entkommt (s. Kapitel II, 7) würden also in den Regelungsbereich des Konkursrechts fallen.
2.2. Andere Wirkungen der Vorwegbefriedigung
Neben der grundsätzlichen Wirkung der Erweiterung des Anwendungsbereiches des
Konkursverfahrens trüge die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten zu manchen anderen
für das Konkursrecht meistens positiven Konsequenzen bei, die nachstehend geschildert
werden.
Die Annahme der Ansicht über die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten würde die
meisten Auslegungsschwierigkeiten bei den Vorschriften über die Finanzierung des
Verfahrens beim Mangel der liquiden Mittel beseitigen. Auf diese Weise wären alle mehr
oder weniger begründeten Versuche der Verteidigung einer Auslegung entbehrlich, welche
die für die Finanzierung des Verfahrens erworbenen Mittel (sei es durch Kostenvorschuss, sei
es durch Vorabverkauf der beweglichen Gegenstände oder auf andere Weisen) vor der
Verteilung unter die gesamte erste Kategorie schützt. Im Einklang mit dem im Kapitel II, 3.3.
erreichten Ergebnis wären insbesondere die aus dem Vorabverkauf der beweglichen
Gegenstände (Art. 310 KSR) sowie aus der praktisch wenig bedeutenden Kreditfinanzierung
erworbenen Mittel, die ohne weiteres der Konkursmasse angehören, in erster Reihe für die
Befriedigung der Verfahrenskosten bestimmt. Darüber hinaus wäre die vorher diskutierte (s.
Kapitel II, 3.2.) und wohl nicht unbestrittene Rechtsnatur des Kostenvorschusses von weniger
praktischen Bedeutung – auch die Annahme, dass der Kostenvorschuss in die Masse fällt,
ohne ihm die besondere Stellung eines zweckgebundenes Sondervermögens zuzuschreiben,
würde seine Bestimmung für die alleinige Bestreitung der Verfahrenskosten nicht ändern. Die
im vorigen Kapitel aufgeführte Argumentation für die besondere Rechtsnatur der aus einem
Kostenvorschuss erworbenen Mittel behaltet übrigens auch bei der Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten ihre Zweckmäßigkeit. Im Verhältnis zu der Frage nach der Bestimmung des
Vorschusses im Allgemeinen ist es aber nur eine Einzelheit von relativ weniger Bedeutung.
Der
Anspruch
des
vorschussleistenden
Gläubigers
auf
die
Rückerstattung
des
Kostenvorschusses wäre bei der Annahme dieser Ansicht schon dann fällig, wenn es feststeht,
dass die voraussichtlichen Kosten für das ganze Verfahren gedeckt sind, nicht erst bei
Deckung der gesamten ersten Kategorie (wie bei der herrschenden Meinung anzunehmen ist,
119
Kapitel III
s. Kapitel II, 3.2.g)). Als Teil der Verfahrenskosten wäre dann auch dieser Anspruch vorweg
zu befriedigen.
Dieselbe Wirkung, jedoch in einem sehr begrenzten Ausmaß, könnte zwar auch durch die
Annahme der Ansicht über die Bestimmung des Kostenvorschusses (als eines
zweckgebundenen Sondervermögens) ausschließlich für die Deckung der Verfahrenskosten
zusammen mit der schon nach altem Recht vertretenen Ansicht über die Vorwegbefriedigung
des Anspruches auf die Rückerstattung des Vorschusses352 erreicht werden. Dadurch ließe
sich die Deckung der Kosten ohne einen Bedarf nach der Deckung der gesamten ersten
Kategorie erreichen – anfänglich durch einen Kostenvorschuss, dann, nach der Rückerstattung
des Vorschusses, aus der Masse. Gegen die Annahme dieser Ansicht bei der herrschenden
Meinung über die Gleichbehandlung der Verfahrenskosten in der ersten Kategorie kann man
aber mit dem ähnlichen Wortlaut der Art. 233 in fine und Art. 343 Abs. 2 KSR argumentieren
– es scheint genauso gleich begründbar, den Rückerstattungsanspruch des vorschussleistenden
Gläubigers aufgrund der ersten Vorschrift zu privilegieren wie die Verfahrenskosten im
allgemeinen aufgrund der zweiten. Die Verneinung der Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten nach Art. 343 Abs. 2 KSR bei der Annahme der Vorwegbefriedigung des
Rückerstattungsanspruchs nach Art. 233 KSR wäre demgemäss nicht konsequent und würde
zu
einem
Bruch
mit
Proportionalitätsprinzip
dem
führen.
in
der
ersten
Bei
der
hier
Kategorie
sonst
vorgeschlagenen
angenommenen
Ansicht
über
die
Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten im allgemeinen, würde hingegen die Bedeutung
des Art. 233 KSR nur darin liegen, dass nach dieser Regelung das Recht des Gläubigers zur
Nachforderung des Rückerstattungsanspruchs von dem Konkursschuldner nach der
Beendigung oder Einstellung des Konkursverfahrens auf die freigegebene Restmasse begrenzt
ist (s. Kapitel II, 3.2 g)). Die Vorwegbefriedigung dieses Anspruchs würde sich schon
ohnehin aus Art. 343 Abs. 2 KSR erweisen.
Die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten würde unterschiedliche Behandlung des
Anspruchs auf die Rückgabe des nach Art. 232 KSR geleisteten Kostenvorschusses und der
Rückgewährung des ohne Beachtung dieser Vorschrift freiwillig unter Rückgabevorbehalt
geleisteten Vorschusses bedeuten (s. Kapitel II, 3.2. e)). Während der erste Anspruch als Teil
der Verfahrenskosten vorweg zu begleichen wäre, wäre der zweite hingegen als Forderung
352
Für diese Ansicht M. Allerhand, Prawo upadłościowe..., S. 256-257 (These 3 zu Art. 86); F. Zoll, A. Kraft,
M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 102, D. Zienkiewicz in: D. Zienkiewicz, J. Minkus, A. Świderek,
Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2004, S. 442 (Thesen zum Art. 233), s. Kapitel II, 3.2.
120
Kapitel III
wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Masse auf gleichen Regeln wie übrige
Forderungen erster Kategorie ggf. anteilsmäßig zu befriedigen.
Bei der hier vorgeschlagenen Ansicht entspräche die Vorschrift des Art. 346 KSR ihrem
vom Schrifttum anerkannten Zweck ( s. Kapitel II, 4.4.). Bei der Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten würde es zur Durchführung des Konkursverfahrens auch in solchen Fällen
kommen,
wo
aus
dem unbelasteten
Teil der
Konkursmasse
nicht
einmal
die
Unterhaltsforderungen und der Mindestteil der Arbeitnehmerforderungen befriedigt werden
könnten. Statt der Abweisung des Konkursantrags oder Einstellung des Verfahrens würden in
diesen Fällen die erstrangigen Forderungen anteilsmäßig befriedigt. Die gerade für solche
Fälle
gedachte
(völlige)
Befriedigung
dieser
Forderungen
aus
dem
mit
einem
Absonderungsrecht belasteten Vermögensgegenstand würde demgemäss von einer Vorschrift
sehr beschränkter Bedeutung zu einem wichtigen Schutzinstrument der Unterhaltsgläubiger
und Arbeitnehmer.
Aus dem oben Gesagten folgt, dass die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten mit dem
gesamten System des Konkursrechts besser im Einklang stünde, als die herrschende Meinung
über ihrer Befriedigung nach dem Proportionalitätsgrundsatz. Die Vorschriften des Gesetzes
sind an nahezu jeder Stelle, wo die Frage der Masseunzulänglichkeit auftaucht, so konstruiert,
als wären die Verfahrenskosten gegenüber anderen erstrangigen Forderungen privilegiert.
Sowohl die Vorschriften über die Verfahrensfinanzierung beim Mangel der liquiden Mittel als
auch über die Voraussetzungen für die Abweisung des Konkursantrags oder Einstellung des
Verfahrens mangels Masse lassen sich demgemäss bei der Annahme dieser Ansicht nahezu
wörtlich und ohne Anstrengungen auslegen. Keine Privilegierung der Verfahrenskosten ist
also als eine Inkonsequenz, wenn nicht als eine Systemwidrigkeit zu beurteilen353. Darauf
deutet
auch
ein
Vergleich
mit
der
Zwangsvollstreckung
sowie
mit
der
Verwaltungsvollstreckung hin. Sowohl nach Art. 1025 § 1 Ziff. 1 ZVGB als auch nach Art.
115 § 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Vollstreckungsverfahren in der Verwaltung354 sind die
Vollstreckungskosten aus dem Erlös in allerersten Kategorie zu befriedigen.
Es besteht schließlich die Frage nach der Bedeutung des Abs. 1 des Art. 343 KSR bei der
hier vorgeschlagenen Auslegung des Abs. 2. Das Gebot einer anteilsmäßigen Befriedigung
der erstrangigen Gläubiger bei der Zahlungsunfähigkeit der Barmasse (s. hinzu Kapitel II,
353
Diese Beurteilung fuhr schon nach dem alten Konkursrecht zur systhematischen Auslegung der Vorschriften
durch T. Kohorewicz, Umorzenie..., S. 39 zwecks Begründung der Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten.
Dieser Auslegung ist aber nicht gefolgt worden, sie blieb eine isolierte Mindermeinung. Vgl. auch die
Argumentation von D. Kłodnicki, Podział funduszy..., S. 35
354
Gesetz von 17.06.1966, Ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, Dz. U. 2002, Nr. 110, Pos.
968 mit Änd.
121
Kapitel III
5.2.) würde sich nun auch auf alle Fälle der Masseunzulänglichkeit erstrecken, wo nicht nur
die Barmasse, sondern das gesamte Massevermögen für die völlige Befriedigung der ersten
Kategorie nicht ausreicht. Um es analog zu den Konkurseröffnungsvoraussetzungen
auszudrücken, der „Konkurs in Konkurs“ fände nicht nur bei der Zahlungsunfähigkeit der
nicht überschuldeten Masse, sondern auch bei ihrer Überschuldung statt. Da die
Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten in diesen Fällen die Durchführung des Verfahrens
sichern würde, bestünde es kein Grund für die Einstellung des Verfahrens. Es wäre hingegen
eine ordentliche Abwicklung der unzulänglichen Masse erforderlich, was nach einem
Verteilungsplan nach Maßgabe des Art. 343 Abs. 1 KSR erfolgen sollte. Dieser Vorschrift
wäre also dieselbe Bedeutung und Rolle zuzuschreiben, wie der deutschen Regelung der
Masseunzulänglichkeit in §§ 208 f. InsO. Es bestünde desto mehr Grundlage für die Annahme
der Ansicht über dem „Konkurs im Konkurs“355, die erst bei der Vorwegbefriedigung der
Kosten ihre eigentliche Bedeutung erlangen könnte356. Sowohl bei der Zahlungsunfähigkeit
der Barmasse als auch bei der Masseunzulänglichkeit, wäre also die beschleunigte Fälligkeit
sowie die Umrechnung der nicht auf Geld lautenden Masseverbindlichkeiten auf
Geldforderungen anzunehmen (Analogie aus Art. 91 KSR). Aus den vorhandenen Mitteln
sollten in erster Reihe die Verfahrenskosten völlig befriedigt werden, dann nach einem
Verteilungsplan anteilsmäßig die übrigen Masseverbindlichkeiten (alle Forderungen der
ersten Kategorie). Nach der endgültigen Masseverwertung und –verteilung wäre das
masseunzulängliche Verfahren nicht einzustellen sondern nach Art. 368 KSR zu beendigen
(wobei auch die Schuldnergesellschaft gelöscht wäre oder bei natürlichen Personen
gegebenenfalls auch die Möglichkeit der Restschuldbefreiung bestünde). Die Einstellung
mangels Masse wäre auf die Fälle beschränkt, wenn es sich im Laufe des Verfahrens erweist,
dass nicht nur die gesamte erste Kategorie, sondern auch die Verfahrenskosten alleine aus der
Masse nicht befriedigt werden können.
Die Durchführbarkeit vieler massearmen Verfahren im Ergebnis der Annahme der hier
vorgeschlagenen Ansicht könnte zwar aus der Sichtpunkt des Gläubigers in diesen Fällen als
nicht wünschenswert erscheinen, in denen die vorhandene (geringe) Haftungsmasse fast völlig
durch die Kosten des Verfahrens erschöpft wäre, was die ohnehin geringen Aussichten auf
355
Vgl. F. Zoll, A. Kraft, M. Thurner, Polnisches Insolvenzrecht, S. 266
Bei der herrschenden Ansicht über die Gleichbehandlung der Kosten in der ersten Kategorie muss es bei der
Masseunzulänglichkeit zur Einstellung mangels Masse kommen, der „Konkurs in Konkurs” tritt also ein und die
Befriedigung nach Maßgabe des Art. 343 KSR kann nur in dem Fall erfolgen, wenn die Barmasse zwar für die
Deckung aller fälligen Masseverbindlichkeiten nicht ausreicht, das gesamte Massevermögen jedoch für die
völlige Befriedigung der ersten Kategorie ausreicht (Zahlungsunfähigkeit aber nicht Überschuldung der Masse,
s. Kapitel II, 5.2.).
356
122
Kapitel III
eine zumindest teilweise Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung effektiv auf Null
senken würde357. Wie aber schon am Anfang dieser Überlegungen dargelegt (näher s. Kapitel
I, 2.5.), ist nach meiner Ansicht das Konkursverfahren bei der Zahlungsunfähigkeit des
Schuldners nicht zumindest wegen seiner Ordnungsfunktion und Möglichkeit der Aufdeckung
des Schuldnervermögens womöglich zu eröffnen, wobei im Fall der Massearmut die
Verfahrenskosten auf das minimale zu reduzieren sind. In vielen Fällen hätten dank der
Durchführung des Verfahrens zumindest die erstrangigen Gläubiger viel bessere Aussichten
auf eine zumindest teilweise Befriedigung.
3. Masseexterne Finanzierungsmöglichkeit - Finanzierung des Konkursverfahrens einer
natürlichen Person im Rahmen der familienrechtlichen Unterhaltspflicht?
Im deutschen Schrifttum wird auf die Möglichkeit der Finanzierung eines massearmen
Konkursverfahrens der natürlichen Person, die eine Restschuldbefreiung beantragt, durch die
zum Unterhalt des Schuldners verpflichteten Familienangehörige hingewiesen358.
Die Grundlage dieser Möglichkeit ist § 1360a Abs. 4 BGB, wonach die Unterhaltspflicht des Ehegatten nach
Maßgabe der Billigkeit auch die Kosten eines die persönlichen Angelegenheiten359 des anderen Ehegatten
betreffenden Rechtsstreits umfasst360. Aufgrund § 1610 BGB i.V.m. § 1360a BGB analog betrifft es auch die
anderen unterhaltspflichtigen Personen361. Der Prozesskostenvorschuss des Unterhaltspflichtigen hat Vorrang
vor der Prozesskostenhilfe in dem Sinne, dass die PKH erst dann gewährt werden kann, wenn das Gericht
feststellt, dass der Berechtigte von dem Unterhaltspflichtigen die Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten nicht
erlangen kann362. Auf etwa andere Weise gilt dies auch für die Stundung der Kosten des massearmen
Insolvenzverfahrens einer natürlichen Person gemäß § 4a ff. InsO. Das Vorliegen eines voraussichtlichen
Anspruchs gegen einen Unterhaltsverpflichteten auf einem Prozesskostenvorschuss gilt, wenn seine
Geltendmachung erfolgsversprechend wäre, als Vorliegen der kostendeckenden Masse im Sinne des § 26 Abs. 1
InsO. In einem solchen Fall liegt also keine Massearmut vor, das Insolvenzverfahren ist ohne Stundung der
Verfahrenskosten zu eröffnen. Die Prüfung der Möglichkeit der Finanzierung des Verfahrens aus einem
357
Vgl. M. Pannert, Niewypłacalność..., S. 737; im deutschen Schgrifttum L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3.
Aufl., S. 145 (Rd 7.27); R. Rattunde, C. Röder, Verfahrenseröffnung..., S. 311
358
S. H. Grote, Die Entscheidung über den Antrag auf Kostenstundung nach § 4a InsO, ZInsO 2002, Nr. 4, S.
180-182; W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 66 (Rn 4 zu § 4a)
359
Dies ist z.B. nicht anzunehmen, wenn die im Insolvenzverfahren zu bereinigende Schulden aus vorehelichen
Zeiten stammen, s. H. Grote, Anmerkung zu LG Düsseldorf, Beschl. v. 21.5.2002 – 25 T 129/02, ZInsO 2002, Nr.
12, S. 589-590
360
Zur Anwendbarkeit des § 1360a Abs. 4 BGB an die Finanzierung eines zwecks Restschuldbefreiung
beantragten Insolvenzverfahrens s. Beschluss des LG Düsseldorf von 21.5.2002, ZInsO 2002, Nr. 12, S. 588589; Beschluss des AG Hamburg von 26.4.2002, ZInsO 2002, Nr. 12, S. 594-595
361
Statt vielen U. Diederichsen in: O. Palandt (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 62 Aufl., München 2003, S.
1886 (Rn 3-15 zu § 1610).
362
G. Brudermüller in: O. Palandt (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 62 Aufl., S. 1619 (Rn 13 zu § 1360a)
123
Kapitel III
Prozesskostenvorschuss des Unterhaltsverpflichteten gehört demgemäss zur allgemeinen Prüfung der
Kostendeckung, nicht zur Prüfung der Voraussetzungen der Stundung der Verfahrenskosten nach § 4a f. InsO363.
Es stellt sich die Frage, ob im polnischen Recht die Kosten des Konkursverfahrens eines
massearmen Schuldners, der eine Restschuldbefreiung anstrebt, nicht von der zum Unterhalt
verpflichteten Person getragen werden sollen. Im Gegensatz zum deutschen Recht befinden
sich im Wortlaut der in Betracht kommenden Vorschriften des Familien- und
Vormundschaftsgesetzbuches (FVGB)364 keine expliziten Hinweise auf die Kosten der
Rechtsverfahren, dessen Partei der Unterhaltsberechtigte ist. Nach den Generalklauseln zum
Umfang der Unterhaltspflicht (Art. 135 FVGB) sowie zur Pflicht der gegenseitigen Hilfe der
Ehegatten (Art. 23 FVGB) und des Beitragens zur Erfüllung der Bedürfnisse ihrer Familie
(Art. 27 FVGB) umfassen aber diese Pflichten zweifellos ggf. auch die teilweise oder
gänzliche Deckung der Kosten der Gerichtsverfahren, dessen Partei der Unterhaltsberechtigte
ist365. Der Umfang der Unterhaltspflicht nach Art. 135 FVGB ist in casu jeweils nach dem
gerechtfertigten Bedürfnis des Berechtigten366 sowie nach den Vermögensverhältnissen und
Arbeitskräften des Verpflichteten festzusetzen. Ist der Berechtigte kein zum selbständigen
Unterhalt unfähiges Kind des Unterhaltspflichtigen, besteht die Pflicht zu den
Unterhaltsleistungen nur in dem Fall in dem der Berechtigte in die Armut geraten ist (Art. 133
§ 2 FVGB). Die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten sowie die Verpflichtung zum
Unterhalt ihrer zum selbständigen Unterhalt unfähigen Kinder (Art. 27 FVGB) ist viel weiter
ausgestaltet – sie besteht nicht nur im Armutsfall und soll nicht nur die Sicherung der
gerechtfertigten Bedürfnisse sondern das Leben aller Familieangehöriger auf dem gleichen
Niveau gewährleisten367. Nach den Vorschriften der Art. 23, 27, 128, 135 FVGB kann es also
nicht ausgeschlossen werden, dass ggf. der Schuldner die zu seinem Unterhalt verpflichtete
363
S. eingehender H. Grote, Die Entscheidung..., S. 181; so auch LG Düsseldorf im Beschluss von 21.5.2002,
ZInsO 2002, Nr. 12, S. 589
364
Gesetz vom 25.02.1964, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Dz.U. Nr. 9, Pos. 59 mit Änd.
365
Im Schrifttum und in der Rechtsprechung wird es z. B. anerkannt, dass die Kosten der Verteidigung des
Kindes im Strafverfahren sowie der Geltendmachung des Schadenersatzanspruches in seinem Namen von dem
Unterhaltsanspruch des Kindes umfasst sind, so J. Pietrzykowski in: J. Gajda, J. Ignatowicz, J. Pietrzykowski, K.
Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2003, S. 996 (Rn 14 zu Art.
128); Entscheidungen des SN von 25.5.1960, I CZ 42/60, OSP 1960, Pos. 8; von 6.2.1969, III CZP 129/68, OSN
1969, Pos. 170, mit der Anmerkung von K. Potrzobowski, Palestra 1970, Nr. 7, S. 70
366
Wobei die gerechtfertigen Bedürfnisse über das Existenzminimum hinausreichen, sie bedeuten eher die
Sicherung der normalen Lebensverhältnisse, s. J. Pietrzykowski in: J. Gajda, J. Ignatowicz, J. Pietrzykowski, K.
Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, S. 1032 (Rn 9 zu Art. 135), vgl. auch den Beschluss
des SN von 16.12.1987, III CZP 91/86, OSNC 1988, Pos. 42
367
S. dazu u.A. J. Gwiazdomorski, „Alimentacyjny“ obowiązek między małżonkami, Warszawa 1970, S. 12-13,
29 f.; J. Winiarz in: J. Gajda, J. Ignatowicz, J. Pietrzykowski, K. Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks rodzinny i
opiekuńczy, S. 289, 291 (Rn 8 u. 14 zu Art. 128); s. auch den Beschluss des SN von 16.12.1987, III CZP 91/86,
OSNC 1988, Pos. 42
124
Kapitel III
Personen für die Deckung der Kosten eines massearmen Konkursverfahrens in Anspruch
nehmen kann. Für die Entscheidung eines konkreten Falles werden vor allem die
Erfolgsaussichten des Antrags auf die Restschuldbefreiung (erst bei seriösen Erfolgschancen
erscheint das Bedürfnis des Berechtigten auf die Deckung der Verfahrenskosten
gerechtfertigt), und die Vermögenslage des Unterhaltsverpflichteten maßgebend. Die genaue
Analyse der Voraussetzungen der Unterhaltspflicht hätte den Rahmen dieser Arbeit
gesprungen, prima facie scheint aber die Verpflichtung des zum Unterhalt des Schuldners
verpflichteten Person zur Deckung der Kosten seines Konkursverfahrens nur im
Ausnahmefall bei einer krassem Kontrast zwischen der Vermögenslage des Schuldners und
des Unterhaltspflichtigen möglich. Dabei ist es in Betracht zu ziehen, dass bei der
herrschenden Meinung über die Nichtvorwegbefriedigung der Verfahrenskosten aus den vom
Unterhaltspflichtigen zur Verfügung gestellten Mitteln die Befriedigung der gesamten ersten
Kategorie bis zum Beschluss über die Beendigung des Konkursverfahrens368 gewährleistet
werden müsste. Der unnötig große Umfang dieser Kosten wird in der Praxis eine wichtige
Ursache dazu sein, dass im Regelfall die Deckung der Konkurskosten über den Umfang der
Unterhaltspflicht herausragen wird. Wenn schon haltbar, wird diese Verpflichtung meistens in
den weiter ausgestalteten Grenzen der Unterhaltspflicht der Ehegatten denkbar sein369.
Eine solche Verpflichtung bedeutet selbstverständlich nicht, dass das Konkursgericht von
dem Unterhaltsverpflichteten einen Vorschuss auf die Kosten des Konkursverfahrens
einfordern kann. Abgesehen davon, dass es für die Einforderung eines solchen Vorschusses
keine Grundlagen sowohl im Konkurs- als auch im Zivilprozessrecht befinden, ist die
Tatsache offensichtlich, dass aufgrund der Unterhaltspflicht die Gerichtskasse (also eine
Drittperson) nicht zum Gläubiger werden kann370. Der einzige Gläubiger wäre in diesem Fall
der massearme Schuldner und die Unterhaltsleistung wäre in diesem Fall eine solche Leistung
in sein Vermögen, in dessen Ergebnis dieses Vermögen für die Konkurseröffnung gemäß Art.
13 KSR ausreichen würde.
Die Geltendmachung einer solchen Unterhaltsleistung in einem Gerichtsverfahren wäre
auch selbstverständlich mit der Schwierigkeit verbunden, dass die kostendeckenden Mittel
dem Schuldner erst nach dem erfolgreichen Prozess und ggf. Vollstreckung zur Verfügung
368
Da gemäß Art. 369 Abs. 1 KSR die Restschuldbefreiung erst dann gewährt werden kann, s. Kapitel II, 6.3.
Abgesehen von der Frage der Unterhaltsforderung gegen einen Ehegatten des Konkursschuldners ist die
Tatsache zu betonen, dass nach dem neuen Recht das sämtliche zur Zeit der Konkurseröffnung vorliegende
Gesamtvermögen der Ehegatten zur Konkursmasse gehört (Art. 124 KSR, vgl. A. Jakubecki in: A. Jakubecki, F.
Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 324 f., Thesen zum Art. 124) und somit als kostendeckendes
Vermögen im Sinne des Art. 13 KSR betrachtet werden soll.
370
Vgl. unter deutschem Recht G. Brudermüller in: O. Palandt (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 62 Aufl., S.
1619 (Rn 7 zu § 1360a)
369
125
Kapitel III
stünden. Damit die Voraussetzungen der Restschuldbefreiung (Art. 369 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m.
Art. 373 Abs. 1 Ziff. 1 KSR) erfüllt bleiben, muss also der Schuldner unabhängig von dem
Nichtvorhandensein des kostendeckenden Vermögens einen Konkursantrag in der
gesetzlichen Frist des Art. 21 Abs. 1 KSR stellen371. Das Gericht könnte (nach dem Vorbild
des deutschen Rechts), von der Bonität des Unterhaltsverpflichteten abhängig, schon zu
diesem Zeitpunkt den vorliegenden Unterhaltsanspruch als das kostendeckende Vermögen
anzuerkennen und das Konkursverfahren eröffnen. Der Anspruch auf Unterhaltsleistung wäre
dann in dem zur Deckung der Konkurskosten notwendigem Umfang von dem
Konkursverwalter durchzusetzen. Dies ist aber insoweit unwahrscheinlich, dass die
Unterhaltsleistungen gemäß Art. 833 § 6 ZVGB nicht der Vollstreckung unterliegen, also
kraft Art. 63 Nr. 1 KSR nicht zur Masse gehören. Es gebietet sich zwar eine teleologische
Einschränkung dieser Vorschriften, um die Unterhaltsleistungen zur Deckung der
Konkurskosten
ausnahmsweise
als
Bestandteil
der
(künftigen)
Masse,
also
als
kostendeckendes Vermögen im Sinne des Art. 13 KSR zu qualifizieren. Diese Einschränkung
wäre von der Tatsache zu begründen, dass die ratio legis des Ausschlusses der
Unterhaltsleistungen aus der Vollstreckung zweifellos im Schutz der Existenzgrundlagen des
Schuldners liegt. Gerade in diesem Fall jedoch liegt das Interesse des Schuldners, der die
Restschuldbefreiung anstrebt, in der Einordnung der Unterhaltsleistung als Bestandteil der
Masse. Diese Einordnung zwecks Ermöglichung der Konkurseröffnung ist auch der alleinige
Zweck der Unterhaltsleistung. Es ist also anzunehmen, dass die Unterhaltsforderungen in
diesem Umfang ausnahmsweise zur Konkursmasse gehören. In der Praxis ist es aber
höchstens unwahrscheinlich, dass die Gerichte bei der Prüfung der Voraussetzungen der
Konkurseröffnung überhaupt die voraussichtlichen Unterhaltsansprüche des Schuldners
berücksichtigen werden. Mit großer Wahrscheinlichkeit werden sie die Frage der
Berechtigung des Schuldners zum Unterhalt wegen der Vorschriften des Art. 63 Nr. 1 KSR
i.V.m. Art. 833 § 6 ZVGB völlig außer Betracht lassen. Ein bei dieser Lage gestellter
Konkursantrag wird also gemäß Art. 13 KSR abgewiesen. Der Schuldner sollte in diesem Fall
seinen Anspruch auf Unterhaltsleistungen selbst geltend machen und unmittelbar nach seiner
erfolgreichen Durchsetzung erneut Konkursantrag stellen. Nach der Einziehung der
Unterhaltsleistungen gilt für die daraus erworbenen Gelder die Vollstreckungseinsschränkung
des Art. 833 § 6 ZVGB nicht mehr, sondern nur die allgemeine Beschränkung des Art. 829
371
Wozu übrigens der Schuldner unabhängig von der Massearmut verpflichtet ist, so Beschluss des SN von
19.06.1996, III CZP 66/96, OSNC 1996, Heft 10, Pos. 133; M. Godlewska in S. Gurgul, Prawo upadłościowe i
układowe, S. 85-86, (Rd. 13 zu Art. 13); s. Kapitel II, 2.5.
126
Kapitel III
Ziff. 5 ZVGB372. Auch ohne teleologische Einschränkung des Art. 63 Nr. 1 KSR i.V.m. Art.
833 § 6 ZVGB unterliegen also die sich schon im Vermögen des Schuldners befindende
Gelder der Vollstreckung (mit Vorbehalt der Beschränkung des Art. 829 Ziff. 5 ZVGB) und
werden mit dieser Beschränkung zum Bestandteil der Konkursmasse.
4. Das außerkonkursliche geordnete Abwicklungsverfahren
4.1. Auflösung des massearmen Rechtsträgers
a) keine Grundlage für die Auflösung der Kapitalgesellschaft im Fall ihrer Massearmut
Für die Konstruierung eines geordneten Abwicklungsverfahrens über das Vermögen einer
massearmen juristischen Person ist in erster Reihe ihre Auflösung erforderlich. Die Versuche
einer Auslegung, die eine Auflösung der massearmen juristischen Person voraussetzt
erscheinen aber de lege lata weniger begründbar als die Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten. Für eine solche Auslegung fehlen insbesondere im Gesellschaftsrecht die
Grundlagen. Befand sich die Gesellschaft vor der Eröffnung des Konkursverfahrens oder der
Abweisung mangels Masse nicht in der Liquidation, kann ihre Tätigkeit fortgesetzt werden,
für ihre Liquidation bedarf es des Vorliegens eines Auflösungsgrundes, insbesondere eines
Gesellschafterbeschlusses (näher s. Kapitel II, 6.1. c)).
Die polnische Rechtsprechung evoluiert in dieser Hinsicht aus einer völlig entgegengelegten
Position – die vorliegenden Entscheidungen aus der neunziger Jahren beschäftigen sich nicht
mit der Frage, ob die überschuldete massearme juristische Person (mit Ausnahme des
geregelten Falles einer Genossenschaft – vgl. Kapitel II, 6.1.f)) aufgelöst werden soll, sondern
mit der Frage, ob sie überhaupt aufgelöst werden darf373. Diese späte Folge der
sozialistischen Wirtschaftsverhältnisse ist mit Recht überwunden worden, indem das Oberste
Gericht die Auflösung einer juristischen Person auch in dem Fall zulässt, wenn es danach
unbefriedigte
Gläubigerforderungen
verbleiben.
In
den
Begründungen
zu
beiden
Entscheidungen wurde dabei bemerkt, dass die Befriedigung der Gläubiger in einem solchen
Fall nicht mehr möglich ist, was bei der Annahme der anderen Ansicht zur Unmöglichkeit der
372
So SN im Beschluss von 17.12.1981, III CZP 32/81, OSP 1983, Pos. 111; Urteil von 15.12.1976, II CR
398/76, OSN 1970, Pos. 170; s. auch A. Marciniak in: K. Piasecki (Hrsg.), Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, Band II, 3. Aufl., Warszawa 2002, S. 1197 (Rn 1 zu Art. 833)
373
Vgl. SN-Beschluss von 27.06. 1995, III CRN 28/95, OSN 1995, Pos. 165 und insbesondere SN-Beschluss
von 18.12.1996, I CKN 20/96, OSN 1997, Pos. 53 mit der Anmerkung von M. Litwińska, PPH 1997, Nr. 11, S.
36
127
Kapitel III
Liquidation der juristischen Person führen müsste374. Der Mangel entsprechender
Vorschriften kann aber kein Hindernis für die Auflösung eines „toten“ Wirtschaftssubjektes
sein375. Bei der Konkursreife ersetzt das Konkursverfahren in der Regel die Liquidation, kann
aber das Konkursverfahren mangels Masse nicht durchgeführt werden, bleibt die Liquidation
ein einziger Weg zum Aufhören der rechtlichen Existenz des Schuldners. Dabei ist auf den
Bedarf auf die Vorbeugung der Fortsetzung der fiktiven Wirtschaftssubjekten hingewiesen
worden376. Diese Bemerkungen begründeten aber lediglich die Zulässigkeit der Auflösung
einer überschuldeten juristischen Person nach allgemeinen Grundsätzen, waren aber kein
Anlass zur Entwicklung eines zusätzlichen Auflösungsgrundes der Abweisung des
Konkursantrags oder Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse377. Ein Schritt weiter
scheint das Rayonsgericht in K. in einer von S. Gurgul zitierten Entscheidung378 gegangen zu
sein. In der Begründung dieser Entscheidung wird (ohne nähere Begründung) gesagt, dass die
Einstellung des Konkursverfahrens (mangels Masse) als die Ursache des Übergangs der
Gesellschaft in die Phase der Auflösung zu verstehen ist. Die Abwicklung der Gesellschaft
nimmt in diesem Fall die Form der ordentlichen (gesellschaftsrechtlichen) Liquidation an.
Gleich danach wird es aber gesagt, dass diese Liquidation, abhängig von dem Willen der
Gesellschafter, zur Fortsetzung der Gesellschaft oder Auflösung der Gesellschaft führen kann.
Diese Entscheidung ist aber zu wenig präzis und ist in einem Gericht zu niedrigen Rangs
ergangen, um eine Grundlage zur Konstruierung eines zusätzlichen Auflösungsrundes
darzustellen. Im Vergleich zu den französischen oder deutschen Gerichten weigert sich
übrigens die polnische Rechtsprechung im Allgemeinen von einer soweit gehenden, praeter
oder sogar contra legem379 entwickelten Rechtsfortbildung. De lege lata ist demgemäss mit
der Entwicklung einer solchen Rechtsprechung nicht zu rechnen.
Nach der Rechtsprechung der polnischen Gerichte stellt der Mangel an der Regulierung der
massearmen Liquidation im Gesellschaftsrecht kein Hindernis für die Löschung der
überschuldeten Gesellschaft nach dem Liquidationsrecht, es besteht aber dabei keine
selbständige Grundlage für die Auflösung, die auf allgemeinen Regeln erfolgen kann. Wie
schon dargestellt (s. Kapitel II, 6.1; 7), ist diese Rechtslage als ungenügend und höchst
gefährlich zu bezeichnen.
374
SN-Beschluss von 27.06. 1995, III CRN 28/95, OSN 1995, Pos. 165
SN-Beschluss von 18.12.1996, I CKN 20/96, OSN 1997, Pos. 53
376
SN-Beschluss von 18.12.1996, I CKN 20/96, OSN 1997, Pos. 53
377
Die SN-Entscheidung von 18.12.1996, I CKN 20/96, OSN 1997, Pos. 53 kann also nicht als „praeter legem
ergangene” bezeichnet werden, anders I. Karasek, Oddalenie wniosku..., S. 73
378
S. Gurgul, Życie po końcu, Rzeczpospolita von 15.05.2001, S. C3; S. Gurgul, Prawo upadłościowe i
naprawcze, S. 907-908 (Rn 20 zu Art. 361)
379
Vgl. Art. 289 § 2, Art. 477 § 2 HGGB
375
128
Kapitel III
b) abweichender Wortlaut der Vorschrift bei den Personengesellschaften
Eine Möglichkeit der teleologischen Auslegung der Gesetzesvorschriften zwecks der
Beschränkung
des
vorliegenden
Regelungsdefizits
kann
hingegen
bei
den
Personengesellschaften bestehen. Im Gegensatz zum Art. 289 § 2, 477 § 2 HGGB für die
Kapitalgesellschaften schließt bei der offenen Handelsgesellschaft (spółka jawna) die
Vorschrift des Art. 85 § 2 HGGB380 für den Fall u.A. der Einstellung des Konkursverfahrens
nicht wörtlich die Auflösung der Gesellschaft, sondern überhaupt die Anwendung des § 1 aus.
Bei der wörtlichen Auslegung könnte es bedeuten, dass die Bestimmung über die Auflösung
der Gesellschaft erst nach der Beendigung des Konkursverfahrens und über dem
Löschungsantrag des Konkursverwalters zwar ausgeschlossen wird, die Konkurseröffnung als
Auflösungsvoraussetzung jedoch weiter gilt und folglich nach der Einstellung mangels Masse
die Gesellschaft nach dem Liquidationsrecht abzuwickeln ist. Dabei gäbe es aber nach
allgemeinen Grundsätzen des Liquidationsrechts keine Möglichkeit der Fortsetzung der
Gesellschaft aufgrund des Beschlusses der Gesellschafter, da diese vom Art. 64 Abs. 1 HGGB
ausdrücklich auf die Auflösungsgründe des Todes oder Konkurses eines Gesellschafters und
der Kündigung der Gesellschaft beschränkt wird, gilt also nicht beim Konkurs der
Gesellschaft. Gegen diese Auslegung spricht jedoch die Tatsache, dass Art. 85 § 2 nicht nur
für die Einstellung des Konkursverfahrens gilt, sondern auch (wie Art. 289 § 2, 477 § 2
HGGB) für die Beendigung des Verfahrens mit dem Vergleich sowie für die Aufhebung des
Konkurses. Für diese beiden Fälle ist die Fortsetzung der Gesellschaft gerade wünschenswert,
was die Ansicht begründet, dass bei Art. 85 § 2 HGGB der Gedanke des Gesetzgebers
genauso gleich war, wie bei den Vorschriften der Art. 289 § 2, 477 § 2 HGGB und der
Unterschied im Wortlaut lediglich als Ergebnis einer Ungenauigkeit des Gesetzgebers
betrachtet werden soll. An dem Grundsatz lege non distinguente wird wohl der Versuch einer
teleologischen Auslegung scheitern, der die Beschränkung der oben überlegenen Auslegung
und Auflösung der Gesellschaft auf die Einstellung mangels Masse mit der Annahme der
Fortsetzung der Gesellschaft bei den übrigen Hypothesen des § 2 verknüpft. Trotz dem
unterschiedlichen Wortlaut ist also der Vorschrift des Art. 85 § 2 und den Vorschriften der
Art. 289 § 2, 477 § 2 HGGB keine unterschiedliche normative Bedeutung zuzuschreiben. Die
Lage bei den Personengesellschaften weist also in dieser Hinsicht auf ein ähnliches
Regelungsdefizit wie bei den Kapitalgesellschaften hin.
380
Diese Vorschrift gilt kraft Art. 89 und Art. 103 HGGB auch für die Partnerschaftsgesellschaft (spółka
partnerska) sowie die Kommanditgesellschaft (spólka komandytowa)
129
Kapitel III
4.2. Keine überzeugende Begründung für die Annahme eines Vollstreckungsverbots nach
Abweisung bzw. Einstellung mangels Masse
Wie schon an einigen Stellen festgestellt, ein geordnetes Abwicklungsverfahren über eine
überschuldete Vermögensmasse muss durch eine Vollstreckungssperre gesichert werden.
Liegt ein Vollstreckungsverbot nicht vor, können die Gläubiger durch die von ihnen
unabhängig eingeleiteten und nicht koordinierten Vollstreckungsverfahren jede geordnete
Verteilung des Schuldnervermögens vereiteln381, an deren Stelle ein nur teilweise durch die
Rangordnungsvorschrift des Art. 1025 ZVGB gemilderter concursus creditorum im
eigentlichen Sinne stattfände. Neben des ungerechten Ausschlusses des Teils der
Gläubigerschaft von der Befriedigung, können dadurch die vorhandenen Vermögenswerten
ausgeschöpft und dadurch die zumindest teilweise Deckung der Abwicklungskosten aus dem
Schuldnervermögen unmöglich gemacht werden. In den Einzelzwangvollstreckungen werden
am häufigsten die einfach veräußerbaren Vermögensgegenstände verwertet, während den
Abwicklern die schwer oder gar nicht verwertbare Sachen und Rechte zur Abwicklung
verbleiben. Demgemäss sieht das Konkursrecht in allen Rechtsordnungen vor, dass mit der
Eröffnung des Konkurses die anhängigen Vollstreckungsverfahren ausgesetzt oder eingestellt
werden und keine neuen Verfahren eingeleitet werden können (vgl. im polnischen Recht Art.
146 KSR). Auch in der massearmen Liquidation ist die geordnete Verteilung des
Schuldnervermögens mit der Zulassung der Vollstreckungen unvereinbar382. Bevor also die
Möglichkeiten der Konstruierung eines Abwicklungsverfahren erwägt werden, sind darunter
die möglichen Grundlagen für eine Vollstreckungssperre im Fall der Massearmut außerhalb
des Konkursverfahrens zu untersuchen.
a) Analogie zum Konkursrecht?
Die einfachste Weise der Begründung eines Vollstreckungsverbotes nach der Abweisung
oder Einstellung mangels Masse ist ein Analogieschluss an das Konkursrecht383. Die
Grundlage für die Analogie sollte darin bestehen, dass im Fall der Massearmut, genauso, wie
im eröffneten Konkursverfahren, der abzuwickelnde Schuldner zahlungsunfähig, d.h. nicht
imstande ist, alle seine Gläubiger völlig zu befriedigen. Um einen concursus creditorum zu
381
Zu den negativen Folgen der Einzelzwangvollstreckung für die massearme Abwicklung vgl. W. Schulz, Die
masselose Liquidation..., S. 155-157
382
383
Eine etwa unpräzise Erwägung einer Analogie an das Konkurs- oder Vollstreckungsrecht (aber ohne
Erwähnung der Vollstreckungssperre) für die massearme Abwicklung s. bei M. Litwińska, Anmerkung zur SNEntscheidung vom 18.12.1996, S. 39
130
Kapitel III
vermeiden und gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger in einem geordneten Verfahren zu
sichern, hat sich der Gesetzgeber im Konkursrecht für eine Vollstreckungssperre entschieden
(Art. 146, Art. 140 KSR). Gleiche Funktion haben übrigens die im Konkurs geltenden
Aufrechnungsbeschränkungen (Art. 89, Art. 93-96 KSR). Ähnliche ratio legis liegt für die
massearme Liquidation vor.
Die
auf
einer
Analogie
zum
Konkursrecht
basierenden
Vorschläge
für
eine
Vollstreckungssperre in der massearmen Liquidation sind eingehender in der deutschen Lehre
entwickelt worden. In seiner Arbeit hat insbesondere W. Schulz für die Erstreckung des
Vollstreckungsverbotes auf die masselose Liquidation schon de lege lata plädiert. Die
Grundlage dafür sollten die analog angewandten Vorschriften der §§ 14, 15 dt. KO
darstellen384. Dem Ausschluss der Einzelvollstreckung folgt in seiner Konzeption ein
Vorschlag eines geordneten Abwicklungsverfahrens für alle massearmen Gesellschaften mit
beschränkter Haftung. Eine besser differenzierte und ausgewogene Lösung schlägt H. Konzen
vor. Nach seiner Ansicht ist das Vollstreckungsverbot (auch aufgrund der Analogie zum
Insolvenzrecht) in diesen Fällen der massearmen Liquidation anzunehmen, in denen es sich
Gläubiger finden, die an der geordneten Abwicklung des Schuldnervermögens interessiert
sind und den dazu erforderlichen Aufwand vorschussweise zu finanzieren bereit sind. Kann
die massearme Liquidation nicht von den Gläubigern finanziert werden, so sind die
Einzelvollstreckungen ohnehin zulässig385. Eine völlig andere Ansicht vertritt M. Stobbe. Als
„kleineres Übel“ nimmt er schon deswegen die Geltung des vollstreckungsrechtlichen
Prioritätsprinzips in der massearmen Liquidation an, weil die Gewährleistung der zugleich
effizienten und gerechten Verteilung des Vermögens der massearmen Gesellschaft de lege
lata nicht realistisch, de lege ferenda auch zweifelhaft sei386.
Im polnischen Recht ist es zuerst zu betonen, das jeder Versuch ein Vollstreckungsverbot in
einem so weiten und fundamentalen Bereich wie die Vollstreckung in das Vermögen der
massearmen Gesellschaft auf der Grundlage einer bloßen Analogie zu bilden völlig
unrealistisch ist. Da de lege lata keine gesetzliche Beschränkung der Vollstreckung in das
Vermögen des massearmen Schuldners vorliegt, wird auch keine solche von den Gerichten
angenommen. Zu erwägen bleibt nur, ob eine solche Vollstreckungssperre in manchen Fällen
aus allgemeinen Instituten des Zivilrechts herausinterpretiert werden kann (dazu s. unten b),
c)) oder ob sie de lege ferenda zweckmäßig wäre (dazu s. Kapitel V, 3). Selbst aber bei der
384
W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 171-172
H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 346-348
386
385
131
Kapitel III
Annahme der Ansicht von H. Konzen wäre ein Vollstreckungsverbot im polnischen Recht de
lege lata schon deswegen unmöglich zu konstruieren, weil, abgesehen von dem Misstrauen
der polnischen Gerichte zur weiten Analogiebildung, kein geordnetes Abwicklungsverfahren
für die massearme Schuldner außerhalb des Konkursrechts im geltenden Recht entwickelt
werden kann (s. unten 4.3.).
b) Anwendung des Art. 5 ZGB im Fall der Erfüllung der Voraussetzungen der
Restschuldbefreiung?
Wie schon im Kapitel II, 6.3 dargestellt, versperrt die Massearmut den natürlichen Personen
den Weg in die Restschuldbefreiung. Falls der Schuldner die übrigen Voraussetzungen der
Art. 369, 370 erfüllt, ist seine für die Finanzierung des eigenen Konkursverfahrens zu
schlechte Vermögenslage das einzige Hindernis für die Benutzung dieses Auswegs aus der
Schuldenfalle. Wie früher erwähnt, verstießt diese Rechtslage sowohl gegen die polnische
Verfassung als auch gegen die Europäische Konvention der Menschenrechte. Es ist aber zu
überlegen, ob sich dieser Verstoß unter Anwendung des geltenden Rechts nicht beseitigen
lässt.
Das in Frage kommende Instrument könnte in Art. 5 ZGB bestehen, wonach die Ausübung
des (subjektiven) Rechts nicht gestattet ist, falls sie mit der sozial-wirtschaftlichen
Bestimmung dieses Rechts oder mit den Grundsätzen des sozialen Zusammenlebens
unvereinbar ist. Zur Erreichung des angestrebten Ergebnisses müsste also die These gestellt
werden, dass die Geltendmachung einer Forderung gegen einen massearmen Schuldner, der
alle sonstigen Voraussetzungen der Restschuldbefreiung erfüllt, entweder der ersten oder der
zweiten Generalklausel widerspricht. Die sozial-wirtschaftliche Bestimmung einer Forderung
liegt grundsätzlich in der Befriedigung des Gläubigers und unterscheidet sich in den
Einzelfällen nach der Natur und Grundlage der Forderung. Falls die Befriedigung des
Gläubigers zu einem gegebenen Zeitpunkt mangels zugreifbaren Vermögens nicht möglich
ist, könnte vielleicht damit ein (sehr schwacher) Hinweis für die Unvereinbarkeit der zu
diesem Zeitpunkt vorgenommenen Vollstreckung mit dieser Generalklausel liegen. Der
Grund für eine solche Annahme könnte aber ausschließlich dann vorliegen, wenn der
Schuldner überhaupt kein pfändbares Vermögen besitzt. In sonstigen Fällen könnte die
Möglichkeit der Befriedigung der Forderung (also der Realisierung ihrer Bestimmung) im
Wege der Zwangsvollstreckung nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus könnte man in
der Entscheidung des Gesetzgebers, in einer bestimmten Fallgruppe die Möglichkeit der
Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten zu gewähren, in Verbindung mit dem
132
in
der
Verfassung
Kapitel III
und
EMRK
gewährleisteten
Gleichheitsprinzip
und
dem
Diskriminierungsverbot (s. Kapitel II, 6.3.) ein (obwohl sehr schwaches) Argument dafür
sehen, dass die Vollstreckung einer Forderung in dieser Lage, wenn dem Schuldner nur auf
eine gegen diese verfassungs- und menschenrechtliche Grundsätze verstiessende Weise der
Zugang zur Restschuldbefreiung verwehrt wurde, vielleicht gegen die allgemeinen Rechtsund Gerechtigkeitsgrundsätze verstößt. Den Verstoß gegen diese allgemeinen Grundsätze
könnte man als Verletzung der Grundsätze des sozialen Zusammenlebens zur Grundlage der
Anwendung des Art. 5 ZGB zu entwickeln versuchen.
Dabei ist der Grundsatz des vorläufigen Charakters des von Art. 5 ZGB gewährten
Rechtsschutzes zu beachten, da diese Vorschrift nicht zu einer völligen Entrechtung des
Gläubigers führen kann387. Es wäre also selbstverständlich anzunehmen, dass die Forderung
des Gläubigers weiter bestünde. Bei der nachträglichen Bereicherung des Schuldners würde
demgemäss die Grundlage für die Anwendung des Art. 5 ZGB wegfallen. Der Schuldner
könnte dann die Restschuldbefreiung im jetzt durchführbaren Konkursverfahren anstreben,
oder, beim Wegfall der Zahlungsunfähigkeit, gäbe es keine Grundlagen mehr die
Vollstreckung der früher aufgrund Art. 5 ZGB nicht vollstreckbaren Forderung zu verhindern.
Da die Restschuldbefreiung im Ermessen des Gerichts liegt, das vom Gesetzgeber nur
allgemein durch die in Betracht zu nehmenden Umstände beschränkt ist (Art. 370 Abs. 1
KSR), wäre dasselbe Ermessen mit denselben Entscheidungskriterien auch bei der
Entscheidung über die Anwendung des Art. 5 ZGB in jedem besonderen Fall anzuwenden.
Bei jeder Änderung der in Betracht zu ziehenden Umständen und Verhältnisse könnte also die
Sache erneut geprüft werden. Das mit Hilfe des Art. 5 ZGB erreichte Ergebnis wäre also einer
vorläufigen Vollstreckungssperre gleich und somit eine Art Sanierungsperiode, die dem
Schuldner ermöglichen würde, sich zu der endlichen Auseinandersetzung mit der Frage seiner
Verschuldung vorzubereiten.
Der oben skizzierten Konzeption können aber fundamentale Vorwürfe gestellt werden. Das
Argument der Unvereinbarkeit der Vollstreckung wegen einer Forderung mit ihrer sozialwirtschaftlichen Bestimmung könnte schon deshalb widerlegt werden, dass beim
vollständigen Mangel des pfändbaren Vermögens die Vollstreckung nach Art. 824 § 1 Ziff. 3)
ZVGB einzustellen ist. Schon deswegen bleibt in diesem Fall für die Anwendung der
Generalklausel der Unvereinbarkeit mit der sozial-wirtschaftlichen Bestimmung des Rechts
kein Platz, da die Vorschrift des Art. 5 ZGB ausschließlich als ultima ratio in Frage kommen
387
Eingehender s. T. Justyński, Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Zakamycze 2000, S. 136-141 und
die von ihm zitierte Rechtsprechung
133
Kapitel III
kann, wenn keine andere Rechtsnorm zum selben Ziel führen kann388. Im anderen Fall, wenn
zumindest geringe Aussichten auf die Befriedigung der Forderung bestehen, kann die
Vollstreckung wegen dieser Forderung aus offensichtlichen Gründen nicht als mit ihrer
sozial-wirtschaftlichen Bestimmung unvereinbar beurteilt werden.
Etwa seriöser könnte der zweite Versuch erwogen werden, zur Anwendung des Art. 5 ZGB
über die Unvereinbarkeit mit den Grundsätzen des sozialen Zusammenlebens zu gelingen. Die
Gegenargumente müssen aber auch in diesem Fall zur Ablehnung der Anwendung des Art. 5
ZGB führen. Ein Hinweis gegen die Anwendung des Art. 5 ZGB könnte schon darin liegen,
dass prima facie kein Rechtsmissbrauch seitens des vollstreckenden Gläubigers vorliegt. Für
die entstandene Lage ist der Gesetzgeber verantwortlich, der die Verletzung des
Gleichheitsgrundsatzes im Gesetz sanktioniert hat. Das Verhalten des vollstreckenden
Gläubigers, indem er von seinen gesetzlichen Rechte Gebrauch macht, kann nicht schon
vorher, in abstracto als gegen die Grundsätze des sozialen Zusammenlebens verstossend
beurteilt werden. Zwar muss es für die Annahme der Verletzung des Art. 5 ZGB kein
Verschulden und keine Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Berechtigten vorliegen, da
letztendlich seine Wirkungen maßgebend sind389. Die Annahme, eine in abstracto bestimmte
Fallgruppe der Verhalten verstießt in ihrem Ganzen und ausnahmslos schon deswegen gegen
die Grundsätze des sozialen Zusammenlebens, weil der Gesetzgeber es vernachlässigt hatte,
diese Fallgruppe entsprechend zu regeln, scheint aber über die Grenzen dieser Grundsätze
weit hinauszugehen. Da Art. 5 ZGB zurückhaltend und ausnahmsweise anzuwenden ist390,
wobei in jedem konkreten Fall seine Voraussetzungen erneut zu prüfen sind, kann diese
Vorschrift nicht als ein Werkzeug der Korrektur der als ungerecht empfundenen Rechtslage
gebraucht werden391. Daneben ist die Frage zu verneinen, ob die Grundsätze des
Verfassungsrechts und europäischen Menschenrechts sogleich Grundsätze des sozialen
Zusammenlebens im Sinne des Art. 5 ZGB darstellen, weil diese Rechtsnormen sind. Die
Generalklausel der Grundsätze des sozialen Zusammenlebens umfasst keine Rechtsnormen,
sondern ergänzt sie um andere, daneben vorliegende und allgemein akzeptierte Normen392.
Die Realisierung der Rechtsnormen hat nicht über Art. 5 ZGB zu erfolgen, sondern über die
im Rechtsystem für sie vorgesehenen Rechtsinstitute und Verfahren. Für die in einem Gesetz
388
T. Justyński, Nadużycie prawa..., S. 153
T. Justyński, Nadużycie prawa..., S. 95-97 und von ihm zitierte Rechtsprechung und Literatur
390
T. Justyński, Nadużycie prawa..., S. 152-153
391
Nach der Rechtsprechung des SN kann man wegen der Grundsätzen des sozialen Zusammenlebens nicht die
ausdrücklichen Rechtsvorschriften in Frage stellen oder modifizieren, so im Urteil von 22.09.1987, III CRN
265/87, OSNC 1989, Pos. 80, s. auch T. Justyński, Nadużycie prawa..., S. 152-153
392
Vgl. T. Justyński, Nadużycie prawa..., S. 106-109
389
134
Kapitel III
nicht beachteten Normen der Verfassung oder eines gesetzlich ratifizierten internationalen
Vertrages ist es das Rechtsinstitut der Verfassungsgerichtsbarkeit.
Aus
oben
genannten
Gründen
ist
die
Möglichkeit
der
Begründung
des
Vollstreckungsverbotes bei den massearmen aber sonst für die Restschuldbefreiung
qualifizierbaren Schuldnern abzulehnen.
c) Anwendung anderer Generalklauseln?
Neben der Vorschrift des Art. 5 ZGB können auch andere generalklauselartigen Tatbestande
des Zivilrechts, die zum Bruch von dem Grundsatz pacta sunt servanda393 führen, als
Grundlage des eventuellen Verbotes der Vollstreckung wegen der Forderungen gegen einen
massearmen Schuldner erwägt werden. Erstens kommt die in Art. 3571 ZGB vorgesehene
rebus sic stantibus-Klausel in Betracht. Die Voraussetzung ihrer Anwendung ist eine
„außerordentliche Änderung der Verhältnisse“, was im gewissen Grade an die im Art. 369
Abs. 1 Ziff. 1 KSR vorgesehene Voraussetzung der Restschuldbefreiung anknüpfen lässt. Es
ist aber in der Lehre nahezu einstimmig angenommen worden, dass die außerordentliche
Änderung der Verhältnisse im Sinne des Art. 3571 ZGB ausschließlich einen generellen, also
nicht einen bestimmten Schuldner betreffenden individuellen Charakter haben muss394.
Insoweit ist der Umfang dieses Tatbestands enger, als die „außerordentlichen und vom
Konkursschuldner unabhängigen Umstände“ des Art. 369 Abs. 1 Ziff. 1 KSR, die auch die
individuell den Konkursschuldner betreffende Umstände (wie z. B. seine schwere Krankheit)
umfassen395. Daneben führt die rebus sic stantibus-Klausel nicht zur Unzulässigkeit der
Geltendmachung einer Forderung, sondern zu ihrer Modifikation, die nach den Umständen
des Einzelfalls vom sehr weit ausgestalteten Ermessen des Gerichts abhängig ist. Dies führt
zum Ergebnis, dass diese Klausel zwar in manchen Einzelfällen zur Erleichterung der Lage
des massearmen Schuldners benutzt werden kann, ist aber keinesfalls geeignet um zum
Instrument der Gesamtlösung der Frage der Beschränkung der Einzelzwangsvollstreckung in
der massearmen Insolvenz zu werden.
In der Lehre wird vorgeschlagen, dass der Schuldner, der wegen des individuellen
Charakters der ihn betreffenden Umstände von der Anwendung der rebus sic stantibus393
oder, anders beurteilt, zur Ergänzung dieses Grundsatzes, s. A. Brzozowski in: K. Pietrzykowski (Hrsg.),
Kodeks cywilny. Komentarz, Band I, Warszawa 2002, S. 686 (Rn 2 zu Art. 3571)
394
M. Smyk, Klauzula rebus sic stantibus a tzw. gospodarcza niemożliwość świadczenia, MoPr 2001, Nr. 14, S.
738-739; vgl. auch die bejahende aber kritische Stellung von A. Tropaczyński, Gospodarcza niemożliwość
świadczenia, PS 2004, Nr. 3, S. 51-55 und die von ihm zitierte Literatur.
395
S.Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 931 (Rn 4 zu Art. 369); F. Zedler in: A. Jakubecki, F. Zedler,
Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 198 (These 4 zu Art. 76)
135
Kapitel III
Klausel ausgeschlossen bleibt, durch die Generalklausel der wirtschaftlichen Unmöglichkeit
der Leistung (Art. 354, Art. 475 § 1 ZGB analog) geschützt werde396. Es besteht aber Klarheit
darüber, dass die wirtschaftliche Unmöglichkeit der Leistung keinesfalls wegen der
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners angenommen werden kann397. Daneben ist es zu
bemerken, dass als Kriterium der wirtschaftlichen Unmöglichkeit vor allem die
Unvereinbarkeit
der
Leistung
mit
dem
sozial-wirtschaftlichen
Zweck
des
Schuldverhältnisses398 in Betracht zu ziehen ist. Dieses Kriterium ist einer der
Voraussetzungen der Anwendung des Art. 5 ZGB sehr ähnlich. Das Vorliegen dieser
Unvereinbarkeit ist bei der Vollstreckung gegen einen massearmen Schuldner schon wegen
der bei Überlegung über die Anwendbarkeit des Art. 5 ZGB erwähnten Gründen abzulehnen.
Das Vollstreckungsverbot in der massearmen Insolvenz kann also weder auf Art. 5 ZGB
noch auf anderen Generalklauseln des Zivilrechts gestützt werden.
d) Unpfändbarkeit der Einlageforderungen der GmbH zugunsten unvollwertiger Ansprüche?
Ein Schritt in der Richtung des Vollstreckungsverbotes in der massearmen Liquidation
könnte auch mit der in Deutschland weithin (aber nicht unumstritten) angenommenen
Unpfändbarkeit der Einlageforderungen der GmbH zugunsten unvollwertiger Ansprüche399
bestehen. Dieser Zugriffseinschränkung steht der Gedanke zugrunde, dass das Stammkapital
der Gesellschaft aller Gläubigern zur Verfügung stehen soll. Sind also die Forderungen der
Gläubiger nicht vollwertig, in dem Sinne, dass wegen der Überschuldung der Gesellschaft
(unabhängig davon, ob sie sich in der Liquidation befindet) nicht mehr alle Forderungen
gänzlich befriedigt werden können, so kann die Einlageforderung nicht mehr von einem
Gläubiger gepfändet werden, sondern muss über das Gesellschaftsvermögen allen Gläubigern
zugute kommen.
396
A. Tropaczyński, Gospodarcza niemożliwość świadczenia, S. 53, 57
Z. Gawlik, Gospodarcza niemożliwość świadczenia, Rzeszowskie Zeszyty Naukowe „Prawo-Ekonomia”,
1996, Band XIX, s. 7; A. Tropaczyński, Gospodarcza niemożliwość świadczenia, S. 63
398
A. Tropaczyński, Gospodarcza niemożliwość świadczenia, S. 64-68
399
S. W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 66; H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 326-327 und dort
zitierte Rechtsprechung und Literatur. Vgl. aber die Stimmen für die uneingeschränkte Pfändbarkeit der
Einlageforderungen bei F.Ebbing in: L. Michalski (Hrsg.), Kommentar zum GmbH-Gesetz, München 2002, S.
1447-1449 (Rn 84-86 zu § 19); A.Pentz in: H. Rowedder, C. Schmitt-Leithoff (Hrsg.), GmbH-Gesetz.
Kommentar, 4. Aufl., München 2002, S. 678 (Rn 171 zu § 19), die es für unbegründet halten, den eigentlich dem
Insolvenzrecht zuzuordnenden Gläubigerschutz auf Kapitalaufbringungsrecht zu erweitern. Insoweit bestehe es
kein Grund für die Ausnahme von dem vor der Insolvenzeröffnung allgemein herrschenden Prioritätsprinzip.
397
136
Kapitel III
Wegen der ähnlich ausgestalteten Regelungen des Stammkapitals in deutschem und
polnischem Recht könnte dieser Gedanke auch auf das polnische Recht400 übertragen
werden401. Es ist aber im deutschen Schrifttum mit Recht hingewiesen worden, dass dieses
Vollstreckungsverbot nur dann zweckmäßig ist, wenn die an die Gesellschaft geleisteten
Einlagen zur Befriedigung aller Gläubigern im Rahmen eines geordneten Verfahrens bei der
Behaltung ihrer gleichen Berechtigung zur Verfügung stehen402. Da sich kein solches
geordnetes Verfahren im polnischen Recht für die massearme Liquidation de lege lata
entwickeln lässt (s. unten, 4.3.), besteht es m.E. keine Grundlage für die Annahme einer
solchen
Vollstreckungsbeschränkung
jenseits
des
Konkursverfahrens.
Wäre
diese
Beschränkung auch begründbar, ist es übrigens auf die eigentlich marginale Bedeutung des
Stammkapitals für den Gläubigerschutz hinzuweisen403, sie könnte also für die Gläubiger nur
eine äußerst geringe Rolle spielen.
e) Zwischenbefund: keine Vollstreckungssperre ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage
Die oben geführten Erwägungen führen zum eindeutigen Ergebnis, dass ein Versuch
scheitern muss, de lege lata eine allgemeine Vollstreckungssperre entweder für die
massearme Abwicklung außerhalb des Insolvenzrechts im allgemeinen, oder für bestimmte
abstrakt festzusetzenden Fallgruppen in ihrem Rahmen zu begründen. Alle eventuellen
Grundlagen zum Vollstreckungsverbot können zwar auch bei der Massearmut des Schuldners
in manchen Einzelfällen vorliegen, sie sind aber keinesfalls mit der Massearmut verbunden
und stellen, wie auch im übrigen Bereich des Privatrechts außerhalb der Massearmut, eine
seltene Ausnahme dar. Es ist zu betonen, dass die Vollstreckungssperre nur bei einer
ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage gelten kann404. An einer solchen Grundlage fehlt es
für den Fall der massearmen Abwicklung.
400
Wobei diese Lage im polnischen Recht eher bei den Aktiensgesellschaften vorliegen könnte (vgl. Art. 309 § 3
und 4 HGGB), da bei der GmbH die Einlagen schon bei der Gründung vollständig zu leisten sind (Art. 163 Ziff.
2 HGGB).
401
Für ein vollständiges Verbot der Pfändung der Einlageforderungen der Gesellschaft (unabhängig von der
Vollwertigkeit der geltend gemachten Forderung) M. Allerhand, Kodeks handlowy, S. 528 (These 13 zu Art.
342). Für die uneingeschränkte Zulässigkeit der Pfändung (auch ohne Unterscheidung nach der Vollwertigkeit
des Gläubigeranspruchs) S. Sołtysiński in: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks
spółek handlowych, Band III, Warszawa 2003, S. 236 (Rn 13 zu Art. 330)
402
So W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 167. Nach der von M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz,
15. Aufl., S. 337-338 (Rn 29 zu § 19) vertretenen Meinung gilt deswegen der Vollwertigkeitsprinzip
(ausnahmsweise) nicht und kann die Einlageforderung wegen einem nicht vollvertigen Anspruch gepfändet
werden falls eine geordnete Liquidation nicht zu erwarten ist, also u.A. bei einer massearmen Insolvenz.
403
Vgl. dazu A. Opalski, Kapitał zakładowy..., KPP 2004, Nr. 2, S. 435 f.
404
Um so stärker kann also die von F. Merz, Buchbesprechung: W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 493
nach deutschem Recht vertretene Skepsis für das polnische Recht gelten.
137
Kapitel III
4.3. Keine Grundlagen für ein zweckmäßiges Abwicklungsverfahren für den Fall der
Massearmut im Rahmen des geltenden Liquidationsrechts
Im Kapitel II, 6.1. ist die Untauglichkeit des an zahlungsfähige Gesellschaften geschnittenen
geltenden Liquidationsrechts zur Abwicklung einer massearmen Gesellschaft dargestellt
worden. Darunter werden einige meistens im deutschen Schrifttum entwickelten Versuche der
Anpassung an die Bedürfnisse der massearmen Liquidation im Wege der Auslegung der
Vorschriften des Liquidationsrechts dargestellt. Dabei ist es zu beachten, dass es, wie oben
dargestellt, im polnischen Recht de lege lata keine Grundlagen für ein Vollstreckungsverbot
bestehen, was die Realisierbarkeit jedes Abwicklungsverfahrens einer überschuldeten
Vermögensmasse wesentlich erschwert, wenn nicht gerade unmöglich macht.
a) Abwicklung durch einen aufgrund Art. 42 ZGB bestellten Pfleger
In der Monographie von Wolf Schulz ist für das deutsche Recht der Lösungsansatz
entwickelt worden, wonach für die masselose Gesellschaften Notliquidatoren nach §§ 29, 48
BGB analog zu bestellen sind405. Da in dieser Hinsicht das deutsche Recht nicht besonders
weit von dem polnischen abweicht, kann ähnliche Lösung auch für das polnische Recht
erwogen werden. Die Grundlage dazu könnte in der Vorschrift des Art. 42 ZGB über die
Bestellung des Pflegers für die juristische Person bestehen.
Sowohl nach § 29 BGB als auch nach Art. 42 ZGB ist das Fehlen der geschäftsführenden
Organe Voraussetzung für die gerichtliche Notbestellung. Nach dem Lösungsansatz von Wolf
Schulz ist dies bei der überschuldeten Gesellschaft außerhalb des Konkursverfahrens stets
anzunehmen, da die nach den Vorschriften des Liquidationsrechts handelnden Organe wegen
der bei ihnen bestehenden Konfliktlagen406 zu entmachten sind. Diese Ansicht wurde im
Recht der GmbH auf der Vorschrift über die Konkursantragspflicht bei der Überschuldung
der Gesellschaft (§ 64 Abs. 1 GmbHG) gestützt, die kraft Art. 71 Abs. 4 GmbHG auch für die
Liquidatoren gilt. Daraus wurde die Folge gezogen, dass bei der Überschuldung der
Gesellschaft das vom Gesetzgeber gewollte Abwicklungsmodell das Konkursverfahren ist
und die gesellschaftsrechtlichen Liquidatoren demgemäss an der Liquidationstätigkeit
gehindert sind407. Die Voraussetzungen für diese Argumentation stehen genauso im
polnischen Recht fest. Zwar ist die Konkursantragspflicht nicht im Gesellschafts- sondern im
405
W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 106 f.
W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 56-58; vgl. auch H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 334-335.
Gleiche Konfliktlagen bestehen im polnischen Recht, s. Kapitel II, 6.1. b)
407
406
138
Kapitel III
Konkursrecht vorgesehen (Art. 21 KSR), diesem Unterschied kann aber keine große
Bedeutung zugeschrieben werden. Darüber hinaus ist die Geltung der Konkursantragspflicht
auch bei der schon bestehenden und offensichtlichen Massearmut von der Rechtsprechung
eindeutig bestätigt worden408. Die Zweiteilung zwischen dem Liquidationsverfahren bei den
zahlungsfähigen Gesellschaften und dem Konkursverfahren bei den überschuldeten, mit der
Betonung, dass die überschuldeten Gesellschaften gerade im Konkursverfahren abzuwickeln
sind, wird im polnischen Schrifttum sogar stärker als in Deutschland angenommen (vgl.
hierzu Kapitel II, 6.1. a)).
Die Antwort auf die Frage, ob aus diesen Voraussetzungen im polnischen Recht auch die
Folge der Entmachtung der gesellschaftsrechtlichen Liquidatoren gezogen werden kann,
erscheint aber zweifelhaft. Der Entmachtung der Liquidatoren aufgrund der Vorschriften des
Konkursrechts folgt ein geordnetes und genau reguliertes Konkursverfahren. Bei der
Massearmut, wo kein solches Verfahren eingeleitet wird, bestehen keine Grundlagen für eine
Analogie zu den Vorschriften des Konkursrechts, dessen einziges Ergebnis die Entmachtung
der Liquidatoren wäre, weil es mangels Kostendeckung keine Möglichkeit ein dem
Konkursverfahren entsprechendes Verfahren durchzuführen bestünde409. Die Analogie zum
Konkursrecht bei der Abwicklung der massearmen Gesellschaften müsste de lege lata schon
mangels Kostendeckung und mangels der konkursähnlichen Verfahrensorgane scheitern.
Daneben ist auch zu beachten, dass die polnischen Gerichte in derartigen Rechtsfortbildung
und bei solchen weitgehenden Analogieschlüssen wesentlich mehr Zurückhaltung zeigen als
die deutschen.
Ein systematisches Argument gegen die Entmachtung der Liquidatoren aufgrund einer
Analogie an das Konkursrecht stellen auch die Vorschriften der Art. 170, 326 HGGB dar.
Nach diesen Vorschriften ist die überschuldete, nicht mehr eintragungsfähige Vorgesellschaft
(wörtlich „Gesellschaft in der Organisation“ - „spółka w organizacji“) in der Regel durch den
Vorstand (die Geschäftsführer) bei der entsprechenden Anwendung der Vorschriften des
Liquidationsrechts abzuwickeln410. Auch in dem Fall der Überschuldung, die dem
408
SN-Beschluss von 19.06.1996, III CZP 66/96, OSNC 1996, Heft 10. Pos. 133; vgl. Kapitel II, 2.5. –
Nach dem Lösungsansatz von W. Schulz sind die Notliquidatoren beim Ausfall subsidiär durch den Staat zu
finanzieren, W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 120; kritisch dazu F. Merz, Buchbesprechung: W.
Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, ZZP 1987, Heft 4, S. 494. Eine bloße Analogie scheint aber
wenigstens im polnischen Recht viel zu schwache Grundlage dafür zu sein.
410
Es ist zwar fraglich, ob die Vorgesellschaft konkursfähig ist, was die Unklarheit zur Folge hat, ob die
Regelung der Art. 170, 326 HGGB bei allen überschuldeten Vorgesellschaften oder nur bei massearmen
Vorgesellschaften (nach der Abweisung oder Einstellung mangels Masse) Anwendung findet. Gegen die
Konkursfähigkeit der Vorgesellschaft wurde gerade hervorgehoben, dass der Gesetzgeber in Art. 170, 326
HGGB eine andere als die im Konkursrecht vorgeschriebene Abwicklungsweise vorgesehen hat, s. M.
Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych, S. 475 (Rn 8 zu Art. 170). Unter der Geltung des Konkursrechts
409
139
Kapitel III
Regelungsbereich des Konkursrechts (zumindest in manchen Fällen) entkommt, hat sich der
Gesetzgeber trotz dem bestehenden Bedarf und trotz den vorliegenden Konfliktlagen de lege
lata für kein geordnetes und gläubigerschützendes Verfahren entschieden411.
Wie oben dargestellt (Kapitel II, 6.1.) gelten also auch bei den massearmen Gesellschaften
die allgemeinen Grundsätze des Gesellschaftsrechts, die Bestellung des Pflegers aufgrund Art.
42 ZGB ist demgemäss ausschließlich beim Fehlen der Gesellschaftsorgane anzunehmen.
Aus dem oben Gesagten folgt, dass der Pfleger nach Art. 42 ZGB nicht in jedem Fall zur
Abwicklung der überschuldeten, massearmen Gesellschaft bestellt werden kann. Selbst beim
Mangel der Organe der Gesellschaft ist nach der Ansicht des Schrifttums der Pfleger nicht
immer, sondern nur in dringlichen Fällen zu bestellen, insbesondere falls die Vertretung der
Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren notwendig ist (Art. 69 ZVGB)412. Auf diese Ansicht
ist näher einzugehen. Dabei ist zwischen einem Prozesspfleger und dem Pfleger des
materiellen Rechts zu unterscheiden. Im Kurzen413, der Prozesspfleger ist ein in der Regel
aufgrund des Prozessrechts bestellter Pfleger, der von einem Gericht im anhängigen
Verfahren bestellt wird und dessen Kompetenzen auf die Wahrnehmung der Interessen des
Mündels in diesem bestimmten Verfahren begrenzt sind. Der Pfleger des materiellen Rechts
ist hingegen berechtigt, als Vertreter (Art. 95, 96 ZGB) des Mündels im dessen Namen und
auf
dessen
Rechnung
Rechtsgeschäfte
aller
Art
abzuschließen,
darunter
auch
Prozesshandlungen. Dabei ist er von der materiellen Grundlage der Rechtspflegschaft in
seinen Kompetenzen beschränkt. Nach dieser Systematik ist der nach Art. 42 ZGB bestellte
Pfleger der juristischen Person ein Pfleger des materiellen Rechts, dessen Kompetenzen durch
den im Art. 42 § 2 ZGB vorgesehene Ziel der Pflegschaft auf die zur Bestellung der Organe
und ggf. Liquidation der juristischen Person führende Tätigkeiten beschränkt sind. Beim
1934 war es auch durch die Tatsache zu begründen, dass das Konkursrecht keine eigene Unternehmerdefinition
vorsah, wobei nach überwiegender, aber umstrittenen Meinung die Vorgesellschaft kein Unternehmer im Sinne
des Art. 2 Abs. 2 des damals geltenden Rechts der wirtschaftlichen Tätigkeit (Gesetz vom 19.11.1999 – Prawo
działalności gospodarczej, Dz.U. von 1999, Nr. 101, Pos. 1178 mit Änd.) war, s. A. Barczak-Oplustil, K.
Oplustil, Spółki kapitałowe w stadium organizacji, Warszawa 2002, S. 109 f. Nach dem Inkrafttreten des
Konkurs- und Sanierungsrechts erscheint die Begründung dieser Ansicht sehr zweifelhaft. Die Vorgesellschaft,
die schon eine wirtschaftliche Tätigkeit führt, ist ein (konkursfähiger) Unternehmer im Sinne des Art. 5 Abs. 2
KSR. Die Konkursfähigkeit der Vorgesellschaft, die keine wirtschaftliche Tätigkeit führt, kann möglicherweise
über Art. 5 Abs. 3 Ziff. 1 KSR (Konkursfähigkeit aller Gesellschaften) i.V.m. Art. 11 § 2 HGGB (analoge
Anwendung der Vorschriften über die eingetragene Gesellschaft) begründet werden. Ob die Konkursfähigkeit
der Vorgesellschaft wegen dem blossen Argument aus Art. 170, 326 HGGB ausgeschlossen werden kann,
erscheint äußerst zweifelhaft. Die genaue Analyse dieser Frage auf dieser Stelle hätte aber den Rahmen dieser
Arbeit gesprungen.
411
Vgl. die Kritik von M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych, S. 475 (Rn 8 zu Art. 170)
412
So S. Dmowski in: S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część
ogólna, 6. Aufl., Warszawa 2005, S. 146 (These 2 zu Art. 42)
413
Eine eingehende Vergleichung beider Rechtsinstitute s. bei K. Korzan, Kurator w postępowaniu cywilnym,
Warszawa 1966, S. 35-55
140
Kapitel III
Bedarf nach der Liquidation und im Rahmen dieses Zwecks hat also der Pfleger alle
Kompetenzen der Gesellschaftsorgane414. Der Pfleger ist durch das nach dem Sitz der
juristischen Person zuständige Vormundschaftsgericht zu bestellen (Art. 603 ZVGB), das es
von Amts wegen tun kann (Art. 570 i.V.m. Art. 605 ZVGB). Der Umfang der Kompetenzen
des Pflegers ist nach Art. 604 ZVGB vom Gericht zu bestimmen. Seine Vergütung ist nach
Art. 179 § 1 des Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches (FVGB) aus dem Vermögen des
Mündels zu bestreiten. Sollte dieses Vermögen nicht ausreichen, belasten die Kosten der
Vergütung die Person, auf dessen Antrag der Pfleger bestellt wurde. Bei der Bestellung von
Amts wegen oder auf Antrag eines Staatsanwalts (berechtigt aufgrund Art. 7 ZVGB) bedeutet
es die Ausfallhaftung des Fiskus415.
In Fällen des Art. 69 ZVGB und Art. 818 § 1 ZVGB analog416 wird hingegen der Pfleger
auf Antrag der Gegenpartei im Gerichts- oder Vollstreckungsverfahren gerichtlich bestellt.
Für die Bestellung des Pflegers im Zivilverfahren (Art. 69 ZVGB) ist das Gericht zuständig,
vor
dem das
Verfahren
anhängig
ist417, im Vollstreckungsverfahren findet die
Zuständigkeitsvorschrift des Art. 603 ZVGB Anwendung. Die antragstellende Partei ist
gemäß Art. 1304 § 1 ZVGB zur Leistung des Vorschusses auf die damit verbundenen
Auslagen verpflichtet418. Diese Pflicht wird in der Regel die Gläubiger vor der Stellung eines
solchen Antrags abschrecken – selbst wenn sie von den Prozesskosten befreit wurden,
riskieren sie die Haftung für die Prozesskosten falls sie den Prozess verlieren. Beim
erfolgreichen Prozess, aber nicht erfolgreichen Vollstreckung in das Vermögen der
massearmen Gesellschaft können die Kosten des Pflegers (im Fall der Befreiung des
Gläubigers von den Prozesskosten) im Endergebnis die Staatskasse belasten (Art. 102 GKZGesetz). Die Kompetenzen des in einem Gerichts- oder Vollstreckungsverfahren bestellten
Pflegers als eines Prozesspflegers sind aber durch das Gericht zu den mit dem anhängigen
414
So SN-Beschluss von 15.09.1992, I CRN 136/92, unveröffentlicht, zitiert nach P. Suski, Rejestry sądowe
spółek handlowych, spółdzielni, przedsiębiorstw państwowych, Warszawa 1994, S. 16
415
Gegen die Ausfallhaftung des Staates J. Ignatowicz in: J. Gajda, J. Ignatowicz, J. Pietrzykowski, K.
Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, S. 1118 (Rn. 7 zu Art. 179), der aber die Frage
unbeantwortet lässt, indem er in diesem Fall auf keine andere für die Vergütung des Pflegers haftende Person
hinweist.
416
Art. 818 ZVGB ist im Wege der Analogie bei den Mangeln in der Zusammensetzung der Organe der
juristischen Person anzuwenden, so J. Jagieła in: K. Piasecki (Hrsg.), Kodeks postępowania cywilnego, Band II,
S. 1134 (Rn 2 zu Art. 818)
417
K. Korzan, Kurator..., S. 107, 111-112
418
Eine in der Praxis wohl marginale Ausnahme stellt nach Art. 818 § 1 ZVGB die von Amts wegen geführte
Vollstreckung, in dessen Fall der Pfleger ohne Antrag zu bestellen ist und dementsprechend vom Staat finanziert
wird.
141
Kapitel III
Verfahren verbundenen Angelegenheiten zu beschränken419. Dazu ist die Bestellung des
Pflegers aufgrund Art. 69 ZVGB, selbst zu den strikt mit dem anhängigen Verfahren
verbundenen Geschäften, nach der in der Lehre und Praxis herrschenden Meinung als eine
Ausnahme zu verstehen und soll nur im Fall eines dringlichen Erfordernisses erfolgen420. Es
besteht zwar keine Rechtsvorschrift, die eine Erweiterung der Kompetenzen dieses Pflegers
auch auf die im Art. 42 § 2 ZGB genannte Liquidation ausschließt. Da aber für die Bestellung
des Prozesspflegers nach Art. 69 ZVGB zuständiges Gericht nicht das für die Bestellung des
Pflegers des materiellen Rechts nach Art. 603 ZVGB zuständige Vormundschaftsgericht ist,
können in diesem Fall seine Kompetenzen über den Bereich des anhängigen Verfahrens
hinaus nicht erweitert werden. Der nach Art. 69 ZVGB bestellte Pfleger, als ein
Prozesspfleger ohne Möglichkeit der Erweiterung seiner Kompetenzen kann also als ein
möglicher Liquidator der massearmen Gesellschaften nicht in Betracht genommen werden.
Anders ist die Lage bei dem Prozesspfleger im Vollstreckungsverfahren (Art. 818 § 1
ZVGB), der von demselben Vormundschaftsgericht, wie der Pfleger des materiellen Rechts
nach Art. 42 ZGB bestellt wird. Es besteht also kein Hindernis für die Erweiterung seiner
Kompetenzen auf die Liquidationsdurchführung. Da er aber auf Antrag des Gläubigers
bestellt wird421, werden die Kosten seiner Vergütung bei der möglichen Erweiterung seiner
Kompetenzen auf die Liquidation der massearmen juristischen Person womöglich aus dem
Vermögen derselben, aber praktisch von dem Antragstellenden gedeckt (Art. 179 § 1 FVGB).
Es ist also kaum zu erwarten, dass es sich ein dazu bereiter Gläubiger findet, die Bestellung
des Pflegers mit erweiterten Kompetenzen zu beantragen. An mangelnder Finanzierung
scheitert also auch dieser Versuch, einen Weg in das Verfahren der massearmen Liquidation
zu finden.
Schließlich ist auf die Möglichkeit der amtswegigen Bestellung eines Pflegers des
materiellen Rechts durch das nach Art. 603 ZVGB zuständige Vormundschaftsgericht (Art.
570 i.V.m. Art. 605 ZVGB) einzugehen. Dabei müsste die oben zitierte Ansicht über einem
Ausnahmecharakter der Bestellung des Pflegers aufgrund Art. 42 ZGB und der damit
verbundenen Verweisung auf Art. 69 ZVGB abgelehnt werden. Entgegen dieser Ansicht
handelt es sich hier um einen Pfleger des materiellen Rechts, für dessen Kompetenzen
419
K. Korzan, Kurator..., S. 55-58, 59 f.; in diesem Sinne auch M. Sychowicz in: K. Piasecki (Hrsg.), Kodeks
postępowania cywilnego, Band I, Warszawa 2001, S. 344-345 (Rn 16 zu Art. 69); M. Jędrzejewska in: T.
Ereciński, M. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza.
Postępowanie rozpoznawcze, Band I, 5. Aufl., Warszawa 2004, S. 191 (These 9 zu Art. 69)
420
K. Korzan, Kurator..., S. 109-110; M. Sychowicz in: K. Piasecki (Hrsg.), Kodeks postępowania cywilnego,
Band I, S. 342 (Rn 4 zu Art. 69)
421
Von dem marginalen Fall der amtswegig eingeleiteten Vollstreckung wird hier abgesehen.
142
Kapitel III
alleinige Grundlage im Art. 42 ZGB liegt, der also unabhängig von den anhängigen Gerichtsoder Vollstreckungsverfahren bestellt wird. Als ein Vertreter der juristischen Person (Art. 95,
96 ZGB) ist er natürlich berechtigt, in ihrem Namen auch Prozesshandlungen
wahrzunehmen422. Da er nicht auf Antrag bestellt wird, wird er subsidiär nicht von dem
Antragsteller, sondern von der Staatskasse finanziert. Hier liegt die Ursache der geringen
Bedeutung dieser Möglichkeit in der Praxis. Da Einleitung des Verfahrens von Amts wegen
im Ermessen des Gerichts liegt, werden die Fälle nur ausnahmsweise geschehen, dass das
Gericht zwecks der Liquidation einer massearmen juristischen Person sich bewusst für die
Belastung des Fiskus entscheidet. Von etwa größerer Bedeutung sollte die Möglichkeit der
Bestellung des Pflegers auf Antrag des aufgrund Art. 7 ZVGB berechtigten Staatsanwalts
sein, der kraft Gesetzes (Art. 96 Abs. 1 Ziff. 6 GKZ-Gesetz) von der Kostentragungspflicht
im Zivilverfahren befreit wird. Die Kosten des Pflegers belasten also auch in diesem Fall nach
Art. 96 Abs. 3 GKZ-Gesetz vorläufig den Fiskus. In der Praxis wird sich aber der
Staatsanwalt nur mit diesen Fällen beschäftigen, wo die juristische Person schon zu
unlauteren Zwecken missbraucht worden ist. Daneben, wie oben gesagt, besteht die
Möglichkeit der Bestellung des Pflegers nach Art. 42 ZGB nur beim Fehlen der
„gesellschaftsrechtlichen“ Liquidatoren. Weder diese Berechtigung des Staatsanwalts noch
die amtswegige Bestellung durch das Gericht kann also zum effizienten Werkzeug einer
präventiven Beseitigung der massearmen juristischen Personen werden.
Etwa mehr versprechend könnte die Möglichkeit der Bestellung des Pflegers des materiellen
Rechts (Art. 42 ZGB) auf Antrag eines Gläubigers sein. Diese Lösung wäre insoweit
pragmatisch, als es von der Entscheidung des unmittelbar Interessierten abhinge, der zu
erwägen hätte, ob die zu erwartenden Vorteile das Risiko der Leistung des nach Art. 1304 § 1
ZVGB erforderlichen Kostenvorschusses rechtfertigen. Die Berechtigung des Gläubigers,
einen Antrag auf die Bestellung des Pflegers nach Art. 42 ZGB für seinen Schuldner zu
stellen, ist aber in der Lehre nicht ohne weiteres anerkannt. Einerseits hat der Gläubiger
zweifellos im Verfahren über die Bestellung des Pflegers die Stellung eines zur Teilnahme am
Verfahren berechtigten Interessierten (Art. 510 ZVGB), da der Pfleger in erster Reihe im
Interesse
der
Gläubiger
bestellt
wird423.
Andererseits
aber
ist
diese
Stellung
verfahrensrechtlich nicht mit der Berechtigung zur Einleitung des Verfahrens gleich, die sich
422
K. Korzan, Kurator..., S. 38,54
Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, 7. Aufl., Warszawa 2004, S. 182 (Rn. 413); S. Dmowski in: S.
Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego, S. 146 (These 1 zu Art. 42)
423
143
Kapitel III
aus besonderen Vorschriften erweisen soll424. Daraus wurde in der Lehre die Folge gezogen,
dass der Pfleger grundsätzlich von Amts wegen bestellt wird, es sei denn eine besondere
Vorschrift die Antragsberechtigung einer bestimmten Person vorsieht425. Bei der Bestellung
des Pflegers des materiellen Rechts herrsche dabei der Grundsatz der Handlung von Amts
wegen426.
Aus dem Sichtpunkt der massearmen Liquidation erscheint die Ablehnung dieser Ansichten
gerechtfertigt – bei der völligen Kostentragung sei es aus dem Schuldnervermögen, sei es aus
dem Kostenvorschuss des antragstellenden Gläubigers sind keine Ursachen ersichtlich,
warum sollte es dem Gläubiger verwehrt werden, die Bestellung eines Pflegers für seinen
Schuldner zu beantragen. Die tatsächliche Bedeutung dieser Möglichkeit, sollte sie auch in
der Gerichtspraxis anerkannt werden, für die Lösung der Probleme der massearmen
Liquidation wird aber gering bleiben – erstens wegen der Voraussetzung des tatsächlichen
Mangels der Organe der juristischen Person, zweitens werden es sich in meisten Fällen kaum
dazu bereiten Gläubiger finden, um die Finanzierung einer solchen Liquidation zu riskieren.
Bei der Annahme der zurückhaltenden Auslegung des Art. 42 ZGB ist es auch stets
möglich, dass der Pfleger an der Liquidation der massearmen Gesellschaft durch die
rechtsmäßige Bestellung ihrer Organe durch die Gesellschafter verhindert wird. In einer
solchen Lage fällt der Grund für seine Bestellung weg, seine Kompetenzen gehen also auf die
von den Gesellschafter bestellten (und in der Konfliktlage stehenden) Organe über.
Die Lage könnte für die Liquidation der massearmen Gesellschaften viel günstiger werden,
falls Art. 42 ZGB in der Richtung ausgelegt wäre, damit, wie nach den Vorschlägen des
deutschen Schrifttums, das Fehlen der Organe und folglich die Möglichkeit der Bestellung des
Pflegers auch wegen der Interessenkollision der bestehenden „gesellschaftsrechtlichen“
Liquidatoren mit den Interessen der Gläubiger anzunehmen wäre427. Dabei würde es sich
nicht, wie im Vorschlag von Wolf Schulz, um eine analoge Anwendung des Konkursrechts
und somit automatische Entmachtung der Liquidatoren bei einer massearmen Gesellschaft
handeln, sondern eher um die Schaffung einer solchen Möglichkeit nur für die Fälle des
Antrags eines Gläubigers, des Staatsanwalts oder der amtswegigen Bestellung des Pflegers
424
W. Siedlecki, Z. Świeboda, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, 5. Aufl., Warszawa 2004, S. 140 (§ 56)
J. Ignatowicz in: J. Gajda, J. Ignatowicz, J. Pietrzykowski, K. Pietrzykowski, J. Winiarz, Kodeks rodzinny i
opiekuńczy, S. 1115 (Rn. 11 zu Art. 178)
426
K. Korzan, Kurator..., S. 102-103
427
Ein Schritt in dieser Richtung ist die von K. Korzan, Kurator..., S. 164-165 vorgeschlagene weite Auslegung
der Voraussetzung des Fehlens der Organe der juristische Person, die auch die Unfähigkeit des Organs zur
Vertretung der juristischen Person umfassen sollte.
425
144
Kapitel III
durch das Gericht428. Bei dieser Auslegung bestünde es in der Mehrheit der Fälle für die
massearmen Gesellschaften die Möglichkeit der Liquidation durch einen autonomen
Pfleger429. Die Fallgruppen könnten dabei wie folgt aussehen:
- die Bestellung des Pflegers in einem Vollstreckungsverfahren aufgrund Art. 818 § 1 ZVGB
analog auf Antrag eines Gläubigers. Der Pfleger wäre aus dem Vorschuss des Gläubigers zu
finanzieren (Art. 1304 § 1 ZVGB). Seine in der Regel beschränkte Kompetenzen könnten im
Fall des entsprechenden Begehrens des Gläubigers im Antrag auf seine Bestellung auch auf
die Liquidation der Gesellschaft (gemäß Art. 42 § 2 ZGB) erweitert werden. Diese
Erweiterung der Kompetenzen wäre dabei von dem entsprechenden Kostenvorschuss des
Gläubigers abhängig.
- die Bestellung des Pflegers aufgrund Art. 818 § 1 ZVGB analog auf Antrag eines von der
Tragung der Gerichtskosten befreiten Gläubigers. Die Kosten des Pflegers wären in dem zur
Durchführung der Vollstreckung notwendigen Ausmaß subsidiär von dem Fiskus zu tragen
(Art. 100 Abs. 1 GKZ-Gesetz). Falls der Gläubiger im Antrag die Erweiterung der
Kompetenzen des Pflegers auf die Liquidation der Gesellschaft begehrte, wäre er aber
unabhängig von der Befreiung von der Tragung der Prozesskosten zur Leistung eines
entsprechenden Kostenvorschusses verpflichtet, da die Liquidation über den Bereich des
anhängigen, von der Kostenbefreiung gedeckten Verfahrens hinausreicht und die Kosten des
Pflegers des materiellen Rechts im Gegensatz zu den Kosten des prozessualen Pflegers nicht
mehr zu den Auslagen nach Art. 5 Abs. 1 Ziff. 3 GKZ-Gesetz gehören430.
In beiden oben genannten Fällen wäre der ursprüngliche Prozesspfleger wegen der
Erweiterung seiner Kompetenzen zum Pfleger des materiellen Rechts.
- die verfahrensunabhängige Bestellung des Pflegers des materiellen Rechts auf Antrag des
Staatsanwalts oder von Amts wegen. In diesem Fall wäre der Pfleger zwar in erster Reihe aus
dem Vermögen der zu liquidierenden Gesellschaft (Art. 179 § 1 FVGB), aber bei einem
Ausfall aus der Staatskasse zu finanzieren.
- die Bestellung des Pflegers des materiellen Rechts auf Antrag des Gläubigers. Der Pfleger
wäre in erster Reihe aus dem Vermögen der zu liquidierenden Gesellschaft zu finanzieren
(Art. 179 § 1 FVGB), das Ausfallrisiko würde aber der antragstellende Gläubiger tragen.
428
Irgendeine Analogie an das Konkursrecht könnte hier zwar wegen der ähnlichen Interessenslage als ein
zusätzlicher Argument berufen werden, würde aber ganz im Hintergrund bleiben, s. auch unten, 4.2.
429
Ähnlich nach dem deutschen Recht (obwohl dem Lösungsansatz von W. Schulz bestreitend) H. Konzen, Der
Gläubigerschutz..., S. 334-335
430
A. Zieliński, Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Komentarz, Warszawa 1999, S. 44 (These
20 zu Art. 4)
145
Kapitel III
Diese Möglichkeit hängt aber von der Anerkennung der Berechtigung der Gläubiger zur
Stellung des Antrags auf die Bestellung des Pflegers nach Art. 42 ZGB ab.
Das Ergebnis der Annahme dieser Auslegung des Art. 42 ZGB kann also schon de lege lata
eine nicht unerhebliche Änderung der Lage bedeuten. In zwei ersten Fällen könnten die
Gläubiger aus eigener Initiative (und auf eigenes Kostenrisiko) die Bestellung eines
autonomen Fremdliquidators für die massearme Gesellschaft erreichen431. Die Voraussetzung
wäre aber die Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens gegen die Gesellschaft. Im vierten
Fall könnte zwar die Erfüllung dieser Voraussetzung nicht mehr erforderlich werden, es
würde aber die Anerkennung einer Ausnahme von den Grundsätzen des Verfahrensrechts
bedeuten. Im dritten Fall hingegen könnte sogar die gesetzliche Grundlage für eine staatliche
Finanzierung der Liquidation der massearmen Gesellschaft durch einen autonomen
Fremdliquidator bestehen. Ob die Möglichkeit dieser Finanzierung zu nutzen wäre, hinge von
der Entscheidung des Staatsanwalts oder des Gerichts ab. Praktisch gesehen, wären sie
höchstwahrscheinlich beim Gebrauch dieser Möglichkeit mehr als zurückhaltend.
Die Bestellung des Pflegers als Fremdliquidatoren beseitigt aber nicht alle Mängel der
„gesellschaftsrechtlichen“ Liquidation der massearmen Gesellschaften. Mangels irgendeiner
Regelung sind zu der vom Pfleger geführten Abwicklung der Gesellschaft die Vorschriften
des Liquidationsrechts entsprechend anzuwenden432. Es bedeutet z. B., dass es wieder keine
Norm zu finden ist, die eine Pflicht der anteilsmäßigen Befriedigung der Gläubiger begründet
(s. Kapitel II, 6.1. b). Ein solches Gebot würde übrigens an dem Mangel der
Vollstreckungssperre scheitern, denn es besteht keine Grundlage, das Recht der Gläubiger auf
die Vollstreckung ihrer Ansprüche zu beschränken433 (s. oben, 4,2; Kapitel II, 6.4). Im
Verhältnis zu der Liquidation durch die sich vom Anfang an im Interessenkonflikt
befindenden „gesellschaftsrechtlichen“ Liquidatoren, wäre es aber sowieso eine wesentliche
Verbesserung. Dabei ist es aber zu bemerken, dass die Bestellung eines Pflegers auf Antrag
und Kosten eines Gläubigers nicht wahrscheinlich ist – dem Gläubiger ist es eher zumutbar,
im eigenen Interesse die Kosten der Einleitung der Vollstreckung zu tragen, als im Interesse
der Gläubigergesamtheit die Kosten des Pflegers.
431
Zum ähnlichen Ergebnis kommt nach dem deutschen Recht H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 334-335
Bei der hier vorgeschlagenen weiten Auslegung des Art. 42 ZGB wäre es selbstverständlich anzunehmen,
dass die Vorschriften über die Berechtigungen der Gesellschafter in bezug auf die Tätigkeit des Pflegers sowie
über die Möglichkeit der Bestellung der anderen Liquidatoren keine Anwendung finden, vgl. für das deutsche
Recht W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 128-142, der sich in dieser Hinsicht jedoch auf einer Analogie
zum Konkursrecht stützt.
433
Auch im deutschen Schrifttum wurden die von W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 160-181genannten
Argumente für ein Gleichbehandlungsgebot sowie eine Vollstreckungssperre in der masselosen Liquidation als
eine de lege lata nicht haltbare Rechtsfortbildung bezeichnet, so F. Merz, Buchbesprechung: W. Schulz..., S. 493
432
146
Kapitel III
b) Abwicklung durch einen aufgrund Art. 26 KRS-Gesetz bestellten Pfleger
Es bleibt noch zu erwägen, ob die Liquidation der massearmen juristischen Personen durch
den in Art. 26 ff. des Gesetzes über das Landesgerichtsregister (KRS-Gesetz)434 vorgesehenen
Rechtsinstitut des „Register“-Pflegers erleichtert werden kann. Im Schrifttum ist die Hoffnung
geäußert worden, dass die Tätigkeit dieses Pflegers als Folge die Beseitigung der tatsächlich
nicht bestehenden oder fehlerhaft funktionierenden und geführten juristischen Personen mit
sich bringen sollte435.
Die Bestellung des im KRS-Gesetz vorgesehenen Pflegers wurde vom Gesetzgeber
grundsätzlich als eine zur Richtigkeit der Angaben im Landesgerichtsregister zwingende
Maßnahme konzipiert436. Im Grunde genommen ist er also als ein Pfleger ad actum (oder ad
hoc)437 zu verstehen, der nach Art. 26 Abs. 1 KRS-Gesetz nur dann zu bestellen ist, wenn die
ins Register eingetragene juristische Person trotz der Verhängung von Bußgelder die
pflichtigen Angaben zum Register nicht macht. Die Bestellung dieses Pflegers steht also mit
der Massearmut in überhaupt keinem Zusammenhang und kann nur in einer sehr beschränkten
Anzahl der Fälle erfolgen. Dem Zweck entsprechend ist seine Tätigkeit auf höchstens 18
Monate beschränkt und seine Kompetenzen begrenzt. Insbesondere hat der „Register“-Pfleger
keine Geschäftsführung- und Vertretungsbefugnisse438. Dem Wortlaut des Art. 26 Abs. 1
KRS-Gesetz kann entnommen werden, dass der „Register“-Pfleger im Regelfall parallel zu
den bestehenden Organe der juristischen Person zu bestellen ist. Die Vorschriften über die
Befugnisse dieses Pflegers (insbesondere Art. 28 und 29 KRS-Gesetz) sind aber mit dem Art.
26 Abs. 1 nicht koordiniert, da sie einen Mangel der Organe der juristischen Person
voraussetzen439. Daraus ist die Folge zu ziehen, dass die einzige für die massearme
Liquidation eventuell relevante Kompetenzvorschriften des Art. 28, 29 KRS-Gesetz
ausschließlich in dem Fall anzuwenden sind, in dem die juristische Person keine Organe
besitzt und trotzdem zur Bestellung des mit viel weiteren Kompetenzen ausgestatteten
Pflegers aufgrund Art. 42 ZGB nicht gekommen ist440. Da es daneben zur Bestellung des
434
Gesetz vom 20.08.1997, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, Dz.U. von 2001, Nr. 17, Pos. 209 mit Änd.
So N. Kowal, Kurator „rejestrowy” w postępowaniu przed sądem prowadzącym Krajowy Rejestr Sądowy,
PPH 2003, Heft. 9, S. 31; vgl. skeptischer D. Bugajna-Sporczyk, K. Kuć-Kwaśniewicz, Krajowy Rejestr Sądowy
– uwagi praktyczne, Monitor Prawniczy 2001, Heft 4, S. 228
436
D. Bugajna-Sporczyk, K. Kuć-Kwaśniewicz, Krajowy Rejestr Sądowy..., S. 227
437
Vgl. K. Korzan, Kurator..., S. 21
438
D. Bugajna-Sporczyk, K. Kuć-Kwaśniewicz, Krajowy Rejestr Sądowy..., S. 227
439
Vgl. D. Bugajna-Sporczyk, K. Kuć-Kwaśniewicz, Krajowy Rejestr Sądowy..., S. 227
440
Es ist anzunehmen, dass beim Fehlen der Organe in erster Reihe ein Pfleger nach Art. 42 ZGB bestellt
werden soll, so D. Bugajna-Sporczyk, K. Kuć-Kwaśniewicz, Krajowy Rejestr Sądowy..., S. 227, der dem
„schwächeren” „Register”-Pfleger verdrängt.
435
147
Kapitel III
„Register“-Pflegers selbstverständlich auch die Voraussetzungen des Art. 26 Abs. 1 KRSGesetz kumulativ zu erfüllen sind, wird diese Lage bei den massearmen Gesellschaften nicht
häufig vorkommen.
Selbst in dem Fall, wenn alle o.g. Voraussetzungen erfüllt werden, helfen die in Art. 28, 29
KRS-Gesetz vorgesehenen wenig bedeutenden Kompetenzen des „Register“-Pflegers nicht
viel weiter. Sowohl die im Art. 28 gebotenen Maßnahmen zur Bestellung der Organe, als auch
die im Art. 29 Abs. 1 gebotenen Liquidationsmaßnahmen greifen über das Gesellschaftsrecht
nicht heraus und sind lediglich als die Verpflichtung des Pflegers zu verstehen, die
Anteilseigner (oder andere nach dem Gesellschaftsrecht berechtigte Organe oder Personen)
zur Fassung eines erforderlichen Beschlusses aufzufordern441. Dabei hat der „Register“Pfleger keine Zwangsmittel zur Verfügung. In der Praxis bedeutet es, dass die Liquidation der
Gesellschaft im Fall des Art. 29 Abs. 1 KRS-Gesetz von der autonomen Entscheidung der
Anteilseigner abhängt und nach dem Gesellschaftsrecht zu erfolgen hat. Die einzige
Möglichkeit des Handelns gegen dem Willen der Anteilseigner ist die im Art. 29 Abs. 2 KRSGesetz als ultima ratio vorgesehene Berechtigung des Pflegers zur Stellung des Antrags beim
Registergericht auf die Auflösung der juristischen Person und Bestellung der Liquidatoren.
Die Voraussetzungen dieser Auflösung, obwohl generalklauselartig gefasst, stimmen im
wesentlichen mit den Voraussetzungen der Vorschriften des Art. 21, Art. 271 HGGB442 sowie
Art. 42 ZGB überein. Im KRS-Gesetz sind auch keine Vorschriften über die Liquidation der
aufgelösten Gesellschaft zu finden, was als eine Verweisung auf das Liquidationsrecht des
HGGB zu verstehen ist. Im Vergleich zum Liquidationsrecht ist also im KRS-Gesetz keine
besondere, an die Liquidation der massearmen Gesellschaften passende Regelung zu finden.
Aus den oben genannten Gründen ist auch die im Art. 32 Abs. 2 KRS-Gesetz vorgesehene
vorläufige vorschussweise Finanzierung des „Register“-Pflegers aus dem Fiskus für die
massearme Liquidation bedeutungslos.
c) analoge Anwendung des Konkursrechts?
Auch im polnischen Schrifttum ist die Möglichkeit der analogen Anwendung der
Vorschriften des Konkursrechts an die masselose Liquidation (wenn auch nur mit einem
Fragezeichen am Rande und etwa unpräzis) erwähnt worden443. Diese Möglichkeit ist aber,
441
E. Marszałkowska-Krześ, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Komentarz, Warszawa 2001, S. 46-47
(Thesen zu Art. 28 u. 29)
442
Vgl. die Beispiele der „wichtigen Ursachen” bei N. Kowal, Kurator „rejestrowy”..., S. 28
443
M. Litwińska, Anmerkung zur SN-Entscheidung vom 18.12.1996, S. 39; M. Porzycki, Klauzule
zabezpieczające przed niewypłacalnością strony umowy wzajemnej, Zakamycze 2002, S. 100 (Fn. 207)
148
Kapitel III
wie schon oben gesagt (s. 4.2 a)), schon wegen der Struktur des Konkursrechts grundsätzlich
abzulehnen. Ein genau geregeltes, von vielen zwingenden Normen und einem großen Ausmaß
des staatlichen Eingriffs geprägtes und durch genau bestimmte Organe durchzuführendes
Verfahren lässt sich nicht völlig im Wege der Analogie an eine zwar ähnliche, aber seine
Kostendeckung nicht gewährleistende Lage übertragen. Die analoge Anwendung nur
manchen Regelungen des Konkursrechts mit Ausschluss der anderen, könnte sich deswegen
als systemwidrig erweisen, weil diese Regelungen eng voneinander abhängen und eine nicht
reduzierbare Gesamtheit darstellen. Das Konkursverfahren setzt schließlich eine nicht
unerhebliche organisierte Beteiligung der Gläubiger voraus, die außerhalb des Konkursrechts
und ohne ein entsprechendes Verfahren kaum vorstellbar ist444. Es würde demgemäss der
Entwicklung einer sehr feinen und detailliert konzipierten Struktur bedürfen, wozu die
richterliche Rechtsfortbildung allein, ohne einigen gesetzlichen Grundlagen, besonders in
Polen eine einfach zu schwache Grundlage darstellen würde. Demzufolge kann die Analogie
zum Konkursrecht nur dann im begrenzten Umfang und sehr vorsichtig als ein Hilfsmittel
zugelassen werden, wo primär eine andere Grundlage für die Annahme des zu erreichenden
Ergebnisses besteht (wie z. B. die Konfliktlage der „gesellschaftsrechtlichen“ Liquidatoren
bei der Bestellung des Pflegers nach Art. 42 ZGB. s. oben, 4.1).
d) Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger im Liquidationsverfahren?
Es ist schon oben mehrmals gesagt worden, dass im Liquidationsverfahren (darunter auch in
der von dem Pfleger geführten Liquidation) das Gebot der gleichmäßigen Befriedigung der
Gläubiger nicht gilt (s. Kapitel II, 6.1.b), Kapitel III, 4.1.)445. Es bleibt noch zu erwägen, ob
eine solche Pflicht nicht von dem strafrechtlichen Tatbestand der selektiven Befriedigung der
Gläubiger herausgeleitet werden könnte. Dieser Tatbestand findet sich im Art. 302 § 1 StGB,
der kraft Art. 308 StGB Anwendung auch an die Liquidatoren und andere sich mit den
Angelegenheiten
des
Schuldners
beschäftigenden
Personen
findet.
Zwischen
den
Tatbestandsmerkmalen des Art. 302 § 1 StGB wird eindeutig die Bedrohung mit der
Zahlungsunfähigkeit oder mit dem Konkurs erwähnt. Es leuchtet also erstens ein, dass es im
Fall der Massearmut weder die Bedrohung mit der Zahlungsunfähigkeit (weil die
Zahlungsunfähigkeit schon eingetreten ist), noch die Bedrohung mit dem Konkurs (weil der
Konkursantrag schon abgewiesen oder das Konkursverfahren eingestellt wurde) vorliegt. Aus
444
Vgl. J. Uhlenbruck, Die Rechtsfolgen der Abweisung..., S. 1191
Wäre übrigens ein solches Gebot im Wege der Analogie zum Konkursrecht zu begründen, so richtiger wäre
es nicht eine gleichmäßige Befriedigung, sondern die Befriedigung nach den zum Konkursrecht analogen
Kategorien zu erwägen.
445
149
Kapitel III
dem strikten Verbot der Analogie zum Nachteil des Täters im Strafrecht könnte daher die
Folge gezogen werden, dass Art. 302 § 1 StGB auf die massearme Liquidation keine
Anwendung findet446.
Der Wortlaut dieser Vorschrift, die als das nächste, mit der drohenden Zahlungsunfähigkeit
oder Konkurs kumulativ zu erfüllende Merkmal, die (subjektive) Unmöglichkeit der
Befriedigung der gesamten Gläubigerschaft vorsieht, kann aber darauf hindeuten, dass die
Zahlungsunfähigkeit hier anders als im Konkursrecht zu verstehen ist. Danach sei zwischen
der teilweisen und vollständigen Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden. Die teilweise
Zahlungsunfähigkeit, in der der Schuldner imstande ist, manche von seinen Gläubigern, aber
nicht alle zu befriedigen, obwohl als Überschuldung im Sinne des Art. 11 Abs. 2 KSR im
Konkursrecht als Zahlungsunfähigkeit zu verstehen, sei keine Zahlungsunfähigkeit im Sinne
des Art. 302 § 1 StGB. In dieser Vorschrift gehe es um die Bedrohung mit der vollständigen
Zahlungsunfähigkeit, also mit einem Unvermögen, keinen Gläubiger mehr befriedigen zu
können. Ist der Schuldner teilweise zahlungsunfähig und von der vollständigen
Zahlungsunfähigkeit (also eigentlich von der Vermögenslosigkeit) bedroht, so werden die
Tatbestandsmerkmale des Art. 302 § 1 StGB erfüllt447.
Auch diese, aus dem Sichtpunkt der Garantiefunktion des Strafrechts zweifelhafte
Auslegung bedeutet aber nicht, dass aus der Vorschrift des Art. 302 § 1 StGB ein Gebot der
gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger in der Liquidation der massearmen Gesellschaft
herausgeleitet werden kann. Aus dem Grundsatz der Subsidiarität des Strafrechts als ultimae
rationis
folgt,
dass
die
Rechtswidrigkeit
der
Gläubigerbevorzugung
in
den
Wirtschaftsverkehr regelnden Normen (insbesondere im Zivilrecht) bestimmt werden sollte.
Besteht im gegebenen Fall keine solche Norm, so kann die Vorschrift des Strafrechts nicht die
einzige, selbständige Grundlage der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens darstellen448. In
diesem Zusammenhang wurde der Vorschrift des Art. 302 § 2 StGB vorgeworfen, dass ihre
Tatbestandsmerkmale zu ungenau bestimmt werden. Somit sei diese Vorschrift nur im Fall
der rechtswidrigen Ungleichbehandlung im Konkurs- oder Vollstreckungsverfahren
anzuwenden449. Im Liquidationsverfahren der massearmen Gesellschaften hingegen besteht
446
So bei der Annahme der Ansicht von J. Majewski in A. Zoll (Hrsg.), Kodeks karny. Część szczególna.
Komentarz do art. 278-363 (Band III), Zakamycze 1999, S. 431-432 (These 3 zu Art. 302), der den Tatbestand
der Zahlungsunfähigkeit wörtlich (wie im Konkursrecht) auslegt, mit der Folge, dass der Anwendungsbereich
des Art. 302 § 1 StGB sehr eng wird und alle Fälle der schon eingetretenen Konkursreife nicht umfaßt.
447
Diese Unterscheidung s. bei R. Zawłocki in: A. Wąsek (Hrsg.), Kodeks karny. Część szczegółowa.
Komentarz, Band II, Warszawa 2004, S. 1199 (Rn 5 zum Art. 302).
448
R. Zawłocki in: A. Wąsek (Hrsg.), Kodeks karny, Band II, S. 1199 (Rn 6-7 zum Art. 302)
449
R. Zawłocki in: A. Wąsek (Hrsg.), Kodeks karny, Band II, S. 1200 (Rn 10 zum Art. 302)
150
Kapitel III
weder ein Gleichbehandlungsgebot, noch ist die ungleichmäßige Befriedigung der Gläubiger
aufgrund Art. 302 § 1 i.V.m. Art. 308 StGB strafbar.
Auf ähnlicher Weise kann auch die Frage beantwortet werden, ob die Gleichbehandlung der
Gläubigern nicht über die Vorschriften des Zivilgesetzbuches über die Anfechtung der
gläubigerbenachteiligenden Rechtsgeschäfte des Schuldners (Art. 527 ff. ZGB, sog. actio
Pauliana) erreicht werden könnte. Die Zahlung einer Schuld an einen Gläubiger kann die
Hypothese der wörtlich ausgelegten Anfechtungsvorschriften erfüllen. Infolge dieser Zahlung
vergrößert in der Regel der massearme Schuldner den Zustand seiner Zahlungsunfähigkeit,
das Rechtsgeschäft wird also mit der Benachteiligung der Gläubigern abgeschlossen (Art. 527
§ 2 ZGB). Die subjektiven Kenntnis- und Bewusstseinsvoraussetzungen des Art. 527 § 1
ZGB werden von dem Schuldner in meisten Fällen, von den Gläubiger auch häufig erfüllt. Im
Schrifttum wird aber die von der französischen Lehre übernommene Ansicht angenommen,
dass die Zahlung einer fälligen Schuld (genauer gesagt: einer Schuld, deren Zahlung vom
Gläubiger im Wege der Vollstreckung rechtlich erzwungen werden kann), der Anfechtung mit
der actio Pauliana nicht unterliegt450. Als Begründung zu dieser Ansicht wird erhoben, dass
der zahlende Schuldner sich gemäß einer Norm des allgemeinen Zivilrechts verhält, indem er
seine Leistung nach der Fälligkeit erfüllt. Hätte er es nicht tun wollen, wäre der Gläubiger
rechtlich (von der faktischen Möglichkeit wird hier abgesehen) in der Lage ihn dazu mittels
der Vollstreckung zu zwingen (vgl. oben, 4.2.). Es besteht im Zivilrecht keine Vorschrift, die
als Ausnahme von dem allgemeinen Gebot der Erfüllung der geschuldeten fälligen Leistungen
dem Schuldner eine gleichmäßige Befriedigung seiner Gläubigern gebieten würde. Die
Annahme der Anfechtbarkeit der Zahlung einer fälligen Schuld würde übrigens zu der
absurden Konsequenz führen, dass nach der erfolgreichen Anfechtung der anfechtende
Gläubiger als bevorzugt anzusehen wäre und die Zahlung der Schuld an ihm durch weitere
Gläubiger angefochten werden könnte451. Der Anfechtung unterliegt hingegen die Zahlung
einer nicht fälligen oder nicht einklagbaren Schuld. In einem solchen Fall handelt der
Schuldner willkürlich, weil die Zahlung der Schuld rechtlich nicht erzwungen werden kann.
Die Gläubiger, dessen Forderungen fällig sind, werden dadurch ohne einen rechtlichen Grund
beeinträchtigt, was die Einräumung der Anfechtungsmöglichkeit rechtfertigt452.
Ein Schritt in der Richtung der Gläubigergleichbehandlung besteht also nur mit der
beschleunigten Fälligkeit der Forderungen kraft Art. 458 ZGB (nach der Abweisung mangels
450
Vgl. eine eingehende Analyse von M. Pyziak-Szafnicka, Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności
dłużnika, Warszawa 1995, S. 208 f. und die dort zitierte Literatur
451
Eingehende Darstellung dieser Argumente bei M. Pyziak-Szafnicka, Ochrona wierzyciela..., S. 210-214
452
M. Pyziak-Szafnicka, Ochrona wierzyciela..., S. 214-218
151
Kapitel III
Masse) und/oder Art. 372 Abs. 1 i.V.m. Art. 91 KSR (nach der Einstellung mangels Masse)
und der Teilung des Erlöses in einem durch mehrere Gläubiger parallel geführten
Vollstreckungsverfahren nach Art. 1025 ZVGB (s. Kapitel II, 6.4.).
Es ist auch zu bemerken, dass die Rangordnung der Gläubigerbefriedigung in der
Liquidation dem polnischen Recht nicht völlig unbekannt ist. Eine entsprechende Regelung
findet sich im Art. 125 Genossenschaftsrecht, wonach in der Liquidation der Genossenschaft
deren Gläubiger nach der dort vorgesehenen Kategorien zu befriedigen sind. Es ist aber
fraglich, ob diese Vorschrift gerade in dem Fall der Amtslöschung der überschuldeten
Genossenschaft Anwendung findet (s. Kapitel II, 6.1.e). Für die Bildung irgendeiner Analogie
aus dem Genossenschaftsrecht für die Liquidation der Gesellschaften erscheinen aber die
Grundlagen zu schwach.
Schließlich muss es erwähnt werden, dass ohne ein Vollstreckungsverbot kein
Gleichbehandlungsgebot bei der Abwicklung der überschuldeten Vermögensmassen wirksam
werden kann453. Die Lösung des Problems kann also erst im Wege der entsprechenden, diese
beiden Elementen einführenden Gesetzgebung erfolgen.
e) Analogie zur Abwicklung des massearmen Nachlasses?
Es ist auch (wieder nach dem Lösungsansatz von Wolf Schulz454) die Möglichkeit der
Bildung einer Analogie zur Abwicklung des massearmen Nachlasses zu untersuchen. Für die
Abwicklung des überschuldeten Nachlasses sieht zwar das polnische Konkursrecht das
Nachlasskonkursverfahren (Art. 7, Art. 418-425 KSR) vor. Die Voraussetzung der Eröffnung
dieses Verfahrens ist aber, wie beim allgemeinen Konkursverfahren, das Vorhandensein eines
kostendeckenden Vermögens. Das Nachlasskonkursverfahren wird ferner nicht eröffnet, wenn
der Erblasser nicht konkursfähig war, sowie falls kein Konkurseröffnungsantrag binnen eines
Jahres nach seinem Tode beim Gericht eingegangen ist (Art. 7 KSR). In allen diesen Fällen
wird die Verantwortlichkeit der Erben für die Nachlassverbindlichkeiten sowie die
Abwicklung des Nachlasses durch die Vorschriften des ZGB geregelt. Beim überschuldeten
Nachlass kommen in der Praxis zwei Arten der Abwicklung besonders häufig vor. Die erste
folgt der Annahme der Erbschaft mit der Beschränkung der Haftung für die Nachlaßschulden
(dobrodziejstwo inwentarza, beneficium inventarii) gemäß Art. 1012, 1031 § 2 ZGB. In einem
solchen Fall haftet der Erbe für die Nachlaßschulden bis zum Wert der Nachlassaktiven (Art.
453
W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 164-165 weist hier auf §§ 1990 ff.BGB hin, die im deutschen
Recht das einzige Verteilungsverfahren bei der Insolvenz außerhalb des Inzolvenzrechts darstellen, was von dem
Autor für „einen Fingerzeig in die richtige Richtung” fur die masselose GmbH gehalten wird.
454
152
Kapitel III
1031 § 2 ZGB), wobei er die ihm bekannten Nachlaßschulden bis zu diesem Wert
anteilsmäßig zu befriedigen hat (dies folgt, obwohl nicht unmittelbar, aus Art. 1032 § 2
ZGB)455. Für die unbekannten Nachlaßschulden ist der Erbe gemäß Art. 1032 § 1 ZGB nur bis
zur Höhe des Unterschiedes zwischen dem Wert der Nachlassaktiven und der Höhe der schon
befriedigten Nachlaßschulden verantwortlich. Es wird also in diesem Fall sowohl die Person,
die sich mit der Abwicklung zu beschäftigen hat und dafür persönlich, jedoch im
beschränkten Maße verantwortlich ist (der Erbe), als auch die Befriedigungsweise bestimmt,
was die grundsätzlichen Elemente für ein Abwicklungsverfahren darstellt. Dieses Verfahren,
obwohl sehr knapp reguliert, unterscheidet sich von der Liquidation der Gesellschaften nach
dem HGGB durch den aus dem Gesetz (Art. 1032 § 2 ZGB) klar auszuführenden Gebot der
Gläubigergleichbehandlung.
Die Vorschriften über die Kostendeckung im Zivilprozess regeln die Frage der Deckung der
Kosten der Erstellung des Inventarverzeichnisses der Nachlassaktiven. Wird das Inventar auf
Antrag erstellt, gelten die allgemeinen Kostentragungsregeln des Art. 1304 § 1 ZVGB mit der
Folge, dass die Kosten den Antragsteller belasten. Bei der Erstellung von Amts wegen
bestimmt hingegen § 5 der Verordnung über das Verfahren bei der Sicherung des Nachlasses
und Erstellung des Inventars456, dass die Kosten aus dem Nachlassvermögen zu decken sind,
woraus anzunehmen ist, dass sie beim nicht ausreichenden Nachlassvermögen im Endeffekt
die Staatskasse belasten.
Noch interessanter erscheint die zweite Möglichkeit der Abwicklung eines überschuldeten
Nachlasses. Wird die Erbschaft von allen Erben ausgeschlagen (Art. 1012, 1020 ZGB), so
fällt sie schließlich gemäß Art. 935 § 3 ZGB der Gemeinde oder dem Fiskus an. Die
Gemeinde oder der Fiskus können die Erbschaft nicht ausschlagen (Art. 1023 § 1 ZGB),
haften jedoch für die Nachlaßschulden beschränkt (mit dem beneficium inventarii, Art. 1023 §
2, 1031 § 2 ZGB). Dadurch findet sich die Gemeinde oder der Fiskus pflichtweise in der
Rechtslage des Erben in der zuvor beschriebenen Alternative, mit dem Gebot der
Befriedigung der Nachlassgläubiger gemäß Art. 1032 ZGB. Der Gesetzgeber hat also in
diesem Fall eine pflichtige Abwicklung der überschuldeten Nachlasse durch die öffentliche
Hand mit dem Grundsatz par condicio creditorum vorgesehen, falls es sich keine Erben dazu
bereit finden.
455
Vgl. hierzu § 1991 Abs. 4 dt. BGB, der in einem begrenzten Umfang zur Befriedigungsweise des
Insolvenzrechts verweist, s. W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 164-165
456
Verordnung des Justizministers vom 1.10.1991, Dz.U. vom 1991, Nr. 92, Pos. 411
153
Kapitel III
In diesem Fall wird zwar gemäß Art. 637 Abs. 2 i.V.m. Art. 644 ZVGB a contrario der
Inventar nicht von Amts wegen erstellt457. Besteht aber Interesse an der Inventarerstellung, so
kann es auf Antrag des Interessierten erfolgen, der gemäß Art. 1304 § 1 ZVGB die Kosten
vorschießen soll. Dies erfolgt in der Regel im Fall der Vollstreckung wegen der
Nachlaßschulden auf Antrag des Schuldners (der Gemeinde oder des Fiskus), der dadurch die
Beschränkung seiner Haftung nachweisen kann (s. Art. 319 ZVGB) oder früher auf Antrag
des Gläubigers, der in der möglichst frühen Feststellung des Umfangs der Haftung der
Gemeinde
oder
des
Fiskus
interessiert
werden
kann458.
Der
Nachweis
der
Haftungsbeschränkung kann also gegebenenfalls die staatliche Kostentragung bei der
Abwicklung des ausgeschlagenen Nachlasses notwendig machen.
Der Schwachpunkt der erbrechtlichen Abwicklung der überschuldeten Vermögensmassen
besteht aber mit der mangelnden Koordinierung des Gleichbehandlungsgebotes mit den
entsprechenden Vollstreckungsbeschränkungen. Der Erbe haftet gemäß Art. 1030 ZGB für
die Erbschaftsverbindlichkeiten bis zur Annahme der Erbschaft ausschließlich aus dem
Erbschaftsvermögen, nach der Annahme aus seinem ganzen Vermögen (beim beneficium
inventarii bis zum Wert der Erbschaftsaktiven). Im Fall eines überschuldeten und letztendlich
von allen Erben ausgeschlagenen Nachlasses ist die Vollstreckung sowohl bis zum Ablauf der
gesetzlichen Fristen für die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft (gemäß Art. 779
ZVGB gegen allen Erben, die nach Art. 1030 ZGB bis zum Fristablauf nur mit dem
Nachlaßvermögen haften), als auch nach dem Ablauf dieser Fristen gegen die Gemeinde (oder
dem Fiskus) möglich. In der ersten Periode wird zwar die Vollstreckung in der Praxis wegen
der in Art. 176 ZVGB vorgesehenen Aussetzung auf Antrag des Erben nur recht selten
geführt459. Darüber hinaus, wenn schon geführt, wird sie durch das Risiko erschwert, dass sich
im Laufe des Verfahrens der Schuldner noch ändert. Nach der endgültigen Übernahme der
Erbschaft durch die Gemeinde oder den Fiskus kann aber aus dessen Vermögen bis zum Wert
der Erbschaftsaktiven ohne Beschränkungen vollgestreckt werden. In der Praxis kann es dazu
führen, dass das Gleichbehandlungsgebot eher ein Wunsch des Gesetzgebers als die
tatsächliche Befriedigungsweise bleibt.
457
E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, 3. Aufl., Warszawa 2003, S. 143-144 (Rn 189), Beschluss des SN
vom 20.5.1968, III CZP 78/67, OSNC 1968, Nr. 12, Pos. 206
458
Beschluss des SN vom 20.5.1968, III CZP 78/67, ibidem
459
Für die Fortführung der schon vor dem Erbfall eingeleiteten Vollstreckung gegen die Erben nach Art. 819
ZVGB ist keine neue Vollstreckbarkeitsklausel erforderlich, so J. Jagieła in: K. Piasecki (Hrsg.), Kodeks
postępowania cywilnego, Band II, S. 1142 (Rn 1 zu Art. 819); ebenso A. Marciniak, ibidem, S. 1076 (Rn 6 zu
Art. 788). Die neue Vollstreckbarkeitsklausel ist nur im Fall des Art. 788 ZVGB notwendig, wenn der Erbfall
vor der Einleitung der Vollstreckung eingetreten ist.
154
Kapitel III
Wie bei den anderen Lösungen der Problemen der massearmen Abwicklung, die von der
deutschen
Lehre
den
Rechtszweigen
außerhalb
des
eigentlichen
Insolvenz-
und
Liquidationsrechts entnommen werden, ist auch die Anwendung dieser erbrechtlichen
Konstruktion im Wege der Analogie mit der im polnischen Recht herrschenden äußerst
zurückhaltenden Auslegungspraxis nicht vereinbar. Selbst in der unvergleichbar mehr
analogiefreundlichen deutschen Lehre ist die entsprechende Regelung des § 1991 Abs. 4 BGB
nur als ein „Fingerzeig in die richtige Richtung“ für das Insolvenzverfahren und nicht als die
Grundlage für eine Analogie bezeichnet worden460. Der Vergleich zum Erbrecht stellt aber in
einem bestimmten Umfang eine interessante Grundlage für die Stellung der Vorschläge de
lege ferenda dar (s. dazu Kapitel V, 11.7).
5. Folge: ein Regelungsbedürfnis
Die Auslegung des geltenden Rechts kann nicht alle Mißstände des Regelungsdefizits im
Bereich der massearmen Abwicklung beseitigen. Zwar ist die empfehlenswerte Auslegung
denkbar, wonach die Kosten des Konkursverfahrens vorweg zu befriedigen und somit der
Umfang des Regelungsdefizits zu Masselosigkeit allein beschränkt wäre. Auf diese Weise
könnten die Fälle der Masseunzulänglichkeit, wo das Regelungsdefizit am spürbarsten eintritt
weil das meiste Vermögen vorliegt, der geordneten Konkursabwicklung unterstellt werden.
Ob aber die Gerichte diese Auslegung aus eigener Initiative, ohne gesetzgeberischen Eingriff
annehmen werden, ist bei der zurückhaltenden Tradition der polnischen Rechtsprechung
zweifelhaft. Selbst bei der Annahme dieser Ansicht verbleibt ein nicht unerheblicher Umfang
der Fälle, die weiterhin dem Konkursrecht entkommen und, obwohl eine sehr ähnliche
Interessenlage vorliegt, keine entsprechende Regelung finden. Weder die Auflösung der
massearmen Gesellschaften, noch ein Verbot der Vollstreckung gegen einen massearmen
Schuldner (sei es juristische oder natürliche Person) lassen sich im Wege der Auslegung und
Rechtsfortbildung entwickeln. Für irgendein geordnetes Abwicklungsverfahren bestehen zwar
zumindest in einem Teil der Fälle manche (schwache) Stutzpunkte, sie lassen sich aber nur
sehr schwer (und in der Praxis unwahrscheinlich) entwickeln und selbst wenn es der Fall
wäre, trüge die Möglichkeit der Vollstreckung in das Schuldnervermögen zu ihrer
Nichtdurchführbarkeit. Insoweit besteht im polnischen Recht ein Regelungsbedürfnis, der zu
Stellung der Vorschläge de lege ferenda in diesem Bereich veranlassen. Bevor aber die
Vorschläge zur Änderung des polnischen Rechts entwickelt werden, sind die ausländischen
460
155
Kapitel III
Lösungen darzustellen. Ein Vergleich zwischen diesen Lösungen wird für die optimale
Auswägung
des
Dilemmas
zwischen
der
Kostenbelastung
und
Beseitigung
des
Regelungsdefizits sehr hilfreich sein.
156
Kapitel IV
Kapitel IV
Die Lösungsansätze für die Probleme der Massearmut in den ausländischen
Rechtsordnungen
1. Umfang und Zweck der Darstellung des ausländischen Rechts
Die Frage nach dem Verhältnis der Kostenbelastung zu den Vorteilen der Verwirklichung
des Zwecks des Insolvenzverfahrens stellt sich der Gesetzgeber in allen Rechtsordnungen, die
das Insolvenzrecht kennen. Die Antwort auf diese Frage hängt vor allem von den
angenommenen Zwecken und dem Modell des Insolvenzverfahrens ab (s. dazu Kapitel I),
unabhängig davon werden aber interessante Methoden zur Entschärfung des Problems durch
die Verbesserung der Finanzierung und Verminderung des Umfangs der Massearmut
entwickelt. Im Folgenden werden sowohl Beispiele dieser Methoden, die im germanischen
Regelungsmodell angewandt werden, als auch etwa breiter und weniger detailliert die
grundsätzliche Funktionierungsweise sowie einige interessante Lösungen des romanischen
Regelungsmodells dargestellt. Die Auswahl wird von dem Nutzen der Darstellung für die
weiter folgenden Vorschläge de lege ferenda für das polnische Recht bedingt. Im
grundsätzlich ähnlichen germanischen Regelungsmodell sind für das polnische Recht
meistens die verschiedenen Details der Regelungsmethoden von Interesse, deswegen ist es
hier auf die umfassende und systematisierte Darstellung der Regelung der Massearmut zu
verzichten. Das vom polnischen Recht grundsätzlich unterschiedliche romanische
Regelungsmodell bietet hingegen dem polnischen Gesetzgeber die Alternative einer
vollständig unterschiedlichen Abwägung der grundsätzlichen Voraussetzungen an, deshalb ist
es hier eher in Grundrissen als in den unmittelbar wenig bedeutenden Details darzustellen.
Die in diesem Kapitel dargestellten Lösungen des ausländischen Rechts und Lehre betreffen
meistens das Verhältnis zwischen der Finanzierung und der Eröffnung sowie der
Durchführung des Verfahrens. Daneben wird auch das Schema der Abwicklung der
massearmen
Kapitalgesellschaften
Liquidationsrecht
besprochen.
Der
im
Bereich
tatsächliche
zwischen
Umfang
der
dem
Insolvenz-
Massearmut
in
und
den
Insolvenzstatistiken hängt selbstverständlich auch von der Gestaltung anderer Vorschriften
des Insolvenzrechts (wie die Vorschriften zur Erzwingung der zeitgemäßen Antragstellung,
die Anfechtungstatbestände usw.461) sowie anderer Rechtszweigen (wie z.B. Bilanzrecht,
Strafrecht) ab, deren Vergleichung mit dem ausländischen Recht für die Beschränkung der
461
Vgl. die Aufzählung der Maßnahmen für die Erleichterung der Verfahrenseröffnung in der allgemeinen
Begründung des Regierungsentwurfs der deutschen InsO, BT-Drucksache 12/2443, S. 84 f.
157
Kapitel IV
Massearmut auch zweifellos vorteilhaft wäre. Da aber diese Arbeit keine Analyse der
Funktionierung und Effizienz des Insolvenzrechts im allgemeinen sein soll, hätte eine solche
Erweiterung des Themas ihren Rahmen gesprungen.
2. Finanzierung des Verfahrens aus der Masse
2.1. Kostenbegrenzung und Privilegierung der Verfahrenskosten im engeren Sinne. Besondere
Verfahren für den Fall der Masseunzulänglichkeit.
Der erste in Frage kommende Schritt zur Rationalisierung der Finanzierung des
Insolvenzverfahrens ist die Feststellung der für die Durchführung des Verfahrens absolut
notwendigen Kosten (durch die Annahme eines möglich engen Kostenbegriffs), Abgrenzung
dieser Kosten von allen anderen Masseverbindlichkeiten und ihre Privilegierung im
Verhältnis zu allen anderen Schulden des Insolvenzschuldners und/oder der Insolvenzmasse.
Die Verwirklichung dieses Vorschlags im polnischen Recht hängt von der Annahme der oben
beschriebenen Mindermeinung zur Auslegung des Art. 343 KSR (s. Kapitel II, 2.2.).
Im deutschen Recht war die Einengung des Kostenumfangs und die absolute Privilegierung
der Verfahrenskosten gegenüber alle anderen Masseverbindlichkeiten (zwecks Erleichterung
der Verfahrenseröffnung) ein der Anliegen der Insolvenzrechtsreform von 1994462. Die 1999
in Kraft getretene Insolvenzordnung unterscheidet klar zwischen den Kosten des
Insolvenzverfahrens (nach § 54 InsO sind es die Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren
sowie
die
Vergütungen
und
Auslagen
des
vorläufigen
Insolvenzverwalters,
des
Insolvenzverwalters sowie der Mitglieder des Gläubigerausschusses463) und sonstigen
Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO). Ein so eng gefasster Kostenbegriff verursacht Unklarheit
darüber, ob die Kosten des Insolvenzverfahrens über den Gesetzeswortlaut hinaus nicht die
„unausweichlichen Verwaltungs- und Verwertungskosten“ umfassen sollen, ohne dessen
Tragung die Verwertung des Massevermögens ohne nicht zumutbare persönliche Haftung des
Insolvenzverwalters nicht möglich wäre464. Selbst bei der erweiterten Auslegung des
Kostenbegriffes bleibt aber der Umfang der eröffnungshindernden Kosten relativ eng.
462
Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung, Bundestags-Drucksache 12/2443, S. 84-85
Vgl. eingehend bei M. Häusler, Die Bedeutung der Kosten für die Eröffnung und Durchführung des
Insolvenzverfahrens, Diss. Würzburg 1999, S. 88 ff.
464
Für eine solche teleologische Erweiterung des Kostenbegriffs R. Rattunde, C. Röder, Verfahrenseröffnung
und Kostendeckung nach der InsO, DZWIR 1999, Heft 8, S. 311 f.; ebenso AG Charlottenburg im Beschluss
von 30.3.1999, 102 IN 642/99, ZInsO 1999, Nr. 10, S. 597 mit kritischer Anmerkung von G. Pape; dagegen (auf
dem Wortlaut des Gesetzes basierend) A. Kröpelin; Die massearme Insolvenz, S. 37-41, die aber die Abweisung
mangels Masse befürwortet wenn die Verfahrenskosten rechnerisch gedeckt sind, aber tatsächlich nicht realisiert
463
158
Kapitel IV
Die Privilegierung der Verfahrenskosten gegenüber anderen Masseverbindlichkeiten
gewinnt erst im Fall der Masseunzulänglichkeit oder bei einem Zahlungsengpass (Unfähigkeit
der Masse alle zum Zeitpunkt fälligen Masseverbindlichkeiten zu befriedigen) Bedeutung.
Demgemäss wird es im deutschen Recht erst in der Regelung des Verfahrens im Fall der
Masseunzulänglichkeit (s. unten) die Privilegierung der Verfahrenskosten vorgesehen.
Der österreichische Gesetzgeber hat sich für eine etwa unterschiedliche Technik der
Regelung der Kosten des Konkursverfahrens entschieden. Die Kosten des Konkursverfahrens
werden in der Konkursordnung (wie z.B. im polnischen Konkursrecht von 1934) nicht taxativ
aufgezählt465, stellen aber gemäß § 46 Abs. 1 Ziff. 1 KO einen Teil der Masseforderungen dar.
In § 47 Abs. 2 KO wird die Reihenfolge der Befriedigung der Masseforderungen für den Fall
bestimmt, wenn sie nicht vollständig befriedigt werden können. Nach dieser Vorschrift sind in
allerersten Reihe die unter den Kostenbegriff fallenden vom Masseverwalter vorschussweise
bestrittenen Barauslagen zurückzuerstatten, dann folgen die übrigen Kosten des
Konkursverfahrens, die im Fall eines Anschlusskonkurses gleichrangig mit den Kosten des
früher geführten Ausgleichsverfahrens befriedigt werden. Die praktische Bedeutung gewinnt
aber diese Reihenfolge (ähnlich wie im deutschen Recht) erst im Fall der Verteilung bei der
Masseunzulänglichkeit (§ 124a Abs. 3 KO). Dabei ist es zu beachten, dass, im Unterschied
zum deutschen Recht, für die Eröffnung des Konkursverfahrens nach § 71 Abs. 1,2 KO vom
Schuldnervermögen nicht die gesamten voraussichtlichen Kosten des Konkursverfahrens,
sondern lediglich die Anlaufkosten gedeckt werden müssen (dazu s. unten).
Sowohl das deutsche als auch das österreichische Recht sehen eine Art des
Sonderverfahrens für den Fall der Masseunzulänglichkeit vor, wenn die Kosten des
Verfahrens
gedeckt
sind,
aber
die
Masse
für
die
Befriedigung
der
übrigen
Masseverbindlichkeiten nicht ausreicht. In einem solchen Fall wird das Konkursverfahren
nicht eingestellt, sondern dient einer geordneten Verteilung der nunmehr zahlungsunfähigen
oder überschuldeten Masse an die Massegläubiger gemäß der gesetzlich festgesetzten
Reihenfolge, unter der Privilegierung der Verfahrenskosten. Insoweit kann von einem
„Konkurs im Konkurs“ die Rede sein.
Im deutschen Recht beginnt dieses Verfahren mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit
durch den Insolvenzverwalter an das Insolvenzgericht (§ 208 InsO). Der Insolvenzverwalter
werden können, ibidem, S. 40; ähnlich vgl. auch W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung...,
S. 614-616 (Rn 5-9 zu § 26)
465
Als Kosten des Konkursverfahrens gelten alle verfahrensnotwendigen Kosten, die bei der Durchführung des
Verfahrens unweigerlich entstehen. Bei der Konkretisierung ihres Umfangs wird der Kostenbegriff des § 29 Ziff.
1 lit a der früheren KO von 1868 hilfreich sein. Eingehender E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, Wien
1999, S. 79-84
159
Kapitel IV
ist verpflichtet die Masseunzulänglichkeit in zwei Fällen anzuzeigen – wenn im bestimmten
Zeitpunkt die Masse für die Deckung der fälligen Masseverbindlichkeiten nicht ausreicht
(eingetretene Masseunzulänglichkeit, § 208 Abs. 1 S. 1 InsO), sowie wenn die Masse
voraussichtlich nicht ausreichen wird, die bestehenden Masseverbindlichkeiten in der
Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen (drohende Masseunzulänglichkeit, § 208 Abs. 1 S. 1
InsO). Die Masseunzulänglichkeit ist auch anzuzeigen, wenn die Masse als solche für die
Deckung der Masseverbindlichkeiten zwar ausreicht, ihre Befriedigung aber wegen der
Liquiditätsprobleme (Zahlungsengpässe) zumindest temporär nicht möglich ist466. Somit
entsprechen die Fälle der Masseunzulänglichkeit den Insolvenzeröffnungsgründen der §§ 1719 InsO. Die Feststellung und Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist eine alleinige Aufgabe
des Insolvenzverwalters, die Anzeige wird mit ihrem Eingang beim Gericht wirksam, der
keine
weiteren
Prüfungskompetenzen
und
keinen
Beurteilungsspielraum
hat467.
Vernachlässigt der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen, droht ihm
gemäß § 61 InsO die Ausfallhaftung gegenüber die Massegläubiger, deren Forderungen nicht
vollständig befriedigt werden können.
Die Natur des Verfahrens der Masseunzulänglichkeit als einer „Insolvenz in der Insolvenz“
wird besonders durch die Wirkungen der Anzeige der Masseunzulänglichkeit erkennbar. Die
Vollstreckung
wegen
den
(vor
Anzeige
der
Masseverbindlichkeit
begründeten)
Altmasseverbindlichkeiten wird nun kraft § 210 InsO unzulässig468. Kraft Analogie zu den
Vorschriften über die Wirkungen der Insolvenzeröffnung treten ihre zahlreichen anderen
Folgen
in Bezug auf die Altmasseverbindlichkeiten ein, wie z. B. die Umrechnung in
Geldforderungen469,
Wahlrecht
des
Insolvenzverwalters
(umstritten)470,
Aufrechnungsbeschränkungen471 usw. Die Masseverbindlichkeiten werden nun gemäß § 209
Abs. 1 InsO in drei Kategorien geteilt – vorweg werden die Verfahrenskosten befriedigt, im
zweiten
Rang
die
(nach
Neumasseverbindlichkeiten,
der
Anzeige
schließlich
der
die
anteilsmäßig
zu
begründeten)
befriedigenden
466
H. Hefermehl in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1330-1331 (Rn 24 zu § 208);
eingehende Darstellung der Fälle der Masseunzulänglichkeit s. bei A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 7784
467
S. eingehend bei H. Runkel, W. Schnurbusch, Rechtsfolgen der Masseunzulänglichkeit, NZI 2000, Heft 2, S.
50-52; vgl. auch W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 2495 (Rn 4 zu § 208);
kritisch hierzu T. Kluth, Das Verfahren bei unzulänglicher Insolvenzmasse oder ein „Himmelfahrtskommando”
für den Insolvenzverwalter, ZInsO 2000, Nr. 4, S. 177 ff.
468
Vgl. dazu Urteile des BAG von 11.12.2001 – 9 AZR 80/01 sowie 9 AZR 459/02, ZInsO 2002, Nr. 18, S. 889,
891 (mit der Anmerkung von E.-D. Berscheid, ZInsO 2002, Nr. 18, S. 868); sowie des BGH vom 3.4.2003, IX
ZR 101/02, WM 2003, Nr. 21, S. 1027
469
470
Vgl. A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 102-107
471
Vgl. W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 2501-2502 (Rn 22 zu § 208)
160
Kapitel IV
Altmasseverbindlichkeiten, die ihrer Bedeutung nach nunmehr den Forderungen der
Insolvenzgläubiger im Regelverfahren entsprechen. Wird die Masse während des
masseunzulänglichen
Verfahrens
auch
für
die
vollständige
Deckung
der
Neumasseverbindlichkeiten zu kurz, so sollte nach einem Vorschlag des Schrifttums erneut
die „vertiefte“ Masseunzulänglichkeit bezüglich der Neumasseverbindlichkeiten angezeigt
werden, mit der analogen Anwendung der Vorschriften der §§ 208 f. InsO472. Nach der
Verteilung unter Massegläubiger gemäß § 209 InsO ist das Insolvenzverfahren nach § 211
InsO einzustellen, wobei im Fall der nachträglichen Ermittlung der Massegegenstände eine
Nachtragsverteilung gemäß § 211 Abs. 3 InsO anzuordnen ist (eingehender s. unten, 5).
Die Einführung eines besonderen Verfahrens für die Abwicklung der masseunzulänglichen
Insolvenzverfahren und vor allem die ausnahmslose Privilegierung der Verfahrenskosten war
eine wesentliche Änderung im Verhältnis zum früheren Recht473. Nach § 60 Abs. 1 Nr. 1 dt.
KO waren die Ansprüche aus Geschäften und Handlungen des Konkursverwalters sowie aus
gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung vom Konkursverwalter verlangt wurde, selbst
gegenüber den Verfahrenskosten privilegiert. Die Änderung dieser Reihenfolge in der InsO
trug zur Beschränkung des für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlichen
kostendeckenden Vermögens und somit (zusammen mit der Einführung anderer Vorschriften
zur Vereinfachung der Verfahrenseröffnung) zur erheblichen Erhöhung der Zahl der
eröffneten Verfahren bei. Seit dem Inkrafttreten der InsO hat sich der Anteil der eröffneten
Verfahren im Verhältnis zu allen gestellten Insolvenzanträgen etwa verdoppelt474.
Im österreichischen Recht galten bis 2002 keine besonderen Vorschriften über das
Verfahren bei der Masseunzulänglichkeit. Die einzige diesen Zustand regelnde Vorschrift war
§ 47 Abs. 2 KO zur Rangordnung der Masseverbindlichkeiten. Da aber in der Praxis
Unklarheiten zum Verhältnis der Rangordnung des § 47 Abs. 2 KO zum Gebot der laufenden
Befriedigung der Massegläubiger nach der Fälligkeit ihrer Ansprüche (§ 124 Abs. 1 KO)
auftauchten, die in manchen Fällen zu rein zufälliger Ausschüttung der letzten verfügbaren
Mittel an die nachrangigen, aber fälligen Masseforderungen führten475, entschloss sich der
Gesetzgeber der InsNov 2002 für die Einführung eines der deutschen Regelung ähnlichen
Verfahrens der Masseunzulänglichkeit in dem neu hinzugefügten § 124a KO. Wie im
472
S. A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 126-130 und die dort zitierte Literatur
Eine Vergleichung zwischen der Rechtslage nach der KO und nach der InsO s. bei H. Runkel, W.
Schnurbusch, Rechtsfolgen der Masseunzulänglichkeit, NZI 2000, Heft 2, S. 59 ff.
474
S. A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 3, vgl. auch die in der Einführung zitierten Insolvenzstatistiken.
Kritisch (als für die Gläubiger nutzlos) beurteilt aber diese Verfahren L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl., S.
144-145
475
S. dazu A. Konecny, Masseunzulänglichkeit und fehlende Liquidität, ZIK 2003, Heft 1, S. 9; eingehender zur
früheren Rechtslage vgl. C. Bachmann, Befriedigung der Masseforderungen, Wien 1993, S. 112 ff.
473
161
Kapitel IV
deutschen Recht, erfolgen die Rechtsfolgen der Masseunzulänglichkeit durch die Anzeige des
Konkursverwalters an das Konkursgericht.
Umstritten bleibt nach § 124a KO der Anwendungsbereich des Verfahrens der
Masseunzulänglichkeit. In der Praxis zeigte sich die Tendenz, Masseunzulänglichkeit sowohl
bei dem dem Wortlaut des § 124a Abs. 1 KO entsprechenden Zustand der Überschuldung der
Masse, als auch bei fehlender Liquidität anzuzeigen, wenn der Konkursverwalter wegen
Zahlungsengpässe außerstande ist, die Masseverbindlichkeiten laufend zu befriedigen, für ihre
vollständige Befriedigung jedoch die Masse immer noch ausreicht476. Die Praxis der Anzeige
der Masseunzulänglichkeit in diesem zweiten Fall wurde mit dem Hinweis kritisiert, der
Konkursverwalter sei in diesem Fall zu einer Verzögerung mit der Befriedigung mancher
Masseverbindlichkeiten kraft Gebotes der Wahrnehmung der gemeinsamen Interessen der
Gläubiger (§ 81 Abs. 2 KO) berechtigt und somit für die erweiterte Auslegung des § 124a KO
keine tragfähigen Argumente bestehen477.
Die Rechtsfolge der Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist das Befriedigungsverbot sowie
die Vollstreckungssperre für die (Alt-)Masseforderungen (§ 124a Abs. 1, 2 KO). Die
Neumasseforderungen werden nicht, wie im deutschen Recht, durch die entsprechende Stelle
in der Rangordnung, sondern durch das Gebot ihrer unverzüglichen Befriedigung478 (§ 124a
Abs. 1 S. 3 KO) privilegiert. Somit besteht die Gefahr, dass bei der „vertieften“
Masseunzulänglichkeit die Befriedigung der Neumasseforderungen zur mangelnden
Kostendeckung führt. Im Gegensatz zum deutschen Recht scheint in einem solchen Fall nach
dem österreichischen Recht keine Grundlage für eine eventuelle erneute Anzeige der
Masseunzulänglichkeit (diesmals bezüglich der Neumasseforderungen) zu bestehen, sondern
ist der Konkurs mangels Kostendeckung nach § 166 KO aufzuheben. Dies erweitert zwar im
Verhältnis zum deutschen Recht den Umfang der Einstellungen mangels Masse, aber gerade
um solche Fälle, wo das Verfahren für die Gläubiger am wenigsten brauchbar wäre – die
Zweckmäßigkeit der geordneten Abwicklung bei der „vertieften“ Masseunzulänglichkeit ist
zweifellos erheblich geringer.
Die Konkursaufhebung nach § 166 KO ist auch ein regelmäßiger Schluss des
masseunzulänglichen Verfahrens, nach der Verteilung gemäß der Rangordnung des § 47 Abs.
2 KO.
476
A. Konecny, Masseunzulänglichkeit..., S. 9-10
A. Konecny, Masseunzulänglichkeit..., S. 10-12
478
Befürwortet schon vor der Einführung des Art. 124a zur KO, so C. Bachmann, Die Neumasseforderungen im
Konkurs im Konkurs, ecolex 1994, 222
477
162
Kapitel IV
Neben der Rationalisierung der Stellung der Verfahrenskosten im Insolvenzverfahren
tragen auch alle Sparmaßnahmen zwecks ihrer Beschränkung zur Begrenzung des Umfangs
der Masselosigkeit bei479. Die genaue Analyse dieser Maßnahmen reicht über das Thema
dieser Arbeit hinaus, es können hier nur einige Beispiele angeführt werden. Es kann z.B. die
1997 in Österreich eingeführte Insolvenzdatei (§ 14 Insolvenzrechtseinführungsgesetz), die
wesentlich teurere öffentliche Bekanntmachungen ersetzte, genannt werden. Manchmal
werden selbst sehr radikale Maßnahmen erwogen, wie z.B. der im Regierungsentwurf der
deutschen InsO enthaltene, aber nicht Gesetz gewordene Vorschlag eines verwalterlosen
Verfahrens für die Kleininsolvenzen480.
Der letztgenannte Vorschlag war ein Ausdruck der allgemeineren Idee zur Herabsetzung der
Kosten zumindest mancher Konkursverfahren, für die das gesamte Instrumentarium des
Insolvenzrechts unnötig und übertrieben erscheint. Bei den geringfügigen oder besonders
einfachen Konkursverfahren entschließen sich manchmal die Gesetzgeber, eine vereinfachte
Sonderform des Konkursverfahrens (ein „Bagatellverfahren“) einzuführen.
So sieht z. B. das schweizerische Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs im Art.
231 das summarische Konkursverfahren vor. Dieses Verfahren wird in den Fällen
durchgeführt, wenn die Masse für die Deckung der Kosten481 des ordentlichen
Konkursverfahrens nicht ausreicht, oder auch in sonstigen Fällen wenn die Verhältnisse
einfach sind482 (Art. 231 Abs. 1 SchKG). Die Gläubiger sind dabei jedenfalls zum Verlangen
des ordentlichen Verfahrens berechtigt, müssen jedoch dafür die Deckung der
voraussichtlichen Kosten sichern (Art. 231 Abs. 2 SchKG). Die erhebliche Vereinfachung
und Verbilligung dieses Verfahrens im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren wird einerseits
dadurch erreicht, dass die Gläubigerversammlung grundsätzlich nicht einberufen wird (Art.
231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG), darüber hinaus wird das Verwertungs- und Verteilungsverfahren
479
Wie übrigens auch Maßnahmen zur Erzwingung der genügend frühen Antragstellung, zur Sicherung des
Schuldnervermögens, zur Erleichterung der Insolvenzanfechtung, vgl. ihre Aufzählung in der deutschen InsO bei
F. Zoll, Czy niemieckie prawo upadłościowe powinno być wzorem dla polskiego ustawodawcy?, Studia
Prawnicze 2001, Nr. 1, S. 47-50
480
S. §§ 347 f. des Regierungsentwurfs der InsO, BT-Drucksache 12/2443, sowie seine Begründung, BTDrucksache 12/2443, S. 85, S. 227 f.
481
Dabei ist es zu beachten, dass der Begriff der Kosten des Konkurses im SchKG (Art. 262 Abs. 1) etwa weiter
als die Verfahrenskosten in anderen Rechtsordnungen verstanden wird und auch die sog. Massaschulden umfaßt.
Die letzten sind aber (wie in der strikten ursprünglichen Meinung des Begriffes der Masseschulden oder verbindlichkeiten) zu „Beträgen, welche die Masse selbst kontrahiert hat und schuldet“ beschränkt, sog.
oktroyierte Masseverbindlichkeiten gibt es nicht. S. dazu C. Jaeger (Begr.), H.U. Walder, T. M. Kull, M.
Kottman, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997/99, Band II, S. 507 (Rn 3-4
zu Art. 262)
482
Wegen der weiten Auslegung dieses Begriffes hat das summarische Konkursverfahren erhebliche Bedeutung
gewonnen, was zu einer wesentlichen Entlastung der Konkursämter fuhr, s. K. Spühler, S. Pfister,
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl., Zürich 1999, Band II, S. 42
163
Kapitel IV
wesentlich vereinfacht (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2-4 SchKG). Die Pflicht, bei der geringfügigen
Masse summarisches Verfahren statt Regelverfahren durchzuführen, ermöglicht die
allgemeine Herabsetzung der gesetzlichen Kostenschwelle für die Durchführung des
Konkursverfahrens. Demzufolge erfolgt gemäß Art. 230 Abs. 1 SchKG die Einstellung
mangels Masse nicht schon bei dem für die Kosten des Regelverfahrens nicht ausreichenden
Vermögen, sondern erst dann wenn die Deckung der Kosten des summarischen Verfahrens
aus der Konkursmasse voraussichtlich nicht gewährleistet wird483. In entsprechender (aber auf
die Kosten ersten Verfahrensabschnittes begrenzter, s. unten, 2.2.) Höhe ist auch der nach Art.
169 Abs. 2 SchKG für die Konkurseröffnung erforderliche Kostenvorschuss festzusetzen.
Dadurch wird die Durchführung des Konkursverfahrens erheblich erleichtert und somit viele
Insolvenzfälle einer geordneten Abwicklung und Gläubigerbefriedigung unterstellt484.
Etwa enger gefasst sind die Voraussetzungen der Durchführung des geringfügigen
Konkurses nach § 169 öst. KO. Das vereinfachte Verfahren findet statt, wenn der Wert des
Massevermögens voraussichtlich 50.000 Euro nicht übersteigt (§ 169 Abs. 1 KO). Es wird an
ein Quorum für die Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung verzichtet, darüber hinaus
kann es im Bereich der Kompetenzen der Gläubigerversammlung sowie über die Verteilung
der Masse zugleich während der Prüfung der Forderungen entschieden werden (§ 170 KO).
Von der Nichtüberschreitung einer Quotengrenze durch das Schuldnervermögen wird auch
im indischen Recht die summarische Verwaltung (summary administration) abhängig
gemacht (sec. 106 Presidency Towns Insolvency Act, sec. 74 Provincial Insolvency Act).
Außer gesetzlich vorgeschriebenen Vereinfachungen, wird diese Verfahrensart durch weite
Kompetenzen der High Courts gekennzeichnet, nach eigenem Ermessen das Verfahren
zwecks Vereinfachung und Kostensparen in ihren Gerichtskreisen weiter zu modifizieren485.
Eine andere quotenmäßige Beschränkung wird für die Durchführung des summarischen
Verfahrens (procedimento sommario) im italienischen Recht angenommen. Gemäß Art. 155
L.F.486 ist nicht der Wert des Schuldnervermögens, sondern die Höhe seiner Schulden
maßgebend, die für die Durchführung des summarischen Verfahrens 774,68 Euro
483
Gemäß Art. 230 Abs. 2 SchKG kann ein Gläubiger in einem solchen Fall die Weiterführung des
Konkursverfahrens veranlassen, indem er eine entsprechende Sicherheit für die Verfahrenskosten leistet.
484
S. F. Zoll, Czy szwajcarskie prawo upadłościowe powinno być wzorem dla polskiego ustawodawcy?, Studia
Prawnicze 2002, Nr. 1, S. 128
485
Vgl. S. Narayan (Bearb.), D. Mulla (Begr.), The Law of Insolvency in India, 4 Aufl., Mumbai 1997, S. 524526
486
Königliches Dekret vom 16.03.1942, Nr. 267, G.U. vom 6 April 1942, Nr. 81 mit Änd. - Disciplina del
fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta
amministrativa
164
Kapitel IV
(umgerechnet von 1.500.000 Lire) nicht überschreiten können. Diese niedrige Schwelle trägt
zu einer geringen Bedeutung dieses Verfahrens bei.
Ein vereinfachtes Insolvenzverfahren kann auch für besondere Fallgruppen vorgesehen
werden, insbesondere für die Verbraucherinsolvenzen. Als Beispiel einer solchen Lösung
kann das vereinfachte Insolvenzverfahren nach §§ 312 ff. dt. InsO herangeführt werden. Diese
Verfahrensart findet gemäß § 304 InsO nur bei natürlichen Personen statt, die entweder keine
selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt haben, oder trotz der Ausübung einer solchen
Tätigkeit gegen den Schuldner keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen und
seine Vermögensverhältnisse überschaubar (d.h. es gibt weniger als 20 Gläubiger, § 304 Abs.
2 InsO) sind. Die angenommene Methode der Vereinfachung des Verfahrens beruht u.A. auf
der
Steigerung
der
Rolle
der
Gläubiger
im
Verfahren
und
Entlastung
der
Insolvenzverwaltung487 - anstelle des Treuhänders (entspricht dem Insolvenzverwalter) sind
es die Gläubiger, die zur Erhebung der Insolvenzanfechtungsklagen berechtigt sind (§ 313
Abs. 2 InsO), die gesicherten Gläubiger verwerten auch selbst die mit dem
Absonderungsrecht belasteten Gegenstände (Abs. 3). Statt der Verwertung und Verteilung der
Insolvenzmasse kann einfach die Zahlung eines dem Wert der Masse entsprechenden
Betrages
durch
den
Schuldner
vorgesehen
werden
(§
314
InsO).
Sind
die
Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar, die Zahl der Gläubiger oder die Höhe
der Verbindlichkeiten gering, kann sich zusätzlich auch das Gericht dadurch entlasten, dass
das Verfahren gänzlich oder teilweise schriftlich erfolgt (§ 312 Abs. 2 InsO).
Die dadurch erreichte Senkung der Kosten der zwecks Restschuldbefreiung geführten
Insolvenzverfahren ermöglicht die Beschränkung der staatlichen Ausgaben wegen der
Stundung der Verfahrenskosten gemäß § 4a ff. InsO. Die anfänglich beabsichtigte
Verbilligung der Verfahrens in einem solchen Masse, damit die Stundungsregelung unnötig
wäre ist aber mit der Nichtübernahme des im Regierungsentwurf vorgeschlagenen
verwalterlosen Verfahren nicht erfolgt (s. unten, 6.3.).
2.2. Eröffnung beim Vorhandensein eines die Anlaufkosten deckenden Vermögens
Eine
interessante
Lösung
zur
Erleichterung
der
genauen
Ermittlung
des
Schuldnervermögens hat der österreichische Gesetzgeber angenommen. Im österreichischen
Recht herrscht, genauso wie in polnischem oder deutschem, das Erfordernis der
487
In dem Regierungsentwurf wurde sogar anfänglich vorgeschlagen, auf die Konkursverwaltung in
Kleinverfahren überhaupt zu verzichten, s. §§ 347 f. des Regierungsentwurfs der InsO, BT-Drucksache 12/2443,
sowie seine Begründung, BT-Drucksache 12/2443, S. 85, S. 227 f. Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz
geworden.
165
Kapitel IV
Kostendeckung für die Durchführung des Konkursverfahrens (§ 71 f., § 166 KO). Die
zunehmende Zahl der mangels Masse abgewiesenen Anträge zusammen mit der Erkenntnis,
dass im wesentlichen Teil dieser Fälle tatsächlich kostendeckendes Schuldnervermögen
vorhanden ist, der aber unaufgedeckt bleibt488, fuhren 1997 zur Verabschiedung des
Insolvenzrechtsänderungsgesetzes, dessen wichtiges Anliegen die Zurückdrängung der
Abweisungen mangels Masse war489. Im Rahmen dieser Reform wurde § 71 KO neu gefasst,
der nunmehr nicht mehr das Fehlen des für die gesamten Verfahrenskosten ausreichenden
Vermögens als Konkurshindernis, sondern das Vorhandensein eines die Anlaufkosten des
Verfahrens deckenden Vermögens als Eröffnungsvoraussetzung vorsieht (§ 71 Abs. 2 KO).
Bei der Auslegung des Begriffes der Anlaufkosten herrscht keine völlige Einigkeit. Am
besten entspricht wahrscheinlich dem Anliegen des Gesetzgebers die Annahme, dass es sich
um die Kosten handelt, welche bis zur Feststellung des tatsächlichen Schuldnervermögens
aufgewendet werden müssen490. Dabei werden sie in der Regel den bis zur Berichtstagsatzung
(§ 91a KO) auflaufenden Kosten entsprechen491. Falls diese wegen der früheren Schließung
des Unternehmens nicht stattfindet, ist deren fiktive Zeitpunkt maßgeblich492. Obwohl die
Anlaufkosten in jedem Verfahren in concreto festzusetzen sind493, in der Regel ist der
Richtwert von etwa 4000 Euro (vgl. auch § 72a Abs. 1 KO) maßgebend, weil soviel (um
50.000 Schilling) der in bisheriger Praxis verlangte Kostenvorschuss betrug494. Dabei muss
das kostendeckende Vermögen gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 KO weder sofort noch ohne Aufwand
verwertbar sein, maßgebend jedoch ist seine Wert nach Abzug der unausweichlichen
Verwertungskosten495.
Bei der wörtlichen Auslegung besteht eine krasse Diskrepanz zwischen § 71 Abs. 2 und §
166 KO, da die erste Vorschrift die Eröffnung des Verfahrens schon beim Vorhandensein des
für die Anlaufkosten ausreichenden Vermögens gebietet, während die zweite die Aufhebung
des Konkurses in dem Fall vorsieht, wenn die Kosten des gesamten Verfahrens nicht gedeckt
sind. Dieser Konflikt ist in dem Sinne zu lösen, dass die beim Vorhandensein des bloß die
488
Nach Schätzungen der Gläubigerschutzverbände konnte es bei etwa 50% mangels Masse abgewiesenen
Anträge der Fall sein, s. E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, S. 87 (Fn 265)
489
B. Kloiber, Die Konkurseröffnung nach dem IRÄG 1997, ZIK 1997, Heft 5, S. 154; vgl. auch F. Zoll, Czy
austriackie prawo dotyczące niewypłacalności może stanowić wzór dla polskiego ustawodawcy?, Studia
Prawnicze 2001, Nr. 2, S. 33-34
490
So B. Kloiber, Die Konkurseröffnung..., S. 154
491
So Erläuterung zum Regierungsvorschlag (ErläutRV 734 BlgNR 20. GP 40,42), zitiert nach E. Feil,
Konkursordnung. Praxiskommentar, 4. Aufl.,Wien 2002, S. 417 (Rn 1 zu § 71)
492
E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, S. 86
493
G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 42
494
Erläuterung zum Regierungsvorschlag, zitiert nach E. Feil, Konkursordnung, S. 417 (Rn 1 zu § 71); B.
Kloiber, Die Konkurseröffnung..., S. 155
495
Erläuterung zum Regierungsvorschlag, zitiert nach E. Feil, Konkursordnung, S. 417 (Rn 1 zu § 71)
166
Kapitel IV
Anlaufkosten deckenden Vermögens die Anwendung des § 166 KO bis zur ausreichenden
Feststellung des Vermögensstands des Schuldners (in der Regel zur Berichtstagsatzung)
auszubleiben hat496. Steht aber schon im Eröffnungsverfahren fest, dass nur die Anlaufkosten
gedeckt werden können und kein weiteres Vermögen ermittelt werden kann, so ist die
Abweisung mangels Masse entgegen § 71 Abs. 2 KO zulässig497.
Auch in Deutschland wurde eine entsprechende Lösung zwecks effektiverer Ermittlung des
Schuldnervermögens erwogen. Eine erleichterte Eröffnung schon bei Deckung der Kosten des
ersten Verfahrensabschnitts (bis zum Berichtstermin) sah noch § 30 des Regierungsentwurfs
der InsO vor498. Es wurde dadurch begründet, dass selbst eine zeitweilige Eröffnung des
Insolvenzverfahrens für die Beteiligten vorteilhaft sei499. Diese Auffassung wurde aber in der
Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses heftig kritisiert, mit dem Hinweis, dass der
dadurch erreichte Anstieg der Zahl der Verfahrenseröffnungen wegen der meist
vorkommenden Notwendigkeit der späteren Einstellung nur eine „Scheinlösung“ des
Problems wäre500. Dabei wurde auch die Belastung der Insolvenzgerichte mit vielen neuen
wenig brauchbaren Verfahren befürchtet501. Somit entschloss sich der deutsche Gesetzgeber
für die heute geltende Fassung des § 26 InsO, wonach die Deckung der gesamten
Verfahrenskosten für die Eröffnung erforderlich ist.
Beim Vergleich zwischen den Lösungen der deutschen InsO und der österreichischen KO
im Bereich der Kostendeckung sind zwei Unterschiede hervorzuheben. Erstens, erleichtert der
österreichische Gesetzgeber die Verfahrenseröffnung, indem er dafür nicht die Deckung der
gesamten Kosten, wie in der deutschen InsO, sondern lediglich der Anlaufkosten verlangt.
Zweitens, wegen der Pflicht der unverzüglichen Bestreitung der Neumasseverbindlichkeiten
erfolgt die Einstellung (verba legis: Aufhebung) des masseunzulänglichen Konkursverfahrens
nach der österreichischen KO in den weniger versprechenden Fällen viel schneller als im
deutschen Recht. Der österreichische Gesetzgeber entschloss sich also für das pragmatische
Modell des Verfahrens, in dem am Anfang bessere (wenn auch mit mehr Risiko verbundene)
Möglichkeiten
der
Ermittlung
des
Schuldnervermögens
(einschließlich
etwaiger
Anfechtungsansprüche oder gesellschaftsrechtlichen Ansprüche gegen die Organe oder
Anteilseigner) zur Verfügung stehen, dann aber, wenn dieses Vermögen schon ohne weiteres
496
E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, S. 86-87
498
BT-Drucksache 12/2443, s. auch die Begründung, BT-Drucksache 12/2443, S. 80; vgl. auch M. Häusler, Die
Bedeutung der Kosten..., S. 84-85
499
Allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs der InsO, BT-Drucksache 12/2443, S. 85
500
S. dazu M. Häusler, Die Bedeutung der Kosten..., S. 85
501
ibidem, S. 85
497
167
Kapitel IV
feststeht, in den Fällen der tiefsten Masseunzulänglichkeit auf die Durchführung des
eigentlich nur der abstrakten Gerechtigkeit dienenden Verfahrens verzichtet wird. Somit stellt
die österreichische Kostendeckungsregelung im Rahmen des germanischen Regelungsmodells
einen interessanten Beispiel der teilweisen Integrierung der Vorteile des romanischen Modells
dar.
Zu
einem
ähnlichen
Ergebnis
wie
die
im
österreichischen
Recht
gebotene
Verfahrenseröffnung beim Vorhandensein der Anlaufkosten führt auch die systematisch
anders gestaltete Regelung des schweizerischen SchKG. Im Art. 169 SchKG wird die Haftung
des Antragstellenden für die Kosten des Konkursverfahrens bis zum Schuldenruf bzw.
Einstellung mangels Aktiven vorgesehen (Abs. 1). Stellt ein Gläubiger das Konkursbegehren,
kann das Gericht von ihm einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen (Abs. 2)502. Auf
diese Weise wird die Finanzierung für die erste Phase des Verfahrens gewährleistet, während
dessen die Aufnahme des Inventars zwecks Feststellung des Schuldnervermögens (Art. 221
SchKG) stattfindet. Das Gericht untersucht in dieser Phase die Grundlage für die Wahl des
weiteren Verfahrens – entweder der Durchführung des ordentlichen oder summarischen
Konkursverfahrens, oder der Einstellung mangels Aktiven503. Wird kein für die Kosten des
summarischen Verfahrens ausreichendes Vermögen festgestellt, erfolgt die suspensiv
bedingte504 Einstellung mangels Aktiven gemäß Art. 230 SchKG, die erst dann wirksam ist,
wenn kein Gläubiger gemäß Abs. 2 S. 2 bei der entsprechenden Sicherung der Kosten die
Weiterführung des Verfahrens veranlasst505. Im Ergebnis bestehen also, wie im
österreichischen Recht, zwei unterschiedlichen Kostenschwellen – einmal für die
Konkurseröffnung und Ermittlung des Schuldnervermögens, andermals für die Fortsetzung
des Verfahrens – die jeweils bei der Kostenübernahme seitens des Gläubigers und/oder
anderen Beteiligten überwunden werden können.
2.3. Bezug auf die Anfechtungsmöglichkeit
502
Entsprechend der Stellung des Konkursverfahrens im schweizerichen Recht als einer Sonderart der
Schuldbetreibung und der demgemäß wichtigen Rolle des Betreibenden, wird in der Regel die Durchführung der
Konkursverhandlung (während dessen über die Konkurseröffnung entschieden wird) von diesem Vorschuß
abhängig gemacht, s. K. Spühler, S. Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Band II, S. 42; vgl. auch
Urteile des Bundesgerichts von 22.12.1971, BGE 97 I 612-613; von 2.4.1992, BGE 118 III 30. Die Ausnahme
stellt gemäß Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 192 SchKG der Fall des Begehrens auf die Eröffnung des Konkurses
einer juristischen Person durch die dazu verpflichteten Personen dar.
503
Vgl. Urteil des Bundesgerichts von 22.1.2002, BGE 128 V 13-14
504
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Zürich 1985, S. 178
505
Erst nach dem Ablauf der Frist für die Vorschußleistung gilt das Verfahren als geschlossen i.S.v. Art. 268
SchKG
168
Kapitel IV
In den meisten Rechtsordnungen, welche die Eröffnung des Konkursverfahrens vom
Vorhandensein eines gewissen zumindest teilweise kostendeckenden Vermögens abhängig
machen, wird Bezug auf die masseanreichernden Anfechtungsansprüche genommen, in dem
Sinne, dass das Vorliegen dieser Ansprüche in ausreichender Höhe als kostendeckendes
Vermögen gilt oder dieser Voraussetzung gleichgestellt wird. In der Regel wird es dabei
angenommen, dass sie nur abhängig von den Erfolgaussichten für ihre Durchsetzung bei der
Eröffnungsentscheidung berücksichtigt werden können506. Für die Kosten ihrer Durchsetzung
werden
dann
oft
Kostenvorschüsse
des
Antragstellers
verlangt507.
Da
die
Anfechtungsansprüche auch im polnischen Recht berücksichtigt werden (Art. 13 Abs. 3
KSR),
und
zwar
im
weiteren
Umfang,
da
schon
ihre
Glaubhaftmachung
zur
Verfahrenseröffnung ausreicht (dazu s. Kapitel II, 2.3.), wird hier von der näheren Darstellung
ausländischer Regelungen in dieser Hinsicht abgesehen. Es ist nur darauf hinzuweisen, dass
die Berücksichtigung der Anfechtungsansprüche bei der Beurteilung der für das
Insolvenzverfahren erforderlichen Kostendeckung nicht in allen Rechtsordnungen als
offensichtlich angenommen wird. So herrscht z.B. im südafrikanischen Recht die Auffassung,
dass ein Anspruch auf die Rückgewährung des anfechtbar veräußerten Vermögenswertes kein
kostendeckendes Vermögen darstellt, da er erst im Wege der Klage geltend gemacht werden
müsste, deren Erfolg unsicher wäre508.
2.4. Kostenbeiträge der absonderungsberechtigten Gläubiger
Als eine mögliche Erleichterung der Verfahrensfinanzierung kommen auch die
Kostenbeiträge aus dem Erlös aus der Verwertung dem Absonderungsrecht unterliegenden
Vermögensgegenstände in Betracht. Diese Finanzierungsweise sieht das deutsche Recht in §§
170, 171 InsO vor (für die Darstellung dieser Regelung s. Kapitel II, 4.2.). Dieser Durchgriff
des Absonderungsrechts im deutschen Recht bleibt jedoch eine Ausnahme, in anderen
Rechtsordnungen – z.B. sowohl in polnischem (Art. 345 KSR), als auch in österreichischem
(§ 49 KO) oder schweizerischem (Art. 262 Abs. 2 SchKG)509 Recht – werden meistens aus
dem Sicherungsgut ausschließlich die Kosten seiner Verwaltung und Verwertung befriedigt,
nicht aber die anderen Konkurskosten.
506
So im deutschen Recht, s. W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 616 (Rn 10 zu §
26)
507
So ausdrücklich § 71a Abs. 1 S. 4 öst. KO
508
So in der Sache Ex parte Nortje 1928 SWA 23, zitiert nach R. Sharrock, E. de la Rey, K. van der Linde, A.
Smith, Hockly’s Insolvency Law, 6. Aufl., Kenwyn 1998, S. 15
509
Vgl. auch C. Jaeger (Begr.), H.U. Walder, T. M. Kull, M. Kottman, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, 4. Aufl., Band II, S. 508-509 (Rn 9-10 zu Art. 262)
169
Kapitel IV
3. Fremdfinanzierung des Verfahrens
3.1. Kostenvorschüsse der Verfahrensbeteiligten
Selbst bei weitgehender Begrenzung der eröffnungshindernden Verfahrenskosten und
optimaler Gestaltung ihrer Befriedigungsweise, wird es immer viele Fälle geben, in den es
trotzdem die Verfahrensfinanzierung aus der Masse unmöglich sein wird. Trotz aller
Vorbeugungsmaßnahmen können in diesen Fällen stets Vermögenswerte unaufgedeckt
bleiben, unlautere oder betrügerische Handlungen des Schuldners erfolgreich sein. Im
grundsätzlichen Unterschied zum polnischen Recht, das für einen solchen Fall die zwingende
Abweisung des Konkursantrags oder Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse ohne
irgendeinen Einfluss der Verfahrensbeteiligten vorsieht, wird in meisten Rechtsordnungen der
Kostenvorschuss gerade in diesem Fall für die Verfahrensfinanzierung bestimmt. Besonders
erkennbar ist dies in diesen Rechtsordnungen, die, wie das polnische Recht, aus dem
Kostenneutralitätsprinzip ausgehen. Die Anwendbarkeit der Kostenvorschüsse in diesen
Rechtsordnungen beschränkt sich nicht auf die Verfahrensfinanzierung beim Mangel der
liquiden Mittel510, sondern bezieht sich primär auf die Fälle, in denen ohne Vorschussleistung
der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen oder das Verfahren eingestellt werden
müsste. Eine solche Stellung haben z.B. die Kostenvorschüsse gemäß § 26 Abs. 1 S. 2, § 207
Abs. 1 S. 2 dt. InsO; §§ 71a, 166 S. 2 öst. KO511; Art. 169 Abs. 2 schweiz. SchKG sowie die
Kostensicherung gemäß Art. 230 Abs. 2 S. 2 SchKG. Somit liegt es in der Autonomie der
Gläubiger oder anderen Beteiligten, auf eigenes Kostenrisiko die Durchführung des vom
Gericht als nicht lohnend betrachteten Verfahrens zu veranlassen512. Die Kostenvorschüsse
können schon bei der Verfahrenseröffnung eingefordert werden (nach § 26 Abs. 1 S. 2 dt.
InsO sowie §§ 71a öst. KO – außer dem Ausnahmefall des Abs. 1 S. 4 – nur im
voraussichtlich masselosen Verfahren, nach Art. 169 Abs. 2 schweiz. SchKG in jedem
510
Obwohl auch in diesem Fall die Vorschußfinanzierung eine erhebliche Rolle spielt und manchmal durch
besondere Vorschriften vorgesehen wird, wie z.B. im § 71a Abs. 1 S. 4 öst. KO (dieser stellt jedoch eine
Ausnahme von der allgemeinen Pflicht der Konkurseröffnung ohne Kostenvorschuß dar, so B. Kloiber, Die
Konkurseröffnung..., S. 155).
511
Die Möglichkeit der Abwendung der Konkursaufhebung durch Leistung des Kostenvorschusses besteht im
österreichischen Recht auch beim masseunzulänglichen Konkursverfahren, da § 124a Abs. 3 KO auf § 166 KO
verweist. Im deutschen Recht hingegen hat bei der Einstellung des Insolvenzverfahrens bei der
Masseunzulänglichkeit (§ 211 InsO) der Interessierte keine Möglichkeit die Weiterführung des Verfahrens auf
eigenes Kostenrisiko zu veranlassen, weil in diesem Fall die Einstellung zwingend ist, s. W. Uhlenbruck in: W.
Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 2522 (Rn 6 zu § 211), und das Gesetz keine Vorschußmöglichkeit
vorsieht.
512
Vgl. Urteil des schweizerischen Bundesgerichts von 06.12.1991, BGE 117 III 69
170
Kapitel IV
Konkursverfahren), was - besonders im schweizerischen Recht - das im polnischen Recht
drohende Kostendeckungsdefizit der anfänglichen Verfahrensphasen ausschließt (s. Kapitel
II, 3). Im folgenden sind nicht die gesamten Regelungen des Kostenvorschusses im
ausländischen Recht darzustellen (die außer diesem grundsätzlichen Unterschied nach ihrem
Schema mit der polnischen Regelung mehr oder weniger übereinstimmen), sondern es wird
auf diese ihre Eigenschaften hingewiesen, die verursachen, dass die Vorschussleistung nach
fremden Recht in der Regel viel einfacher ist als nach dem polnischen Konkurs- und
Sanierungsrecht.
Die Voraussetzungen der Vorschussleistung sind auch meistens wesentlich lockerer und
weniger formell gestaltet, als im polnischen Recht. So bestimmt § 26 Abs. 1 S. 2 dt. InsO
lediglich: „Die Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen
wird (...)“. Im deutschen Schrifttum wird aufgrund dieser Vorschrift zwar angenommen, dass
die (formlose) gerichtliche Vorschussanforderung nur gegenüber dem Antragsteller (sei es
Gläubiger oder Schuldner) in Betracht kommt513. Dies bedeutet aber nicht, dass die möglichen
Einzahler auf diesen begrenzt sind, der Vorschuss kann grundsätzlich von jedem
Interessierten freiwillig eingezahlt werden514. Aus dem Sichtpunkt des Gesetzgebers ist die
Person des Vorschussleistenden völlig gleichgültig515. Als Ausnahme wird im Schrifttum
lediglich der eventuelle Insolvenzverwalter (in der Regel der vorläufige Insolvenzverwalter)
erwähnt, dem es wegen eventuellem Interessenkonflikt verwehrt werden sollte, durch die
Einzahlung des Kostenvorschusses eigene Bestellung zu bewirken516. Bedenklich ist auch die
Einzahlung des Kostenvorschusses durch eine speziell zu diesem Zweck durch die
Insolvenzverwalter gegründete GmbH zumindest in dem Fall, wenn ein von deren
Gesellschafter als Insolvenzverwalter für das in Frage kommende Verfahren in Aussicht
genommen wird517.
Es ist auch auf den in § 26 Abs. 3 InsO vorgesehenen Anspruch auf Erstattung des
vorgeschossenen Betrags gegen jede Person, die entgegen den Vorschriften des
Gesellschaftsrechts den Antrag auf Insolvenzeröffnung pflichtwidrig und schuldhaft518 nicht
gestellt hat, hinzuweisen. Im polnischen Recht entspricht zwar funktionell dieser Vorschrift
für den wohl häufigsten Fall der GmbH die wesentlich weiter gehende Verantwortlichkeit der
513
H. Haarmeyer in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I, S. 571 (Rn 27-28 zu § 26)
H. Haarmeyer in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band I, S. 571 (Rn 27 zu § 26)
515
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 619 (Rn 16 zu § 26)
516
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 620 (Rn 19 zu § 26); B. Kübler, Die
Behandlung massearmer Insolvenzen..., in: KSInsO, S. 970-971 (Rn 12)
517
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 620-621 (Rn 19 zu § 26)
518
Dies wird im Streitfall gemäß Abs. 3 S. 2 bis zum Gegenbeweis vermutet.
514
171
Kapitel IV
pflichtwidrigen Vorstandsmitglieder für die Gesellschaftsschulden kraft Art. 299 HGGB, die
deutsche Vorschrift ist aber deswegen interessant, weil sie für alle Gesellschaftsformen gilt.
Wenn auch in einem bescheiden Umfang, erweitert sie die sonst in Frage kommende
Verantwortlichkeit aufgrund des allgemeinen Deliktrechts. Noch weiter ist die entsprechende
Vorschrift des § 71d öst. KO gefasst, wonach der Anspruch auf Rückerstattung des
Kostenvorschusses
sich
nicht
nur
gegen
die
zur
Antragstellung
verpflichteten
Gesellschaftsorganen richtet, sondern gegen alle nach § 69 KO zur Antragstellung
verpflichteten Personen.
Als Kostenvorschuss kommt nicht immer nur eine Geldleistung in Frage. In der deutschen
Praxis werden auch Vorschüsse durch die absonderungsberechtigten Gläubiger geleistet,
indem sie einen über die eventuellen Kostenbeiträge gemäß §§ 170, 171 InsO herausragenden
Teil des Verwertungserlöses zur Deckung der Verfahrenskosten im Voraus abtreten519. Diese
Teilverzichte
auf
Absonderungsrechte
reichen
in
der
Praxis
bis
zu
25%
des
Sicherungswertes520. Auch eine rechtsverbindliche unbedingte Bankengarantie kann als
ausreichender Kostenvorschuss gelten521.
Als besonders interessant ist die Möglichkeit der Vorschussleistung durch den Schuldner
hervorzuheben. Auch der Schuldner kann in der Durchführung des Insolvenzverfahrens
eigenes Interesse haben – sei es in der Restschuldbefreiung, sei es nur in der, wenn auch
vorläufigen, Vollstreckungssperre522. Ist er imstande, die Kosten des Konkursverfahrens aus
eigenem massefreien Vermögen oder aus den von Dritten (z.B. Familie) erhaltenen Mitteln zu
tragen, ist diese Lösung im Verhältnis zur andernfalls zu überlegenden staatlichen Kostenhilfe
offensichtlich vorteilhaft. Diesem Bedarf entsprechen die deutschen und schweizerischen
Regelungen, die grundsätzlich keinen Unterschied wegen der Person des Vorschussleistenden
einführen. Das schweizerische Recht kann in dieser Hinsicht sogar von der Antragstellung
abschrecken, da gemäß Art. 169 SchKG nicht nur der Kostenvorschuss eingefordert werden
kann (Abs. 2), sondern auch der Antragsteller (auch der Schuldner) für die anfänglichen
Kosten des summarischen Verfahrens haftet (Abs. 1). In den Fällen, in denen die
Konkurseröffnung im besonderen öffentlichen Interesse liegt, also bei den Konkursbegehren
durch die dazu verpflichteten Vertreter der juristischen Personen (Art. 192 SchKG), wird aber
519
So L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3 Aufl., S. 145, der diese Praxis scharf kritisiert, wegen der dadurch
ermöglichten Durchführung der kostenaufwändigen „Privilegierteninsolvenzverfahren“ im alleinigen Interesse
der absonderungsberechtigten Gläubiger.
521
522
Dies ist insbesondere im schweizerischen Konkursrecht der Fall, das dem Konkursschuldner ausreichende
Mittel für das Leben auf einem ganz anständigen Niveau läßt, s. F. Zoll, Czy szwajcarskie..., S. 139-140
520
172
Kapitel IV
kraft Art. 194 Abs. 1 SchKG die Anwendung des Art. 169 (sowohl die Haftung für die Kosten
als auch die Möglichkeit der Einforderung des Kostenvorschusses) ausgeschlossen. Dadurch
wird die Bereitschaft zur Stellung des Konkursbegehrens nicht reduziert, wobei aber
gegebenenfalls die entstandenen Kosten zu Lasten des Staates fallen müssen (s. unten, 7).
Schließlich bleibt die im österreichischen Recht entwickelte Vorschusspflicht der
organschaftlichen Vertretern der juristischen Personen523 zu erwähnen. Gemäß § 72a KO sind
die organschaftlichen Vertreter der juristischen Personen zur Leistung des Kostenvorschusses
für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens bis zu 4000 Euro524 verpflichtet. Diese Pflicht
betrifft die Vertreter gesamtschuldnerisch („zu ungeteilten Hand“), darüber hinaus haften
auch die Personen, die innerhalb der letzten drei Monaten vor der Konkursantragstellung
diese Stellung innehatten. Die Haftung für die Kosten des Konkursverfahrens ist in dem Sinne
subsidiär, dass die organschaftlichen Vertreter grundsätzlich für die Tragung der
Verfahrenskosten erst dann verpflichtet sind, wenn das Vermögen der juristischen Person für
ihre Deckung nicht ausreicht525. Dies bedeutet aber nicht, dass der Kostenvorschuss erst dann
eingefordert werden kann, wenn die Ermittlung des Vermögens der juristischen Person
abgeschlossen ist, die Einforderung kann parallel zu Ermittlungen seitens des Gerichts
erfolgen526. Im Verhältnis zum Vorschuss des antragstellenden Gläubigers gemäß § 71a KO
hat der Kostenvorschuss der organschaftlichen Vertreter Vorrang – die antragstellenden
Gläubiger können erst dann zur Leistung des Vorschusses aufgefordert werden, wenn weder
der Vorschuss der organschaftlichen Vertreter erbracht wurde, noch ihr dafür ausreichendes
Vermögen feststeht527. In § 72b KO werden die Modalitäten der Vorschussleistung präzisiert,
indem die Pflicht zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses sowie die zwangsweise
Erbringung des vom Gericht aufgeforderten Vorschusses geregelt werden. Gemäß § 72c KO
kann der vorschussleistende Vertreter die Rückerstattung des Kostenvorschusses als
Masseforderung (nachrangig im Verhältnis zu Verfahrenskosten) geltend machen.
Sowohl in der Gesetzesbegründung als auch in der Lehre wurde hervorgehoben, dass der
Zweck dieser Regelung nicht in der Durchführung der vermögenslosen Verfahren, sondern in
523
Vgl. auch F. Zoll, Czy austriackie...., S. 34
Dieser Betrag hat die Eröffnung des Konkursverfahrens in Zweifelsfällen zu erleichtern, insbesondere für die
Ermittlung des Vermögens und Geltendmachung der Ansprüche ausreichen, vgl. E. Senoner, Handbuch der
Kostendeckung, S. 112. Vgl. oben zum Begriff der Anlaufkosten. Die Begrenzung auf die Anlaufkosten schließt
aber nicht aus, dass der Kostenvorschuß von den organschaftlichen Vertreter während des schon eröffneten
Konkursverfahrens eingefordert wird, auch dann wird er jedoch nur auf die Deckung der Anlaufkosten
beschränkt, s. F. Mohr, Das Konkurseröffnungsverfahren bei juristischen Personen, ZIK 1997, Nr. 5, S. 157
525
E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, S. 111-112
526
ibidem
527
J. Reich-Rohrwig, J. Zehetner (Bearb.), Das neue Insolvenzrecht. IRÄG 1997 und IESG, Wien 1997, S. 24; so
auch OLG Wien im Urteil von 23.3.1999, 28 R 251/98g, ZIK 2000, Nr. 1, S. 28
524
173
Kapitel IV
der Erleichterung der Konkurseröffnung zwecks Ermöglichung des Aufspürens des
Vermögens sowie der Geltendmachung der Ansprüche liegt528. Trotzdem wurde aber keine
Ausnahme von der Vorschusspflicht der organschaftlichen Vertreter für die Fälle der
offensichtlichen und unbehebbaren Masselosigkeit vorgesehen. Dementsprechend wurde es
auch in der Rechtsprechung entschieden, dass solange das Konkursgericht die Heranziehung
der Schuldnerorgane nach Art. 72a KO unterlassen hat, der Konkursantrag nicht mangels
Masse abgewiesen werden darf529.
Diese Regelung sieht eigentlich eine Haftung der organschaftlichen Vertreter der
juristischen Personen für die Kosten von deren Konkursverfahren vor, die, obwohl auf einen
nicht besonders hohen Betrag beschränkt, einen Bruch von der strikten Teilung des
Vermögens der juristischen Person von dem persönlichen Vermögen der an ihr Beteiligten
darstellt. Die Haftung der organschaftlichen Vertreter wird von keinen weiteren
Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit ihres Handelns oder ihrer Verschuldung (wie z.B. der
verschuldeten Verspätung bei der Konkursantragstellung, vgl. Art. 299 poln. HGGB)
abhängig gemacht530. Insoweit kann man also von einem beschränkten Durchgriff der
Rechtspersönlichkeit
sprechen.
Aus
diesen
Gründen
wurden
im
Schrifttum
verfassungsrechtliche Bedenken geäußert, da entsprechende Haftung der Organmitglieder
einer juristischen Person für die nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge in der
Rechtsprechung als verfassungswidrig beurteilt worden war531. Bis daher fuhren aber diese
Bedenken nicht zur Abschaffung oder Abänderung dieser Regelung.
3.2. Finanzierung aus den öffentlichen Mitteln
Die Praxis der staatlichen Hilfe bei der Verfahrensfinanzierung ist grundsätzlich
unvereinbar mit dem im germanischen Modell des Insolvenzrechts angenommenen Prinzip
der Kostenneutralität des Insolvenzverfahrens für die Staatskasse. Diese Finanzierungsweise
wird dagegen meistens in den Insolvenzrechten des romanischen Modells angewandt, was
einen klaren Ausdruck des öffentlichen Interesses in der Verfahrensdurchführung darstellt532.
Dabei sind aber keine strikten Grenzen zwischen den Modellen zu ziehen – die staatliche
Verfahrensfinanzierung kommt in einem unterschiedlichen Umfang in Betracht, wobei sie in
528
F. Mohr, Das Konkurseröffnungsverfahren..., S. 157
Urteil des OLG Wien von 23.3.1999, 28 R 251/98g, ZIK 2000, Nr. 1, S. 28
530
531
Eingehender s. J. Reich-Rohrwig, J. Zehetner (Bearb.), Das neue Insolvenzrecht, S. 25-26
532
R. Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1962, S. 379
529
174
Kapitel IV
der Regel mehr oder weniger beschränkt wird. Die Schwerpunkte stellen dementsprechend
folgende Fälle dar:
-
der Mangel der liquiden Mittel in einem sonst nicht massearmen Verfahren,
-
die Eröffnung eines möglicherweise massearmen Verfahrens zwecks Ermittlung des
Schuldnervermögens,
-
die Eröffnung und Durchführung eines massearmen Verfahrens.
Da für den dritten Fall meistens nur bei der Sonderregelung des Insolvenzverfahrens der
natürlichen Personen zwecks Restschuldbefreiung die staatliche Finanzierung (und zwar auch
– vor allem – im germanischen Regelungsmodell) vorgesehen wird, ist hier auf die danach
folgende Darstellung zu verweisen (s. unten, 6). In diesem Abschnitt wird hingegen die
staatliche Finanzierung der zwei ersten Fällen dargestellt, die in dem romanischen
Regelungsmodell vorgesehen wird und mit der danach besprochenen Pflicht der
Verfahrenseröffnung verbunden ist.
Im italienischen Recht wird der Kostenvorschuss des Staates gemäß Art. 146 des Dekretes
von 30.5.2002 über Gerichtkosten533 - nachfolgend GKD - (diese Vorschrift ersetzte früher
geltenden Art. 91 L.F.) für den Fall vorgesehen, wenn es in der Konkursmasse keine
ausreichenden Geldmittel534 dafür bestehen, die Kosten der gesetzlich vorgeschriebenen
Tätigkeiten (per gli atti richiesti dalla legge) zu decken. Da es dabei keine Vorschrift gibt, die
entweder Abweisung mangels Masse oder die Nichteröffnung des massearmen Konkurses
vorsieht (s. unten, 4), findet Art. 146 GKD nicht nur beim bloßen Mangel der liquiden Mittel,
sondern auch bei der Massearmut Anwendung535. Das Vorliegen der Vermögenswerte, dank
deren späterer Verwertung die vorgeschossenen Kosten ausgeglichen werden könnten, wird
somit für die Entscheidung über die Verfahrenseröffnung und über einen Kostenvorschuss des
Fiskus irrelevant536, erst nach der Ermittlung des Schuldnervermögens kann das Verfahren
gemäß Art. 118 Ziff. 4 L.F. mangels Aktiven geschlossen werden (s. unten, 4).
Der staatliche Vorschuss für die Konkurskosten ist nach dem Wortlaut des Art. 146 GKD
auf die Kosten der nach dem Gesetz erforderlichen Tätigkeiten (per gli atti richiesti dalla
legge) beschränkt. Unter der Geltung des Art. 91 L.F. bestand in dieser Hinsicht Unklarheit in
533
Decreto Presidente Repubblica 30 maggio 2002 n. 115 – Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di spese di giustizia, G.U. n. 139, 15.06.2002, Supplemento Ordinario
534
Dies deckt sich im Grundsätzlichen mit dem Mangel der liquiden Mitteln, s. C. d’Ambrosio, L’onere delle
spese nel fallimento revocato e nel fallimento negativo: tra passato e presente, Il dir. fallim. 2002, Teil I, Nr. 3,
S. 646; F. Del Vecchio, Le spese e gli interessi nel fallimento, 2. Aufl., Milano 1988, S. 138
535
d.h. auch dann wenn die in Art. 146 Abs. 4 GKD vorgesehene Erstattung der vorgeschossenen Summen
mangels Vermögen nicht stattfinden kann, so C. d’Ambrosio, L’onere delle spese..., S. 646
536
M. Criscuolo in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice del fallimento, Milano 1991, S. 331-332 (These 3 zu Art. 91)
175
Kapitel IV
bezug auf den genauen Umfang dadurch zu deckenden Kosten537. Ein Teil der
Rechtsprechung und des Schrifttums neigten sich zu der – wohl umstrittenen - Auffassung,
dass der Kostenvorschuss für die Finanzierung nicht nur der sog. „inneren“ Geschäften des
Verfahrens, sondern auch anderer für die Erreichung des Verfahrenszweckes notwendigen
Tätigkeiten bestimmt werden konnte538. Als ein Beispiel solcher Tätigkeiten kommt vor allem
die Geltendmachung der Anfechtungsklagen in Frage. Es wurde aber entgegengehalten, dass
diese nicht nach Art. 91 L.F. sondern nach allgemeinen Regeln der dem Konkursverwalter zu
gewährenden Prozesskostenhilfe (gratuito patrocinio) zu finanzieren seien539. Der Zweck der
staatlichen Finanzierung gemäß Art. 91 L.F. läge darin, im öffentlichen Interesse (vor allem
Hinderung der Betrüge) die Abwicklung der Konkursverfahren zu gewährleisten, nicht aber
darin im ausschließlichen Interesse der Gläubiger die Führung der Vermögensstreitigkeiten
der Konkursmasse zu fördern540. Die letztgenannte Ansicht wurde 2002 von dem Gesetzgeber
bestätigt, der einerseits in Art. 146 Abs. 2 und 3 GKD ein Verzeichnis der vorzuschießenden
Kosten einfuhr, andererseits in Art. 144 Abs. 1 GKD eine klare Entscheidung für die
Gewährung der PKH in den Rechtsstreiten der Konkursmasse getroffen hat – die PKH wird
der Masse immer dann gewährt, wenn der Richter-Kommissar (giudice delegato) bescheinigt,
dass die für die Kosten erforderlichen Mittel nicht verfügbar sind541. Der Gesetzgeber
bestätigte auch die frühere Rechtsprechung des Verfassungsgerichthofes, wonach der
Kostenvorschuss nicht die Vergütung des Konkursverwalters (curatore) umfasst542, der
folglich im massearmen Verfahren mit seiner Vergütung ausfallen kann543. Der Vorschlag, die
537
A. Fiale, Diritto fallimentare, 11. Aufl., Napoli 2002, S. 444
S. Satta, Diritto fallimentare, 3. Aufl., Padova 1996, S. 365, Fn 8 und die dort zitierte Rechtsprechung; M.
Criscuolo in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice del fallimento, S. 331 (These 1 zu Art. 91); dagegen C. d’Ambrosio,
L’onere delle spese..., S. 647-651; vgl. auch Urteil des Verfassungsgerichtshofes (Corte costituzionale) von
16.11.2001, n. 365, Il Fallimento 2002, Nr. 1, S. 23; Il dir. fallim, 2002, Teil II, Nr. 1, S. 5
539
So C. d’Ambrosio, L’onere delle spese..., S. 649-651
540
F. Del Vecchio, Le spese..., S. 141
541
Dies unterliegt keinerlei Kontrolle anderer Verfahrensorganen, D. Benzi, Spese di giustizia e procedure
fallimentari nel nuovo testo unico, Il Fallimento 2002, Nr. 11, S. 1155
542
D. Benzi, Spese di giustizia..., S. 1155. Zur früheren Rechtslage s. M. Criscuolo in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice
del fallimento, S. 331 (These 2 zu Art. 91); A. Fiale, Diritto fallimentare, S. 444-445; S. Satta, Diritto
fallimentare, S. 365, Fn 8; G. Spampinato, Sulle spese e compensi die giudizi falllimentari e sul compenso ai
curatori fallimentari alla luce della nuova normativa sul gratuito patrocinio, Il dir. fallim. 2003, Teil I, Nr. 2, S.
430 f. und die von ihnen zitierte Rechtsprechung.
543
A. Fiale, Diritto fallimentare, S. 116-117; kritisch hierzu M. Criscuolo in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice del
fallimento, S. 331 (These 1 zu Art. 91) sowie G. Lo Cascio, La liquidazione del compenso del curatore
fallimentare e del commissario giudiziale nelle procedure concorsuali, Milano 1978, S. 19-23, der auf das
öffentliche Interesse an der Wahrnehmung der Tätigkeiten des Konkursverwalters im massearmen Verfahren
hinweist. Die Möglichkeit des Ausfalls mit der Verwaltervergütung wird hingegen u.a. dadurch gerechtfertigt,
dass die Konkursverwaltung freiwillig und ungezwungen übernommen wird, so Verfassungsgerichtshof im
Urteil von 30.12.1993, Nr. 488, Il Fallimento 1994, S. 244. In der Praxis versuchen oft die Gerichte den Ausfall
dadurch auszugleichen, indem die betroffenen Konkursverwalter auch in anderen, mehr versprechenden
538
176
Kapitel IV
Deckung der Vergütung der Verwalter massearmer Konkurse durch einen Fonds zu
gewährleisten, zu den ein geringer Anteil (1%) des Wertes der Masse in jedem nicht
massearmen Verfahren einzuzahlen wäre544, wurde nicht verwirklicht.
Der Kostenvorschuss erfolgt gemäß Art. 146 Abs. 1-3 GKD auf zweierlei Weise. Die in
Abs. 2 genannten Gerichtsgebühren werden anfänglich nicht bezahlt, sondern als Schuld des
Konkursschuldners aufgezeichnet (prenotate a debito)545. Sonstige in Abs. 3 genannten
Auslagen werden an die Kostengläubiger bezahlt. Im Gegensatz zur Rechtslage nach Art. 91
L.F. bedarf es nicht mehr eines besonderen Beschlusses des Richter-Kommissars546. Die als
Schuld aufgezeichneten oder an Kostengläubiger ausgezahlten Summen werden von dem
Gerichtsbeamten
(cancelliere)
in
ein
Sonderregister
(sog. campione
fallimentare)
547
eingetragen . Tauchen im Verfahren liquide Mittel auf, so sind die auf dem campione
fallimentare eingetragenen Summen dem Fiskus sofort zu erstatten, auch jenseits der
Verteilung der Konkursmasse548 (Art. 146 Abs. 4 GKD). Wird das Verfahren zuvor mangels
Aktiven geschlossen, so können zwar die vorgeschossenen Kosten gegen dem (ehemaligen)
Konkursschuldner geltend gemacht werden549, falls es aber weder zur Wiedereröffnung des
Konkurses noch zur Verbesserung der Vermögensverhältnisse des Schuldners kommt,
belasten sie endgültig den Fiskus550.
Eine ähnliche Regelung des staatlichen Kostenvorschusses für die Kosten des
Gesamtverfahrens sieht der französische Gesetzgeber in Art. L. 663-1 Code de commerce551
vor. Als eine Antwort auf die restriktive Auslegung des dieser Vorschrift entsprechenden Art.
94 des früheren Konkursgesetzes von 1967 durch das Finanzministerium, weswegen viele
Konkursverfahren als Verwalter bestellt werden, s. F. Anfuso, Gli onorari die professionisti nei procedimenti
giudiziari: revoca del fallimento e compenso del curatore, Il Fallimento 2001, Nr. 9, S. 966
544
Gestellt von G. Spampinato, Sulle spese..., S. 432-433. Eine ähnliche Lösung galt in Italien bis 1946 nach
dem Gesetz Nr. 995 vom 10.07.1930, das einen aus Pflichtbeiträgen der Konkursverwalter (einen Teil ihrer
Vergütungen) gebildeten Fonds vorsah, s. D. Di Gravio, Fallimenti: ma questo curatore chi lo paga?, Il dir.
fallim. 2002, Teil I, Nr. 1, S. 93
545
Diese Aufzeichnung wird rechtlich weder als eine Befreiung noch als eine Stundung der betroffenen Schuld,
sondern lediglich als Feststellung der zur Zeit vorliegenden Unmöglichkeit ihrer Zahlung verstanden, so C.
d’Ambrosio, L’onere delle spese..., S. 646-647
546
D. Benzi, Spese di giustizia..., S. 1155
547
Einzelheiten s. bei V. Cassaneti, Prenotazione a debito delle spese giudiziali, Bemerkungen zum Beschluss
des Gerichts in Treviso von 26.4.2000, Il Fallimento 2001, Nr. 6, S. 682-683
548
Dies bedeutet aber keine Privilegierung der Rückerstattungsforderungen des Fiskus gegenüber anderen
Massegläubiger sondern lediglich die Bestimmung des Zeitpunktes der Fälligkeit dieser Forderungen, so G.
Alessi, I debiti di massa nelle procedure concorsuali, Milano 1987, S. 97
549
F. Del Vecchio, Le spese..., S. 150; F. Ferrara, Il fallimento, 4. Aufl. bearb. von A. Borgioli, Milano 1989, S.
597
550
Vgl. G. Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, 2. Aufl., Padova 1994, S. 334
551
Vor der Rekodifizierung Art. 215 des Gesetzes Nr. 85-98 von 25.1.1985, vor 1.1.2006 Art. L. 627-3 C.com.
177
Kapitel IV
Gesamtverfahren nicht abgewickelt wurden552, enthält Art. L. 663-1 C.com. einen breiten
Katalog der vom Fiskus vorzuschießenden553 Kosten. Wie im italienischen Recht, umfasst
aber die staatliche Finanzierung nicht die Vergütung des Abwicklers554 (liquidateur –
entspricht dem Insolvenzverwalter). Für die Anwendung der staatlichen Finanzierung ist auch ähnlich wie im italienischen Recht – jedenfalls ein Beschluss des Gerichtsvorsitzenden
oder des Richter-Kommissars erforderlich. Der Anspruch des Fiskus auf die Rückerstattung
der vorgeschossenen Kosten wird gleich mit den Gerichtskosten privilegiert, was nach Art. L.
641-13 C.com. eine erhebliche Privilegierung, aber keine absolute Vorwegbefriedigung
bedeutet555.
Es wurde im französischen Schrifttum explizit bestätigt, dass die staatliche Finanzierung
gemäß Art. L. 663-1 C.com. die Abwicklung des Verfahrens in dem Fall ermöglichen soll,
wenn im Schuldnervermögen keine Aktiven mehr bestehen und die Liquidation sich nicht
lohnen würde („affaire impécunieuse”)556. Dies entspricht der im französischen Recht
vorgesehenen pflichtigen Eröffnung des Gesamtverfahrens auch bei der Masselosigkeit (s.
unten, 4).
Die Finanzierung des Insolvenzverfahrens durch einen Kostenvorschuss der Staatskasse
scheint der Grundentscheidung des Gesetzgebers in den germanischen Rechtsordnungen, das
Insolvenzverfahren für den Staat kostenneutral zu finanzieren, zu widersprechen. Obwohl
diese Feststellung grundsätzlich der Wahrheit entspricht, auch in diesem Modell wird aber die
staatliche Hilfe bei der Finanzierung des Verfahrens zumindest diskutiert, wenn nicht gerade
in einem beschränkten Umfang zugelassen. Die zwei am Anfang dieser Arbeit dargestellten
Modellen sind also eine Art Idealgestalten, in der gesetzgeberischen Praxis werden ihre
Eigenschaften mehr oder weniger gemischt. So wird im deutschen Recht seit längerer Zeit die
subsidiäre Haftung des Staates für die Kosten der Abwicklung der massearmen
552
B. Soinne (begründet von J. Argenson, G. Toujas), Traité des procédures collectives, 2. Aufl., Paris 1995, S.
942-943, Rn 1268
553
Genauer betrachtet, werden diese Kosten zuerst vom zuständigen Beamten des Handelsgerichts (greffier de
tribunal de commerce) aus dem Gerichtsbudget ausgelegt, erst nach der Schliessung des Verfahrens mangels
Aktiven vom Staat dem Gericht zurückerstattet. Die Anwendung des Begriffes „Kostenvorschuss des Fiskus“
(avance du Trésor public) bedeutet hier, dass der Staat diese Kosten nicht endgültig trägt, sondern beim
Vorhandensein der genügenden Mitteln aus dem Schuldnervermögen zurückfordert, vgl. eingehend
Rundschreiben des Fiskus (Circulaire du Trésor public) Nr. 1 von 11.7.1987, Rev. proc. coll. 1987, Nr. 3, S.
122-125.
554
Rundschreiben des Justizministers Nr. Civ 88-14 von 10.10.1988, Rev. proc. coll. 1988, Nr. 3, S. 438.
Kritisch hierzu B. Soinne, Traité des procédures collectives, S. 944-945, Rn 1270, der daran ein schädliches
Hindernis für die Geltendmachung der Ansprüche gegen die Geschäftsführer der masselosen Gesellschaften
erblickt.
555
B. Soinne, Traité des procédures collectives, S. 946, Rn 1271
556
B. Soinne, Bemerkungen zur Rechtsprechung, Rev. proc. coll. 1998, Nr. 1, S. 71, Bemerkungen zum Urteil
des Kassationsgerichts von 6.05.1997
178
Kapitel IV
Gesellschaften557, die Vorschusspflicht der Bundesanstalt für Arbeit für die Kosten des
masselosen Konkursverfahrens558 sowie staatlicher Kostenvorschuss für die Kosten des
masselosen Insolvenzverfahrens559 als angeblich volkswirtschaftlich vorteilhafte Lösungen
befürwortet. Auch im polnischen Recht wird übrigens die vorläufige staatliche Finanzierung
aufgrund Art. 83 GKZ-Gesetz (früher Art. 41 Abs. 3 S. 2 GKZ-Gesetz 1967) für den Fall des
Mangels der liquiden Mittel diskutiert, wenn sie auch eigentlich keine praktische Bedeutung
hat (s. Kapitel II, 3.3.a).
Im germanischen Regelungsmodell weit anwendbar und grundsätzlich nicht bestritten ist
hingegen die staatliche Finanzierung für besondere Gruppen der Insolvenzverfahren, deren
Zwecken die Kostenübernahme durch den Staat rechtfertigen. Hier ist vor allem auf das
Insolvenzverfahren zwecks Restschuldbefreiung der natürlichen Personen hinzuweisen (das
deutsche und österreichische Recht, s. unten, 6.3.). Im schweizerischen Recht gelten die
Sonderregeln für die Konkursverfahren über die juristischen Personen auf Begehren der nach
dem Obligationsrecht zur Antragstellung verpflichteten Personen. Gemäß Art. 194 Abs. 1 S. 2
SchKG wird in diesem Fall auf die Voraussetzung des Kostenvorschusses und auf die
Haftung des Antragstellenden für die anfänglichen Kosten des Konkursverfahrens verzichtet
(s. unten, 7). Dank der Benutzung der vorhandenen Struktur der Konkursämter ist die
Finanzierung dieser Verfahren viel einfacher und weniger kostenverursachend als es bei dem
in anderen Rechtsordnungen üblichen System der Insolvenzabwicklung durch einen ad hoc zu
bestellenden Verwalter der Fall wäre560.
4. Obligatorische Insolvenzeröffnung beim Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit – keine
Abweisung mangels Masse
Der staatliche Vorschuss für die Kosten des Insolvenzverfahrens ermöglicht das Absehen
von dem Erfordernis der Kostendeckung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In
französischem und italienischem Recht wird folglich beim Vorliegen der mit der
Zahlungsunfähigkeit verbundenen Eröffnungsvoraussetzungen die Pflicht zur Eröffnung des
557
So, sogar de lege lata, W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 120-123
So de lege ferenda H. Hess, B. Kropshofer, Die Kostensicherung der Universalzwangsvollstreckung. Ein
Beitrag zum Konkursrecht, ZIP 1982, Nr. 5, S. 538-541
559
So de lege ferenda für den Fall der Kapitalgesellschaften K. Schmidt in: K. Schmidt, W. Uhlenbruck, Die
GmbH in der Krise..., S. 315-316 (Rn 593); vgl. J. Uhlenbruck, Die Rechtsfolgen der Abweisung..., S. 1195 (Rn
18)
560
Vgl. F. Zoll, Czy szwajcarskie..., S. 143-144
558
179
Konkursverfahrens
Kapitel IV
vorgesehen
(s.
auch
Kapitel
I,
2.2.).
Die
Abweisung
des
Eröffnungsantrags mangels kostendeckenden Aktiven wird nicht vorgesehen.
Für den Fall der Massearmut sieht das französische Recht im Art. L. 643-9 Abs. 2 C.com.
nicht die Abweisung des Eröffnungsantrags, sondern ausschließlich die Verfahrensschließung
mangels Aktiven (clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif). Dieses
Rechtsinstitut hat aber weitere Bedeutung – im Tatbestand dieser Vorschrift werden die Fälle
der ordentlichen Beendigung eines nicht massearmen Verfahrens nach der Masseverteilung
mit den Fällen der Verfahrensbeendigung ohne Masseverteilung bei der Massearmut
gleichgestellt. In der Lehre wird es zwar manchmal zwischen der Verfahrensschließung mit
dem Mangel von Aktiven (clôture avec l’insuffisance d’actif) und der Verfahrensschließung
wegen dem Mangel von Aktiven (clôture pour insuffisance d’actif) unterschieden561. Die erste
findet im Regelfall statt, wenn die vorgenommene Verteilungen des Schuldnervermögens
seine gesamten Schulden nicht tilgen. Die zweite kommt hingegen im uns interessierenden
Fall vor, wenn keine Mittel vorliegen um die Verfahrenskosten zu decken, es besteht also die
Massearmut. Diese Unterscheidung ist aber insoweit von keiner Bedeutung, als beide diese
Fälle dem gleichen Tatbestand des Art. L. L. 643-9 Abs. 2 C.com. entsprechen562 und genau
gleiche Rechtsfolgen haben563.
Das Inkrafttreten des Gesetzes von 27.7.2005 über die Erhaltung der Unternehmen - LSE
(am 1.1.2006) bringt eine wesentliche Vereinfachung für den Fall des anfänglich massearmen
Verfahrens, wenn es schon bei der Verfahrenseröffnung erkennbar ist, dass der Mangel von
Aktiven besteht. Die Vorschriften der Art. L. 640-1 f. C.com. regeln nunmehr selbständig die
Voraussetzungen der Eröffnung der gerichtlichen Liquidations (liquidation judiciaire) und
verzichten in den Fällen der Unmöglichkeit der Sanierung auf die früher erforderliche
561
So z. B. F. Derrida, P. Godé, J.-P. Sortais (mit der Zusammenarbeit von A. Honorat), Redressement et
liquidation judiciaires des entreprises, 3. Aufl, Nice 1991, S. 210-213 (Rn 318-326); Y. Guyon, Droit des
affaires. Tome 2. Entreprises en difficultés. Redressement judiciaire – Faillite, 8. Aufl., Paris 2001, S. 350 (Rn
1308); P.-M. Le Corre, Pratique des procédures collectives, Paris 2001, S. 382 (Rn 506); F. Pérochon, R.
Bonhomme, Entreprises en difficulté. Instrument de crédit et de paiement, 5. Aufl., Paris 2001, S. 465 (Rn 410)
562
Der Tatbestand der insuffisance d’actif wird im Art. 152-1 des Dekretes Nr. 85-1388 von 27.12.1985 als die
Lage präzisiert, wenn der Erlös aus der Realisierung der Aktiven des Schuldners sowohl aus der im Interesse des
Schuldnerunternehmens oder der Gläubigern eingeleiteten Klagen und Verfahren nicht mehr für die zumindest
teilweise Befriedigung der Gläubiger ausreicht. Im Schrifttum wird angenommen, dass es sich dabei um eine
absolute Unmöglichkeit der Befriedigung handeln muß, weder die vorläufigen Verwertungsschwierigkeiten,
noch die wahrschenliche Unmöglichkeit der Befriedigung stellen einen solchen Fall dar, so J. Vallansan,
Redressement et liquidation judiciaires – Clôture pour insuffisance d’actifs, fasc. 2770, in: Juris-Classeur
Commercial, Version 3/2003, Nr 14
563
Dadurch wird z. B. die Gleichstellung der massearmen und nicht massearmen Schuldnern bei der Fortgeltung
der Vollstreckungssperre (entspricht funktionell der Restschuldbefreiung) erreicht, s. unten, 6.4.
180
Kapitel IV
Beobachtungsperiode (période d’observation) sowie jegliche Sanierungsversuche564. Es
besteht somit ein Grund für die Wiederannahme der unter dem Konkursgesetz von 1967 (Art.
91 des Konkursgesetzes von 13.7.1967) herrschenden Ansicht, dass die Verfahrensschließung
zugleich mit der Verfahrenseröffnung erfolgen kann. Im geltenden Recht übernimmt denn
Art. L. 643-9 C.com. in diesem Bezug gleichen Wortlaut, indem die Verfahrensschließung „in
jeder Zeit“ (à tout moment) zugelassen wird. Der als Eröffnung des Gesamtverfahrens
ergehende Beschluss über die Eröffnung der gerichtlichen Liquidation kann also nach dieser
Auffassung zugleich die Verfahrensschließung mangels Aktiven enthalten565, auch ohne
vorherige Forderungsprüfung566. In einem solchen Fall kann es nach der o.g. Auffassung bei
der sofortigen Einstellung mangels Aktiven verbleiben. Andere Auffassung geht aber daraus,
dass die drei (nach der LSE zwei) Entscheidungen – Eröffnung des Gesamtverfahrens,
Eröffnung der gerichtlichen Liquidation (unter Art. 640-1 f. C.com. i.d.F. der LSE reicht nur
der Beschluss über die Eröffnung der gerichtlichen Liquidation) und Verfahrensschließung
mangels Aktiven – jedenfalls, wenn auch kurz nacheinander folgend, gesondert erfolgen
müssen. Vor der Verfahrensschließung müssen nach dieser Auffassung im eröffneten
Verfahren zumindest das Vorliegen der Aktiven im Schuldnervermögen sowie die eventuellen
Grundlagen für die Sanktionen im Verhältnis zum Schuldner geprüft werden567. Die
Finanzierung des Verfahrens bis zur Schließung mangels Aktiven habe durch den staatlichen
Kostenvorschuss zu erfolgen568.
Neben dem grundsätzlichen Nachteil der Belastung des Staates hat diese Gestaltung des
Insolvenzverfahrens zwei Vorteile. Erstens werden auch die Fälle der Massearmut von den
materiellen Wirkungen der Verfahrenseröffnung und -durchführung umfasst (wie die
Auflösung der Gesellschaften, Restschuldbefreiung, s. aber auch unten, 6; 7). Zweitens, in
diesem Modell ist es erheblich einfacher das Schuldnervermögen zu ermitteln, sowie
eventuelle unlautere Tätigkeit des Schuldners aufzudecken. Die zweite Tatsache trug 1994
und 1998 zur Ablehnung der damals überlegten Einführung des germanischen Modells mit
dem Absehen von der Verfahrenseröffnung bei mangelnder Kostendeckung bei569. Genauer
564
Zum früheren Rechtsstand vgl. A. Kozłowska-Szczerba, M. Porzycki, P. Tereszkiewicz, A. Wacławik,
Postępowania zbiorowe w przypadku niewypłacalności dłużnika, in: A. Machowska, K. Wojtyczek (Hrsg.),
Prawo francuskie, Band I, Zakamycze 2004, S. 408-409, 415-419, 433
565
J. Vallansan, Clôture pour insuffisance d’actifs, Juris-Classeur Commercial, fasc. 2770, Nr 20
566
F. Derrida, P. Godé, J.-P. Sortais, Redressement et liquidation judiciaires…, S. 213 (Rn 326)
567
B. Soinne, Traité des procédures collectives, S. 2062 (Rn 2503). Noch in der Vorauflage vertrat aber dieser
Autor die Auffassung, dass die Verfahrensschliessung „sofort“ erfolgen kann, s. B. Soinne (begründet von J.
Argenson, G. Toujas), Traité théorique et pratique des procédures collectives, Paris 1987, S. 1058 (Rn 1205)
568
B. Soinne, Traité des procédures collectives, S. 2062 (Rn 2502)
569
F. Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté..., S. 151 (Rn 155), Fn. 1
181
Kapitel IV
betrachtet, lassen sich diese Vorteile auch in das germanische Modell zumindest teilweise
integrieren. Die Auflösung der Gesellschaften mit ihrer danachfolgenden Löschung (wie in
schweizerischem, österreichischem oder deutschem Recht) oder die Restschuldbefreiung
können (wenn nicht ohne Schwierigkeiten) auch an die Abweisung des Eröffnungsantrags
mangels Masse und/oder die Einstellung des Verfahrens mangels Masse angeknüpft werden
(s. unten, 6; 7). In besonders bedeutenden Fällen kann die staatliche Finanzierung für
bestimmte
Verfahrensarten
eingeführt
werden
(wie
das
Verfahren
zwecks
Restschuldbefreiung in deutschem oder österreichischen Recht, s. unten, 6.3 der Konkurs
über das Vermögen juristischer Personen im schweizerischen Recht, s unten, 7). Eine genaue
Ermittlung des Schuldnervermögens und/oder eventueller betrügerischen Tätigkeiten des
Schuldners ist übrigens auch im französischen Recht bei der Annahme der Möglichkeit der
Verfahrensschließung gleich bei der Eröffnung recht zweifelhaft.
Für ein ähnliches Regelungsmodell hat sich der italienische Gesetzgeber entschlossen. Die
anfängliche Massearmut hindert nicht die Eröffnung des Konkursverfahrens570, das in diesem
Fall gemäß Art. 146 GKD in der Zeit zwischen der Konkurseröffnung bis zur Schließung des
Verfahrens aus dem Vorschuss des Fiskus zu finanzieren ist (s. oben, 3.2.). Beim Vorliegen
der Konkursvoraussetzungen ist also unabhängig von dem Bestehen des kostendeckenden
Vermögens das Konkursverfahren zu eröffnen. Ähnlich wie im französischen Recht ist die
Massearmut (insufficienza di attivo)571 gemäß Art. 118 Ziff. 4 L.F. ein Grund für die
Schließung des Verfahrens (chiusura del fallimento). Das massearme Verfahren wird als sog.
Negativkonkurs (fallimento negativo) bezeichnet572. Im Gegensatz zur französischen
Regelung unterscheidet jedoch das italienische Recht zwischen der Schließung des
Verfahrens wegen Massearmut gemäß Art. 118 Ziff. 4 L.F. und dem Regelfall der Schließung
des Verfahrens nach der Schlussverteilung der Aktiven (Art. 118 Ziff. 3 L.F.).
570
G. U. Tedeschi, Osservazioni sul progetto di „mini riforma“ del diritto fallimentare e sulla futura riforma
delle procedure concorsuali, Il dir. fallim. 2004, Teil I, Nr. 1, S. 147-148, der jedoch de lege ferenda für eine
dem § 26 dt. InsO nachgebildete Lösung plädiert.
571
Die Bewertung der Masse zwecks Feststellung der Massearmut läßt im italienischen Recht einen gewissen
Ermessenspielraum des Gerichts zu und ist eher als die Gesamtbetrachtung der Aussichten für die Rentabilität
des Konkursverfahrens als eine bloß formelle Untersuchung des Schuldnervermögens zu verstehen. Es ist
folglich nicht nur das bestehende Vermögen aber auch die möglichen Anfechtungsansprüche zu berücksichtigen.
Auch die Gesamtsumme der Schulden kann eine Rolle spielen - sollten die bestehenden Aktiven im Verhältnis
zu den bekannten Passiven für keine bedeutende Gläubigerbefriedigung (außer der Deckung der
Verfahrenskosten) ausreichen, so ist das Verfahren ebenfalls mangels Aktiven zu schliessen, s. L. Guglielmucci,
Lezioni di diritto fallimentare, 2. Aufl., Torino 2003, S. 305; V. Sparano in: L. Panzani (Hrsg.), Il fallimento e le
altre procedure concorsuali, Teil IV, Torino 1999, S. 15
572
C. Cremonesi in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice del fallimento, S. 454 (These 8 zu Art. 118); A. Fiale, Diritto
fallimentare, S. 469 (These 4 zu Art. 118)
182
Kapitel IV
Die Verfahrensschließung mangels Aktiven kann aber nicht sogleich mit der
Konkurseröffnung erfolgen. Sogar in „hoffnungslosen“ Fällen bei offensichtlicher
Massearmut
muss
die
Gläubigerversammlung
einberufen
und
der
Bericht
des
Konkursverwalters erstellt werden. Die Massearmut kann in der Regel erst nach der
Forderungsprüfung festgestellt werden, in jedem Fall kann es nicht erfolgen bevor der
Konkursverwalter die Möglichkeit hat die Aussichten des Konkursverfahrens zu prüfen und
zu beurteilen573. Die in Frage kommende und in der Praxis angewandte Vereinfachung und
Beschleunigung
des
„Negativkonkurses“
besteht
darin,
dass
die
einzige
Gläubigerversammlung vom Gericht schon im Eröffnungsbeschluss einberufen wird, während
der Versammlung wird der Bericht des Konkursverwalters vorgelegt und, falls sich die
Massearmut bestätigt, gleich danach das Verfahren geschlossen574. Im Vergleich zum
französischen Recht gibt also die italienische Regelung etwa bessere Möglichkeiten für eine
effiziente Ermittlung des Schuldnervermögens, was jedoch unter einer verstärkten
Kostenbelastung des Staates geschieht.
Für einen Sonderfall wird eine ähnliche Lösung auch im schweizerischen Recht vorgesehen.
Als Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 169 SchKG, dass für die anfänglichen
Kosten des Konkurses der Antragsteller haftet und auf Verlangen einen entsprechenden
Kostenvorschuss leisten muss, sieht Art. 194 Abs. 1 S. 2 SchKG vor, dass diese Regelung bei
den auf Begehren einer zur Antragstellung verpflichteten Person eröffneten Konkursverfahren
über das Vermögen juristischer Personen nicht gilt. Somit besteht in diesem Fall eine Pflicht
der Konkurseröffnung, ohne Rücksicht auf einen Kostenvorschuss und auf kostendeckendes
Vermögen und ohne Haftung des Antragstellenden für die Konkurskosten. Erst nach der
Erstellung des Inventars (Feststellung der Masse) kann die Einstellung mangels Aktiven
gemäß Art. 230 SchKG erfolgen575 (zu der Einstellung mangels Aktiven und ihren Folgen s.
unten, 7). Die Finanzierung dieser Verfahren erfolgt durch die Struktur der Konkursämter,
was im Verhältnis zu den in französischem und italienischem Recht vorgesehenen Vorschüsse
des Fiskus für jedes besonderes Verfahren besonders billig und effizient zu sein scheint576.
5. Wiederaufnahme des geschlossenen (eingestellten) Verfahrens
573
C. Cremonesi in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice del fallimento, S. 454 (These 8 zu Art. 118)
575
K. Amonn, D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 352 (§
44 Rn 21)
576
574
183
In
vielen
Kapitel IV
Rechtsordnungen
schließt
die
Einstellung
oder
Schließung
des
Insolvenzverfahrens die Möglichkeit der Insolvenzabwicklung des Schuldnervermögens nicht
aus. Sowohl im romanischen als auch im germanischen Regelungsmodell werden Regelungen
vorgesehen, die eine erneute Aufnahme des eingestellten oder geschlossenen Verfahrens
ermöglichen. Eine weite Anwendung dieser Regelungen fuhr sogar zur Erkenntnis durch die
Arbeitsgruppe zur Schaffung der European Principles of Insolvency Law, dass es sich dabei
um einen europaweiten Grundsatz des Insolvenzrechts handelt (§ 13.3 der Principles)577.
Diese Lösung bedeutet eine wesentliche Vereinfachung im Vergleich zu der sonst in die Frage
kommenden (und auch nicht immer möglichen) erneuten Verfahrenseröffnung nach
allgemeinen Regeln der Antragstellung, Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen usw. Bei der
Massearmut kann sie die Verwertung der nachträglich ermittelten oder ggf. auch unverwertet
verbliebenen Gegenständen des Schuldnervermögens nach den im Insolvenzrecht
herrschenden Grundsätzen ermöglichen.
Im deutschen Recht entspricht dem Bedarf nach einer solchen Regelung die
Nachtragsverteilung nach § 203-205 InsO. Dieser Rechtsinstitut, dem früheren § 166 KO
nachgebildet, wird zwar grundsätzlich nicht für die Fälle der Massearmut vorgesehen, sondern
für den Fall wenn nach dem Schlusstermin Gegenstände der Masse ermittelt werden,
zurückbehaltene Beträge frei werden, oder Beträge in die Masse zurückfließen (§ 203 Abs. 1
InsO). Schon in der Geltungszeit der Konkursordnung wurde aber die Anwendung der
Nachtragsverteilung gemäß § 166 KO analog auch auf die Fälle der Verteilung zwischen die
Massegläubiger nach der Einstellung mangels Masse erweitert578. In der neuen
Insolvenzordnung ist diese Analogie mit § 211 Abs. 3 InsO Gesetz geworden. Bei der
Masseunzulänglichkeit besteht nunmehr die Möglichkeit der Nachtragsverteilung nach der
Einstellung des masseunzulänglichen Verfahrens, die im Fall der Ermittlung der Gegenstände
der Insolvenzmasse vorgesehen wird579. Das Gesetz schweigt hingegen zur Frage der
Möglichkeit der Nachtragsverteilung nach der Einstellung mangels Masse gemäß § 207 InsO.
Nach der überwiegenden, aber nicht einstimmigen, Meinung ist auch in diesem Fall die
Nachtragsverteilung nach § 211 Abs. 3 InsO analog zulässig580.
577
Abgedruckt in: W.W. McBryde, A. Flessner, S. Kortmann (Hrsg.), Principles of European Insolvency Law,
Deventer 2003
578
Eingehend G. Pape, Zur entsprechenden Anwendung des § 166 KO auf eine Verteilung nach Einstellung
mangels Masse, ZIP 1992, 747 ff.
579
Dies einschränkt die Voraussetzungen der Nachtragsverteilung nach § 203 Abs. 1 InsO. Im Übrigen gelten
aber bei der Nachtragsverteilung nach § 211 Abs. 3 InsO die §§ 203 Abs. 3, 204 und 205 InsO entsprechend.
580
Für die Zulässigkeit der Nachtragsverteilung B. Kübler, Die Behandlung massearmer Insolvenzen..., in:
KSInsO, S. 980-981 (Rn 50); U. Hintzen in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1287 (Rn
29 zu § 203); W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 2473 (Rn 21 zu § 203); a. A.
184
Kapitel IV
Die Anordnung der Nachtragsverteilung kann gemäß § 203 Abs. 1, § 211 Abs. 3 InsO auf
Antrag des (ehemaligen) Insolvenzverwalters, des Gläubigers oder sogar von Amts wegen
erfolgen, ist aber von der wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit abhängig. Nach § 203 Abs. 3 InsO
kann das Gericht beim negativen Kosten-Nutzen-Verhältnis den ermittelten Gegenstand (oder
zur Verfügung stehenden Betrag) dem Schuldner überlassen. Ist dieses Verhältnis zweifelhaft,
kann das Gericht die Anordnung der Nachtragsverteilung von der Leistung eines
Kostenvorschusses abhängig machen (§ 203 Abs. 3 S. 2 InsO)581. Erfolgt die Anordnung der
Nachtragsverteilung nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens, bewirkt sie im Verhältnis
zu den der Nachtragsverteilung unterliegenden Gegenständen eine Wiederbegründung des mit
der Aufhebung weggefallenen Insolvenzbeschlages. Dies bedeutet, dass die Veräußerung des
neu ermittelten Vermögensgegenstandes durch den Schuldner nach der Insolvenzaufhebung
aber vor der Anordnung der Nachtragsverteilung wirksam ist und auch sein Surrogat dem
erneuten Insolvenzbeschlag und der Nachtragsverteilung grundsätzlich nicht unterliegt582.
Eine wesentliche Einschränkung der Nachtragsverteilung im deutschen Recht entsteht
dadurch, dass sie ausschließlich für die neu ermittelten Vermögensgegenstände des
Schuldnervermögens vorgesehen wird. Die im Zeitpunkt des Schlusstermins oder der
Einstellung des Verfahrens bekannten Vermögensgegenstände (wie z. B. die vom
Insolvenzverwalter falsch als voraussichtlich erfolglos erachteten gesellschaftsrechtlichen
Forderungen der insolventen GmbH gegen die Geschäftsführer oder Gesellschafter) können
also
keiner
Nachtragsverteilung
Vermögensgegenständen
kann
unterliegen583.
demgemäss
nur
Die
im
erneut
Verwertung
zu
solcher
beantragenden
Insolvenzverfahren oder in der Einzelvollstreckung erfolgen. Die Nachtragsverteilung ist auch
dann nicht praktikabel, wenn im eingestellten Insolvenzverfahren das Verteilungsverzeichnis
nach § 188 InsO noch nicht erstellt worden war. In diesem wohl häufigen Fall muss vor der
Nachtragsverteilung noch dieses Verzeichnis erstellt werden, was die Kosten wesentlich
erhöht584.
(für die Eröffnung eines neu zu beantragenden Insolvenzverfahrens) H. Hefermehl in: Münchener Kommentar
zur Insolvenzordnung, Band II, S. 1323 (Rn 87 zu § 208); H.-G. Landfermann in: Heidelberger Kommentar zur
Insolvenzordnung, Heidelberg 2001, S. 705 (Rn 10 zu § 207). Vgl. auch die Ansicht von A. Kröpelin, Die
massearme Insolvenz, S. 73-76, welche die Beschränkung der Nachtragsverteilung nach der Einstellung mangels
Masse nach § 207 InsO auf die blossen Verfahrenskosten und die Auskehrung des überschießenden Betrags an
den Schuldner befürwortet.
581
582
S. W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 2469 (Rn 9 zu § 203)
583
584
185
Neben
der
Kapitel IV
insolvenzrechtlichen
Nachtragsverteilung
sieht
auch
das
deutsche
Gesellschaftsrecht nach der Amtslöschung gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG, § 264 Abs. 2 AktG
die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation vor (s. unten, 7).
Im Vergleich zur deutschen Regelung erweist sich die nachträgliche Verteilung nach § 138
öst. KO ziemlich ähnlich. Die Unterschiede, obwohl klein, stellen aber eine interessante
Vergleichsgrundlage dar. Der Vereinfachung und Begrenzung der Kosten der nachträglichen
Liquidation bei der großen Zahl der gleichberechtigten Kleingläubigern dient die Bestimmung
des § 138 Abs. 4 KO, dass die Gläubiger, die weniger als 10 Euro erhalten würden, bei der
Verteilung nicht zu berücksichtigen sind. Auch die Gesetzessystematik ist im Verhältnis zur
deutschen InsO einfacher und ermöglicht einen wesentlichen Zweifel der deutschen Lehre zu
vermeiden. Da gemäß § 138 Abs. 2 KO die nachträgliche Verteilung im Fall der Ermittlung
der Vermögensstücke der Konkursmasse nach der Aufhebung des Konkurses stattfinden kann
und die Aufhebung des Konkurses gemäß § 166 KO sowohl mangels Masse als auch nach der
Abwicklung des masseunzulänglichen Verfahrens (kraft Verweisung des § 124a Abs. 3 KO)
erfolgt, weist schon der Wortlaut des Gesetzes klar darauf hin, dass in beiden Fällen die
nachträgliche Liquidation möglich ist.
Weniger brauchbar bei der Massearmut erweist sich der schweizerische Nachkonkurs (Art.
269 SchKG). Dieses Rechtsinstitut dient, wie in deutschem und österreichischem Recht, der
Verwertung und Verteilung der nachträglich ermittelten585 Vermögensstücke. Im Art. 269
Abs. 1 SchKG wird aber eine formlose Verteilung vorgesehen, was die Kenntnis aller
Konkursgläubiger, also einen schon erfolgten Gläubigeraufruf, Prüfung der Forderungen und
Erstellung des Gläubigerverzeichnisses voraussetzt. Da die Einstellung mangels Aktiven
gemäß Art. 230 SchKG in der Regel früher erfolgt (unmittelbar nach der Erstellung des
Inventars), kommt in diesem Fall bei der nachträglichen Entdeckung der Vermögensstücke
der Masse der Nachkonkurs gemäß Art. 269 SchKG nicht in Frage586. Ist zur Zeitpunkt der
Entdeckung der neuen Vermögensstücke die Einstellung des Konkurses noch nicht
rechtskräftig geworden, kann das Konkursgericht auf diese Entscheidung zurückkommen und
die
Fortsetzung
des
Konkursverfahrens
anordnen587.
Nach
der
Rechtskraft
des
Einstellungsbeschlusses kommt hingegen nur die im Gesetz nicht geregelte aber in der Lehre
585
Die Kenntnis dieser Vermögensstücke durch die Konkursverwaltung oder die Gläubiger in der Zeitpunkt des
Abschlusses des Konkursverfahrens schließt einen späteren Nachkonkurs aus, s. eingehend die Begründung zum
Urteil des Bundesgerichts vom 28.6.1990, BGE 116 III 98 f.
586
C. Jaeger (Begr.), H.U. Walder, T. M. Kull, M. Kottman, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Aufl., Band II, S. 358 (Rn 4 zu Art. 230), 545 (Rn 2 zu Art. 269); C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen...,
S. 186
587
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen..., S. 186; Urteile des Bundesgerichts vom 10.9.1984, BGE 110 II
397; vom 2.6.1976, BGE 102 III 78, 84-85
186
Kapitel IV
und Rechtsprechung in Anlehnung an Nachkonkurs entwickelte Wiedereröffnung des
Konkurses in Frage588. Die Wiedereröffnung des Konkurses erfolgt kraft eines Beschlusses
des Konkursgerichts, auf Anzeige des Konkursamtes589 oder auf Antrag des Gläubigers. In
diesem zweiten Fall kann vom begehrenden Gläubiger die Sicherung der Kosten des
Verfahrens nach Maßgabe des Art. 230 Abs. 2 SchKG analog verlangt werden590. Die
Voraussetzung der Wiedereröffnung ist die Neuentdeckung der früher unbekannten
Vermögensstücke (Art. 269 SchKG analog)591.
Der Nachkonkurs gemäß Art. 269 SchKG nach der Einstellung mangels Aktiven kommt nur
in diesem Ausnahmefall in Frage, wenn die Einstellung nicht schon unmittelbar nach der
Erstellung des Inventars, aber später im Laufe des Verfahrens, nach der Erstellung des
Forderungsverzeichnisses erfolgte592. In einem solchen Fall besteht kein Hindernis für die
durch Art. 269 SchKG vorgeschriebene formlose Verteilung. Besteht das neu entdeckte
Vermögen aus einem noch zu verfolgenden Anspruch des Schuldners, kann das Konkursamt
von den Gläubigern einen entsprechenden Vorschuss für die Kosten seiner Geltendmachung
verlangen593. Die Verfolgung eines zweifelhaften Anspruchs hängt dabei von dem Willen der
Gesamtheit der Gläubiger ab. Beschließen die Gläubiger den Anspruch nicht geltend zu
machen, kann jeder Gläubiger seine Abtretung verlangen (Art. 269 Abs. 3 i.V.m. Art. 260
Abs. 1 SchKG). In einem solchen Fall kann dieser Gläubiger auf eigene Kosten diesen
Anspruch zwecks einer vorrangigen Befriedigung eigener Forderung verfolgen (Art. 260 Abs.
2 SchKG).
Wesentlich weiter als in den oben dargestellten Rechtsordnungen sind die Voraussetzungen
der Wiederaufnahme (reprise, oft auch als Wiedereröffnung – réouverture - bezeichnet) des
Verfahrens gemäß Art. L. 643-13 des französischen Code de commerce gestaltet. Die
Wiederaufnahme kann nach der Verfahrensschließung mangels Aktiven stattfinden, was
sowohl den Fall einer ordentlichen Verfahrensbeendigung nach der Verteilung der Masse als
auch der Beendigung wegen Massearmut umfasst (s. oben, 4). Die Voraussetzungen dafür
588
4. Aufl., Band II, S. 358 (Rn 4 zu Art. 230), 545 (Rn 2 zu Art. 269); C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen...,
S. 186
589
4. Aufl., Band II, S. 358 (Rn 4 zu Art. 230)
590
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen..., S. 187
591
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen..., S. 186-187
592
Zur Zulässigkeit der Einstellung in einem solchen Fall s. C. Jaeger (Begr.), H.U. Walder, T. M. Kull, M.
Kottman, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Band II, S. 358 (Rn 4 zu Art. 230)
593
187
Kapitel IV
sind (seit dem Reformgesetz von 1994594) die Nichtverwertung der bestehenden Aktiven oder
die
Nichtgeltendmachung
der
Klagen
im
Interesse
der
Gläubiger
(etwa
der
Anfechtungsklagen). Im Gegensatz zu deutschem, österreichischem und schweizerischem
Recht ist also die Neuentdeckung der Vermögenswerte nicht erforderlich, es reicht ihr bloßes
Vorhandensein und Nichtverwertung.
Es besteht keine Einigkeit was die Folgen der Wiederaufnahme angeht – nach einer Ansicht
hat sie eine Rückwirkung, was bedeutet, dass das Verfahren als ununterbrochen gilt und alle
zwischen
der
Verfahrensschließung
und
der
Wiederaufnahme
abgeschlossene
Rechtsgeschäfte des Schuldners in Bezug auf das vom Verfahren umfasste Vermögen nichtig
sind595. Nach anderer Meinung ist die Wiederaufnahme nicht rückwirkend596. Die Annahme
dieser Ansicht ermöglicht die Vermeidung der sonst drohenden drakonischen Folge, dass der
sämtliche Neuerwerb des Schuldners aus der manchmal Jahre dauernder Zeit zwischen der
Verfahrenseinstellung und Wiedereröffnung dem Konkursbeschlag unterliegen könnte597.
Das Verfahren kann auf Antrag des Gläubigers, der daran Interesse hat, des gerichtlichen
Liquidators im früheren Liquidationsverfahren oder des Staatsanwalts wiederaufgenommen
werden. Das Gericht ist auch zur Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen befugt.
Bei der Wiedereröffnung des Verfahrens (im Gegensatz zur Verfahrenseröffnung) auf
Antrag eines Gläubigers kommt die staatliche Finanzierung nicht in Frage. Es wurde hingegen
eine dem germanischen Modell ähnlich Lösung angenommen, wonach gemäß Art. L. 643-13
Abs. 2 S. 3 C.com. zur Voraussetzung der Wiederaufnahme ein Kostenvorschuss des
antragstellenden Gläubigers zur Caisse des dépôts et consignations gemacht wurde598. Es
besteht dabei keine Einigkeit darüber, ob das Gericht Ermessen bei der Einforderung des
Vorschusses hat. Nach der Rechtsprechung ist die Vorschussleistung eine notwendige
Bedingung für die Wiedereröffnung des Verfahrens599. Diese Ansicht wurde mit dem Hinweis
kritisiert, diese Bedingung sei nicht strikt auszulegen in dem Fall, wenn der Erlös aus den im
wiedereröffneten Verfahren zu verwertenden Aktiven die Verfahrenskosten voraussichtlich
594
Nach der ursprünglichen Fassung des Art. 170 des Konkursgesetzes Nr. 85-98 vom 25.1.1985 war für die
Wiedereröffnung des Verfahrens die Voraussetzung der Vermögensverschleppung vorgesehen. Durch Gesetz
Nr. 94-475 von 10.6.1994 ist die heutige Lösung eingeführt worden, s. J. Vallansan, Clôture pour insuffisance
d’actifs, Juris-Classeur Commercial, fasc. 2770, Nr. 64-65; B. Soinne, Traité des procédures collectives, S.
2071-2072, Rn 2515
595
596
F. Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté..., S. 465 (Rn 411)
597
ibidem, Fn. 238
598
Dies gilt nicht bei der Wiederaufnahme von Amts wegen und beim Antrag des früheren Liquidators oder des
Staatsanwalts, wo die staatliche Finanzierung nicht ausgeschlossen wird.
599
Urteil des Gerichts in Paris von 6.4.1993, D. 1993, som. 321, zitiert von B. Soinne, Traité des procédures
collectives, S. 2071, Fn. 9007-1; Litec, Code de commerce édition 2003, S. 844 (Anmerkung 1 zum Art. L. 62234)
188
Kapitel IV
deckt600. Der vorschießende Gläubiger ist zur Vorwegbefriedigung seines Anspruchs auf die
Erstattung des Vorschusses aus den im wiedereröffneten Verfahren erlangten Mitteln
berechtigt (Art. L. 643-13 Abs. 2 S. 4 C.com.).
Die Voraussetzungen der Wiedereröffnung des Konkurses (riapertura del fallimento - Art.
121-123 L.F.) im italienischen Recht sind weit gestaltet. Sie kann innerhalb von 5 Jahren
sowohl nach der Verfahrensschließung nach der Masseverteilung als auch nach der
Verfahrensschließung mangels Aktiven erfolgen, falls es sich erweist, dass Vermögenswerte
im Schuldnervermögen vorliegen, die eine Wiedereröffnung nützlich machen (Art. 121 L.F.).
Die Nützlichkeitsvoraussetzung gilt auch dann als erfüllt, wenn der Schuldner die Deckung
der Konkursforderungen zumindest in 10 % sicherstellt (entweder durch die Sicherheit einer
Drittperson oder an eigenem Vermögen601). Die Voraussetzungen der Konkurseröffnung
(Konkursfähigkeit, Zahlungsunfähigkeit) werden zwar nicht erneut geprüft602. Sowohl das
Verfahren (Art. 121 L.F.) als auch der Umfang des wiedereröffneten Verfahrens sind aber
dessen eines neuen Konkurses praktisch gleich603. Dem Konkursbeschlag unterliegt sowohl
das zur Zeit der Verfahrensschließung bestehende als auch das danach erworbene Vermögen
des Schuldners604, dementsprechend nehmen am wiedereröffneten Konkurs sowohl die am
früheren Konkursverfahren teilnehmenden als auch die Neugläubiger teil (Art. 122 L.F.). Das
Konkursverfahren fängt eigentlich wieder vom Anfang an, mit dem Unterschied der
Verkürzung mancher Fristen605. Die im früheren Konkursverfahren nicht befriedigten
Masseforderungen (darunter auch Verfahrenskosten) genießen im wiedereröffneten Verfahren
keine Privilegierung, können nur noch als einfache Konkursforderungen geltend gemacht
werden606. Für einen Altgläubiger ist also die Einzelvollstreckung in das Schuldnervermögen
durchaus vorteilhafter. Diese Gestaltung der Wiedereröffnung des Konkurses trägt zu der
Tatsache bei, dass dieses Rechtsinstitut in der Praxis eigentlich keine Bedeutung hat607.
6. Besondere Behandlung der natürlichen Personen, die eine Restschuldbefreiung anstreben
600
602
A. Iorio, Le crisi d’impresa. Il fallimento, Milano 2000, S. 707
603
In der Lehre wird diskutiert, ob es sich dabei nicht um das neue Konkursverfahren handelt, s. F. Giorgieri, La
riapertura del fallimento, Milano 1983, S. 11 ff.
604
Samt dem Neuerwerb aus der Zeit nach der Wiedereröffnung, s. C. Cremonesi in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice
del fallimento, S. 466 (These 2 zu Art. 122)
605
A. Fiale, Diritto fallimentare, S. 251
606
G. Alessi, I debiti di massa..., S. 112-113
607
C. Cremonesi in: P. Pajardi (Hrsg.), Codice del fallimento, S. 462 (These 1 zu Art. 121); A. Fiale, Diritto
fallimentare, S. 470
601
189
Kapitel IV
6.1. Methoden der Finanzierung des Verfahrens zwecks Restschuldbefreiung
Neben dem häufigsten und allgemeinen Verfahrenszweck der Gläubigerbefriedigung haben
die Insolvenzverfahren über das Vermögen der natürlichen Personen in mehreren
Rechtsordnungen auch einen Sonderzweck der Befreiung des Schuldners von den restlichen
Verbindlichkeiten (s. dazu Kapitel I, 1.3.). Dies rechtfertigt auch in den Rechtsordnungen, die
allgemein von dem Grundsatz der wirtschaftlichen Rentabilität des Insolvenzverfahrens
ausgehen, verschiedene Arten der Finanzierungshilfe für diejenige massearme Schuldner, die
eine Restschuldbefreiung anstreben. Eine bloße Nichtdurchführung des Verfahrens wegen des
mangelnden Vermögens könnte in diesen Fällen eine Verweigerung des Zugangs zur Justiz
und eine Diskriminierung wegen Massearmut bedeuten (vgl. Kapitel II, 6.3.).
Die öffentliche Finanzierungshilfe für das Insolvenzverfahren zwecks Restschuldbefreiung
natürlicher Personen kann am einfachsten auf zwei unterschiedliche Weisen gestaltet werden.
Erstens kommt die Anwendung der allgemeinen Regeln über die Prozesskostenhilfe für die
zur Kostentragung unfähigen Parteien in Frage. Nach den in der jeweiligen Rechtsordnung für
das Zivilverfahren geltenden Regeln könnte der massearme Schuldner zusammen mit dem
Eröffnungsantrag oder im Laufe des Verfahrens die Gewährung der Verfahrenskostenhilfe
oder Befreiung von den Verfahrenskosten beantragen, indem er seine Bedürftigkeit beweist
oder glaubhaft macht. Diese Kosten fielen dann vorläufig oder endgültig zu lasten des Staates
und dadurch wäre die Kostendeckung für die Durchführung des Verfahrens gewährleistet. Ein
anderes Modell ist die Einführung einer besonderen Regelung der Finanzierung des
Insolvenzverfahrens zwecks Restschuldbefreiung. Bei den bedürftigen Schuldnern könnte
einfach von dem allgemeinen Kostendeckungserfordernis des Insolvenzrechts abgesehen und
somit aus dem Prinzip der Rentabilität auf den Prinzip der staatlichen Finanzierung der nicht
rentablen Insolvenzverfahren gewechselt werden. Diese Methode, die wohl funktionell der
Verfahrenskostenhilfe entspricht608, hat den Vorteil, dass eine Sonderregelung sich besser an
die Besonderheiten des Insolvenzrechts anpassen lässt, als die Anwendung allgemeinen
Regeln609. Ein anderer Vorteil dieser Methode kommt in Rechtsordnungen vor, die eine von
der Staatskasse endgültig finanzierte Prozesskostenhilfe vorsehen – durch abweichende
Gestaltung der vorläufigen Stundung der Verfahrenskosten können die Kosten schließlich
dem Schuldner aufgebürdet und dadurch eine Möglichkeit der Restschuldbefreiung ohne sog.
608
Vgl. F. Mohr in: A. Konecny, G. Schubert (Hrsg.), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, 3.Lieferung: §§
181-219 KO, Loseblattsammlung, Wien 1998, S. 10 (Rn 1 zu § 183)
609
Einen Vergleich zwischen dem Modell der Verfahrenskostenstundung im Insolvenzrecht und dem
allgemeinen Modell der Prozesskostenhilfe im deutschen Recht s. bei W. Kohte in: W. Kohte, M. Ahrens, H.
Grote, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren. Kommentar, 2
Auflage, Neuwied, Kriftel 2002, S. 3-4 (Rn 7-10, Vorbemerkungen zu §§ 4a f.)
190
Kapitel IV
Entschuldung zum Null-Tarif geschaffen werden610. Im Folgenden werden die Beispiele der
Anwendung beider Methoden, sowie, zwecks Vergleichung, die Lösung des französischen
Rechts (wo das Rentabilitätsprinzip im allgemeinen nicht angenommen wird), dargestellt.
6.2. Verfahrenskostenhilfe nach allgemeinen Regeln
Die
Anwendung
der
Verfahrenskostenhilfe
nach
allgemeinen
Regeln
wird
im
schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht angenommen. Die unentgeltliche
Rechtspflege im Konkursverfahren wird zwar weder im SchKG noch im Gebührentarif
vorgesehen. Die frühere Praxis zog daraus die Folge, dass diese im Konkursverfahren nicht
anwendbar sei611. Diese Annahme wurde aber schließlich durch das Bundesgericht als mit
Art. 4 Bundesverfassung unvereinbar betrachtet. Entgegen früheren Rechtsprechung wurde
also die Anwendung der unentgeltlichen Rechtspflege im Konkursverfahren direkt aus Art. 4
Bundesverfassung herausgeleitet612. Dies gilt insbesondere im Fall der Insolvenzerklärung des
Schuldners, der durch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von der Pflicht der
Leistung des Vorschusses auf die Kosten des Konkursverfahrens (nach Art. 169 Abs. 2
SchKG) befreit werden kann613.
Die Anwendung der unentgeltlichen Rechtspflege im Konkursverfahren nach dem
schweizerischen Recht bedeutet aber nicht, dass von dem Kostendeckungserfordernis
abgesehen wird und demgemäss ermöglicht sie nicht einem massearmen Schuldner die
Erreichung des von ihm angestrebten Verfahrenszwecks. Der Vorteil des Konkursverfahrens
für den Schuldner besteht im schweizerischen Recht nicht in der Möglichkeit der
Restschuldbefreiung
(die
Schuldenbereinigung
ist
nur
in
vergleichsähnlichen
Verfahrensformen möglich, wie im Nachlassverfahren, Art. 293 f. SchKG), sondern darin,
dass nach seiner Durchführung Verlustscheine für die Gläubigern ausgestellt werden und der
Eingriff in das Neuerwerb des Schuldners durch Einrede mangelnden neuen Vermögens in
einem wesentlichen Umfang verwehrt wird (Art. 265 SchKG)614. Dies ermöglicht dem
Schuldner auf einem anständigen Niveau zu leben, wenn er auch gehindert ist zu einem neuen
großen Vermögen zu kommen615. Nach Art. 265 SchKG können aber die Verlustscheine
610
Vgl. zum deutschen Recht W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 612 (Rn 1 zu §
26)
611
S. K. Amonn. D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 96-97 (§ 13 Rn 16)
612
Urteil des Bundesgerichts von 2.4.1992, BGE 118 III 27 f., vgl. auch Urteil des Bundesgerichts von
17.6.1992, BGE 118 III 33 f.
613
Urteil des Bundesgerichts von 2.4.1992, BGE 118 III 27. Vgl. auch K. Spühler, S. Pfister, Schuldbetreibungsund Konkursrecht, Band I, S. 65
614
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen..., S. 210 f.
615
191
Kapitel IV
ausgestellt werden und kommt es zur Beschränkung der Haftung aus dem Neuerwerb erst
nach der Durchführung des Verfahrens und Verteilung der Masse. Nach der Einstellung des
Konkursverfahrens mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) ist es hingegen nicht der Fall616. Die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird nur der Befreiung von der Pflicht zur
Leistung des Kostenvorschusses (Art. 169 Abs. 2 SchKG) gleich, bedeutet aber keinen
Anspruch auf die Durchführung des massearmen Konkurses. Wird im Laufe des Verfahrens
der Mangel der Aktiven festgestellt, ist das Verfahren auch im Fall der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 230 SchKG einzustellen617. Ist es vom Anfang an
erkennbar, das der Mangel der Aktiven vorliegt, so ist die unentgeltliche Rechtspflege
dementsprechend
wegen
Aussichtslosigkeit
der
Insolvenzerklärung
(weil
das
Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt werden müsste) dem Schuldner zu
verweigern618. Somit ist die Glaubhaftmachung (endgültige Feststellung findet erst mit dem
Inventar statt) des Vorhandenseins der für die Verfahrensdurchführung ausreichenden
Aktiven Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege619. Die
Anwendung der allgemeinen Regeln über die Verfahrenskostenhilfe hat also im
schweizerischen Recht eine recht bescheidene Bedeutung und kommt für die massearmen
Schuldner
als
eine
Maßnahme
zur
Erreichung
der
angestrebten
Zwecken
des
Stundung
der
Konkursverfahrens nicht in Frage.
6.3.
Absehen
vom
Kostendeckungserfordernis
im
Privatkonkurs.
Verfahrenskosten
Die zweite Methode der Finanzierungshilfe für den Schuldner wird in österreichischem und
(den österreichischen Beispiel folgend620) deutschem Recht angenommen.
Im österreichischen Recht fuhren die verfassungsrechtlichen Bedenken621 über die
gerichtliche Praxis der Abhängigmachung der Konkurseröffnung vom Vorhandensein eines
die
Anlaufkosten
deckenden
Vermögens
oder
vom
Erlag
eines
entsprechenden
Kostenvorschusses im Jahre 1993 zur Einführung der Regelung der §§ 183, 184 KO622, die
616
4. Aufl., Band II, S. 517-518 (Rn 2 zu Art. 265); Urteil des Bundesgerichts vom 22.12.1993, BGE 119 III 117
617
So Bundesgericht im Urteil vom 1.2.1993, BGE 119 III 28 f.
618
Urteil des Bundesgericht vom 22.12.1993, BGE 119 III 117 f.
619
Urteil des Bundesgericht vom 22.12.1993, BGE 119 III 117 f.
620
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 70 (Rn 1 zu § 4b); H.G. Ganter in:
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, S. 106 (Rn 2, Vorbemerkungen zu §§ 4a-4d)
621
Entscheidend ist hier der Gleichheitsgrundsatz, so G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 44
622
Diese Regelung ist als eine lex specialis zu der im Konkursverfahren sonst anzuwendenden Regelung der §§
63 f. ZPO über die Verfahrenshilfe zu betrachten, G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 44
192
Kapitel IV
unter bestimmten Voraussetzungen für die natürlichen Personen eine Ausnahme vom
Kostendeckungsprinzip begründen (etwa irreführend ist hier sogar vom sog. „Gratiskonkurs“
die Rede623). Eine Voraussetzung der Eröffnung und Durchführung eines massearmen
Konkurses ist die Vorlage durch den Schuldner eines genauen Vermögensverzeichnisses (§
183 Abs. 1 Ziff. 1 KO), eines zu erfüllenden zulässigen Zahlungsplanes624 (Ziff. 2), sowie die
Bescheinigung einer voraussichtlichen Deckung der Verfahrenskosten durch die Einkünfte
des Schuldners (Ziff. 3)625. Bei Nichtunternehmer ist auch das Scheitern oder die
Aussichtslosigkeit eines tauglichen626 Versuches des außergerichtlichen Ausgleichs zu
bescheinigen (Abs. 2). In der Regel müssen diese Voraussetzungen von dem Schuldner erfüllt
werden, der selbst die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt, diese Möglichkeit hat aber
der Schuldner auch wenn er bei einem Gläubigerantrag im Eröffnungsverfahren gehört
wird627. Darüber hinaus muss eine begründete Aussicht auf die Erlangung der
Restschuldbefreiung bestehen628. In einem schon eröffneten Verfahren hindert gemäß § 183
Abs. 5 KO die Erfüllung dieser Voraussetzungen die Einstellung mangels Masse nach § 166
KO629. Werden diese Voraussetzungen erfüllt, so sind diese Verfahrenskosten, die aus der
Masse nicht getragen werden können (also subsidiär630), gemäß § 184 Abs. 1 KO vorläufig
aus Amtsgeldern zu zahlen. In diesem Umfang steht den Kostengläubigern ein direkter
623
G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 43 f.
Der Zahlungsplan muß realistisch erfüllbar sein, s. eingehender F. Mohr in: A. Konecny, G. Schubert (Hrsg.),
Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, 3.Lieferung: §§ 181-219 KO, S. 11-12 (Rn 8-12 zu § 183)
625
Diese dritte Bedingung entspricht der Regelung des § 196 Abs. 2 KO, wonach der angenommene
Zahlungsplan im Falle der Nichtzahlung der Verfahrenskosten binnen höchstens 3 Jahren nichtig ist. Bestehen
keine Aussichten auf die Deckung der Verfahrenskosten, ist also die Erlangung der Restschuldbefreiung nicht
möglich. Für die Erfüllung dieser Bedingung wird jedoch nicht das vorhandene Vermögen sondern lediglich die
Aussichten auf entsprechende Einkünfte binnen nächsten 3 Jahren maßgeblich. Vgl. G. Kodek, Handbuch
Privatkonkurs, S. 52; Urteil des OGH vom 17.10.2002, 8 Ob 70/02f, ZIK 2003, Nr. 1, S. 21. Bei der
Eigenverwaltung des Schuldners können diese Kosten recht bescheiden sein, es ist in diesem Zusammenhang
von 50 – 100 Euro oder sogar von 10 Euro die Rede, s. G. Bock, G. Muhri, Das neue Insolvenzrecht, Wien 2003,
S. 208-209 und die dort zitierte Literatur; F. Mohr, Insolvenzrecht 2002, Wien 2002, S. 89. Auch das momentane
Fehlen am jeglichen Vermögen ist also kein Hindernis für die Konkurseröffnung nach § 183 KO, so F. Mohr in:
A. Konecny, G. Schubert (Hrsg.), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, 3.Lieferung: §§ 181-219 KO, S. 10 (Rn
2 zu § 183)
626
A. Deixler-Hübner, Privatkonkurs. Rechtsgrundlagen – Verfahrenspraxis, 2. Aufl., Wien 1996, S. 65; F.
Mohr in: A. Konecny, G. Schubert (Hrsg.), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, 3.Lieferung: §§ 181-219 KO,
S. 15 (Rn 20 zu § 183)
627
G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 48; Urteil des OGH vom 17.10.2002, 8 Ob 70/02f, ZIK 2003, Nr. 1,
S. 21
628
Diese Bedingung erweist sich seit 2002 nicht mehr aus dem Wortlaut der Vorschrift, wird aber in der Lehre
und Praxis aufgrund allgemeinen Grundsätzen angenommen, G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 44-45, 51.
Vgl. aber a. A. bei H. Fink, Der Privatkonkurs nach der Insolvenzrechts-Novelle 2002, ÖJZ 2003, Nr. 11, S.
202; F. Mohr, Neuerungen im Privatkonkurs, ecolex 2002, S. 802-803
629
Die Voraussetzungen des § 183 KO müssen nicht unbedingt schon beim Konkursantrag, sondern können auch
mittlerweile in einem schon eröffneten Verfahren erfüllt werden, H. Fink, Der Privatkonkurs..., S. 204-205; F.
Mohr, Insolvenzrecht 2002, S. 92-93
630
F. Mohr in: A. Konecny, G. Schubert (Hrsg.), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, 3.Lieferung: §§ 181-219
KO, S. 21 (Rn 2 zu § 184)
624
193
Kapitel IV
Anspruch gegen den Bund zu631. Die geleisteten Beträge sind dem Bund aus der
Konkursmasse, aus den vom Treuhänder erhaltenen Beiträge, sowie durch den Schuldner zu
erstatten (§ 184 Abs. 2,3 KO). Der Rückerstattungsanspruch gegen den Schuldner kann nach
dem Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung oder Einstellung des Abschöpfungsverfahrens
nicht mehr geltend gemacht werden, vor dem Ablauf dieser Frist kann es seinen notwendigen
Unterhalt nicht beeinträchtigen (§ 184 Abs. 3 KO). Erst wenn die o.g. Einziehungsweisen
erfolglos bleiben, trägt der Bund endgültig die bezahlten Kosten des Konkursverfahrens632.
Obwohl es in dieser Hinsicht keine Einigkeit herrscht, nimmt die herrschende Auffassung
an, dass im Fall der Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 183 KO der Privatkonkurs (das
Schuldenregulierungsverfahren) nach allgemeinen Regeln (also bei der Deckung der
Anlaufkosten, §§ 71, 71a KO) eröffnet wird. Besteht also kein für die Anlaufkosten
ausreichendes Vermögen, dann hat der Schuldner ein Wahlrecht zwischen dem Erlag des
Kostenvorschusses (§ 71a KO) und der Erfüllung der Voraussetzungen des § 183 KO633. Die
in der früheren Rechtsprechung vertretene Gegenmeinung versteht diese Voraussetzungen als
zusätzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens,
demzufolge sei bei deren Nichterfüllung, auch beim Vorliegen des kostendeckenden
Vermögens, der Konkursantrag abzuweisen634.
Der ursprüngliche, 1994 verabschiedete und 1999 in Kraft getretene Wortlaut der deutschen
Insolvenzordnung sah weder ausdrücklich die Anwendung der Prozesskostenhilfe noch eine
Sonderregelung zur Kostendeckung der massearmen Verbraucherinsolvenzverfahren vor. Die
anfängliche Absicht des deutschen Gesetzgebers lag hingegen darin, die Kostenhürde für
einen die Restschuldbefreiung anstrebenden Verbraucher durch die Einführung eines
„verwalterlosen“ Verfahrens auf ein sehr niedriges Niveau herabzusetzen635. Da aber dieses
Verfahren schließlich nicht eingeführt wurde (obwohl in vielen Fällen das vereinfachte
Verfahren nach § 312 ff. InsO stattfinden kann, s. oben, 2.1.), bestand in diesem Bereich eine
631
KO, S. 21 (Rn 3 zu § 184)
632
G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 43 (Fn 36); E. Senoner, Handbuch der Kostendeckung, S. 79
633
KO, S. 10 (Rn 3 zu § 183); so auch Urteil des OGH vom 20.3.2003, 8 Ob 246/02p, ecolex 2003, S. 593; ZIK
2003, Nr. 4, S. 138
634
Angaben zum Meinungsstreit s. bei G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 45-46. Neuestens schließt sich
aber auch die Rechtsprechung der in der Lehre herrschenden Meinung an, s. den oben zitierten Urteil des OGH
vom 20.3.2003.
635
S. §§ 347 f. des Regierungsentwurfs der InsO, BT-Drucksache 12/2443, sowie seine Begründung, BTDrucksache 12/2443, S. 85, S. 227 f. ; W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 64 (Rn
1 zu § 4a)
194
Kapitel IV
Gesetzeslücke, die zum Meinungsstreit über die Anwendung der PKH-Regelung der ZPO
sowie, im Fall einer negativen Antwort, zu verfassungsrechtlichen Bedenken fuhr636. Daraus
resultierendem Regelungsbedürfnis trat der Gesetzgeber mit der 2001 verabschiedeten
Novelle der Insolvenzordnung entgegen, die nunmehr in §§ 4a - 4d eine Regelung der
Stundung der Verfahrenskosten für die natürlichen Personen, die Restschuldbefreiung
beantragt haben, vorsieht.
Die deutsche Regelung sieht, ebenso wie die österreichische, eine Ausnahme vom allgemein
herrschenden Kostendeckungsprinzip vor. Bei natürlichen Personen (gleich ob Unternehmer
oder Verbraucher), welche Restschuldbefreiung beantragen, bewirkt die Stundung der
Verfahrenskosten nach § 4a InsO, dass die Durchführung des Insolvenzverfahrens nunmehr
von der Voraussetzung der Kostendeckung abgekoppelt wird637. Dementsprechend kann im
Fall der Kostenstundung weder der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen (§ 26 Abs. 1
S. 2 InsO) noch das Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt werden (§ 207 Abs. 1 S. 2
InsO).
Die Voraussetzungen der Stundung werden in § 4a InsO ziemlich weit gefasst. Sie erfolgt
auf Antrag des Schuldners, der einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt hat, wenn sein
Vermögen für die Deckung der Verfahrenskosten voraussichtlich nicht ausreichen wird. Die
Stundung wird nicht erteilt, wenn ein von den in § 290 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO genannten
Gründe zur Versagung der Restschuldbefreiung vorliegt, nämlich die rechtskräftige
Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat nach den §§ 283-283c StGB oder eine binnen
letzten 10 Jahren vor dem Eröffnungsantrag dem Schuldner gewährte oder versagte
Restschuldbefreiung. Um die Entscheidung über die Stundung möglicherweise leicht und
billig zu machen, werden außer diesen leicht erkennbaren Versagungsgründe für die
Entscheidung über die Stundung keine weiteren Voraussetzungen (wie z.B. die
Erfolgsaussichten des Antrags auf die Restschuldbefreiung) vorgesehen638. Die Stundung
erfolgt aber für jeden Verfahrensabschnitt639 besonders (§ 4a Abs. 3 S. 2). Darüber hinaus
kann sie schon in dem Verfahrensabschnitt, für den sie gewährt wurde, in Fällen des § 4c
636
Zusammenfassung des Meinungsstreits in der Lehre und Rechtsprechung s. bei W. Uhlenbruck in: W.
Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 64 (Rn 1 zu § 4a) sowie bei M. Frege, U. Keller, E. Riedel,
Handbuch der Rechtspraxis. Insolvenzrecht, 6. Aufl., München 2002, S. 50-53 (Rn 99-100)
637
G. Pape, W. Hauser, Massearme Verfahren nach der InsO, Köln 2002, S. 20 (Rn 48)
638
S. eingehender W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 66, 67 (Rn 7, 10 zu § 4a)
639
Als Verfahrensabschnitte gelten das Schuldenreinigungsplanverfahren, das Eröffnungsverfahren, das
eröffnete Verfahren sowie das Restschuldbefreiungsverfahren, s. W. Kohte in: W. Kohte, M. Ahrens, H. Grote,
Verfahrenskostenstundung..., S. 12 (Rn 23 zu § 4a)
195
Kapitel IV
InsO aufgehoben640 oder im Fall der Änderung der maßgeblichen persönlichen oder
wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 4b Abs. 2 InsO geändert werden.
Die Stundung der Verfahrenskosten bedeutet, dass die gestundeten Kosten und Auslagen
gegen den Schuldner bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung grundsätzlich nicht geltend
gemacht werden können (§ 4a Abs. 3 Ziff. 1 InsO)641. Neben den Gerichtskosten kann die
Staatskasse auch die Kosten der Vergütung des Insolvenzverwalters tragen, für die sie gemäß
§ 63 Abs. 2 InsO sekundär haftet. Im massearmen, wegen Stundung auf Kosten des Staates
durchgeführten Verfahren, besteht also eine Ausnahme zur allgemein im deutschen
Insolvenzrecht geltenden Regel, dass der Insolvenzverwalter für seine Vergütung keinen
Anspruch gegen die Staatskasse hat642. Dementsprechend wurde auch im Gerichtkostengesetz
ein neuer Auslagentatbestand eingeführt - gemäß Nr. 9018 des Kostenverzeichnisses zum
GKG stellt die Vergütung des Insolvenzverwalters im Fall der Stundung der Verfahrenskosten
eine Auslage dar. Im Rahmen der Stundung der Verfahrenskosten kann dem Schuldner auf
sein Antrag auch ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl auf Kosten des Staates
beigeordnet werden, soweit es das Gericht für erforderlich erachtet (§ 4a Abs. 2 InsO).
Die staatliche Finanzierung durch Stundung der Verfahrenskosten wird als ultima ratio
betrachtet643. Dementsprechend werden die Darlehen der Drittpersonen zwecks Finanzierung
der Verfahrenskosten vom Gesetzgeber befürwortet und gemäß § 302 Nr. 3 InsO von der
Restschuldbefreiung ausgenommen. Daneben, falls dem Schuldner familienrechtliche
Ansprüche auf einen Verfahrenskostenvorschuss zustehen, sind sie als kostendeckendes
Vermögen zu beurteilen und schließen demgemäss die Stundung aus (s. Kapitel III, 3.2.). Ist
die Deckung der Verfahrenskosten aus dem Schuldnervermögen oder auf andere Weisen nur
teilweise möglich, ist die Stundung nur in bezug auf den fehlenden Teil zu gewähren644.
Ähnlich wie im österreichischem Recht, bedeutet die Stundung der Verfahrenskosten nicht,
dass die Verfahrenskosten endgültig vom Staat getragen werden müssen. Während der sog.
Wohlverhaltensperiode sind die gestundeten Kosten aus den vom Schuldner an den
Treuhänder abgeführten Beträgen gemäß § 292 Abs. 1 InsO vorrangig zu berichtigen645. Nach
640
Vgl. W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 66, 67 (Rn 7, 10 zu § 4a)
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 68 (Rn 12 zu § 4a)
642
Vgl. G. Pape, W. Hauser, Massearme Verfahren..., S. 21-22 (Rn 51)
643
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 65-66 (Rn 4 zu § 4a)
644
W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 66 (Rn 4 zu § 4a)
645
Was selbstverständlich die durch andere Gläubiger erhaltene Quote schmälert und den Vorwurf begründet,
dass das Insolvenzverfahren in diesem Fall auf Kosten der Gläubiger durchgeführt wird, s. W. Uhlenbruck in:
W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 65 (Rn 1 zu § 4a). Dies betrifft nicht die Vergütung des nach §
4a Abs. 2 InsO dem Schuldner beigeordneten Rechtsanwalts, der gemäß § 292 Abs. 1 InsO par condicio mit
anderen Gläubiger befriedigt wird.
641
196
Kapitel IV
der Erteilung der Restschuldbefreiung ist der Anspruch gegen den Schuldner auf die Zahlung
der übrigen, auf die oben genannte Weise noch nicht erstatteten Kosten fällig646. Falls der
Schuldner zur Erstattung der Kosten nicht in der Lage ist, kann das Gericht gemäß § 4b InsO
die Stundung verlängern und die Zahlung auf Monatraten versetzen.
In Fällen der Voraussetzungen des § 4c InsO (die im allgemeinen an die Unredlichkeit des
Schuldners oder die Versagung bzw. den Widerruf der Restschuldbefreiung anknüpfen) kann
die Stundung der Verfahrenskosten jederzeit aufgehoben werden. In einem solchen Fall wird
der Anspruch der Staatskasse gegen den Schuldner auf die Erstattung der gestundeten Kosten
fällig647. Die Aufhebung bewirkt einen Rücktritt in die Anwendung der allgemeinen Regeln
der Verfahrensfinanzierung – erfolgt sie schon im Eröffnungsverfahren oder während des
eröffneten Verfahrens, so ist regelmäßig entweder der Eröffnungsantrag gemäß § 26 Abs. 1
InsO abzuweisen oder das Verfahren gemäß § 207 InsO einzustellen648.
Die Einführung der Stundungsregelung fuhr zur erheblichen Aufwands- sowie
Kostenbelastung
der
deutschen
Justiz.
Deswegen
wird
letztens
an
einem
Gesetzgebungsvorhaben649 gearbeitet, dessen Voraussetzungen die grundsätzliche Rückkehr
zum Grundsatz der Kostenneutralität im Verbraucherinsolvenzverfahren bedeuten würden.
Für die massearmen Schuldner wird aber ein alternatives Entschuldungsverfahren geplant, das
um das Prinzip der beschleunigten Verjährung ihrer Verbindlichkeiten möglicherweise
kostengünstig (und verwalter- sowie treuhänderlos) konstruiert werden sollte. Bei diesem
Verfahren sollte die Möglichkeit der Gewährung der Prozesskostenhlife bestehen. Beide
Verfahrensarten sollen in der InsO geregelt und miteinander koordiniert werden, damit bei der
wechselnden Vermögenslage des Schuldners ggf. einfach zwischen ihnen gewechselt werden
könnte.
Damit
könnte
die
grundsätzliche
Zweckbestimmung
des
(eigentlichen)
Insolvenzverfahrens auf die Haftungsverwirklichung und Gläubigerbefriedigung mit dem
verfassungsrechtlichen Bedarf nach der Schaffung einer Entschuldungsmöglichkeit auch für
die massearmen Schuldner erreicht werden. Der Gesetzgeber läuft aber Gefahr, dass im
Entschuldungsverfahren die Vermögensmanipulationen des Schuldners mangels irgendeiner
646
Vgl. W. Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 67 (Rn 9 zu § 4a)
W. Kohte in: W. Kohte, M. Ahrens, H. Grote, Verfahrenskostenstundung..., S. 35 (Rn 36 zu § 4c); vgl. auch
H.G. Ganter in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, S. 108 (Rn 2 zu § 4a-4d)
648
H.G. Ganter in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, S. 115 (Rn 19 zu § 4a-4d); W.
Uhlenbruck in: W. Uhlenbruck (Hrsg.), Insolvenzordnung..., S. 74 (Rn 1 zu § 4c)
649
S. hinzu Bundesministerium der Justiz, Zwischenbericht zu einer Reform der Verbraucherentschuldung,
Beschluss Nr. 3.4 der Herbstkonferenz 2004, Dokument vom 14.3.2005, unter
www.f-sb.de/inso/insoreform2004/insoreform2004index.htm abrufbar (besucht am 15.6.2005). Vgl. auch F.
Hanauer, Reform der Verbraucherinsolvenz: Verfahren nur noch bei Vermögen, Die Welt vom 16.4.2005
647
197
Kapitel IV
unabhängigen Verwaltung oder zumindest Prüfung seines Vermögens unafgedeckt bleiben.
Das Ergebnis der Reformvorhaben bleibt noch offen.
6.4. Erwähnung des französischen Rechts
Im französischen Recht wird eine besondere Art Restschuldbefreiung vorgesehen, die
einfach in der Fortsetzung der durch die Insolvenzeröffnung nach Art. L. 641-3 i.V.m. Art. L.
622-21 C.com. bewirkten Prozess- sowie Vollstreckungssperre (arrêt des poursuites) besteht.
Nach Art. L. 643-11 C.com. lebt nach der Verfahrensschließung mangels Aktiven (clôture
pour insuffisance d’actif) das Recht der Gläubiger auf die Einzelzwangsvollstreckung wegen
der vor der Insolvenzeröffnung bestehenden Schulden im Regelfall nicht wieder auf. Die
Ausnahmen werden in der Vorschrift enumerativ genannt – sie betreffen entweder manche
Arten der Verbindlichkeiten (wie Forderungen, die sich aus einer strafrechtlichen
Verurteilung ergeben) oder die Gesamtheit der Gläubiger im Falle des Betruges, persönlichen
Bankrottes (faillite personnelle) oder des Verbotes der Geschäftsführung. Die Fortsetzung der
Vollstreckungssperre ist auch in dem Fall ausgeschlossen, wenn der Schuldner oder die von
ihm geführte juristische Person schon vorher in das Insolvenzverfahren geraten war, das
mangels Aktiven geschlossen worden ist.
Diese
Art
der
Restschuldbefreiung
setzt
aber
das
Erlöschen
der
betroffenen
Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners nicht voraus. Diese Schulden bestehen weiter als
Naturalverbindlichkeiten650.
Auf diese Weise, in einer Rechtsordnung, welche die Abweisung der Eröffnungsantrags
mangels Masse nicht kennt und unter einheitlichem Begriff der Verfahrensschließung
mangels Aktiven (clôture pour insuffisance d’actif) zwischen Einstellung mangels Masse und
ordentlichen Verfahrensabschluss nach der Masseverteilung nicht unterscheidet (s. oben, 4),
wird der Zugang zur Restschuldbefreiung für alle Schuldner, unabhängig von deren
Massearmut gewährt. Auf den Antrag eines vermögenslosen Schuldner wird jedenfalls das
Verfahren eröffnet und wenn auch gleich danach mangels Aktiven geschlossen, findet schon
in diesem Fall Art. L. 643-11 C.com. Anwendung. Eine allgemeine Zulassung der staatlichen
Finanzierung der massearmen Insolvenzverfahren macht also irgendeine besondere
Finanzierungsregeln bei der Entschuldung natürlicher Personen entbehrlich.
650
Daraus ergibt sich z. B., daß die Ansprüche gegen einen Bürgen weiter geltendgemacht werden können, aus
einer Zahlung durch den Gemeinschuldner wegen einer solchen Verbindlichkeit ergibt sich auch keine
ungerechtfertigte Bereicherung des Gläubigers, s. B. Soinne, Traité des procédures collectives, S. 2078, Rn 2522
198
Kapitel IV
7. Abwicklung der massearmen Kapitalgesellschaften
Ein weiterer Fragenkomplex, bei dem der rechtsvergleichende Sichtpunkt das polnische
Recht in Bezug auf die eventuell vorzuschlagenden Änderungen besser untersuchen lässt,
stellt
sich
im
Grenzgebiet
zwischen
Insolvenz-
und
Liquidationsrecht
der
Kapitalgesellschaften heraus.
Im Gegensatz zum polnischen HGGB (zum geltenden polnischen Recht s. oben, Kapitel II,
6.1.) sieht das deutsche Recht die Auflösung der masselosen Kapitalgesellschaften vor.
Gemäß § 60 Abs. 1 Ziff. 5 GmbHG ist die Rechtskraft des Beschlusses über die Abweisung
des Insolvenzantrags mangels Masse ein Auflösungsgrund für die GmbH. Darüber hinaus gilt
auch bei der Einstellung mangels Masse der Auflösungsgrund der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens (§ 60 Abs. 1 Ziff. 4 GmbHG), die Ausnahmen von diesem
Auflösungsgrund umfassen (wieder im Gegensatz zum polnischen Recht) lediglich die Fälle,
wenn die Fortexistenz der Gesellschaft gerechtfertigt erscheint (z.B. nach einem
Insolvenzplan). Entsprechende Regelung gilt für die Aktiengesellschaft (§ 262 Abs. 1 Ziff. 4,
§ 262 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 274 Abs. 2 Ziff. 1 AktG). Diese Regelung bedeutet aber nicht,
dass es im deutschen Recht die oben beschriebene Gesetzeslücke gar nicht besteht. In den
Fällen der Auflösung der Gesellschaft hat (mit Ausnahme des Insolvenzverfahrens651) die
Liquidation bzw. die Abwicklung der Gesellschaft zu erfolgen (§ 66 Abs. 1 GmbHG, § 264
Abs. 1 AktG), erst danach wird die Gesellschaft gelöscht und beendet ihre Existenz. Das
Liquidationsrecht ist (wie im polnischen Recht) an die nicht überschuldeten Gesellschaften
geschnitten. In der Lehre werden zwar Vorschläge zur Entwicklung eines für die masselosen
Gesellschaften spezifischen Abwicklungsverfahrens entwickelt, ihre Realisierbarkeit setzt
aber entsprechende „masseexterne“ Finanzierung voraus652. Trotz der Regelung der im
polnischen Recht fehlenden Auflösung der masselosen Gesellschaften löst also das deutsche
Recht nicht die Frage ihrer sachgemäßen Abwicklung.
651
Obwohl das deutsche Insolvenzrecht von dem Prinzip der Vollbeendigung der juristischen Personen ausgeht
(ein Anliegen der Insolvenzrechtsreform von 1994, s. allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs der InsO,
BT-Drucksache 12/2443, S. 83-84), findet die Liquidation bzw. Abwicklung nach dem Gesellschaftsrecht auch
in den Fällen statt, wenn nach dem Abschluß des Insolvenzverfahrens die Gesellschaft noch Vermögen besitzt,
u. A. nach der Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse. Die Löschung der Gesellschaft nach dem
Insolvenzverfahren gemäß Art. 141 Abs, 1 S. 2 des Gesetzes von 17.05.1898 über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) - ein Regelfall nach dem Vollbeendigungsprinzip – findet nur bei der
Vermögenslosigkeit statt, also wenn es nach der Durchführung des Insolvenzverfahrens kein Bedarf nach einer
Abwicklung mehr besteht. Vgl. hierzu U. Hüffer in: B. Kropff, J. Semmler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum
Aktiengesetz, Band 7, 2. Aufl., München 2002, S. 599-600 (Rn 83-87 zu § 264); M. Lutter, P. Hommelhoff,
GmbH-Gesetz. Kommentar, 15. Aufl., Köln 2000, S. 984-985 (Rn 1 zu § 66)
652
Vgl. insbesondere einen sehr detailliert durcharbeiteten Verfahrensvorschlag von W. Schulz, Die masselose
Liquidation..., der aber eine Ausfallhaftung der Staatskasse voraussetzt. Durchaus realistischer ist der
Lösungsansatz von H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., der aber nur die Fälle einer freiwillig durch die
Gläubiger finanzierten Abwicklung und insoweit keine gänzliche Lösung des Problems umfasst.
199
Kapitel IV
Eine Abhilfe gegen das Fortbestehen der lebensunfähigen Gesellschaften, deren
Aktivvermögen nicht einmal die Kosten des Insolvenzverfahrens deckt653, sollte mit der
Regelung des § 141a Abs. 1 des Gesetzes von 17.05.1898 über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG)654 bestehen. Diese Vorschrift sieht die Löschung der
GmbH, AG und KGaA, die kein Vermögen besitzt von Amts wegen oder auf Antrag der
Steuerbehörde. Die Löschung gilt zugleich als Auflösungsgrund für die Gesellschaft (§ 60
Abs.1 Ziff. 7 GmbHG, § 262 Abs. 1 Ziff. 6 AktG). Die Masselosigkeit im Sinne des § 26
InsO, § 60 Abs. 1 Ziff. 5 GmbHG, § 262 Abs. 1 Ziff. 4 AktG bedeutet aber in vielen Fällen
nicht die Vermögenslosigkeit gemäß § 141a FGG655. Verfügt die Gesellschaft noch über
verteilungsfähige, wenn auch geringe Aktiva, kann die Amtslöschung kraft § 141a FGG nicht
stattfinden656. In den Fällen, in denen es zu wenig Vermögen für die Insolvenzeröffnung aber
zu viel Vermögen für die Amtslöschung gibt, besteht also im deutschen Recht die
Gesetzeslücke im Bereich der masselosen Insolvenz657. In der Lehre wurde vorgeschlagen,
diese Lücke schon de lege lata zu füllen, indem die Amtslöschung außer den Fällen der
Vermögenslosigkeit teleologisch auf die Fälle der Abweisung und Einstellung mangels Masse
erweitert werden solle658, wonach beim Bedarf ein „Minimalabwicklungsverfahren“ auf
Antrag und Kosten des Interessierten durchzuführen wäre659 (wie Nachtragsliquidation, s.
unten). Dieser Vorschlag ist aber nicht zu herrschender Meinung geworden.
Erweist sich nach der Amtslöschung, dass trotzdem Vermögen der gelöschten Gesellschaft
vorhanden ist, findet gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG, § 264 Abs. 2 AktG die
Nachtragsliquidation statt. Im Gegensatz zum allgemeinen Liquidationsrecht sind die
Liquidatoren bzw. Abwickler durch das Gericht zu bestellen. Insoweit ist also die
Nachtragsliquidation an die überschuldeten Gesellschaften besser angepasst, weil sich diese
Personen in keinem solchen Interessenkonflikt wie ordentliche Liquidatoren bzw. Abwickler
(s. dazu unten, 7) befinden. Die Bestellung erfolgt auf Antrag eines Beteiligten, wobei der
Antragsteller in der Regel Kosten für die Vergütung des Abwicklers und Rückerstattung
seiner Auslagen vorschießen muss660. Für die Vorschussleistung hat er keinen
653
So amtliche Erläuterung zum Gesetz vom 9.10.1934 über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften
und Genossenschaften (LöschG), zitiert von G. Buchner, Amtslöschung..., S. 25-26
654
Vormals § 2 Abs. 1 LöschG
655
H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 324
656
Vgl. hierzu W. Schulz, Die masselose Liquidation..., S. 29-30
657
G. Buchner, Amtslöschung..., S. 16-17
658
G. Buchner, Amtslöschung..., S. 165-170
659
Vgl. G. Buchner, Amtslöschung..., S. 118, 133-156
660
Ist es nicht der Fall, so findet sich mangels anderer Finanzierung keiner Abwickler zur Übergabe der
Liquidationstätigkeit bereit, s. U. Hüffer in: B. Kropff, J. Semmler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum
200
Rückerstattungsanspruch
Kapitel IV
gegen
die
Gesellschafter,
sondern
lediglich
gegen
die
Gesellschaft661. Übernimmt niemand die Kosten, findet keine Nachtragsliquidation statt662.
Die in Österreich herrschende Rechtslage erinnert sehr in dieser Hinsicht an das deutsche
Recht. Ein gesetzestechnischer Unterschied besteht darin, dass die Vorschriften über die
Auflösung wegen Masselosigkeit, Amtslöschung und Nachtragsabwicklung zusammen im 4.
Abschnitt des Firmenbuchgesetzes (FBG) von 1991 „Bestimmungen über die Löschung
vermögensloser Gesellschaften“ enthalten sind. Nach § 39 FBG ist die Rechtskraft der
Abweisung des Konkursantrags mangels Masse ein Auflösungsgrund für jede der Eintragung
in das Firmenbuch unterliegende Gesellschaft663. Die Amtslöschung nach § 40 FBG kann erst
bei vollständiger Vermögenslosigkeit stattfinden, in diesem Fall sieht das Gesetz keine
Abwicklung vor. Wie im deutschen Recht besteht also in diesen Vorschriften eine Lücke in
der Regelung der Gesellschaften, die weder genug Vermögen für die Kosten des
Konkursverfahrens besitzen, noch gänzlich vermögenslos sind. Solche Gesellschaften sind
folglich nach dem allgemeinen Liquidationsrecht abzuwickeln. Die Abwicklung findet auch
statt, falls nach der Löschung der Gesellschaft noch ihre Vermögenswerte auftauchen. Bei der
Nachtragsabwicklung werden die Abwickler auf Antrag des Beteiligten vom Gericht ernannt
(§ 40 Abs. 4 FBG).
Eine weniger lückenhafte Regelung hat der schweizerische Gesetzgeber angenommen. Da
gemäß Art. 194 Abs. 1 S. 2 SchKG für den Fall des nach den Vorschriften des
Obligationenrechts (OR)664 gegen die juristischen Personen zu eröffnenden Konkurses die
Haftung des Antragstellers für die Kosten des Konkursverfahrens und die Möglichkeit der
Einforderung des Kostenvorschusses nach Art. 169 SchKG ausgeschlossen ist, wird bei der
überschuldeten juristischen Personen der Konkurs praktisch wie nach dem romanischen
Modell ohne Betracht auf die Massearmut eröffnet. Die Konkurseröffnung stellt wie in
anderen Rechtsordnungen einen Auflösungsgrund für die in OR geregelten juristischen
Personen dar (Art. 736 Ziff. 3, Art. 736 Ziff. 3 i.V.m. Art. 764, Art. 820 Ziff. 3, Art. 911 Abs.
Aktiengesetz, Band 7, 2. Aufl., S. 573 (Rn 14 zu § 264); M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 15. Aufl., S.
945 (Rn 17 zu § 60)
661
M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 15. Aufl., S. 945 (Rn 17 zu § 60)
662
G. Buchner, Amtslöschung..., S. 44
663
Dies gilt auch in dem Fall, wenn der Konkursantrag vor der Entscheidung zurückgezogen wird. Die
Zurückziehung des Antrags ist nach § 70 Abs. 4 KO unbeachtlich, erweist sich in diesem Fall eine
Masselosigkeit, wird die Gesellschaft auch aufgelöst, so OGH in der Entscheidung vom 27.5.1998, 6 Ob
131/98b, ZIK 1998, Nr. 5, S. 169.
664
Die in Frage kommenden Vorschriften, die Konkursantragspflicht bei der Überschuldung der juristischen
Personen vorsehen sind Art. 725a für die Aktiengesellschaft, Art. 725 i.Vm. Art. 764 für die
Kommanditaktiengesellschaft, Art. 725 i.V.m. Art. 817 für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sowie mit
einigen Besonderheiten (Rücksicht auf eventuelle Nachschußpflicht der Mitglieder) Art. 903 Abs. 2 für die
Genossenschaft.
201
Kapitel IV
3 OR). Erweist sich aus dem Inventar, dass die Masse für die Deckung der Kosten des
summarischen Verfahrens nicht ausreicht und findet sich auch kein Gläubiger bereit, die
Kostendeckung sicherzustellen, erfolgt die Einstellung mangels Aktiven gemäß Art. 230
SchKG. Der Schluss des Konkursverfahrens infolge Einstellung mangels Aktiven gilt als
Schluss des Konkursverfahrens gemäß Art. 66 des Handelsregisterverordnung (HRegV)665.
Für diesen Fall wird aber nicht eine sofortige Löschung vorgesehen, sondern erfolgt zuerst die
Eintragung der Einstellung ins Handelsregister. Die Löschung der juristischen Person erfolgt
erst, wenn innerhalb einer Frist von drei Monaten ab der Publikation der Eintragung der
Einstellung ein begründeter Einspruch gegen die Löschung nicht erhoben wird (Art. 66 Abs. 2
HRegV). Der Einspruch kann sowohl von dem ungesicherten Gläubiger, der gegen die
juristische Person weitere Betreibung auf Pfändung führen will666, als auch von den Organen
der juristischen Person erhoben werden667. Wird dem Einspruch stattgegeben, erfolgt das
ordentliche Liquidationsverfahren und erst nach deren Abschluss die Löschung. Dies
ermöglicht die Verwertung der Aktiven, die zwar für die Deckung der Konkurskosten nicht
ausreichen, aber doch verdienen es, liquidiert zu werden668. Freilich kann es aber nicht
gewährleisten, dass in allen Fällen vor der Löschung das gesamte Vermögen liquidiert wird –
nicht immer findet sich ein daran Interessierter, Einspruch gegen die Löschung zu erheben.
Wird die juristische Person nach dem Ablauf der Einspruchfrist gelöscht, obwohl noch
Vermögen vorhanden ist, so ist die Rechtslage dieses Vermögens fraglich. Die zur
untergegangenen juristischen Person gehörenden Vermögenswerten fallen gemäß Art. 57
schweiz. ZGB auf den Staat. Es ist aber umstritten, welche Rechtsfolgen hat die Löschung auf
die weitere Existenz der juristischen Person669. Von wesentlicher Bedeutung ist hier die
Vorschrift des Art. 230 Abs. 3 SchKG, wonach der Schuldner nach der Einstellung mangels
Aktiven noch während zwei Jahren auf Pfändung betrieben werden kann. Es wird also
behauptet, dass noch während diesen zwei Jahren eine Wiedereintragung der juristischen
Person zwecks Betreibung auf Pfändung möglich sei, dann fiele ihr Vermögen endgültig
gemäß Art. 57 ZGB an den Staat670. Nach anderer Ansicht könne zwar die wiedereingetragene
665
666
K. Amonn. D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 354 (§ 44 Rn 27)
667
C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen..., S. 204-205
668
Urteil des Bundesgerichts von 17.09.1987, BGE 113 III 119; Bescheid von 5.7.1976, BGE 102 III 59; Urteil
von 16.9.1964, BGE 90 II 255 f.
669
Nach h.M. hat die Löschung der juristischen Person deklaratorische Wirkung, was bedeutet, dass die
gelöschte, aber noch vermögende juristische Person weiterexistiert, s. P. Fortmoser, A. Meier-Hayoz, P. Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 868 (§ 56, Rn 152).
670
So C. R. Stocker, Entscheidungsgrundlagen..., S. 205-209
202
Kapitel IV
Gesellschaft noch während zwei Jahren nach der Wiedereintragung auf Pfändung betrieben
werden, wobei aber unklar ist, ob und in welchem Umfang die Wiedereintragung zeitlich
beschränkt wäre671. Unabhängig von der vertretenen Meinung zu den Wirkungen der
Löschung werden aber die Teilnehmer des Rechtsverkehrs vor der Eingehung in die
Geschäftsverhältnisse mit der gelöschten juristischen Person dadurch genügend geschützt,
dass sie nicht mehr nach außen auftreten kann672. Die Wiedereintragung auf Antrag des
Interessierten ist ohne weiteres möglich falls erst nach der Löschung früher unbekannte
verwertbare Aktiven festgestellt werden673.
Ein möglicher Lösungsansatz für die oben genannten Zweifel besteht mit der Regelung des
Art. 230a Abs. 2-4 SchKG für die verpfändeten (wobei dieser Begriff sowohl die
Grundpfand- als auch die Faustpfandrechte umfasst) Vermögenswerte. Trotz der Einstellung
des Konkurses mangels Aktiven kann jeder Pfandgläubiger beim Konkursamt innerhalb einer
vom Konkursamt gesetzten Frist die Verwertung seines Pfandes verlangen (Art. 230a Abs. 2).
Verlangt es kein Gläubiger fristgemäß, werden die Aktiven gemäß Art. 230a Abs. 3 auf den
Staat übertragen. Lehnt die zuständige Behörde die Übernahme ab, werden sie vom
Konkursamt verwertet674. Daraus könnte möglicherweise die Analogie gezogen werden, dass
auch im Fall des unbelasteten Vermögens der Grundsatz gelten sollte: legen die ungesicherten
Gläubiger fristgemäß kein Einspruch gegen die Löschung gemäß Art. 66 Abs. 2 HRegV ein,
fällt das übrige Vermögen gemäß Art. 57 ZGB an den Staat.
Bei notorisch überschuldeten juristischen Personen kann nach der altbegründeten
Registerpraxis in Anlehnung auf dem Wortlaut des Art. 89 HRegV die Löschung von Amts
wegen auch dann stattfinden, wenn das Konkursbegehren nicht gestellt worden ist675. Dies
kann auch in den Fällen Bedeutung haben, wenn das Konkursbegehren nicht von dem
aufgrund des OR zur Stellung Verpflichteten, sondern von einer anderen berechtigten Person,
z.B. einem Gläubiger gestellt wird. In einem solchen Fall gilt nicht Art. 194 SchKG, es kann
also gemäß Art. 169 SchKG mangels Aktiven und mangels eines Kostenvorschusses zu keiner
671
672
P. Fortmoser, A. Meier-Hayoz, P. Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, S. 868 (§ 56, Rn 153)
673
K. Amonn. D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., S. 354 (§ 44 Rn 27); P.
Fortmoser, A. Meier-Hayoz, P. Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, S. 868-869 (§ 56, Rn 154-158)
674
In diesem Fall gilt das Konkursverfahren trotz der Einstellung als nicht geschlossen bis die Verwertung des
Pfandes beendet wird. Erst dann kommt es zum Schluß des Verfahrens gemäß Art. 268 Abs. 2 SchKG, so
Bundesgericht im Urteil von 25.5.2004, BGE 130 III 481
675
P. Fortmoser, A. Meier-Hayoz, P. Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, S. 829 (§ 55, Rn 55)
203
Kapitel IV
Konkurseröffnung kommen. Im Konkurs- und Obligationenrecht besteht also dann keine
Grundlage für die Auflösung, Liquidation und Löschung der juristischen Person676.
Das schweizerische Recht füllt im wesentlichen die im deutschen und österreichischen
Recht bestehende Lücke bei den wegen Massearmut aufgelösten aber noch vermögenden
Gesellschaften. Dadurch wird das Ergebnis erreicht, dass eine überlebensunfähige juristische
Person trotz Einstellung des Konkursverfahrens tatsächlich liquidiert wird677. Dabei haben die
Interessierten (vor allem Gläubiger) Möglichkeit auf eigene Kosten die Verwertung der noch
vorhandenen Vermögenswerte verlangen678. Falls also im Endergebnis das übrige Vermögen
an den Staat fällt, geschieht es keinesfalls gegen den Willen der Gläubiger, verletzt es also
nicht das Gerechtigkeitsgefühl. Die Zweifel über die Rechtsfolgen der Einstellung für dieses
Vermögen ändern nicht viel an der positiven Beurteilung dieser Regelung, da alle vertretenen
Ansichten an den oben Gesagten nichts ändern. Gegebenenfalls könnte nur die
Teilrechtsfähigkeit der gelöschten Gesellschaft angenommen werden, die jedoch keine Gefahr
für die eventuellen Kontrahenten darstellt679. Zuletzt ist auch zu bemerken, dass eine auf diese
Weise gestaltete Regelungsweise nicht zwingend die Eröffnung des Konkurses voraussetzen
muss (wie es im schweizerischen Recht der Fall ist), weil die Auflösung der juristischen
Person (wie in deutschem und österreichischem Recht) und die danach folgenden
Rechtsfolgen auch an die Abweisung des Konkursantrags mangels Masse anknüpfen können.
Im französischen Recht ist die Beseitigung der zahlungsunfähigen Gesellschaften durch die
Gestaltung des Konkursrechts wesentlich vereinfacht. Da es keinesfalls zur Abweisung des
Eröffnungsantrags mangels Aktiven kommen kann (s. oben, 4), wird jede Gesellschaft680
durch die Entscheidung über die Eröffnung der gerichtlichen Liquidation (liquidation
judiciaire) oder über die Gesamtübertragung der Aktiven (cession totale des actifs) gemäß
Art. 1844-7 Ziff. 7 Code civil aufgelöst. Die juristische Person besteht während des
Verfahrens fort, jedoch ist ihre Tätigkeit auf die Zwecken der gerichtlichen Liquidation
beschränkt681. Erst nach der Bekanntmachung der Schließung des Verfahrens verliert die
juristische Person ihre Existenz (Art. 1844-8 Abs. 3 C.civ.). Dies gilt jedoch nicht, wenn nach
676
Vgl. Urteil des Bundesgerichts von 17.9.1987, 113 III 119-120
K. Amonn. D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., S. 353 (§ 44 Rn 23);
ähnliche Regelung sieht übrigens Art. 230a SchKG für die ausgeschlagene Erbschaft vor, ibidem.
678
Abgesehen davon, dass sie schon früher nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Möglichkeit haben, die Einstellung
des Konkurses durch die Sicherstellung der Verfahrenskosten abzuwenden.
679
Vgl. hinzu die Vorschläge von G. Buchner, Amtslöschung..., S. 119 f. für das deutsche Recht.
680
Kraft Analogie gilt dies auch für sonstige juristische Personen, P.-M. Le Corre, Pratique des procédures
collectives, S. 868 (Rn 1129)
681
P.-M. Le Corre, Pratique des procédures collectives, S. 869 (Rn 1130)
677
204
Kapitel IV
der Schließung des Verfahrens das unliquidierte Vermögen der Gesellschaft noch besteht682
oder die Weiterexistenz der Gesellschaft für andere Zwecken erforderlich ist683. Da aber die
Organe der Gesellschaft schon im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ihre Stellung verlieren684,
ist in einem solchen Fall für die weitere Liquidation die Bestellung (auf Antrag und auf
Kosten des Interessierten) eines Vertreters (mandataire) ad hoc erforderlich685. Die Auflösung
der Gesellschaftsorgane gewährleistet also einen gewissen Schutz der anderen Teilnehmer des
Rechtsverkehrs vor der Eingehung der Geschäfte mit der masselosen Gesellschaft. Da aber zu
den Interessierten, die Bestellung des Vertreters ad hoc beantragen können, auch die
Anteilseigner gehören686, die dadurch möglicherweise einen Einfluss auf die Fortsetzung der
Tätigkeit der Gesellschaft ausüben können, ist dieser Schutz keinesfalls lückenlos.
Sollte sich die Liquidation (unabhängig ob gerichtlich oder gesellschaftsrechtlich)
verlängern, sieht Art. 1844-8 Abs. 4 C.civ. eine Beschleunigungsmaßnahme vor. Wird die
Liquidation binnen 3 Jahren ab der Auflösung der Gesellschaft nicht abgeschlossen, kann der
Staatsanwalt oder jede interessierte Person vom Gericht die Fortsetzung oder Abschluss der
Liquidation verlangen.
8. Alternative Finanzierungslösungen
Ein interessanter Vorschlag für die Lösung der Frage nach der Finanzierung der
massearmen Konkursverfahren besteht darin, für diese Finanzierung im Voraus, schon bei der
Gründung der juristischen Person oder bei der Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit, zu
sorgen. Es handelt sich aber dabei lediglich um einen Diskussionsvorschlag, eine Lösung, die
nirgendwo in der Praxis funktioniert. Am umfangreichsten wurde sie 1996 von M. Kopetzky
682
Bei der Schliessung mangels Aktiven ist es der Ausnhahmefall, so P.-M. Le Corre, Pratique des procédures
collectives, S. 871 (Rn 1132). Bei der Schliessung wegen Tilgung der Passiva ist hingegen immer eine
zusätzliche gesellschaftsrechtliche Liquidation erforderlich, ibidem, S. 385-386 (Rn 513)
683
Z.B. im Fall einer Baugesellschaft, um die Geltendmachung der Mangeln der errichteten Gebäuden vom
Versicherungsunternehmen zu ermöglichen, s. B. Dureuil, La répresentation des sociétés déclarées en
liquidation judiciaire ou frapées d’un plan de cession totale, in: Procédures collectives et droit des affaires.
Morceaux choisis. Mélanges en l’honneur d’Adrienne Honorat, Paris 2000, S. 105.
684
Es ergibt sich aus Art. L. 237-15 C.com i.V.m. Art. 1844-7 Ziff. 7 C.civ., vgl. A. Diesbecq, Réflexions sur la
représentation d’une personne morale dissoute par l’effet d’un jugement prononçant sa liquidation judiciaire ou
arrêtant un plan de cession totale, Rev.jur.comm. 2002, Nr. 7-8, S. 310
685
P.-M. Le Corre, Pratique des procédures collectives, S. 871 (Rn 1132), B. Dureuil, La répresentation des
sociétés…, S. 105; B. Soinne, Traité des procédures collectives, S. 2070 (Rn 2513)
686
A. Diesbecq, Réflexions sur la représentation…, S. 312 f.
205
Kapitel IV
in seiner wirtschaftswissenschaftlichen Dissertation687 dargestellt und untersucht. Sporadisch
wird sie auch von anderen deutschsprachigen Autoren erwogen688.
In einfachster Form setzt diese Lösung voraus, bei jedem Unternehmen bereits bei seiner
Gründung die Hinterlegung eines Depots zu verlangen, der unantastbar (also unverfügbar und
unpfändbar) während der gesamten Dauer des Unternehmens als eine Barreserve für die
Deckung der Grundkosten des eventuellen Insolvenzverfahrens gehalten werden soll. Dies
wird mit dem Zweck begründet, dadurch die Abweisungen mangels Masse zumindest
theoretisch völlig zu vermeiden689. Die angestrebte Lösung entspricht also der im
romanischen Rechtskreis herrschenden Pflicht der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Fall
der Zahlungsunfähigkeit, ohne dabei auf die im deutschen Rechtskreis angenommene
Kostenneutralität für die Staatskasse zu verzichten.
Die wohl einfachste Hinterlegung eines Bardepots hat wohl einen grundsätzlichen Nachteil,
dass die hierfür ausgegebenen Mitteln dem Unternehmen bereits bei der Gründung auf Dauer
entzogen werden („totes Kapital“). Somit wären die Folgen deren Anwendung den Folgen
einer übermäßig hohen Gründungsgebühr gleich, mit der daraus resultierenden für die
Wirtschaft außerordentlich schädlichen Hemmung von Neugründungen690. Dabei wäre die
Differenzierung der Belastung für unterschiedliche Unternehmen nur sehr schwer oder gar
nicht realisierbar691. Etwa weniger nachteilig scheint die Idee einer pflichtigen Bankgarantie
für die Deckung der Konkurskosten zu sein. Obwohl es in diesem Fall kein „totes Kapital“
gäbe, wäre dieser Nachteil durch die Verschlechterung der Verschuldenskapazität des
Unternehmens ersetzt. Dies, wie auch die Belastung des zu gründenden Unternehmens mit der
an einen Kreditinstitut zu zahlenden Vergütung für die Gewährung der Bankgarantie, trüge
auch zweifellos zur Hemmung der Neugründungen bei. Die Differenzierung nach
verschiedenen Unternehmensarten oder –größen wäre auch kaum möglich692.
Weniger nachteilig erweist sich im Vergleich die sog. Versicherungslösung. Im Vergleich
zur Pflicht zur Hinterlegung eines Depots oder des Abschlusses eines Garantievertrages
scheint die Idee, eine Pflichtversicherung für den Fall eines masselosen Konkurses
687
M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld. Theoretische Überlegungen zur Vermeidung der
Konkursabweisungen mangels Masse, Diss. Univ. Wien 1996
688
F. Loizenbauer, Die Bedeutung und die Folgen des masselosen Konkurses, in: B. Feldbauer-Durstmüller, J.
Schlager (Hrsg.), Krisenmanagement – Sanierung – Insolvenz, Wien 2002, S. 1344-1345; H. Hess, B.
Kropshofer, Die Kostensicherung der Universalzwangsvollstreckung. Ein Beitrag zum Konkursrecht, ZIP 1982,
Nr. 5, S. 536
689
M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld, S. 29-31
690
691
M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld, S. 87
692
Zur Bankgarantie s. M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld, S. 88-92
206
einzuführen,
sowohl
Kapitel IV
weniger
belastend
als
auch
elastischer.
Die
Höhe
der
Versicherungsprämien und der Haftsumme könnte an die Art und Größe des Unternehmens
nicht nur vom Anfang an, sondern auch während des Dauers des Versicherungsvertrages
angepasst werden. Die Belastung der Unternehmen schon in der Gründungsphase wäre auch
erheblich niedriger. Die Nachteile bestehen einerseits in den zumindest anfänglich zu
erwartenden Schwierigkeiten mit der Beschaffung ausreichender Daten für die Kalkulierung
der Versicherungsprämien, andererseits in der befürchteten Ausdehnung der Kosten der
Insolvenzverfahren, sollten sie auf Kosten der Versicherer durchgeführt werden693. Viel
seriöser Nachteil würde aber mit der dadurch verursachten steuerähnlichen Belastung
während des gesamten Dauers der Unternehmenstätigkeit vorliegen694. Trotz der von M.
Kopetzky angenommenen generell positiven Beurteilung der Versicherungslösung695 muss
dieser letztgenannte Faktor (oder, weiter ausgedrückt, das Argument einer unangemessenen
Belastung der Wirtschaft) für die Ablehnung sowohl der Depot- als auch der
Versicherungslösung wohl entscheidend sein. Die auf diese Weise vorgeschlagene Erreichung
der Vorteile der Durchführung jedes Insolvenzverfahrens (romanisches Modell) mit der
Beibehaltung der Kostenneutralität für die Staatskasse (deutsches Modell) muss notwendig
aus den Mitteln der Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs finanziert werden. Ob die dadurch
erreichten Vorteile den negativen Einfluss einer solchen Belastung auf die ohnehin schon an
übermäßigen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge leidende Wirtschaft rechtfertigen,
erscheint äußerst zweifelhaft.
In der österreichischen Lehre wird auch die Schaffung eines speziellen Fonds für die
Deckung der Kosten der massearmen Insolvenzverfahren erwogen696. Dieser Fonds sollte auf
ähnlichen Grundsätzen wie der Insolvenzausfallgeldfonds funktionieren, insbesondere wäre
jeder Unternehmer verpflichtet, in den Fonds entsprechende Beiträge einzuzahlen. Dem
Vorschlag sind aber gleiche Vorwürfe entgegenzustellen wie der Versicherungslösung.
Ein Fonds für die Deckung der Verwaltervergütungen in den massearmen Verfahren
bestand übrigens schon in Italien in den Jahren 1930-1946, die Einführung einer ähnlichen
Regelung wurde auch neuestens vorgeschlagen (s. oben, 3.2).
Im älteren deutschen Schrifttum ist auch vorgeschlagen worden, die massearme
Insolvenzverfahren durch dieselbe Fonds finanzieren zu lassen, die im Insolvenzfall den
Arbeitnehmern des Schuldners das Insolvenzausfallgeld bezahlen und auf die folglich die
693
Zur Versicherungslösung s. M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld, S. 93-115
Vgl. M. Kopetzky, Konkurs-Sicherungsgeld, S. 138-139
695
696
F. Loizenbauer, Die Bedeutung und die Folgen des masselosen Konkurses, S. 1345
694
207
Kapitel IV
arbeitsrechtlichen Ansprüche gegen den Schuldner übergehen697. Wegen ihrer Sachnähe – der
Einstandspflicht für die Insolvenzverluste der Arbeitnehmer des Schuldners sowie der
privilegierten Stellung bei der Befriedigung ihrer Rückerstattungsansprüche im Fall, wenn die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Aufdeckung des Schuldnervermögens beiträgt, seien
diese Fonds am ehesten in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens interessiert. Die Annahme
dieser Lösung könnte aber auf lediglich zwei alternative, ebenso unattraktive Weisen
erfolgen: entweder müssten die durch die Tragung der Kosten massearmer Insolvenzverfahren
gestiegene Ausgaben durch Steigerung der Beiträgen zu diesen Fonds, also durch ähnliche
Belastung der Wirtschaft wie bei der Versicherungslösung oder bei der Finanzierung durch
einen besonderen Fonds (s. oben), oder aber durch einen staatlichen Zuschuss ausgeglichen
werden. Im zweiten Fall würde es praktisch die staatliche Finanzierung der massearmen
Insolvenzverfahren, also die Annahme des romanischen Regelungsmodells bedeuten.
697
So H. Hess, B. Kropshofer, Die Kostensicherung..., S. 540-541, die für eine Kostenvorschußpflicht der
Bundesanstalt für Arbeit plädierten.
208
Kapitel V
Kapitel V
Vorschläge de lege ferenda
1. Annahme des romanischen Modells?
Die Grundfrage bei der Erarbeitung der Änderungsvorschläge für die polnischen
Regelungen der massearmen Insolvenz bezieht sich auf den Umfang der vorzuschlagenden
Gesetzesänderungen. Sollte von dem germanischen Modell der Rentabilität des Verfahrens
abgewichen und das romanische Modell der von der Kostendeckung unabhängigen
Verfahrenseröffnung eingeführt werden? Wäre es zweckmäßig, im polnischen Recht statt der
Abweisung mangels Masse die Konkurseröffnungspflicht in jedem Fall der Feststellung der
Zahlungsunfähigkeit des konkursfähigen Rechtsträgers vorzusehen? Eine solche Lösung
könnte zweifelsohne wesentliche Vorteile bringen (s. Kapitel I, 2.2.). Die Stimmen für die
Annahme derartiger Regelung lassen sich ab und zu hören698. Bei der Entscheidung über diese
Frage handelt es sich grundsätzlich um die Rechtfertigung der Finanzierung der massearmen
Konkursverfahren aus den öffentlichen Mitteln, d.h. durch die Steuerzahler. Um die richtige
Entscheidung für den Modellwechsel mit aller Sicherheit treffen zu können, müsste die
Abwägung dieser Vorteile im Verhältnis zu den zu tragenden Kosten im Wege einer
umfassenden makroökonomischen Forschung auf Grundlage der detaillierten statistischen
Daten erfolgen. Da bei einem solchen Forschungsvorhaben die Gerichtspraxis sehr detailliert
analysiert werden müsste, wäre es in Polen ohne Initiative oder zumindest Teilnahme des
Justizministeriums kaum denkbar. Es steht aber klar, dass es zur Zeit im polnischen
Gerichtswesen mehrere mehr dringende Reformen notwendig sind (ein offensichtliches
Beispiel
aus
dem
Bereich
des
Insolvenzrechts
ist
die
Einführung
eines
Entschuldungsverfahren für Nichtunternehmer). Eine seriöse Erwägung der Einführung des
romanischen Modells ist zur Zeit auch deswegen unrealistisch, weil sie unvermeidbar eine
zusätzliche Belastung der Staatskasse mit den Kosten der massearmen Verfahren bedeuten
würde. Dies wäre mit dem zeitweise akuten Bedarf der Sparmaßnahmen zwecks
Beschränkung
des
immer
gefährlicheren
Haushaltsdefizits
und
Erfüllung
der
Konvergenzkriterien für die angestrebte Euro-Einführung unvereinbar. Auch die Krisenlage
der Gerichtsbarkeit erscheint für die eventuelle Belastung der Gerichte mit Tausenden neuen
698
Vgl. z.B. eine solche Empfehlung (jedoch nicht auf dem Vorbild der romanischen Rechtsordnungen sondern
des englischen Rechts begründet) für die Länder der Mittel- und Osteuropa bei E. Balcerowicz, I. Hashi, J.
Lowitzsch, M. Szanyi, The Developement of Insolvency Procedures in Transition Economies: A Comparative
Analysis, in: J. Lowitzsch (Hrsg.), Das Insolvenzrecht Mittel- und Osteuropas, S. 41 (Fn. 26)
209
Kapitel V
Konkurssachen nicht gerade ermunternd. Abgesehen von den grundsätzlichen Zweifeln über
die Rechtfertigung für die Belastung der Steuerzahler mit den Kosten der massearmen
Konkursverfahren steht also dem eventuellen Vorschlag des Modellwechsels die zeitweise
Haushalts- und Wirtschaftslage des Staates entgegen.
Aus den oben genannten Gründen wird in dieser Arbeit die Frage nach der Zweckmäßigkeit
der Einführung des romanischen Regelungsmodells bewusst offen gelassen. In folgenden
Erwägungen werden hingegen Vorschläge für die Verbesserung des geltenden Rechts
grundsätzlich im Rahmen des Rentabilitätsgrundsatzes erarbeitet. Die staatliche Finanzierung
wird nur in diesen Fällen vorgeschlagen, wo sie schon de lege lata angenommen wird (so z.B.
bei der vorläufigen Deckung der Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens nach Art. 83 GKZGesetz) oder aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten erscheint (so im Fall der
Finanzierung der massearmen Verfahren zwecks Restschuldbefreiung natürlicher Personen).
Diese Vorschläge werden auf eine für den Staat grundsätzlich kostenneutrale (mit Ausnahme
der Regelung der Restschuldbefreiung) Beschränkung der im Bereich der massearmen
Insolvenzen vorliegenden Gesetzeslücke gerichtet.
2. Alternativlösungen für die Konkurseröffnung ohne Rücksicht auf die Massearmut?
Eine Alternative für die staatliche Finanzierung der massearmen Verfahren ohne Zulassung
der Abweisung des Konkursantrags mangels Masse könnte in der Annahme der Depot- oder
Versicherungslösung bestehen (s. dazu Kapitel IV, 8). Wie aber schon vorher festgestellt
worden ist, würde es im ersten Fall ein schädliches Gründungshindernis, im zweiten einen
wesentlichen Hemmungsfaktor für die Wirtschaft wegen ihrer steuerähnlichen Belastung
bedeuten. Deswegen erscheint die Verwirklichung dieser Lösungen nicht vorteilhaft. Gleiches
gilt für die Schaffung eines speziellen Fonds aus Beiträgen jedes Unternehmers (Kapitel IV,
8) – auch diese Lösung würde eine steuerähnliche Belastung der Wirtschaft verursachen.
Die Schaffung eines Fonds aus den nach einem Prozentsatz festgesetzten Beiträgen aus den
Konkursverfahren, in den eine verteilungsfähige Masse besteht (ähnlich wie vorgeschlagen in
der italienischen Lehre699, s. Kapitel IV, 3.2.), würde sich in der Kürzung der Konkursquote in
diesen Verfahren auswirken, wäre also eine ungerechtfertigte Verlagerung der Kosten der
massearmen Verfahren auf die Gläubiger in anderen Konkursverfahren. Ähnliche Folgen
hätte die Einführung der in Italien in den Jahren 1930-1946 geltenden Lösung (s. Kapitel IV,
699
G. Spampinato, Sulle spese..., S. 432-433
210
Kapitel V
3.2.) – der Fonds aus den Beiträgen aus den Vergütungen der Konkursverwalter in
„rentablen“ Konkursverfahren würde die erhöhten Verwaltungskosten bedeuten, demzufolge
schließlich auch die Kürzung der durch die Gläubiger erhaltenen Konkursquote.
Es ist also zu erkennen, dass es keine „Wunderformel“ für die alternative Finanzierung der
massearmen Konkursverfahren gibt und geben kann. Die Durchführung dieser Verfahren setzt
unvermeidbar voraus, dass ihre Kosten aus irgendeiner, vom Schuldnervermögen
unabhängigen Quelle gedeckt werden müssen. Ist es nicht die Staatskasse, so müssen sie
jemandem willkürlich aufgebürdet werden, was ohne Zustimmung des Belasteten aus dem
Sichtpunkt der Gerechtigkeit in der Regel unakzeptabel erscheint.
3. Behaltung der Abweisung des Konkursantrags mangels Masse, Verhältnis zur
Privilegierung der Steuerforderungen
Die oben genannten Argumenten führen zum Ergebnis, dass die Masselosigkeit zumindest
für eine gewisse Zeit als ein Konkurseröffnungshindernis im polnischen Recht zu behalten ist.
Die grundsätzliche Begründetheit der vom Art. 13 KSR gebotenen Abweisung mangels
Masse ist nicht in Frage zu stellen. Die Änderungsvorschläge sollten in zwei Richtungen
gehen: erstens soll der Umfang der eröffnungshindernden Kosten minimalisiert, zweitens die
Verfahrensfinanzierung aus der Masse oder durch die dazu auf freiwilliger Basis bereite
Personen vereinfacht werden.
Die Kostenneutralität des Konkursverfahrens für den Staat verdeutlicht im besonderen
Masse die Systemwidrigkeit der in Art. 342 Abs. 1 Ziff. 2 KSR vorgesehenen Privilegierung
der Steuerforderungen und anderen öffentlichen Abgaben (vgl. dazu Kapitel I, 2.1.). Es
verletzt das Gerechtigkeitsgefühl, wenn der Staat, der die Kosten des Verfahrens nicht einmal
in einem geringen Masse deckt, mit Priorität vor den einfachen Gläubigern befriedigt wird.
Die wirtschaftliche Wirkung dieser Regelung gleicht einer Belastung der einfachen Gläubiger
mit den Steuerschulden des Konkursschuldners, denn jede privilegierte Befriedigung der
Steuerforderungen schmälert die von ihnen erhaltene Konkursquote. Besonders krass
erscheint dieser Mißstand in diesen Verfahren, in den von den Gläubigern Kostenvorschüsse
geleistet werden (entweder im eröffneten Verfahren nach Art. 232 KSR, oder im
Konkurseröffnungsverfahren nach Art. 1304 § 1 ZVGB). In diesen Fällen profitiert der Staat
von dem durch die vorschussleistenden Gläubiger getragenen Risiko, indem selbst die
risikotragenden Gläubiger wegen der Befriedigung der staatlichen Forderungen teilweise von
der Befriedigung eigener Forderungen ausgeschlossen werden. Aus Gerechtigkeitsgründen
211
Kapitel V
sollte also die Bevorzugung der Steuerforderungen und anderen öffentlichen Abgaben
abgeschafft und der Fiskus den anderen Gläubiger gleichgestellt werden. Aus sozialen
Gründen eher begründet erscheint die Privilegierung (im Art. 342 Abs. 1 Ziff. 2 KSR,
zusammen mit den Steuerforderungen) der Beiträgen für die Sozialversicherung, denn
dadurch nicht nur das fiskalische Interesse des Staates, sondern auch das Interesse des
Versicherten geschützt wird. Fraglich ist aber, ob dieses Interesse nicht im ausreichenden
Umfang durch die Privilegierung der wichtigsten Sozialversicherungsbeiträge der
Arbeitnehmer schon in erster Kategorie geschützt wird (in zweiter Kategorie werden nur die
übrigen Sozialversicherungsbeiträge umfasst). Abhängig von der Antwort auf diese Frage ist
es empfehlenswert, entweder den gesamten zweiten Befriedigungsrang zu streichen, oder ihm
nur um die Steuerforderungen und anderen öffentlichen Abgaben zu kürzen, mit Behaltung
der Privilegierung der Sozialversicherungsbeiträge.
4. Herabsetzung der eröffnungshindernden Kosten
4.1. Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten (Einführung der „Kategorie Null“)
Der erste und wichtigste Vorschlag zur Beschränkung der eröffnungshindernden Kosten und
somit des Umfangs der Insolvenzen, die dem Konkursrecht entkommen, ist die Privilegierung
der Verfahrenskosten im Verhältnis zu den übrigen in erster Kategorie zu befriedigenden
Forderungen700. Anders ausgedrückt, die Kosten des Konkursverfahrens sollten in einem
effizienten Konkursrecht vorweg, in „Kategorie Null“ befriedigt werden. Eine solche
Änderung trüge dazu bei, dass der Umfang des Regelungsdefizits jenseits des Konkursrechts
von den jetzigen Masselosigkeit und Masseunzulänglichkeit (also allen Formen der
Massearmut, s. Kapitel II, 1) nur auf die Fälle der tatsächlichen Masselosigkeit (also
Unfähigkeit der Deckung der bloßen Verfahrenskosten) beschränkt würde. Die wichtigsten
Fälle, wo wegen der hohen Arbeitnehmerforderungen die konkursrechtliche Abwicklung
großer Vermögensmassen unmöglich gemacht wird, wären dadurch dem Instrumentarium des
Konkursrechts unterstellt. Eine solche grundsätzliche Änderung könnte die Zahl der
abgewiesenen Konkurseröffnungsanträge mehrfach senken. In diesem Bezug kann darauf
hingewiesen werden, dass in Deutschland, bei einer weniger bedeutenden Verbesserung der
700
Vorgeschlagen von F. Zoll, O projekcie..., S. 25; I. Karasek, Oddalenie wniosku..., S. 73; Th. Paintner, Die
Insolvenz..., S. 106
212
Kapitel V
Stellung der Verfahrenskosten bei der Einführung der Insolvenzordnung701 die Zahl der
eröffneten Verfahren sich etwa verdoppelt hat702.
Die Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten lässt sich zwar schon nach dem geltenden
Recht im Wege der Auslegung des Art. 343 Abs. 2 KSR begründen (s. Kapitel III, 2), es steht
aber klar, dass diese Auslegung sich als zweifelhaft erweisen kann und mit der herrschenden
Meinung unvereinbar ist703. Deswegen wäre die Gesetzesänderung, die diese Frage
ausdrücklich im Sinne der Kategorie „Null“ lösen würde, die beste Lösung.
Als Kosten des Konkursverfahrens sind hier die Verfahrenskosten im Sinne des Art. 230
KSR zu verstehen. Darüber hinaus sind in den Kostenbegriff auch die Kosten des davor
durchgeführten Konkurseröffnungsverfahrens einzubegreifen (s. unten, 8). Eine besondere
Stellung
soll
der
Anspruch
auf
die
Rückerstattung
des
geleisteten
Verfahrenskostenvorschusses haben – im Rahmen der Verfahrenskosten soll er den übrigen
Kosten untergeordnet (d.h. der Vorschuss wird zurückerstattet erst wenn die fälligen Kosten
gedeckt und das Massevermögen für die Deckung der voraussichtlichen künftigen Kosten
ausreicht), als Teil der Verfahrenskosten aber gegenüber den übrigen Masseverbindlichkeiten
privilegiert sein. Im Rahmen der Kategorie „1“ (oder Kategorie „Null“, sollte die heutige
Nummerierung maßgeblich sein) soll also dieser Anspruch eine besondere untergeordnete
Kategorie „1.2..“ bilden (s. unten, 6).
4.2. Verfahrenseröffnung beim Vorhandensein der Anlaufkosten
Für eine weitere Beschränkung der Zahl der mangels Masse abgewiesenen Konkursanträge
könnte die weitergehende Herabsetzung der eröffnungshindernden Kosten auf die
Anlaufkosten des Konkursverfahrens hilfreich werden704. Als Anlaufkosten sind hier die
Kosten der ersten Tätigkeiten des Verfahrens zu verstehen, bis zur Erstellung des
Inventarverzeichnisses sowie der Schätzung des Massevermögens (Art. 69 KSR). Eine solche
Lösung würde einerseits bewirken, dass in mehr Fällen die Untersuchung des
701
Die frühere Regelung der §§ 57-60 KO, wonach den Verfahrenskosten ein gewisser Umfang der
Masseschulden (Ansprüche aus Handlungen des Konkursverwalters sowie aus zweiseitigen Verträgen, deren
Erfüllung der Konkursverwalter gewählt hat) vorging, wurde durch die Regelung der §§ 53, 54 sowie § 209 Abs.
1 Ziff. 1 InsO ersetzt, wonach die Verfahrenskosten aus der Masse im allerersten Rang zu befriedigen sind.
702
Vgl. A. Kröpelin, Die massearme Insolvenz, S. 3-4
703
In diesem Zusammenhang ist die isolierte Mindermeinung von T. Kohorewicz, Umorzenie..., S. 39 zu
erwähnen, der schon nach dem KR 1934 eine Pflicht der Vorwegebefriedigung der Verfahrenskosten annahm.
Vgl. auch die Argumentation von D. Kłodnicki, Podział funduszy..., S. 35. Die ab und zu in der Presse
vorkommenden Nachrichten über die Unmöglichkeit der Befriedigung der Arbeitnehmeransprüche in eröffneten
(und nicht deswegen eingestellten) Konkursverfahren können darauf hinweisen, dass dieser Ansicht
möglicherweise auch in einem gewissen Umfang in der Praxis gefolgt wird.
704
Nach dem österreichischen Vorbild (s. Kapitel IV, 2.2.) vorgeschlagen von F. Zoll, Czy austriackie..., S. 34,
42
213
Kapitel V
Schuldnervermögens und möglichen Anfechtungstatbestände durch einen unabhängigen
Konkursverwalter möglich wären, was in mehreren Fällen zur Aufdeckung der
Vermögenswerte sowie Verfolgung von Straftaten führen könnte. Andererseits würden aber
viele Verfahren eröffnet, die später mangels Masse eingestellt werden müssten, wobei das
gesamte noch vorliegende Vermögen durch die Verfahrenskosten ausgezehrt würde (für die
Darstellung der Argumente dafür und dagegen s. Kapitel I, 1). Gerade diese Erkenntnis fuhr
den deutschen Gesetzgeber zur Streichung einer solchen ursprünglich geplanten Regelung
während des Gesetzgebungsverfahren über den Entwurf der Insolvenzordnung (s. Kapitel IV,
2.2.).
Nach der Erwägung der Argumente für und gegen die Eröffnung der massearmen
Konkursverfahren, mit dem Ergebnis, dass die Eröffnung in möglicherweise vielen Fällen
anzustreben ist (s. dazu Kapitel I, 2.5.), erscheint aber die Einführung dieser Vereinfachung
der Verfahrenseröffnung in das polnische Recht empfehlenswert. Entscheidend für dieses
Ergebnis ist, dass diese Lösung keine Belastung der Staatskasse verursachen würde. Der
Vorschlag der Eröffnung des Konkursverfahrens schon beim Vorhandensein der Anlaufkosten
stellt
gewissermaßen
einen
zweiten
Schritt
im
Verhältnis
zum
Vorschlag
der
Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten. Ohne Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten
ist die Eröffnung bei der Deckung der Anlaufkosten nicht realisierbar. Unabhängig von der in
Frage der Eröffnung bei Deckung der Anlaufkosten getroffenen Entscheidung, ist also die
Bedeutung der Vorwegbefriedigung der Kosten als wesentlich größer nochmals zu betonen.
5. Einführung des Verfahrens der Masseunzulänglichkeit
Die Privilegierung der Verfahrenskosten in der Kategorie „Null“ lässt noch das Problem der
Befriedigungsweise und –reihenfolge der übrigen Verbindlichkeiten offen, die sich nach dem
geltenden Recht in der ersten Kategorie befinden (Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR). Dieses
Problem ist zwar im Verhältnis zur Frage der Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten von
nicht so großer Bedeutung. Es besteht schon die Regelung des Art. 343 Abs. 1 KSR, die auch
bei der Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten ohne nachteilige Änderungen im
Verhältnis zur jetzigen Praxis Anwendung finden könnte. Die Behaltung dieser Regelung im
unveränderten Zustand könnte aber manche Schwierigkeiten verursachen.
Die erste Schwierigkeit ist mit der Ausdehnung der ersten Kategorie verbunden. Die
Befriedigung der Masseverbindlichkeiten sensu stricto oder in traditioneller Bedeutung (vor
allem die Forderungen aus den Geschäften des Konkursverwalters) mit gleicher Priorität wie
214
Kapitel V
der sog. oktroyierten Masseverbindlichkeiten oder Masseverbindlichkeiten kraft Gesetzes (vor
allem sind hier die Arbeitnehmerforderungen von Bedeutung)705 kann die Befriedigung der
ersten, „traditionellen“ Masseverbindlichkeiten u. U. stark gefährden, wenn die oktroyierten
Masseverbindlichkeiten die Masse auszuschöpfen drohen. In diesen Fällen ist es deswegen für
den Konkursverwalter schwer, eine dazu bereite Person zu finden, mit ihm zu kontrahieren.
Der Schutz der Möglichkeit, die Vertragspartner für die Masse ohne Schwierigkeiten zu
finden, also die ratio legis der Privilegierung der Masseverbindlichkeiten sensu stricto scheint
also in geltender Rechtslage seriös abgeschwächt zu sein. Dies begründet einen Vorschlag, für
den Fall der Masseunzulänglichkeit (wenn das Massevermögen für die Befriedigung der
gesamten ersten Kategorie nicht ausreicht, s. Kapitel II, 1.3.) eine besondere Reihenfolge der
Befriedigung der Masseverbindlichkeit vorzusehen. In dieser Reihenfolge sollten die
Masseverbindlichkeiten sensu stricto den oktroyierten Masseverbindlichkeiten vorgehen. Zu
erwägen wäre, ob dabei auch unter den Masseverbindlichkeiten sensu stricto unterschieden
werden sollte, die detaillierte Behandlung dieser Frage reicht aber über das Thema dieser
Arbeit
hinaus.
Von
größerer
Bedeutung
ist
die
bei
der
vorzuschlagende Verfahrensweise und Verhältnis zu den schon geltenden Regeln des Art. 343
KSR.
Bei der Verfahrensweise sollten die deutsche und die österreichische Regelung der
Masseunzulänglichkeit (s. Kapitel IV, 2.1.) als Ansatzpunkte in Betracht genommen werden.
Das vorzuschlagende Verfahren der Masseunzulänglichkeit könnte wie folgt aussehen: bei der
Feststellung der Masseunzulänglichkeit soll der Konkursverwalter verpflichtet sein, die
Masseunzulänglichkeit dem Konkursgericht anzuzeigen (wie § 208 dt. InsO). Die
Anzeigepflicht sollte im Ansatz an die Voraussetzungen der Konkurseröffnung geregelt
werden, entscheidend sollte dabei die Voraussetzung der Überschuldung sein, da sie einfacher
(und objektiver) feststellbar, sowie für die zu liquidierenden Vermögensmassen besser
geeignet ist. Der Konkursverwalter soll also zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit in dem
Fall verpflichtet sein, wenn er feststellt, dass die Gesamthöhe der Masseverbindlichkeiten die
Höhe des Massevermögens übersteigt. Darüber hinaus erscheint es zweckmäßig, das
Verfahren der Masseunzulänglichkeit auch bei der Offensichtlichkeit der künftigen
Masseunzulänglichkeit einzusetzen, in dem Fall, wenn die fälligen Masseverbindlichkeiten
nicht mehr befriedigt werden können und diese Zahlungsstoppung nicht behebbar scheint. Für
die Liquiditätsprobleme der Masse, temporäre Zahlungsengpässe, die aber die völlige
705
Zur Systematik der Masseverbindlichkeiten s. S. Cieślak, Fundusze masy..., S. 44 (Rn 5 zu Art. 342)
215
Kapitel V
Deckung der Masseverbindlichkeiten durch das Massevermögen nicht ausschließen, scheint
hingegen nicht das Verfahren der Masseunzulänglichkeit, sondern das in Art. 343 Abs. 1 KSR
genannte Verteilungsverfahren besser geeignet.
Um unnötige Kosten nicht entstehen zu lassen, soll die Anzeige der Masseunzulänglichkeit
durch eine einfache Erklärung des Konkursverwalters beim Konkursgericht erfolgen (wieder
wie im deutschen Recht). Jegliche Art der Prüfung und/oder Bestätigung durch das Gericht
soll aus diesem Grund ausgeschlossen werden. Für alle Pflichtwidrigkeiten bei der Anzeige
der Masseunzulänglichkeit würde der Konkursverwalter nach Art. 160 Abs. 3 KSR auf
Schadensersatz haften. Das wichtigste Beispiel würde in dem Fall vorliegen, wenn der
Konkursverwalter bei der vorliegenden Masseunzulänglichkeit, statt sie unverzüglich
anzuzeigen, neue Masseverbindlichkeiten begründet. Die Pflichtwidrigkeit nach Art. 160 Abs.
3 KSR wäre unabhängig von der tatsächlichen Kenntnis über der Masseunzulänglichkeit
anzunehmen, da dem Konkursverwalter eine Pflicht zuzumuten wäre, den Verhältnis des
Massevermögens zu den Masseverbindlichkeiten laufend zu kontrollieren.
Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit sollte in Bezug auf die Masseverbindlichkeiten
gleiche Wirkungen haben, wie die wichtigsten Wirkungen der Konkurseröffnung auf andere
Forderungen. Insbesondere ist hier die beschleunigte Fälligkeit und die Umrechnung in
Geldforderungen zu nennen. Empfehlenswert erscheint auch die Beschränkung der
Zulässigkeit der Aufrechnung, sowie eine entsprechende Anwendung des Wahlrechts des
Konkursverwalters. Offensichtlich notwendig ist auch das Befriedigungsverbot der
Altmasseverbindlichkeiten. Um die Struktur des Gesetzes nicht unnötig zu komplizieren,
könnte es durch die Verweisung auf die entsprechende Anwendung bestimmter Vorschriften
über die Wirkungen der Konkurseröffnung geregelt werden.
Im Gegensatz zu der Anzeige der Masseunzulänglichkeit, die Befriedigung nach dem
Verteilungsplan nach Art. 343 Abs. 1 KSR sollte in dem hier vorgeschlagenen System
grundsätzlich keine Wirkungen auf die Masseverbindlichkeiten entfalten706. Die Bedeutung
des Art. 343 Abs. 1 KSR würde sich auf solche Fälle beschränken, in den die
Zahlungsstoppungen vorübergehend sind und die Masseverbindlichkeiten können, wenn auch
mit einigem Verzug, aus der Masse beglichen werden. Die einzige nötige Veränderung des
Inhalts der fälligen und nach dem Verteilungsplan zu befriedigenden Masseverbindlichkeiten
ist die Umrechnung der nicht auf Geld lautenden in Geldforderungen. Ohne diese
Umrechnung kann die Festsetzung der Anteile im Verteilungsplan nicht stattfinden. Der
706
Zur Stellung und Auslegung des Art. 343 KSR nach dem geltenden Recht s. Kapitel II, 5.2.
216
Kapitel V
Klarheit wegen ist es also empfehlenswert, dem Art. 343 Abs. 1 KSR eine entsprechende
Bestimmung beizufügen.
In der Reihenfolge der Befriedigung der Masseverbindlichkeiten im Verfahren der
ist
der
Unterschied
zwischen
den
sog.
Alt-
und
Neumasseverbindlichkeiten zu berücksichtigen. Die Durchführung des Verfahrens der
Masseunzulänglichkeit bedarf einer Privilegierung der in diesem Verfahren neu begründeten
Verbindlichkeiten im Verhältnis zu den Altmasseverbindlichkeiten. Diese ist (nach dem
österreichischen Vorbild) am besten im Gebot der laufenden, unverzüglichen Befriedigung
der Neumasseverbindlichkeiten zu verwirklichen. Sollte die laufende Befriedigung wegen
einer vorübergehenden Illiquidität unmöglich werden, wäre die Verteilung die beste Lösung.
Wegen der Geringfügigkeit der zu befriedigenden Forderungen sind dabei die Förmlichkeiten
des Verteilungsverfahrens so weit wie möglich zu vereinfachen, möglicherweise bis zur
Gewährung dem Konkursverwalter der ausschließlichen Befugnis der Festsetzung der durch
die Gläubiger zu erhaltenden Anteile. Der Konkursverwalter wäre für seine Entscheidungen
gemäß Art. 160 Abs. 3 KSR verantwortlich. Bei der sog. vertieften Masseunzulänglichkeit
(wenn das Massevermögen selbst für die Befriedigung der Neumasseverbindlichkeiten nicht
mehr ausreicht) wäre hingegen das Verfahren mangels Masse einzustellen (nach
österreichischem Vorbild). Die Einführung der zweiten Stufe des Verfahrens der
Masseunzulänglichkeit, wäre als künstlich, kostenverursachend und wenig bedeutsam nicht
wünschenswert.
Nach der Durchführung des Verfahrens der Masseunzulänglichkeit und endgültigen
Verteilung des Erlöses sollte das Verfahren nicht eingestellt, sondern ordentlich beendigt
werden (Art. 368 Abs. 1 KSR). Dies ermöglicht eine einfache Einbeziehung aller Wirkungen
der Konkursbeendigung auch in die Fälle der Masseunzulänglichkeit. Unter anderem wird
hier die Restschuldbefreiung gemeint, sollte die Regelung der Art. 369, 370 KSR unverändert
bleiben (für die Änderungsvorschläge s. unten, 10.4.).
6. Zusammenfassung: Schema der vorgeschlagenen Reihenfolge der Gläubigerbefriedigung
Die Realisierung der oben gestellten Änderungsvorschläge würde zu einer gründlichen
Änderung der Befriedigungsreihenfolge des polnischen Insolvenzrechts beitragen. Im
folgenden wird die vorgeschlagene Reihenfolge zusammenfassend dargestellt.
Kategorie „Null“ – wird zur Kategorie „1“:
217
Kapitel V
1.1. Kosten des Konkursverfahrens samt Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens –
unverzügliche Befriedigung im Laufe des Verfahrens
1.2. Rückerstattung des Kostenvorschusses – nach der Befriedigung der übrigen Kosten;
unverzüglich, wenn die Befriedigung der gesamten voraussichtlichen Kosten durch das
Massevermögen sicher erscheint.
Gesetzestechnische Einführungsweise: eine neue Ziffer in der Rangordnung des Art. 342 Abs.
1 KSR – wird Ziff. 1
Kategorie „1“ – wird zur Kategorie „2“:
Masseverbindlichkeiten, laufend nach ihrer Fälligkeit zu befriedigen; im Fall der
Masseunzulänglichkeit in folgende Unterkategorien zu teilen:
2.1. Neumasseverbindlichkeiten (nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet)
2.2. Altmasseverbindlichkeiten sensu stricto (z.B. die Ansprüche aus den Geschäften des
Konkursverwalters); möglicherweise mit weitergehenden Aufteilung
2.3. Sog. oktroyierte Masseverbindlichkeiten (z.B. die Arbeitnehmeransprüche, Beiträge für
die Sozialversicherung der Arbeitnehmer)
Gesetzestechnische Einführungsweise: Einführung besonderen Vorschriften für das Verfahren
der Masseunzulänglichkeit, der jetzige Art. 342 Abs. 1 Ziff. 1 KSR wird zur Ziff. 2,
Streichung der Verfahrenskosten, Verweisung auf die Regelung der Masseunzulänglichkeit
Kategorie
„2“
–
entweder
zu
streichen
(empfehlenswert),
oder
nur
die
Sozialversicherungsbeiträge für das letzte Jahr vor der Konkurseröffnung, die nicht in
Kategorie 2.3. fallen, dann wird zur Kategorie „3“
Kategorie „3“ – falls Kategorie „2“ nicht gestrichen wird, wird zur Kategorie „4“:
sonstige Verbindlichkeiten (wenn nicht nachrangig), darunter auch Steuerforderungen und
andere
öffentliche
Abgaben,
sowie
(wenn
Kategorie
„2“
gestrichen
wird)
die
Sozialversicherungsbeiträge, die nicht in Kategorie 2.3. fallen
Kategorie „4“ – falls Kategorie „2“ nicht gestrichen wird, wird zur Kategorie „5“:
nachrangige Verbindlichkeiten
7. Lockerung der Voraussetzungen für die Leistung eines Kostenvorschusses
218
Kapitel V
Für die Vereinfachung der Durchführung der massearmen Konkursverfahren erscheint auch
eine weitgehende Änderung der Regelung des Kostenvorschusses geboten. In erster Reihe
sollte die Stellung des Kostenvorschusses im System der Verfahrensfinanzierung
grundsätzlich geändert werden. Die geltende Regelung, wonach der Kostenvorschuss nur für
die Finanzierung der Verfahren bestimmt ist, in denen zwar ausreichendes Massevermögen
vorhanden ist, aber die liquiden Mittel mangeln (s. Kapitel II,3.2.a)), erscheint aus der
Sichtpunkt
des
zu
erreichenden
Zweckes
der
Steigerung
des
Anteils
der
Verfahrenseröffnungen völlig zweckwidrig. Diese Gestaltung der Regelung ermöglicht den
daran interessierten Personen nicht, die Finanzierung des massearmen Verfahrens zu
übernehmen und dadurch die Verfahrenseröffnung auf eigenes Kostenrisiko zu veranlassen707.
Eine solche Entscheidung wäre vielleicht begründet, wenn man schon bei der Entscheidung
über die Konkurseröffnung den Zustand des Schuldnervermögens zweifellos beurteilen
könnte und somit die Eröffnung des massearmen Konkurses für die Gläubiger in jedem Fall
über jeden Zweifel hinaus völlig nutzlos wäre. Diese Prämisse ist aber falsch, denn im
anscheinend massearmen Verfahren oft früher unbekannte Vermögenswerte auftauchen
können (s. Kapitel I, 1.1; 1.2; 2.1). Gerade wenn eine mutmaßliche Massearmut vorliegt, aber
in dieser Hinsicht keine Offensichtlichkeit besteht, ist die Möglichkeit der Leistung eines
Kostenvorschusses besonders wünschenswert. Deswegen erscheint die Änderung der
Bestimmung des Kostenvorschusses in die (z.B. in deutschem und österreichischem Recht
vorgesehene, s. Kapitel IV, 3.1.) Möglichkeit der freiwilligen Finanzierung des massearmen
Verfahrens geboten. Der Kostenvorschuss sollte auch nach dem polnischen Recht gerade der
Möglichkeit der Abwendung der Abweisung oder Einstellung mangels Masse dienen. Den
Regelungen der Abweisung des Konkursantrags sowie der Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Masse soll demgemäss eine Ausnahmevorschrift hinzugefügt werden, die ihre
Anwendung im Fall der Vorschussleistung ausschließen würde (vgl. dazu § 26 Abs. 1 S. 2, §
207 Abs. 1 S. 2 dt. InsO). Somit könnte die daran interessierte Person auf eigenes Risiko die
Durchführung des massearmen Verfahrens veranlassen. Würde die Verfahrenseröffnung zur
Aufdeckung des Vermögens führen, so würde der Vorschussleistende sein Vorschuss
zurückerhalten sowie die Konkursquote auf seine Forderung (wäre er ein Gläubiger)
bekommen. Im anderen Fall, müsste er mit dem Vorschuss ausfallen, was bei der
Freiwilligkeit des Vorschusses völlig akzeptabel erscheint. Diese Lösung entspräche auch
besser dem Grundsatz des Vorrangs der Gläubigerinteressen, denn es wären meistens die
707
Für eine solche Möglichkeit J. Brol, Prawo upadłościowe..., S. 77
219
Kapitel V
Gläubiger, die durch die Vorschussleistung über die Durchführung des Verfahrens
entscheiden würden. Davon könnte eine Ausnahme vorgesehen werden: wie angenommen in
der österreichischen Rechtsprechung708, es sollte kein Verfahren gegen Erlag eines
Kostenvorschusses eröffnet werden, wenn die Lage hoffnungslos, d.h. die Masselosigkeit
offensichtlich, mit Sicherheit festgestellt, völlig und unbehebbar ist.
Bei der Gestaltung der Vorschussregelung ist dem Vorbild der deutschen InsO mit ihrer
weiten Möglichkeit der Vorschussleistung nach vielleicht etwa unpräzis lautenden
Vorschriften zu folgen. Insbesondere sind die Person des Vorschussleistenden, die Art und
Weise sowie Zeitpunkt der Vorschussleistung nicht im Gesetz zu beschränken. Die einzige
Beschränkung
voraussichtliche
sollte
wegen
Interessenkonflikt
Konkursverwalter
zwecks
für
eigener
die
Vorschussleistung
Bestellung
im
zu
durch
eröffnenden
Konkursverfahren gelten. Es ist übrigens zu zweifeln, ob diese Beschränkung im Gesetz
enthalten werden soll, vielmehr kann sie, ähnlich wie nach dem deutschen Schrifttum (s.
Kapitel IV, 3.1.), aus den allgemeinen Regeln (vor allem aus der Sittenwidrigkeit einer
solchen Vorschussleistung, Art. 58 § 2 ZGB) herausgeleitet werden. Unnötig ist auch die
Bestimmung, dass die Vorschussleistung auf Anordnung oder Einforderung geschieht. Die
Anordnung oder Einforderung kann völlig formlos erfolgen und sollte auf keinem Fall die
notwendige Voraussetzung für die Vorschussleistung sein.
So eine flexible Regelung würde höchstwahrscheinlich zu der weiten Praxis der
Vorschussleistung in einer für den Leistenden akzeptableren Weise als die Geldleistung
führen,
wie
etwa
durch
eine
vertragliche
Vorausabtretung
eines
Teiles
des
Verwertungserlöses aus einem mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstand (vgl. die
deutsche Praxis, Kapitel IV, 3.1.). Dies, obwohl mit dem Risiko der Durchführung der
Konkursverfahren im alleinigen Interesse der absonderungsberechtigten gesicherten
Gläubiger verbunden709, ist grundsätzlich wegen der allgemeinen Vorteile der Eröffnung des
Konkursverfahrens (nicht zuletzt der Möglichkeit der Aufdeckung des Schuldnervermögens)
zu akzeptieren. Die Art und Weise der Vorschussleistung sollte demgemäss nicht auf eine
Geldleistung beschränkt werden, sondern jede für die tatsächliche Finanzierung des
Konkursverfahrens geeignete Leistung umfassen.
Der Anspruch auf die Rückerstattung des Kostenvorschusses sollte (nicht zuletzt, um von
der Vorschussleistung nicht abzuschrecken) als Teil der Verfahrenskosten behandelt und
708
S. B. Kloiber, Die Konkurseröffnung..., S. 156; G. Kodek, Handbuch Privatkonkurs, S. 47
Was mit der grundsätzlichen Zweckbestimmung des Konkurses als eines Gesamtverfahrens im Widerspruch
stünde, vgl. L. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3 Aufl., S. 145
709
220
Kapitel V
somit vor allen übrigen Masseverbindlichkeiten vorweg befriedigt werden. Damit aber der
Zweck des Kostenvorschusses – die Finanzierung des Konkursverfahrens - realisiert werden
kann, sollte der Rückerstattungsanspruch im Rahmen der Verfahrenskosten nachrangig
gestellt werden. Wie im oben dargestellten Schema (6), sollte der Rückerstattungsanspruch
nach
der
Befriedigung
der
übrigen
Verfahrenskosten
befriedigt
werden.
Falls
Vermögenswerte auftauchen, die eine völlige Befriedigung aller noch zu erwartenden
Verfahrenskosten sicherstellen, wäre der Kostenvorschuss unverzüglich zurückzuerstatten.
Die Umgestaltung der Regelung des Kostenvorschusses erscheint auch in Bezug auf die
alternative Finanzierungsmöglichkeit durch ein der Masse zu gewährendes Darlehen oder
einen Bankkredit (s. Kapitel II, 3.3. a)) empfehlenswert. Bei der oben vorgeschlagenen
Vorwegbefriedigung der Verfahrenskosten wäre das Darlehen zwar umso vorteilhafter, als in
der geltenden Rechtslage nach der herrschenden Meinung, weil es nicht mehr die gesamte
heutige erste Kategorie, sondern ausschließlich die Verfahrenskosten decken müsste. Der
Unterschied bestünde jedoch bei der Rückerstattung des vorgeschossenen Betrages: während
die Rückzahlung des Darlehens als eine Forderung aus dem Geschäft des Konkursverwalters
(also
Masseverbindlichkeit
sensu
stricto)
in
der
Kategorie
2.2.
(oder
als
Neumasseverbindlichkeit bei der Masseunzulänglichkeit in der Kategorie 2.1., s. oben, 6) zu
befriedigen wäre, könnte die Rückerstattung des Vorschusses in der speziell dafür bestimmten
Reihenfolge unmittelbar nach der Deckung der übrigen Verfahrenskosten erfolgen. Die
Leistung des Kostenvorschusses nach der hier vorgeschlagenen Regelung wäre also für den
Leistenden vorteilhafter als die Gewährung eines Darlehens für die Masse. Bei der flexiblen
Regelung des Kostenvorschusses bestünde also kein Bedarf, auf eine andere Weise von
Drittpersonen auf freiwilliger Basis die Mittel für die Kostendeckung zu beziehen.
8. Umgestaltung der Regelung der Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens
Eine erhebliche Bedeutung für die Eröffnung der Konkursverfahren hat auch die Regelung
der Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens. Die bis GKZ-Gesetz 2005 herrschende
Rechtslage und Praxis (s. Kapitel II, 2.6.) kann nur als eine misslungene Folge der schlecht
koordinierten Änderung der in 2003 ohnehin nicht mehr an das übrige Rechtsystem
angepassten Regelung des Konkursrechts von 1934 an die übrigen Regelungen der
Verfahrenskosten – sowohl ZVGB und GKZ-Gesetz, als auch Art. 230 ff. KSR – bezeichnet
werden. Die im 2005 erfolgte Änderung der Vorschriften über die Gerichtskosten fuhr zwar
zur Abschaffung der von der Konkursantragstellung abschreckenden Möglichkeit der
221
Kapitel V
zwangsweise Einziehung eines Kostenvorschusses (Art. 41 GKZ-Gesetz 1967)710.
Empfehlenswert erscheint jedoch eine weiter gehende Umgestaltung der Regelung der Kosten
des Konkurseröffnungsverfahrens. Diese Frage könnte vielleicht im Konkurs- und
Sanierungsrecht abschließend geregelt werden, um keine Zweifel zum Umfang der
Verweisung auf die Vorschriften des ZVGB und GKZ-Gesetzes entstehen zu lassen. Die
Umgestaltung könnte auf zweierlei Weise erfolgen.
8.1. Subsidiäre staatliche Finanzierung?
Die erste Alternative würde eine weitergehende Ausnahme von dem Grundsatz der
Kostenneutralität bedeuten, die jedoch aus der Sichtpunkt der Funktionsfähigkeit der
wichtigsten Elementen des Konkursrechts gerechtfertigt erscheint. Die Möglichkeit, einen
Kostenvorschuss zu leisten, sollte bestehen bleiben, aber auf rein freiwilliger Basis
(zumindest im Fall des Antragstellers, zu den Anteilseigner des Schuldners s. unten, 11). Zu
diesem Zweck wäre die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den
Kostenvorschuss
im
eröffneten
Verfahren
ausreichend.
Die
Nichtleistung
des
Kostenvorschusses sollte keinesfalls die Prüfung der Konkurssache hindern (wie nach Art. 11
KR 1934). Die Finanzierung der im Konkurseröffnungsverfahren notwendigen Kosten sollte
primär aus der festen Konkursgebühr711 und im übrigen Umfang (wobei in erster Reihe die
Vergütung des Sachverständigen für die Untersuchung des Schuldnervermögens in Betracht
kommt) vorläufig von der Staatskasse übernommen werden. Diese Abweichung von dem
Prinzip
der
Kostenneutralität
bedeutet
nicht,
dass
die
Kosten
des
Konkurseröffnungsverfahrens den Staat endgültig belasten sollen. Im Fall der Eröffnung des
Konkursverfahrens sollen sie als Teil der Verfahrenskosten aus der Masse vorweg befriedigt
werden. Hier erscheint die Ergänzung des Kostenbegriffs des Art. 230 KSR um die Kosten
des Konkurseröffnungsverfahrens geboten. Im Fall der Abweisung des Konkursantrags beim
Vorliegen der Konkursvoraussetzung, also mangels Masse oder aufgrund Art. 12 KSR, sollen
sie den Schuldner belasten (hier genügt die schon geltende Fassung des Art. 32 Abs. 3 KSR).
Der Unterschied zur heute geltenden Rechtslage bestünde eigentlich nur darin, dass der Staat
nicht nur das Sicherungsverfahren sondern auch das Sachverständigengutachten vorläufig
finanzieren würde. Dadurch könnte das Ergebnis erlangt werden, dass in einem größeren
710
Als unverhältnismäßig hoch und von der Konkursantragstellung abschreckend ist hingegen die nach Art. 74
GKZ-Gesetz 2005 vorgesehene Konkursantragsgebühr von 1000 zł zu betrachten.
711
Angemessener als die heutige Regelung erscheint der frühere § 55 der Verordnung des Ministers für Justiz
von 17.12.1996 (Dz.U. Nr. 154, Pos. 753 mit Änd.), wonach die Gebühr für den Antrag auf die Eröffnung des
Konkursverfahrens 200 zł betrug.
222
Kapitel V
Anteil der Fälle das Schuldnervermögen durch einen Sachverständigen untersucht wäre, was
in mehreren Fällen zur Aufdeckung der scheinbaren, nicht tatsächlichen Massearmut führen
könnte. Mit den vorläufig getragenen Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens könnte aber
der Staat genauso wie nach dem geltenden GKZ-Gesetz 2005 bei der Erfolglosigkeit der
Vollstreckung in das Vermögen des massearmen Schuldners ausfallen. Die Möglichkeit dieser
Vollstreckung wäre aber (wie im geltenden Recht) nur durch die Verjährungsvorschriften
beschränkt.
Schließlich
könnte
die
Konkurseröffnungsverfahrens
Haftung
des
im
der
Fall
Antragstellers
Abweisung
des
für
die
Kosten
Konkursantrags
des
wegen
Nichtvorliegen der Konkursvoraussetzungen im Konkurs- und Sanierungsrecht geregelt
werden. Die Regelung dieser Frage würde die Kostenregelung des KSR abschließend machen.
Wird aber keine abschließende Regelung gewählt, ist im Bereich der Verantwortung des
Antragstellers aus dem Sichtpunkt der massearmen Verfahren auch die heute angenommene
Anwendung der allgemeinen Vorschriften des ZVGB und des GKZ-Gesetzes über die
Kostentragung712 nicht bedenklich.
8.2. Subsidiäre staatliche Finanzierung nur bei der Antragspflicht?
Sollte
sich
die
oben
geschilderte
Finanzierungsweise
für
die
Kosten
des
Konkurseröffnungsverfahrens als wegen der Kostenbelastung des Staates unakzeptabel
erweisen, könnte eine teilweise nach dem schweizerischen Recht nachgebildete Alternative
erwogen werden. Im Unterschied zur ersten Alternative könnte die Möglichkeit der
Einforderung von dem Antragsteller des Kostenvorschusses für die Kosten des
Sachverständigengutachtens nach dem GKZ-Gesetz 2005 bestehen bleiben. Vergleichbar wie
im schweizerischen Recht, sollte sie aber für die Konkursanträge nicht gelten, die in Erfüllung
gesetzlicher Pflicht gestellt werden. Wegen des öffentlichen Interesses, das nach der
Auffassung des Gesetzgebers die Verpflichtung des Schuldners oder seiner organschaftlichen
Vertretern nach Art. 21 KSR zur Stellung des Konkursantrags rechtfertigt, soll die
Untersuchung des Schuldnervermögens durch einen Sachverständigen nicht von der Leistung
eines Vorschusses abhängig gemacht werden. Ohne diese Ausnahme wären gerade die
Personen aus dem Verdachtskreis (wie die Geschäftsführer der zahlungsunfähigen GmbH)
imstande, durch Nichtleistung des Vorschusses die Untersuchung des Schuldnervermögens
und –geschäfte durch einen unabhängigen Professionellen zu verhindern. In diesen Fällen
712
S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, S. 87, Rn 7 zu Art. 32
223
Kapitel V
rechtfertigt das öffentliche Interesse umso mehr als in allen Konkursfällen die vorläufige
Finanzierung des Konkurseröffnungsverfahrens samt Sachverständigengutachten durch den
Staat (wie in der ersten Alternative).
Fur die anderen Konkursanträge (die wichtigste Fallgruppe wären die Gläubigeranträge)
sollte bei der Annahme dieser Alternative ohne weiteres der Gedanke des GKZ-Gesetzes
2005 gelten, mit der Folge, dass das Sicherungsverfahren vorläufig von dem Fiskus zu
finanzieren wäre, während die Erstellung des Sachverständigengutachtens von der Leistung
eines Vorschusses abhängig wäre (s. Kapitel II, 2.6). Darüber hinaus sollte klargestellt werden
(durch die Verweisung auf die entsprechende Anwendung der oben vorgeschlagenen – s. 7 Regelung des Kostenvorschusses im eröffneten Konkursverfahren), dass auch eine andere
Person als der dazu aufgeforderte Antragsteller den Vorschuss leisten kann. Die Aufforderung
des Antragstellers zur Vorschussleistung sollte eine Art ultimae rationis darstellen, wobei die
Erlangung der Kostendeckung aus einer anderen Quelle zu bevorzugen wäre.
8.3. Würdigung beider Alternativen
Von den oben geschilderten Alternativlösungen gewährleistet die erste besser die
Realisierung der Zwecken des Konkursrechts. Die zweite Alternative wurde lediglich als eine
am wenigsten schädliche Lösung dargestellt, sollte sich die Praxis der Einforderung der
Kostenvorschüsse für die Sachverständigengutachten aufgrund GKZ-Gesetz befestigen und
die Annahme der vorgeschlagenen Regelung als undurchsetzbar erweisen. Im jeden Fall wäre
auch diese beschränkte Änderung eine Verbesserung im Verhältnis zur geltenden unsicheren
Rechtslage. Nach der Annahme der erweiterten vorläufigen staatlichen Finanzierung nach
dem GKZ-Gesetz 2005 führt aber auch die Annahme der ersten Lösung zu keiner großen
zusätzlichen Belastung der Staatskasse.
9. Einführung eines Kostenbeitrags der absonderungsberechtigten Gläubiger?
Die Finanzierung des Konkursverfahrens könnte auch durch die Annahme einer mit §§ 170,
171 dt. InsO vergleichbaren Regelung des Kostenbeitrags der absonderungsberechtigten
Gläubiger erheblich erleichtert werden. Aus dem Erlös von der Verwertung der mit
Pfandrechten und Hypotheken belasteten Vermögensgegenstände müsste nach einer solchen
Regelung ein gewisser Anteil an die Masse als ein pauschaler Beitrag für die Kosten der
Verwaltung und Abwicklung der Masse abgeführt werden. Die Rechtfertigung dafür bestünde
in der Tatsache, dass die Tätigkeiten des Konkursverfahrens, insbesondere die Verwaltung
224
Kapitel V
und Verwertung der Masse auch im Interesse der absonderungsberechtigten Gläubiger
erfolgen, die wegen ihrer Stellung bei der Befriedigung sogar viel bessere Aussichten als die
einfachen Gläubiger dafür haben, davon zu profitieren. Die Kosten des Konkursverfahrens
fallen aber nach dem geltenden Recht völlig zu Lasten der ungesicherten Gläubiger. Die
absonderungsberechtigten Gläubiger tragen lediglich nach Art. 345 Abs. 1 KSR die Kosten
des Verkaufs des Sicherungsgegenstandes.
Die im deutschen Recht vorgesehene Unterscheidung zwischen den Liegenschaften und
beweglichen Sachen erscheint im polnischen Recht (sollte die Kostenbeitragregelung
eingeführt werden) nicht zweckmäßig. In beiden Fällen profitieren die gesicherten Gläubiger
auf gleiche Weise von der Durchführung des Konkursverfahrens. Wegen der viel größeren
Praxisbedeutung der Hypothek in Polen als in Deutschland, würde übrigens bei den
Hypothekgläubiger der Schwerpunkt der Kostenbeitragsregelung fallen.
Die Einführung der Kostenbeitragsregelung würde aber auch erhebliche Nachteile haben,
die eigentlich ihre Zweckmäßigkeit in Frage stellen. Vor allem ist die im deutschen
Schrifttum bei der Kritik der §§ 170,171 InsO (s. dazu Kapitel II, 4.2.) hingewiesene
Anpassung der Praxis der Banken und anderen Sicherungsnehmer zu befürchten. Bei der
Einführung des Kostenbeitrags würden es sich die Sicherungsnehmer durch das Verlangen
entsprechend höherer Sicherheiten ausgleichen. Im Endeffekt kann deswegen die Wirkung der
Senkung der durchschnittlichen Masseauszehrung wegen Absonderungsrechte durch die
Steigerung wegen Erhöhung der Sicherheiten ausgeglichen werden. Andere im polnischen
Recht zu befürchtende Wirkung der Kostenbeitragsregelung würde eine häufigere
Anwendung der Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung. Da im polnischen Recht
diese Sicherungsweisen nach ganz herrschender Gerichtspraxis zur Aussonderung des
Sicherungsgegenstandes aus der Masse berechtigen (s. dazu Kapitel II, 4.5.), würden sie
selbstverständlich durch die Einführung der Kostenbeitragsregelung für die Hypothek- und
Pfandrechte um so attraktiver. Bei der Praxis der Aussonderung des Sicherungsgegenstandes
aus der Masse wäre die Einführung der Kostenbeitragsregelung auch für diese Sicherheiten
systematisch verfehlt und auch durch die von der Masse getragenen Verwaltungs- und
Verwertungskosten
nicht
zu
rechtfertigen.
Die
gestiegene
Attraktivität
der
Sicherungsübereignung und –abtretung wäre für die allgemeine Lage im Bereich der
Durchführbarkeit der Insolvenzverfahren zumindest ebenso ungünstig wie die Bestellung
höherer Hypotheken und Pfandrechte. Darüber hinaus würde sie die im polnischen Recht
ohnehin seriöse unlogische Diskrepanz zwischen der Stellung der mit Sicherungsübereignung
oder -abtretung gesicherten Gläubiger im Liquidations- und Vergleichskonkurs weiter
225
Kapitel V
steigern. Eine weitere Verbesserung der Stellung der Sicherungsübereignung und -abtretung
im Vergleich zu anderen Sicherheiten im Liquidationskonkurs in Verbindung mit der Geltung
des Vergleichs für die auf diese Weise gesicherten Forderungen im Vergleichskonkurs könnte
nur den bereits vorliegenden und äußerst schädlichen Anreiz für die auf diese Weise
gesicherten Gläubiger steigern, alle Sanierungsversuche heftig zu bekämpfen. Die Steigerung
der Diskrepanz würde zuletzt die Steigerung der Rechtsunsicherheit und Hindernisse an einer
zuverlässigen Insolvenzplanung bei der Bestellung von Sicherheiten bedeuten.
Den oben genannten Nachteilen können zwar auch manche Gegenargumente gestellt
werden. Gerade in den nach dem geltenden Recht nach Art. 13 Abs. 2 KSR wegen
Übersicherung massearmen Fällen wären die erhöhten Sicherheiten ohne Einfluss auf die
Abweisung des Konkursantrags mangels Masse, die Einführung des Kostenbeitrags und seine
Berücksichtigung als kostendeckendes Vermögen könnte hingegen auch bei der allgemeinen
Erhöhung der Sicherheiten die Kostendeckung in solchen Fällen gewährleisten. Die
gestiegene Attraktivität der Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung würde keine
neuen Probleme verursachen – alle von den oben erwähnten sind schon im geltenden Recht
seriös und es ist nicht sicher, ob sie noch akuter werden können. Diese Argumente können
aber nicht bestreiten, dass die Einführung der Kostenbeitragsregelung bei der grundsätzlichen
Behaltung der Stellung der dinglichen Sicherheiten im Konkursverfahren negative Folgen auf
die Funktionsfähigkeit des Konkursrechts haben müsste. Deswegen wird sie hier nicht
vorgeschlagen, sondern lediglich als ein möglicher Diskussionsansatz erwähnt.
10. Besondere Behandlung der masselosen Verfahren mit dem Entschuldungszweck
10.1. Grundsatz: Ausnahme vom Kostenneutralitätsprinzip
Wegen den verfassungs- und menschenrechtlichen Gründen (s. Kapitel II, 6.3.) sind aus
dem Anwendungsbereich des Grundsatzes der Kostenneutralität diejenigen masselosen
Verfahren herauszuklammern, die mit der Absicht der Restschuldbefreiung einer natürlichen
Person geführt werden. Wegen diesen Gründen ist in manchen Fällen auf den absoluten
Vorrang des Verfahrenszwecks der Gläubigerbefriedigung zu verzichten und dem
Verfahrenszweck der Restschuldbefreiung eine autonome Bedeutung zu gewähren. Dies setzt
selbstverständlich nicht voraus, dass alle Konkursverfahren über das Vermögen natürlicher
Personen, die ihre Entschuldung bezwecken, auf Kosten des Staates geführt werden sollen,
auch nicht alle masselosen zu diesem Zweck geführten Verfahren. Die anzustrebende
Rechtslage ist eine Angleichung und Koordinierung des Umfangs des Zugangs zum
226
Kapitel V
Entschuldungsverfahren
auf
Kosten
des
Staates
(oder
präziser:
mit
öffentlicher
Finanzierungshilfe) mit dem Umfang der Finanzierungshilfe für die finanzschwachen Parteien
im allgemeinen Zivilverfahrensrecht. Anders gesagt, die öffentliche Hilfe bei der
Entschuldung
im
Konkursverfahren
(oder
im
anderen
einzuführenden
Entschuldungsverfahren) soll einem Schuldner, der für die Verfahrenskostendeckung nicht in
der Lage ist, im ähnlichen Umfang und unter ähnlichen Voraussetzungen zur Verfügung
stehen, wie bei der Einleitung eines Zivilverfahrens im eigenen Interesse.
10.2. Abhängigkeit von der allgemeinen Reform der Verfahrenskostenhilfe sowie der
Entschuldung natürlicher Personen
Die Erarbeitung konkreter Änderungsvorschläge in diesem Bereich erscheint doppelt
schwierig. Einerseits sieht das geltende Konkursrecht ausschließlich die Entschuldung der
konkursfähigen natürlichen Personen vor, was in Polen die Nichtunternehmer grundsätzlich
ausschließt.
Abgesehen
von
den
durch
diese
Unterscheidung
begründeten
verfassungsrechtlichen Zweifeln, entspricht diese Rechtslage nicht dem steigenden Bedarf
nach
einem
Verbraucherentschuldungsverfahren.
Es
wurde
zwar
in
der
letzten
Legislaturperiode (bis September 2005) an einem Gesetzesentwurf gearbeitet, der diesem
Bedarf entgegenkommen sollte713. Da aber das Gesetz nicht verabschiedet wurde, müsste das
Gesetzgebungsverfahren in der nächsten Legislaturperiode erneut durchgeführt werden.
Andererseits, auch der als Vorbild (oder zumindest ein wichtiger Lösungsansatz)
anzunehmende System der Verfahrenskostenhilfe im Zivilverfahren wird möglicherweise
noch reformiert714. Das Endergebnis dieser Reformen liegt auch noch in der Ungewissheit.
Beide diese Tatsachen tragen dazu bei, dass die vorzuschlagende Änderung der Regelung der
Kosten des Konkursverfahrens in dem die Entschuldung bettreffenden Abschnitt
notwendigerweise ein Teil der breiteren Reformen sein muss und von den Voraussetzungen
dieser Reformen abhängig sein werden. Die Grundzüge dieser Reformen sind aber weder
schon bekannt, noch gehören sie eigentlich zum Gegenstand dieser Arbeit. Deswegen werden
im folgenden nicht die konkreten umfassenden Änderungsvorschläge für das geltende Recht
gestellt, sondern alternativ zwei Allgemeinmodellen geschildert. Das erste Modell ist eine
713
Der Abgeordnetenentwurf des Gesetzes über die Verhinderung der Zahlungsunfähigkeit einer natürlichen
Person sowie über den Verbraucherkonkurs vom 22.12.2003, Sejm-Druck Nr. 2668. Vgl.auch die Stellungnahme
der Regierung vom 4.6.2004 (zum Sejm-Druck Nr. 2668, unter
http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/wgdruku/2668 abrufbar), wo übrigens die Erarbeitung eines
Regierungsentwurfs des Gesetzes über den Verbraucherkonkurs angesagt wird.
714
S. hinzu das am 28.7.2005 verabschiedete GKZ-Gesetz, sowie den (nicht Gesetz gewordenen)
Regierungentwurf des Gesetzes über dem Zugang zur vom Staat den natürlichen Personen zu gewährenden
unentgeltlichen Rechtsilfe vom 23.3.2005, Sejm-Druck Nr. 3838.
227
Kapitel V
theoretische Anpassung der geltenden Regelung des KSR an den Änderungsbedarf im Bereich
der masselosen Verfahren, wobei ausschließlich dieser Bereich zum Gegenstand der
Änderungsvorschläge wird. In diesem Modell wird also sowohl von dem unbestrittenen
Bedarf nach Änderungen in anderen (oben genannten) Richtungen, als auch von den schon
gestellten Reformvorschlägen in diesen Richtungen abgesehen. Das zweite Modell wird zum
Gegensatz des ersten – bloß beispielhaft wird hier die Integrierung der öffentlichen Hilfe für
die masselosen Schuldner in ein allgemeines Entschuldungsverfahren dargestellt, wobei die
Grundzüge dieses Verfahrens äußerst knapp geschildert werden. Es handelt sich dabei nicht
um die Polemik mit den letzten Fassungen der Entwürfe für das Entschuldungsverfahren oder
für die Gestaltung der unentgeltlichen Rechtshilfe, denn diese reicht weit über das Thema
dieser Arbeit hinaus. Der Konzept der meines Erachtens empfehlenswerten Gestaltung des
Entschuldungsverfahrens wird hier lediglich am Rande als Hintergrund für die beispielhafte
Weise der Berücksichtigung des Bedarfs nach Kostenhilfe in einem solchen Verfahren
dargestellt.
10.3. Erste Alternative: Anpassung an die geltende Regelung des KSR
Zuerst wird das Modell der Anpassung der Regelung der Finanzierung der masselosen
Verfahren zum (unveränderten) geltenden Recht geschildert. Wegen der ähnlichen Struktur
der Regelung der Massearmut wären hier als Vorbild in erster Reihe die österreichische und
die deutsche Regelung (s. Kapitel IV, 6.3.) zu folgen. Es erscheint jedoch empfehlenswerter
die polnische Regelung mehr als die österreichische und die deutsche an die allgemeinen
Vorschriften des GKZ-Gesetzes über die Prozesskostenhilfe anzuknüpfen.
Die Regelung könnte wie folgt gestaltet werden: auf Antrag einer natürlichen Person, die
einen Antrag auf die Restschuldbefreiung (Art. 369, 370 KSR) gestellt hat, könnte das
Konkursgericht dieser Person die Befreiung von den Verfahrenskosten (zwolnienie od
kosztów postępowania, vgl. Art. 94 f. GKZ-Gesetz) gewähren. Es sollten also drei Anträge
gestellt werden: der Antrag auf die Konkurseröffnung (nicht notwendigerweise ein
Schuldnerantrag), der Antrag auf die Restschuldbefreiung und der Antrag auf die Befreiung
von den Verfahrenskosten. Diese könnten entweder zusammen, oder nacheinander folgend
gestellt werden, wobei die zwei letzteren Anträge entweder im Konkurseröffnungsverfahren
oder schon im Laufe des Konkursverfahrens gestellt werden könnten. Die Voraussetzungen
der Gewährung der Befreiung von den Verfahrenskosten sollten nicht im KSR geregelt,
sondern durch eine allgemeine Verweisung auf die entsprechende Anwendung der
Vorschriften des GKZ-Gesetzes über die Befreiung von den Gerichtskosten (zwolnienie od
228
Kapitel V
kosztów sądowych) umfasst werden. Gemäß Art. 102 GKZ-Gesetz würde also die Befreiung
dem Schuldner gewährt werden können, der für die Tragung der Verfahrenskosten ohne
Beeinträchtigung des für sich selber und für seine Familie notwendigen Unterhalts nicht fähig
ist. Die Gewährung der Befreiung von den Verfahrenskosten würde im Ermessen des Gerichts
liegen. Im Ermessen des Gerichts würde auch bleiben, ob die dem Konkursantrag beigefügten
Daten zum Vermögensstand des Schuldners als Grundlage für die Prüfung des Antrags auf die
Befreiung von den Verfahrenskosten ausreichend sind, oder weiteres Beweisverfahren zu
führen ist. Da bei einem Eigenantrag diese Informationen schon im Konkursantrag enthalten
sind, sollte also nicht jeder Antrag auf Befreiung von den Kosten eine genaue Erklärung über
den Vermögensstand und die Einkünfte des antragstellenden Schuldners enthalten. Diese
Abweichung von Art. 102 Abs. 2 GKZ-Gesetz sollte sich übrigens schon aus der
entsprechenden, nicht unmittelbaren Anwendung dieser Vorschrift erweisen.
Die grundsätzliche Wirkung der Gewährung der Befreiung von den Verfahrenskosten wäre
die Nichtanwendung der Art. 13 und 361 KSR in dem Konkursverfahren über das Vermögen
des antragstellenden Schuldners. Die Verfahrenskosten wären vorläufig durch den Staat zu
tragen715. Im Fall der Stellung des Antrags auf die Befreiung von den Kosten müsste also die
Abweisung des Konkursantrags mangels Masse mit der Entscheidung über den Antrag auf
Befreiung von den Kosten verbunden sein. Die beste verfahrenstechnische Regelungsweise
für diesen Fall scheint es zu sein, dass jede Abweisung mangels Masse notwendigerweise
zugleich die Abweisung des Antrags auf die Befreiung von den Kosten enthalten müsste. Bei
der Abweisung mangels Masse müssten also sowohl Gründe für die Abweisung des
Konkursantrags als auch für die Abweisung des Antrags auf die Befreiung von den
Verfahrenskosten vorliegen. Beide Beschlüsse sollten dabei bei ihrer Anfechtung und
Überprüfung durch die zweite Instanz auf diese Weise verbunden werden, dass die
Anfechtung und/oder die Aufhebung der angefochtenen Abweisung des Antrags auf die
Befreiung von den Kosten kraft Gesetzes auch die Anfechtung und/oder die Aufhebung des
Beschlusses über die Abweisung des Konkursantrags mangels Masse beinhalten sollte716.
Wegen der Regel, dass das Gericht zweiter Instanz über die Konkurseröffnung nicht
beschließen kann (Art. 54 Abs. 2 KSR), wäre entsprechend zu bestimmen, dass es auch die
715
Vgl. dazu die geltende Finanzierungsregelung des Bankenkonkurses (Art. 428 KSR), wonach die Kosten der
massearmen Verfahren von der Polnischen Nationalbank getragen werden.
716
Umgekehrt, die Anfechtung und/oder Aufhebung des Beschlusses über die Abweisung mangels Masse wäre
unabhängig von der Anfechtung oder Aufhebung des Beschlusses über die Abweisung des Antrags auf die
Befreiung von den Kosten. Dies wäre insbesondere bei einem Gläubigerantrag auf die Konkurseröffnung der
Fall, wenn der Gläubiger nur für die Anfechtung der Abweisung mangels Masse, aber nicht der Ablehnung der
Befreiung von den Kosten berechtigt wäre.
229
Kapitel V
Befreiung von den Kosten nicht gewähren kann, sondern lediglich den angefochtenen
Abweisungsbeschluss aufheben und zur erneuten Prüfung durch die erste Instanz richten.
Eine umgekehrte Abspaltung des Beschlusses über die Konkurseröffnung von dem
Beschluss über die Befreiung von den Kosten wäre hingegen möglich, d.h. im Fall der
Eröffnung und während der Durchführung des Konkursverfahrens könnte der Antrag auf die
Befreiung von den Kosten selbständig angefochten und entschieden werden. Läge in diesem
Fall die Masselosigkeit vor, so müsste die Aufhebung des Beschlusses über die Gewährung
der Befreiung von den Kosten zur Einstellung mangels Masse führen. In anderen Fällen (bei
keiner Masselosigkeit) hätte es nur für die Möglichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts
oder Rechtsbeirats (Art. 117 ZVGB) Bedeutung.
Ähnliche verfahrenstechnische Probleme würden bei der Stellung des Antrags auf die
Befreiung von den Kosten im eröffneten Verfahren entstehen. Diese wären durch die gleiche
Verbindung zwischen dem Beschluss über die Einstellung des Konkursverfahrens und dem
Beschluss über die Ablehnung der Befreiung von den Kosten zu lösen, wie die oben
dargestellten zwischen der Abweisung mangels Masse und der Abweisung des Antrags auf
die Befreiung von den Kosten. Zu beachten ist es auch, dass der Ausschluss der Möglichkeit
der Einstellung des Konkursverfahrens alle in Art. 361 genannten Einstellungsgründe
umfassen sollte – die Einstellung aufgrund der einstimmigen Forderung aller Gläubiger (Ziff.
3) wäre deswegen auszuschließen, dass das primäre Zweck des mit der Befreiung von den
Kosten geführten Konkursverfahrens nicht mehr in der Gläubigerbefriedigung läge, sondern
die Entschuldung des Schuldners eine zumindest gleiche Bedeutung erlangen würde.
Deswegen wäre dieser Ausdruck der Gläubigerautonomie nicht mehr zu rechtfertigen.
Die Befreiung von den Verfahrenskosten nach dem KSR sollte an die Befreiung von den
Gerichtskosten nach dem GKZ-Gesetz durch eine allgemeine Verweisung auf die
entsprechende Anwendung der Vorschriften des GKZ-Gesetzes sowie des ZVGB über die
Befreiung von den Gerichtskosten in allen im KSR ungeregelten Fragen angeknüpft werden.
Diese Verweisung würde vor allem die Voraussetzungen der Gewährung (s. oben) sowie des
Widerrufes (Art. 110 GKZ-Gesetz) der Befreiung, aber auch die Möglichkeit der Beiordnung
eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeirats (Art. 117 ZVGB) umfassen. Die Notwendigkeit der
entsprechenden Anwendung würde sich vor allem aus der unterschiedlichen Natur des
Konkursverfahrens und allgemeinen Zivilverfahrens erweisen (vgl. dabei Art. 35 und 229
KSR).
Eine besondere Regelung im Konkurs- und Sanierungsrecht könnte hingegen für die
Rückerstattung der durch den Staat getragenen Kosten nach der Beendigung des
230
Kapitel V
Konkursverfahrens vorgesehen werden. Die durch den Staat getragenen Kosten oder wegen
der Befreiung von den Kosten nicht erhaltenen Beträge (wie z.B. die Gerichtsgebühr für den
Konkursantrag) sollten in ein Verzeichnis (vgl. das italienische campione fallimentare, s.
Kapitel IV, 3.2.) eingetragen werden, der z.B. von dem Richter-Kommissar geführt werden
könnte. Nach der Beendigung des Konkursverfahrens sollte dem Staat gegen den ehemaligen
Konkursschuldner einen Anspruch auf die Rückerstattung dieser Kosten zustehen. Im
Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung sollte dieser Betrag nach Ermessen des
Gerichts auf Raten verteilt werden können.
Nach dem Vorbild des deutschen Rechts (vgl. § 302 Ziff. 3 InsO) sollte das dem Schuldner
zur
Deckung
der
Kosten
des
Konkursverfahrens
gewährte
Darlehen
von
der
Restschuldbefreiung ausgenommen werden. Gleiches sollte für die Forderung auf die
Rückerstattung des Kostenvorschusses (für eine Finanzierungsbereite Drittperson sogar
vorteilhafter, s. oben, 7) gelten. Die freiwillige Verfahrensfinanzierung durch die
Drittpersonen ist wegen der Möglichkeit der teilweisen Entlastung des Staates auf diese
Weise zu erleichtern.
10.4. Einbeziehung der Kostenhilferegelung in die neu einzuführende allgemeine Regelung
des Entschuldungsverfahrens
Die oben dargestellte Anpassung des geltenden Konkursrechts wäre entbehrlich, sollte sich
der Gesetzgeber für eine Gesamtregelung der Entschuldung natürlicher Personen entscheiden.
Eine solche Regelung könnte in einem besonderen Gesetz (Entschuldungsgesetz), unabhängig
vom Konkursrecht enthalten werden. Es könnte erwogen werden, durch diese Regelung auch
die Regelung der Restschuldbefreiung im Konkursrecht (Art. 369, 370 KSR) zu ersetzen. In
den Fällen, wo das Konkursverfahren nach KSR geführt wird, erscheint es aber schon aus
verfahrensökonomischen Gründen ratsam, die Frage der Entschuldung schon im
Konkursverfahren zu lösen, ohne zu diesem Zweck ein neues Verfahren zu eröffnen. Es
könnte damit auch den verschiedenen Verfahrenswecken Rechnung getragen werden – das
Konkursverfahren könnte weiterhin selbst bei dem Antrag auf die Restschuldbefreiung primär
auf die Haftungsverwirklichung gerichtet werden, während das Entschuldungsverfahren die
Befreiung des Schuldners von seinen Verbinlichkeiten unter Wahrung der Interessen der
Gläubiger zum Zweck hätte717. Das nachfolgend kurz geschilderte Modell des
717
Vgl. hinzu die in Deutschland erwogene Reform der Verbraucherinsolvenz, s. Bundesministerium der Justiz,
Zwischenbericht zu einer Reform der Verbraucherentschuldung, Beschluss Nr. 3.4 der Herbstkonferenz 2004,
Dokument vom 14.3.2005, unter
231
Kapitel V
Entschuldungsgesetzes wird also für Nichtunternehmer (die nicht konkursfähig sind) sowie
masselose Unternehmer (in deren Fall das Konkursverfahren mangels Masse nicht
durchgeführt wird) vorgeschlagen.
Der Anwendungsbereich des Entschuldungsgesetzes könnte sich also auf alle natürliche
Personen erstrecken. Das Entschuldungsverfahren sollte nur auf Antrag des Schuldners
eingeleitet werden. Aus verfassungsrechtlichen Gründen (s. Art. 45 der Verfassung) erscheint
es unzulässig, über das Erlöschen der Verbindlichkeiten außergerichtliche Organe entscheiden
zu lassen, deswegen sollte der Antrag beim Gericht (es könnte die Zivilabteilung des
Rayonsgerichts sein) eingereicht werden. Die Gestaltung des Entschuldungsverfahrens nach
dem Vorbild des Konkursverfahrens erscheint schon aus Kostengründen unrealistisch.
Deswegen sollte das Verfahren und die Entschuldungsvoraussetzungen nach möglichst
einfachen Kriterien gestaltet werden. Angemessen erscheint es, dass der Antrag auf
Entschuldung nur dann zulässig wäre, wenn gegen den Schuldner in einer bestimmten Zeit
vor der Antragstellung (z.B. 1 Jahr) schon drei Vollstreckungsverfahren mangels Vermögen
eingestellt (Art. 824 § 1 Ziff. 3 ZVGB, Art. 59 § 2 des Gesetzes über Vollstreckungsverfahren
in der Verwaltung718) oder der Konkursantrag mangels Masse abgewiesen oder das
Konkursverfahren mangels Masse eingestellt wurde. Dieses Kriterium weist mit
ausreichender Genauigkeit auf die Vermögenslosigkeit des Schuldners hin und somit
beschränkt es im voraus die Möglichkeit der Antragstellung auf die seriösen Fälle. Daneben
würde
dem
Gericht
in
übrigen
Fällen
eine
kostenaufwändige
Prüfung
der
Entschuldungsvoraussetzungen erspart719.
Dem Antrag wäre ein Gläubigerverzeichnis beizufügen, mit der Sanktion, dass die von
diesem Verzeichnis wegen ein Versehen des Schuldners nicht umfassten Verbindlichkeiten
von der Entschuldung ausgenommen wären. Sollen sie vorsätzlich oder grob fahrlässig
verschwiegen
werden,
wäre
es
die
Voraussetzung
der
Unwirksamkeit
des
Entschuldungsbeschlusses. Die im Verzeichnis aufgenommenen Gläubiger hätten die Stellung
der Verfahrensteilnehmer. Bei der Antragstellung sollte eine für die Verfahrenskosten
(eigentlich Kosten einer Gerichtssitzung sowie Benachrichtigungen der Teilnehmer)
www.f-sb.de/inso/insoreform2004/insoreform2004index.htm abrufbar (besucht am 15.6.2005), s. auch oben,
Kapitel IV, 6.3.
718
Gesetz von 17 Juni 1966, ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, Dz. U. von 2002, Nr. 110,
Pos. 968 mit Änd.
719
Der Nachteil dieser Lösung wäre der Mangel einer geordneten Vermögensabwicklung und
Gläubigerbefriedigung der überschuldeten aber noch vermögenden Nichtunternehmer, denn für sie würden, wie
aktuell, nur die allgemeinen Regelungen des Vollstreckungsrechts gelten. Eine solche Vermögensabwicklung
könnte aber realistischerweise nur durch die Erweiterung der Konkursfähigkeit auf alle natürlichen Personen
gewährleistet werden, was aber nicht zum Gegenstand dieser Arbeit gehört.
232
Kapitel V
ausreichende Gerichtsgebühr entrichtet werden, mit der Möglichkeit der Befreiung von den
Kosten auf allgemeinen Grundsätzen. Auch auf allgemeinen Grundsätzen sollte der Schuldner
berechtigt sein, die unentgeltliche Rechtshilfe zu beantragen720. Diese Möglichkeit sollte am
besten in die allgemeine Struktur der unentgeltlichen Rechtshilfe eingegliedert werden. Die
genaue Analyse dieser Struktur würde weit über das insolvenzrechtliche Thema dieser Arbeit
hinausreichen, deswegen wird sie hier nicht vorgenommen.
Mit der Antragstellung sollte der Schuldner zur Offenlegung seines pfändbaren Vermögens
verpflichtet werden. Die Offenlegung sollte nach den entsprechend angewandten Art. 913
sowie Art. 9201 ZVGB erfolgen. Das offengelegte Vermögen sollte den Gläubigern für die
(zeitlich unbegrenzte) Vollstreckung zur Verfügung stehen. Der Schutz von dem
Gläubigerzugriff sollte ausschließlich das zur Zeit des Entschuldungsbeschlusses vorliegende
unpfändbare Vermögen sowie den Neuerwerb des Schuldners umfassen. Die Sanktion für die
Ablehnung oder Unrichtigkeit der Offenlegung des Vermögens, insbesondere für die
Verschweigung der Vermögenswerte wäre die Unwirksamkeit des Entschuldungsbeschlusses.
Eine gemilderte Folge könnte für den Fall gelten, wenn der Schuldner beweist, dass die
Verschweigung der Vermögenswerte unverschuldet war – in diesem Fall könnten die
Gläubiger in die verschwiegenen Vermögenswerten vollstrecken, aber im übrigen behielte der
Entschuldungsbeschluss seine Wirksamkeit. Beide diese Sanktionen wären durch die
Gläubiger auf eigene Kosten geltendzumachen, für das Gericht wären sie also kostenneutral.
Das Entschuldungsbeschluss sollte nicht automatisch erfolgen. Dem Gericht ist ein gewisser
Ermessensspielraum zu gewähren. Obwohl die Voraussetzung der außerordentlichen und vom
Schuldner unabhängigen Umstände, die zur Zahlungsunfähigkeit fuhren (so bei der
Restschuldbefreiung im Konkursverfahren, Art. 369 Abs. 1 Ziff. 1 KSR), zu streng scheint,
sollte das Gericht entscheiden können ob dem Schuldner die Entschuldung zu gewähren ist.
Als eine Zwischenlösung sollte auch eine teilbare Entschuldung möglich sein (wie im
Konkursverfahren, Art. 369 KSR). Die Entscheidungskriterien sollten (wieder wie im
Konkursverfahren, Art. 370 Abs. 1 KSR) die Einkommensmöglichkeiten des Schuldners, die
Höhe der unbefriedigten Verbindlichkeiten, sowie die Aussichten für ihre Befriedigung in der
Zukunft sein. Darüber hinaus könnte noch der Grad des Verschuldens des Schuldners an der
eigenen Zahlungsunfähigkeit zum Entscheidungskriterium werden. Diese Kriterien sollten
720
Die Restschuldbefreiung wäre kein effizientes Mittel für die Ermöglichung des Neuanfangs für die oft
rechtsunkundigen massearmen Schuldner, sollen sie wegen ihrer Armut keine Möglichkeit haben, eine
fachmännische Rechtshilfe zu bekommen, vgl. K. Gross, S. Rosenberg, In Forma Pauperis Bankruptcy:
Reflecting On and Beyond United States v. Kras, Am. Bankr. Inst. L. Rev. 1994, Nr. 2, S. 66
233
Kapitel V
durch das Gericht aufgrund den von den Verfahrensteilnehmer (der Schuldner sowie die
Gläubiger) eingereichten Beweismitteln beurteilt werden.
Um die Interessen der Gläubiger angemessen zu schützen, sollte die Entschuldung in
manchen Fällen begrenzt werden oder überhaupt unzulässig sein. Diese Beschränkungen
wären auf solche Weise zu gestalten, damit sie entweder von den Gläubigern auf eigene
Kosten geltend gemacht werden könnten, oder von rein formellen Kriterien abhingen, ohne
Kostenbelastung für die Gerichte. So sollte z.B. die Entschuldung ausgeschlossen werden,
wenn der Schuldner wegen einer Vermögensstraftat vorbestraft war. Für die Prüfung dieses
Hindernisses würde die Pflicht ausreichen, dem Entschuldungsantrag einen Auszug aus dem
Strafregister beizufügen. Darüber hinaus wäre die Entschuldung nicht zu gewähren (oder der
schon gewährte Entschuldungsbeschluss unwirksam), wenn im Verhältnis zum Schuldner die
Voraussetzungen des Verbotes der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit sowie anderer
Sanktionen nach Art. 373 ff. KSR vorliegen. Diese Voraussetzungen wären durch die
Gläubiger in den Verfahren zwecks Befriedigung ihrer Forderungen zu prüfen.
Für eine bestimmte Periode könnte der Entschuldungsbeschluss relativisiert werden. Eine
Wohlverhaltensperiode mit einem Treuhänder wie im deutschen Insolvenzrecht erscheint hier
zu kostenaufwändig, eine Lösung könnte hingegen die Verpflichtung des Schuldners in einer
bestimmten Periode (z.B. 3 oder 5 Jahren) jährlich beim Gericht ein Vermögensverzeichnis
sowie ein Verzeichnis des im letzten Jahr erzielten Einkommens offenzulegen. Dies könnte
wieder nach den entsprechend angewandten Art. 913 sowie Art. 9201 ZVGB erfolgen, mit der
Sanktion der Unwirksamkeit des Entschuldungsbeschlusses bei den Zuwiderhandlungen.
Sollte sich der Schuldner in dieser Periode über eine gewisse Grenze bereichern (z.B. über die
jährlich berechnete Durchschnittsvergütung), könnten die Gläubiger zur Befriedigung aus
dem Überschuss berechtigt sein. Die Kontrolle des Schuldnervermögens in dieser Periode
könnte somit nicht durch das Gericht oder durch die besonderen Verfahrensorgane ausgeübt
werden, sondern durch die Gläubiger, die bei den Zuwiderhandlungen oder bei der
Anreicherung des Schuldners Vollstreckungsverfahren einleiten könnten. Der Nachteil dieser
Gestaltung des Entschuldungsverfahrens wäre es zweifellos, dass mangels eines
unabhängigen Verfahrensorgans zur Verwaltung und Kontrolle des Schuldnervermögens die
Aufdeckung der gläubigerschädigenden Vermögensmanipulationen erschwert wäre721. Dies
721
Vgl. die bei dem deutschen Reformanliegen erörterte Gefahr der zweckmäßigen Aufzehrung des Vermögens
durch die unredlichen Schuldner zwecks Vermeidung des Konkursverfahrens und Durchführung des weniger
durchsichtigen Entschuldungsverfahren, s. Bundesministerium der Justiz, Zwischenbericht zu einer Reform der
Verbraucherentschuldung, Beschluss Nr. 3.4 der Herbstkonferenz 2004, Dokument vom 14.3.2005, S. 6, unter
www.f-sb.de/inso/insoreform2004/insoreform2004index.htm abrufbar (besucht am 15.6.2005).
234
Kapitel V
aber muß wegen des Bedarfs nach der Kostenreduzierung in Kauf genommen werden, wobei
die Kontrollkompetenzen der Gläubiger eine teilweise Abhilfe leisten können.
Daneben sollte die Möglichkeit der mehrfachen Entschuldung desselben Schuldners
weitgehend beschränkt werden, z. B. durch die Unzulässigkeit der erneuten Antragstellung
binnen einer langen Periode (z.B. 20 Jahren) nach dem letzten Entschuldungsbeschluss, sowie
durch die lange (mindestens 20 Jahren wenn nicht gar lebenslange) Unzulässigkeit der
Entschuldung
nach
der
Unwirksamkeit
des
Entschuldungsbeschlusses
wegen
der
Verschweigung des Vermögens.
Bestimmte Kategorien der Verbindlichkeiten könnten wegen ihrer Bedeutung von der
Entschuldung
ausgenommen
werden,
wie
z.B.
die
Unterhaltsforderungen
oder
Arbeitnehmeransprüche bis zur bestimmten Grenze (z.B. des Durchschnittslohns für eine
bestimmte Zeit), sowie die vom Staat getragenen Kosten des Entschuldungsverfahrens oder
die Rückerstattungsansprüche aus den von Drittpersonen dem Schuldner zur Finanzierung des
Entschuldungsverfahrens gewährten Darlehen. Dies sollte aber nicht zum Ausschluss der
Steuerforderungen und ihrer Privilegierung gegenüber anderen Gläubiger führen.
Dieser Vorschlag wird hier lediglich als ein Beispiel dafür gestellt, dass die Lösung der
Frage des Zugangs der masselosen Schuldner zur Restschuldbefreiung nicht nur durch die
Anpassung des Konkurs- und Sanierungsrechts, sondern auch im Rahmen einer
umfangreicheren Regelung erfolgen kann. Diese zweite Möglichkeit erscheint sogar wegen
des engen Anwendungsbereichs der Regelung des KSR empfehlenswerter. Wegen der
Systematik dieser Arbeit sowie ihres auf die Massearmut beschränkten Themas wird hier
natürlicherweise kein Anspruch auf die Vollständigkeit der dargestellten Schilderung des
möglichen Entschuldungsverfahren erhoben. Dieses Thema verdient eine besondere
detaillierte wissenschaftliche Analyse.
11. Besondere Lösungen für juristische Personen (am Beispiel der Kapitalgesellschaften)
In erster Reihe nach dem wohl wichtigsten Vorschlag der Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten erscheint im Bereich der massearmen Insolvenz der Bedarf nach der
Rationalisierung des Liquidationsrechts der juristischen Personen besonders gravierend. Die
Änderungen sollten der Tatsache Rechnung tragen, dass die implizit angenommene
Grundvorstellung des Liquidationsrechts – nämlich die Aufteilung der Liquidationsfälle auf
die Liquidation der zahlungsunfähigen juristischen Person nach dem Konkursrecht und die
235
Kapitel V
Liquidation der zahlungsfähigen juristischen Person nach dem Liquidationsrecht722 – in der
nach dem germanischen Modell der Regelung der massearmen Insolvenz geprägten
polnischen Rechtsordnung grundsätzlich verfehlt ist723 (vgl. zum Rechtsstand de lege lata
Kapitel II, 6.1.). Von äußerster Wichtigkeit ist also die Berücksichtigung der Folgen der
Abweisung des Konkursantrags und Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse im
Liquidationsrecht der juristischen Personen724.
Die folgenden Erwägungen werden, der Übersichtlichkeit wegen, auf das wirtschaftlich
bedeutendste Recht der Kapitalgesellschaften beschränkt. Dies bedeutet aber nicht, dass das
Problem bei anderen juristischen Personen nicht vorliegt (vgl. z.B. zu Genossenschaften
Kapitel II, 6.1. f)). In allen Regelungen der konkursfähigen juristischen Personen scheinen
also auch Änderungen empfehlenswert, die aber nach dem Vorbild des nachfolgend
dargestellten Vorschlags der Regelung für die Kapitalgesellschaften mit einiger Anpassungen
gestaltet werden können.
11.1. Vorschusslösung: die Anteilseigner als mögliche Quelle der Fremdfinanzierung des
Konkursverfahrens
Wenn
auch
wegen
des
Kostenneutralitätsprinzips
die
staatliche
Finanzierung
grundsätzlich abzulehnen ist (s. oben, 1;3), es kann aber im Fall der Kapitalgesellschaften
noch eine andere Quelle der Fremdfinanzierung des Konkursverfahrens erwogen werden.
Statt eines besonderen Abwicklungsverfahrens auf Kosten des Staates im Rahmen des
Liquidationsrechts können diejenigen, die aus dem Bestehen der Gesellschaft einen
wirtschaftlichen Vorteil ziehen, für eine teilweise, begrenzte Deckung der (Anlauf-) Kosten
des Konkursverfahrens in Anspruch genommen werden. Als möglicher Lösungsansatz kommt
die österreichische Regelung des Kostenvorschusses der organschaftlichen Vertreter der
juristischen Person auf die Anlaufkosten des Konkursverfahrens (§ 72a öst. KO, s. Kapitel IV,
3.1.) in Betracht725. Die Belastung gerade der organschaftlichen Vertretern, wie im
722
Vgl. I. Weiss in: W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, S. 442-443; A. Szumański, ibidem, S.
807-808
723
Diese Aufteilung scheint hingegen an das romanische Regelungsmodell mit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen jeder zahlungsunfähigen Gesellschaft angepaßt zu sein, vgl. C. Iurilli,
Lo scioglimento della società a causa di fallimento, Roma 1999, S. 19
724
Obwohl das Regelungsdefizit im Bereich der massearmen Liquidation im deutschen Recht wesentlich
geringer als im polnischen ist (s. dazu Kapitel IV, 7), wird auch in der deutschen Lehre in diesem
Zusammenhang vom „dringenden Regelungsbedürfnis“ aufgrund der „vom Liquidationsrecht nicht beachteten
Missstände der masselosen Liquidation“ gesprochen, so H. Konzen, Der Gläubigerschutz..., S. 331-332
725
Die österreichische Regelung wurde als „die wirksamste Waffe gegen die Unsitte, eine GmbH auszuplündern
und damit zu spekulieren, daß Konkurseröffnungsanträge am Mangel kostendeckenden Vermögens scheitern”
bezeichnet, so W. Kossak, Das neue Konkureröffnungsverfahren..., 2. Teil, ZIK 1999, Heft 1, S. 6
236
Kapitel V
österreichischen Recht, erscheint zwar nicht empfehlenswert, da dadurch die nach Art. 21
Abs. 2 KSR verpflichteten Personen von der Konkursantragstellung abgeschreckt werden
könnten. Mit einem entsprechenden Gedanke zu rechtfertigen wäre hingegen die Belastung
der Anteilseigner. Als wirtschaftliche „Eigentümer“ der Gesellschaft, Personen, die aus ihrem
wirtschaftlichen Erfolg Vorteile ziehen, sollten sie auch in einem beschränkten Umfang das
Risiko ihrer masselosen Insolvenz tragen. Dies wird insbesondere dadurch gerechtfertigt, dass
gerade die Kapitalgesellschaften (insbesondere die GmbH) die Rechtsform darstellen, die am
häufigsten masselos insolvent wird. Somit besteht bei der Anwendung dieser Rechtsform ein
erhöhtes Risiko für die anderen Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs, das durch die Belastung
der Anteilseigner mit den Anlaufkosten des Konkursverfahrens ihrer Gesellschaft teilweise
ausgeglichen werden kann. Eine erweiterte Verantwortung der Personen, die sich mit den
riskanten Gegenständen und/oder Tätigkeitsformen bedienen, ist im Rechtssystem keine
Neuheit – sie wird im Deliktrecht als Haftung nach dem Risikogrundsatz vorgesehen (vgl.
z.B. Art. 436 ZGB zur Verantwortung für die Verkehrsmittel, Art. 435 ZGB zur
Verantwortung für die Unternehmen oder Betriebe). Ein ähnlicher Gedanke könnte die
Verantwortung der Anteilseigner für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens „ihrer“
Gesellschaft begründen. Die dadurch gewährleistete Finanzierung der anfänglichen Stadien
des Konkursverfahrens könnte, wegen der Untersuchung des Vermögens und der Geschäfte
der Gesellschaft durch ein unabhängiges Organ, zur Anreicherung der Masse führen, u.A.
durch die Aufdeckung der Betrüge und anderen Straftaten, der Anfechtungstatbestände oder
des versteckten Vermögens (s. Kapitel I, 1.1; 1.2). Es könnte folglich der dem Konkursrecht
entkommende Bereich wesentlich eingeschränkt werden.
Eine Schwierigkeit bei der Einführung dieser Lösung bestünde zweifelsohne im Fall der
Aktiengesellschaften. Die Kleinaktionäre bleiben in der Regel anonym und deswegen wäre es
unmöglich, sie für die Zwecken der Haftung für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens
festzustellen. Übrigens erscheint es nicht zweckmäßig, die Kleinaktionäre für die
Konkurskosten haften zu lassen, da sie auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nahezu
keinen Einfluss haben und ihre Beteiligung an dem Vorteil aus der Gesellschaft auch
entsprechend gering bleibt. Eine solche Haftung wäre auch ein unerwünschter
Abschreckungsfaktor für die Investoren. Dies führt zum Erkenntnis, dass bei dieser Haftung
irgendeine Schwelle empfehlenswert wäre, damit für die Konkurskosten nur die
Großaktionäre mit einem tatsächlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft
haften. Diese Schwelle könnte bei 5 oder 10 % der Stimmen an der Hauptversammlung der
237
Kapitel V
Aktionäre festgesetzt werden726. Bei den Gesellschaften im öffentlichen Wertpapierverkehr
(spółka publiczna) ist ein Aktionär, der diesen Anteil von Stimmen erreicht hat, kraft Art. 69
Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Angebot (nachfolgend ÖffAngG)727 verpflichtet,
dies bei der Kommission für Wertpapiere und Börsen (KPWiG) sowie bei der Gesellschaft
anzumelden. Demgemäss könnte die Überschreitung dieser Schwelle auch für die Zwecken
der Feststellung der Haftung für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens leicht erkennbar
sein.
Schwieriger wäre die Frage bei den Aktiengesellschaften, deren Aktien sich nicht im
öffentlichen Wertpapierverkehr befinden (was übrigens in der Praxis viel bedeutender wäre,
da diese Gesellschaften viel häufiger masselos insolvent werden). In diesem Fall erscheint auf
ersten Blick die Einführung einer Pflicht der Anmeldung der Überschreitung der Schwelle bei
der Gesellschaft die einfachste Lösung. Die entsprechenden Informationen könnten im
Aktienbuch eingetragen werden, die Vorschriften über dem Aktienbuch (Art. 341 HGGB)
wären dementsprechend zu ändern. Eine solche Änderung des Gesellschaftsrechts würde aber
einen zu weit gehenden Bruch mit dem Grundsatz der Anonymität der Aktionäre darstellen.
Angemessener erscheint also die Lösung, dass die Haftung nach der Teilnahme an der letzten
Hauptversammlung festgestellt wird728. Diese Methode, obwohl aus dem Sichtpunkt der
tatsächlichen Struktur der Aktionäre fiktiv, hätte auch den Vorteil, den tatsächlichen Einfluss
der Aktionäre auf die Geschäftsführung der Gesellschaft besser widerzuspiegeln. Diese
Fiktion sollte jedoch nicht für die Namensaktien gelten, deren Inhaber nach den jeweiligen
Eintragungen im Aktienbuch festgestellt werden sollten.
Die Festsetzung der Haftung für die Anlaufkosten nach dem Stimmrecht und nicht nach der
eigentlichen Anteilseignerstellung würde konsequenterweise bedeuten, dass im Fall der
Verpfändung der Anteile an der Gesellschaft oder ihrer Belastung mit Nießbrauch die zum
Stimmrecht getroffene Abrede maßgeblich wäre. Geht das Stimmrecht auf den
726
Aus ähnlichen Gründen könnte diese Schwelle übrigens auch für die Anteilseigner der GmbH eingeführt
werden, obwohl das Problem in diesem Fall von viel geringerer Bedeutung wäre. Für die Schwelle von 10%
könnte die Regelung der Art. 236 sowie Art. 400 HGGB einen zusätzlichen Argument darstellen, da gerade
dieser Minderheit die sog. Minderheitsrechte zustehen (in erster Reihe das Recht auf die Forderung der
Einberufung der außerordentlichen Gesellschafterversammlung oder Hauptversammlung), die auf einen
zumindest theoretischen Einfluss auf die Gesellschaft hinweisen, vgl. hierzu K. Oplustil, Pożyczki..., S. 83
727
Gesetz vom 29.7.2005 über den öffentlichen Angebot, Bedingungen der Einführung der Finanzinstrumenten
zum organisierten Verkehrssystem sowie über die öffentlichen Gesellschaften (Ustawa o ofercie publicznej i
warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach
publicznych)
728
Vgl. die von K. Oplustil, Pożyczki..., S. 83 vorgeschlagene ähnliche Weise der Festsetzung der Schwelle für
die Anwendung der Vorschrift über die kapitalersetzenden Anteilseignerdarlehen (Art. 14 § 3 HGGB).
238
Kapitel V
Pfandgläubiger oder Nießbraucher über729, so wäre er als Anteilseigner für die Zwecken der
Haftung für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu betrachten, im anderen Fall würde
diese Haftung beim Pfandgeber verbleiben.
Am Rande des Problems der Schwelle für die Haftung der Kleinaktionäre ist es zu
bemerken, dass eine ähnliche Frage schon im geltenden Recht auftritt, ohne gelöst zu werden.
Die in Frage kommende Regelung ist Art. 14 § 3 HGGB über die kapitalersetzenden
Gesellschafterdarlehen, der als ein solches Darlehen jedes Darlehen eines Aktionärs
behandelt, unabhängig von seinem Anteil an der Gesellschaft. Nach dem Wortlaut des
Gesetzes ist es also theoretisch möglich, einen Großdarlehen einer Bank730 als
kapitalersetzend zu behandeln, wenn diese Bank zufälligerweise eine Aktie des
Darlehensnehmers besitzt. Da aber eine solche Lösung völlig zweckwidrig erscheint, könnte
diese Frage durch die Annahme einer Schwelle für die Behandlung der Darlehen als
kapitalersetzend gelöst werden731. Diese Schwelle könnte mit der Schwelle für die Haftung
für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens koordiniert werden732.
11.2. Beschränkung der Belastung der Anteilseigner mit den Verfahrenskosten
Die Belastung der Anteilseigner mit den Anlaufkosten des Konkursverfahrens würde
selbstverständlich einen Bruch von dem fundamentalen Grundsatz der Abgrenzung der
Anteilseigner von den Verbindlichkeiten der Gesellschaft (corporate veil) bedeuten. Es kann
dieser Lösung vorgeworfen werden, dass sie mit der Struktur und Grundvorstellungen des
Gesellschaftsrechts unvereinbar wäre733. Deswegen ist sie nur in einem möglichst
729
Dies kann aber nicht bei den auf einer Wertpapierrechnung eingetragenen Aktien geschehen, wegen Art. 340
§ 3 HGGB. Im öffentlichen Verkehr kann es also nur dann die Stimmverhältnisse an der HVA ändern, wenn die
mit Pfandrecht oder Nießbrauch belasteten Aktien nicht auf der Wertpapierrechnung eingetragen sind, d.h. nicht
dematerialisiert sind, während andere Aktien derselben Gesellschaft sich im öffentlichen Verkehr befinden.
Nach Art. 69 Abs. 1 i.V.m. Art. 87 Abs. 2 Ziff. 1 ÖffAngG (vgl. auch Art. 9 i.V.m. Art. 10 lit. c) und d) der
Transparenzrichtlinie - RL 2004/109/EG vom 15.12.2004) ist die Änderung der Stimmverhältnisse infolge einer
solchen Gestaltung des Pfand- oder Nießbrauchsrechts anmeldungspflichtig. Dies bedeutet also, dass auch in
diesem Bereich die Haftung für die Anlaufkosten des Konkursverfahrens mit der Anmeldungspflicht im
öffentlichen Wertpapierverkehr koordiniert werden kann.
730
Fraglich ist, ob die Regelung des Art. 14 § 3 HGGB auch an Kreditverträge Anwendung findet. De lege lata
verneinend, aber kritisch K. Oplustil, Pożyczki..., S. 68-72
731
Vgl. hierzu § 32a Abs. 3 S. 2 dt. GmbHG, wonach die Behandlung des Darlehens als kapitalersetzend von der
Überschreitung durch den Darlehensgeber der Schwelle von 10% des Stammkapitals oder von seiner
Geschäftsführerstellung abhängig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ist diese Vorschrift auch auf die
Aktiengesellschaften entsprechend anzuwenden, in diesem Fall jedoch mit der Schwelle von 25%, s. K. Oplustil,
Pożyczki..., S. 49-51. Eine entsprechende einschränkende Auslegung des Art. 14 § 3 HGGB wird im Schrifttum
schon de lege lata befürwortet, s. W. Jurcewicz, W sprawie interpretacji..., S. 20 f. oder de lege ferenda
vorgeschlagen, s. K. Oplustil, Pożyczki..., S. 80-83
732
Vgl. hier insbesondere den Vorschlag von K. Oplustil, Pożyczki..., S. 83
733
Eine solche Teilverantwortlichkeit der Anteilseigner für die vom Gesetzgeber als besonders wichtig
erachteten Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft kommt aber in ausländischen Rechtsordnungen vor. Als
239
Kapitel V
beschränkten, für die wichtigsten Zwecken ausreichenden Umfang vorzuschlagen. Ein guter
Vorbild dafür ist die österreichische Regelung mit ihrer quotenmäßigen Beschränkung. Auch
im polnischen Recht erscheint es empfehlenswert, diese Belastung durch die Einführung einer
Pflicht der Anteilseigner zur Leistung des auf einen Höchstbetrag beschränkten
Kostenvorschusses auf Anforderung des Gerichts734 zu gestalten. Dieser Höchstbetrag sollte
so niedrig festgesetzt werden735, damit nur die Untersuchung des Gesellschaftsvermögens und
Geschäftsbücher durch den Konkursverwalter dadurch finanzierbar wäre, nicht aber
weitergehende Tätigkeiten des Konkursverfahrens. Von der Finanzierung durch diesen
Kostenvorschuss sollten auch die früheren Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens
herausgenommen werden. Es sollte somit bei diesem Vorschuss eine Art Hyperprivilegierung
für die Kosten der Untersuchung des Schuldnervermögens vorgesehen werden736. Stellt sich
nach
dieser
Untersuchung
Konkursverfahren
mangels
kein
Masse
kostendeckendes
einzustellen.
Vermögen
Die
heraus,
Durchführung
des
wäre
das
gesamten
Konkursverfahrens auf Kosten der Anteilseigner scheint ein zu weit gehender Bruch von den
wichtigsten
Grundsätzen
des
Gesellschaftsrechts
zu
sein.
Die
Abwägung
der
entgegengesetzten Interessen führt zu einem Ergebnis, dass nur die Untersuchung des
Vermögens der schuldnerischen Gesellschaft auf dieser Weise zu finanzieren wäre, da diese
Untersuchung aus der Sichtpunkt der Aufdeckung der scheinbaren, aber nicht tatsächlichen
Masselosigkeit besonders wichtig ist (Kapitel I, 1.1; 1.2).
Im Gegensatz zum Kostenvorschuss nach allgemeinen Regeln (s. oben, 7) sollte der
Kostenvorschuss der Anteilseigner im Fall der Nichtleistung zwangsweise einziehbar sein.
Die Anteilseigner sollten für die Einbringung des Vorschusses solidarisch (vgl. „zur
Beispiel kann das Recht des US-Bundesstaates New York herangeführt werden, wonach die 10 größten
Aktionäre der Gesellschaft im Fall ihres Konkurses für ihre Verbindlichkeiten aus den Arbeitsverhältnissen mit
dem gesamten Vermögen haften (§ 630 New York Business Corporation Law), s. A. Opalski, Kapitał
zakładowy..., S. 487, Fn. 107
734
Es wäre zu erwägen, ob eine solche Anforderung bei hoffnungsloser Lage - einer offensichtlichen und
unbehebbaren Masselosigkeit nicht auszuschliessen wäre. In einem solchen Fall wäre der Konkursantrag ohne
weiteres mangels Masse abzuweisen. Eine solche Ausnahme für die meist hoffnungslosen Fälle könnte sich zwar
bei der Unwilligkeit der Gerichte, sich mit den massearmen Konkursverfahren zu befassen, in der Praxis die
Regel erweisen, was den Sinn der angestrebten Gesetzesänderung in Frage stellen könnte. Andererseits, die
Einführung der Vorschusspflicht in jedem masselosen Verfahren würde in vielen Fällen eine unnötige Belastung
der Anteilseigner und Gerichte bedeuten. Als entscheidender Argument für die Ausnahme soll aber heißen, dass
der Zweck einer solchen Regelung nicht in der Durchführung der Konkursverfahren ohne Vermögen sondern in
der Ermöglichung des Aufspürens des Vermögens sowie Geltendmachung der Ansprüche in Zweifelsfällen läge.
Vgl. hinzu die in der Gesetzesbegründung und der Lehre angenommene ratio legis der Regelung des § 72a öst.
KO aber auch die davon abweichende strikte Rechtsprechung, s. Kapitel IV, 3.1. .
735
Vgl. die Grenze von 4000 Euro nach § 72a öst. KO. Im polnischen Recht könnte dieser Betrag wesentlich
niedriger sein.
736
Die Deckung der (u.U. durch den Staat vorläufig getragenen, s. oben, 8) Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens wäre erst in den wahrscheinlich nicht seltenen Fällen gewährleistet, wenn die
Eröffnung des Konkursverfahrens zur Aufdeckung des kostendeckenden Vermögens führt.
240
Kapitel V
ungeteilten Hand“ nach § 72a öst. KO) haften, im Verhältnis zwischeneinander sollten ihnen
jedoch Regressansprüche proportionell nach ihrem Anteil an der Gesellschaft zustehen. Der
außerordentliche Charakter dieses Bruchs von dem Grundsatz der „beschränkten Haftung“
sollte auch durch die Stellung des Rückerstattungsanspruchs der vorschussleistenden
Anteilseigner unmittelbar nach der Befriedigung der Verfahrenskosten, vor allen übrigen
Masseverbindlichkeiten (wie beim Kostenvorschuss nach allgemeinen Regeln, Kategorie
„1.2.“, s. oben, 6) hervorgehoben werden.
11.3. Verhältnis zu möglichen Alternativlösungen
a) Nachschusspflicht
Eine auf ähnlichem Vorschlag der Auferlegung des gewissen persönlichen Risikos auf die
Gesellschaftern basierte Alternative könnte die Einführung der Nachschusspflicht der
Gesellschafter für die Deckung der Kosten der Aktenaufbewahrung sowie einer ordentlichen
Gesellschaftsbeendigung737 sein. Im Verhältnis zu oben dargestellten Schema des
Vorschusses auf die Anlaufkosten des Verfahrens scheint aber diese Lösung weniger
vorteilhaft. Erstens scheint die Geltendmachung des Nachschusses von allen haftenden
Gesellschaftern im Verhältnis zur solidarischen Haftung für den Kostenvorschuss zu zeit- und
kostenaufwändig
zu
sein.
Zweitens
setzt
es
die
Einführung
eines
besonderen
Liquidationsverfahrens für die masselose Gesellschaften voraus, dessen Anwendungsbereich
aber besser dem durch den Kostenvorschuss finanzierten Konkursverfahren zugeordnet
werden könnte. Damit ein solches Liquidationsverfahren effektiv funktionieren könnte,
bedürfe es einen unabhängigen Abwickler, der die Nachschüsse einziehen und das
Gesellschaftsvermögen untersuchen und abwickeln würde. Die Kosten eines solchen
„Minimalkonkursverfahrens“ wären viel größer als die Kosten einer bloßen Untersuchung des
Schuldnervermögens im Konkursverfahren, deswegen wäre der Eingriff in den Grundsatz der
„beschränkten Haftung“ in diesem Fall viel schwerwiegender. Drittens, könnte eine solche
gesellschaftsrechtliche Regelung nur für die GmbH gelten, die Anpassung der
Nachschusspflicht an die Aktiengesellschaften wäre wegen der Anonymität der Aktionäre
unmöglich. Der im Konkursrecht zu regelnde Kostenvorschuss lässt sich hingegen, wie oben
dargestellt, wenn auch mit Schwierigkeiten, auch bei den Aktiengesellschaften anzuwenden.
737
Vorgeschlagen für die GmbH im deutschen Recht von G. Buchner, Amtslöschung..., S. 145
241
Kapitel V
b) Kostenvorschuss für die Sachverständigenkosten im Konkurseröffnungsfahren
Eine Alternativversion der Vorschusslösung könnte mit der Möglichkeit der Untersuchung
des Schuldnerunternehmers durch einen Sachverständigen im Konkurseröffnungsverfahren
(Art. 31 KSR) verbunden sein. In Fällen, wenn zu der Kostendeckung und der Möglichkeit
der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft keine
Offensichtlichkeit besteht738, hätte das Gericht von den Anteilseigner einen Kostenvorschuss
für das Sachverständigengutachten einzufordern. Erst nach der Erstellung dieses Gutachtens
(Regelfall) oder wenn sich die Einziehung des Kostenvorschusses von allen Verpflichteten
erfolglos erweist, könnte der Konkursantrag mangels Masse abgewiesen werden. In diesem
zweiten Fall könnte das Gericht entscheiden (nach allgemeinen Regel des Art. 31 KSR in
geltender Fassung), dass das Sachverständigengutachten trotzdem auf Kosten des Staates
erstellt wird (s. dazu oben, 8). Diese Lösung hat aber den wesentlichen Nachteil, dass der
Vorschuss von den Anteilseigner in wesentlich mehr Fällen eingefordert werden müsste, als
bei dem Vorschuss auf die Anlaufkosten des Konkursverfahrens. Nach der ersten
Regelungsversion wäre der Vorschuss in allen Zweifelsfällen einzufordern, während nach der
zweiten nur dann, wenn das Konkurseröffnungsverfahren schon zur Erkenntnis der
Masselosigkeit geführt hat. Die erste Lösung würde auch bedeuten, dass der Schwerpunkt auf
die Kontrolle des Schuldnervermögens im Konkurseröffnungsverfahren fiele, ohne die zweite
und vielleicht genauere Untersuchung durch den Konkursverwalter im eröffneten
Konkursverfahren zuzulassen. Aus diesen Gründen ist eher die Annahme des Vorschusses auf
die Anlaufkosten vorzuschlagen, obwohl die andere Lösung vielleicht für den Staat weniger
kostenbelastend wäre739.
c) Depot- oder Versicherungslösungen
Ein wesentlicher Vorteil der Vorschusslösung im Verhältnis zu den oben dargestellten
Depot- oder Versicherungslösungen (s. Kapitel IV, 8) besteht darin, dass dadurch keine
Belastung der Wirtschaft ex ante entstehen würde. Sowohl bei der Gründung als auch
während der Existenz der Gesellschaft wäre diese Lösung für die Anteilseigner grundsätzlich
kostenneutral, abgesehen von der möglichen Bildung der Rücklagen für die Deckung des
Risikos der Vorschusspflicht durch manche vorsichtige Anteilseigner. Die Belastung der
738
Zur Frage, ob bei hoffnungsloser Lage - einer offensichtlichen und unbehebbaren Masselosigkeit der
Konkursantrag ohne weiteres mangels Masse abzuweisen wäre, s. oben, 11.2..
739
Dies aber nur unter Voraussetzung, dass bei der Regelung des Vorschusses auf die Anlaufkosten die Gerichte
sich häufig für die vorläufige staatliche Tragung der Kosten des Sachverständigengutachtens entscheiden, wobei
die Eröffnung der massearmen Verfahren nur selten zur Aufdeckung des kostendeckenden Vermögens führt
242
Kapitel V
Anteilseigner würde sich erst im Fall der masselosen Insolvenz materialisieren. Darüber
hinaus hätte die Vorschusslösung eine wünschenswerte Wirkung, indem sie ein (zwar wegen
des Höchstbetrages beschränkter) Ansporn für die Anteilseigner wäre, ihren Einfluss auf die
Gesellschaft zwecks Vermeidung der Gefahr der masselosen Insolvenz auszuüben.
11.4. Beschränkte Wirkung der Vorschusslösung
Die
oben
dargestellte
Vorschussregelung
würde
den
Bereich
der
masselosen
Gesellschaftsinsolvenzen, der dem Konkursrecht entkommt, durch die Steigerung der
Eröffnungsquote wesentlich beschränken. Ohne einer (hier nicht vorgeschlagenen) weiten
Kostenbelastung des Staates kann aber dieser Bereich nicht völlig beseitigt werden. Nach der
hier vorgeschlagenen Regelung bleiben immer noch zwei (oder drei) Fallgruppen außer dem
Anwendungsbereich der konkursrechtlichen Abwicklung. Die erste (voraussichtlich weniger
bedeutende) Fallgruppe wären die (anscheinend) masselosen Gesellschaften, von deren
Anteilseigner der Kostenvorschuss ohne Erfolg eingezogen würde und demzufolge die
Abweisung des Konkursantrags mangels Masse erfolgte. Die zweite, zahlreichere Gruppe
würde aus Gesellschaften bestehen, in deren Fall zwar der Kostenvorschuss geleistet und das
Vermögen im eröffneten Konkursverfahren untersucht würde, aber diese Untersuchung nicht
zur Aufdeckung des kostendeckenden Vermögens geführt hätte. Bei diesen Gesellschaften
wäre das Konkursverfahren mangels Masse einzustellen. Die eventuelle dritte Fallgruppe
würde die Gesellschaften umfassen, bei denen wegen der hoffnungslosen Lage der
Konkursantrag ohne Anforderung des Kostenvorschusses abgewiesen würde (sollte diese
Ausnahme von der Vorschusspflicht angenommen werden, s. 11.2.). Alle diese Fallgruppen
würden weiterhin jenseits des Anwendungsbereichs des Konkursrechts in den Bereich des
gesellschaftsrechtlichen Liquidationsrechts fallen. Im Folgenden wird ein Versuch der
Optimalisierung des Liquidationsrechts zwecks einer möglicherweise effizienten Abwicklung
dieser Gesellschaften unter Beachtung des grundsätzlichen Kostenneutralitätsprinzips
entwickelt.
11.5. Masselosigkeit als Auflösungsvoraussetzung
Der erste, grundsätzliche Schritt in der Neuordnung des Liquidationsrechts wäre die
Einführung der Abweisung des Konkursantrags mangels Masse sowie der Einstellung des
Konkursverfahrens als der Auflösungsgründe für die Kapitalgesellschaften. Gesetzestechnisch
müsste dabei unterschieden werden: während die Abweisung mangels Masse einfach als ein
neuer Auflösungsgrund in den Katalogen des Art. 270 sowie des Art. 459 HGGB hinzugefügt
243
Kapitel V
werden kann, sollte im Fall der Einstellung mangels Masse (Art. 361 Ziff. 1 und 2 KSR) keine
Ausnahme von der Auflösung der Gesellschaft wegen ihres Konkurses mehr gelten, deswegen
sind Art. 289 § 2 und Art. 477 § 2 HGGB entsprechend zu ändern.
Auf diese Weise kann aber nicht das Regelungsdefizit völlig beseitigt, sondern lediglich die
Mißstände, die bei der masselosen Gesellschaft ohne Liquidation vorliegen (s. dazu Kapitel II,
6.1.c)) auf etwa weniger gravierende Probleme bei der masselosen Gesellschaft in der
Liquidation reduziert werden. Es ändert aber an der Tatsache nichts, dass das
Liquidationsverfahren auf die Bedürfnisse einer massearmen Liquidation nicht zugeschnitten
ist (s. dazu Kapitel II, 6.1.b)). Demgemäss ist auf den Bedarf einer Anpassung des
Liquidationsrechts an die Bedürfnisse der masselosen Liquidation zu schließen. Dies könnte
durch die Einführung der besonderen Vorschriften des Liquidationsrechts erfolgen, die nur für
die masselose Liquidation gelten würden (die Voraussetzung ihrer Anwendung wäre die
Abweisung des Konkursantrags oder Einstellung des Konkursverfahrens mangels Masse). Bei
derartigen Gestaltung des Liquidationsrechts käme aber besonders akut der Konflikt zwischen
der Kostenneutralität für den Staat und der Verwirklichung der Verfahrenszwecken hervor.
Genauer gesagt, die Einführung eines besonderen Abwicklungsverfahrens für die masselosen
Gesellschaften, wodurch die wichtigsten Zwecken der massearmen Abwicklung (s. Kapitel I,
1) verwirklicht werden könnten, setzt notwendigerweise eine Fremdfinanzierung vor. Ein
gutes Beispiel dafür ist der detailliert erarbeitete Vorschlag von W. Schulz740, der in seinem
Abwicklungsverfahren die Ausfallhaftung des Staates vorsieht741. Bei der masselosen
Abwicklung würde aber diese Ausfallhaftung praktisch zur Regelhaftung742. Ein solches
Abwicklungsverfahren erscheint also in einem durch den Kostenneutralitätsprinzip geprägten
System unrealistisch743. Praktisch würde es die Einführung eines Minimalinsolvenzverfahrens
für die masselosen Gesellschaften bedeuten. Die Wirkung einer solchen Lösung wäre
eigentlich der Übernahme des romanischen Modells gleich. Diese aber wird in dieser Arbeit
nicht vorgeschlagen (s. oben, 1;3). Wie im allgemeinen Geltungsbereich des Konkursrechts,
ist also auch im Liquidationsrecht juristischer Personen eine für den Staat kostenneutrale
Lösung anzustreben.
11.6. Beschränkung der Möglichkeit der Fortsetzung der Gesellschaft
740
W. Schulz, Die masselose Liquidation...
Ibidem, S. 247-248
742
So zutreffend G. Buchner, Amtslöschung..., S. 69
743
F. Merz, Buchbesprechung: W. Schulz..., S. 494
741
244
Kapitel V
Eine kostenneutrale Anpassung des Liquidationsrechts an die Bedürfnisse der massearmen
Liquidation könnte durch die Beschränkung der Möglichkeit der Fortsetzung der masselosen
sich in der Liquidation befindenden Gesellschaft erfolgen. In der Lehre wird es zwar
angenommen, dass als Voraussetzung der Wirksamkeit des Fortsetzungsbeschlusses der
Anteilseigner (Art. 273 und Art. 460 HGGB) die Ergänzung des fehlenden Stammkapitals
gilt744. Um die Rechtsicherheit in diesem Gebiet zu stärken, sollten aber die Beseitigung der
Konkursreife der Gesellschaft und die Ergänzung des Stammkapitals zu gesetzlichen
Voraussetzungen der Fortsetzung der Gesellschaft werden. Auf dieser Weise könnte dem
Verkehr mit sog. Mantelgesellschaften ein Hindernis gestellt werden. Die praktische
Bedeutung dieser Lösung wäre aber beschränkt solange die tatsächliche Abwicklung der
Gesellschaft im Liquidationsverfahren nicht gewährleistet wird (s. unten).
11.7. Amtslöschung nach dem Fristablauf
Die weiteren vorzuschlagenden Änderungen können auf unterschiedliche Weise gestaltet
werden. Die Basislage dafür ist das Verbleiben beim allgemeinen Liquidationsrecht. Bei
dieser Lösung erfolgt keine Belastung der Staatskasse (Kostenneutralität), für die masselose
Insolvenz ist diese Lage jedoch ungeeignet (s. oben sowie Kapitel II, 6.1.b)), ungerecht, nicht
zuletzt wegen der Möglichkeit der Einzelzugriffe, gemildert durch die Rangfolge des Art.
1025 ZVGB. Eine Mindestwirkung wird jedoch auch bei dieser Rechtslage erreicht – da sich
die masselose Gesellschaft schon in der Liquidation befindet und als solche nach außen
auftritt (Art. 274 § 2 und Art. 461 § 2 HGGB), werden mögliche neue Kontrahenten vor den
Geschäften mit ihr zumindest teilweise geschützt. Es ist aber nach den besseren Lösungen zu
suchen, die eine tatsächliche Abwicklung der masselosen Gesellschaft erleichtern.
Bei der Erarbeitung einer solchen Lösung ist zu beachten, dass die Liquidation der
masselosen Gesellschaft oft am mangelnden Interesse der Geschäftsführer und Anteilseigner
scheitert. Deswegen wird dabei der Gedanke der Amtslöschung (s. Kapitel IV, 7) von
Bedeutung. Wie das deutsche und österreichische Recht zeigen, am schwierigsten erweist sich
die Problemlösung wenn die Gesellschaft zwar masselos, aber nicht völlig vermögenslos ist.
Als Hinweis für einen Lösungsansatz kommt hier die schweizerische Regelung in Frage,
wonach die juristische Person nach dem Ablauf einer bestimmten Frist ab der Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zu löschen ist (s. dazu Kapitel IV, 7). Eine grundsätzliche
Schwierigkeit bestünde bei derartiger Lösung mit der Bestimmung der Rechtslage des übrig
744
S. Kapitel II, 6.1.b)
245
Kapitel V
verbliebenen Vermögens der Gesellschaft durch die Festsetzung ihrer Rechtsnachfolger. Mit
einiger Übertreibung kann man sagen, dass für solche Fälle „das Erbrecht der juristischen
Personen“ zu entwickeln wäre.
Einen ersten Schritt würde in dieser Hinsicht die Einführung einer Frist für die
„gesellschaftsrechtliche“ Liquidation der Gesellschaft nach der Abweisung oder Einstellung
mangels Masse darstellen. Sollte die Liquidation nach Ablauf dieser Frist (es könnte 2 Jahren
sein745) nicht abgeschlossen werden, wäre die Gesellschaft von Amts wegen durch einen
Beschluss des Registergerichts aufzulösen und zu löschen. Die Frage des verbleibenden
Vermögens der Gesellschaft könnte auf diese Weise gelöst werden, dass dieses Vermögen
(samt etwaigen Ansprüchen der Gesellschaft) den Gesellschaftern zustehen sollte, die jedoch
für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur auf die erhaltenen Vermögenswerte und ihre
Surrogaten (oder bis zur Höhe seines Wertes – wie beim beneficium inventarii im Erbrecht,
Art. 1031 § 2 ZGB) beschränkt haften würden. Diese Lösung würde eigentlich einer
erzwungenen „Vererblichkeit“ des Gesellschaftsvermögens entsprechen (wie die Stellung des
Fiskus oder der Gemeinde im Erbrecht der natürlichen Personen, Art. 1023 ZGB). Ein
wesentlicher Nachteil besteht darin, dass es ein weiterer weitgehender Bruch von den
Grundvorstellungen des Gesellschaftsrechts, insbesondere vom Grundsatz der strikten
Trennung zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und der Anteilseigner darstellen
würde746. Der mit der beschränkten Haftung für die Gesellschaftsschulden verbundene
Aufwand, insbesondere die ggf. zu führenden Passivprozesse, könnten für die Anteilseigner
viel lästiger sein als die einmalige Leistung eines quotenmäßig beschränkten Vorschusses auf
die Anlaufkosten des Konkursverfahrens. Für die Gläubiger der aufgelösten masselosen
Gesellschaft wäre diese Lösung auch nicht vorteilhaft – wegen der Zersplitterung des übrigen
Gesellschaftsvermögens auf mehrere Anteilseigner und/oder der Beschränkung der
Verantwortlichkeit der Anteilseigner würde jede Befriedigung aus diesem Vermögen noch
weiter, bis zur praktischen Unmöglichkeit erschwert. Darüber hinaus würde sich das Problem
der Kleinaktionären stellen, das vielleicht ähnlich wie bei dem Kostenvorschuss gelöst
werden könnte, durch einen Ausschluss der Haftung der Aktionären unter einer bestimmten
745
Diese Fristdauer würde die Einhaltung der in Art. 279 sowie Art. 465 HGGB vorgesehenen Frist
ermöglichen, sowie dem Gedanken der Art. 286 § 1 sowie Art. 474 § 1 HGGB entsprechen, indem (wenn auch
kein Vermögen zwischen die Anteilseigner zu verteilen ist) die Löschung nicht früher als 6 Monate bzw. 1 Jahr
nach der Bekanntmachung der Liquidation und der Aufforderung der Gläubiger erfolgen sollte.
746
De lege lata wäre eine solche Lösung auch schon wegen Art. 287 § 1 HGGB unbegründbar, vgl. M. Tarska,
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, S. 300-301. Vgl. aber die nach dem Handelsgesetzbuch von 1934
erörterte Ansicht von M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, zitiert nach der Auflage vom Verlag Park,
Bielsko-Biała 1997, S. 415 (These 17 zu Art. 277), der eine ähnliche Lösung im Fall der Löschung noch
vermögender Gesellschaft anzunehmen scheint.
246
Kapitel V
Schwelle der Gesellschaftsanteile. Eine solche „quasi-erbrechtliche“ Lösung würde auch
diesen Nachteil haben, dass es praktisch kein Ansporn für die Aufdeckung und
Geltendmachung der eventuellen noch nicht aufgedeckten gesellschaftsrechtlichen sowie
Schadensersatzansprüche (gegen die Anteilseigner oder Geschäftsführer) gäbe. Die
Anteilseigner hätten daran kein Interesse und die eventuell interessierten Gläubiger keine
Möglichkeit.
Diese Nachteile würden nur in einem geringen Ausmaß durch die analoge Lösung an die
Regelung der von allen Erben ausgeschlagenen Erbschaft (Art. 1023 ZGB) beseitigt. Die
Einführung der Regelung, wonach der Fiskus oder die Gemeinde der Rechtsnachfolger der
nach dem Fristablauf aufgelösten masselosen Gesellschaft wäre, würde zwar das Problem mit
der Zersplitterung des eventuellen restlichen Vermögens sowie der Verantwortung lösen. Es
würde auch dem Gedanke des Rechtsystems entsprechen, wonach das Eigentum an dem
Gegenstand, auf den der Eigentümer verzichtet und/oder niemand sich dafür interessiert, an
die öffentliche Hand fällt747. Diese Lösung wäre aber für den Staat nicht kostenneutral, da
danach die Gemeinde oder der Staat eigentlich für die Abwicklung des restlichen
Gesellschaftsvermögens sorgen müssten. Sollten es die Gemeinden sein, müssten sie für
diesen Zweck zusätzliche Mittel aus dem Staatshaushalt bekommen, weil andernfalls einer
solchen Regelung die Verfassungswidrigkeit vorgeworfen werden könnte748. Deswegen ist
diese Lösung nicht vorzuschlagen.
Eine alternative, für den Staat kostenneutrale und pragmatische Lösung könnte durch das
einfache Absehen von der Festsetzung des Rechtsnachfolgers der aufgelösten masselosen
Gesellschaft erreicht werden. Nach dem Ablauf der Frist für die „gesellschaftsrechtliche“
Liquidation nach der Abweisung oder Einstellung mangels Masse sollte die Gesellschaft
gelöscht werden. Besteht zu diesem Zeitpunkt noch irgendein Vermögen, so hätte jeder daran
interessierte Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit auf eigenes Risiko und eigene Kosten die
gerichtliche Bestellung eines Rechtspflegers für dieses Vermögen zu veranlassen749 und sich
747
Vgl. Art. 179 ZGB zum Verzicht auf ein Grundstück sowie Art. 187 ZGB zu manchen gefundenen
Vermögensgegenständen. Diese Analogie scheint zutreffender als die von G. Buchner, Amtslöschung..., S. 110
(nach dem deutschen Recht) gestellte Analogie zur Enteignung. Obwohl die Löschung einen staatlichen
Hoheitsakt darstellen würde, der einen Verlust der Eigentümerstellung der Gesellschaft (und Gesellschafter)
verursacht, hätten sie immer die Möglichkeit früher binnen der gesetzlichen Frist eine ordentliche Liquidation
durchzuführen. Tun sie es nicht, so kann auf ein Verzicht auf das Eigentum geschlossen werden.
748
Vgl. dazu den Urteil des Verfassungsgerichtshofes von 15.03.2005, K 9/04, OTK 2005, Pos. 24, wonach Art.
179 ZGB für verfassungswidrig (Art. 2, Art. 165 der Verfassung) erklärt wurde, indem er den Erwerb der
Grundstücke, auf die die Eigentümer verzichten, durch die Gemeinden vorsieht, ohne dabei den Gemeinden
Entscheidungsfreiheit zum Erwerb des möglicherweise kostenverursachenden Grundstücks zu lassen.
749
Vgl. A. Szajkowski in: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych, Band II, S.
742 (Rn 20 zu Art. 288); M. Allerhand, Kodeks handlowy, S. 414-415 (These 17 zu Art. 277)
247
Kapitel V
danach aus dem Vermögen zu befriedigen750. Diese Nachtragsliquidation wäre weder für den
Staat oder die Gesellschafter kostenverursachend, noch für die Gläubiger nachteilig, da die
Entscheidung über die Fortsetzung oder dem Aufgeben der Befriedigungsversuche stünde im
freien Ermessen der Gläubiger ab.
Diese Lösung könnte theoretisch auf zweierlei Weisen erklärt werden. Am einfachsten wäre
die Annahme der Mindermeinung, dass die gelöschte Gesellschaft nach der Löschung weiter
existiert, wenn ihr Vermögen weiter besteht. Für das Ende der rechtlichen Existenz der
Gesellschaft
wäre
somit
ein
Doppeltatbestand
erforderlich:
die
Löschung
im
Landesgerichtsregister sowie die völlige Vermögenslosigkeit751. Der Zweck der fortgesetzten
juristischen Persönlichkeit einer solchen „Nachgesellschaft“ würde jedoch ausschließlich in
der Nachtragsliquidation liegen, zu deren Durchführung die Bestellung des Rechtspflegers
notwendig wäre752. Die Gesellschaft würde außerdem keine Organe besitzen und nicht
geschäftsfähig sein753. Die auf diese Weise beschränkte Geschäftsfähigkeit der Gesellschaft
würde einen ausreichenden Schutz des Rechtsverkehrs vor ihrer Teilnahme gewährleisten754.
Nach der im polnischen Recht herrschenden Meinung hätte hingegen die Löschung der
Gesellschaft unabhängig von dem Bestehen ihres Vermögens eine konstitutive Wirkung755.
Bei der Annahme dieser Ansicht nähert sich die Lösung der oben erwogenen beschränkten
Haftung der Anteilseigner an, denn das Gesellschaftsvermögen nach der Löschung nach der
h.M. an die Gesellschafter fällt756, wobei die Gesellschaftsgläubiger in dieses Vermögen
750
Diese Lösung passt auch zum Bedarf der nicht vermögensrechtlichen Abwicklung der
Gesellschaftsgeschäften, z.B. bei manchen Feststellungsklagen im Arbeitsrecht, vgl. G. Buchner,
Amtslöschung..., S. 110-111
751
In der polnischen Lehre stellt diese Ansicht eine gewissermassen historische Mindermeinung dar, vertreten
von T. Dziurzyński in: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936
(Neudruck Łódź 1995), S. 307 (These 1 zu Art. 277) sowie J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 1937 (Neudruck Łódź 1994), S. 323-324 (These 4 zu Art. 277). Es
kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass bei der hier vorgeschlagenen Regelung diese Ansicht als Erklärung
des Sonderfalls der Amtslöschung der vermögenden masselosen Gesellschaft angenommen werden könnte.
752
In dieser Hinsicht sollte von der Ansicht der Anhänger der Doppeltatbestandslehre abgewichen werden, die
im Fall des Aufdeckens des Gesellschaftsvermögens nicht die Bestellung eines Rechtspflegers, sondern eine
Nichtigerklärung der Löschung und Fortsetzung der Liquidation durch die früheren Liquidatoren befürworten, s.
T. Dziurzyński in: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, S. 307 (These 1 zu Art. 277); J.
Namitkiewicz, Kodeks handlowy, S. 324 (These 4 zu Art. 277); s. auch I. Weiss in: W. Pyzioł, A. Szumański, I.
Weiss, Prawo spółek, S. 441 (Fn 181)
753
Eine detaillierte Analyse der enstprechenden Konstruktion im deutschen Recht s. bei G. Buchner,
Amtslöschung..., S. 115 f.
754
Vgl. G. Buchner, Amtslöschung..., S. 112
755
So A. Szajkowski in: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, Kodeks spółek handlowych, Band II, S.
742 (Rn 20 zu Art. 288); A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, Band I, S. 1132 (These 5 zu Art. 288); M.
Allerhand, Kodeks handlowy, S. 414-415 (These 17 zu Art. 277); vgl. auch Urteil des SN von 26.05.1936, II C
331/36, OSN(C) 1937, Nr. 1. Pos. 39
756
So Urteil des SN von 26.05.1936, II C 331/36, OSN(C) 1937, Nr. 1. Pos. 39
248
Kapitel V
vollstrecken können757. Beim mangelnden Interesse der Gesellschafter an diesem Vermögen
ist aber die Bestellung des Rechtspflegers auf Antrag des Gläubigers die einzige Möglichkeit
der Befriedigung aus ihm. Wegen der Unklarheit der Rechtslage ist also die Einführung der
Möglichkeit der Nachtragsliquidation mit der Teilnahme eines Rechtspflegers nach der
Amtslöschung der Gesellschaft auf entsprechender Stelle der Vorschriften des HGGB zum
Liquidationsrecht zu befürworten. Eine solche explizite Regelung würde die Erwägung der
Frage des Eigentums an dem restlichen Gesellschaftsvermögen als theoretisch eigentlich
entbehrlich machen.
12. Erwähnung der Personengesellschaften
Das Problem der massearmen Abwicklung der Personengesellschaften ist wegen der
persönlichen Haftung der Gesellschafter weniger problematisch – es lässt sich eigentlich
immer zur Frage der Zahlungsfähigkeit des vollhaftenden Gesellschafters sowie der Deckung
der Kosten des eventuellen Konkursverfahrens über sein Vermögen reduzieren. Unabhängig
davon
erscheint
wünschenswert.
die
Die
Fortsetzung
der
massearmen
Personengesellschaften
Abweisung
des
Konkursantrags
sowie
Einstellung
nicht
des
Konkursverfahrens mangels Masse sollten demgemäss als weitere Auflösungsgründe für diese
Gesellschaften vorgesehen werden.
13. Schlusswort
Die Analyse der polnischen Regelung der massearmen Insolvenz sowie die in diesem
Kapitel gestellten Änderungsvorschläge zeigen, dass auch im Rahmen des germanischen, für
den Staat grundsätzlich kostenneutralen Regelungsmodell, das Regelungsdefizit wesentlich
beschränkt werden kann. Eine besser ausgewogene Regelung könnte die Erreichung der
wichtigsten Zwecken des Konkursrechts gerade in allen diesen Fällen bewirken, wo de lege
lata das Regelungsdefizit am spürbarsten ist. So könnten durch die Vorwegbefriedigung der
Verfahrenskosten Konkursverfahren in den Fällen mit den meisten Vermögenswerten eröffnet
werden. Die Änderung der Vorschussregelung könnte den daran interessierten Personen die
Finanzierung der masselosen Konkursverfahren auf eigenes Risiko ermöglichen. Die
Vorschusspflicht der Anteilseigner sowie die Amtslöschung könnten die Abwicklung und
757
M. Allerhand, Kodeks handlowy, S. 414-415 (These 17 zu Art. 277)
249
Kapitel V
Vollbeendigung der masselosen Kapitalgesellschaften wesentlich erleichtern. Alle diese
Änderungen könnten zur unabhängigen Untersuchung mehrerer verdächtigen Fällen und
somit zur völligeren Befriedigung der Gläubiger, Beschränkung der Wirtschaftskriminalität,
also im allgemeinen zur Verbesserung des Wirtschaftsverkehrs beitragen. Diese Änderungen
sind um so mehr zu befürworten, als sie ohne wesentliche Belastung des Staates oder der
Wirtschaft erfolgen können.
Von diesen Änderungen unterscheidet sich die in dieser Arbeit ebenso besprochene Frage
der Restschuldbefreiung der massearmen Schuldner. Die Lösung dieses Problems setzt
notwendigerweise einen staatlichen Kosteneinsatz voraus. Dies wird aber durch die
verfassungs- sowie menschenrechtliche Gründe gerechtfertigt. Deswegen sind die
Änderungen des Rechtsstands in diesem Bereich nicht weniger als die übrige Rationalisierung
der Regelung der massearmen Insolvenz anzustreben.
250
Abkürzungen
Abkürzungen:
ABl. – Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
Act.proc.coll. – Actualités des procedures collectives
a.F. – alter Fassung
AG – Aktiengesellschaft
(dt.) AktG – deutsches Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl. I 1965, 1089 mit Änd.
Am. Bankr. Inst. L. Rev. - American Bankruptcy Institute Law Review
Am. Bankr. L.J. – American Bankruptcy Law Journal
BAG - Bundesarbeitsgericht
BGB – das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch vom 18.8.1896, BGBl. I 2002, 42 mit Änd.
BGBl. – das deutsche oder österreichische Bundesgesetzblatt
BGE – Entscheidungen des Bundesgerichts
BGH - Bundesgerichtshof
BT – Deutscher Bundestag
Cass.com. – französisches Kassationsgericht (Cour de cassation), Handelskammer
C.civ. – französisches Zivilgesetzbuch (Code civil) vom 21.3.1804, Bull. des Lois, 3e S., B.
354, n° 3677, mit Änd.
C.com. – französisches Handelsgesetzbuch (Code de commerce) vom 18.9.2000, ordonnance
n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce
dt. – deutsch
Dz.U. – polnisches Gesetzblatt (Dziennik Ustaw)
DZWIR - Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht
EMRK – Europäische Konvention vom 4.11.1950 zum Schutz der Menschenrechte und
Grundfreiheiten, in Polen veröffentlicht in Dz.U. vom 1993, Nr. 61, Pos. 284 mit Änd.
EuInsVO – Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über
Insolvenzverfahren, ABl. L 160 vom 30.6.2000, S. 1
f. – folgend
FBG – österreichisches Firmenbuchgesetz, BGBl. 1991/10 mit Änd.
FGG – deutsches Gesetz von 17.5.1898 über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, RGBl. 1898, 189 mit Änd.
frz. – französisch
FVGB – polnisches Familien- und Vormundschaftsgesetzbuch (Gesetz vom 25.2.1964 –
Kodeks rodzinny i opiekuńczy), Dz.U. vom 1964, Nr. 9, Pos. 59 mit Änd.
GenR – polnisches Gesetz vom 16.9.1982 – Genossenschaftsrecht (Prawo spółdzielcze),
Dz.U. vom 2003, Nr. 188, Pos. 1848 mit Änd.
GmbH – Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG – deutsches Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom
20.4.1892, RGBl. 1892, 477 mit Änd.
(it.) GKD – italienisches Dekret vom 30.5.2002 Nr. 115 über die Gerichtskosten (Decreto
Presidente Repubblica – Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia
di spese di giustizia), G.U. n. 139, 15.6.2002, Supplemento Ordinario
(dt.) GKG – deutsches Gerichtskostengesetz vom 5.5.2004, BGBl. I 2004, 718 mit Änd.
GKZ-Gesetz (2005) - polnisches Gesetz vom 28.7.2005 über die Gerichtskosten in
Zivilsachen (Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych), Dz.U. Nr. 167, Pos. 1398
GKZ-Gesetz 1967 – polnisches Gesetz vom 13.6.1967 über die Gerichtskosten in Zivilsachen
(Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych), Dz.U. vom 2002, Nr. 9, Pos. 88 mit
Änd.
G.U. – italienisches Gesetzblatt (Gazzetta Ufficiale)
HGGB – polnisches Handelsgesellschaftengesetzbuch (Kodeks spółek handlowych), Gesetz
vom 15.09.2000, Dz.U. vom 2000, Nr. 94, Pos. 1037 mit Änd.
251
Abkürzungen
h.M. – herrschende Meinung
HRegV – schweizerische Handelsregisterverordnung vom 7.6.1937, BS 2 684
i.d.F. – in der Fassung
Il dir. fallim. – Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali
InsO – deutsche Insolvenzordnung, Gesetz vom 5.10.1994, BGBl I 1994, 2866, mit Änd.
i.S. – im Sinne
it. - italienisch
i.V.m. – in Verbindung mit
J.-Cl. com. – Juris-Classeur commercial
KG – Kommanditgesellschaft
KGaA – Kommanditgesellschaft auf Aktien
(öst.) KO – österreichische Konkursordnung, Kaiserliche Verordnung vom 10.12.1914, RGBl
1914/337, mit Änderungen
(dt.) KO – deutsche Konkursordnung vom 10.2.1877, RGBl. S. 351 mit Änd.
KPP – Kwartalnik Prawa Prywatnego
KR oder KR 1934 – polnische Verordnung des Präsidenten der Republik vom 24.10.1934,
Konkursrecht (Prawo upadłościowe), Dz.U. vom 1991, Nr. 118, Pos. 512 mit Änd.
KRS – polnisches Landesgerichtsregister (Krajowy Rejestr Sądowy)
KRS-Gesetz – polnisches Gesetz vom 20.8.1997 über das Landesgerichtsregister (Ustawa o
Krajowym Rejestrze Sądowym), Dz. U. vom 2001, Nr. 17, Pos. 209 mit Änd.
KSR – polnisches Gesetz vom 28.2.2003 - Konkurs- und Sanierungsrecht (Prawo
upadłościowe i naprawcze), Dz.U. vom 2003, Nr. 60, Pos. 535 mit Änd.
L.F. – legge fallimentare, italienisches Konkursgesetz, Königliches Dekret vom 16.3.1942,
Nr. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione
controllata e della liquidazione coatta amministrativa), G.U. n.81, 6.4.1942 mit Änd.
LG – Landgericht
LöschG – deutsches Gesetz vom 9.10.1934 über die Auflösung und Löschung von
Gesellschaften und Genossenschaften, RGBl. I 1934, 914 mit Änd.
LSE – französisches Gesetz Nr. 2005-845 vom 26.7.2005 über die Erhaltung der
Unternehmen (Loi de sauvegarde des entreprises)
MoPr – Monitor Prawniczy
n.F. – neuer Fassung
NZI – Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung
o.g. – oben genannt
ÖffAngG – polnisches Gesetz von 29.7.2005 über den öffentlichen Angebot, Bedingungen
der Einführung der Finanzinstrumenten zum organisierten Verkehrssystem sowie über die
öffentlichen Gesellschaften (Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania
instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych)
OGH – der österreichische Oberste Gerichtshof
oHG – offene Handelsgesellschaft
ÖJZ – Österreichische Juristen-Zeitung
OLG – Oberlandesgericht
OR – schweizerisches Obligationenrecht (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht, vom 30.3.1911, BS 2
199)
OSN – Orzecznictwo Sądu Najwyższego
OSNC – Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Cywilna
OSNCP - Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Cywilna i Pracy
OSP – Orzecznictwo Sądów Polskich
252
Abkürzungen
öst. – österreichisch
PKH - Prozesskostenhilfe
poln. – polnisch
PPA – Przegląd Prawa i Administracji
PPH – Przegląd Prawa Handlowego
PS – Przegląd Sądowy
RegPfG – polnisches Gesetz vom 6.12.1996 über das Registerpfandrecht und Pfandregister
(Ustawa o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów), Dz.U. vom 1996, Nr. 149, Pos. 703
mit Änd.
Rev.jur.comm. – Revue de la jurisprudence commerciale
Rev.proc.coll. – Revue des procedures collectives
RGBl - deutsches oder österreichisches Reichsgesetzblatt
Rn. - Randnummer
SchKG – schweizerisches Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 11.4.1889,
BS 3 3
schweiz. - schweizerisch
SN – das polnische Oberste Gericht (Sąd Najwyższy)
StGB – polnisches Strafgesetzbuch (Kodeks karny), Gesetz vom 6.6.1997, Dz.U. vom 1997,
Nr. 98, Pos. 553 mit Änd.
TPP – Transformacje Prawa Prywatnego
WM - Wertpapiermitteilungen
z.B. – zum Beispiel
ZEuP – Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
ZGB – polnisches Zivilgesetzbuch (Kodeks cywilny), Gesetz vom 23.4.1964, Dz.U. vom
1964, Nr. 16, Pos. 93 mit Änd.
(schweiz.) ZGB – schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907, BS 2 3
ZIK – Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz
ZInsO – Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
(dt.) ZPO – deutsche Zivilprozessordnung, Gesetz vom 12.9.1950, BGBl. 1950, 455, 512, 533
mit Änd.
(öst.) ZPO - österreichische Zivilprozessordnung (Gesetz vom 1.8.1895 über das gerichtliche
Verfahren in bürgerlichen Streitigkeiten), RGBl. 1895/113 mit Änd.
ZVGB – polnisches Zivilverfahrensgesetzbuch (Gesetz vom 17.11.1964 – Kodeks
postępowania cywilnego), Dz.U. vom 1964, Nr. 43, Pos. 296 mit Änd.
ZZP – Zeitschrift für Zivilprozeß
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Hinweis: In dieser Arbeit wird oft die Literatur zum nicht mehr geltenden polnischen
Konkursrecht von 1934 (sowie auch zum Handelsgesetzbuch von 1934) zitiert. Besonders im
Bereich des Konkursrechts ist die alte Literatur viel ausführlicher als die Quellen zum neuen
Konkurs- und Sanierungsrecht, daneben stimmen im Bereich der hier besprochenen Themen
die alten und neuen Regelungen im Wesentlichen überein. Deswegen wurde an der Stellen,
wo es keine Bedeutung hat, auf einem besonderen Hinweis verzichtet, dass es sich um ältere
Quellen handelt.
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