kpmg forum 1/2012 - D.Dobkowski sp.k. stowarzyszona z KPMG w Polsce
Transkrypt
kpmg forum 1/2012 - D.Dobkowski sp.k. stowarzyszona z KPMG w Polsce
kpmg.pl 2 KPMG Forum KPMG Forum 3 Spis treści Wstęp.......................................................................................................................................................................................... 5 Jak poprawnie zaprezentować zobowiązanie zgodnie z MSR 1? – Marcin Domagała...................................................................................................................................................................... 6 Zgodność sprawozdań finansowych z MSSF – Mirosław Matusik...................................................................................................................................................................... 8 kuteczna optymalizacja podatkowa S – Andrzej Marczak.......................................................................................................................................................................10 Ceny transferowe 2012 – Jacek Bajger.............................................................................................................................................................................12 Jak przejąć, aby transakcja była korzystna – Honorata Green........................................................................................................................................................................13 Usługi o niskiej wartości dodanej świadczone wewnątrz grup kapitałowych w świetle acquis communautaire – Agnieszka Oleksyn-Wajda........................................................................................................................................................15 Czy leasing konsumencki jest usługą opodatkowaną VAT? – Magdalena Jaworska, Marek Kozłowski.................................................................................................................................. 18 Finansowanie inwestycji w elektroenergetyce – Dariusz Marzec........................................................................................................................................................................ 20 Wyciskanie akcjonariuszy – Tomasz Wiśniewski, Michał Urszulak...................................................................................................................................... 22 Wybór wykonawcy w procedurze przetargowej – Przemysław Kamil Rosiak, Magdalena Bęza............................................................................................................................ 24 4 KPMG Forum Eksperci wydania 1/2012 Marcin Domagała Mirosław Matusik Andrzej Marczak Jacek Bajger Honorata Green Agnieszka Oleksyn-Wajda Marek Kozłowski Dariusz Marzec Tomasz Wiśniewski Michał Urszulak Magdalena Bęza Przemysław Kamil Rosiak Magdalena Jaworska Biura KPMG w Polsce Warszawa ul. Chłodna 51 00-867 Warszawa T: +48 22 528 11 00 F: +48 22 528 10 09 E: [email protected] Wrocław ul. Bema 2 50-265 Wrocław T: +48 71 370 49 00 F: +48 71 370 49 01 E: [email protected] Kraków al. Armii Krajowej 18 30-150 Kraków T: +48 12 424 94 00 F: +48 12 424 94 01 E: [email protected] Gdańsk ul. Piwna 28–31 80-831 Gdańsk T: +48 58 321 96 00 F: +48 58 321 96 01 E: [email protected] Poznań ul. Roosevelta 18 60-829 Poznań T: +48 61 845 46 00 F: +48 61 845 46 01 E: [email protected] Katowice ul. Francuska 34 40-028 Katowice T: +48 32 778 88 00 F: +48 32 778 88 10 E: [email protected] kpmg.pl © 2012 KPMG Sp. z o.o. jest polską spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i członkiem sieci KPMG składającej się z niezależnych spółek członkowskich stowarzyszonych z KPMG International Cooperative („KPMG International”), podmiotem prawa szwajcarskiego. Wszelkie prawa zastrzeżone. Wydrukowano w Polsce. Nazwa i logo KPMG są zastrzeżonymi znakami towarowymi KPMG International Cooperative („KPMG International”), podmiotu prawa szwajcarskiego. Informacje zawarte w niniejszej publikacji mają charakter ogólny i nie odnoszą się do sytuacji konkretnej firmy. Ze względu na szybkość zmian zachodzących w polskim prawodawstwie i gospodarce prosimy o upewnienie się w dniu zapoznania się z niniejszą publikacją, czy informacje w niej zawarte są wciąż aktualne. Przed podjęciem konkretnych decyzji proponujemy skonsultowanie ich z naszymi doradcami. Poglądy i opinie wyrażone w powyższym tekście prezentują zapatrywania autorów i mogą nie być zbieżne z poglądami i opiniami KPMG Sp. z o.o. KPMG Forum KPMG działa na polskim rynku od ponad 20 lat, świadcząc profesjonalne usługi audytorskie, podatkowe, księgowe, prawne, doradztwa transakcyjnego i finansowego oraz doradztwa w zakresie zarządzania, ryzyka i spełniania wymagań regulacyjnych. Naszym kapitałem jest wiedza zgromadzona przez 145 000 pracowników w 153 krajach, wspierana przez specjalistyczne bazy informacji sektorowych. Zatrudniamy ponad 1200 osób w sześciu biurach w Warszawie, Krakowie, Gdańsku, Poznaniu, Wrocławiu i Katowicach. Co roku do grona naszych pracowników dołączają menedżerowie i praktycy biznesu oraz absolwenci najlepszych uczelni wyższych. W tegorocznym rankingu „Dziennika Gazety Prawnej” zostaliśmy uznani trzeci raz z rzędu za najlepszą firmę doradztwa podatkowego, a według „Rzeczpospolitej” wciąż pozostajemy w czołówce najlepszych firm audytorskich w Polsce. Do każdego zagadnienia podchodzimy indywidualnie i dbamy o wysoką jakość świadczonych przez nas usług. Klienci doceniają nasz profesjonalizm, innowacyjność i proaktywność w rozwiązywaniu ich złożonych problemów biznesowych. Zapraszamy do współpracy wszystkich, sprawdzonego partnera w biznesie. którzy potrzebują Andrzej Ścisłowski Partner zarządzający, Dyrektor generalny 5 6 KPMG Forum Audit Jak poprawnie zaprezentować zobowiązanie zgodnie z MSR 1? K lasyfikacja zobowiązań jako krótkoterminowe lub długoterminowe może mieć istotne znaczenie dla jednostek gospodarczych i użytkowników sprawozdań finansowych z uwagi na potencjalny wpływ np. na wskaźniki płynności czy poziom kapitału obrotowego netto, a tym samym na ogólną ocenę sytuacji jednostki. Tymczasem wymogi Międzynarodowego Standardu Rachunkowości nr 1 dotyczące klasyfikacji zobowiązań mają charakter regulacyjny i w praktyce powodują szereg wątpliwości interpretacyjnych. Szczególnie w aktualnej rzeczywistości gospodarczej, biorąc pod uwagę częstsze przypadki niedotrzymania warunków zawartych w umowach o finansowanie oraz renegocjacje tych umów, poprawna klasyfikacja zobowiązań może okazać się problematyczna. Właściwe zrozumienie wymogów MSR 1 oraz odpowiednio wczesna analiza mogą pozwolić na podjęcie przez jednostkę przed dniem bilansowym działań, które wpłyną na prezentację zobowiązania w sprawozdaniu finansowym. Ocena na dzień bilansowy Kluczem do poprawnej prezentacji zobowiązania jest analiza sytuacji według stanu na dzień bilansowy, obejmująca zrozumienie obowiązujących warunków umowy o finansowanie oraz wszelkich innych okoliczności, takich jak złamanie warunków umowy, uzyskanie zgody finansującego na nieżądanie spłaty pomimo złamania tych warunków, możliwość refinansowania lub prolongaty zobowiązania oraz intencje jednostki w tym zakresie. Złamanie warunków umowy oraz „waiver letter” W związku z faktycznym lub możliwym do dnia bilansowego złamaniem warunków umowy jednostka może zwrócić się do finansującego o zgodę na odstąpienie od żądania spłaty zobowiązania. Aby zobowiązanie zaklasyfikować jako długoterminowe, niezbędnym jest, by taka zgoda została uzyskana przed dniem bilansowym i była bezwarunkowa oraz by obejmowała okres co najmniej 12 miesięcy od dnia bilansowego. Refinansowanie i prolongata W przypadku, gdy na dzień bilansowy dotychczasowy finansujący Audit udostępnia bezwarunkowo refinansowanie dotychczasowego zobowiązania krótkoterminowego lub jego prolongatę na kolejny, co najmniej 12-miesięczny okres i jednostka zamierza z tej opcji skorzystać, istniejące zobowiązanie należy zaprezentować jako długoterminowe. Ujawnienia Do zdarzeń, które nie mają wpływu na klasyfikację zobowiązania na dzień bilansowy, ale wymagają ujawnienia w sprawozdaniu finansowym, zaliczyć należy m.in.: złamanie warunków umowy po dniu bilansowym, uzyskanie po dniu bilansowym zgody finansującego na nieżądanie spłaty KPMG Forum pomimo złamania tych warunków przed dniem bilansowym, uzgodnienie z bankiem po dniu bilansowym refinansowania lub prolongaty zobowiązania krótkoterminowego. Właściwe zrozumienie wymogów MSR 1 oraz odpowiednio wczesna analiza mogą pozwolić na podjęcie przez jednostkę przed dniem bilansowym działań, które wpłyną na prezentację zobowiązania w sprawozdaniu finansowym. Marcin Domagała, Biegły Rewident, FCCA, Partner i Szef Działu Audytu KPMG w Krakowie • W KPMG w Polsce kieruje Zespołem ds. Zróżnicowanej Produkcji Przemysłowej. • Posiada ponad 15 lat doświadczenia w badaniu sprawozdań finansowych sporządzanych zgodnie z polskimi standardami rachunkowości, MSSF, German GAAP oraz US GAAP dla spółek krajowych i międzynarodowych z różnych branż. • Kieruje projektami doradczymi dotyczącymi m.in. przeglądu i usprawnienia funkcjonowania kontroli wewnętrznej w przedsiębiorstwie, przygotowania do wprowadzenia akcji do obrotu publicznego i sporządzenia prospektu emisyjnego oraz wdrażania MSSF. • W ostatnich latach prowadził szereg szkoleń dla pracowników i klientów KPMG z zakresu rachunkowości, MSSF i metodologii badania sprawozdań finansowych. • Posiada akredytację KPMG jako IFRS Reviewing Partner oraz Transaction Services Partner. 7 8 KPMG Forum Audit Zgodność sprawozdań finansowych z MSSF N a podstawie analiz sprawozdań finansowych przeprowadzonych przez KPMG oraz organy nadzoru w UE i Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej możemy stwierdzić, że zapewnienie zgodności sprawozdań finansowych z MSSF jest dla wielu jednostek nadal wyzwaniem. Wynika to przede wszystkim z ewolucji, jakiej podlegała i nadal podlega sprawozdawczość finansowa. W ciągu ostatniej dekady sprawozdawczość finansowa musiała bowiem nadążyć za zmianami w otoczeniu gospodarczym, znacznym skomplikowaniem się modeli biznesowych, istotnymi innowacjami na rynkach finansowych i kapitałowych, pojawieniem się nowych źródeł niepewności i ryzyk oraz zwiększeniem się dynamiki zmian w otoczeniu gospodarczym. Odpowiadając na rosnące oczekiwania rynków kapitałowych, sprawozdawczość finansowa odeszła też w znacznym stopniu od przedstawiania w informacji dodatkowej jedynie analityki (podkategorii) poszczególnych pozycji sprawozdania finansowego na rzecz ujawniania źródeł niepewności i ryzyk, na jakie narażona jest jednostka, W ciągu ostatniej dekady sprawozdawczość finansowa musiała nadążyć za zmianami w otoczeniu gospodarczym, znacznym skomplikowaniem się modeli biznesowych, istotnymi innowacjami na rynkach finansowych i kapitałowych, pojawieniem się nowych źródeł niepewności i ryzyk oraz zwiększeniem się dynamiki zmian w otoczeniu gospodarczym. Audit założeń dotyczących przyszłości oraz modeli wyceny wraz z analizą wrażliwości, czyli informacji znacznie bardziej subiektywnych, a przez to mniej wiarygodnych i znacznie trudniejszych do weryfikacji. I choć tego typu informacje nie pochodzą bezpośrednio z systemu księgowego, to rynki kapitałowe jednoznacznie potwierdzają, że są one bardzo przydatne przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych dla inwestorów, a więc grupy użytkowników sprawozdań finansowych, której znaczenie staje się dominujące przy wyznaczaniu kierunku zmian w standardach rachunkowości. Tego typu informacje są przede wszystkim zorientowane na przyszłość i w związku z tym w większym stopniu umożliwiają prognozowanie wyników finansowych oraz przepływów środków pieniężnych jednostki gospodarczej. Należy pamiętać, że poczynione założenia odnośnie przyszłości powinny być spójne dla wszystkich wartości szacunkowych, co często budzi wątpliwości podczas analizy obszernych ujawnień w samym sprawozdaniu finansowym oraz sprawozdaniu z działalności jednostki. Ogólnie rzecz ujmując, ujawnienia w sprawozdaniu finansowym często wskazują na potencjalne problemy z zastosowanymi zasadami rachunkowości. W wielu przypadkach budzą wątpliwości m.in. decyzje odnośnie zasadności przyjętej zasady kontynuacji działalności przez jednostkę, o braku przesłanek wskazujących na występowanie utraty wartości aktywów trwałych czy też możliwości realizacji aktywów z tytułu odroczonego podatku dochodowego. Wiele pytań pojawia się odnośnie założeń i metod wyceny aktywów wycenianych w wartości godziwej, ale nie na podstawie cen, które można bezpośrednio zaobserwować na rynku. Zagadnienia i kwestie występujące w Polsce nie odbiegają istotnie od zgłaszanych przez organy nadzoru w pozostałych krajach UE, jednak powtarzają się od wielu lat. Oznacza to, że niezbędna jest dalsza edukacja w tym zakresie dla jednostek, komitetów audytu, organów nadzoru oraz podmiotów badających sprawozdania finansowe. Mirosław Matusik Biegły Rewident, FCCA, Partner w Dziale Audytu KPMG • Posiada ponad 15-letnie doświadczenie w badaniu sprawozdań finansowych. • Od 1996 r. uczestniczy w badaniu sprawozdań finansowych, sporządzanych zgodnie z brytyjskimi, niemieckimi, polskimi standardami rachunkowości, jak również zgodnie z MSSF oraz US GAAP. • W latach 2000–2002 pracował w londyńskim biurze KPMG, w dziale obsługującym spółki z branży dóbr przemysłowych i konsumpcyjnych. • Wziął udział w licznych projektach związanych z fuzjami i przejęciami spółek. • W latach 2002–2006 prowadził szereg szkoleń z zakresu MSSF, metody badania sprawozdań finansowych, polskich zasad rachunkowości oraz zagadnień związanych z połączeniami spółek. • Uczestniczył w projektach mających na celu wdrożenie MSSF. • W latach 2005–2006 pracował w Dziale Doradztwa Wewnętrznego (Polish Professional Practice Desk) zapewniającego wsparcie merytoryczne dla innych działów KPMG w zakresie MSSF oraz metody badania. • Od 2006 r. pracuje w dziale Audytu w Zespole ds. Rynku Dóbr Konsumpcyjnych, zajmując się badaniem sprawozdań finansowych oraz doradztwem z zakresu rachunkowości. KPMG Forum Należy pamiętać, że poczynione założenia odnośnie przyszłości powinny być spójne dla wszystkich wartości szacunkowych, co często budzi wątpliwości podczas analizy obszernych ujawnień w samym sprawozdaniu finansowym oraz sprawozdaniu z działalności jednostki. 9 10 KPMG Forum Tax Skuteczna optymalizacja podatkowa „Gdyby opodatkować powietrze, to budżet złapałby drugi oddech” – właśnie to powiedzenie krakowskiego aforysty często przywołuję, gdy myślę o nowych pomysłach fiskusa na opodatkowanie obywateli i przedsiębiorstw. W plątaninie przepisów na pierwszy rzut oka poziom opodatkowania dochodów ze zbycia udziałów czy akcji wydaje się do zaakceptowania: płacimy 19% od zysku osiągniętego z tego typu transakcji, a nie do 32%, jak to jest przy opodatkowaniu innych dochodów. Pamiętajmy jednak, że 19% to bardzo duża danina, zwłaszcza w kontekście dwóch czynników: fiskalnego – przeważnie niewielkich kosztów uzyskania przychodów, które można potrącić, oraz biznesowego – faktu, iż często właściciele firm budowali wartość swoich spółek całymi latami. Rodzinne imperium bez podatków Obecnie obserwujemy wymianę pokoleniową wśród polskich przedsiębiorców. Założyciele firm, po latach rozwijania działalności, chcą z zyskiem wycofać się z biznesu lub przekazać swój majątek w ręce młodszego pokolenia. I tu pojawiają się pytania o optymalizację podatkową. Przy tego typu działaniach warto mieć przed oczami nie tylko skutek podatkowy, ale także ekonomiczny cel transakcji i obiektywne korzyści płynące z naszych operacji. To wszystko z pewnością pomoże w skutecznej obronie przed zakusami fiskusa. W przypadku zabezpieczenia rodziny pamiętajmy, że w tzw. grupie zerowej (rodzice, dzieci, rodzeństwo) – w odniesieniu do spadków i darowizn – nie zapłacimy podatku, jeżeli w ciągu 6 miesięcy zgłosimy do urzędu skarbowego fakt otrzymania darowizny. Jest to o tyle istotne, że nie ma tutaj żadnych limitów kwotowych – mogą to być darowizny akcji (lub udziałów) warte nawet setki milionów złotych! Pozwala to w bezpodatkowy sposób przekazywać pieniądze (lub rzeczy czy prawa w ramach rodziny) i budować wartość majątku. Fundacje, darowizny, trusty… Częstym sposobem na zabezpieczenie dorobku życia jest wniesienie posiadanych aktywów do rodzinnej fundacji lub trustu. Pozwala to m.in. na uniknięcie rozdrobnienia majątku w przypadku jego podziału pomiędzy spadkobierców, a także na czerpanie pożytku według uznania beneficjenta (forma, ilość, czas). Zabezpiecza to także majątek przed roszczeniami osób trzecich. Jeżeli chcemy sprzedać swoje akcje (lub udziały), możemy wykorzystać nie tylko regulacje krajowe, ale także zastosować umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania i zbudować struktury międzynarodowe. W przypadku tych pierwszych warto wspomnieć o darowiźnie z umorzeniem. Ofiarujemy akcje (lub udziały) osobie z tzw. grupy Tax Obecnie obserwujemy wymianę pokoleniową wśród polskich przedsiębiorców. Założyciele firm, po latach rozwijania działalności, chcą z zyskiem wycofać się z biznesu lub przekazać swój majątek w ręce młodszego pokolenia. zerowej, a następnie dokonujemy ich umorzenia. Tak przeprowadzona transakcja nie powinna rodzić obowiązku podatkowego. Europejski raj podatkowy Jeżeli chcemy zbudować strukturę o charakterze międzynarodowym, holdingowym, to ciekawe możliwości optymalizacji oferuje Cypr, który będąc członkiem Unii Europejskiej, ma przyjazny wewnętrzny system podatkowy (np. co do zasady nie ma tam podatku od sprzedaży udziałów lub akcji), a ponadto zawarł z wieloma krajami umowy podatkowe, w tym korzystne pod tym względem porozumienie z Polską. Przedsiębiorcy w bezpodatkowy sposób wnoszą swoje akcje (lub udziały) do spółki holdingowej ulokowanej na Cyprze, a następnie zbywają je z poziomu spółki cypryjskiej, wykorzystując ją dalej jako wehikuł inwestycyjny. Jak widać, pomysłów na podjęcie odpowiednich działań może być wiele, w zależności od celów, jakie sobie stawiamy (np. zabezpieczenie rodziny, wyjście z biznesu, dalsza działalność operacyjna, inwestycyjna) oraz perspektywy czasowej. Zachęcam do aktywnego myślenia o skutkach podatkowych naszych zamierzeń, bo wcześniejsze planowanie to połowa sukcesu. Andrzej Marczak Doradca podatkowy, Partner i Szef Zespołu ds. PIT w KPMG • Ponad 18-letnie doświadczenie w doradztwie podatkowym, głównie w zakresie podatków dochodowych, struktur podatkowych dla zamożnych klientów, usług dla międzynarodowej kadry kierowniczej, bieżących rozliczeń podatkowych, planowania podatkowego, w tym z wykorzystaniem rajów podatkowych. • Doświadczenie w doradztwie dla pracodawców związanym z zatrudnianiem pracowników, ubezpieczeniami społecznymi, prawem pracy oraz podatkami międzynarodowymi. • Reprezentowanie klientów przed organami podatkowymi oraz sądami administracyjnymi. • Wykładowca licznych seminariów podatkowych zarówno w Polsce, jak i za granicą. • Komentator wydarzeń podatkowych dla ogólnokrajowej prasy, radia i telewizji. • Autor wielu publikacji podatkowych. • Uczestniczył w przygotowaniu zmian podatku PIT w Ministerstwie Finansów. Wziął udział w pracach Komisji Sejmowej „Przyjazne Państwo”, rekomendując zmiany w zakresie opodatkowania dochodów osobistych. KPMG Forum 11 12 KPMG Forum Tax Ceny transferowe 2012 R ok 2012 nie przyniósł znaczących zmian w regulacjach na temat cen transferowych. Nie oznacza to jednak, że nie należy spodziewać się ich nowelizacji w przyszłości. Polska pozostaje jednym z nielicznych krajów, gdzie obowiązkowa dokumentacja do transakcji z podmiotami powiązanymi nie musi udowadniać poprawności cen. Standardem w innych krajach jest wymaganie od podatników przedstawienia analiz, które potwierdzają, że ceny stosowane między spółkami z jednej grupy nie odbiegają od tych, które są uzgadniane na wolnym rynku pomiędzy podmiotani niezależnymi. W 2010 r. powstał nawet odpowiedni projekt zmian, który został jednak zarzucony w trakcie dalszych prac legislacyjnych. Można jednak oczekiwać powrotu tej koncepcji. Polskie przepisy wzorują się na wytycznych OECD w zakresie cen transferowych, a te zostały znacząco zmodyfikowane w 2010 r. Dotyczy to zwłaszcza nowego pojęcia tzw. restrukturyzacji biznesowych przedsiębiorstw. Nasze regulacje nie zostały odpowiednio zaktualizowane, zatem można się spodziewać, że prace nad poprawkami w tym zakresie mogą przynieść efekty w postaci nowych projektów. Wzorem administracji zachodnich można rozważyć publikację przez Ministerstwo Finansów tzw. „dobrych praktyk” lub instrukcji w zakresie stosowania istniejących przepisów odnośnie cen transferowych. Mogłoby to pomóc podatnikom we właściwym ich stosowaniu. Nawet w takich kwestiach jak zakres obowiązku dokumentacyjnego pojawiają się problemy interpretacyjne. Ewentualne wyjaśnienia ministerstwa byłyby znacznym ułatwieniem dla przedsiębiorców. Można byłoby również rozważyć, na ile władze podatkowe byłyby skłonne określić z góry (przynajmniej w prostych transakcjach, np. usługach administracyjnych o małej wartości dodanej), jaki poziom marży mógłby zostać uznany za rynkowy. To oczywiście postulat, który znacząco wybiega poza dotychczasowe podejście do tego tematu, jednak w innych krajach tego typu rozwiązania funkcjonują. Być może i u nas pojawią się w przyszłości podobne propozycje. Jacek Bajger Doradca Podatkowy, Partner i Szef Zespołu ds. Cen Transferowych w KPMG • Posiada ponad 16-letnie doświadczenie w doradztwie podatkowym. • Obecnie kieruje Zespołem ds. Cen Transferowych w KPMG w Polsce oraz koordynuje usługi KPMG dotyczące doradztwa w zakresie cen transferowych w regionie Europy Środkowo-Wschodniej. • Odpowiada za doradztwo podatkowo-prawne w KPMG w zakresie całokształtu problematyki transakcji z podmiotami powiązanymi, w tym m.in. przygotowanie analiz ekonomicznych i porównawczych oraz dokumentacji podatkowej. Prowadzi szkolenia na temat cen transferowych. Koordynuje bieżące doradztwo podatkowe w pełnym zakresie dla wybranych klientów. • Reprezentuje klientów w postępowaniach podatkowych oraz negocjacjach z ministrem finansów w zakresie porozumień cenowych – negocjował jedno z pierwszych porozumień zawartych w Polsce w sprawie ustalania cen transakcyjnych. • Prelegent na wielu krajowych i międzynarodowych konferencjach i seminariach w zakresie cen transferowych. • Autor wielu publikacji w zakresie cen transferowych w specjalistycznych periodykach polskich i zagranicznych (m.in. w „International Tax Review”, „Euromoney Corporate Tax Handbook” itd.). Tax KPMG Forum 13 Jak przejąć, aby transakcja była korzystna Najpopularniejszymi sposobami przejęcia majątku są bezpośredni zakup (tzw. asset deal) albo kupno udziałów spółki (tzw. share deal). Obie transakcje istotnie różnią się od siebie. K ażdy inwestor stoi przed wyborem: czy lepiej kupić udziały interesującej go spółki, czy raczej całe przedsiębiorstwo, czy może tylko wybrane aktywa? Podobne wątpliwości ma również zbywający, dla którego wybór rodzaju transakcji determinuje źródło przychodu i jego opodatkowanie. Obie strony zainteresowane są korzyściami, niemniej w przypadku pozbywającego się majątku jest to z reguły wysokość jednorazowego podatku do zapłaty. Inwestor natomiast koncentruje się dodatkowo na zyskach (lub oszczędnościach), jakie chciałby uzyskiwać w dłuższym czasie. Zakup przedsiębiorstwa Biorąc pod uwagę zakup przedsiębiorstwa, niewątpliwą korzyścią jest możliwość odcięcia się od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe zbywcy. Nabywca ma również możliwość zaktualizowania wartości początkowej środków trwałych, wyboru i podwyższenia ich stawek amortyzacyjnych oraz wygenerowania wartości firmy podlegającej amortyzacji podatkowej. Sformalizowane nabycie przedsiębiorstwa wiąże się jednak z brakiem możliwości wykorzystania strat podmiotu przejmowanego i koniecznością zapłaty podatków: dochodowego przez zbywcę oraz od czynności cywilnoprawnych przez nabywcę. Jednak tak jak istnieją sposoby na zoptymalizowanie wyżej wskazanych obciążeń podatkowych, tak nie da się ominąć formalności związanych z przejęciem samego przedsiębiorstwa. Zależnie od wielkości prowadzonej działalności zdarza się, że konieczność uzyskania licznych zgód – na przejście praw z decyzji administracyjnych i umów cywilnoprawnych – może skutecznie zniechęcić inwestora do wyboru tego rodzaju transakcji. Zakup udziałów Alternatywnym rozwiązaniem staje się wtedy zakup udziałów, który wymaga dochowania zdecydowanie mniejszej liczby formalności i teoretycznie mniejszego zaangażowania czasowego. Dodatkowo, w przeciwieństwie do wcześniej omawianego rodzaju 14 KPMG Forum Tax przejęcia, inwestor ma możliwość wykorzystania strat podatkowych istniejących w nabytej spółce. Jednak i w tym przypadku wystąpi, co do zasady, obowiązek zapłaty podatków: dochodowego po stronie zbywcy oraz od czynności cywilnoprawnych po stronie nabywcy, które można jednak ograniczyć (lub wyłączyć) przy zastosowaniu odpowiednich struktur (w szczególności międzynarodowych). Niemniej, nabywca udziałów nie może ograniczyć odpowiedzialności za zaległości podatkowe przejętej spółki, dotyczące okresu poprzedzającego transakcję. Dlatego też podmiot decydujący się na zakup udziałów, niezależnie od priorytetów (czasu, bezpieczeństwa i obciążeń podatkowych), z reguły poprzedza podjęcie decyzji przeprowadzeniem szczegółowego due diligence podatkowego spółki. Due diligence pozwala zidentyfikować błędne rozliczenia podatkowe, do których najczęściej należą m.in.: nieprawidłowe rozpoznawanie w czasie przychodów i kosztów wynikających z działalności operacyjnej dla celów podatku CIT, błędne podatkowe traktowanie kosztów finansowych (zwłaszcza w przypadku inwestycji) oraz różnic kursowych z tym związanych czy też brak rynkowego uzasadnienia dla warunków transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz brak wymaganej dokumentacji podatkowej w tym zakresie. Zadania doradcy Rolą doradcy podatkowego przy procesie przejęcia jest więc przede wszystkim identyfikacja ryzyka związanego z błędami wykrytymi w rozliczeniach podatkowych oraz obowiązków podatkowych towarzyszących poszczególnym rodzajom transakcji, a następnie wskazanie ewentualnego sposobu ich ograniczenia. Ważnym zadaniem doradcy jest również wskazanie możliwych do podjęcia działań, które pozwolą pośrednio (lub bezpośrednio) zmniejszyć bieżące obciążenia podatkowe poprzez np. zwrot nadpłaconych przez przejętą spółkę podatków lub ich ograniczenie. To ostatnie zadanie wymaga wcześniejszego efektywnego planowania podatkowego, pozwalającego na potransakcyjną konsumpcję zidentyfikowanych korzyści. Honorata Green Doradca Podatkowy, Partner i Szef Podatkowej Grupy ds. Fuzji i Przejęć w KPMG • Zajmuje się doradztwem podatkowym od 1995 r. Odkąd dołączyła do KPMG, była zaangażowana w wiele projektów pozwalających na tworzenie krajowych i międzynarodowych struktur podatkowych mających na celu optymalizację obciążeń podatkowych. W szczególności koncentrowała się na projektach z zakresu fuzji i przejęć (obejmujących głównie przeglądy podatkowe typu due diligence). • Posiada szerokie doświadczenie zarówno w zakresie krajowego, jak i międzynarodowego prawa podatkowego (m.in. w zakresie projektów restrukturyzacyjnych, transgranicznego planowania podatkowego, instrumentów hybrydowych oraz modelowania efektywnej podatkowo strategii finansowania inwestycji). • Obecnie zarządza Podatkową Grupą do Spraw Fuzji i Przejęć zajmującą się badaniami typu due diligence oraz opracowywaniem przekształceń strukturalnych przedsiębiorstw z punktu widzenia podatków. Due diligence pozwala zidentyfikować błędne rozliczenia podatkowe, do których najczęściej należą m.in. nieprawidłowe rozpoznawanie w czasie przychodów i kosztów wynikających z działalności operacyjnej dla celów podatku CIT. Tax KPMG Forum 15 Usługi o niskiej wartości dodanej świadczone wewnątrz grup kapitałowych w świetle acquis communautaire Praktyka organów podatkowych w zakresie usług wsparcia w grupie kapitałowej Organy podatkowe, przeprowadzając kontrolę w zakresie transakcji zawartych pomiędzy podmiotami powiązanymi, najczęściej skupiają się na zakupie przez polskich podatników usług wsparcia od ich zagranicznych podmiotów powiązanych (spółek babek, matek, sióstr). W trakcie kontroli organy podatkowe przede wszystkim badają, czy takie usługi były rzeczywiście świadczone i czy są wystarczające dowody ich świadczenia, a w konsekwencji – czy opłaty poniesione z tytułu ich nabycia mogą zostać zaliczone jako koszty uzyskania przychodów i wreszcie, czy cena w danej transakcji jest ceną ustaloną na poziomie rynkowym. Podatnicy w celu uzyskania pozytywnych wyników kontroli podatkowej muszą przedstawić opracowane w szczegółowy sposób materiały i informacje dokumentujące daną usługę. Muszą też oni najczęściej opracować dokumentację podatkową wymaganą przepisami art. 9 a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w której dokładnie wykażą korzyści płynące z nabycia danej usługi wewnątrz grupy. Takie przygotowanie wymaga oczywiście dużego nakładu pracy, jest czasochłonne i w efekcie – kosztowne. Komunikat Komisji Europejskiej W związku z faktem, że kontrola usług wsparcia o małej wartości dodanej sprawia problemy nie tylko w Polsce, ale i w wielu innych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w dniu 25 stycznia 2011 r. Komisja Europejska wydała Komunikat do Parlamentu Europejskiego, Rady i Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie prac Wspólnego Forum UE ds. Cen Transferowych i związanych z nimi propozycji m.in. w sprawie usług o niskiej wartości dodanej świadczonych wewnątrz grup kapitałowych. Celem Komunikatu jest zminimalizowanie praktycznych problemów związanych z weryfikacją zastosowanej ceny w transakcji dotyczącej usług o niskiej wartości dodanej, zawartej pomiędzy podmiotami powiązanymi i to zarówno dla przedsiębiorstw wielonarodowych, jak i administracji podatkowych. Problemy z tym związane 16 KPMG Forum Tax dotyczą przede wszystkim ryzyka przeznaczania nadmiernych środków na dokumentowanie i kontrolę usług o niskiej wartości i braku wskazówek dotyczących tego rodzaju usług. Komisja Europejska, wydając Komunikat, miała na uwadze ułatwienia kontroli usług wsparcia, co w konsekwencji powinno prowadzić do usprawnienia kontroli takich usług. Definicja usług o niskiej wartości dodanej świadczonych wewnątrz grupy kapitałowej Niezwykle istotną kwestią jest określenie, czym są usługi o niskiej wartości dodanej świadczone wewnątrz grupy kapitałowej. W Komunikacie brak jest jednoznacznej definicji tego pojęcia. Zostały jednak wskazane pewne parametry, na podstawie których można taką grupę usług wyodrębnić. I tak, w Komunikacie wskazane zostały przede wszystkim usługi wsparcia działalności usługobiorcy oraz zespalające strukturę korporacyjną. Głównymi cechami takich usług, jak wskazuje dokument, są ich rutynowość i generowanie niskiej wartości dodanej zarówno dla usługobiorcy, jak i dla usługodawcy. Trzeba jednak pamiętać, że nie jest to tożsame z wygenerowanymi obrotami w takich transakcjach. Usługami o niskiej wartości dodanej mogą być bowiem świadczenia generujące wysokie obroty, jednak o niewielkiej wartości dodanej i o niewielkim stopniu ryzyka. Usługi takie są najczęściej świadczone na podstawie jednej umowy i związane zwykle z pulą kosztów i kluczem podziału. W dokumencie zostały wskazane najbardziej typowe usługi wsparcia, określone jako usługi o niskiej wartości, jak np. usługi informatyczne, usługi związane z zarządzaniem zasobami ludzkimi, usługi marketingowe, Podatnik powinien przedstawić organom skarbowym informacje tzw. dobrej jakości dotyczące kontrolowanej transakcji. Kontrolujący natomiast powinien, zgodnie z wytycznymi zawartymi w Komunikacie, wykazać się odpowiednim poziomem zaufania oraz racjonalną interpretacją informacji i materiałów dokumentujących dane usługi. usługi prawne, księgowość i usługi administracyjne, usługi techniczne oraz inne związane z działalnością i strategią przedsiębiorstw wielonarodowych. Ułatwienie weryfikacji rynkowości proponowane przez Komisję Europejską Komisja Europejska w wydanym Komunikacie proponuje przede wszystkim ułatwienie przeprowadzenia oceny usług wsparcia o małej wartości dodanej świadczonych wewnątrz grupy. Polega to mianowicie na odformalizowaniu wymagań dokumentacyjnych dla wskazanych w Komunikacie usług. Komisja Europejska wskazała wprawdzie listę informacji, które podatnik powinien przedstawić organom skarbowym w przypadku kontroli usług wsparcia nabywanych od podmiotu powiązanego, jednak informacje te mają na celu przedstawienie aspektów ekonomicznych transakcji (np. opis tworzenia puli kosztów, klucza podziałów, uzasadnienie wysokości marży), a nie – jak do tej pory – jej aspektów formalnych. Oznacza to, że w trakcie kontroli najważniejszą kwestią będzie analiza strony ekonomicznej nabytej usługi wsparcia wewnątrz grupy. Podatnik powinien przedstawić organom skarbowym informacje tzw. dobrej jakości dotyczące kontrolowanej transakcji. Kontrolujący natomiast powinien, zgodnie z wytycznymi zawartymi w Komunikacie, wykazać się odpowiednim poziomem zaufania oraz racjonalną interpretacją informacji i materiałów dokumentujących dane usługi. Wydaje się, że dzięki tym wytycznym nastąpi przewidywalność przeprowadzanych kontroli podatkowych, co z kolei pozwoli podatnikom na lepsze przygotowanie się do nich. Komunikat Komisji Europejskiej w systemie acquis communautaire Komunikat stanowi źródło prawa wspólnotowego, tzn. soft law. Oznacza to, że co do zasady dokument ten nie posiada mocy prawnej, jednak wywołuje określone skutki prawne choćby ze względu na to, że podlega publikacji w Urzędowym Dzienniku UE. Z drugiej strony, brak jest pełnej jasności co do sposobu stosowania wytycznych zamieszczonych w Komunikacie. Tax Należy zaznaczyć, że ceny transferowe należą do obszaru, w którym Komisja Europejska nie posiada wyraźnej legitymacji legislacyjnej innej niż właśnie do wydawania aktów z zakresu soft law, co najprawdopodobniej wynika ze specyfiki tego zagadnienia. „Miękkie prawo” wprawdzie nie podlega obowiązkowi transpozycji do prawa krajowego, jednak coraz częściej odgrywa równie ważną rolę jak akty posiadające moc wiążącą. Ze względu na swoją specyfikę obszar dotyczący transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi jest dziedziną, która poddana jest regulacji wspólnotowej na gruncie „prawa miękkiego”. Ta forma regulacji wspólnotowej okazuje się najbardziej efektywną formą regulacji w zakresie szeroko rozumianych cen transferowych. do przepisów prawa krajowego. Tymczasem, ze względu na ich wagę, powinny być już teraz uwzględniane zarówno przez organy podatkowe, jak i przez podatników, których dotyczą, co z pewnością pozwoli tym drugim lepiej przygotować się do kontroli podatkowych, a organom skarbowym pomoże usprawnić przeprowadzenie takiej kontroli. Warto również podkreślić, że Komisja Europejska w omawianym Komunikacie wezwała państwa członkowskie UE do niezwłocznego wdrożenia wytycznych do krajowych porządków prawnych tychże państw. Radca prawny, Menedżer w Zespole ds. Cen Transferowych w KPMG Stosowanie Komunikatu Komisji Europejskiej w praktyce W związku z brakiem sankcji za niestosowanie soft law wydawać by się mogło, że normy „prawa miękkiego” nie podlegają kontroli wykonania. Tymczasem „miękkie prawo” nie tylko stanowi wskazówkę interpretacyjną, ale także kształtuje niejednokrotnie praktykę sądów i organów administracji. W związku z wezwaniem Komisji w treści Komunikatu do wdrożenia zaleceń zawartych w wytycznych przez państwa członkowskie do krajowych ustawodawstw lub przepisów administracyjnych można oczekiwać, że wytyczne zostaną w odpowiedni sposób włączone Na zakończenie warto dodać, że Komunikat Komisji spotkał się z pozytywną oceną Rady Podatkowej Lewiatan w wydanej przez nią opinii z dnia 7 marca 2011 r. Agnieszka Oleksyn-Wajda • Posiada 9-letnie doświadczenie w doradztwie podatkowym. • Zajmuje się doradztwem prawno-podatkowym w zakresie transakcji dokonywanych przez podmioty grup kapitałowych, w tym m.in.: opracowywaniem dokumentacji podatkowej, obroną rozliczeń oraz polityki w zakresie cen transferowych podmiotów powiązanych w trakcie kontroli podatkowej, bieżącym doradztwem prawno-podatkowym dla jednego z największych deweloperów centrów handlowych oraz parków logistycznych w Europie, sporządzaniem umów zawieranych przez podmioty z grupy kapitałowej oraz opinii prawno-podatkowych w zakresie bieżącej działalności grupy kapitałowej. Prowadzi szkolenia z zakresu dokonywanych transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi. • Autorka publikacji prawno-podatkowych ukazujących się w czasopismach prawniczych. KPMG Forum 17 18 KPMG Forum Tax Czy leasing konsumencki jest usługą opodatkowaną VAT? Leasing konsumencki nie zdążył jeszcze dobrze zaistnieć na polskim rynku, a już pojawiają się pierwsze wątpliwości dotyczące zasad jego opodatkowania. Z dniem 1 lipca 2011 r. weszły w życie przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, dotyczące tzw. leasingu konsumenckiego. Jako że w omawianym zakresie, dokonując nowelizacji ustaw o podatkach dochodowych, ustawodawca nie dostosował jednocześnie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, w praktyce mogą powstać wątpliwości co do opodatkowania podatkiem VAT niektórych umów leasingu zawieranych z konsumentami. Na wstępie należy wyjaśnić, że umowa leasingu konsumenckiego, analogicznie jak umowa leasingu zawarta z przedsiębiorcą, może mieć formę leasingu operacyjnego lub finansowego. Podstawowa różnica z perspektywy leasingobiorcy polega na tym, że w przypadku umowy leasingu finansowego kwota, za którą może on wykupić przedmiot leasingu po zakończeniu umowy, może być dowolnie ustalona przez strony umowy, w tym wręcz symboliczna, podczas gdy w przypadku leasingu operacyjnego kwota ta nie może być niższa od wartości ściśle określonej w przepisach. Na gruncie podatku VAT przyjęto dotychczas zasadę, zgodnie z którą leasing operacyjny stanowi usługę, natomiast wydanie towaru na podstawie umowy leasingu finansowego powinno być opodatkowane jako dostawa towaru. W przypadku leasingu konsumenckiego powstała jednak w praktyce wątpliwość, czy leasingodawca, zawierając umowę leasingu finansowego przewidującą symboliczną kwotę wykupu, powinien wystawić jedną „dużą” fakturę VAT i odprowadzić cały należny podatek od wszystkich rat już na początku umowy – tak jak w przypadku umów leasingu finansowego zawieranych z przedsiębiorcami – czy też powinien, jak w przypadku umów leasingu operacyjnego, dokumentować fakturą VAT każdą ratę leasingową. Na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług można dojść do wniosku, że leasing konsumencki stanowi usługę dla celów tego podatku i to niezależnie od tego, czy na gruncie podatku dochodowego ma formę leasingu operacyjnego, czy finansowego. Zgodnie bowiem z ustawą o podatku od towarów i usług z dostawą towaru mamy do czynienia w przypadku umowy leasingu, w wyniku której, zgodnie z przepisami o podatku dochodowym, odpisów amortyzacyjnych dokonuje korzystający. Natomiast w przypadku konsumenckiego leasingu finansowego i operacyjnego powyższy warunek nie jest spełniony, co prowadzi do wniosku, że wydanie towaru na podstawie umowy leasingu konsumenckiego nie będzie traktowane jako dostawa towaru. To oznaczałoby, że leasingodawca, zawierając umowę leasingu z konsumentem, nie byłby zobowiązany do opodatkowania podatkiem wszystkich rat już na początku umowy. Przyjęcie przez ustawodawcę takiego podejścia powoduje, że analogiczna umowa leasingu byłaby różnie kwalifikowana na gruncie podatku VAT w zależności od tego, z jakim podmiotem zostanie zawarta, tj. czy z przedsiębiorcą, czy podmiotem nieprowadzącym działalności gospodarczej (konsumentem). Trudno jest odpowiedzieć na pytanie, czy był to świadomy zabieg ustawodawcy, czy wprowadzone rozwiązanie jest wynikiem niedopatrzenia. Niemniej jednak, bez wątpliwości można uznać, że konieczność zapłaty całego podatku VAT w momencie zawarcia umowy leasingu przez osobę fizyczną będącą konsumentem mogłaby wpłynąć na ograniczenie popularności finansowego leasingu konsumenckiego. W przypadku konsumentów podatek VAT naliczony z takiej faktury nie jest bowiem neutralny, jak to ma miejsce w odniesieniu do większości przedsiębiorców, którzy mogą podatek naliczony odliczyć lub ewentualnie „zneutralizować” jego ciężar poprzez zaliczenie w koszty uzyskania przychodów. Zakładając racjonalność działania ustawodawcy, można przypuszczać, że ten argument przyczynił się do zaniechania zmian w ustawie o podatku od towarów i usług w związku z wprowadzeniem leasingu Tax konsumenckiego. Jeżeli nawet ustawodawcy przyświecał szczytny cel przy wprowadzaniu takiej regulacji, to nadal pozostaje pytanie o logikę traktowania takiej samej czynności raz jako usługę, a raz jako dostawę dla celów podatku VAT. Taki brak konsekwencji ustawodawcy oznacza, że firmy leasingowe będą musiały podjąć decyzję, czy traktować leasing finansowy konsekwentnie zawsze jako dostawę towaru, niezależnie od statusu podmiotu będącego korzystającym, czy też, bazując na dosłownym brzmieniu przepisów, różnicować sposób opodatkowania umów leasingu finansowego świadczonego na rzecz przedsiębiorców i podmiotów niebędących przedsiębiorcami. Kwestia ta może mieć znaczenie również dla potencjalnych klientów firm leasingowych, którzy przed podpisaniem umowy powinni się upewnić, czy firma leasingowa nie zażąda przypadkiem od nich zapłaty całego podatku VAT z góry. Magdalena Jaworska Doradca podatkowy, Supervisor w Grupie Bankowo-Finansowej w KPMG • Posiada ponad 6-letnie doświadczenie w doradztwie podatkowym. • Specjalizuje się w doradztwie podatkowym dla instytucji finansowych. • Uczestniczy również w kompleksowych projektach obejmujących specyficzne zagadnienia w zakresie CIT i VAT spółek z różnych branż, w tym dotyczących struktur finansowych, struktur optymalizacyjnych podatkowo oraz restrukturyzacji przedsiębiorstw. • Koordynuje przeglądy podatkowe, badania typu due dilligence oraz odpowiada za bieżące doradztwo podatkowe dla polskich i zagranicznych przedsiębiorstw. • Reprezentuje klientów przed organami podatkowymi oraz sądami administracyjnymi. • Prelegent na seminariach podatkowych. • Autorka publikacji w prasie podatkowej. Marek Kozłowski Doradca podatkowy, Supervisor w Zespole Planowania Podatkowego w KPMG • Posiada 6-letnie doświadczenie w doradztwie podatkowym. • Zajmuje się doradztwem podatkowo-prawnym głównie dla instytucji z sektora finansowego, w szczególności banków, funduszy inwestycyjnych i spółek leasingowych. Specjalizuje się w opodatkowaniu CIT i VAT instrumentów finansowych, umów leasingu oraz ich wykorzystaniem przy optymalizacji podatkowej. Prowadził liczne szkolenia dla klientów. • Odpowiada za bieżące doradztwo podatkowe dla klientów. Uczestniczył w wielu przeglądach podatkowych w zakresie CIT i VAT. KPMG Forum Na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług można dojść do wniosku, że leasing konsumencki stanowi usługę dla celów tego podatku i to niezależnie od tego, czy na gruncie podatku dochodowego ma formę leasingu operacyjnego, czy finansowego. 19 20 KPMG Forum Corporate Finance Finansowanie inwestycji w elektroenergetyce P olska elektroenergetyka ma wieloletnie zaniedbania w zakresie inwestycji w majątek wytwórczy, sieci dystrybucyjne i przesyłowe, a także zwiększania przepustowości połączeń transgranicznych. Dodatkowo, zgodnie z bieżącą polityką klimatyczną Unii Europejskiej, niezbędne są znaczące inwestycje w obszarach poprawy efektywności, redukcji CO2 oraz zwiększenia udziału odnawialnych źródeł energii. Na realizację tych strategicznych celów potrzeba wielomiliardowych środków o wartości znacznie przekraczającej kapitalizację wszystkich polskich grup energetycznych. Kwestią kluczową dla branży jest zatem zapewnienie odpowiedniego źródła finansowania dla takiego programu inwestycyjnego. Dla instytucji finansowych inwestycje w sektorze elektroenergetycznym wiążą się dziś ze sporym ryzykiem. Poziom niepewności co do przyszłych cen energii czy kosztów związanych z limitami emisji CO2 jest bardzo wysoki. Mimo to instytucje te gotowe są finansować projekty dotyczące infrastruktury energetycznej, o czym świadczą chociażby zrealizowane dotychczas przedsięwzięcia w tym sektorze. Rynek finansowy oferuje całą paletę możliwości w zakresie pozyskania finansowania na nowe projekty inwestycyjne. Na pierwszym miejscu należy wymienić lokalny rynek dłużny, który dysponuje największą liczbą tego typu ofert. Mam tu na myśli przede wszystkim kredyty bankowe czy obligacje kierowane do banków i do inwestorów rynku kapitałowego, takie jak fundusze inwestycyjne, emerytalne, infrastrukturalne czy korporacyjne. Innym sposobem pozyskania finansowania na lokalnym rynku kapitałowym pozostaje warszawska giełda (najbardziej dynamiczny rynek w Europie), gdzie przy obecnych wycenach zdobycie kapitału w drodze emisji nowych akcji wydaje się być interesującym rozwiązaniem. W ten sposób kapitał na nowe inwestycje pozyskały chociażby PGE Polska Grupa Energetyczna czy ENEA. Kolejnym źródłem finansowania pozostaje europejski rynek dłużny Rynek finansowy oferuje całą paletę możliwości w zakresie pozyskania finansowania na nowe projekty inwestycyjne. Corporate Finance (głównie euroobligacje), dający praktycznie nieograniczone możliwości. Przy dobrych ratingach polskich grup energetycznych finansowanie to jest dostępne na relatywnie atrakcyjnych warunkach. Należy jednak pamiętać o towarzyszącej takim instrumentom finansowym ekspozycji na ryzyko kursowe w przypadku papierów dłużnych denominowanych w euro (lub innych walutach regionu). Wiele instytucji oferuje jednak instrumenty o charakterze pochodnym, które pozwalają ograniczyć bądź całkowicie wyeliminować takie ryzyko. Ciekawą propozycję dla typowego komercyjnego finansowania stanowią instytucje multilateralne, takie jak np. EBI, oferujące finansowanie na zasadach preferencyjnych (dotyczy to w szczególności inwestycji o charakterze ekologicznym), czy komercyjne instytucje tego typu, takie jak np. EBOR. Podmioty te wykazują duże zainteresowanie finansowaniem inwestycji w sektorze elektroenergetycznym w Polsce i mają już w tym obszarze znaczące doświadczenie. Ostatnio zrealizowane transakcje wskazują na duży potencjał w obszarze możliwości finansowania inwestycji w sektorze elektroenergetycznym zarówno przez lokalne, jak i paneuropejskie instytucje. Najważniejsze warunki, jakie powinny zostać spełnione, aby zdynamizować inwestycje w nowe moce wytwórcze czy dystrybucyjno-przesyłowe, to stabilne prawo energetyczne oraz klarowna i długofalowa wizja sektora elektroenergetycznego na poziomie zarówno krajowym, jak i unijnym. Dariusz Marzec Dyrektor, Szef Zespołu M&A Energetyka i Zasoby Naturalne w KPMG w Europie Środkowo-Wschodniej, Grupa Corporate Finance • Dołączył do KPMG w styczniu 2009 r. • Jest odpowiedzialny za koordynację i rozwój usług doradczych KPMG dla sektora energetycznego. • Prowadził szereg transakcji i ma szerokie doświadczenie w sektorach energetycznym i petrochemicznym. • Prelegent na wielu krajowych i międzynarodowych konferencjach i seminariach dla sektora energetycznego. • Obecnie pełni funkcję głównego doradcy finansowego dla Ministerstwa Skarbu Państwa w procesie zbycia akcji KWB Adamów, KWB Konin, Elektrowni PAK oraz grupy Energa, a także dla PGE Energia Jądrowa w procesie przygotowania do budowy i sfinansowania pierwszej polskiej elektrowni jądrowej. KPMG Forum Najważniejsze warunki, jakie powinny zostać spełnione, aby zdynamizować inwestycje w nowe moce wytwórcze czy dystrybucyjno-przesyłowe, to stabilne prawo energetyczne oraz klarowna i długofalowa wizja sektora elektroenergetycznego na poziomie zarówno krajowym, jak i unijnym. 21 22 KPMG Forum Corporate Finance Wyciskanie akcjonariuszy Polskie prawo, wzorem innych krajów europejskich, reguluje instytucję przymusowego wykupu akcji drobnych akcjonariuszy przez udziałowców większościowych. Instytucja ta, zwana często squeeze out (tzw. wyciśnięcie), umożliwia wykluczenie tych pierwszych ze spółki akcyjnej bez konieczności wyrażenia przez nich zgody. Przymusowy wykup akcji udziałowców mniejszościowych oznacza przejęcie przez akcjonariusza większościowego (lub całą ich grupę) akcji należących do drobnych udziałowców po cenie określonej przez biegłego. Wskutek tego działania akcjonariusz mniejszościowy przestaje uczestniczyć w spółce i otrzymuje w zamian za to kwotę odzwierciedlającą wartość posiadanych wcześniej akcji. Celem ustanowienia tej instytucji jest umożliwienie dominującym udziałowcom wykluczenia akcjonariuszy mniejszościowych, którzy mimo nieznacznego udziału w kapitale mogą stanowić istotne obciążenie dla spółki, blokując swoimi głosami jej prace, np. przez nadmierne zaskarżanie uchwał czy uciążliwe i kosztowne dla spółki egzekwowanie prawa do informacji. Spory między akcjonariuszami większościowymi i mniejszościowymi mogą również utrudniać rozwój przedsiębiorstwa lub pozyskanie inwestora strategicznego. Przymusowy wykup akcji akcjonariuszy mniejszościowych jest uregulowany odmiennie dla spółek akcyjnych niepublicznych (art. 418 k.s.h.) i publicznych (art. 82 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej). Spółki niepubliczne W odniesieniu do niepublicznych spółek akcyjnych zastosowanie znajduje art. 418 k.s.h., zgodnie z którym przymusowy wykup akcji akcjonariuszy mniejszościowych może zostać dokonany na podstawie stosownej uchwały walnego zgromadzenia: przez nie więcej niż pięciu akcjonariuszy, osiadających łącznie nie mniej niż 95% p kapitału zakładowego, z których każdy musi mieć minimum 5% kapitału zakładowego. Wykupu akcji w przypadku spółek nienotowanych dokonuje się po cenie ustalonej przez biegłego, wybranego przez walne zgromadzenie lub przez sąd. Kodeks nie precyzuje metody, jaką powinien posłużyć się biegły przy ustalaniu wartości ceny wykupywanych akcji, pozostawiając to jego doświadczeniu i profesjonalizmowi. Zarząd powinien ogłosić cenę ustaloną przez biegłego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Spółka nie ma żadnych uprawnień do samowolnej zmiany określonej przez biegłego kwoty, co nie oznacza, że ta jest ostateczna. Zainteresowani akcjonariusze, zarówno mniejszościowi, jak i większościowi, mogą nie zgodzić się na nią i skierować do sądu rejestrowego prośbę o wyznaczenie innego biegłego. Ponadto akcjonariusze większościowi mają możliwość wystąpienia z inicjatywą podwyższenia ustalonej przez biegłego ceny. Praktyka rynkowa wskazuje, że biegły, ustalając kwotę na potrzeby przymusowego wykupu, musi określić wartość godziwą, czyli cenę, za jaką dane akcje mogłyby zostać zbyte na warunkach transakcji rynkowej pomiędzy zainteresowanymi i dobrze poinformowanymi, niepowiązanymi ze sobą stronami. Nie jest ona zdefiniowana w kodeksie, natomiast biegły zwykle posiłkuje się definicją zawartą w art. 28 ust. 6 ustawy o rachunkowości. W wyjątkowych wypadkach jego praca kończy się na ustaleniu wartości metodą aktywów netto, czyli wartością bilansową, lub kapitałów przypadających na jedną akcję. Określenie wartości godziwej przez biegłego wymaga najczęściej sporządzenia profesjonalnej wyceny z wykorzystaniem podejścia dochodowego (np. zdyskontowanych przepływów pieniężnych) oraz rynkowego (np. spółek i transakcji porównywalnych). Biegły musi dochować należytej staranności, aby rzetelnie oszacować akcje podlegające wykupowi, a często wartość godziwa znacznie przekracza cenę aktywów netto. W sytuacji wyceny na potrzeby transakcji pakietów mniejszościowych spółek niepublicznych praktyka wskazuje na zastosowanie dyskonta za pakiet mniejszościowy (gdyż akcjonariusz posiadający kilka akcji nie ma praktycznie żadnego wpływu na losy spółki) oraz dodatkowego dyskonta za brak płynności (gdyż zazwyczaj rynek na akcje spółek niepublicznych jest niezwykle ograniczony i ich zbycie może wymagać znacznego wysiłku oraz czasu ze strony sprzedającego). Nieco inaczej wygląda praktyka wyceny na potrzeby przymusowego wykupu. Akceptowalne jest stosowanie dyskonta za pakiet mniejszościowy, ponieważ trudno oczekiwać od głównego akcjonariusza, aby płacił premię za przejęcie „resztówek”. Takie podejście znajduje swoje empiryczne potwierdzenie w przypadku przymusowego wykupu akcji spółek publicznych (gdzie, jak wynika z naszych obserwacji, nie proponowano żadnych premii ponad zdefiniowaną przez przepisy cenę minimalną). Dodatkowe dyskonto za brak płynności trudno jest natomiast uzasadnić, gdyż sam fakt przeprowadzenia procesu przymusowego wykupu zapewnia taką płynność pakietów akcji mniejszościowych. Spółki publiczne Publiczne spółki akcyjne objęte są bardziej liberalnymi przepisami. Nie dotyczy Corporate Finance ich wymóg podejmowania uchwały przez walne zgromadzenie, ponadto niższy jest próg udziału dominujących akcjonariuszy w kapitale zakładowym, od którego możliwe jest przeprowadzenie przymusowego wykupu. Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej prawo ogłoszenia przymusowego wykupu akcji udziałowców mniejszościowych przysługuje akcjonariuszom, którzy łącznie posiadają 90% ogólnej liczby głosów w spółce. Czynnością inicjującą jest sformalizowane ogłoszenie wykupu akcji od udziałowców mniejszościowych przez akcjonariusza większościowego, w którym wskazuje się między innymi nabywcę, akcje objęte wykupem, cenę i termin wykupu. Cała transakcja przeprowadzana jest przy uczestnictwie domu maklerskiego. W odróżnieniu od spółek niepublicznych, ze względu na dostępne notowania akcji nie istnieje wymóg ustalenia ceny przez biegłego. Minimalna cena wynika wprost z ustawy o ofercie publicznej i nie może być niższa od: ś redniej notowań z ostatnich sześciu miesięcy (art. 79 ust. 1), ś redniej notowań z ostatnich trzech miesięcy (art. 79 ust. 3), ajwyższej ceny, jaką akcjonariusz n większościowy zapłacił w okresie 12 miesięcy przed ogłoszeniem wezwania za akcje będące jego przedmiotem (art. 79 ust. 2). Z przeprowadzonej przez KPMG analizy kilkunastu przymusowych wykupów akcjonariuszy spółek publicznych, przeprowadzonych w latach 2009 i 2010, wynika, że cena oferowana nigdy nie przekraczała kwoty minimalnej zdefiniowanej powyżej. Nieuzasadnione jest więc w takim przypadku domaganie się przez akcjonariuszy specjalnej premii za wykup. dochodzi do podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały, która mogłaby być zaskarżona w celu uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Ponadto w spółkach publicznych nie istnieje sądowa kontrola wyceny akcji podlegających wykupowi. W konsekwencji akcjonariusz mniejszościowy może zgłosić swoje roszczenia dopiero po przeprowadzeniu KPMG Forum 23 wykupu, czyli wtedy, gdy akcje zostaną przejęte przez udziałowca większościowego. Należy też pamiętać, że „wyciskany” akcjonariusz spółki publicznej ma cały czas zapewnioną płynność swojej inwestycji, wobec tego zawsze może zagłosować nogami, sprzedając akcje na rynku i inwestując w inne aktywa. Tomasz Wiśniewski Partner i Szef Zespołu ds. Wycen i Modelowania KPMG, Grupa Corporate Finance • Rozpoczął pracę w KPMG w 1994 r. • Specjalizuje się w doradztwie w zakresie opracowania wycen przedsiębiorstw sporządzanych dla celów transakcji bądź zgodnie z wymogami standardów rachunkowości i regulacjami prawnymi (w tym na potrzeby planów połączenia i podziału oraz przymusowego wykupu akcjonariuszy mniejszościowych). • Zajmuje się analizami wartości znaków towarowych, a także wydawaniem opinii o warunkach finansowych transakcji (fairness opinions). • Wraz z zespołem dokonuje analiz studiów opłacalności przedsięwzięć, a także zajmuje się tworzeniem i weryfikacją modeli finansowych. • Kieruje Usługami Wycen KPMG w regionie Europy Środkowo-Wschodniej i bierze udział w pracach Europejskiej Grupy Wycen oraz Globalnego Komitetu ds. Wycen KPMG. • W ostatnich latach wziął udział w sporządzeniu ponad stu niezależnych wycen przedsiębiorstw z różnych sektorów gospodarki i dla różnych celów. Jego doświadczenie w KPMG obejmuje także kierowanie lub uczestniczenie w niemal stu projektach, takich jak: przeglądy typu due diligence, doradztwo prywatyzacyjne oraz pomoc w przygotowaniu business planów zarówno dla klientów polskich, jak i międzynarodowych. Michał Urszulak Starszy Analityk w Zespole ds. Wycen i Modelowania KPMG, Grupa Corporate Finance • Michał Urszulak dołączył do Grupy Corporate Finance firmy KPMG w sierpniu 2010 r. Ochrona praw akcjonariuszy mniejszościowych Zakres ochrony udziałowców mniejszościowych publicznych spółek akcyjnych jest węższy niż w przypadku spółek niepublicznych, gdyż nie • Jest odpowiedzialny m.in. za przeprowadzanie wycen i analiz finansowych, budowę i przegląd modeli finansowych, doradztwo finansowe oraz identyfikowanie potencjalnych możliwości inwestycyjnych. • Dotychczasowe zadania wykonywane przez Michała obejmowały m.in.: budowę modeli finansowych; wycenę przedsiębiorstw metodami dochodowymi, rynkowymi i majątkowymi; wycenę wartości niematerialnych i prawnych; przegląd modeli na utratę wartości; analizy rynkowe; sporządzanie zestawień porównywalnych transakcji i porównywalnych spółek dla potrzeb dokonania wyceny oraz przygotowywanie raportów, memorandów i prezentacji dla klientów KPMG. 24 KPMG Forum Legal Wybór wykonawcy w procedurze przetargowej Nadmierne uproszczenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty w zamówieniach publicznych może obrócić się przeciw zamawiającemu. W świetle Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity opublikowany w Dz.U. z 2010 r. nr 113 poz. 759, z późn. zm., dalej: PZP) określenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym regulowanym przez PZP należy do zamawiającego (art. 36 ust. 1 punkt 13). PZP zobowiązuje zamawiającego do przedstawienia w specyfikacji istotnych warunków, m.in. opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert. Kryteria wyznaczane w celu oceny składanych ofert to w szczególności: cena, doświadczenie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, liczba zatrudnianych przez niego osób zdolnych do zrealizowania zamówienia lub jego renoma. Zamawiający może swobodnie kształtować znaczenie (wagę) każdego z tych kryteriów, np. cena – 50%, doświadczenie wykonawcy – 30%, jego renoma – 20%. Nie ulega wątpliwości, że określenie przez zamawiającego rozbudowanych kryteriów oceny ofert wiąże się z jednoczesnym ryzykiem zarzutu braku obiektywizmu z jego strony. Może on być zgłoszony przy zastosowaniu przez zamawiającego nieostrych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy nie ma możliwości jednoznacznej oceny spełnienia tych kryteriów przez poszczególnych oferentów. W takim przypadku wykonawcy, których propozycje nie zostały wybrane, mogą kwestionować wynik postępowania przetargowego. Korzystanie przez nich z dostępnych środków odwoławczych znacznie jednak opóźnia proces zawarcia umowy o wykonanie zamówienia, a w konsekwencji wydłuża termin jego realizacji. W związku z ryzykiem wszczęcia postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego może pojawić się pokusa jak najszerszego uproszczenia kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu przetargowym. W skrajnym przypadku ma miejsce ich ograniczenie jedynie do ceny zamówienia. Należy jednak podkreślić, że stosowanie takich praktyk może wiązać się ze znaczącym ryzykiem dla zamawiającego.W naszej ocenie maksymalne uproszczenie kryteriów oceny ma szansę być korzystne dla zamawiającego jedynie w przypadku standardowego przedmiotu zamówienia, gdy dotyczy ono towarów lub usług łatwych do zwymiarowania (zmierzenia, zważenia), np. dostawy materiałów biurowych o określonych wymiarach, prostych mebli bądź usług sprzątających. W powyższych przypadkach istnieje najczęściej niewielkie ryzyko braku możliwości zrealizowania zamówienia przez najtańszego wykonawcę. Zależność taka nie zachodzi jednak w odniesieniu do usług o charakterze specjalistycznym, wymagających zaangażowania zespołu osób, które dysponują szczególną wiedzą i zaawansowanymi umiejętnościami. Dotyczy to przede wszystkim usług doradczych, w tym prawniczych lub w zakresie podatków czy rzeczoznawstwa. Nie ulega wątpliwości, że efekty powyższych usług często są widoczne dopiero po kilku latach, np. w postaci niesłusznie (w wyniku nienależytej reprezentacji ze strony prawników) przegranego postępowania sądowego lub administracyjnego czy też błędów (przeoczeń) popełnionych w toku przygotowywania umowy. Oznacza to, że w przypadku przetargów na usługi specjalistyczne ograniczenie przez zamawiających kryteriów wyboru oferty do proponowanej ceny jest w najwyższym stopniu niewskazane. Należy podkreślić, że w sytuacji takiego zawężenia zamawiający będzie prawnie zobowiązany do wyboru wykonawcy, który zaproponuje najniższą cenę za Legal usługi objęte przetargiem. Będzie można tego uniknąć, jedynie odrzucając jego ofertę na podstawie przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP zarzutu rażąco niskiej ceny przedmiotu zamówienia, przy czym w takiej sytuacji zamawiający naraża się na ryzyko wszczęcia przez odrzuconego wykonawcę postępowania odwoławczego. W przypadku wyboru oferty z najniższą ceną może okazać się, że najtańszy wykonawca nie będzie w stanie zrealizować umowy zawartej w wyniku przetargu. Taka sytuacja może powstać m.in. gdy praca związana z wypełnieniem umowy zawartej w wyniku przetargu zajmuje wykonawcy (jego pracownikom) większość czasu, a zaniżone wynagrodzenie nie wystarcza na opłacenie wynagrodzeń lub bieżących zobowiązań publicznoprawnych. Inne ryzyko po stronie zamawiającego wiąże się z niebezpieczeństwem realizowania umowy przez wyłonionego najtańszego wykonawcę w sposób niewłaściwy, ze względu na brak czasu i konieczność uzupełniania budżetu innymi dodatkowymi zleceniami. Ponadto w takim przypadku zamawiający naraża się na szereg szkód wynikających z potencjalnego wadliwego wykonywania umowy, np. na konieczność zapłaty kontrahentowi wysokiego odszkodowania w sytuacji, gdy wyłoniona w przetargu kancelaria prawnicza nie zabezpieczy należycie interesów mocodawcy w umowie z kontrahentem, lub na postępowanie karnoskarbowe w związku z błędną poradą doradcy podatkowego. W skrajnym przypadku może również dojść do upadłości wyłonionego w przetargu najtańszego wykonawcy (ze względu na niemożność pokrycia przez niego bieżących zobowiązań z wynagrodzenia od zamawiającego) lub do konieczności rozwiązania z nim umowy (wskutek jej nieodpowiedniego wykonywania), co spowoduje dla zamawiającego dodatkowe problemy związane z obowiązkiem organizacji kolejnego przetargu. Powyższe argumenty i przykłady pokazują, że w przetargach na usługi specjalistyczne najkorzystniejszy z punktu widzenia zamawiającego będzie wybór oferty przedstawionej przez wykonawcę, który zaproponuje najwyższą jakość świadczonych usług, a niekoniecznie najniższą cenę. W tego typu przetargach celowe jest więc wyznaczenie rozbudowanych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, tym bardziej że uczestniczący w nich wykonawcy mają świadomość istotnego znaczenia zaproponowanej ceny w procedurze wyboru i w związku z tym ograniczają wymagania finansowe. Wobec powyższego oferta wyłoniona na podstawie złożonych warunków najczęściej będzie korzystna dla zamawiającego również pod KPMG Forum względem ekonomicznym. Kryteria jej wyboru mogą oprócz ceny objąć w szczególności: doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień, liczbę zatrudnianych osób zdolnych do wykonania zlecenia lub okres prowadzenia działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. Rozbudowanie warunków oceny ofert powinno pozwolić zamawiającemu na uniknięcie przedstawionych powyżej ryzykownych sytuacji związanych z niewłaściwym wyborem wykonawcy, który skutkuje z kolei nienależytą realizacją zamówienia. Przemysław Kamil Rosiak Radca prawny w kancelarii D. Dobkowski sp. k. • Pracował w Wydziale Prawa Unii Europejskiej Departamentu Prawnego MSZ. Brał udział w procesie screeningu; reprezentował RP na Międzyrządowej Konferencji Rady Stowarzyszenia PL-UE. W 2003 r. odbył staż w gabinecie Prezesa SPI w Luksemburgu Bo Vesterdorfa, a w latach 2004–2006 pracował jako referendarz w tym sądzie. • Doradza klientom w sprawach konkurencji, prawa europejskiego, prawa pracy, a także prawnych aspektów poszukiwania i rozpoznawania złóż gazu łupkowego oraz emisji CO2. Ma szerokie doświadczenie w negocjacjach, zarówno na poziomie międzynarodowym (w imieniu podmiotów publicznych i prywatnych), jak i krajowym. Magdalena Bęza Radca prawny w kancelarii D. Dobkowski sp. k. • Pracując w kancelarii D. Dobkowski sp. k., Magdalena Bęza uczestniczy w kompleksowej obsłudze prawnej klientów kancelarii, w tym w zakresie prawa cywilnego, prawa handlowego, prawa gospodarczego, ochrony danych osobowych i własności intelektualnej. W ramach bieżącego doradztwa prawnego bierze między innymi udział w przygotowywaniu i negocjowaniu umów z zakresu najmów komercyjnych i świadczeniu usług zastępstwa procesowego przed organami orzekającymi. Współpracuje również z klientami w sprawach dotyczących nabywania praw do nieruchomości. • Ma doświadczenie w obsłudze zagranicznych podmiotów prywatnych (obsługa prawna przedsiębiorstw francuskich, niemieckich i angielskich). • Jej kompetencje i doświadczenie obejmują m.in. następujące obszary: bieżącą obsługę prawną klientów kancelarii (prawo cywilne, prawo handlowe i gospodarcze), obsługę procesu inwestycyjnego i najmów komercyjne, prawo własności intelektualnej, prawo energetyczne. 25 26 KPMG Forum Notatki