Przedsiebiorca polski na niemieckim rynku

Transkrypt

Przedsiębiorca polski
na niemieckim rynku
Wybrane aspekty prawne
działalności gospodarczej w Niemczech
Spis treści
Wprowadzenie................................................................................................ 4
Wstęp............................................................................................................... 5
Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec............................................. 6
Jak zarejestrować działalność gospodarczą w Niemczech?....................... 10
Prowadzenie działalności gospodarczej
w wymianie handlowej z Niemcami.............................................................. 11
Spółka GmbH & Co. KG................................................................................ 33
Przejęcie niemieckiego przedsiębiorstwa –
– sposób na poszerzenie rynku, także dla polskich przedsiębiorstw?........ 38
Zakup firmy . .................................................................................................. 41
Dziedziczenie udziałów w spółce według prawa niemieckiego................... 42
Udzielanie zamówień publicznych w Republice Federalnej Niemiec......... 44
Jak można odzyskać zapłacony w Niemczech podatek VAT?................... 49
Ściąganie wierzytelności w Republice Federalnej Niemiec......................... 50
Ochrona tajemnicy handlowej w Niemczech................................................ 63
Centralny rejestr internetowy......................................................................... 65
Zakup nieruchomości..................................................................................... 66
Reformy prawa o niemieckiej sp. z o.o. (GmbH)
i podatków od przedsiębiorstw ..................................................................... 68
Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim
Szanowni Państwo,
Oddajemy w Wasze ręce zbiór artykułów prasowych poświęconych działalności gospodarczej na rynku niemieckim. Odzwierciedla on naszą kilkuletnią współpracę z niemiecką Kancelarią bunk-alliance i nasze wspólne wysiłki, aby przybliżyć przedsiębiorcom
polskim niemieckie realia gospodarcze.
Wprowadzanie przedsiębiorców polskich na Jednolity Rynek Unii Europejskiej to
misja, która towarzyszy Ośrodkowi Euro Info przy Izbie Przemysłowo-Handlowej w Krakowie od początku jego istnienia, czyli od roku 1994. Rynek niemiecki przez swą bliskość,
wymiar oraz wielkość obrotów handlowych z Polską, zarówno w eksporcie jak i imporcie,
zawsze był w centrum naszej uwagi. Jednakże dopiero nawiązanie współpracy z doktorem Arturem Bunkiem, właścicielem Kancelarii bunk-alliance poszerzyło tę tematykę
i pozwoliło na organizację szeregu wspólnych przedsięwzięć takich jak szkolenia, doradztwo, czy w końcu wydanie tej broszury. Mamy nadzieję, że artykuły autorstwa dr.
Artura Bunka oraz mec. Damiana Wypiora, pracownika Kancelarii bunk-alliance, pomogą
Państwu w podejmowaniu działań na rynku niemieckim i uwrażliwią na jego specyfikę.
Choć to podsumowanie dotychczasowej współpracy, to mamy świadomość, że
przed nami jeszcze wiele do zrobienia. Nie osiadamy na przysłowiowych laurach i planujemy dalsze wspólne przedsięwzięcia, zaś Państwa zapraszamy do zadawania pytań
i zgłaszania interesujących Was zagadnień. Postaramy się wspólnie nadal Was wspierać w rozwijaniu współpracy oraz w osiąganiu sukcesów na rynku niemieckim.
Naszym partnerom z Kancelarii bunk-alliance dziękujemy za dotychczasową współpracę, nacechowaną głębokim profesjonalizmem, solidnością i rzadko spotykana bezinteresownością.
Iwona Rokita-Kwietniak
Dyrektor Euro Info Center PL 413
Wstęp
Pobyt i praca
w Republice Federalnej Niemiec
I. Wprowadzenie
Wraz z przystąpieniem do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 roku Polska stała
się jej pełnoprawnym członkiem. Tym samym Polska korzysta ze wszystkich praw przyznanych na mocy Traktatu o Unii Europejskiej, chociaż podlega także wynikającym z
niego obowiązkom.
Co to konkretnie oznacza dla nowego obywatela Unii Europejskiej z Polski? Na
temat pozycji oraz praw wynikających z członkostwa Polski w Unii Europejskiej ciągle
jeszcze panuje duża niepewność. Dlatego też poniżej wyjaśniamy sytuację prawną
w odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec.
Pierwszym istotnym skutkiem prawnym członkostwa Polski w Unii Europejskiej jest
brak ograniczeń w prawie do wjazdu i pobytu w innym państwie członkowskim. Obowiązuje tutaj tzw. powszechna swoboda przemieszczania się i pobytu (swoboda przepływu
osób), chociaż posiada ona pewne ograniczenia wynikające z dyrektywy w sprawie prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu, która obowiązuje wszystkie państwa
członkowskie Unii Europejskiej. Dyrektywa ta zakłada, że wystarcza posiadanie ubezpieczenia zdrowotnego lub zabezpieczenia utrzymania (np. wystarczającego dochodu
– stypendium, pensji itp.). W przypadku spełnienia wyżej określonych podstawowych
warunków polskiemu obywatelowi przysługuje prawo do swobodnego pobytu w Niemczech. Prawo to nie jest rzeczą oczywistą, bowiem inni obcokrajowcy z krajów spoza Unii
Europejskiej nie mogą powoływać się na prawo do pobytu. Polski obywatel, który pozostaje w Niemczech dłużej niż jeden miesiąc, zobowiązany jest do zameldowania się we
właściwym regionalnym urzędzie meldunkowym dla cudzoziemców i podania swojego
obecnego miejsca zamieszkania. Chodzi tutaj jedynie o zwykły obowiązek zawiadomienia oraz zameldowania i nie jest wymagane żadne zezwolenie. Jeżeli chciałby on zostać
w Niemczech dłużej niż 3 miesiące, musi już posiadać zezwolenie na pobyt, również
wydawane przez właściwy urząd meldunkowy dla cudzoziemców, zazwyczaj bez problemów i dalszego sprawdzania, o ile może on uzasadnić cel swojego pobytu (poszukiwanie pracy, wizyta u rodziny, pobyt w celu leczenia itp.). Ze swobodą przepływu osób
nie należy mylić prawa do podejmowania pracy (tj. swobody przepływu pracowników),
które może podlegać jeszcze innym ograniczeniom (patrz punkt poniżej). Jeżeli jednak
dany obywatel posiada wystarczające zabezpieczenia utrzymania z własnych środków
(np. własny majątek, pensję, stypendium itp.), ma prawnie zabezpieczone roszczenie do
uzyskania zezwolenia na pobyt.
Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec
II. Swoboda przepływu pracowników
Dzięki zasadniczej wolności swobodnego przepływu pracowników obywatel Unii Europejskiej może skorzystać z własnego prawa do nawiązania stosunku pracy w przedsiębiorstwie z siedzibą w Unii. Prawo powszechnego swobodnego przepływu pracowników zostało
jednak ograniczone tzw. przepisami przejściowymi w umowie o przystąpieniu Polski (ale także
pozostałych państw przystępujących) do Unii Europejskiej, zawierającymi opcję skorzystania
z tych przepisów przejściowych przez wszystkie stare państwa członkowskie Unii. Zgodnie
z nimi Szwecja, Irlandia i Anglia (w przeciwieństwie np. do Niemiec czy Austrii) postanowiły natychmiast po przystąpieniu do Unii Europejskiej całkowicie otworzyć swoje rynki pracy.
W Niemczech natomiast polscy pracownicy w dalszym ciągu potrzebują pozwolenia na pracę, aby podjąć jakiekolwiek zatrudnienie. Wniosek o wydanie pozwolenia na pracę należy
złożyć przed jej rozpoczęciem. Pozwolenie wydawane jest przez Niemiecką Agencję Pracy.
Polscy obywatele dopuszczeni na rynek pracy w Niemczech w dniu przystąpienia
Polski do Unii Europejskiej na nieprzerwany okres 12 miesięcy lub dłużej (zatrudnieni
jako pracownicy) mają nieograniczony dostęp do niemieckiego rynku pracy. Dostęp ten
nie dotyczy jednak rynku pracy w innych państwach, jeśli stosują one przepisy przejściowe zawierające wyżej wspomniane ograniczenia.
III. Swoboda świadczenia usług
Usługą w Unii Europejskiej jest wykonywanie przejściowej działalności za wynagrodzeniem w innym państwie członkowskim w oparciu o pojedyncze umowy ograniczone rzeczowo
i czasowo. Najczęściej chodzi tutaj o świadczenie usług w ramach działalności o charakterze
przemysłowym, handlowym, rzemieślniczym lub wykonywanie wolnych zawodów.
Żadne ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług nie występują, gdy usługa świadczona jest osobiście przez osobę pracującą na własny rachunek (np. samodzielnego murarza, płytkarza czy dekarza). Należy jednak zwrócić uwagę na to, że cały czas chodzi tutaj
o usługi spełniające powyższe kryteria. Obywatel polski musi zatem zasadniczo mieć stałe
miejsce pracy (siedzibę) w Polsce i przekroczyć granicę z Niemcami wyłącznie w celu wykonania usługi. Jednakże okres, w ciągu którego mogą być świadczone określone usługi, jest
dosyć długi. I tak np. pobyt w Niemczech trwający do 12 miesięcy jest jeszcze traktowany jako
świadczenie usług transgranicznych. W indywidualnych przypadkach Europejski Trybunał
Sprawiedliwości klasyfikuje nawet posiadanie małego biura z minimalną infrastrukturą jako
swobodne świadczenie usług, nie zaś jako swobodne osiedlanie się, obwarowane jeszcze
surowszymi przepisami (patrz punkt poniżej).
Całkiem inaczej ma się jednak rzecz z delegowaniem polskiego pracownika zatrudnionego w przedsiębiorstwie z siedzibą w Polsce w celu świadczenia usług do Niemiec na
podstawie umowy o dzieło lub umowy cywilnoprawnej o określoną pracę. Zasadniczo również
te umowy mogą być wykonywane bez ograniczeń. Jednakże Niemcy korzystają także w tym
zakresie z ograniczeń, na jakie zezwala umowa o przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej. To
właśnie swoboda świadczenia usług, gdzie dany przedsiębiorca wykonuje w Niemczech daną
usługę dla swojego własnego przedsiębiorstwa i delegowanie polskiego pracownika przez
polskie przedsiębiorstwo są często mylone ze sobą, co prowadzi do wielu nieporozumień
i podlega całkowicie różnym regulacjom prawnym.
Choć zatrudnianie pracowników na podstawie umowy o dzieło z zasady jest dopuszczalne, to w zakresie budownictwa wyznaczono górne granice dla zatrudniania
pracowników w oparciu o umowy o dzieło, przy czym kierowano się liczebnością pracowników produkcyjnych w niemieckich przedsiębiorstwach budowlanych.
Dotyczy to następujących sektorów (wymienionych z podaniem międzynarodowych
kodów Europejskiej Klasyfikacji Działalności):
budownictwo, łącznie z pokrewnymi gałęziami gospodarki (45.1 do 45.4),
sprzątanie przemysłowe (sprzątanie i czyszczenie budynków, inwentarza oraz środków komunikacji (74.70),
działalność dekoratorów wnętrz (74.87.4).
W powyższym zakresie możliwość delegowania pracowników z Polski do Niemiec przez
polskie przedsiębiorstwa jest ograniczona, a możliwe oddelegowania w oparciu o umowy
o dzieło ustalone są w tzw. kontyngentach, dostosowywanych i rozdzielanych w październiku
każdego roku na okres do września kolejnego roku. Rozdziałem zajmuje się Ministerstwo
Gospodarki w Polsce, natomiast Niemiecka Agencja Pracy realizuje kontyngenty i przyznaje
odpowiednie pozwolenia na pracę.
IV. Swoboda osiedlania się i działalności gospodarczej
Swoboda działalności gospodarczej gwarantowana jest polskim przedsiębiorcom
w zakresie nieograniczonym również przez Niemcy. W odniesieniu do działalności rzemieślniczej należy jednak przestrzegać między innymi przepisów niemieckiego prawa
dotyczącego rzemiosła zgodnie z ustawą o rzemiośle.
Konkretnie oznacza to, że rzemieślnicy z państw przystępujących do Unii Europejskiej
mogą osiedlać się i prowadzić działalność w Niemczech, jeżeli przestrzegają postanowienia ustawy o rzemiośle oraz zarejestrowali się w rejestrze rzemieślników. Opłatę za
wpis do rejestru rzemieślników w wysokości około 300 Euro należy uiścić we właściwej
izbie rzemieślniczej. Niezbędne jest tutaj też spełnienie poniższych warunków lub udokumentowanie poniższych kwalifikacji:
1. prowadzenie przez co najmniej 6 lat działalności na własny rachunek lub zatrudnienie
na stanowisku kierownika zakładu w danym zawodzie, lub
2. prowadzenie przez co najmniej 3 lata działalności na własny rachunek lub zatrudnienie na stanowisku kierownika zakładu w danym zawodzie, po uprzednim ukończeniu
3-letniego uznanego przez państwo kształcenia zawodowego, lub
10
Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec
3. prowadzenie przez co najmniej 3 lata działalności na własny rachunek oraz praca
przez co najmniej 5 lat jako pracownik zależny, lub
4. praca przez co najmniej 5 lat na stanowisku kierowniczym po uprzednim ukończeniu
3-letniego kształcenia zawodowego.
V. Podsumowanie
Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej daje polskim przedsiębiorstwom (mimo
obowiązujących przepisów przejściowych) różne możliwości prowadzenia działalności
w Niemczech:
a) jako podmiot świadczący usługi transgraniczne w ramach swobody świadczenia
usług przez okres maks. 12 miesięcy,
b) jako przedsiębiorstwo z siedzibą w Unii w ramach swobody osiedlania się i działalności gospodarczej, przy spełnieniu powyższych warunków,
c) jako przedsiębiorstwo delegujące własnych pracowników na podstawie umów o dzieło, przy uwzględnieniu powyższych ograniczeń w zakresie budownictwa
VI. Pytania
- Od czego zależy udzielenie pozwolenia na pracę w Niemczech?
Udzielenie pozwolenia na pracę zależy od różnych kwestii. Po pierwsze Niemiecka Agencja
Pracy musi sprawdzić, czy zatrudnienie polskiego pracodawcy nie będzie miało negatywnych
skutków dla niemieckiego rynku pracy. W tym celu posługuje się tzw. zasadą pierwszeństwa,
tzn. nie może być na dane stanowisku na rynku pracy niemieckich pracowników, obywateli
ze starych państw członkowskich Unii Europejskiej i ze Szwajcarii, którzy przez ewentualne
zatrudnienie osoby z Polski pozostaliby bez pracy. Potencjalny pracodawca musi być gotowy
zatrudnić również wskazanego pracownika z kręgu osób z wyżej wymienionej priorytetowej
grupy. Musi zatem istnieć zapotrzebowanie na danego pracownika, zgłoszone już w Agencji
Pracy. Dla wydania przez Agencję Pracy zgody na podjęcie zatrudnienia niewystarczające
jest wyrażone przez pracodawcę życzenie zatrudnienia określonego obcokrajowca, np. ze
względów osobistych czy praktycznych (bliskość do przyszłego miejsca pracy itp.).
Ponadto zatrudnienie polskiego obywatela nie może nastąpić na mniej korzystnych
warunkach pracy niż w przypadku porównywalnych pracowników z Niemiec. Regulacja ta
służy ochronie niemieckiego rynku pracy przed „dumpingowymi wynagrodzeniami za pracę“.
Z drugiej strony chroni ona także polskiego obywatela przed związaniem umową przewidującą wynagrodzenie, które po potrąceniu wszystkich podatków oraz innych obciążeń jest
znacznie niższe od wynagrodzenia wypłacanego niemieckim pracownikom na podobnych
stanowiskach lub z trudem wystarcza na życie w Niemczech.
Pozwolenia na pracę w Niemczech nie potrzebują pewne grupy zawodowe. Do nich zaliczają się np. studenci i uczniowie w ramach odbywanych praktyk, kadra zarządzająca lub oso11
by na stanowiskach kierowniczych z pełnomocnictwem generalnym lub prokurą na poziomie
dyrekcji czy nauczyciele oraz pracownicy naukowi będący członkami zespołu naukowego.
- Co należy jeszcze uwzględnić przy składaniu wniosku o kontyngent?
Przy składaniu wniosku o określony kontyngent przez polskie przedsiębiorstwo należy także mieć na uwadze, iż w reglamentowanych sektorach do Niemiec można zasadniczo
delegować tylko tzw. personel kluczowy, jako pracowników na podstawie umowy o dzieło.
Personelem kluczowym są między innymi osoby na stanowiskach kierowniczych, kadra
zarządzająca, personel ze specjalnymi umiejętnościami lub szczególnymi kwalifikacjami.
Pracownikom tym można przydzielić osoby do pomocy, stanowiące jednak nie więcej niż
10% personelu. Jeżeli powyższe warunki nie będą spełnione, Ministerstwo Gospodarki
odmówi przyznania udziału w kontyngencie.
- Czy wpis do rejestru rzemieślników wymagany jest tylko w przypadku rzemieślników?
Nie. Wpis do rejestru rzemieślników może dotyczyć także zawodów wymagających wysokich
kwalifikacji, np. inżynierów i absolwentów szkół technicznych i wyższych szkół zawodowych
w dziedzinie rzemiosła. Także w tym przypadku warunkiem wpisu do rejestru rzemieślników,
a tym samym osiedlenia się oraz założenia działalności w Niemczech jest równoważność
dyplomu uzyskanego w Polsce z dyplomem niemieckiej szkoły wyższej (kwestie te reguluje
dyrektywa nr 89/48/EWG w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia
studiów wyższych). Ostateczną decyzję o uznaniu danego dyplomu ukończenia szkoły wyższej podejmuje niemiecka izba rzemieślnicza.
Jak zarejestrować
działalność gospodarczą w
Niemczech?
Wraz z wejściem do UE z dniem 1 maja 2004 roku obywatele polscy mogą rejestrować działalność gospodarczą w Niemczech w ramach swobody osiedlania się.
Jeśli chcemy podjąć samodzielną działalność gospodarczą, należy to najpierw zgłosić właściwemu urzędowi ds. ochrony konsumentów/ds. porządku w Niemczech.
Zarejestrowanie działalności gospodarczej w Niemczech, jeżeli nie jest to zakład
rzemieślniczy, nie jest dla polskich obywateli skomplikowane. Należy jedynie okazać unijne pozwolenie na pobyt, do którego mamy prawo od chwili wejścia do UE. Pozwolenie
to wystawiane jest przez wydział właściwy ds. cudzoziemców w urzędzie ds. ochrony
konsumentów/ds. porządku. Ponadto należy posiadać ważny dowód osobisty.
Rejestracji nie trzeba dokonywać osobiście, może to zrobić w naszym imieniu inna
osoba. Osoba ta musi w tym celu posiadać pełnomocnictwo, kserokopię ważnego do12
Jak zarejestrować działalność gospodarczą w Niemczech? / Prowadzenie działalności
wodu osobistego i wspomniane wyżej unijne pozwolenie na pobyt osoby zgłaszającej
działalność.
Opłata za rejestrację działalności gospodarczej wynosi obecnie 20,00 €. Ponadto konieczne mogą być koszty specyficznych zezwoleń zawodowych, które częściowo mogą
być znacznie wyższe (np. w zakresie gastronomii koncesja na sprzedaż alkoholu).
W przypadku rejestracji zakładu rzemieślniczego należy przestrzegać także właściwych dla danego zawodu regulacji Izby Przemysłowo-Handlowej, gdyż działalność rzemieślnicza podlega wpisowi do rejestru rzemieślników. Wpis do rejestru rzemieślników
możliwy jest tylko wówczas, gdy uzyskane zostaną niezbędne dokumenty potwierdzające kwalifikacje lub wykształcenie zawodowe. Kwalifikacje te mogą się różnić w zależności od zawodu, ale zasadniczo wymagana jest udokumentowana praktyka w zawodzie
na stanowisku kierowniczym (jako mistrz, kierownik) od 4 do 6 lat.
Prowadzenie działalności gospodarczej
w wymianie handlowej z Niemcami
A) Ogólne warunki handlowe w obrocie gospodarczym przedsiębiorstw
z Niemcami oraz w Niemczech
I Wstęp
W obrocie gospodarczym z Niemcami oraz w Niemczech ogólne warunki handlowe
stały się w rzeczywistości niezbędne, gdyż w sposób jednolity i szczegółowy regulują one
stosunki prawne w przypadku umów standardowych (masowych), a tym samym upraszczają obrót gospodarczy. W obrocie handlowym w Niemczech stosowanie wcześniej
określonych ogólnych warunków handlowych stanowi absolutny standard. Co prawda
ze względu na wolność umów nie istnieje obowiązek stosowania ogólnych warunków
handlowych, jednak z uwagi na powyższe względy celowości nie można sobie już bez
nich wyobrazić obrotu gospodarczego w Niemczech. Ogólne warunki handlowe stanowią „żelazny kapitał” każdego niemieckiego przedsiębiorstwa i powinny być stosowane
również przez polskich przedsiębiorców działających na terenie Niemiec.
Praktyka adwokacka pokazuje jednak wyraźnie, że większość polskich przedsiębiorców nie jest świadoma znaczenia ogólnych warunków handlowych w obrocie gospodarczym z niemieckimi (ale także z innymi zagranicznymi) firmami. Polscy przedsiębiorcy
nie stosują w ogóle żadnych ogólnych warunków handlowych lub stosują je w sposób
niewłaściwy. W konsekwencji prawa polskich przedsiębiorstw w przypadku ewentualnych
konfliktów z niemieckimi firmami lub w razie ich upadłości nie są wystarczająco zabezpie13
czone (np. przez ustalenie zastrzeżenia własności) bądź też są bezbronnie wystawione na
ogólne warunki handlowe strony przeciwnej.
Aby przeciwdziałać takiej sytuacji prezentujemy w niniejszym artykule podstawowe
informacje na temat stosowania ogólnych warunków handlowych w obrocie gospodarczym przedsiębiorstw z Niemcami.
II Pojęcie ogólnych warunków handlowych
Pod pojęciem ogólne warunki handlowe rozumiemy wcześniej określone warunki umowne dla wielu umów, które jedna strona umowy (stosująca ogólne warunki handlowe) wyznacza
drugiej stronie przez zawarcie umowy. Istotna cecha ogólnych warunków handlowych polega
na tym, że strona stosująca ogólne warunki handlowe włącza je jednostronnie do umowy,
przez co nie ma konieczności ich indywidualnego negocjowania między stronami umowy, jak
to ma miejsce przy pojedynczej umowie. W celu przyjęcia indywidualnie wynegocjowanej pojedynczej umowy nie wystarczy tutaj, że strona stosująca ogólne warunki handlowe pozostawi
drugiej stronie umowy wybór, czy podpisze te warunki czy też nie. Konieczne jest bowiem,
żeby druga strona umowy zrozumiała ich sens i miała rzeczywistą możliwość wpłynięcia na
treść warunków umowy.
Przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego służące kontroli ogólnych warunków
handlowych (§§ 305 BGB i następne) określają granice ogólnych warunków handlowych
na rzecz partnera umowy. Każde naruszenie tych przepisów pociąga za sobą poważne
konsekwencje prawne dla strony stosującej ogólne warunki handlowe.
Z tego względu generalnie odradzamy samodzielne tworzenie ogólnych warunków handlowych bądź też stosowanie wzorcowych ogólnych warunków handlowych, a nawet ogólnych
warunków handlowych innych firm bez sprawdzenia. Dopuszczalna treść ogólnych warunków
handlowych może być różna dla poszczególnych branż. Klauzule ogólnych warunków handlowych muszą być sformułowane konkretnie dla danej firmy. W przypadku zastosowania
niedopuszczalnych postanowień, obowiązują w razie sporu postanowienia ustawowe, które
najczęściej są mniej korzystne niż dopuszczalne klauzule. Tylko wyspecjalizowany prawnik jest
w stanie zorientować się w mało przejrzystym orzecznictwie dotyczącym dopuszczalności poszczególnych klauzul, które należy jednak uwzględnić w ogólnych warunkach handlowych. Z tego względu wskazane jest zlecenie stworzenia ogólnych warunków handlowych prawnikowi.
III Treść ogólnych warunków handlowych
Do najważniejszych postanowień, które powinny regulować ogólne warunki handlowe, należy zabezpieczenie dostarczanego towaru poprzez ustalenie zastrzeżenia własności. Można tego dokonać między innymi w formie tzw. „zwykłego zastrzeżenia własności“ bądź też w formie tzw. „przedłużonego zastrzeżenia własności“, gdzie w miejscu
dostarczanego towaru występuje surogat, który kupujący „z zastrzeżeniem” nabywa w
14
Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami
formie nowej rzeczy, wierzytelności lub przychodu z tytułu dalszej sprzedaży zastrzeżonego towaru zamiast pierwotnego przedmiotu zakupu.
Ustalenie zastrzeżenia własności ułatwia odzyskanie towaru. W przypadku upadłości zastrzeżenie własności dostarczanego towaru prowadzi do roszczenia z tytułu wyodrębnienia, co z kolei regularnie przyczynia się do znacznie wyższych udziałów w zaspokajaniu wierzycieli (10 do 20-krotnie) niż w przypadku towaru niezabezpieczonego.
W przypadku stosowania zastrzeżenia własności należy pamiętać, że ustalenie zastrzeżenia własności musi być zawarte w treści umowy kupna-sprzedaży. Informacja
o klauzuli dotyczącej zastrzeżenia własności, która jest zamieszczona jedynie na fakturze lub dowodzie dostawy, jest zatem bez znaczenia, gdyż pojawia się zbyt późno.
W przypadku sporu sądowego lub upadłości nie będzie ona uznana. Błąd ten jest jednak
często spotykany u polskich przedsiębiorców.
Ponadto ogólne warunki handlowe zawierają regularnie postanowienia dotyczące wyboru prawa stosowanego i właściwości sądu, a także gwarancji, warunków płatności oraz terminu dostawy. Dodatkowo ogólne warunki handlowe mogą zawierać postanowienia typowe dla
danej branży, np. dotyczące ochrony własności intelektualnej.
IV Włączenie ogólnych warunków handlowych do umowy
Ze względu na fakt, iż ogólne warunki handlowe nie stanowią automatycznie integralnej
części umowy, są one bez ich włączenia do umowy bezwartościowe (tzw. klauzula włączenia).
Przy zawarciu umowy należy wyraźnie wskazać na ogólne warunki handlowe, przykładowo w formie informacji na formularzu umowy, dowodzie zamówienia itp., która musi
wskazywać na konieczność zawarcia umowy z uwzględnieniem ogólnych warunków
handlowych.
Wskazówki na fakturach, dowodach dostawy, dokumentach towarzyszących przesyłce
itd. nie nadają się w zasadzie do zapewnienia skutecznego włączenia ogólnych warunków
handlowych do umowy, gdyż dokumenty te są wystawiane dopiero po zawarciu umowy.
Strona stosująca ogólne warunki handlowe musi poza tym umożliwić drugiej stronie
umowy zaznajomienie się w miarę możliwości z treścią ogólnych warunków handlowych.
W przypadku zawarcia umowy jedynie w formie pisemnej wystarczy przesłać ogólne warunki handlowe drugiej stronie umowy. Aby już na samym początku zapobiec wszelkim związanym z tym ewentualnym problemom praktycznym, w przypadku stosowania
ogólnych warunków sprzedaży zalecane jest koniecznie zapewnienie, że po pierwsze
odpowiednia – wyraźna – informacja o obowiązywaniu ogólnych warunków handlowych
zawarta jest na przedniej stronie potwierdzenia zlecenia, a po drugie, że treść ogólnych
warunków sprzedaży wydrukowana jest na tylnej stronie potwierdzenia zlecenia.
Także w przypadku zawarcia umowy przez telefon należy umożliwić drugiej stronie
zapoznanie się z ogólnymi warunkami handlowymi. Choć partner umowy może tutaj
15
całkowicie zrezygnować z przedłożenia mu ogólnych warunków handlowych, my jednak
odradzamy takie podejście ze względu na późniejszy problem dowodów. Umowa może
zostać zawarta również telefonicznie z warunkiem zawieszającym, że druga strona umowy zatwierdzi przekazane jej ogólne warunki handlowe w terminie późniejszym.
W przypadku zawarcia umowy przez internet należy szczególnie wyraźnie wskazać
na ogólne warunki handlowe i umożliwić pokazanie ogólnych warunków handlowych na
ekranie komputera poprzez kliknięcie na odpowiednie pole. Jeżeli ogólne warunki handlowe są bardzo obszerne, należy umożliwić drugiej stronie umowy pobranie i ewentualnie
także wydrukowanie ogólnych warunków handlowych.
Oprócz tego druga strona umowy musi zgodzić się na obowiązywanie ogólnych
warunków handlowych, co ma miejsce zawsze wtedy, gdy zdecyduje się na zawarcie
umowy przy istnieniu wyżej określonych przesłanek. W odniesieniu do umów zawieranych z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą i wykonującymi wolny zawód
wystarczy, gdy osoba ta rozumie zamiar włączenia ogólnych warunków handlowych do
umowy przez drugą stronę oraz nie sprzeciwi się temu. Ze względów pewności prawnej
zaleca się jednak również tutaj umieszczenie wyraźnej informacji o stosowaniu ogólnych
warunków handlowych.
Jeżeli strony umowy utrzymują bieżące kontakty handlowe, których podstawą są
zawsze ogólne warunki handlowe, klient zobowiązany jest wyrazić w jednoznaczny sposób swój sprzeciw co do włączenia stosowanych do tej pory ogólnych warunków handlowych, jeżeli nie zgadza się już na ich stosowanie. Te same zasady dotyczą sytuacji,
gdy określone ogólne warunki handlowe są zawsze stawiane jako podstawa dla danej
branży (np. w działalności spedycyjnej).
V Forma oraz kontrola treści ogólnych warunków handlowych
Strona stosująca ogólne warunki handlowe zobowiązana jest do zrozumiałego formułowania. Ogólne warunki handlowe muszą być bowiem sformułowane na tyle zrozumiale, żeby były jasne także dla osób, które nie są prawnikami. Partnerowi umowy należy
umożliwić zaznajomienie się z ogólnymi warunkami handlowymi w przystępny sposób.
Stosowane ogólne warunki handlowe muszą być zatem łatwe do zrozumienia oraz odczytania bez jakichkolwiek trudności. Wymogiem jest tutaj także sporządzenie wskazówki
na temat ogólnych warunków handlowych, a także samego tekstu ogólnych warunków
handlowych w języku, w jakim prowadzone są negocjacje lub języku partnera umowy.
Aby zapobiec niebezpieczeństwu, że strona stosująca ogólne warunki handlowe
kieruje się swoim interesem w sposób jednostronny na niekorzyść partnera umowy, wykorzystując jego słabszą gospodarczo lub intelektualnie pozycję, ogólne warunki handlowe podlegają kontroli ich treści, o ile zmieniają bądź uzupełniają one przepisy prawa.
Poszczególne klauzule ogólnych warunków handlowych są zatem nieskuteczne, jeżeli
16
zbyt bardzo dyskryminują partnera umowy. Kryteria te określają przepisy niemieckiego
kodeksu cywilnego, który między innymi zawiera także katalog klauzul zabronionych.
Treścią umowy nigdy nie są tzw. klauzule zaskakujące, czyli nietypowe postanowienia, z którymi pod żadnym pozorem nie należy się liczyć przy zawieraniu umowy.
Niejasne lub wieloznaczne klauzule są w razie wątpliwości interpretowane na niekorzyść
strony stosującej ogólne warunki handlowe. Dla partnera umowy oznacza to korzystniejszą interpretację danej klauzuli, ponieważ strona stosująca ogólne warunki handlowe
miała możliwość sformułowania jej w sposób bardziej zrozumiały.
Inaczej niż w stosunku do odbiorcy końcowego, ogólne warunki handlowe podlegają
w obrocie gospodarczym z przedsiębiorstwami tylko ograniczonej kontroli ich treści. W takim
przypadku nie znajduje zastosowania cały szereg przepisów niemieckiego kodeksu cywilnego, lecz odbywa się wyłącznie ogólna kontrola ukierunkowana na dobrą wiarę strony stosującej ogólne warunki handlowe, która ma wykluczyć zbytnią dyskryminację partnera umowy.
Ze względów jasności prawnej oraz w celu uniknięcia późniejszych sporów prawnych zaleca się jednak zamieszczenie informacji o stosowaniu ogólnych warunków handlowych w każdej ofercie umowy, a tym samym umożliwienie partnerowi umowy przyjęcia oferty na warunkach zawartych w ogólnych warunkach handlowych lub rozpoczęcie
nowych negocjacji. W przypadku, gdy po zawarciu umowy okaże się, że obie strony
umowy chcą włączyć do umowy własne (sprzeczne wobec siebie) ogólne warunki handlowe, należy z reguły przyjąć, że ogólne warunki handlowe obu stron są tylko w takim
stopniu częścią umowy, w jakim się pokrywają. W odniesieniu do klauzul sprzecznych
obowiązują odpowiednie przepisy ustawowe.
VI Podsumowanie
Z powyższego wynika wyraźnie, że istnieją uzasadnione powody dla stosowania
ogólnych warunków handlowych, przy czym należy uważać na liczne czyhające pułapki. Jednak niestosowanie lub niewłaściwe stosowanie ogólnych warunków handlowych
prowadzi w wielu przypadkach do tego, że polscy przedsiębiorcy w przypadku sporów
prawnych z niemieckimi firmami przed niemieckimi sądami bądź też w razie upadłości
partnera umowy nie są w stanie nic osiągnąć. Skuteczne ogólne warunki handlowe,
dopasowane do wymogów prawa i orzecznictwa mogą tu dużo zmienić.
VI Pytania
- Przy stosowaniu Ogólnych Warunków Umów pomiędzy przedsiębiorcami istnieje
możliwość wyboru prawa. Jaki wybór by pan doradził?
Przy opracowaniu Ogólnych Warunków (tzw. Allgemeine Geschäftsbedingungen, zwane dalej AGB) zdecydowaliśmy się, również przy obsłudze polskich przedsiębiorców, na
wybór prawa niemieckiego z następujących względów:
17





powszechność stosowania w obrocie w Niemczech, otwartość na stosowanie znanych reguł zawartych w AGB,
wybór prawa polskiego w AGB z dużą pewnością (opartą na naszym doświadczeniu)
spotka się z odmową zaakceptowania przez niemieckiego partnera,
polskiemu prawu nie znana jest instytucja tzw. przedłużonego zastrzeżenia prawa
własności (tzw. verlängertes Eigentumsvorbehalt) oraz skuteczności przelewu przyszłych wierzytelności,
w przypadku ewentualnej egzekucji w stosunku do Państwa odbiorcy jako dłużnika
lub w razie jego upadłości organy wymiaru sprawiedliwości w Niemczech (sądy, komornicy, syndycy masy upadłościowej) nie będą miały żadnego problemu ze stosowaniem prawa niemieckiego,
jednym z najważniejszych argumentów do stosowania prawa niemieckiego w wymianie zagranicznej z niemieckimi przedsiębiorcami jest brak konieczności daty
pewnej, tzn. zastrzeżenie prawa własności jest według prawa niemieckiego również
skuteczne jeśli umowa nie została przypieczętowana przez notariusza – jest to ważne ułatwienie praktyczne.
- W jaki sposób mogę zapewnić wiążące ustalenie moich Ogólnych Warunków
Umów?
Klient/kupujący, musi się zapoznać z AGB przed zawarciem umowy i dostawy poprzez
przesłanie mu potwierdzenia zamówienia lub oferty wraz z AGB lub przez wskazanie na
umieszczone na stronie internetowej AGB.
Dostarczenie AGB razem z fakturą (np. przy dostarczaniu towaru) jest niestety nieskuteczne, bo za późne. Nieważne są dlatego również często stosowane zastrzeżenia
prawa własności zamieszczone na listach dostawczych lub fakturach.
- Jak postąpić w przypadkach, gdy z drugiej strony zamawiający stosuje własne AGB
dot. zakupu (tzw. Einkaufsbedingungen)?
W wypadku, gdy warunki sprzedawcy są sprzeczne z warunkami kupującego, stosuje
się przepisy prawa dyspozytywnego (zawarte głównie w niemieckim kodeksie cywilnym
(BGB), w niemieckim kodeksie handlowym (HGB) oraz innych ustawach).
- Co, według pana zdania, poza już omówionymi przepisami powinno stać się również
treścią Ogólnych Warunków Umów?
Naturalnie nie możliwe jest wyczerpujące opisanie wszelkich koniecznych przepisów, bo
bardzo zależy to od indywidualnej sytuacji dostawcy i rodzaju wykonanej usługi. Dlatego
wymienione ustalenia proszę traktować wyłącznie jako przykłady.
a) Konieczny jest zapis odnośnie warunków płatności zarówno jak i odsetek karnych.
b) Również konieczne są ustalenia dotyczące odpowiedzialności, które powinne być tak
18
skonstruowane by Stosującego AGB obarczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem sadów jak najmniejszą odpowiedzialnością.
c) W niemieckim prawie dopuszczalne jest skracanie ustawowych okresów przedawnienia w AGB w obrocie między przedsiębiorcami. Ustawowy okres przedawnienia
roszczeń przy umowie o dzieło z tytułu rękojmi przy nowych rzeczach ruchomych
(z wyjątkiem materiałów budowlanych) wynosi 2 lata.
d) Ogólne Warunki powinny w sposób jednoznaczny ograniczać możliwości powołania się
przez zamawiającego na wady przy odmówieniu zapłaty. Niestety często spotykamy się
z sytuacją, w której niemiecki odbiorca po 2-3 miesiącach odmawia płatności powołując się
na jakieś uszkodzenia w dostarczonym towarze odmawia płatności. W naszym doświadczeniu jest to często pozornym argumentem i próbą wymuszenia zniżki lub przedłużenia
płatności. Przy odpowiednich ustaleniach w Ogólnych Warunkach taka argumentacja traci
całkowicie racje bytu.
Jeszcze raz podkreślam, ze opracowanie Ogólnych Warunków to złożone zadanie, które
powinno być powierzone doradcom z odpowiednim doświadczeniem, bo inaczej jak przy indywidualnej umowie, popełnione błędy powielają się samodzielnie przy każdym nowym zleceniu.
B) Działalność gospodarcza w Niemczech
poprzez przedstawiciela handlowego lub dystrybutora
I. Wprowadzenie
Spora liczba polskich przedsiębiorców, po udanym zaistnieniu na krajowym rynku,
decyduje się na ekspansję za granicą, w tym również w Niemczech. Ścieżka do tego
celu prowadzi przez założenie własnej nowej lub przejęcie istniejącej już spółki dystrybucyjnej. Inną możliwością jest sprzedaż poprzez autoryzowanego dystrybutora lub przedstawiciela handlowego. Ten drugi sposób oferuje wprawdzie korzyści, ale niesie ze sobą
także spore zagrożenia.
II. Przedstawiciel handlowy i autoryzowany dystrybutor
Pojęciem „przedstawiciel handlowy“ określa się osobę prowadzącą samodzielną działalność gospodarczą, która przez cały czas pracuje na rzecz innego przedsiębiorcy i w jego imieniu
oraz na jego rachunek pośredniczy w transakcjach lub je zawiera. Prawa i obowiązki przedstawiciela handlowego reguluje w prawie niemieckim m.in. kodeks handlowy (§§ 84-92c HGB).
Zamiast usług przedstawiciela handlowego można także skorzystać z usług autoryzowanego dystrybutora. Jest nim sprzedawca, który w ramach stałego zlecenia kupuje towary i odsprzedaje je we własnym imieniu i na własny rachunek. Umowa zawarta
między autoryzowanym dystrybutorem i przedsiębiorcą może w określonych przypadkach bardzo przypominać umowę przedstawicielstwa handlowego, np. w odniesieniu
do obowiązków dystrybutora i przedsiębiorcy. Przepisy stosowane w odniesieniu do
19
przedstawiciela handlowego stosuje się odpowiednio również w odniesieniu do stosunku autoryzowanej dystrybucji, np. przepisy kodeksu handlowego dotyczące obowiązku
zabezpieczenia interesów, zakazu konkurencji itp.
III. Korzyści i zagrożenia
Korzystanie z usług przedstawiciela handlowego lub autoryzowanego dystrybutora może
nieść wiele korzyści dla polskiego przedsiębiorcy, rozpoczynającego swoją działalność na rynku niemieckim. W ten sposób nie ponosi on kosztów budowy własnej lub zakupu istniejącej
już spółki dystrybucyjnej. Ponadto poprzez przedstawiciela handlowego lub autoryzowanego
dystrybutora można sprawdzić, czy oferowane produkty w ogóle cieszą się zainteresowaniem
na niemieckim rynku. W końcu osoba przedstawiciela handlowego może wiązać się z jedną
ważną korzyścią. Szczególnie na rynkach i w branżach, w których ważną rolę odgrywają sieci
powiązań i osobiste znajomości, niemiecki przedstawiciel handlowy, posiadający odpowiednie kontakty, może być „kluczem“ do drzwi wielu firm, które w innym przypadku nie byłyby
zainteresowane stosunkami handlowymi z polskim przedsiębiorcą.
Z drugiej strony istnieje jednak również kilka niekorzystnych aspektów. Eksporter
nie ma często bezpośredniego kontaktu z klientami, co w przypadku zakończenia stosunku umownego z przedstawicielem handlowym może prowadzić do tego, że cały krąg
stałych klientów nagle zniknie i trzeba go będzie od nowa mozolnie tworzyć. Ponadto
przedstawiciel handlowy może wykorzystać swoją kontrolę nad kręgiem stałych klientów
do tego, aby wynegocjować dla siebie lepsze warunki umowne lub w przypadku groźby
zakończenia umowy przedstawicielstwa handlowego, skłonić przedsiębiorcę do utrzymania umowy, grożąc mu wywieraniem negatywnego wpływu na klientów.
Innym problemem, dość często spotykanym w praktyce, jest ochrona praw własności
przemysłowej polskiego przedsiębiorcy. Może mieć miejsce sytuacja, w której niemiecki autoryzowany dystrybutor lub przedstawiciel handlowy rejestruje w Niemczech wzory zdobnicze
lub znaki towarowe polskiego przedsiębiorcy, aby samemu móc sprzedawać własne lub obce
produkty pod daną marką lub też aby poprzez rejestrację wzorów zdobniczych i znaków towarowych wymusić lepsze warunki umowne podczas późniejszych negocjacji. Polski przedsiębiorca powinien więc zwracać szczególną uwagę na to, czy jego znaki towarowe lub wzory
zdobnicze nie są rejestrowane w Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych
bez jego zgody na nazwisko (nazwę) dystrybutora lub przedstawiciela handlowego oraz na
kogo rejestrowana jest ewentualna niemiecka witryna internetowa.
Niemieckie prawo znaków towarowych przewiduje co prawda możliwość odzyskania znaku towarowego, zarejestrowanego bezprawnie na agenta (przedstawiciela handlowego, autoryzowanego dystrybutora itp.). Jednak zagraniczny przedsiębiorca musi
udowodnić, że już przed rejestracją znaku towarowego w Niemczech posiadał wcześ20
niejsze prawo do znaku w Polsce, Niemczech lub innym kraju, czy to poprzez jego rejestrację czy też używanie. Szczególnie udowodnienie wcześniejszego uzyskania prawa
do znaku towarowego poprzez jego używanie może w praktyce okazać się trudne.
Ponadto przedstawiciel handlowy lub autoryzowany dystrybutor winien być jak najdokładniej kontrolowany przez swego zagranicznego zleceniodawcę, tak aby poprzez
podejrzane działania nie tylko nie zaszkodził sprzedaży produktu, ale też aby nie „spalił“
produktu lub nazwy polskiego przedsiębiorcy na rynku niemieckim na długie lata.
IV. Prowizja przedstawiciela handlowego i prawo do wyrównania
Zwyczajowym wynagrodzeniem przedstawiciela handlowego jest prowizja. Wysokość prowizji ustalana jest zasadniczo w umowie, w innych przypadkach obowiązuje stawka stosowana zwykle w danej branży.
Obowiązkowi zapłaty prowizji podlegają zasadniczo tylko transakcje zawarte w trakcie
obowiązywania umowy. W stosunku do transakcji zawartej dopiero po zakończeniu stosunku
umownego ustawa przewiduje jednak kilka wyjątków. Przedstawiciel handlowy może na przykład rościć sobie prawo do prowizji także w przypadku transakcji zawartych po zakończeniu
stosunku umownego, jeżeli był ich pośrednikiem, zainicjował je lub przygotował i transakcje te
zostały zawarte w odpowiednim terminie po zakończeniu stosunku umownego.
Ponadto działalność przedstawiciela handlowego mogła przyczynić się do powstania
wartości firmy, która wskutek zakończenia umowy będzie stanowiła korzyść wyłącznie dla
przedsiębiorcy. Z tego powodu ustawa (§ 89 b HGB) przyznaje przedstawicielowi handlowemu prawo do odpowiedniego wyrównania. Mamy tu do czynienia z najważniejszą
w praktyce i orzecznictwie normą prawa dotyczącego przedstawicieli handlowych. Prawo
do wyrównania dotyczy nie tylko przedstawiciela handlowego, ale zasadniczo także autoryzowanego dystrybutora, jednak w tym przypadku posiada szereg istotnych cech szczególnych, m.in. w zakresie kalkulacji wysokości wyrównania.
Roszczenie o wyrównanie powstaje i staje się wymagalne z chwilą zakończenia umowy
przedstawicielstwa handlowego. Przyczyną zakończenia może być także śmierć przedsiębiorcy. Ze skutkami takich sytuacji mieliśmy wielokrotnie do czynienia w naszej praktyce adwokackiej, kiedy spadkobiercy przedstawiciela handlowego dochodzili wobec polskiego przed
siębiorcy prawa zmarłego do wyrównania. Roszczenie to zakłada ponadto, że przedsiębiorca
także po zakończeniu umowy czerpie znaczne korzyści ze stosunku handlowego z nowym
klientem, pozyskanym przez przedstawiciela handlowego i w związku z tym przedstawiciel
handlowy wskutek zakończenia umowy traci prowizję z tytułu już zawartych lub przyszłych
transakcji z pozyskanym przez niego klientem.
Zapłata wyrównania musi adekwatnie uwzględniać wszelkie okoliczności danego przypadku. Bierze się pod uwagę zasadniczo tylko okoliczności związane z umową, tzn. nie wiek,
zdrowie itp., lecz okoliczności zakończenia umowy, jej cechy szczególne, okres trwania itd.
21
Roszczenie o wyrównanie nie powstaje na przykład wówczas, gdy przedsiębiorca wypowiedział stosunek umowny z powodu zawinionego działania przedstawiciela handlowego.
Wysokość wyrównania to maksymalnie roczna prowizja lub inne roczne wynagrodzenie przedstawiciela handlowego, obliczone na podstawie średniej z ostatnich pięciu lat działalności; w przypadku krótszego stosunku umownego miarodajna jest średnia z okresu prowadzenia działalności. Roszczenie to nie może zostać z góry wyłączone w umowie i należy
go dochodzić w ciągu roku od zakończenia stosunku umowy.
V. Wnioski
Jak przedstawiono wyżej, warto jest z różnych powodów zastanowić się nad skorzystaniem z autoryzowanego dystrybutora lub przedstawiciela handlowego w Niemczech. Należy
przy tym jednak dokładnie przemyśleć wymienione tu zagrożenia oraz regulacje niemieckiego
prawa dot. przedstawicielstwa handlowego. Roszczenia przedstawicieli handlowych wynikające z niemieckich przepisów dot. przedstawicieli handlowych często nie podlegają wyłączeniu i mogą być dochodzone przez przedstawicieli handlowych na podstawie przepisów UE
również przed sądami niemieckimi. Ponadto zaleca się określenie w umowie nieuregulowanych w ustawie lub dyspozytywnych praw i obowiązków przedstawiciela handlowego oraz
nadzorowanie działalności przedstawiciela.
VI Pytania
- Jakie obowiązki ma przedstawiciel handlowy i autoryzowany dystrybutor?
Zadaniem przedstawiciela handlowego jest pośredniczenie w transakcjach i – jeśli tak zostało uzgodnione z przedsiębiorcą - ich zawieranie w imieniu i na rachunek przedsiębiorcy,
w zakresie produktów objętych umową w ramach powierzonego w umowie obszaru lub
kręgu klientów. Poza tym obowiązkiem przedstawiciela handlowego jest ciągłe staranie się
pozyskanie nowych klientów i obsługa klientów istniejących. W umowie można określić też
inne obowiązki, np. prowadzenie magazynu lub usługi serwisowe dla klienta.
Przy pośredniczeniu przedstawiciel handlowy winien zawsze mieć na względzie interes reprezentowanego przez niego przedsiębiorstwa. Ma obowiązek niezwłocznie informować zleceniodawcę o swoich działaniach w zakresie pośrednictwa i o zawartych transakcjach oraz wszelkich naruszeniach umów. Ważnym obowiązkiem jest także obowiązek
przedstawiciela handlowego do zachowania tajemnicy handlowej. Również po zakończeniu stosunku umownego nie może on wykorzystywać żadnych tajemnic firmowych. Po zakończeniu współpracy jest zobowiązany do wydania przekazanych mu przez przedsiębiorę dokumentów i list klientów. Zasadniczo nie wolno mu sporządzać kopii lub notatek z list
klientów przed ich oddaniem. Wyjątek stanowi tu kartoteka klientów, którą przedstawiciel
handlowy sporządził samodzielnie w ramach swojej działalności. Nie musi wydawać ani jej
oryginału ani kopii, jeśli nie istnieją wyraźne postanowienia umowne w tym zakresie.
22
Do ważnych obowiązków należy także zakaz wykonywania działalności konkurencyjnej, wynikający z obowiązku dbania o interes przedsiębiorcy. Nawet jeśli nie uregulowano tej kwestii w umowie, przedstawiciel handlowy nie może prowadzić działalności
w branży reprezentowanego przez niego przedsiębiorstwa na rzecz firmy konkurencyjnej. Również w przypadku przedstawiciela handlowego, pracującego dla kilku zleceniodawców, produkty konkurencyjnych firm mogą być sprzedawane tylko wówczas, gdy
nie stanowią konkurencji dla produktów przedsiębiorstwa już reprezentowanego przez
przedstawiciela handlowego. Zakaz konkurencji nie obowiązuje po zakończeniu współpracy. Aby jednak mimo wszystko chronić swoje własne interesy, zaleca się zawarcie
odpowiedniego porozumienia w umowie przedstawiciela handlowego, zgodnie z którym
przedstawiciel handlowy w zamian za odszkodowanie również po zakończeniu współpracy nie będzie mógł prowadzić dystrybucji konkurencyjnych produktów.
Zasady te stosuje się z reguły odpowiednio także w stosunku do autoryzowanych
dystrybutorów.
- Jak wyglądają obowiązki zleceniodawcy?
Również reprezentowany przedsiębiorca ma pewne obowiązki. Musi on wspierać przedstawiciela handlowego w jego działalności, w szczególności przekazywać mu niezbędne informacje lub informować o zmianach. Chodzi tu o niezwłoczne informowanie o przyjęciu lub
odrzuceniu transakcji, w których pośredniczył przedstawiciel oraz o wykonaniu lub niewykonaniu zawartych transakcji, ale również o informacje o zmianach cen lub istotnych decyzjach
przedsiębiorcy, mogących mieć wpływ na umowę. Przedsiębiorca ma obowiązek przekazać
przedstawicielowi handlowemu wszelkie dokumenty, wzory i kolekcje oraz materiały reklamowe, niezbędne do prowadzenia jego działalności. Ponadto przedsiębiorca nie może na przykład prowadzić działalności konkurencyjnej wobec własnego przedstawiciela handlowego.
Przedsiębiorca może dowolnie decydować o przyjęciu lub odrzuceniu transakcji,
w których pośredniczył przedstawiciel handlowy, tzn. przedstawiciel handlowy nie ma
prawa żądać zawarcia transakcji, w której pośredniczył.
C) Rękojmia w obrocie handlowym z niemieckimi przedsiębiorstwami
I. Wprowadzenie
W obrocie handlowym z niemieckimi przedsiębiorstwami coraz liczniejsze polskie
firmy stykają się z kontrahentami, którzy odmawiają dokonania zapłaty za wykonaną
dostawę, powołując się na wady lub zmniejszają należną kwotę.
Dziwny w związku z tym wydaje się fakt, że wady te często są reklamowane nie natychmiast po dokonaniu dostawy, lecz raczej dopiero wówczas, gdy należna kwota staje
się wymagalna. W takich przypadkach trudno nie snuć podejrzeń, że reklamowane wady
stanowią jedynie pretekst. Dzięki odmowie zapłaty w całości lub w części lub też dzięki jej
23
odwlekaniu tego rodzaju firmy niemieckie uzyskują często płynność finansową na koszt
swoich polskich kontrahentów lub korzystają ze swego rodzaju bezpłatnego kredytu.
Przepisy regulujące rękojmię, tzn. odpowiedzialność za wady, odgrywają więc dla
przedsiębiorców ważną rolę. Z tej właśnie przyczyny tematem niniejszego artykułu są podstawy zasad rękojmi obowiązujące w obrocie handlowym w Niemczech, wynikające z prawa niemieckiego i Konwencji NZ o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów.
II. Obrona przed roszczeniami z tytułu rękojmi
Niemieckie prawo zobowiązuje sprzedającego do tego, aby przedmiot sprzedawany przez niego kupującemu był wolny od wad fizycznych i prawnych. Jeżeli sprzedawany
przedmiot w chwili przekazania posiada wadę, wówczas stosuje się ustawowe przepisy
w zakresie rękojmi.
Wyjaśnienie kwestii, czy mamy do czynienia z wadą obciążającą sprzedającego,
może w praktyce okazać się niezwykle trudne i przede wszystkim długotrwałe. W związku z tym zajmiemy się najpierw możliwościami obrony przed roszczeniem z tytułu rękojmi, zanim dalsze rozważania poświęcimy skutkom prawnym wystąpienia wad.
1.Dla obrony przed roszczeniami z tytułu rękojmi w obrocie handlowym z Niemcami
znaczenie praktyczne ma uregulowany w niemieckim kodeksie handlowym obowiązek
kupującego do sprawdzenia towaru i zgłoszenia ewentualnych wad przy transakcji kupna. Kupujący towar jest zobowiązany do niezwłocznego (tzn. bez zamierzonego opóźniania) sprawdzenia towaru po jego dostarczeniu oraz do niezwłocznego zgłoszenia
ewentualnie stwierdzonych wad. Jeśli nie dopełni tego obowiązku, towar uważa się za
przyjęty, a dochodzenie praw z tytułu rękojmi jest wykluczone. W przypadku wad ukrytych, których istnienia nie można stwierdzić przy kontroli towaru, roszczenia z tego tytułu
pozostają nienaruszone.
Przepisy te mają ogromne znaczenie praktyczne dla sprzedającego, ponieważ pomagają mu bronić się przed zarzutami istnienia wad ze strony kupującego. Szczególnie
w przypadkach, w których kupujący najpierw bez zastrzeżeń przyjmuje towar, a dopiero
w chwili wymagalności kwoty należnej reklamuje go jako wadliwy, można na jego roszczenia dotyczące odmowy zapłaty odpowiedzieć argumentem niedopełnienia obowiązku sprawdzenia towaru i zgłoszenia wad.
2.Ponadto przedsiębiorcy mogą dokonać przy transakcji sprzedaży uzgodnień indywidualnych w zakresie wykluczenia lub ograniczenia praw z tytułu rękojmi. W przypadku
wystąpienia wady regres w stosunku do sprzedającego nie jest wówczas możliwy, chyba
że podstępnie przemilczał wadę lub przejął gwarancję za właściwości danej rzeczy.
Zwykle jednak stosuje się w umowach między przedsiębiorcami ograniczenie lub
wykluczenie praw z tytułu rękojmi za wady poprzez tzw. klauzulę wyłączającą odpowiedzialność, zawartą w ogólnych warunkach handlowych sprzedającego.
24
Uzgodnione w ogólnych warunkach handlowych wyłączenie odpowiedzialności dotyczy podstawy roszczenia i uniemożliwia już samo powstanie roszczenia. W ten sposób można wyłączyć określone roszczenia lub odpowiedzialność z tytułu określonych obowiązków.
Uzgodnione w ogólnych warunkach handlowych ograniczenie odpowiedzialności
ogranicza zaś jedynie zakres odpowiedzialności, ale nie narusza możliwości powstania
roszczenia na określonej podstawie. Przykładem mogą być ograniczenia odpowiedzialności do określonej kwoty lub w zakresie szkód osobowych i rzeczowych.
Nie można jednak całkowicie wyłączyć lub ograniczyć wszystkich praw. Zabronione
jest niewspółmierne i naruszające dobrą wiarę pokrzywdzenie kontrahenta. Kompleksowe wyłączenie odpowiedzialności za szkody na ciele oraz rażące zawinienie są więc
generalnie nieskuteczne. Z kolei wyłączenie odpowiedzialności za zwykłe zaniedbanie
jest skuteczne, jeżeli nie ma na celu wyłączenia roszczeń z tytułu naruszenia istotnych
obowiązków umownych.
3.Prawa kupującego z tytułu wady są ponadto wykluczone, jeżeli wada była mu
znana w chwili zawarcia umowy. Jeżeli nie odkrył wady wskutek rażącego zaniedbania,
wówczas może dochodzić praw z tytułu tej wady tylko wtedy, gdy sprzedający podstępnie przemilczał wadę lub przejął gwarancję za właściwości rzeczy.
4.Prawa z tytułu rękojmi ulegają przedawnieniu. Zasadniczo przedawniają się po
dwóch latach od dnia dostarczenia rzeczy. W przypadku kupna obiektu budowlanego lub
rzeczy, które zgodnie z ich przeznaczeniem stosowane są w obiektach budowlanych i spowodowały ich wadę (np. surowce budowlane), obowiązuje okres 5-letni.
III. Skutki prawne rękojmi
Ustawa przewiduje jako skutki prawne rękojmi dodatkowe spełnienie świadczenia, odstąpienie od umowy, obniżenie ceny, odszkodowanie i zwrot nadaremnie poniesionych kosztów.
1.W pierwszej kolejności kupujący ma prawo do dodatkowego spełnienia świadczenia, tzn. może wybrać, czy żąda naprawy wadliwej rzeczy (naprawienie) czy też dostarczenia nowej niewadliwej rzeczy (dostawa zastępcza).
Sprzedający może odmówić dodatkowego wykonania świadczenia w żądanej przez
kupującego formie, jeżeli jej spełnienie jest niemożliwe lub jeżeli wiąże się z poniesieniem
niewspółmiernie wysokich kosztów. Prawo kupującego ogranicza się wówczas do tej drugiej formy dodatkowego świadczenia. Wszystkie koszty dodatkowego spełnienia świadczenia ponosi sprzedający, np. koszty transportu lub pracy.
Jeżeli wadę można usunąć poprzez dodatkową dostawę lub naprawę, wówczas należy zasadniczo najpierw wyznaczyć odpowiedni termin na wykonanie dodatkowego świadczenia, aby można było mówić o odszkodowaniu, obniżeniu ceny lub odstąpieniu od umowy. Jeżeli wady nie można usunąć, wówczas ze względu na brak perspektywy w związku
z wyznaczeniem dodatkowego terminu, termin taki nie musi być wyznaczony. Wyznaczenie
25
terminu nie jest konieczne także w innych przypadkach, np. jeżeli dłużnik poważnie i ostatecznie odmawia dodatkowego spełnienia świadczenia.
2.Jeżeli kupujący wyznaczył sprzedającemu termin dodatkowego spełnienia świadczenia, a sprzedający po upływie tego terminu w dalszym ciągu nie spełnił rzetelnie świadczenia lub jeżeli nie trzeba wyznaczać terminu na dodatkowe świadczenie, wówczas kupujący może odstąpić od umowy i zwrócić wadliwy towar w zamian za zwrot ceny kupna.
Kupujący może też zamiast odstąpienia od umowy wybrać możliwość obniżenia ceny.
3.W zakresie dochodzenia roszczeń odszkodowawczych obowiązują zasadniczo
odpowiednio takie same postanowienia, jak w przypadku wyznaczenia terminu dodatkowego świadczenia.
Do roszczeń odszkodowawczych należy m.in. roszczenie zwrotu szkody spowodowanej wadą. Chodzi tu o szkodę polegającą na tym, że wskutek wady zakupiony przedmiot powoduje powstanie pewnych niekorzystnych skutków po stronie kupującego w porównaniu z przedmiotem bez wad, np. mniejsza wartość przedmiotu, koszty naprawy.
Ponadto zwrotowi podlega także szkoda, którą kupujący ponosi wskutek wady w odniesieniu do innych dóbr prawnych niż przedmiot kupna (szkody pośrednie z tytułu wady), np. jeżeli
zakupiona wadliwa część zamienna do maszyny spowoduje szkodę w silniku tej maszyny.
4.Wierzyciel może pod pewnymi warunkami żądać zwrotu kosztów, które poniósł,
mając nadzieję na otrzymanie świadczenia i które poniósł słusznie i w sposób uprawniony. Kosztami są w tym przypadku koszty poniesione przez wierzyciela w związku
z oczekiwanym otrzymaniem świadczenia, np. koszty zawartych umów z pośrednikiem,
zabudowy, montażu, koszty badania i transportu, opłaty celne, itd.
IV. CISG
W międzynarodowym handlu towarami Konwencja NZ o umowach międzynarodowej
sprzedaży towarów (Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG) ogrywa znaczącą rolę. Dotyczy to także, poza kilkoma wyjątkami, obrotu towarowego między Polską
i Niemcami. W odniesieniu do prawa (narodowego) niemieckiego CISG wykazuje zgodności,
ale także odchylenia w zakresie uregulowań dotyczących praw i obowiązków stron umowy.
CISG uwzględnia – w odniesieniu do niemieckiego prawa w zakresie transakcji
sprzedaży – środki prawne, takie jak roszczenie o spełnienie świadczenia, rozwiązanie umowy na podstawie zakłóceń w spełnieniu świadczenia (odstąpienie od umowy),
odszkodowanie z tytułu naruszenia obowiązków, wstrzymanie własnego świadczenia
i – w szczególnym przypadku wadliwego towaru – obniżenie ceny.
Regulację odbiegającą od prawa niemieckiego stanowi w CISG np. regulacja dotycząca obowiązku sprawdzenia towaru i zgłoszenia wad. Zgodnie z CISG właściwości
towaru niezgodne z umową należy zgłaszać w rozsądnym terminie, podczas gdy prawo
niemieckie mówi o zgłoszeniu niezwłocznym. Skutkiem tego jest fakt, że w przypadku
26
obowiązywania CISG okres sprawdzenia i zgłoszenia wady może być znacznie dłuższy
niż według prawa niemieckiego, a wyłączenie rękojmi na rzecz sprzedającego z tytułu
naruszenia obowiązku sprawdzenia i zgłoszenia wad jest utrudnione.
W obrocie międzynarodowym można - i często korzysta się z tej możliwości – wyłączać obowiązywanie CISG, w szczególności w ogólnych warunkach handlowych.
V. Pytania
- Co należy rozumieć pod pojęciem niezwłocznego sprawdzenia i zareklamowania towaru w obrocie handlowym z niemieckimi przedsiębiorstwami?
Niemieckie prawo regulujące transakcje sprzedaży wymaga od kupującego, aby niezwłocznie (tzn. bez zamierzonego opóźniania) sprawdził towar po jego dostarczeniu. W interesie szybkości obrotu handlowego obowiązek ten należy interpretować rygorystycznie.
Okres niezwłocznego sprawdzenia zależy od konkretnego przypadku, a także od rodzaju
towaru. Maszyny na przykład wymagają dłuższego okresu sprawdzania, a towary szybko
psujące się, jak artykuły spożywcze, okresu bardzo krótkiego. Bardzo ogólnie można powiedzieć, że zasadniczo na sprawdzenie przyjmuje się okres około jednego tygodnia.
Jeżeli mamy do czynienia z wadą nieukrytą, tzn. wada uwidoczni się przy sprawdzaniu towaru lub jest widoczna nawet bez jego sprawdzania, wówczas należy ją zareklamować niezwłocznie. Okres reklamacji zależy od konkretnego przypadku i różnych okoliczności. Zasadniczo można bardzo ogólnie przyjąć, że okres reklamacji wynosi 1-2 dni.
W przypadku wad ukrytych, tzn. takich, które nie zostały ujawnione podczas starannego sprawdzenia towaru lub – jeżeli nie dokonano sprawdzenia – nie zostałyby
ujawnione w trakcie takiego sprawdzenia, reklamacji należy dokonać niezwłocznie po
wykryciu wady. Ogólnie przyjmuje się za okres reklamacji termin 2 dni.
Jeżeli dojdzie do naruszenia obowiązku sprawdzenia towaru i zgłoszenia wad, skutkuje to wyłączeniem praw kupującego z tytuł rękojmi.
Również Konwencja CISG obejmuje termin sprawdzenia towaru i zgłoszenia wad,
jednak nie jest on tak rygorystyczny jak w prawie niemieckim. Jeżeli na mocy indywidualnego porozumienia lub w ogólnych warunkach handlowych nie wyłączono obowiązywania CISG, to zasadniczo w porównaniu z prawem niemieckim skutkuje to dłuższym okresem sprawdzenia i zgłoszenia wad, mogącym trwać jeden miesiąc lub nawet dłużej.
- Co należy w prawie niemieckim rozumieć pod pojęciem wady?
Niemieckie prawo w zakresie rękojmi rozróżnia wady prawne i fizyczne.
Z wadą prawną mamy do czynienia, jeżeli na podstawie prawa prywatnego lub publicznego własność, posiadanie lub nieograniczone używanie przedmiotu kupna może
być ograniczone przez osoby trzecie, np. gdy sprzedany towar jest obciążony prawami
osób trzecich do znaku towarowego.
27
Wada fizyczna dotyczy własności fizycznych przedmiotu kupna. O istnieniu wady
rzeczy decyduje w pierwszej kolejności zawarta umowa. Jeżeli rzeczywisty stan rzeczy
odbiega od właściwości ustalonych między sprzedającym i kupującym w chwili zawarcia
umowy, wówczas rzecz jest wadliwa, np. gdy zakupiona maszyna wciąż się przegrzewa i wyłącza. Jeżeli rzecz spełnia ustalenia, czyli np. kupującemu zwrócono uwagę na
uszkodzenie, a on je przy zawieraniu umowy zaakceptował, wówczas rzecz wykazuje
uzgodnione właściwości i wada nie występuje.
Jeżeli nie dokonano żadnych specjalnych uzgodnień, wówczas rzecz uważa się za
wolną od wad, jeśli nadaje się do zastosowania określonego w umowie, a poza tym, jeśli
nadaje się do zwyczajowego zastosowania i wykazuje właściwość, która zwykle występuje
w rzeczach podobnego rodzaju i której kupujący zgodnie z rodzajem rzeczy może oczekiwać. Zgodnie z tym na przykład przy zakupie używanego żurawia załadunkowego występowanie oznak używania z reguły nie stanowi wady, ale niesprawność urządzenia już tak.
Ponadto niewłaściwy montaż przez sprzedającego lub niewystarczająca instrukcja montażu są taką samą wadą, jak dostawa rzeczy niewłaściwej lub dostawa niekompletna.
D) Ochrona prawna własności intelektualnej w Niemczech
I. Wprowadzenie
Praktyka doradcza w zakresie ochrony prawnej własności intelektualnej oraz prawa
konkurencji podlega z zasady wpływom regulacji krajowych. Ma to przede wszystkim przyczyny ekonomiczne. Przedsiębiorstwa rozpoczynają najpierw swoją działalność w kraju
i muszą się najpierw wykazać na „miejscowym“ rynku i na nim zdobyć stałych klientów,
zanim wejdą na rynek ponadregionalny, a w końcu międzynarodowy. Z prawnego punktu
widzenia jest podobnie, ponieważ ochrona prawna własności intelektualnej jest ograniczona terytorialnie przez własny kraj. U podstaw takiego stanu rzeczy leży fakt, że krajowa
właściwość ustawodawcza kończy się na granicy państwa, tak więc te obszary prawa zawsze leżały przede wszystkim w gestii prawa krajowego. Działalność gospodarcza często
jednak nie kończy się na granicy państwa. Dlatego też od wielu lat podejmowane są starania, aby zaradzić temu problemowi. Od 1.4.1996 r. można w całej Europie dokonywać
w Urzędzie Harmonizacji w Alicante rejestracji „Wspólnotowego Znaku Towarowego“.
W globalnym zakresie ochrony prawnej własności intelektualnej w dniu 1.1.1995 r. wszedł
w życie traktat TRIPS (Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights).
Aby jednak mieć pewność, że nasza własność intelektualna (obejmująca prawa patentowe, do wzorów użytkowych, zdobniczych i prawa autorskie) jest w pełni chroniona, zaleca
się, aby poddać ją także ochronie miejscowej w zakresie terytorium, na którym niematerialne składniki majątkowe są używane. Ochrona ustanawia bowiem ekskluzywne prawo,
którym dysponować może wyłącznie posiadacz prawa lub licencjobiorca.
28
II. Ryzyka związane z brakiem ochrony
przy wejściu na rynek niemiecki
Z naszego doświadczenia w obsłudze doradczej klientów wynika, że w umowach zawieranych między firmami i niemieckimi przedstawicielami handlowymi, sprzedającymi dany
produkt w Niemczech, często zapomina się o uzgodnieniu, że wyłącznie firma producenta jest i pozostanie posiadaczem praw do stosowanych przedmiotów, wzorów lub znaków
towarowych. Przedstawiciele handlowi na rynku krajowym często dążą nie tylko do tego,
aby powierzony im towar rozprowadzić i sprzedać na rynku w jak najszerszym zakresie,
ale próbują sami zdobyć dla siebie rodzaj umowy na wyłączność lub wyłącznego prawa do
dystrybucji towarów, znaków towarowych lub wzorów. Dochodzi nawet do tego, że rzeczywistym celem jest efektywne utrzymanie zagranicznego przedsiębiorstwa z dala od rynku
zamiast wspieranie go w wejściu na ten rynek. W swojej praktyce doradczej mieliśmy nawet
przypadki, w których niemiecki przedstawiciel handlowy zarejestrował się w Niemieckim
Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych jako posiadacz praw do wzoru zdobniczego
w zakresie sprzedawanych przez niego produktów polskiego przedsiębiorstwa.
W takich przypadkach, które z pewnością graniczą z oszustwem, jeśli nawet nie przekraczają jego granic, w odzyskaniu statusu prawnego pomóc może tylko pozew do niemieckiego
sądu krajowego, co z kolei wiąże się z ryzykiem dowodowym i kosztami. Kolejny problem to
ten, że do czasu wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego często trzeba się liczyć z ogromnymi stratami w zakresie sprzedaży na rynku niemieckim, a to powoduje oprócz kosztów sporu prawnego, powstawanie dalszych, być może jeszcze większych strat.
Aby uniknąć takich niebezpieczeństw i pułapek, należy zapoznać się z tematem
ochrony i warunków ochrony własności intelektualnej w Niemczech:
1. Patent
Patenty udzielane są na wynalazki, stanowiące nowość, będące efektem działalności twórczej i możliwe do zastosowania w działalności gospodarczej. Wynalazku nie
stanowią, a tym samym nie podlegają opatentowaniu, odkrycia, np. odkrycie, jak coś
funkcjonuje oraz w szczególności gatunki roślin i zwierząt. Systematyczne wykorzystanie
odkrycia, np. ekstrakcja substancji czynnej z rośliny, może jednak zostać opatentowane.
Możliwe jest także opatentowanie procedur użycia lub zastosowania odkryć. Można więc
udzielić patentu np. na metodę uzdrawiania, opartą na odkodowaniu ludzkiego genotypu. W celu uzyskania patentu należy dokonać zgłoszenia patentowego w krajowym
urzędzie patentowym, np. Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych lub
Europejskim Urzędzie Patentowym.
Zgłoszenia patentowego w Niemczech dokonuje się w Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych w Monachium lub w jego oddziale w Jenie lub Berlinie. Zgłoszenie musi mieć formę pisemną, ale nie musi być sporządzone w języku nie29
mieckim. W ciągu trzech miesięcy od dokonania zgłoszenia należy jednak dostarczyć
niemieckie tłumaczenie. Zgłoszenie musi zawierać: nazwisko zgłaszającego, wniosek
o udzielenie patentu lub dokonanie rejestracji, co najmniej jedno roszczenie o ochronę, opis wynalazku i – jeśli celowe – rysunki wynalazku. Niemiecka, a także europejska
ochrona patentowa obowiązuje przez okres dwudziestu lat od daty rejestracji.
Europejski Urząd Patentowy (EPA) dokonuje sprawdzenia i udziela europejskich patentów, a jego siedzibą jest także Monachium. Oddziały znajdują się w Hadze, Berlinie, Wiedniu
i Brukseli. Patenty europejskie stanowią odpowiednik zestawu patentów krajowych i są z nimi
zrównane. W związku z tym orzeczenia o naruszeniach lub nieważności patentów europejskich wydają sądy poszczególnych krajów. Patent Europejskiego Urzędu Patentowego gwarantuje w każdym umawiającym się państwie konwencji, dla którego został udzielony, tę samą
moc, co patent krajowy tego państwa.
2. Wzór użytkowy
Wzór użytkowy jest blisko spokrewniony z patentem. Urząd Patentowy i Znaków Towarowych nie sprawdza jednak w przypadku wzoru użytkowego warunków merytorycznych. Jeżeli spełnione są kryteria formalne zgłoszenia, to wzór użytkowy wpisywany jest do
rejestru wzorów użytkowych. Dzięki temu możliwe jest szybsze postępowanie rejestracyjne, ale ryzyko, że w przypadku sporu z podmiotem naruszającym wzór użytkowy wzór ten
okaże się nie mieć statusu chroniony, jest oczywiście większe niż w przypadku patentu.
Okres ochrony zgłoszonego wzoru użytkowego wynosi tylko trzy lata i może być
przedłużony maksymalnie do lat dziesięciu. Wzory użytkowe zgłaszane są także w Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych. Wymogi formalne zgłoszenia
wzoru użytkowego są takie same, jak w przypadku zgłoszenia patentu.
3. Znak towarowy
Prawa do znaków towarowych także mogą być chronione na płaszczyźnie krajowej,
europejskiej i międzynarodowej (światowej). Podstawową funkcją znaku towarowego (marki)
jest zagwarantowanie konsumentowi lub ostatecznemu odbiorcy tożsamości pochodzenia
oznakowanego towaru lub usługi. Umożliwia mu ona bowiem odróżnienie tego towaru lub
usługi, bez ryzyka pomylenia ich z towarami lub usługami innego pochodzenia. Sam produkt
nie może absolutnie stanowić marki. To co posiada formę uzależnioną od produktu, nie stanowi jednocześnie marki produktu.
Ochronie jako znak towarowy mogą podlegać wszystkie znaki, w szczególności słowa
włącznie z nazwiskami osób, rysunki, litery, liczby, formy trójwymiarowe włącznie z kształtem
produktu lub jego opakowania wraz z kolorami lub zestawami kolorów. Ich celem musi być
odróżnienie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tych innego przedsiębiorstwa.
Znak towarowy powstaje poprzez rejestrację (krajową - w Niemieckim Urzędzie Patentowym
i Znaków Towarowych w Monachium, europejską - w Europejskim Urzędzie Znaków Towaro30
wych w Alicante), używanie lub powszechną rozpoznawalność. Rzeczywistą ochronę znaku
towarowego stanowi jednak tylko jego rejestracja, ponieważ uzyskanie znaku towarowego
w drodze używania lub rozpoznawalności wymaga bardzo kompleksowych działań.
Zgłoszenie znaku towarowego wymaga podania nazwiska i adresu zgłaszającego,
odwzorowania znaku towarowego oraz spisu towarów i usług. Jeżeli przedmiotem zgłoszenia nie jest słowo, wówczas konieczne jest graficzne przedstawienie znaku towarowego. Okres ochrony znaku towarowego po pierwszym zgłoszeniu wynosi dziesięć lat
i może być dowolnie często przedłużany.
Od około dziesięciu lat możliwe jest dokonanie rejestracji Wspólnotowego Znaku Towarowego w Urzędzie Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe, wzory, modele)
w Alicante w Hiszpanii. Dotychczas zgłoszono ponad 350 000 Wspólnotowych Znaków Towarowych. Wspólnotowy Znak Towarowy obowiązuje na terenie całej wspólnoty i we wszystkich krajach członkowskich posiada tę samą moc. Wspólnotowy Znak Towarowy występuje
jako równorzędny system ochrony znaków towarowych obok krajowych regulacji w zakresie
prawa znaków towarowych, tak więc zasadniczo chroniony może być starszy zarejestrowany Wspólnotowy Znak Towarowy. Dotyczy to także przystąpienia dziesięciu nowych państw
członkowskich z dniem 1.5.2004 r. Ochrona Wspólnotowych Znaków Towarowych, zgłoszonych przed rozszerzeniem wspólnoty, została automatycznie rozszerzona na obszar nowych
krajów członkowskich. Zgłoszone w ten sposób Wspólnotowe Znaki Towarowe podlegają
ochronie we wszystkich dwudziestu pięciu krajach członkowskich.
4. Wzór zdobniczy
Wzór zdobniczy zapewnia ochronę wyglądu zewnętrznego wyrobów. Osoba, która
zainwestuje w design swoich produktów, opakowań lub materiałów reklamowych, powinna mieć możliwość samodzielnego i nie zakłócanego przez naśladowców korzystania
i stosowania zaprojektowanej formy przez pewien okres czasu. Również prawo do wzoru zdobniczego przyznaje swojemu posiadaczowi wyłączne prawo do jego używania.
W zakresie wymogów formalnych odpowiada ono tym dotyczącym prawa patentowego
i znaków towarowych. Podobnie jak te prawa, niemieckie prawo do wzorów zdobniczych
wymaga rejestracji w Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych, na podstawie której gwarantowana jest całkowita ochrona przez określony czas. Wzór zdobniczy to dwu- lub trójwymiarowa forma zewnętrzna wyrobu lub jego części, wynikająca
w szczególności z charakterystycznych cech linii, konturów, kolorów, kształtu, struktury powierzchni lub materiałów, z których jest wykonany sam wyrób lub jego dekoracja.
Każdy przedmiot przemysłowy lub rękodzieło włącznie z opakowaniem, wyposażeniem,
symbolami graficznymi i znakami typograficznymi może stanowić taki wzór.
Okres ochrony wzoru zdobniczego wynosi pięć lat od daty zgłoszenia i może być
przedłużany o kolejne pięć lat łącznie do okresu wynoszącego dwadzieścia pięć lat.
31
5. Wspólnotowy wzór zdobniczy
Wspólnotowy wzór zdobniczy można zarejestrować (jak już wyżej wspomniano)
w Urzędzie Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante. Cieszy się on dużą popularnością, gdyż od chwili utworzenia urzędu zarejestrowano już ponad 400 000 takich
wspólnotowych wzorów zdobniczych.
Istotna ze względów praktycznych poprzez harmonizację w UE jest też możliwość nieformalnej ochrony wzoru zdobniczego. Prawu niemieckiemu tego rodzaju nieformalnie powstające prawo do wzoru zdobniczego i jego ochrona były i są obce. Z kolei w Wielkiej Brytanii już
od dłuższego czasu istnieje podobna instytucja prawna („Design Copyright“).
Ochronę wspólnotowego wzoru zdobniczego można więc uzyskać klasycznie
poprzez rejestrację w Urzędzie Harmonizacji, ale także poprzez zwykłe publiczne udostępnienie wzoru. To tzw. „uzyskanie ochrony publicznej” dotyczy jednak tylko wzorów
zdobniczych, które zostały po raz pierwszy udostępnione publicznie po 6.3.2002 r. Nie
przewiduje się powstania prawa ochronnego działającego wstecz. Wzór udostępniony
publicznie to taki, który był stosowany w obrocie lub został zaprezentowany w inny sposób, tak aby mógł być znany w gospodarce w ramach zwykłego obrotu gospodarczego.
Obejmuje to wszelkiego rodzaju udostępnienie publiczne w formie prezentacji na targach, konferencji prasowej, w internecie itd. Prezentacja poza wspólnotą europejską jest
niewystarczająca.
Okres ochrony zarejestrowanego wspólnotowego wzoru zdobniczego różni się od
tego dla wzoru niezarejestrowanego. Okres ochrony niezarejestrowanego wspólnotowego
wzoru zdobniczego wynosi trzy lata. Okres ochrony rozpoczyna się w dniu, w którym wzór
zdobniczy został po raz pierwszy udostępniony publicznie. Okres ten nie podlega przedłużeniu. Okres ochrony zarejestrowanego wspólnotowego wzoru zdobniczego wynosi pięć
lat i może być przedłużany maksymalnie czterokrotnie na kolejne pięć lat, aż do łącznego
okresu dwudziestu pięciu lat. Okres ochrony rozpoczyna się z dniem zgłoszenia.
III. Pytania
- Jakie koszty powstają w związku ze zgłoszeniem patentów, znaków towarowych, wzorów użytkowych i zdobniczych?
Za wszystkie usługi w Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych (DPMA)
w Monachium oraz za zgłoszenia wzorów wzgl. przedłużenie ochrony pobierane są opłaty.
Częściowo zgłoszenia wzorów można dokonywać także elektronicznie.
W takim przypadku opłaty mogą być nieco niższe niż za zgłoszenie w formie papierowej.
a) Zgłoszenie patentu
Opłata za zgłoszenie jednego patentu wynosi 60 Euro. Ponadto mogą być pobierane
opłaty za przeprowadzenie poszukiwań i sprawdzenie patentów w wysokości od 250 do
350 Euro.
32
W przypadku utrzymania patentu uiszcza się opłatę roczną w wysokości 70 Euro od 1 do
3 roku i coraz wyższą za kolejne lata aż do 1.940 Euro za 20 rok ochrony patentowej.
b) Wzory użytkowe
Opłata za zgłoszenie wynosi 40 Euro, ewentualne poszukiwania prowadzone przez
DPMA kosztują 250 Euro.
Opłaty za przedłużenie wynoszą od 210 Euro w 4 roku i rosnąco do 530 Euro za rok 10.
c) Znaki towarowe
Opłata za zgłoszenie wynosi 300 Euro, także w przypadku znaku towarowego istnieje możliwość przedłużenia; przedłużenie roczne jednego znaku towarowego kosztuje
750 Euro.
d) Wzory zdobnicze
Zgłoszenie kosztuje 70 Euro, w przypadku wzorów zdobniczych istnieje możliwość zgłoszenia
zbiorowego, w ramach którego zgłaszanych jest kilka wzorów zdobniczych, należących do tej
samej klasy towarów. W takim przypadku każdy zgłaszany wzór zdobniczy kosztuje 7 Euro,
opłata minimalna wynosi jednak 70 Euro. Koszty przedłużenia okresu ochrony są uzależnione
od ilości lat, np. w 6-10 roku ochrona kosztuje 90 Euro za rok, 21-25 roku 180 Euro za rok.
- Co można zrobić w przypadku rejestracji, jeżeli to nie pierwotny posiadacz prawa został zarejestrowany?
W przypadku patentów i znaków towarowych można przeprowadzać tzw. postępowania
sprzeciwowe przed urzędem patentowym. Sprzeciw należy jednak wnieść w terminie
3 miesięcy od publikacji rejestracji. W sprzeciwie należy przedstawić argumenty, że zarejestrowany posiadacz patentu/znaku towarowego nie jest pierwotnym uprawnionym
posiadaczem prawa. Osoba wnosząca sprzeciw powinna wykazać szczególną staranność w uwiarygodnieniu uzasadnienia. Należy możliwie najdokładniej wykazać, dlaczego posiadaczem patentu/znaku towarowego nie jest osoba zarejestrowana, lecz składająca sprzeciw. Należy to oczywiście udowodnić. Jest to możliwe przy użyciu opakowań
towaru, oryginalnych prospektów, ogłoszeń reklamowych i ewentualnie wcześniejszej
korespondencji z zarejestrowanym, z której wynika, że osoba zarejestrowana miała jedynie prawo do dystrybucji wzorów/patentów, a nie jest pierwotnym posiadaczem praw
do nich. Jeżeli sprzeciw będzie uzasadniony, wówczas orzeczone zostanie wykreślenie
spornego znaku towarowego, a pierwotny posiadacz prawa do niego może się zarejestrować. Jeżeli jednak sprzeciw zostanie oddalony, to przeciwko takiemu orzeczeniu
można wnieść skargę. Właściwość rozpatrywania skarg posiada urzędnik wyższego
szczebla. Sprawdza on całą treść orzeczenia i wydaje decyzję. Przeciwko decyzji można wnieść zażalenie do Federalnego Sądu Patentowego. Przeciwko Postanowieniom
Federalnego Sądu Patentowego można z kolei wnosić zażalenie z powodu naruszenia
prawa do sądu najwyższego, jeżeli takie zażalenie jest wyraźnie dopuszczalne.
33
W przypadku wzorów zdobniczych nie ma postępowania sprzeciwowego. Jeżeli
wzór zdobniczy zostanie zarejestrowany na rzecz osoby, która nie jest pierwotnym posiadaczem prawa do tego wzoru, to przeciwko takie rejestracji można złożyć pozew do
niemieckiego sądu krajowego. W tego rodzaju pozwach ogólne koszty sądowe są rozliczane zgodnie z niemiecką ustawą o kosztach sądowych.
- Kiedy potrzebny mi jest adwokat?
Zasadniczo rejestracji i zgłoszeń w DPMA można dokonywać bez adwokata. Każdy obywatel może ich dokonać sam. Inaczej sprawy się mają w przypadku, gdy swoje wzory
w DPMA chce zgłosić osoba/firma zagraniczna. Wówczas potrzebny jest niemiecki adwokat lub rzecznik patentowy. Również w przypadku postępowania sprzeciwowego zasadniczo nie jest konieczna reprezentacja przez adwokata. Nie dotyczy to jednak zagranicznych
osób składających sprzeciw. Niezbędne jest w ich przypadku reprezentowanie przez adwokata przed DPMA. Prawo niemieckie wymaga zastępstwa przez adwokata przed sądami patentowymi i przed sądem najwyższym.
Pozew przed sądem krajowym o naruszenie prawa do wzoru zdobniczego wymaga
w każdym przypadku reprezentowania przez niemieckiego adwokata, ponieważ prawo
niemieckie przewiduje, że tylko adwokaci mogą występować przed sądami krajowymi
i podejmować czynności prawne na rzecz swoich klientów.
Poza tym nawet w przypadku postępowania sprzeciwowego przed DPMA, mimo
iż ustawowo nie jest wymagana obecność adwokata, zaleca się skorzystanie z takiej
pomocy, aby zapewnić, że przedłożono i złożono wszystkie dokumenty wymagane do
zakwestionowania zarejestrowanego prawa. Wymaga to bowiem szczególnej staranności w uzasadnieniu. Ponadto należy przestrzegać dość rygorystycznych terminów
(3 miesiące na sprzeciw, 1 miesiąc na skargę). Ich niedotrzymanie wiąże się z niemiłymi
konsekwencjami tego rodzaju, że to raczej niezbyt kosztowne postępowanie nie może
być ponownie wykorzystane. Jego ponowne wszczęcie nie jest bowiem możliwe.
34
Spółka GmbH & Co. KG
I. Wprowadzenie
W przypadku spółki GmbH & Co. KG mamy do czynienia ze spółką komandytową,
tzn. spółką osobową. Jej szczególną cechą jest to, że osobiście odpowiedzialnym wspólnikiem (komplementariuszem) nie jest osoba fizyczna, lecz spółka z o.o. (GmbH). Z kolei
spółka z o.o., będąca komplementariuszem, jest spółką kapitałową, której odpowiedzialność wobec wierzycieli jest ograniczona do kapitału spółki.
Spółka GmbH & Co. KG posiada szereg zalet, przede wszystkim natury podatkowej, co doprowadziło do tego, że jest w Niemczech szczególnie chętnie polecaną formą
spółki – głównie przez doradców podatkowych.
II. Zalety i wady spółki GmbH & Co. KG
1. Głównym powodem decyzji o założeniu spółki w formie GmbH & Co. KG jest w większości przypadków aspekt podatkowy. W przypadku spółki GmbH & Co. KG zasadniczo
spółka GmbH, będąca komplementariuszem, jest opodatkowana tak jak sp. z o.o., natomiast cała spółka tak jak zwykła spółka komandytowa.
Tak więc sama spółka komandytowa płaci tylko podatek od prowadzenia działalności
gospodarczej, a zyski i straty są dzielone na wspólników i podlegają ich osobistej stawce podatku dochodowego od osób fizycznych z doliczeniem podatku solidarnościowego; podatek
spółki od prowadzenia działalności gospodarczej zaliczany jest na poczet podatku dochodowego od osób fizycznych, płaconego przez wspólników. Ponadto straty z działalności mogą
być wyrównywane przychodami wspólników z innych źródeł.
Formy przedsiębiorstw takie jak GmbH & Co. KG kształtowane są często w celu osiągnięcia możliwie najniższych obciążeń podatkowych. Należy jednak ostrzec przed wyborem
konkretnej formy przedsiębiorstwa wyłącznie z tego powodu; aspekt podatkowy winien być
raczej jednym z wielu rozpatrywanych przy wyborze formy prawnej.
Kolejną zaletą spółki GmbH & Co. KG jest ograniczenie odpowiedzialności. Dzięki jej
strukturze wspólnicy pełniący funkcję członka zarządu lub reprezentujący spółkę, nie muszą przyjmować nieograniczonej odpowiedzialności osobistej. Tym samym spółka GmbH
& Co. KG jest w rzeczywistości spółką osobową z ograniczoną odpowiedzialnością.
2. Spółka GmbH & Co. KG posiada również kilka wad. Wysokie są nakłady związane z prowadzeniem księgowości, ponieważ księgi oraz sprawozdania finansowe należy prowadzić
i sporządzać zarówno dla sp.k. jak również dla sp. z o.o.. W praktyce mogą się również pojawić
problemy z pozyskaniem kapitału obcego, gdyż z uwagi na brak nieograniczonej odpowiedzialności osób fizycznych ograniczona jest wiarygodność kredytowa spółki GmbH & Co. KG.
Ponadto koncentracja doradców podatkowych na aspektach podatkowych prowadzi
często do niewystarczającego wyjaśnienia implikacji prawnych dotyczących tej formy spół35
ki. I tak na przykład obowiązujące przepisy o sp. z o.o. w zakresie ochrony ponoszącego
odpowiedzialność majątku spółki stosuje się również do spółki GmbH & Co. KG, jeżeli kapitał zakładowy spółki GmbH - komplementariusza zostanie naruszony. Skutek tego jest taki,
że świadczenie sp.k. na rzecz komandytariusza, obniżające wartość udziału komplementariusza poniżej wartości nominalnej kapitału zakładowego spółki GmbH – komplementariusza, nie posiadającej poza tym żadnego majątku, powoduje powstanie roszczenia sp.k.
wobec wspólnika o zwrot. Roszczenie to może być w przypadku upadłości dochodzone
przez syndyka. Dotyczy to także sytuacji, gdy świadczenie na rzecz komandytariusza spowoduje nadmierne zadłużenie sp.k. lub pogłębi zadłużenie już istniejące.
III. Formy spółki GmbH & Co. KG
W praktyce spółka GmbH & Co. KG występuje w licznych formach.
W przypadku typowej spółki GmbH & Co. KG wspólnicy sp. z o.o. są identyczni
z komandytariuszami sp.k. (spółka GmbH & Co. KG o jedności personalnej). Zwykle
stosunek udziałów w spółce GmbH & KG jest taki sam.
Jeżeli wspólnicy sp. z o.o. nie są tymi samymi osobami co wspólnicy sp.k., wówczas mówimy o GmbH & Co. KG nieprawdziwej lub bez jedności personalnej. Utworzenie spółki może więc od początku przebiegać z zamiarem umożliwienia udziału w sp.k.
osobom nie posiadającym udziałów w sp. z o.o..
Możliwy jest również taki wariant, w którym komplementariuszem w sp.k. jest jednoosobowa sp. z o.o., której wspólnik jest jednocześnie członkiem zarządu sp. z o.o. i jedynym komandytariuszem sp.k.. W ten sposób jednoosobowa spółka GmbH & Co. KG
stanie się jednoosobową firmą z ograniczoną odpowiedzialnością.
Ponadto istnieją inne możliwe formy spółki GmbH & Co. KG, jak chociażby wielostopniowa GmbH & Co. KG (spółka GmbH & Co. KG, w której udziałowcem jako jedyny komplementariusz i/lub komandytariusz jest druga spółka GmbH & Co. KG) lub też
spółka jednolita (sp.k. jest jedynym wspólnikiem spółki GmbH – komplementariusza, tzn.
posiada wszystkie udziały swojego własnego komplementariusza - spółki z o.o.).
IV. Ekskurs: Publiczna sp.k.
Z jedną z form spółki komandytowej w ostatnim czasie również liczni polscy inwestorzy finansowi mieli nieprzyjemne doświadczenia, a mianowicie z tzw. publiczną sp.k..
Chodzi tu o formę sp.k., która jest bardzo zbliżona do spółek kapitałowych, szczególnie do
SA. Często tworzona jest w formie GmbH (czasami też AG) & Co. KG. Sp.k. jest tworzona
przez niewielką liczbę osób, przy czym od początku przewiduje się przyjęcie dużej ilości
komandytariuszy, którzy mają być „werbowani“ ze sfery publicznej (na tzw. wolnym lub
szarym rynku kapitałowym). Utworzona w ten sposób sp.k. określana jest również jako
fundusz zamknięty.
36
Publiczna sp.k. służy do połączenia kapitału inwestycyjnego licznych inwestorów
w celu finansowania określonych projektów, w szczególności w branży nieruchomości,
okrętowej, medialnej i energii wiatrowej. Duża liczba inwestorów werbowana jest anonimowo spośród „publiczności“. Ich liczba może być elastycznie dostosowywana do zapotrzebowania na kapitał w danym projekcie.
Lokata majątku przez publiczną sp.k. odbywa się w szczególności dzięki wykorzystaniu zalet podatkowych, ponieważ udział komandytariusza w przeciwieństwie do akcji
lub innego rodzaju udziałów w spółce kapitałowej daje możliwość wyrównania strat sp.k.
innymi źródłami i rodzajami przychodów komandytariusza. Z powodu zmiany przepisów
dot. spółki przydzielającej straty swoim wspólnikom w celu uzyskania oszczędności majątkowych możliwość ta nie jest już jednak nieograniczona.
Problematyczna okazywała się i okazuje się nadal częsta niewiedza inwestorów
na temat ryzyk inwestycyjnych, charakteru (w międzyczasie po części nieistniejących)
zalet podatkowych i regularnych wysokich zysków majątkowych założycieli i inicjatorów.
W związku z tym powstaje problem ochrony inwestorów. Również dlatego, że inwestorzy
przystępują do gotowej umowy, która daje im jedynie ograniczone możliwości wpływu
i kontroli i może zawierać liczne niebezpieczeństwa i wady.
V. Funkcjonowanie spółki GmbH & Co. KG
W spółce komandytowej wspólnicy ponoszący osobistą odpowiedzialność są upoważnieni do zarządzania spółką. W typowej spółce GmbH & Co. KG, w której oprócz sp. z o.o.
– komplementariusza nie ma innych osobiście odpowiedzialnych wspólników, do prowadzenia spółki uprawniona jest wyłącznie sp. z o.o.. Funkcję zarządu pełnią organy sp. z o.o.,
tzn. członkowie zarządu. Prowadząc interesy spółki GmbH & Co. KG, działają oni na podstawie podwójnego upoważnienia: sp. z o.o. może prowadzić interesy sp.k., członkowie
zarządu mogą prowadzić interesy sp. z o.o.. Możliwa i dopuszczalna jest także w spółce
GmbH & Co. KG reprezentacja przez prokurę, zarówno w sp. z o.o. jak i w sp.k..
Komandytariusze są wyłączeni z reprezentowania spółki GmbH & Co. KG w zakresie organów, ale można im udzielić prokury lub pełnomocnictwa do podejmowania
czynności na rzecz sp. z o.o. lub sp.k..
W przypadku zarządu należy pamiętać o zakazie dokonywania czynności prawnych
z samym sobą, tzn. przy dokonywaniu czynności prawnej zasadniczo nie może działać
jedna i ta sama osoba po obu stronach. Członek zarządu sp. z o.o. – komplementariusza
będzie jednak chciał regularnie dokonywać transakcji między sp. z o.o. a sp.k., a poza tym także takich transakcji, w których z jednej strony będzie działał na rzecz jednej
ze spółek, a z drugiej na swoją rzecz. Dotyczy to głównie członków zarządu będących
wspólnikami. W związku z tym należy przy zakładaniu spółki pomyśleć o odpowiednim
zwolnieniu z zakazu podejmowania czynności z samym sobą.
37
Członek zarządu sp. z o.o. – komplementariusza ponosi odpowiedzialność wobec sp. z o.o. za naruszenie obowiązków. Odpowiedzialność ta nie istnieje zasadniczo
wobec sp.k., chyba że jedynym zadaniem sp. z o.o. jest prowadzenie interesów sp.k..
Wówczas w przypadku naruszenia obowiązków spółka GmbH & Co. KG może dochodzić bezpośrednich roszczeń wobec członka zarządu. Ponadto spółka GmbH & Co. KG
może dochodzić wobec członka zarządu roszczeń deliktowych.
VI. Podsumowanie
Spółka GmbH & Co. KG jest formą interesującą w szczególności z podatkowego punktu widzenia. Oprócz opodatkowania należy jednak uwzględnić także liczne inne aspekty,
które w zależności od przedsiębiorstwa mogą mieć różne znaczenie. Dlatego też na pytanie,
która forma spółki jest korzystniejsza, można odpowiedzieć tylko w konkretnym, pojedynczym przypadku. Zalety podatkowe danej formy prawnej są uzależnione między innymi od
wyniku finansowego spółki, wynagrodzeń za świadczenia, dywidend wypłacanych z kapitału
oraz osobistych stosunków wspólników. Jeżeli nie ma żadnych prawnych przyczyn wymagających założenia spółki GmbH & Co. KG, kwestię, którą formę spółki należy wybrać z
podatkowego punktu widzenia, można rozstrzygnąć na podstawie porównania obciążeń podatkowych, przeprowadzonego przed założeniem spółki.
VI. Pytania
- Jak zakłada się spółkę GmbH & Co. KG w Niemczech?
W celu utworzenia nowej spółki GmbH & Co. KG konieczne jest założenie sp. z o.o. – komplementariusza i spółki komandytowej. Sp. z o.o. – komplementariusz jest w przypadku
typowej spółki GmbH & Co. KG jedynym wspólnikiem ponoszącym osobistą odpowiedzialność. Powstaje ona wraz z wpisaniem jej do rejestru handlowego. Jednak po sporządzeniu
umowy sp. z o.o. w formie aktu notarialnego, ale przed wpisaniem do rejestru handlowego
tzw. pre-spółka z o.o. (Vor-GmbH) może być komplementariuszem w sp.k.. Komandytariuszem mogą być wszystkie osoby fizyczne i prawne, także spółki osobowe takie jak spółka
jawna i spółka komandytowa oraz od niedawna także spółka cywilna.
W celu założenia sp. z o.o. i sp.k. konieczne jest zawarcie w każdym przypadku odpowiedniej umowy spółki. Tylko w przypadku sp. z o.o. umowa ta ma przepisaną formę aktu
notarialnego. Dla umowy spółki komandytowej nie precyzuje się żadnej formy, może być ona
zawarta nawet milcząco. Umowa milcząca musi jednak obejmować także ograniczoną odpowiedzialność i sumę komandytową jednego ze wspólników. Poza tym w odniesieniu do spółki GmbH & KG obowiązuje zasada wolności umów, która zasadniczo pozostawia stronom
umowy decyzje w zakresie regulacji wzajemnych stosunków. Wolność ta jest ograniczona
jedynie przez kilka norm prawnych, których zastosowanie jest bezwzględnie przewidziane
w przepisach oraz przez określone podstawowe zasady, wynikające z prawa spółek.
38
Spółka GmbH i spółka komandytowa KG muszą być oddzielnie zgłoszone do rejestru handlowego. Sp. z o.o. zgłasza/zgłaszają członek/członkowie zarządu. Sp.k. należy
zgłosić tak jak wszystkich wspólników. W tym przypadku podpisy muszą złożyć zarówno
członkowie zarządu sp. z o.o. jako jej przedstawiciele jak i wszyscy komandytariusze.
Spółka GmbH & Co. KG może powstać przez utworzenie całkowicie nowej sp. z o.o.
i sp.k.. Możliwe jest jednak również przystąpienie istniejącej już lub nowo utworzonej sp.
z o.o. jako komplementariusza do istniejącej wcześniej spółki komandytowej. W takim
przypadku wcześniejszy osobiście odpowiedzialny wspólnik może wystąpić ze spółki
lub przekształcić swoją pozycję w pozycję komandytariusza. Możliwe jest również przekształcenie sp. z o.o. w spółkę GmbH & Co. KG w drodze sukcesji uniwersalnej. Istnieje
też możliwość taka, w której pojedynczy przedsiębiorca utworzy sp.k. razem ze sp. z o.o.
i wniesie swoje przedsiębiorstwo do spółki komandytowej w drodze sukcesji singularnej.
Pojedynczy przedsiębiorca może też wyodrębnić swoje przedsiębiorstwo dla istniejącej
spółki GmbH & Co. KG.
- Jak wyglądają obowiązki spółki GmbH & Co. KG w zakresie rachunkowości?
Jako spółka prawa handlowego GmbH & Co. KG ma obowiązek prowadzenia ksiąg.
Na koniec każdego roku obrotowego musi sporządzać bilans (roczny) i rachunek zysków i strat (w języku niemieckim i w Euro). Ponadto sprawozdanie finansowe należy
rozszerzyć o informację dodatkową z objaśnieniami. Sprawozdanie finansowe powinno
prezentować zgodnie z zasadami rzetelnej księgowości prawdziwy obraz sytuacji majątkowej, finansowej i przychodowej spółki.
Badanie sprawozdania finansowego jest zgodnie z przepisami bezwzględnie konieczne dla dużych i średnich spółek GmbH & Co. KG. Małe spółki GmbH & Co. KG
mają obowiązek dostarczać do rejestru handlowego podsumowanie bilansu wraz ze
skróconą informacją dodatkową. Średnie spółki powinny przedłożyć do rejestru handlowego podsumowanie bilansu, podsumowanie rachunku wyników, skróconą informację
dodatkową i sprawozdanie z działalności oraz opinię biegłego rewidenta i raport rady
nadzorczej. Duże spółki są zobowiązane do złożenia całego sprawozdania finansowego
bez skrótów oraz opinii biegłego rewidenta i raportu rady nadzorczej.
39
Przejęcie niemieckiego przedsiębiorstwa –
– sposób na poszerzenie rynku,
także dla polskich przedsiębiorstw?
Od lat mówi się o ekspansji zagranicznych przedsiębiorstw w Polsce. Powstaje przy tym
wrażenie, jakby chodziło o swego rodzaju prawo natury – niemieckie (lub zachodnioeuropejskie). Przedsiębiorstwa kupują polskie firmy, aby powiększyć swój udział w polskim rynku, a
nie na odwrót. Ale, czy to wrażenie jest prawdziwe? Odpowiedź brzmi oczywiście – nie. Z całą
pewnością liczba zagranicznych przedsiębiorstw, dokonujących obecnie przejęcia przedsiębiorstw w Polsce, jest znacznie wyższa niż liczba przedsiębiorstw polskich, które odważyły się
na taki krok na rynku zachodnioeuropejskim, choć takie też istnieją. Jakie motywy i jakie cele
kierują tymi „pionierami”?
Ich motywacja i cele, są takie same, jak przedsiębiorstw zachodnich podejmujących takie
kroki w Polsce – zdobycie nowych rynków lub umocnienie obecnej pozycji na rynku.
Co mogłoby – lub raczej powinno – być powodem dla polskiego przedsiębiorstwa do
rozważenia możliwości dokonania przejęcia lub też założenie nowej firmy w starych krajach
członkowskich UE? Wszędzie możemy przeczytać, że stare kraje członkowskie – w szczególności Niemcy – skarżą się na zbyt wysokie koszty płac, podatków i składek. Czy przewaga
Polski na polu kosztów pracy nie jest głównym powodem lokalizacji wciąż nowych zagranicznych firm w Polsce? W jakim, więc celu polskie przedsiębiorstwa podejmują ryzykowną ekspansję na zachód?
Ta na pierwszy rzut oka łudzącą prosta argumentacja posiada liczne słabe punkty. Gdyby niższe koszty pracy były rzeczywiście jedynym decydującym czynnikiem, wówczas cała
światowa produkcja dawno już zostałaby przeniesiona do Chin i Indii. Tak jednak nie jest,
a więc muszą istnieć inne, równie ważne czynniki.
Podobnie, jak nie jest prawem natury to, że polskie przedsiębiorstwa zawsze są przejmowane przez zachodnioeuropejskie (lub amerykańskie), tak nie jest również prawem natury
to, że Polska oferuje niskie koszty pracy w stosunku do krajów Europy Zachodniej. Wręcz
przeciwnie, w wielu branżach jednostkowe koszty pracy w Polsce, są porównywalne z tymi
w starych krajach członkowskich UE, a „karawana“ taniej produkcji idzie dalej na wschód.
Duża część polskich przedsiębiorstw eksportowych od wielu lat odnosi sukcesy jako dostawcy lub poddostawcy producentów zachodnich marek. Była to dobra i w większości przypadków także pomyślna strategia na zbudowanie własnej bazy kapitałowej i produkcyjnej. Pytanie brzmi, czy jest to także dobra strategia na przyszłość? Głównie artykuły konsumpcyjne,
(choć dotyczy to dziś w coraz większym stopniu również produktów najwyższej jakości) mogą
40
Przejęcie niemieckiego przedsiębiorstwa
być dziś produkowane na całym świecie (może z wyjątkiem Afryki Centralnej). Minęły już czasy, w których wiele produktów nie mogło być wytwarzanych w tzw. krajach mało rozwiniętych,
chociażby ze względów technicznych (brak prądu itp.) lub z powodu braku wykwalifikowanych
pracowników. Indie kształcą co roku ok. miliona młodych inżynierów. Takie przykłady można
mnożyć.
Przedsiębiorstwo specjalizujące się w dostawach dla zachodnich (markowych) firm powinno i musi mieć świadomość, że w każdej chwili może zostać zastąpione przez tańszego
dostawcę. Ma tylko dwie możliwości, aby utrzymać się na rynku. Albo będzie wciąż zmniejszało koszty produkcji, aby sprostać konkurencji cenowej – sposób wymagający coraz większych
inwestycji kapitału (w maszyny i poprawę procesu produkcji). Albo, nadając nowy sens staremu powiedzeniu „uczyć się od Związku Radzieckiego, znaczy uczyć się zwyciężać“, spróbuje
pójść w ślady zadomowionych zachodnich firm i zmienić reguły gry. Zmiana reguł gry oznacza
w tym przypadku, samodzielną sprzedaż swoich produktów na rynkach eksportowych, najlepiej z budową własnej marki. Własna marka i sieć dystrybucji są w dzisiejszym gospodarczym
świecie, co najmniej tak samo ważne, jak wydajna baza produkcyjna. Tę ostatnią można jednak z wymienionych już wcześniej powodów często zastąpić. Dobrym przykładem wartości
marki jest firma Grundig. Po jej upadłości syndyk sprzedał prawa do marki Grundig tureckiemu
producentowi telewizorów (i byłemu dostawcy Grundiga) za 100 mln Euro. Kwota ta przekroczyła wpływy, ze sprzedaży całego wyposażenia fabryki.
Oczywiście nie każde polskie przedsiębiorstwo ma w kasie 100 mln Euro, żeby sobie
kupić znaną markę w Europie Zachodniej. Ale nie wielkość, lecz idea wydaje się być warta
naśladowania. Idea, którą kilka polskich przedsiębiorstw już urzeczywistniło.
Kolejnym motywem ekspansji w Europie Zachodniej jest budowa własnej sieci handlowej i dystrybucyjnej. Większość zysków z produktów osiągana jest dziś nie z ich produkcji,
lecz z dystrybucji i sprzedaży. Koszule z Chin, kupowane za 50 Eurocentów i sprzedawane
w sklepie za 30 Euro, stanowią tylko jeden ekstremalny przykład.
Dzięki budowie własnej sieci handlowej i dystrybucyjnej oraz własnej marce przedsiębiorstwo zyskuje możliwość udziału w tej części łańcucha tworzenia wartości. Uzyskana wartość dodana może np. pokryć wyższe koszty produkcji. Wynika z tego, że również,
a nawet przede wszystkim przedsiębiorstwa produkcyjne, narażone na rosnącą konkurencję w zakresie kosztów, powinny zastanowić się nad zwiększeniem swojego udziału
w tworzeniu wartości brutto poprzez budowę własnej sieci handlowej i dystrybucyjnej
na swoich rynkach eksportowych, traktując to jako działania uzupełniające w poprawie
struktury swoich kosztów produkcji.
Podejmując decyzję – założenie własnej firmy czy zakup przedsiębiorstwa – nie należy
zbyt nisko oceniać kosztów budowy nowej struktury. Brak rozeznania na lokalnym rynku prowadzi często nie tylko do chybionych inwestycji, ale również do zakupu zbyt drogich usług.
41
Mimo, że z niedowierzaniem patrzono na inwestorów zagranicznych inwestujących w polskich warunkach, ich decyzje okazały się przemyślane. Dokładnie te same trudności stoją
przed polskimi przedsiębiorcami wchodzącymi na rynki zachodnie.
Poza tym pozostaje jeszcze prosty fakt, że nowa spółka-córka „stołuje się“ u swojej
matki do czasu zbudowania własnej bazy klientów.
Przejęcie istniejącej już struktury przedsiębiorstwa, może, zakładając prawidłowy rachunek, stanowić korzystniejszą kosztowo alternatywę. Po pierwsze, odpada przynajmniej częściowo, wspomniana już chybiona alokacja. Po drugie, przejmowana spółka może przyczynić
się do odciążenia spółki-matki przez pokrycie kosztów operacyjnych i w idealnym przypadku
już od początku przynosić zyski z zainwestowanego kapitału.
Należy mieć pełną świadomość, że właśnie Niemcy staną w najbliższej przyszłości przed
ogromnym problemem. Mianowicie będą musiały znaleźć odpowiednich następców dla swoich
licznych średnich przedsiębiorstw, posiadających często dobrze pozycjonowane marki i sieci
dystrybucyjne. Generacja ich założycieli z lat 50 tych i 60 tych odchodzi w stan spoczynku i brakuje następców, którzy kontynuowaliby działalność przedsiębiorstw. Naszym zdaniem stwarza
to duże szanse na wejście na rynek. To samo dotyczy zakupów przedsiębiorstw w upadłości.
Ok. 40.000 firm-bankrutów to często przedsiębiorstwa posiadające zdrowy rdzeń, warte, by je
utrzymać przy życiu. Przyczyny ich upadłości leżą zupełnie gdzie indziej. Możliwe oszczędności kosztów przy takim zakupie są ogromne.
Czy polskie spółki mogą nabywać udziały w spółkach niemieckich?
Zasadniczo spółki zagraniczne mogą nabywać udziały w spółkach niemieckich oraz przejąć je
w całości (lub założyć 100% niemieckie spółki-córki). Dopuszczalność takiego udziału ocenia
się, zarówno według prawa niemieckiego, jak również, według prawa kraju spółki nabywającej
udziały, w naszym przypadku prawa polskiego. Należy, więc sprawdzić, czy istnieją jakieś
zakazy nabycia udziałów w prawie niemieckim i polskim. W Niemczech obowiązuje bardzo
niewiele zakazów nabywania udziałów, tak, więc z reguły zgodnie z prawem niemieckim, nie
ma w tym zakresie przeszkód. Utworzona spółka-córka podlega prawu niemieckiemu, jeżeli
siedziba jej zarządu znajduje się w Niemczech.
42
Zakup firmy
Zakup firmy
Czy w Niemczech możliwe jest przeniesienie samej firmy
(tzn. samej nazwy przedsiębiorstwa)?
Zasadniczo między firmą a przedsiębiorstwem istnieje nierozerwalne powiązanie,
gdyż firma może zostać sprzedana (zbyta) jedynie razem z przedsiębiorstwem, nigdy
zaś samodzielnie (§ 23 niemieckiego kodeksu handlowego). Regulacje te służą ochronie obrotu handlowego, czyli mają zapobiegać „pustym przenoszeniom firm“, co może
zmylić osoby zainteresowane odnośnie do tego, kto stoi za daną firmą.
Przeniesienie firmy jest zatem możliwe jedynie razem z przeniesieniem przedsiębiorstwa. Pomimo tego w praktyce pojawiły się już przypadki, które wbrew temu zasadniczemu
zakazowi mogą jednak w rezultacie, z ekonomicznego punktu widzenia prowadzić do powstania rozdziału między firmą (nazwą) i pierwotnym (wyjściowym) przedsiębiorstwem.
Czym skutkuje dalsze prowadzenie firmy
i przedsiębiorstwa pod względem odpowiedzialności cywilnej?
W przypadku, gdy nabyte przedsiębiorstwo będzie za zgodą dotychczasowego
właściciela przedsiębiorstwa prowadzone dalej pod dotychczasową firmą, nabywca odpowiada w myśl §25 kodeksu handlowego za wszystkie zobowiązania wcześniejszego
właściciela uzasadnione przy prowadzeniu przedsiębiorstwa.
Dalsze prowadzenie zgodnie z §25 kodeksu handlowego zakłada, że przedsiębiorstwo będzie dalej prowadzone w swojej istocie. Może to dotyczyć nawet wypadków, gdzie
dalej prowadzone są tylko określone części przedsiębiorstwa, jeżeli na nich koncentruje się
główna działalność. Oprócz tego konieczna również jest tożsamość firmy na zewnątrz.
Zbywca oraz nabywca mogą poprzez odpowiednie porozumienie wyłączyć odpowiedzialność nabywcy wobec osób trzecich za zobowiązania zbywcy wynikające z prowadzenia starego przedsiębiorstwa. Porozumienie takie jest również skuteczne wobec
osob trzecich, gdy zostanie wpisane do rejestru handlowego i ogłoszone bądź też, gdy
osoba trzecia zostanie o tym poinformowana przez nabywcę lub zbywcę.
Czy mimo zakazu rozdziału istnieje w praktyce
możliwość nabycia firmy bez zakupu całego przedsiębiorstwa?
Stosowana czasami w praktyce możliwość przejęcia firmy bez jednoczesnego nabycia przedsiębiorstwa to zakup tzw. płaszcza, czyli całości udziałów spółki, która zaprzestała swojej gospodarczej działalności. Płaszczem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
określa się spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru handlowego,
która oprócz zarządzania własnym majątkiem nie prowadzi żadnej działalności gospodarczej. Może ona powstać np. w ten sposób, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
43
prowadząca do tej pory działalność gospodarczą zaprzestaje dotychczasowej działalności
(np. poprzez zbycie swojego przedsiębiorstwa na rzecz osoby trzeciej), a tym samym pozostaje jedynie podmiotem prawa bez przedsiębiorstwa (tzw. stary płaszcz). Ten podmiot
prawa może następnie zostać celowo nabyty łącznie ze związaną z nim firmą.
Choć postępowanie takie stanowi pewnego rodzaju obejście zakazu rozdziału między firmą oraz przedsiębiorstwem, zakup całości udziałów spółki, która zaprzestała swojej działalności, nie jest zgodnie z ogólnie przyjętym poglądem konstrukcją zakazaną.
W takim przypadku nie mamy bowiem do czynienia tylko z samym przeniesieniem firmy,
lecz podmiotu prawa ( spółki) jako „pustego opakowania“ celem zastosowania jako podmiotu przewidywanego na prowadzenie nowego przedsiębiorstwa.
Inną możliwość stanowi zakup firmy w upadłości. I chociaż w tej sytuacji co do zasady przejęte powinny zostać również znaczne części przedsiębiorstwa, swoboda kształtowania jest tutaj ze względu na charakterystyczne cechy postępowania upadłościowego
bardzo duża.
Dziedziczenie udziałów w spółce
według prawa niemieckiego
W naszej praktyce często jesteśmy konfrontowani z pytaniami z zakresu prawa
spółek. Zwraca przy tym uwagę fakt, że w wielu przypadkach, najwyraźniej przy redagowaniu umowy spółki, czy to przy zakładaniu spółki osobowej czy kapitałowej (np. sp.
z o.o.), wspólnicy, niezależnie od powodu (często chodzi tu o źle rozumianą oszczędność), zrezygnowali z fachowego doradztwa i założyli spółkę na podstawie prostych
umów standardowych.
Gdy relacje pomiędzy wspólnikami przebiegają bez napięć, wówczas treść umowy spółki nie jest w rzeczywistości tak istotna. W wielu przypadkach jednak, w których
ze względu na zmianę wewnętrznych relacji w spółce, np. wskutek śmierci jednego ze
wspólników dochodzi do sporu pomiędzy spadkobiercami i pozostałymi wspólnikami lub
nawet między samymi pozostałymi wspólnikami. Brak odpowiedniego przepisu często
wiąże się nie tylko z długoletnimi sporami, ale po części również z upadkiem spółki.
Odbywa się to na niekorzyść spadkobiercy, który zamiast korzystać z wartościowego
udziału w spółce, często uzyskuje tylko ułamkową część możliwych dochodów ze swojego spadku.
Różne traktowanie spadkobierców wspólnika, w zależności od ich narodowości, w prawie niemieckim nie jest przewidziane, tzn. spadkobiercy polskiego wspólnika mają z punktu
widzenia prawa spółek dokładnie takie same prawa i obowiązki, co spadkobiercy wspólnika
44
Dziedziczenie udziałów w spółce według prawa niemieckiego
niemieckiego. Różnice mogą tutaj jednak wynikać z różnej sytuacji podatkowej (i tak, np. gdy
polscy spadkobiercy płacą podatki poza obszarem Republiki Federalnej Niemiec).
W dalszej części wyjaśniamy przepisy kodeksu handlowego odnośnie spółek osobowych. Podczas, gdy pierwotne przepisy przewidywały w przypadku śmierci wspólnika
zasadniczo rozwiązanie spółki, dziś zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami kodeksu handlowego taka sytuacja nie zachodzi. W przypadku śmierci wspólnika kodeks
handlowy przewiduje raczej kontynuację działalności spółki z pozostałymi wspólnikami.
Spadkobiercy przysługują przy tym roszczenia o odszkodowanie i roszczenia o rozliczenie takie same, jakie przysługiwałyby odchodzącemu wspólnikowi.
Przepis ten może w praktyce prowadzić do znacznej różnicy zdań w dalszej działalności przedsiębiorstwa. Polega to na tym, że spłata spadkobiercy często nie jest w ogóle
możliwa z bieżących środków spółki. Zatem, jeśli w umowie spółki osobowej nie przewidziano odpowiedniego postanowienia, należy obawiać się, że w przypadku śmierci wspólnika,
pomimo przepisów ustawowych o dalszym prowadzeniu i kontynuacji działalności spółki,
z przyczyn ekonomicznych przedsiębiorstwo nie będzie w stanie dalej funkcjonować. Ucierpi na tym również spadkobierca, który zamiast trwale uzyskiwać przez lata zyski ze swojego
udziału w spółce, musi zadowolić się jednorazową wypłatą, która jest często niższa, niż to,
co mógłby uzyskać, utrzymując przez lata udział w spółce lub go sprzedając.
Aby temu zapobiec, istnieje możliwość wpisania do umowy spółki odpowiedniej
klauzuli dotyczącej następstwa, zgodnie z którą spadkobiercy jako wspólnicy wchodzą
w miejsce wspólnika ze wszystkimi prawami i obowiązkami. W przypadku spadkobierców udziału w jawnej spółce handlowej kodeks handlowy przewiduje dodatkowo prawo
wyboru, zgodnie z którym spadkobiercy mogą domagać się przekształcenia tego udziału
w udział komandytowy, aby tym samym ograniczyć swoją odpowiedzialność do wysokości udziału komandytowego. W takim przypadku następuje przekształcenie pierwotnej
jawnej spółki handlowej w spółkę komandytową.
Przy formułowaniu klauzuli dotyczącej następstwa należy przy tym uwzględnić konkretną sytuację (przewidywalną kolejność dziedziczenia uczestniczących wspólników), aby
zapobiec sytuacji, w której, przy rozproszeniu spadku spółka musi się rozliczać naraz z kilkoma spadkobiercami bądź dochodzi do skłócenia spadkobierców pomiędzy sobą.
Należy przy tym podkreślić, że chociażby tylko z wyżej wymienionych powodów,
zdecydowanie odradzamy stosowanie standardowej umowy spółki w formie dostępnej
często w Internecie lub w podręcznikach.
Udziały kapitałowe w sp. z o.o. wchodzą zasadniczo do masy spadku, tzn. spadkobierca automatycznie wchodzi na miejsce wspólnika-testatora. Należy przy tym pamiętać, że przeniesienie udziałów spółki w określonych przypadkach (np. spółki prawnicze,
doradztwa podatkowego, itp.) związane jest z kwalifikacjami tak, że przejście udziałów
45
na nowego wspólnika jest dopuszczalne tylko na określonych warunkach lub w przeciągu roku musi nastąpić odsprzedanie udziałów osobom trzecim. Ponadto, pozostali
wspólnicy mają często problemy, jeśli chodzi o współpracę z osobą trzecią, która dotychczas nie uczestniczyła w prowadzeniu ani rozwoju spółki. W takich przypadkach należy
już wcześniej rozważyć, czy dla spadkobiercy lepszym rozwiązaniem nie byłby podział.
Z tego powodu, kwestie następstwa kolejności dziedziczenia należy uregulować w umowie spółki bądź już na samym początku umieścić w niej mechanizmy podziału, które
zadowolą pozostałych wspólników i spadkobierców.
Udzielanie zamówień publicznych
I. Wstęp
Zamówienia publiczne stanowią istotny czynnik gospodarczy. Według pewnych szacunków sektor publiczny w Niemczech udziela rocznie ponad 100.000 zamówień o łącznej
wartości około 250 miliardów Euro. Cała Unia Europejska wydaje ponad 1,5 biliona Euro na
zakup towarów i usług w drodze zamówień publicznych, co stanowi 16% produktu krajowego
brutto Unii Europejskiej. Chodzi tutaj o zwykłe dobra konsumpcyjne, wyspecjalizowane urządzenia, projekty infrastrukturalne, projekty budowlane itp. Dla firm udział w przetargach publicznych może być zatem opłacalny. Należy tutaj jednak przestrzegać określonych zasad.
Wcześniej procedury udzielania zamówień publicznych w Niemczech postrzegano wyłącznie z punktu widzenia krajowego prawa budżetowego. Należało tu realizować
panujące w nim zasady oszczędności, ekonomiczności i zabezpieczenia. Ustawowe
regulacje nie wydawały się konieczne, gdyż wystarczające było uregulowanie kwestii
udzielania zamówień przez prawo budżetowe oraz przepisy administracyjne. Skutki dla
prywatnych oferentów usług były jedynie odbiciem prawa zamówień publicznych, oferentom nie przyznawano tutaj żadnych subiektywnych zaskarżalnych praw.
Istotne nowe bodźce prawo zamówień publicznych otrzymało dopiero w wyniku europejskich regulacji, których celem było wspieranie rynku wewnętrznego ze swobodnym
obrotem towarów oraz usług i które miały stworzyć warunki dla skutecznej konkurencji
w zakresie zamówień publicznych. Powstał nawet Wspólny Słownik Zamówień (CPV),
który powinien oferentom umożliwiać szybkie i jednoznaczne rozeznanie się, czy warto
im brać udział w danym postępowaniu o udzielenia zamówienia.
W celu koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w różnych obszarach
w całej Unii Europejskiej obowiązują obecnie różne dyrektywy unijne, choć odnoszą się one
jedynie do zamówień określonej wielkości, tj. powyżej tzw. wartości progowych. Poniżej tej gra46
Udzielanie zamówień publicznych w Republice Federalnej Niemiec
nicy obowiązują warunki zlecania i wykonywania robót budowlanych (VOB), warunki zlecania
i wykonywania dostaw oraz usług (VOL), a także warunki zlecania i wykonywania świadczeń
przez osoby wykonujące wolny zawód (VOF). Wszystkie te warunki realizują dyrektywy Unii
Europejskiej powyżej wartości progowych; różnica w stosowaniu przepisów powyżej i poniżej
wartości progowych polega na tym, że te regulacje dla sektora publicznego są wiążące tylko
powyżej wartości progowych, nie poniżej. W procedurach udzielania zamówień publicznych
obowiązuje oprócz tego ustawa o zwalczaniu ograniczeń konkurencji (GWB, część 4), która
normuje subiektywne prawa oferentów i efektywny system ochrony prawnej.
II. Zasady udzielania zamówień
1. Zasada zachowania konkurencji
Zasadniczo zamawiający z sektora publicznego zobowiązani są nabywać towary,
roboty budowlane i usługi w myśl GWB z zachowaniem konkurencji oraz w drodze przejrzystego postępowania o udzielenia zamówienia. Unormowano przez to obowiązek przestrzegania zasady ekonomiczności i oszczędności w odniesieniu do środków publicznych,
który dotyczy sektora publicznego. Zasada zachowania konkurencji w niemieckim prawie
zamówień publicznych nie jest właściwie niczym nowym. Jednak dotychczasowe rozwiązanie stosowane w Niemczech, a opierające się na prawie budżetowym, było trudne do realizacji po wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 sierpnia 1995 roku,
który orzekł, że oferentom należy zagwarantować możliwe do przeprowadzenia na drodze
sądowej, subiektywne prawo do kontroli przestrzegania zasady zachowania konkurencji,
gdyż w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia prawa wspólnotowego.
Do naruszenia zasady zachowania konkurencji może dojść tak ze strony zamawiającego, jak i wykonawcy. Ze strony wykonawcy można tutaj wymienić ustalenia cenowe
i przekupstwo, zaś ze strony zamawiającego naruszenie obowiązku utrzymania tajemnicy, przekupność urzędników czy sprzeczne z prawem praktyki przetargowe. Naruszenie
zasady zachowania konkurencji może doprowadzić do znacznych szkód zarówno po
stronie wykonawcy, jak i zamawiającego.
2. Zasada przejrzystości postępowania
Nakaz prowadzenia przejrzystego postępowania o udzielenie zamówienia to nieunikniona
konsekwencja zasady zachowania konkurencji. Chodzi tutaj o przeprowadzanie procedur otwartych i nieograniczonych pod względem kręgu oferentów, a także o możliwie szerokie publikowanie ogłoszeń o zamówieniach i dokumentów przetargowych. Przejrzyste procedury chronią
bowiem przed możliwością umawiania się jedynie kilku osób zainteresowanych. Przejrzystość
to zatem także przepisy dotyczące jawności w dokumentach przetargowych oraz niemożność
odstępstw od ustalonych kryteriów udzielania zamówień przy późniejszej weryfikacji ofert przez
zamawiających w sektorze publicznym. Zasadniczo chodzi więc o stworzenie uczciwych i przejrzystych warunków konkurencji podmiotom biorącym udział w życiu gospodarczym.
47
3. Zasada równego traktowania
Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia muszą być równo traktowani, chyba
że przepisy prawne wyraźnie nakazują lub pozwalają na coś innego. W prawie europejskim
zasada równego traktowania określana jest również jako zakaz dyskryminacji zgodnie z art.
12 Traktatu amsterdamskiego. Konkretnie zasada ta oznacza konieczność równoczesnego
udzielania informacji wszystkim zainteresowanym, zarówno za granicą, jak i w kraju. Zasada
równego traktowania zostaje naruszona także wtedy, gdy jednostka udzielająca zamówienia najpierw wyznaczyła dzień składania ofert przed terminem ich otwarcia, później jednak
przedłużyła dzień składania ofert do terminu ich otwarcia, nie informując o tym wszystkich
oferentów. Naruszeniem jest także sytuacja, gdy zamawiający nie powiadomi niezwłocznie
wszystkich uczestników postępowania o istotnych zmianach w dokumentach ofertowych.
Zasada równego traktowania naruszona jest również wtedy, gdy oferent sam lub też za pośrednictwem spółki-córki przez udział zdobył już w trakcie przygotowywania dokumentów
ofertowych większą wiedzę, przez co w późniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
miał przewagę w informacjach przy sporządzaniu oferty. Częstym przypadkiem dyskryminacji
jest konflikt interesów poszczególnych uczestników postępowania. Z konfliktem takim mamy
do czynienia, gdy przy podejmowaniu decyzji dotyczących udzielenia zamówienia po stronie
zamawiającego działają osoby, które pełnią lub też pełniły funkcje nadzorcze w konsorcjum
spółek biorących udział w postępowaniu, a przez to nie przestrzegały nakazu neutralności.
III. Udzielanie zamówień powyżej progu UE
Wartości progowe wynikają z dyrektyw Unii Europejskiej dotyczących udzielenia zamó-
wień. Na przykład dla zamówień na dostawy i usługi udzielane przez najwyższe organy federalne wynoszą one 130.000 Euro, dla zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki
czy transportu 400.000 Euro, dla pozostałych zamówień 200.000 Euro i dla zamówień na roboty budowlane 5 milionów Euro. Do 31 stycznia 2006 roku ustawodawca miał określić nowe,
wyższe progi w niemieckim prawie. Ze względu na to, że tak się jednak nie stało, na razie dalej
obowiązują stare, niższe progi, co nie oznacza naruszenia prawa wspólnotowego, gdyż są
one niższe niż nowe wartości progowe, a przez to lepsze dla prawnej ochrony oferenta.
1. Zamawiający
Zamawiający, którzy podlegają publicznym procedurom dotyczącym udzielania zamówień, to ogólnie rzecz biorąc sektor publiczny, zwłaszcza osoby prawne prawa publicznego, ale
także przedsiębiorcy prywatni, którzy otrzymali ponad 50% środków publicznych na budownictwo podziemne, budowę szpitali, szkół sportowych i budynków administracyjnych lub którzy z
jednostkami sektora publicznego zawarli umowę dotyczącą koncesji na roboty budowlane.
2. Tryby udzielania zamówień
Powyżej progu wyróżnia się cztery różne tryby udzielania zamówień publicznych. Decyzję
o tym, jaki tryb zastosować, podejmuje zamawiający. Od przetargu nieograniczonego, który jest
48
Udzielanie zamówień publicznych w Republice Federalnej Niemiec
trybem podstawowym, może on odstąpić tylko wtedy, gdy specyfika danego zamówienia lub
szczególne okoliczności uzasadniają włączenie jedynie ograniczonego kręgu oferentów.
Najczęstszy tryb udzielania zamówień, tj. przetarg nieograniczony, charakteryzuje się tym, że do składania ofert zaprasza się publicznie nieograniczoną liczbę podmiotów. Ogłoszenia o zlecanych zamówieniach publikowane są między innymi w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod adresem www.simap.eu.int, a także www.deutschesauschreibungsblatt.de. Przetarg nieograniczony podlega surowym przepisom formalnym
w celu zagwarantowania przestrzegania zasad udzielania zamówień. I tak na przykład
istnieje ścisłe zobowiązanie do zachowania terminów składania ofert, jednoznacznego
i wyczerpującego opisu usług oraz utrzymania ofert w tajemnicy do czasu ich otwarcia.
W przetargu ograniczonym ogłaszane jest co prawda publiczne wezwanie do
udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, jednak wezwanie do składania ofert
kierowane jest wyłącznie do ograniczonej liczby podmiotów. Konkurują zatem tylko zaproszeni oferenci. Ze względu na to, że tryb ten ogranicza zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jest on dopuszczalny tylko wtedy, gdy przetarg nieograniczony nie
przyniósł rezultatów bądź też jest niewykonalny lub bardzo pilny dla zamawiającego.
Jest to możliwe w razie stwierdzonych wad, konieczności zachowania tajemnicy bądź
w przypadku zapotrzebowania na bardzo wyspecjalizowane usługi.
W trybie negocjacyjnym zamawiający zwraca się do wybranych podmiotów i negocjuje warunki zamówienia z jednym lub kilkoma spośród nich. Możliwe są tutaj negocjacje
cenowe z oferentami, przy czym nie obowiązują żadne formalne procedury. Tryb negocjacyjny jest dopuszczalny jedynie w wyjątkowych przypadkach, gdyż zasadniczo nie stosuje
się tu zasad publicznych procedur dotyczących udzielania zamówień, co w łatwy sposób
może prowadzić do wypaczenia konkurencyjności.
Dialog konkurencyjny, wprowadzony z dniem 1 września 2005 roku, ma zastosowanie w przypadku szczególnie złożonych materii/zamówień, np. najnowocześniejszych
technologii. Stanowi on połączenie przetargu ograniczonego i trybu negocjacyjnego. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia określa z wybranymi uczestnikami odpowiadające
jego potrzebom najlepsze rozwiązanie. Mimo tej wcześniejszej współpracy taki „doradzający kandydat” może następnie ubiegać się o zamówienie. Kryteria wyboru, na podstawie
których zamawiający decyduje się na danego oferenta, są bardzo różne i należy je określić
w opisie zamówienia, podając procentowy udział danego kryterium w ocenie. Kryterium
decydującym jest z reguły cena lub oferta najkorzystniejsza ekonomicznie. Mogą dojść tu
jednak także takie elementy jak wykonanie techniczne, termin dostawy, świadczenia gwarancyjne, zgodność terminów planowania, dostawy oraz montażu, usługi serwisowe i zabezpieczenie płatności.
Poszczególne kryteria należy w przetargu podać jako procentowy udział w ocenie.
49
IV. Pytania
- Jak wygląda system kontroli legalności udzielania zamówień?
Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia mają prawo do tego, aby zamawiający z sektora publicznego przestrzegał prawnych przepisów dotyczących procedur udzielania zamówień. Dlatego też dopóki jednostka udzielająca zamówienia nie udzieli go,
uczestnicy mogą złożyć w izbie zamówień publicznych pisemny i uzasadniony wniosek
o sprawdzenie danego postępowania o udzielenia zamówienia.
Do złożenia takiego wniosku uprawniony jest każdy podmiot, który ma interes w udzieleniu zamówienia, dochodzi naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku
nieprzestrzegania przepisów udzielania zamówień i dowiedzie, że wspomniane naruszenie
spowodowało u niego szkodę lub że taka szkoda mu grozi. Najpierw jednak wnioskodawca musi pisemnie zakwestionować takie naruszenie oraz wyznaczyć zamawiającemu termin
na załatwienie kwestionowanego postępowania lub ustosunkowanie się do niego. Następnie wnioskodawca może złożyć w izbie zamówień publicznych wniosek o przeprowadzenie
kontroli. Wnioskodawca, który nie ma miejsca zamieszkania, siedziby lub kierownictwa firmy
w Niemczech, musi wyznaczyć pełnomocnika. Do tego celu najlepiej nadaje się kancelaria
adwokacka, ponieważ może mu ona jednocześnie pomóc przy dochodzeniu roszczeń.
Izba zamówień publicznych decyduje, czy prawa wnioskodawcy zostały naruszone i w razie potrzeby podejmuje odpowiednie kroki w celu wyeliminowania naruszenia prawa i uniknięcia
działania na szkodę danych interesów. Izba nie może jednak uchylić udzielonego już zamówienia. W sytuacji, gdy mimo procedury kontrolnej udzielono zamówienia, izba zamówień publicznych na wniosek zainteresowanej osoby stwierdza, czy doszło do naruszenia prawa.
Przeciwko decyzji izby zamówień publicznych niekorzystnej dla wnioskodawcy przysługuje zażalenie natychmiastowe, które należy złożyć w odpowiednim wyższym sądzie
krajowym. W odniesieniu do tego zażalenia obowiązuje przymus adwokacki. Jeżeli sąd
uzna zażalenie za uzasadnione, uchyli decyzję izby zamówień publicznych. Przeciwko
orzeczeniom sądu nie przysługują już żadne inne środki ochrony prawnej.
Procedury kontrolne podlegają opłatom. Minimalna opłata wynosi 2.500 Euro, którą
w formie zaliczki należy wpłacić przy składaniu wniosku. Będzie ona zwrócona, gdy kontrola zakończy się sukcesem.
- Czy w przetargach poniżej wartości progowych mogą brać udział także podmioty z zagranicy?
Tak. Również w przetargach poniżej wartości progowych mogą brać udział i składać oferty
wszyscy obywatele Unii Europejskiej. Różnica w stosunku do przetargów powyżej wartości
progowych polega na tym, że nie obowiązują tutaj wytyczne unijne dotyczące przetargów,
a przepisy krajowe. Mimo tego według komisji należy także przestrzegać poniższych zaleceń:
50
Jak można odzyskać zapłacony w Niemczech podatek VAT?
 przejrzystość i obiektywizm kalkulacji czynników udzielania zamówień
 odpowiednie terminy udzielania zamówień (najczęściej dłuższe niż do tej pory)
 równy dostęp potencjalnych oferentów ze wszystkich państw członkowskich do informacji o zamówieniu
 nie dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia
- Gdzie znajdują się informacje o przetargach dotyczących zamówień publicznych?
Jest wiele różnych adresów internetowych, które rejestrują aktualne przetargi lub też oferują
odpowiednie wyszukiwarki. Szczegółowa lista znajduje się na naszej stronie internetowej.
Jak można odzyskać
zapłacony w Niemczech podatek VAT?
Przedsiębiorstwa zagraniczne z Unii Europejskiej, które dokonują w Niemczech
zakupu dostaw lub innych usług w imieniu swojego przedsiębiorstwa (to znaczy na terenie Niemiec, nie chodzi tutaj o zakup usług lub dostaw z Niemiec do Polski), mogą
naliczony im w fakturze podatek VAT odzyskać przy spełnieniu określonych warunków,
stosując procedurę zwrotu podatku VAT na podstawie niemieckich przepisów (§ 18 ust.
9 Ustawy o podatku VAT (UStG) i §§ 59-61 Rozporządzenia wykonawczego do ustawy
o podatku VAT (UStDV). Zwrot podatku VAT odbywa się w ramach procedury składania
wniosku. Procedura ta ma ściśle określoną formę. Wniosek o zwrot podatku VAT należy
złożyć w ciągu sześciu miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym powstało roszczenie zwrotu. Okres ten jest okresem prekluzji i nie może zostać wydłużony.
Wypełniony wniosek musi zawierać własnoręczny podpis przedsiębiorcy. Okres objęty zwrotem wynosi, zależnie od decyzji przedsiębiorcy, od co najmniej trzech miesięcy
do jednego roku kalendarzowego. Okres ten może być krótszy niż trzy miesiące, gdy
mamy do czynienia z końcem roku kalendarzowego. Minimalna kwota zwrotu wynosi
200 Euro, aczkolwiek nie dotyczy to przypadków, w których zwrotem objęty jest okres
roku kalendarzowego lub jego końcowy okres. W tych przypadkach obowiązuje minimalna kwota zwrotu w wysokości 25 Euro. Do wniosku należy dołączyć oryginały faktur
oraz zaświadczenie o rezydencji podatkowej kraju przedsiębiorcy. Zaświadczenie należy również załączyć w oryginale. Jest ono ważne przez rok od daty wystawienia, a potem
należy je zaktualizować. Wypełniony wniosek o zwrot podatku VAT wraz ze wszystkimi
załącznikami należy przesłać do Federalnego Centralnego Urzędu Podatkowego (Bundeszentralamt für Steuern) w Schwedt. Wniosek można składać także drogą elektroniczną. Urząd dokonuje sprawdzenia przesłanek zwrotu i wydaje decyzję o zwrocie podatku,
która wraz z oryginałami faktur jest przesyłana wnioskodawcy.
51
Ściąganie wierzytelności
Wprowadzenie
Ze względu na coraz bardziej pogarszającą się moralność płatniczą niemieckich
partnerów handlowych, coraz więcej polskich przedsiębiorstw pozostaje ze swoimi niezapłaconymi fakturami. Właśnie w czasach recesji, niemieccy klienci znajdujący się w
słabej kondycji finansowej, próbują, najdłużej jak to jest możliwe, utrzymać swoją własną
płynność poprzez zwlekanie z płatnościami. Z tego powodu, coraz więcej polskich firm
konfrontowanych jest z opóźnionymi lub niezrealizowanymi płatnościami niemieckich
partnerów handlowych.
Biorąc pod uwagę wysokość wierzytelności, sytuacja taka, może doprowadzić do znacznych strat gospodarczych, a nawet zagrażać istnieniu firmy. Dotyczy to w szczególności średnich przedsiębiorstw, które właściwie nie są w stanie kompensować zaległych
płatności. Dlatego też, opóźnienia w płatnościach, bądź ich brak, są często przyczyną
upadłości przedsiębiorstw.
Aby przeciwdziałać takiej sytuacji, firmy coraz większą wagę przykładają do dochodzenia i ściągania wierzytelności na drodze pozasądowej lub sądowej.
A) Ściąganie wierzytelności na drodze pozasądowej lub sądowej
I. Postępowanie pozasądowe w drodze upomnienia
Chociaż, w obrocie handlowym w Niemczech, własne pisma upominające stosowa-
ne przez firmy, mają niemałe znaczenie, ich rola w obrocie międzynarodowym jest znikoma. Dłużnicy wychodzą tutaj z założenia, że pisma upominające wysyłane przez wierzycieli pozostaną bez konsekwencji i nie robią one na nich żadnego wrażenia. Dotyczy
to również pism polskich adwokatów. Dłużnicy zdają sobie, bowiem sprawę, że polscy
adwokaci nie mają możliwości dochodzenia oraz ściągania wierzytelności w niemieckich
sądach, przez co ich wezwanie do zapłaty nie będzie miało ostatecznie żadnych konsekwencji dla dłużników.
Z tego względu, zaleca się pilne zatrudnienie adwokata niemieckiego. Upomnienie adwokata niemieckiego jest, bowiem traktowane bardzo poważnie przez niemieckiego
dłużnika, który po upływie terminu wyznaczonego przez adwokata musi w konsekwencji,
z całą pewnością liczyć się z wystąpieniem z powództwem, a tym samym z wysokimi
kosztami (a także innymi nieprzyjemnymi krokami). Dalsza zwłoka wydaje się w takiej
sytuacji często bezcelowa. Wielu dłużników reguluje wówczas zaległe faktury lub też
wykazuje gotowość do negocjacji warunków spłaty.
52
Ściąganie wierzytelności w Republice Federalnej Niemiec
II. Postępowanie sądowe
W przypadku, gdy postępowanie pozasądowe okaże się bezowocne, należy pomyśleć o sądowym postępowaniu upominawczym lub procesie. Prowadzenie dalszych
negocjacji po upomnieniu ze strony adwokata wydaje się, bowiem – jak pokazuje nasze
doświadczenie – bezcelowe, gdyż najczęściej chodzi jedynie o próby dalszego opóźniania płatności przez dłużnika.
1. Sądowe postępowanie upominawcze
W sądowym postępowaniu upominawczym wnioskodawca występuje z wnioskiem
o wydanie nakazu zapłaty należnej kwoty wraz z ewentualnymi odsetkami. Wniosek
składany jest w sądzie rejonowym właściwym dla siedziby wierzyciela. W przypadku
wnioskodawcy, który nie ma siedziby w Niemczech, wyłącznym sądem właściwym jest
Sąd Rejonowy Schöneberg w Berlinie.
Na wniosek wnioskodawcy właściwy sąd rejonowy wydaje nakaz zapłaty oraz dostarcza
go dłużnikowi. Dłużnik może wówczas w ciągu dwóch tygodni od dostarczenia nakazu,
wnieść sprzeciw. Termin ten uważa się za dotrzymany tylko wtedy, gdy sprzeciw w odpowiednim czasie wpłynie do sądu.
Jeżeli sprzeciw w odpowiednim czasie wpłynie do sądu, wówczas postępowanie
przechodzi w zasadniczy proces cywilny. Sąd wzywa w takiej sytuacji wierzyciela (powoda) do uzasadnienia swojego powództwa. Uzasadnienie to dostarczane jest stronie
przeciwnej, jednocześnie sąd wyznacza termin rozprawy lub wydaje inne zarządzenia.
Wszelkich zarządzeń, poleceń czy wytycznych sądu należy bezwzględnie przestrzegać;
w przeciwnym razie proces można łatwo przegrać. Dotyczy to w szczególności wyznaczonych przez sąd terminów załatwienia danej sprawy.
W przypadku, gdy sprzeciw nie wpłynie do sądu, wtedy na wniosek wierzyciela sąd wydaje
wykonalny nakaz zapłaty. Chodzi tutaj o tytuł egzekucyjny, który umożliwia przeprowadzenie
postępowania egzekucyjnego. Dotyczy to również dotychczasowych kosztów postępowania.
Ponadto, dłużnik może wnieść swój sprzeciw, także wobec wykonalnego nakazu zapłaty, przy
czym, termin wynosi tutaj ponownie dwa tygodnie od dnia doręczenia. Nie uniemożliwia to
jednak postępowania egzekucyjnego, z tytułu wykonalnego nakazu zapłaty. Możliwe jest, co
prawda, złożenie wniosku o tymczasowe zawieszenie postępowania egzekucyjnego, jednak
z reguły wymagane jest wówczas złożenie odpowiedniego zabezpieczenia przez dłużnika.
W przypadku wniesienia sprzeciwu w odpowiednim terminie sprawa prowadzona jest
tak, jak w zwykłym procesie cywilnym (z kilkoma cechami charakterystycznymi).
2. Postępowanie w drodze powództwa
W przypadku bezowocnego nawiązania kontaktu poza sądem, pozostaje już tylko
i wyłącznie droga przed sądem cywilnym. W tej sytuacji należy wystąpić z powództwem
do miejscowo i rzeczowo właściwego sądu.
53
a) Procesy cywilne w pierwszej instancji toczą się przed sądem rejonowym lub sądem
krajowym. Sąd rejonowy jest przy tym rzeczowo właściwy dla sporów, których wartość
nie przekracza 5.000,00 EUR, a także dla niektórych szczególnych postępowań spornych niezależnie od wartości przedmiotu sporu. Sprawy, w których sąd rejonowy nie jest
rzeczowo właściwy, rozstrzygane są przez sąd krajowy. Dotyczy to zwłaszcza spraw,
w których wartość przedmiotu sporu przewyższa 5.000,00 EUR.
Do sądu krajowego powództwo może wnieść tylko adwokat, natomiast we wszystkich
postępowaniach przed sądem rejonowym, z powództwem może wystąpić sama strona,
której ta sprawa dotyczy.
aa) Właściwość miejscowa sadu w Niemczech jest ustalana według miejsca zamieszkania osoby pozwanej. Jeżeli nie można ustalić miejsca zamieszkania, uwzględnia się
miejsce pobytu w kraju, a jeżeli nie jest ono znane, ostatnie miejsce zamieszkania. W przypadku osoby prawnej, właściwość miejscową ustala się według siedziby jej organu.
bb) W odniesieniu do pewnych rodzajów powództw powód ma możliwość wyboru
innego sądu niż sąd właściwy ze względu na miejsca zamieszkania osoby pozwanej (szczególna, nie wyłączna właściwość sądu). Przykładowo w przypadku sporów
wynikających ze stosunku prawnego opartego na umowie oraz związanych z jego
trwaniem, istnieje również możliwość wystąpienia do sądu właściwego ze względu na
miejsce spełnienia spornego świadczenia.
cc) W niektórych sytuacjach wniesienie powództwa do innego sądu niż sąd właściwy
ze względu na miejsce zamieszkania osoby pozwanej jest koniecznością (wyłączna właściwość sądu). Jeśli przepisy określają daną właściwość sądu jako wyłączną, wówczas powództwo należy wnieść wyłącznie do tego sądu, który jako jedyny jest właściwy do rozpoznania sprawy. Wyłączna właściwość sądu wynika w szczególności z ustaw specjalnych.
dd) Niemieckie, a także oczywiście międzynarodowe prawo procesowe przewiduje ponadto możliwość ustalenia właściwości sądu (porozumienia stron co do właściwości
sądu). Sąd pierwszej instancji, który sam w sobie nie jest sądem właściwym, może nim
zostać w wyniku wyraźnego lub też milczącego ustalenia stron. Ustalenie właściwości
sądu jest zgodnie z niemieckim prawem skuteczne tylko wtedy, gdy strony są kupcami,
osobami prawnymi prawa publicznego lub stanowią publicznoprawne majątki odrębne.
Chodzi tu o tzw. ordre public (porządek publiczny), zgodnie z którym umowa podlegająca przepisom prawa polskiego nie może przewidywać porozumienia stron co do
właściwości sądu, które byłoby nieskuteczne zgodnie z prawem niemieckim.
Warunkiem ustalenia właściwości sądu jest zawsze odniesienie do określonego stosunku prawnego oraz wynikających z niego sporów; w przeciwnym razie jest ono nieskuteczne. Ustalenie właściwości sądu jest, zatem niedopuszczalne, jeżeli chodzi o inne
roszczenia niż z tytułu praw majątkowych, zgłoszone do sądu rejonowego bez względu
54
na wartość przedmiotu sporu. Ustalenie właściwości sądu nie jest możliwe także wtedy,
gdy zgodnie z prawem uzasadniona jest wyłączna właściwość sądu.
Zawarcie porozumienia stron, co do właściwości sądu wymaga wprawdzie zachowania formy
pisemnej, jednak wymóg ten spełniają również ogólne warunki handlowe i umowy-formularze.
ee) Właściwość sądu pierwszej instancji uzasadnia ponadto fakt, iż osoba pozwana
bierze udział w rozprawie głównie ustnie (bez podnoszenia niewłaściwości). W postępowaniu przed sądem rejonowym ten skutek prawny ma miejsce tylko w przypadku wydania przez sąd odpowiednich wytycznych. Właściwości sądu nie może tutaj
jednakże uzasadniać rozstrzyganie głównego przedmiotu sporu bez żadnych reguł,
gdzie niedopuszczalne byłoby porozumienie stron, co do właściwości sądu.
b) Po dostarczeniu pozwu stronie przeciwnej rozpoczyna się zazwyczaj zwykły proces
cywilny. Z reguły dochodzi do ustnej rozprawy uwzględniającej rozprawę pojednawczą.
Postępowanie kończy się ugodą lub wyrokiem, przy czym w obu przypadkach możliwe
jest przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego.
c) Koszty postępowania sądowego określa zasadniczo ustawa o kosztach sądowych oraz
ustawa o wynagrodzeniu dla adwokatów. Obejmują one koszty sądowe (opłaty sądowe i wydatki) oraz wynagrodzenie adwokatów. Wysokość tych kosztów zależy od wartości przedmiotu sporu. Konieczne mogą być ewentualnie także dodatkowe koszty podróży, gdy spór
będzie musiał być rozstrzygany przez oddalony sąd. Możliwe jest ponadto, iż postępowanie
dowodowe będzie wymagało uzyskania jednej lub kilku ekspertyz. W takim przypadku ryzyko ponoszonych kosztów procesowych wzrasta o koszty przeprowadzenia takich ekspertyz.
Koszty procesowe ponosi strona przegrana zgodnie ze stopniem, w jakim przegrała sprawę.
III. Podsumowanie
Szereg polskich firm obawia się – jak pokazuje nasze doświadczenie – zdecydowanego ściągania swoich wierzytelności, chociaż obawa ta nie jest uzasadniona. Wielu niemieckich dłużników ma świadomość tych obaw i liczy właśnie na to, iż ich polscy partnerzy
zrezygnują ostatecznie z dochodzenia wierzytelności. Tymczasem koszty ściągania wierzytelności, a co za tym idzie również ryzyko procesowe, są łatwe do przewidzenia, a w razie
uzasadnionego roszczenia i wygrania sprawy będą ponoszone przez stronę przeciwną.
IV. Pytania
- Kto ponosi koszty procesu przed sądem cywilnym?
Występujący z powództwem jest zobowiązany wyłożyć koszty opłat sądowych, a także ewentualnie koszty wynagrodzenia własnego adwokata. Zasadniczo bez uiszczenia zaliczki na poczet opłat sądowych nie jest możliwe przyjęcie pozwu. Do zaliczki na poczet opłat sądowych
dochodzą także wydatki z tytułu wskazanych świadków oraz rzeczoznawców, jeżeli będą oni
przesłuchiwani przez sąd.
55
Koszty całego postępowania cywilnego (koszty sądowe, wynagrodzenie własnego adwokata
i adwokata strony przeciwnej) ponosi ostatecznie strona, która przegrała proces. Często zdarza
się, że strony wygrywają proces częściowo. W takiej sytuacji koszty dzielone są proporcjonalnie.
- Od czego zależą koszty postępowania cywilnego?
Koszty postępowania cywilnego zależą od wartości przedmiotu sporu i nie wzrastają liniowo,
lecz degresywnie. Przykładowo, koszty sądowe (bez ewentualnych wydatków), przy przedmiocie sporu w wysokości 10.000,00 EUR w pierwszej instancji, wynoszą w zasadzie 588,00 EUR
(5,88% wartości przedmiotu sporu), zaś wynagrodzenie adwokata (uwzględniając ryczałtowe
wydatki) opiewa zasadniczo na kwotę 1.235,00 EUR (12,35% wartości przedmiotu sporu).
W przypadku, gdy wartość przedmiotu sporu wynosi 100.000,00 EUR, koszty sądowe stanowią kwotę 2.568,00 EUR (2,57%), natomiast wynagrodzenie adwokata 3.405,00 EUR (3,4%).
Koszty sądowe i wynagrodzenie adwokata w postępowaniu cywilnym regulują odpowiednie przepisy prawne.
- W jakiej sytuacji zalecane jest sądowe postępowanie upominawcze zamiast powództwa?
Sądowe postępowanie upominawcze wskazane jest tylko wtedy, gdy realnie można założyć pójście dłużnika na pewne ustępstwa, tzn., jeżeli nie przewiduje się wnoszenia
przez dłużnika sprzeciwu wobec roszczenia.
W przypadku, gdy strona spodziewa się sprzeciwu dłużnika, (co przy wyższych wartościach
przedmiotu sporu ma miejsce prawie za każdym razem), prowadzenie sądowego postępowania upominawczego zamiast normalnego postępowania w drodze powództwa oznacza stratę
czasu. Zaraz po złożeniu przez dłużnika w odpowiednim terminie sprzeciwu wobec dostarczonego mu nakazu zapłaty, postępowanie upominawcze przechodzi, bowiem w normalny
proces cywilny, który obejmuje szczegółowe uzasadnienie pozwu oraz ustną rozprawę.
- Co się dzieje, gdy pozew zostanie złożony przed niewłaściwym sądem?
W przypadku omyłkowego wyboru sądu do rozpatrzenia pozwu, sąd zwraca stronie uwagę na popełniony błąd. Sprawa może być wówczas przekazana do właściwego sądu, co
jednak może wiązać się z dodatkowymi kosztami. Jeżeli, ze względu na odesłanie sporu
konieczny będzie odpowiedni wniosek, a wniosek ten nie zostanie złożony w odpowiednim terminie, (co jest możliwe pomimo sądowych wytycznych), wtedy powództwo, może
tylko z tego powodu zostać oddalone jako niedopuszczalne. Taki wyrok jest uciążliwy
i wiąże się z niepotrzebnymi kosztami, jednakże nie stanowi zasadniczo przeszkody
w ponownym wystąpieniu z powództwem przed właściwym sądem.
- Co należy przedstawić/przedłożyć w ramach procesu?
W procesie cywilnym sędziowie nie prowadzą i nie rozstrzygają sprawy z urzędu. Powód
(a także pozwany) muszą, zatem ze swojej strony szczegółowo przedstawić, a w razie
potrzeby także udowodnić, co się rzeczywiście wydarzyło i na czym opiera się docho56
dzone roszczenie. Odbywa się to w drodze załączania pism, ewentualnie wniosków
o sporządzenie ekspertyzy rzeczoznawcy, a także wskazywania świadków.
Bardzo istotne znaczenie ma przy tym przestrzeganie terminów wyznaczonych przez
sąd. Ich nieprzestrzeganie może mieć, bowiem często poważne konsekwencje, których
nie będzie można już cofnąć.
B) Postępowanie egzekucyjne
I. Podstawowe warunki wszczęcia postępowania egzekucyjnego
Pod pojęciem postępowania egzekucyjnego rozumie się państwowe postępowanie zmierzające do przymusowego uzyskania lub zabezpieczenia roszczeń, dla których istnieje tytuł
wykonawczy. Stronami postępowania egzekucyjnego są wierzyciel, któremu przysługuje egzekwowane roszczenie oraz dłużnik, przeciwko któremu prowadzona jest egzekucja. Podstawowymi warunkami egzekucji są uzyskanie tytułu i klauzuli wykonalności oraz jej doręczenie.
1. Tytuł wykonawczy
Najczęstszym tytułem wykonawczym jest prawomocny bądź też uznany za tymczasowo wykonalny wyrok końcowy.
Może tutaj chodzić zarówno o wyrok prawomocny wydany w Niemczech jak i w Polsce.
Sądy niemieckie zasadniczo uznają polskie orzeczenia na podstawie Europejskiego
Rozporządzenia w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (EuGVVO) bez merytorycznego sprawdzania
uznawanego wyroku. Z reguły sprawdzane jest jedynie, czy nie naruszono niemieckiego
porządku publicznego (tzw. ordre public), czy zachowano zasadę wysłuchania przed
sądem (np. czy terminowo dostarczono dokumenty wszczynające postępowanie w przypadku wyroków zaocznych lub wykonalnych nakazów zapłaty), a także czy zagraniczny
wyrok nie jest niezgodny z wyrokiem wydanym wcześniej w Niemczech.
Na wniosek wierzyciela, polski tytuł zostaje dopuszczany w niemieckim postępowaniu egzekucyjnym. Wniosek należy złożyć w formie pisemnej w (miejscowo właściwym) sądzie
krajowym bądź jako oświadczenie do protokołu w kancelarii tego sądu. Wnioskodawca
zobowiązany jest także określić wobec sądu swojego pełnomocnika umocowanego do odbioru doręczeń sądowych i mieszkającego w rejonie jurysdykcji danego sądu. Wyznaczenie pełnomocnika do doręczeń nie jest konieczne, jeżeli wnioskodawca powierzył swoją
sprawę adwokatowi dopuszczonemu do występowania przez sądami niemieckimi.
Od 21 października 2005 roku należy ponadto przestrzegać rozporządzenia dotyczącego europejskiego tytułu wykonawczego. Na podstawie tego rozporządzenia, postępowanie w sprawie uznania i stwierdzenia wykonalności, zbędne jest w sytuacjach,
gdy roszczenie o zapłatę było bezsporne w postępowaniu sądowym lub też, gdy roszczenie zostało uznane przez dłużnika, np. w akcie notarialnym.
57
2. Klauzula wykonalności oraz jej doręczenie
Oryginały tytułów wykonawczych znajdują się i pozostają w aktach sądowych lub w aktach
u notariusza. W celu przeprowadzenia egzekucji, wierzyciel otrzymuje uwierzytelniony odpis
tytułu, który zasadniczo musi posiadać klauzulę wykonalności (tzw. odpis wyroku do wykonania). W wyjątkowych sytuacjach możliwa jest egzekucja bez klauzuli wykonalności.
Wyroki i postanowienia doręczane są dłużnikowi przez sąd z urzędu. O dostarczanie wszelkich innych tytułów musi zadbać wierzyciel sam. W postępowaniu egzekucyjnym musi zwrócić się on w tej kwestii do komornika sądowego. Właściwego komornika można znaleźć za pośrednictwem punktu koordynującego pracę komorników (tzw.
Gerichtsvollzieherverteilungsstelle) działającego przy sądzie rejonowym w odpowiednim
dla miejsca zamieszkania dłużnika okręgu sądowym.
II. Najważniejsze rodzaje egzekucji w mienie ruchome
1. Egzekucja w mienie ruchome
Przedmiotem egzekucji w mienie ruchome są wszystkie rzeczy ruchome w myśl
prawa cywilnego, np. pojazdy, papiery wartościowe, gotówka etc. Rzeczami ruchomymi
w znaczeniu wyżej określonych przepisów nie są nieruchomości z ich istotnymi składnikami, a także wierzytelności i inne prawa majątkowe.
W celu wszczęcia egzekucji w mienie ruchome dłużnika wierzyciel zobowiązany jest złożyć wniosek o przeprowadzenie takowej egzekucji u komornika sądowego. Wierzyciel
może też udzielać komornikowi wskazówek w kwestii egzekucji, przykładowo instrukcji,
w związku z egzekucją określonego, szczególnie wartościowego przedmiotu.
Komornik sądowy odwiedza dłużnika i w pierwszej kolejności wzywa go do zapłaty. Jeżeli dłużnik zapłaci całą należną kwotę wraz z kosztami egzekucyjnymi, nie dochodzi do zajęcia mienia.
W sytuacji, gdy dłużnik nie dokona zapłaty, komornik sądowy szuka przedmiotów zdatnych do zajęcia. Ma on przy tym prawo do przeszukania mieszkania dłużnika. Jeśli jednak dłużnik sprzeciwi się przeszukaniu mieszkania, przeszukanie możliwe jest tylko na
podstawie sądowego nakazu przeszukania, wydawanego na wniosek wierzyciela.
Komornik sądowy zajmuje mienie, które znajdzie u dłużnika. W celu ochrony dłużnika
komornik nie może jednak zajmować wszelkich przedmiotów. Komornik zobowiązany
jest np. pozostawić dłużnikowi rzeczy użytku osobistego i domowego, jeżeli odpowiadają one skromnemu stylu życia. Poza tym nie może on zajmować przedmiotów, których
dłużnik potrzebuje do swojej działalności zarobkowej.
Zajęte rzeczy pozostają początkowo w posiadaniu dłużnika i zostaną opatrzone pieczęcią
komornika. Zajętą gotówkę, biżuterię oraz papiery wartościowe komornik odbiera dłużnikowi.
Następnie komornik przeprowadza publiczną licytację zajętych przedmiotów, z której
dochód otrzymuje wierzyciel. Zajętą gotówkę komornik przekazuje bezpośrednio wierzycielowi.
58
W sytuacji, gdy egzekucja nie zaspokoi w całości wierzyciela, dłużnik odmówi przeszukania
mieszkania, bądź też komornik pomimo wcześniejszej zapowiedzi kilkakrotnie nie zastanie
dłużnika, komornik na oddzielny wniosek wierzyciela wzywa dłużnika do złożenia tzw. zapewnienia z mocą przyrzeczenia (tzw. Eidesstattliche Versicherung). Dłużnik ma wówczas
obowiązek sporządzenia wykazu swojego majątku z podaniem wszystkich wartościowych
przedmiotów, wierzytelności itp. oraz zapewnienia w miejsce przysięgi, że jego dane są
kompletne i prawidłowe. W przypadku oświadczenia nieprawdy, popełnia on czyn karalny.
W praktyce nierzadko zdarza się jednak, że dłużnik nie zjawia się w podanym terminie
w celu złożenia zapewnienia z mocą przyrzeczenia lub też odmawia złożenia takiego
zapewnienia bez podania istotnego powodu (bądź podając nieprzekonujące uzasadnienie, jak np. rzekomą chorobę itp.). W takim przypadku wierzyciel ma możliwość wnioskowania o wydanie cywilnoprawnego nakazu aresztowania dłużnika, na mocy, którego
dochodzi do aresztowania dłużnika przez komornika. Dłużnik zwalniany jest z aresztu po
złożeniu zapewnienia z mocą przyrzeczenia.
2. Egzekucja z wierzytelności
Egzekucja wierzytelności pieniężnych dłużnika wobec osób trzecich (np. wierzytelności wobec banku z tytułu środków na koncie) ma miejsce w wyniku wydania oraz
dostarczenia tzw. postanowienia o zajęciu i przelewie zajętej wierzytelności (tzw. Pfändungs-und Überweisungsbeschluß), na mocy, którego dochodzi do zajęcia wierzytelności
oraz przekazania jej wierzycielowi „do ściągnięcia“. Oznacza to, że wierzyciel może domagać się uregulowania wierzytelności, (jeżeli jest ona wymagalna) od osoby trzeciej.
3. Egzekucja mająca na celu wydanie mienia
Egzekucja mająca na celu wydanie mienia odnosi się do roszczeń wierzyciela o
wydanie określonej rzeczy, np. maszyn lub towarów sprzedanych z zastrzeżeniem własności etc. W przypadku zobowiązania dłużnika do wydania rzeczy ruchomych komornik
zabiera te rzeczy dłużnikowi, a następnie przekazuje je wierzycielowi.
III. Podsumowanie
Sam wyrok nie wystarcza do ściągnięcia wierzytelności na terenie Republiki Federalnej Niemiec i tylko dzięki egzekucji możliwe jest ostateczne odzyskanie swoich pieniędzy. Wierzyciel konkuruje tu w pewien sposób z dłużnikiem, który często używa wszelkich środków, aby pozbawić komornika dostępu do swego mienia. W praktyce dłużnicy
często próbują wyrządzić szkodę wierzycielom, przykładowo poprzez przesunięcie swojego majątku (np. darowiznę lub pozorną sprzedaż za tak niską cenę, że trzeba mówić
tutaj o darowiźnie).
Przesunięcia majątku na niekorzyść wierzyciela nierzadko dokonywane są przez dłużnika przed wszczęciem postępowania upadłościowego. Ustawa o postępowaniu upadłościowym (Insolvenzordnung) przewiduje tutaj jednak częściowo możliwość zaskarżania
59
przesunięcia majątku do dziesięciu lat przed złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego.
Poza postępowaniem upadłościowym poszczególni wierzyciele również mogą zaskarżać określone działania dłużnika powodujące skutki prawne, przykładowo, gdy dłużnik
przekazuje swojej żonie majątek w gotówce w ramach darowizny. Obdarowany, czyli
w tym przypadku żona dłużnika, zobowiązany jest do wydania otrzymanych środków
dla zaspokojenia wierzyciela. Powyższe kwestie reguluje Ustawa o zaskarżaniu działań
oraz czynności prawnych dłużnika (Anfechtungsgesetz).
IV. Pytania
- Czy egzekucja odbywa się tylko na podstawie wyroków końcowych?
Nie, oprócz wyroków końcowych egzekucja odbywa się też na podstawie innych niemieckich tytułów wykonawczych (np. na podstawie zawartej ugody procesowej, wykonalnych nakazów zapłaty i wykonalnych aktów sądowych lub notarialnych).
Polskie tytuły wykonawcze uznawane są zgodnie z europejskim Rozporządzeniem
w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonania w sprawach
cywilnych i handlowych (EuGVVO) tylko w przypadku orzeczeń wydanych przez polski
sąd (np. wyroków, decyzji lub wykonalnych nakazów zapłaty).
Możliwa jest również egzekucja na podstawie europejskiego tytułu wykonawczego. Tytuł
ten dotyczy jednak tylko roszczeń bezspornych, tzn. sytuacji, w których roszczenie o zapłatę jest bezsporne w postępowaniu sądowym lub też, gdy roszczenie zostało uznane,
np. w akcie notarialnym.
- Kto ponosi koszty egzekucji?
Koszty egzekucji ponosi dłużnik, o ile egzekucja ta była konieczna. Jednak początkowo
koszty ponosi wierzyciel, gdyż to właśnie on udziela zlecenia przeprowadzenia egzekucji. Koszty egzekucyjne egzekwowane są z reguły razem z samym roszczeniem. Wysokość kosztów zależy od rodzaju czynności komornika sądowego i wyliczana jest na
podstawie tabeli opłat. W przypadku korzystania z usług adwokata dodatkowo dochodzi
tutaj jego wynagrodzenie (również wyliczane na podstawie odpowiednich tabeli opłat)
oraz ewentualne koszty sądowe.
- Czy istnieje możliwość tymczasowej ochrony prawnej?
W celu zaspokojenia swojego roszczenia wierzyciel potrzebuje tytułu wykonawczego. Do
chwili jego uzyskania istnieje jednak niebezpieczeństwo, że dłużnik działający w złej wierze
mógłby udaremniać lub istotnie utrudniać przeprowadzenie egzekucji poprzez przesuwanie
lub roztrwonienie swojego majątku albo też poprzez ukrywanie się dłużnika w nieznanym miejscu (być może nawet zagranicą). Z tego względu niemiecki Kodeks Postępowania Cywilnego
daje wierzycielowi możliwość zabezpieczenia swojego roszczenia w trybie przyspieszonym.
60
Oprócz zarządzania tymczasowego (przeznaczonego zasadniczo dla wszystkich roszczeń niepieniężnych) niemiecka Ustawa o zabezpieczaniu długu pieniężnego przewiduje tzw. areszt czyli postępowanie zabezpieczające. Rozróżnia się tutaj zabezpieczenie
rzeczowe i zabezpieczenie osobiste. Ten drugi rodzaj prowadzi do zabezpieczenia przez
areszt dłużnika, jest on jednak subsydiarny w stosunku do zabezpieczenia rzeczowego
i dlatego też rzadko stosowany w praktyce. Zabezpieczenie rzeczowe prowadzi do zabezpieczenia przez zajęcie rzeczy lub wierzytelności.
Zabezpieczenie rzeczowe ma miejsce jedynie wtedy, gdy istnieją szczególne okoliczności
usprawiedliwiające przewidywania, iż wierzyciel nie będzie miał możliwości skutecznego wyegzekwowania swojego roszczenia w przypadku dalszego oczekiwania. Nie jest przy tym
konieczne, aby został wcześniej wydany w danej sprawie wyrok lub inny tytuł wykonawczy.
Chodzi tutaj przede wszystkim o zabezpieczenie roszczenia wynikającego tytułu, który dopiero ma powstać. Wystarczającymi powodami zabezpieczenia są przykładowo ukrycie przedmiotów należących do majątku, sprzedawanie towarów za bezcen etc. Niewystarczające jest
natomiast jedynie pogorszenie się sytuacji majątkowej dłużnika lub zagrożenie egzekucją ze
strony innych wierzycieli.
Wniosek o zabezpieczenie rzeczowe wierzyciel powinien złożyć w sądzie właściwym dla
głównego przedmiotu sporu (tzn. w sądzie, który rozstrzygałby lub już rozstrzyga główny
przedmiot sporu) lub w sądzie rejonowym, w okręgu, w którym należy dokonać zabezpieczenia (tzn. tam, gdzie znajduje się majątek).
C) Konsekwencje europejskiego tytułu egzekucyjnego dla roszczeń bezspornych dla dochodzenia prawa w Republice Federalnej Niemiec
I. Wprowadzenie
Europejski tytuł egzekucyjny dla roszczeń bezspornych został ustanowiony rozporządzeniem (WE) nr 805/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady obowiązującym od dnia
21 października 2005 roku.
Tytuły egzekucyjne dla roszczeń bezspornych mogą być wykonywane zgodnie
z powołanym wyżej rozporządzeniem w każdym państwie członkowskim Unii Europejskiej (za wyjątkiem Danii) bez potrzeby wcześniejszego stwierdzenia wykonalności. Niezbędne jest tutaj jedynie potwierdzenie (zaświadczenie) tytułów krajowych jako europejskiego tytułu wykonawczego. Zaświadczenie takie wystawiane jest na wniosek zainteresowanego przez sąd krajowy, tzn. sąd państwa członkowskiego, w formie orzeczenia,
jeżeli postępowanie sądowe w kraju członkowskim, w którym ma być wydane spełnia
określone wymogi prawno-procesowe. Zbyteczne jest tutaj włączenie sądu wykonania
państwa członkowskiego.
61
II. Egzekucja w Niemczech
Powyższe rozporządzenie należy stosować bezpośrednio w Niemczech. Tym
samym tytuł egzekucyjny wydany w Polsce, dla którego polski sąd wydał zaświadczenie europejskiego tytułu egzekucyjnego, należy w Niemczech traktować w taki
sposób, jakby tytuł ten był tutaj nadany. Wierzyciel może, zatem w Niemczech zwrócić się bezpośrednio do odpowiednich organów egzekucyjnych.
Rozporządzenie stosuje się w odniesieniu do orzeczeń sądów, w przypadku ugody
sądowej i do dokumentów urzędowych obejmujących bezsporne roszczenia. Obowiązuje ono przy sprawach cywilnych oraz handlowych. Rozporządzenie nie obejmuje spraw
podatkowych i celnych, a także spraw z zakresu prawa administracyjnego.
„Roszczeniem“ jest tutaj roszczenie o zapłatę konkretnej kwoty pieniężnej, która stała się
już wymagalna lub dla której termin wymagalności został określony w orzeczeniu sądu, w ugodzie sądowej bądź też dokumencie urzędowym. Roszczenie uznaje się za bezsporne, jeżeli:
a)dłużnik wyraźnie zgodził się z tym roszczeniem w postępowaniu sądowym, poprzez
jego uznanie, bądź też poprzez ugodę zatwierdzoną przez sąd lub zawartą przed
sądem w toku postępowania; lub
b)dłużnik nigdy nie wniósł sprzeciwu przeciwko temu roszczeniu w postępowaniu sądowym zgodnie z właściwymi przepisami prawa procesowego obowiązującymi w państwie członkowskim wydania; lub
c) dłużnik nie stawił się na rozprawie sądowej dotyczącej tego roszczenia, ani nie był
na niej reprezentowany, jeżeli wcześniej w postępowaniu sądowym sprzeciwiał się
roszczeniu, o ile takie zachowanie dłużnika traktowane jest na mocy prawa państwa
członkowskiego wydania jako milczące uznanie roszczenia lub stanu faktycznego
utrzymywanego przez wierzyciela; lub
d)dłużnik wyraźnie uznał to roszczenie w dokumencie urzędowym.
W odniesieniu do postępowania egzekucyjnego w Niemczech obowiązuje prawo
niemieckie. Wierzyciel zobowiązany jest przedstawić niemieckim organom egzekucyjnym następujące dokumenty:
a)odpis orzeczenia; oraz
b)odpis zaświadczenia europejskiego tytułu egzekucyjnego; oraz
c) w razie potrzeby tłumaczenie zaświadczenia europejskiego tytułu egzekucyjnego na
język niemiecki
W przypadku, gdy orzeczenia nie da się pogodzić z orzeczeniem wydanym wcześniej w Niemczech, właściwy sąd niemiecki może pod pewnymi warunkami odmówić
wykonania orzeczenia. W niektórych przypadkach możliwe jest także zawieszenie lub
ograniczenie wykonania orzeczenia.
62
III. Podsumowanie
Należy, zatem stwierdzić, iż europejski tytuł egzekucyjny daje możliwość egzekwowania określonych roszczeń bez przeprowadzania czasochłonnego i kosztownego postępowania w celu stwierdzenia wykonalności, które w przeciwnym razie byłoby konieczne.
Jednak z uwagi na fakt, iż rozporządzenie obowiązuje stosunkowo krótko, nie jest w chwili
obecnej możliwe wypowiedzenie się na temat jego znaczenia w praktyce. Ostateczna ocena musi, zatem poczekać na rzeczywistą praktykę sądów egzekucyjnych.
D) Sad polubowny – Pytania:
- Jestem polskim przedsiębiorcą prowadzącym interesy na niemieckim rynku. Z polskimi kontrahentami dość często stosuję w umowach handlowych klauzulę stanowiącą
zapis na sąd polubowny (umawiam się na arbitraż zamiast poddawać ewentualne spory
wynikające z zawieranej umowy rozstrzygnięciom sądów powszechnych). Czy to samo
można zastosować w umowie z kontrahentem niemieckim? Czy byłoby to dla mnie korzystne, czy też lepszy jest dla mnie sąd powszechny? Stosowanie klauzul arbitrażowych jest w Niemczech szeroko stosowane, jeżeli chodzi
o kontrakty dotyczące handlu zagranicznego. Według naszych danych około 80% umów
z udziałem przedsiębiorstw niemieckich dotyczących spraw zagranicznych zawiera tzw.
klauzulę arbitrażową. Dotyczy to wyłącznie wypadków z udziałem przedsiębiorców (tzw.
Kaufleute), ponieważ niemieckie prawo nie dopuszcza do umownej zmiany właściwości
sądowej w wypadku konsumentów. W wypadku spraw czysto krajowych stosowanie klauzuli arbitrażowej jest rzadkie i spotykane przede wszystkim w wypadkach gdzie mamy do
czynienia z potencjalnie bardzo wysoką wartością sporu i jednocześnie skomplikowanymi
(technicznie) sprawami jak np. w wypadkach Project Finance/Public Private Partnership.
Wynika to z dość skutecznej działalności sądów powszechnych. Długość postępowania
w pierwszej instancji przy zwykłej kontrowersji wynikającej z dostawy handlowej nie powinna przekroczyć 3-9 miesięcy. Chociaż biorąc pod uwagę koszty sporu w sądach powszechnych od I do ostatniej (z reguły III) Instancji są wyższe niż koszty sądów polubownych, trzeba uwzględnić, że około 80-90 % sporów sądowych w Niemczech kończy się na
uprawomocnieniu wyroków pierwszej Instancji. W takiej sytuacji, koszty sądów powszechnych są niższe od sądów polubownych. Dodatkowo trzeba brać pod uwagę, że wyroki
sądów polubownych muszą zostać uznane przez właściwy Oberlandesgericht (Najwyższy
sąd krajowy) przed ich egzekucją. Według naszego doświadczenia stosowanie klauzuli
arbitrażowej jest celowe, gdzie oczekujemy, że spór ze względów technicznych stanie się
skomplikowany (sąd polubowny może wtedy oszczędzić koszty rzeczoznawców) i wyrok
zostanie uznany przez kontrahenta bez konieczności egzekucji. W innych wypadkach sąd
powszechny stanowi dobrą (często tańszą i szybszą) alternatywę.
63
- Jeżeli możliwy jest zapis na sąd polubowny z niemieckim kontrahentem, to czy mogę
wybrać stały sąd arbitrażowy w Polsce, czy musiałby to być niemiecki sąd polubowny
(wtedy zapewne byłaby to dla mnie wątpliwa korzyść, czyż nie?)?
Niemieckie prawo, (jeżeli chodzi o stosunki pomiędzy przedsiębiorcami) nie przewiduje
ograniczeń w zakresie uzgodnienia właściwości sądowej. Również zapis na stały sąd
arbitrażowy w Polsce jest możliwy i dopuszczalny. Uznanie wyroku następuje według
zasad Umowy ONZ z 10.06.1958, która znajduje bezpośrednie stosowanie w niemieckim systemie prawnym. Aczkolwiek następuje kilka pytań. Pierwszym jest naturalnie,
czy niemiecki kontrahent zgodzi się na ustalenie polskiego sądu arbitrażowego, po drugie powinno się uwzględnić, że przed egzekucją należy również otrzymać uznania przez
właściwy Oberlandesgericht, co jest procedurą bardziej skomplikowaną niż np. uznanie
wyroku polskiego sądu powszechnego. Niestety, z naszego doświadczenia problemem
z reguły nie jest otrzymanie odpowiedniego wyroku (niezależnie, w jakim sądzie), lecz
jego skuteczna egzekucja.
- Jakie prawo rządzi arbitrażem w Niemczech? Czy to jest osobna ustawa, czy część
kodeksu cywilnego?
W roku 1998 nastąpiła w Niemczech reforma prawna w ramach, której wszystkie zapisy
dotyczące sądownictwa polubownego zostały umieszczone w X części Kodeksu postępowania cywilnego. Przepisy tej części orientują się zasadniczo na Modelu UNCITRAL
z 11.12.1985. Dlatego prawo dotyczące sądownictwa polubownego jest przestrzegane
w Niemczech jako część prawa ogólnego postępowania cywilnego.
64
Ochrona tajemnicy handlowej w Niemczech
Ochrona tajemnicy handlowej w Niemczech
Funkcjonując w erze informacyjnej, przedsiębiorstwa coraz częściej polegają na wartościach niematerialnych, takich jak przewaga w dziedzinie wiedzy nad innymi firmami, aby
zapewnić sobie przewagę konkurencyjną. Dlatego też ochrona tajemnic handlowych ma
dzisiaj bardzo duże znaczenie, a naruszenie obowiązków związanych z ich zachowaniem
jest odpowiednio ścigane i karane - zarówno na gruncie prawa cywilnego jak i karnego.
W obrocie gospodarczym z innymi firmami wciąż pojawia się więc pytanie, jak należy
obchodzić się z informacjami uzyskanymi o innej firmie w ramach negocjacji umów, doradztwa lub innych form współpracy.
Czym jest tajemnica przedsiębiorstwa lub tajemnica handlowa?
Niemiecki Trybunał Konstytucyjny definiuje tajemnice przedsiębiorstwa lub tajemnice handlowe jako wszystkie fakty, okoliczności lub procesy związane z danym przedsiębiorstwem, które nie są powszechnie znane, lecz dostępne jedynie ograniczonemu
gronu osób. Ponadto w uzasadnionym interesie przedsiębiorstwa winno leżeć nierozpowszechnianie tajemnicy.
Co konkretnie oznacza ta definicja?
Po pierwsze fakt objęty tajemnicą musi być przyporządkowany konkretnemu przedsiębiorstwu. Jeżeli dany fakt znany jest także innym firmom lub nawet całemu rynkowi,
wówczas nie mamy do czynienia z tajemnicą handlową.
Ponadto dany fakt może być dostępny tylko dla ograniczonego grona osób, a nie znany powszechnie. Jednakże powszechność informacji nie ma miejsca już w przypadku, gdy osoby
zatrudnione w danej firmie wtajemniczane są w procesy produkcyjne, lecz raczej dopiero
wówczas, gdy dana informacja narażona jest na dostęp do niej dowolnych osób trzecich
bez szczególnych trudności z tym związanych lub bez angażowania środków technicznych
lub finansowych. W związku z tym nie można mówić o tajemnicy handlowej w momencie,
gdy dany fakt zostanie opublikowany w prasie fachowej lub zamieszczony w internecie.
Na zewnątrz musi być rozpoznawalne, że przedsiębiorstwo chce utrzymać dany fakt w tajemnicy. Ma to miejsce na przykład wówczas, gdy dokumenty udostępniane są tylko ograniczonej grupie osób w zakładzie, gdy są przechowywane w sposób zabezpieczający je
przed dostępem osób nieupoważnionych lub, gdy są opatrzone klauzulą o poufności. Popularną metodą jest także podpisywanie oświadczeń o zachowaniu tajemnicy lub zawieranie klauzuli o poufności (non-disclosure-agreements). Zachowaniu tajemnicy służą też
programy komputerowe chronione hasłem. Zachowanie tajemnicy leży w interesie przedsiębiorstwa wówczas, gdy dzięki temu uzyska ono przewagę konkurencyjną wobec innych
przedsiębiorstw. Tajemnice nielegalne, takie jak naruszenia zasad uczciwej konkurencji,
65
czyny karalne lub naruszenia umowne nie podlegają obowiązkowi zachowania tajemnicy,
nawet wówczas, gdy dzięki nim możliwe jest uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Konkretnie obowiązkowi zachowania tajemnicy podlegają cenne informacje handlowe, takie jak strategie biznesowe, plany marketingowe, treść ksiąg handlowych, dane
o obrotach i sytuacji firmy w zakresie wyniku jak również kalkulacje kosztowo-cenowe,
informacje o zgłoszeniach patentowych, technologiach produkcyjnych, projektach badawczo-rozwojowych.
Tajemnicę handlową stanowią z reguły również listy klientów, gdyż są one częścią wartości firmy. Jeżeli jednak lista taka zawiera jedynie adresy obecnych i potencjalnych klientów i można ją stworzyć bez większych trudności także na podstawie ogólnie dostępnych
danych, wówczas nie mamy do czynienia z tajemnicą handlową.
Jak są chronione tajemnice handlowe?
Tajemnice handlowe, w przeciwieństwie do patentów, nie podlegają rejestracji. Nie
istnieje więc żaden rejestr, na podstawie którego można chronić własne tajemnice handlowe. Ochrona tajemnic handlowych nie podlega z kolei ograniczeniom czasowym, jak
ma to miejsce na przykład w przypadku patentów.
Prawo niemieckie chroni podmiot przed nieautoryzowaną publikacją i wykorzystaniem
tajemnicy handlowej przez osoby trzecie oraz przed nieuczciwym zawłaszczeniem wiedzy podlegającej obowiązkowi tajemnicy handlowej.
Osobom trzecim nie zabrania się jednak rekonstruowania osiągnięć technicznych na
podstawie powszechnie dostępnych informacji oraz analizowania nowych procesów
w celu ich późniejszego naśladowania.
Jakie skutki prawne wynikają z naruszenia obowiązku tajemnicy handlowej?
Zgodnie z prawem niemieckim tajemnice handlowe podlegają ochronie na gruncie
prawa cywilnego i karnego.
Zgodnie z prawem cywilnym podmiot ma najpierw prawo do dochodzenia roszczenia o zaniechanie naruszeń w przyszłości i roszczenia o odszkodowanie. Ponadto możliwa jest zapłata kary umownej, o ile taka została w umowie ustalona (przede wszystkim
w klauzuli o poufności ‘non-disclosure-agreements’). Kara umowna to z góry określona
kwota obiecana kontrahentowi, którą należy zapłacić w przypadku naruszenia obowiązku tajemnicy handlowej.
Na gruncie prawa karnego karze podlega zarówno przekazywanie tajemnic handlowych osobom trzecim jak również pozyskiwanie tajemnic handlowych i zabronione wykorzystywanie lub przekazywanie tajemnic handlowych, zdobytych w określony sposób.
Przewidywana przez prawo sankcja rozciąga się w tym wypadku od kary grzywny aż do
kary trzech lat pozbawienia wolności.
66
Centralny rejestr internetowy
Centralny rejestr internetowy
Pytanie: Niedawno nawiązałem kontakt ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością
z Niemiec i chciałbym zawrzeć z nią umowę dostawy. Wcześniej jednak chciałbym się
dowiedzieć czegoś więcej o tej spółce. Czy jest możliwe, aby w Niemczech otrzymać
centralną urzędową informację o danym przedsiębiorstwie?
Jedną z rzeczy, w których Polska do tej pory wyprzedzała Niemcy, był polski Krajowy Rejestr Sądowy (KRS). W Niemczech nie było bowiem możliwości wglądu w podlegające publikacji dane o przedsiębiorstwach za pośrednictwem urzędowej centralnej jednostki. Dane
o przedsiębiorstwach trzeba było przeglądać w miejscowym rejestrze handlowym przy danym sądzie rejonowym lub w Federalnym Urzędzie Nadzoru Usług Finansowych (BAFIN).
Teraz jednak również w Niemczech nadrobiono te zaległości. W dniu 1 stycznia
2007 roku został uruchomiony internetowy urzędowy centralny portal z informacjami
o firmach. Pod adresem www.unternehmensregister.de znajduje się teraz centralny
rejestr internetowy, w którym on-line dostępne są wszystkie istotne dane o przedsiębiorstwach, których ujawnienie przewiduje porządek prawny. Obejmuje on także dostęp
do rejestrów handlowych, rejestrów spółdzielni i rejestrów spółek partnerskich oraz do
opublikowanych sprawozdań finansowych. W obrocie prawnym i gospodarczym nie będzie już odtąd trzeba przykładać tak dużych starań, aby uzyskać niezbędne informacje
o kontrahentach.
Dane publikowane w rejestrze przedsiębiorców obejmują informacje, które firmy
musiały do tej pory składać w miejscowym rejestrze handlowym (np. o powołaniu nowego członka zarządu, wysokości kapitału zakładowego itp.). Do tego dochodzą podlegające publikacji sprawozdania finansowe, obowiązkowe raporty giełdowe (raporty ad hoc)
i raporty na temat udziałów firm większych od minimalnego poziomu 3%. W rejestrze
przedsiębiorców znaleźć można też najważniejsze ogłoszenia dotyczące postępowań
upadłościowych, egzekucyjnych i układowych.
Obowiązkowi publikacji podlegają nie tylko spółki kapitałowe, ale także niezwykle
popularne w Niemczech spółki komandytowe, w których komplementariuszem jest sp.
z o.o. (GmbH & Co. KG), ale także spółki takie jak Europa AG (SE, czyli spółki europejskie), spółki prawa morskiego oraz właściciele jednoosobowych firm posiadający większe przedsiębiorstwa.
Nadzór nad rejestrem przedsiębiorców sprawuje nowo utworzony organ, tj. Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn, działający także od 1 stycznia 2007 roku. Urząd ten
odpowiedzialny jest za sprawdzenie czy firmy terminowo przekazują swoje dane podlegające publikacji. W przypadku tzw. odmowy przejrzystości Urząd może nałożyć kary
grzywny do 25.000,00 €, w razie potrzeby nawet kilka razy.
67
Na stronie internetowej rejestru przedsiębiorców pod hasłem „publikacje“ umieszczone są wszystkie z prawnego punktu widzenia ważne publikacje firm. Chodzi tutaj
o publikacje w elektronicznym Monitorze Federalnym, ogłoszenia w rejestrach handlowych, rejestrach spółdzielni i rejestrach spółek partnerskich oraz raporty emitentów papierów wartościowych dla rejestru przedsiębiorców.
W części „oryginalne dane rejestrowe“ można za pomocą indeksu sprawdzić każdą
firmę, która jest wpisana do rejestru handlowego, rejestru spółdzielni i rejestru spółek
partnerskich. Następnie po uiszczeniu opłaty możliwe jest pobranie dokumentów (np.
wyciągu z rejestru handlowego). Wyszukanie kosztuje 4,50 € za stronę, a zapłata następuje za pomocą karty kredytowej przed pobraniem dokumentu. Jest to anonimowe postępowanie, w którym nie są wysyłane faktury. Oprócz tego istnieje możliwość bezpłatnej rejestracji, co dodatkowo umożliwia zapłatę przez elektroniczny system debetowania
bezpośredniego. W przypadku rejestracji otrzymuje się dodatkowo faktury w formie PDF
za pobrane dokumenty.
Wraz z wprowadzeniem centralnego rejestru przedsiębiorców w Niemczech doszło
do zasadniczej modernizacji publikacji danych przedsiębiorstw. Tym samym dane firm
są w korzystnej formie łatwo dostępne dla każdej osoby zainteresowanej z kraju oraz
z zagranicy. Dzięki temu również polskie firmy mogą dowiedzieć się więcej na temat
swoich niemieckich partnerów jeszcze przed zawarciem umowy.
Zakup nieruchomosci
Polski przedsiębiorca zastanawia się nad zakupem nieruchomości służącej do rozwinięcia jego działalności gospodarczej w Niemczech. Na co powinien zwrócić uwagę?
Zasadniczo powinien zwrócić uwagę na wszystkie przepisy i okoliczności, które muszą
być rozważone również przez niemieckiego przedsiębiorcę. Niemieckie prawo nie przewiduje ograniczeń prawa do nabycia nieruchomości dla cudzoziemców, tzn. nie ma potrzeby uzyskania w tej materii zezwolenia. Polski przedsiębiorca może dlatego stać się
bezpośrednio właścicielem nieruchomości (np. osobiście lub przez polską sp. z o.o. albo
przez utworzenie niemieckiej GmbH, spółki jawnej etc.) Chociaż niemieckie prawo nie
przewiduje również instytucji opłaty skarbowej, to jednakże przy nabyciu nieruchomości prawo podatkowe przewiduje powstanie obowiązku zapłaty tzw. Grunderwerbsteuer
(Podatek od nabycia nieruchomości) który wynosi obecnie 3,5%. Niestety, inaczej jak
w wypadku podatku VAT nie następuje zwrot poniesionych kosztów tego podatku. Nie
stanowi on również kosztów uzyskania przychodu w pojęciu podatkowym, prowadzi tylko
do zmian wartości bilansowych. Naliczenie tego podatku następuje zasadniczo według
68
Zakup nieruchomości
kosztów nabycia, jednakże szczególnie przy nabyciu nieruchomości pod działalność gospodarczą (np. gdzie na nabytej nieruchomości znajdują się maszyny i urządzenia produkcyjne) część ceny może zostać odliczona (prowadzi to ewentualnie do obowiązku naliczenia podatku VAT na te części, które nie są objęte podatkiem Grunderwerbsteuer).
W jakiej formie powinna zostać dokonana czynność prawna i jakie są koszty związane
z taką czynnością?
Wszelkie czynności prowadzące do przeniesienia uprawnień dotyczących nieruchomości
(dotyczy to naturalnie przeniesienia prawa własności, ale również ustaleń jakichkolwiek
obciążeń, jak służebności gruntowej, hipotek, długów gruntowych etc.) powinne zostać
wykonane w formie aktu notarialnego. Obowiązek ten jest surowo przestrzegany. Podkreśla to orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym powinność zapłaty dotyczy
wyłącznie ceny wskazanej w akcie notarialnym. Wszelkie umowy uboczne (w danym
przypadku umowa zapłaty wyższej ceny niż notarialnie ustalonej) uznaje się za nieważne. Oznacza to, iż sprzedawca nie może dochodzić „prawdziwej” ceny.
Koszty związane ze sporządzaniem aktu notarialnego są naliczane według ustawowych
stawek obowiązujących dla wykonania czynności notarialnych i wynoszą, razem z kosztami rejestracji przy sądach gruntowych mniej więcej 3-4% wartości transakcji.
Do jakiej wysokości niemieckie banki są gotowe do współfinansowania nabycia nieruchomości?
To naturalnie zależy od zdolności finansowej nabywającego. Co do zasady, można powiedzieć, że w zależności od konkretnego przypadku, banki są gotowe do finansowania
ok. 60% kosztów nabycia netto. Istnieją również możliwości finansowania do wysokości
80%, ale w takim wypadku koszty związane z kredytem hipotecznym naturalnie wzrastają. Szczególnie w wypadku zakupu nieruchomości pod działalność gospodarczą banki
z reguły oczekują przedstawienia (pozytywnych) sprawozdań finansowych za ostatnie
trzy lata.
69
Reformy prawa o niemieckiej sp. z o.o. (GmbH)
i podatków od przedsiębiorstw
W 2007 roku w Niemczech miały miejsce reformy przepisów prawa. Wprowadzenie nowych rozwiązań ma duże znaczenie dla niemieckich przedsiębiorców, ale także
dla polskich podmiotów działających na rynku niemieckim. Szczególną uwagę należy
zwrócić na ustawę o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (Gesellschaft mit beschränkte Hafung Gesetz) i ustawę o podatku od przedsiębiorstw (Unternehmensgesetz). Poniżej omowione zostały najważniesze zmiany:
I. Modernizacja prawa o niemieckiej sp. z o.o. (GmbH)
W dniu 23 maja 2007 r. Niemiecka Federalna Rada Ministrów uchwaliła rządowy
projekt ustawy dotyczącej modernizacji prawa o GmbH (GmbHG) i zwalczania nadużyć.
Ustawa ma wejść w życie - pod warunkiem zatwierdzenia przez izbę wyższą ( Bundesrat) - w pierwszej połowie 2008 roku i stanowi najbardziej kompleksową reformę od
czasu istnienia ustawy o GmbH. Celem ustawy dotyczącej modernizacji prawa o GmbH
i zwalczania nadużyć jest przyspieszenie procesu tworzenia przedsiębiorstw, uatrakcyjnienie GmbH jako formy prawnej oraz zwalczanie nadużyć. Najistotniejsze proponowane przez Niemiecką Federalną Rade Ministrów zmiany prawa o GmbH:
Przyspieszenie procesu tworzenia przedsiębiorstw
Minimalny kapitał zakładowy GmbH został obniżony z 25.000 Euro do 10.000 Euro. Ponadto od 2008 roku ma istnieć możliwość zakładania tzw. przedsiębiorstw z ograniczoną odpowiedzialnością (haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft). Nie chodzi tu
o nową formę prawną, lecz o rodzaj GmbH, którą można założyć bez posiadania określonego minimalnego kapitału założycielskiego. Tego rodzaju GmbH nie może jednak
wypłacać swoich zysków w całości. W ten sposób ma zbierać sukcesywnie minimalny
kapitał zakładowy do poziomu zwykłej GmbH.
Do przyspieszenia tego procesu przyczyni się również wyraźnie tzw. zestaw założycielski (Gründungsset). Jest to ustawowo określony wzór umowy, niewymagający
sporządzania aktu notarialnego. Można go stosować w przypadku nieskomplikowanych standardowych procedur założycielskich, np. wnoszenia wkładów gotówkowych
lub zakładania spółki z maksymalnie trzema wspólnikami. Jedynie podpisy wspólników
wymagają poświadczenia przez notariusza. Zestaw dopełnia ustawowo określony wzór
rejestracji w rejestrze handlowym.
Kolejne przyspieszenie będzie możliwe dzięki temu, że państwowe pozwolenia dla
określonych przedsiębiorstw, takich jak zakłady rzemieślnicze i restauracje lub dewe70
Reformy prawa o niemieckiej sp. z o.o. (GmbH) i podatków od przedsiębiorstw
loperzy, nie będą wymagane przy rejestracji GmbH w rejestrze handlowym, lecz będą
mogły być dostarczone później.
I w końcu oszczędność czasu będzie wynikać też z faktu, że od roku 2008 wszystkie
dokumenty będą dostarczane do sądu rejestrowego w formie elektronicznej, a następnie
przekazywane do rejestru prowadzonego elektronicznie.
Zwiększenie atrakcyjności GmbH
Dotychczas siedziba rejestrowa GmbH i siedziba zarządu nie mogły się różnić. Ta
teoria dotycząca siedziby przestanie obowiązywać. Od roku 2008 GmbH będzie mogła
– niezależnie od swojej siedziby statutowej – posiadać siedzibę zarządu w szczególności
także za granicą.
Wspólnicy muszą być wpisani na listę wspólników, tylko wtedy są traktowani jako
wspólnicy także wobec osób trzecich. W przypadku wystąpienia ze spółki wspólników należy usunąć z listy, gdyż w przeciwnym razie otwarłyby się wrota do nabywania udziałów w
dobrej wierze. Nabywanie udziałów w dobrej wierze jest właśnie jedną z wielkich nowości
w reformie GmbH. Były wspólnik może zbyć swój były udział osobie trzeciej, będąc jeszcze
wciąż umieszczonym na liście wspólników. Osoba trzecia może nabyć udział w dobrej
wierze, jeśli nieprawidłowy wpis na liście wspólników nie był kwestionowany od trzech lat
lub gdy za nieprawidłowość jest odpowiedzialna osoba rzeczywiście uprawniona.
Ponadto sprecyzowano regulacje dotyczące ukrytych aportów. Z ukrytym aportem
mamy do czynienia wówczas, gdy w umowie spółki wspólnik zadeklarował wniesienie
wkładu gotówkowego, ale z ekonomicznego punktu widzenia spółka otrzymała jedynie
wkład rzeczowy. W przyszłości również w formie takiego ukrytego aportu wspólnik będzie mógł spełnić swoje zobowiązanie wobec spółki. Wspólnik musi jedynie udowodnić,
że wartość wkładu rzeczowego odpowiada wartości wkładu uzgodnionego w umowie
spółki. Jednocześnie ograniczona zostanie kontrola zachowania wartości wkładów rzeczowych przez sąd rejestrowy. Sąd rejestrowy będzie mógł – podobnie jak w przypadku
spółek akcyjnych – interweniować tylko w razie znaczącego przewartościowania wkładów rzeczowych. Również przedłożenia dowodów wpłaty lub innych dowodów wniesienia kapitału sąd rejestrowy będzie mógł żądać jedynie w przypadku wątpliwości co do
wkładu gotówkowego.
Instrument cashpoolingu w zakresie wnoszenia i utrzymania kapitału, zwyczajowo stosowany w koncernach, zostanie zabezpieczony i uzyska podstawę prawną.
Cashpooling jest instrumentem służącym do wyrównywania płynności między spółkami
koncernu. Spółka-córka przekazuje spółce macierzystej środki do wspólnego zarządzania - Cashmanagement. Spółka-córka otrzymuje od spółki matki roszczenie o spłatę. Nie
jest to już więc żadna zakazana wypłata na rzecz wspólników, ponieważ spółka-córka
otrzymuje prawo do świadczenia wzajemnego spółki-matki o tej samej wartości.
71
Zwalczanie nadużyć
W celu przyspieszenia dochodzenia praw wobec spółek są one zobowiązane podawać w rejestrze handlowym adres swojej krajowej siedziby. Jeśli doręczenie pod ten
adres faktycznie nie jest możliwe, wówczas można zastosować doręczenie publiczne.
Ponadto zwiększają się obowiązki wspólników GmbH. Będą oni zobowiązani składać wniosek o upadłość spółki, jeśli spółka będzie pozbawiona zarządu (przede wszystkim wówczas, gdy zarząd „zniknie“), a wspólnik zna przyczynę upadłości oraz wie o fakcie braku zarządu.
Wreszcie do ustawy zostaną wprowadzone nowe przyczyny wykluczenia członków zarządu. Osoba, która została skazana za opóźnianie upadłości, składanie fałszywych danych i nieprawdziwe oświadczenia lub za popełnienie powszechnych czynów karalnych
(oszustwo kredytowe, nadużycie zaufania, wstrzymywanie i sprzeniewierzenie wynagrodzeń za pracę), nie może sprawować zarządu.
II. Reforma podatków od przedsiębiorstw 2008
Niemiecki parlament w dniu 25 maja zatwierdził reformę podatków od przedsiębiorstw 2008. Wejdzie ona w życie z dniem 1.01.2008, obniżając obciążenia podatkowe
spółek kapitałowych z prawie 39% do mniej niż 30%. Rząd federalny chciałby uczynić
Niemcy atrakcyjniejszym miejscem do lokalizacji inwestycji w konkurencji międzynarodowej i ma nadzieję, że reforma stworzy zachęty dla przedsiębiorstw zagranicznych do
inwestowania w Niemczech. Jednocześnie dzięki stworzeniu lepszych warunków dla
przedsiębiorstw niemieckich rząd oczekuje silnych impulsów dla niemieckiego rynku
pracy. Najistotniejsze elementy reformy podatkowej to:
Spółki kapitałowe
Podatek dochodowy od osób prawnych zostanie obniżony z 25% do 15%, a współczynnik ustalania podatku od działalności gospodarczej zostanie określony ryczałtowo w wysokości 3,5%. Podatek od działalności gospodarczej nie będzie mógł jednak
w przyszłości stanowić kosztu uzyskania przychodu.
W sumie średnie obciążenie podatkowe wyniosłoby 29.83%. Tym samym Niemcy
osiągnęłyby poziom średnioeuropejski. Dotychczas średnia stawka w wysokości 38,7%
obowiązująca w Republice Federalnej Niemiec była najwyższą w Europie.
Spółki osobowe
W odniesieniu do spółek osobowych powstanie możliwość zastosowania obniżonego opodatkowania zysków, które będą ponownie inwestowane w przedsiębiorstwo.
Na wniosek zainteresowanego tezauryzowane zyski będą opodatkowane w wysokości
jedynie 28,25%. Zyski wypłacone później będą opodatkowane później.
Podobnie jak w przypadku spółek kapitałowych, podatek od działalności gospodarczej nie będzie stanowił kosztu uzyskania przychodu. W celu odciążenia spółek osobo72
Reformy prawa o niemieckiej sp. z o.o. (GmbH) i podatków od przedsiębiorstw
wych współczynnik zaliczania podatku od działalności gospodarczej na poczet podatku
dochodowego od osób fizycznych zostanie jednak podwyższony z 1,8 do 3,8. W ten
sposób przedsiębiorcy będą mogli większą część podatku od działalności gospodarczej
skompensować z podatkiem dochodowym.
Bariera odsetkowa
Bariera odsetkowa ma na celu utrudnić przedsiębiorstwom międzynarodowym
przenoszenie zysków do krajów o niższym opodatkowaniu. W tym celu ograniczona zostanie możliwość odliczania kosztów z tytułu odsetek. Będą one odliczalne do wysokości
przychodów z tytułu odsetek, ale tylko do wysokości 30% zysków przed uwzględnieniem
przychodów i kosztów z tytułu odsetek oraz amortyzacji. Ograniczenie odliczalności odsetek nie będzie miało zastosowania, jeśli saldo kosztów i przychodów z tytułu odsetek
nie przekroczy wolnej kwoty granicznej w wysokości 1 mln Euro, jeśli przedsiębiorstwo
nie należy koncernu lub gdy stosunek kapitału własnego do kapitału obcego w przedsiębiorstwie nie jest gorszy niż w koncernie (klauzula Escape).
Amortyzacja
Amortyzację degresywną całkowicie zastąpi liniowa, a granica odpisów jednorazowych dla składników majątkowych o niskiej wartości zostanie obniżona z dotychczasowych 410 Euro do 150 Euro. Składniki majątkowe podlegające zużyciu o kosztach nabycia w wysokości od 150 Euro do 1000 Euro należy ujmować w jednej pozycji zbiorowej,
odnoszącej się do całego roku i amortyzować liniowo razem przez okres 5 lat.
Podatek od zysków (Abgeltungssteuer)
Na styczeń 2009 planowane jest ujednolicenie opodatkowania zysków kapitałowych. W przyszłości ma obowiązywać zryczałtowany podatek od zysków (Abgeltungssteuer) w wysokości 25%. Przestanie obowiązywać dotychczasowe postępowanie
tzw. częściowego opodatkowania dochodów (Halbeinkünfteverfahren), zgodnie z którym
opodatkowaniu podlegała tylko połowa dywidend i zysków spekulacyjnych, oraz zwolnienie z opodatkowania zysków z tytułu sprzedaży po zakończeniu okresu spekulacyjnego.
Kompensata strat z tytułu sprzedaży akcji będzie w przyszłości możliwa jedynie z zyskami z tytułu sprzedaży akcji.
III. Jaki jest cel reformy podatków od przedsiębiorstw i kogo ona dotyczy?
W niemieckim prawie podatkowym rozróżniamy dwie formy przedsiębiorstw. Pierwsza to osoby prawne, takie jak spółki akcyjne i sp. z o.o., a druga to właścicielskie firmy
osobowe, takie jak zakłady rzemieślnicze. Podatki od przedsiębiorstw obejmują podatek
dochodowy od osób prawnych w przypadku osób prawnych lub podatek dochodowy od
osób fizycznych w przypadku firm osobowych, podatek solidarnościowy oraz podatek od
działalności gospodarczej.
73
W chwili obecnej w Niemczech pobiera się najwyższe podatki od przedsiębiorstw
w całej Europie. Reforma ma na celu ich obniżenie, tak aby Niemcy znalazły się przynajmniej w środku „europejskiej listy”. Rząd federalny ma nadzieję, że w ten sposób firmy
zwiększą swoje inwestycje w Niemczech.
Reforma podatkowa w pierwszej kolejności odciąży osoby prawne, gdyż obecnie
obowiązująca stawka podatku dochodowego od osób prawnych w wysokości 25% ma
spaść do 15%. Osobowe spółki handlowe będą w przyszłości płaciły podatek dochodowy od osób fizycznych w wysokości od 15% do 45%.
Oczekiwane skutki podatkowe mają zostać wyrównane m.in. tym, że w przyszłości
zyski nie będą mogły być transferowane za granicę, lecz będą opodatkowane w Niemczech. Dotychczas firma mogła zaciągnąć pożyczkę za granicą i odsetki odliczać od
dochodu. Ma temu przeciwdziałać tzw. „bariera odsetkowa“. Odsetki od pożyczek nie
będą w przyszłości w całości odliczalne od podatku.
W jaki sposób ustawa o modernizacji prawa o sp. z o.o.
przyspieszy zakładanie niemieckiej sp. z o.o.?
Oprócz ułatwień w zakresie wniesienia kapitału oraz wprowadzenia wzoru umowy
spółki zakładanie sp. z o.o. przyspieszy także szybszy wpis do rejestru. Rejestracja spółki w
rejestrze handlowym została już znacznie przyspieszona dzięki wprowadzonej w życie na
początku 2007 roku ustawie o elektronicznym rejestrze handlowym i rejestrze spółdzielni
oraz rejestrze przedsiębiorstw. Zgodnie z nią dokumenty niezbędne do rejestracji sp. z o.o.
są dostarczane do sądu rejestrowego zasadniczo w formie elektronicznej. Sąd rejestrowy
niezwłocznie podejmuje decyzję o zgłoszeniu, a przekazane dane może bezpośrednio
przejąć do rejestru prowadzonego elektronicznie. Nowa ustawa o modernizacji prawa
o sp. z o.o. skraca jeszcze terminy rejestracyjne w rejestrze handlowym. W przypadku spółek, których przedmiot działalności wymaga pozwolenia, procedura rejestracyjna zostanie
całkowicie odłączona od pozwolenia wydawanego na podstawie prawa administracyjnego. Dotyczy to np. zakładów rzemieślniczych i restauracji lub deweloperów, którzy muszą
posiadać pozwolenie na prowadzenie działalności. Do tej pory spółka taka mogła być
wpisana do rejestru handlowego tylko wówczas, gdy już w chwili zgłoszenia do rejestracji
posiadała państwowe pozwolenie. Najwolniejsza procedura określa więc tempo. Taka
sytuacja prawna znacznie utrudnia i spowalnia zakładanie przedsiębiorstw. W przyszłości
sp. z o.o., takie jak indywidualni kupcy i osobowe spółki handlowe, nie będą musiały
przedkładać pozwolenia w sądzie rejestrowym.
74

Przedsiebiorca polski na niemieckim rynku

Transkrypt

Podobne dokumenty

kartka świąteczna

Mówisz komunikatywnie po niemiecku i myślisz o wyjeździe za