Biuletyn Rzeczników Konsumentów
Transkrypt
Biuletyn Rzeczników Konsumentów
Biuletyn Rzeczników Konsumentów Nr 2, 2012 r. Publikacja współfinansowana ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Spis treści 1. Koleżanki i koledzy 3 2. Nowa regulacja umów deweloperskich 4 3. Spór o zasięg w usługach telekomunikacyjnych 10 4. Właściwość miejscowa rzecznika konsumentów 12 5. Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 18 6. Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego 20 7. Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych - nasze sprawy sądowe 26 8. Wybrane orzecznictwo Arbitra Bankowego 51 9. Jakie korzyści dla konsumentów przyniesie implementacja nowej dyrektywy konsumenckiej? 55 10. Rada reklamy – wybrane uchwały 59 11. Nowy program na rzecz ochrony konsumentów przyjęty 64 12. Ważne dla rzeczników: 64 STOWARZYSZENIE RZECZNIKÓW KONSUMENTÓW ul. Goldhammera 3, 33-100 Tarnów tel. +48 726020010, fax. +48 14 6216133 e-mail: [email protected] www.rzecznicy.konsumentow.eu ZESPÓŁ WYDAJĄCY BIULETYN: Wojciech Krogulec Lidia Baran-Ćwirta Krzysztof Majcher Marek Radwański Elżbieta Sługocka-Krupa Robert Kwiatkowski Krzysztof Podgórski Biuletyn współfinansowany jest ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Strona | 2 Koleżanki i Koledzy Rzecznicy! Oddajemy do Waszych rąk drugi w tym roku numer Biuletynu Rzeczników Konsumentów, który jest redagowany dzięki wsparciu finansowemu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zachęcamy Was nie tylko do jego lektury, ale także do przesyłania własnych publikacji, interesujących orzeczeń sądów oraz sygnalizowania ciekawych problemów, które warte są omówienia na łamach naszego Biuletynu. Mamy nadzieję, że i ta publikacja spotka się z Waszym zainteresowaniem. Życzymy Wam interesującej lektury. Zespół Redakcyjny Strona | 3 Nowa regulacja umów deweloperskich. Ustawodawca polski, mając na uwadze, że „obowiązujące przepisy prawa w sposób niewystarczający chronią interesy nabywców będących klientami firm deweloperskich”1 uchwalił ustawę z 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 r., Nr 232, poz. 1377; dalej: ustawa), która weszła w życie 29 kwietnia 2012 r. Dotychczas surogatem i substytutem umowy deweloperskiej była przede wszystkim umowa normowana w art. 9 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.). „Zasadniczym celem nowego unormowania jest określenie mechanizmów ochrony przedpłat uiszczanych przez nabywców na poczet ceny powstających lokali, nałożenie na deweloperów określonych obowiązków informacyjnych, uregulowanie praw i obowiązków stron umowy deweloperskiej oraz wprowadzenie szczególnych rozwiązań prawnych na wypadek niewypłacalności dewelopera”2. W art. 1 ustawy wskazano zakres przedmiotowy i podmiotowy nowych przepisów. Wg tego przepisu ustawa reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość. W rozumieniu ustawy (art. 3 pkt 2 i 3) lokalem mieszkalnym jest samodzielny lokal mieszkalny w rozumieniu ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903 ze zm.), z wyłączeniem lokali o innym przeznaczeniu, a domem jednorodzinnym - dom mieszkalny, jak również samodzielna część domu bliźniaczego lub szeregowego przeznaczona przede wszystkim do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych. Zatem ustawa wyłącza z zakresu zastosowania lokale inne niż mieszkalne, a więc o przeznaczeniu komercyjnym.3 faktyczny, w którym działalność deweloperską prowadzą wyspecjalizowane podmioty. Podmioty te prowadzą działalność inwestycyjną związaną z budownictwem. Najczęściej przekształcają niezabudowaną wcale działkę (bądź wyburzają istniejący budynek lub znacznie i istotnie przekształcają już istniejący) do stanu zabudowania nowym budynkiem lub budynkami. Bardzo często wynikiem działalności dewelopera jest powstania nowego osiedla budynków z lokalami mieszkalnymi i usługowymi. Deweloper bardzo często nie buduje lokali samodzielnie, ale zleca te czynności podwykonawcom, na siebie biorąc czynności koordynacyjne i nadzorcze4. Nie do końca jest jasne, czy za dewelopera w rozumieniu ustawy może być uznana spółdzielnia mieszkaniowa, zawierająca z nabywcą umowę, o której mowa w art. 18 i nast. ustawy z 15.12.2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116 ze zm.).5 Z jednej strony spółdzielnia mieszkaniowa posiada status przedsiębiorcy, a samo uzasadnienie projektu ustawy wskazuje wprost, iż przepisy ustawy będą miały zastosowanie także do umów o budowę lokalu zawieranych przez spółdzielnię mieszkaniową z członkiem ubiegającym się o ustanowienie odrębnej własności lokalu. Z drugiej jednak strony „proces sprzedaży i budowy lokali spółdzielczych oparty jest na innych zasadach, posługuje się innymi konstrukcjami prawnymi (wkład budowlany, ekspektatywa odrębnej własności lokalu, zadanie inwestycyjne, rozliczenie wkładu) i co do zasady nie jest działalnością dochodową”. Stąd „stosowanie ustawy do spółdzielniach mieszkaniowych może być utrudnione” w połączeniu z przepisami ustawy. Wyrażono nawet pogląd, że przepisy ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych jako swego rodzaju przepisy szczególne będą miały pierwszeństwo przed przepisami ustawy6. Jednakże „art. 1 ust. 2 pkt 5 (ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych) umożliwia zaspokajanie przez spółdzielnię potrzeb mieszkaniowych osób nienależących do grona członków spółdzielni i ich rodzin. A pozwalając na budowanie przez spółdzielnię mieszkaniową budynków w celu wynajmowania znajdujących się tam lokali (tak mieszkalnych, jak i niemieszkalnych) lub ich sprzedaży na rzecz takich niebędących członkami osób, przepis ten umożliwia spółdzielniom występowanie na rynku w charakterze zwykłego dewelopera lub kamienicznika.”78 Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy deweloper jest to przedsiębiorca w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej 4 B. Gliniecki, Zamach na swobodę umów czy lepsze zabezpieczenie interesów zobowiązuje się do ustanowienia prawa, o którym mowa w klientów, Edukacja Prawnicza, rok 2012, numer 4, s. 2. art. 1 oraz do przeniesienia tego prawa na nabywcę. 5 J. Wszołek, op. cit., s. 17 – 18. Ustawodawca usankcjonował jedynie zastany stan 6 A. Wilk, Nowa regulacja umowy deweloperskiej, Radca Prawny, rok 2011, nr Uzasadnienie projektu ustawy – www.sejm.gov.pl. W. Koczara, M. Wosiek, Nowa ustawa deweloperska – omówienie, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012 numer 3, s. 6. 3 J. Wszołek, Zakres zastosowania nowej ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012, numer 3, s. 16 i 17. 1 2 120, s. 20D. 7 E. Bończak – Kucharczyk, Komentarz do art. 1 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, stan prawny 31.08.2007, LEX. 8 Ustawa ta jednocześnie nie reguluje formy, ani treści umowy zawieranej przez spółdzielnię z osobą nienależącą do grona członków spółdzielni i ich rodzin. Można zatem uznać, że do tej kategorii umów należałoby stosować przepisy omawianej ustawy. Stąd spółdzielnia w tym zakresie miałby przymiot dewelopera, a osoba nienależąca do grona członków spółdzielni i ich rodzin byłaby nabywcą w rozumieniu ustawy. Stąd Strona | 4 Także poza zakresem normowania ustawy pozostaną umowy zawierane przez towarzystwa budownictwa społecznego (TBS), na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1070 ze zm.)9. umowy. Ustawodawca przywiązuje tak wielką wagę do sporządzenia prospektu, że brak tego prospektu penalizuje odpowiedzialnością za wykroczenie (art. 32 ust. 1 ustawy). Penalizacji podlega też podanie w prospekcie informacyjnym informacji nieprawdziwych lub zatajenie prawdziwych informacji (art. 33 ustawy). Nabywcą może być jedynie osoba fizyczna. Nie musi być to jednak tylko konsument. Może nim być także przedsiębiorca prowadzący działalność na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Może nim być też wspólnik spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą. Nie jest to uregulowanie do końca zrozumiałe10. Można jednak uznać, że względy celowościowe powodują, że za nabywcę można uznać jedynie osobę fizyczną, która nie prowadzi działalności gospodarczej. Nie można bowiem uznać, że racjonalny ustawodawca przyznałby dodatkową ochronę pewnej grupie przedsiębiorców (osób fizycznych), a pewnej (pozostali) nie przyznał. Ponadto ustawa zdaje się wpisywać w tendencję ochrony konsumenta właśnie, jako słabszej strony umowy. Nie ma natomiast tendencji do przyznawania szczególnej ochrony przedsiębiorcom. Obowiązek dewelopera nie sprowadza się jedynie do sporządzenia prospektu. Ma on także obowiązek doręczyć prospekt osobie zainteresowanej zawarciem umowy na jej żądanie (o czym szczegółowo stanowią art. 18 i 19). Ustawa nakłada na dewelopera szereg obowiązków informacyjnych w fazie przedkontraktowej. Przede wszystkim zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy deweloper, który rozpoczyna sprzedaż obowiązany jest sporządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Prospekt ma dzielić się na dwie części: ogólną i indywidualną. Wielka jest waga tego dokumentu, tym bardziej że będzie on sporządzany wg jednolitego szablonu stanowiącego załącznik do ustawy. Stąd potencjalny nabywca będzie mógł łatwo porównać propozycje uzyskane od różnych deweloperów, co na pewno uczyni ten rynek bardziej transparentnym. Ma on mieć również wartość normatywną dla stron umowy. Zgodnie z art. 20 ust. 2 prospekt informacyjny wraz z załącznikami stanowi integralną część umowy deweloperskiej. Wg zaś art. 22 ust. 2. w przypadku zmian, które nastąpiły w treści prospektu informacyjnego lub w załączniku w czasie pomiędzy doręczeniem prospektu informacyjnego wraz z załącznikami, a podpisaniem umowy deweloperskiej, w treści umowy deweloperskiej, postanowienia wynikające z tych zmian podkreśla się wyraźnie w sposób jednoznaczny i widoczny. Ustęp 3. tego przepisu zaś stanowi, że zmiany w treści umowy deweloperskiej, o których mowa w ust. 2, wiążą nabywcę tylko wtedy, gdy wyraził zgodę na włączenie ich do treści przepisy omawianej ustawy miałyby tu w pełnym zakresie zastosowanie. W pozostałym zaś zakresie, w stosunku do spółdzielców – stosowanie przepisów ustawy byłoby wyłączone. 9 Op. cit., s. 20D. 10 J. Wszołek, op. cit., s. 17 – 18; K. Opęchowska, Komu będzie przysługiwała ochrona – kilka uwag do ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012 numer 3, s. 12. Umowa deweloperska, zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ma być zawarta w formie aktu notarialnego. W poprzednim stanie prawnym, kiedy umowa ta była nienazwaną, panowała dowolność jej formy. Jednak brak dochowania formy aktu notarialnego rodził często niekorzystne skutki dla nabywców (niemożność wyegzekwowania zawarcia umowy ustanawiającej i przenoszącej odrębną własność lokalu)11. Wprowadzenie tej formy zawarcia umowy należy ocenić bardzo pozytywnie. Ustawa szczegółowo reguluje treść umowy deweloperskiej (art. 22 ust. 1). Jako szczególnie ważne ustawodawca uznał kwestię uregulowania sankcji umownych. Wg art. 25 wysokość odsetek zastrzeżonych na rzecz dewelopera, nie może przewyższać kar umownych zastrzeżonych na rzecz nabywcy. Jest to jednak przepis dość niejasny i trudny w wykładni. W szczególności można wskazać, że deweloper „zastrzegając umowną wysokość odsetek za opóźnienie w zapłacie, można jednocześnie przewidzieć równoważne przypadki powodujące powstanie po stronie nabywcy roszczenia o zapłatę kary umownej, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest jednak – z punktu widzenia dewelopera – stosunkowo niewielkie”12. Przepis art. 28 stanowi, iż postanowienia umowy deweloperskiej mniej korzystne dla nabywców aniżeli przepisy ustawy są nieważne, a w ich miejsce stosuje się odpowiednie przepisy ustawy. Oznacza to, że przepisy ustawy mają charakter semiimperatywny, na korzyść nabywców. Art. 28 odnosi się zasadniczo do norm rekonstruowanych na podstawie przepisów art. 15 – 31 ustawy. Nie odnosi się zdecydowanie do „przepisów dotyczących odpowiedzialności karnej oraz szczególnego trybu prowadzenia postępowania upadłościowego wobec deweloperów”13. Co istotne, z zasady semiimperatywności przepisów ustawy wynika, że strony nie mogą wybrać innego sposobu zabezpieczenia roszczeń nabywcy jak rachunek powierniczy. Jednak wydaje się, że strony mogą wybrać zarówno rachunek powierniczy jak i inne zabezpieczenie dane dodatkowo przez dewelopera (np. weksel, poręczenie, hipotekę itp.). Deweloper może też proponować nabywcom i inne udogodnienia (np. dłuższą B. Gliniecki, Umowa deweloperska. Konstrukcja prawna i zabezpieczenie wzajemnych roszczeń stron, LEX 2012, p. 4.2. 12 Op. cit., p. 6.2.7. 13 Szczegółowo to zagadnienie omawia B. Gliniecki, op. cit., p. 6.2.8. 11 Strona | 5 niż zwykle praktykowana gwarancję). Semiimperatywność przepisów ustawy ma i ten skutek, że, że w przypadku, gdyby zapisy mniej korzystne dla nabywców niż zapisy ustawowe znalazły się jednak w umowie, to nie można by do nich stosować przepisów o klauzulach abuzywnych14. Jest to dość korzystne rozwiązanie dla nabywców. Podnoszenie przez konsumenta zarzutu abuzywności zapisów umownych w ramach kontroli incydentalnej nie zawsze bowiem może się zakończyć korzystnie, ponieważ nie zawsze jeszcze sądy cywilne są należycie wyczulone na tematykę konsumencką. Instytucja nieważności czynności prawnej jest łatwiejsza do zastosowania, bowiem sąd pozbawiony jest luzu decyzyjnego. Art. 28 ustawy nie rozstrzyga jednak, co się dzieje, gdy umowa nie zawiera pewnych elementów wymaganych w szczególności przez art. 22. Wydaje się, że w takiej sytuacji należałoby ustalać, czy postanowienie umowne, które się nie znalazło w umowie należy do essentialia negotii ustawy czy też do innych składników treści czynności prawnej. Nie wszystkie bowiem elementy z art. 22 należy uznać za essentialia negotii. Takimi, moim zdaniem, są niewątpliwie te określone w pkt 1 i 2 oraz 18 ustępu 1 art. 22. W związku z tym ich brak powodowałby nieważność czynności prawnej (art. 58 ust. 1 i 3 KC). Konsekwencje braku pozostałych postanowień nie są już tak oczywiste15. W szczególności nie musi zachodzić tu nieważność czynności prawnej, gdyż z art. 29 ust. 1 pkt 1 wynika prawo nabywcy do odstąpienia od umowy, jeżeli umowa deweloperska nie zawiera elementów, o których mowa w art. 22. Oznacza to, że umowa jest ważna bez tych elementów. Uważam, że w takiej sytuacji należy uznać, że deweloper jest związany w zakresie nieuregulowanym umową prospektem i załącznikami, a ponadto deweloper w takim przypadku nie może zasłonić się okolicznością, że w treści prospektu lub załącznika nastąpiły zmiany, o ile zmian tych nie doręczył nabywcy (arg. ex. art. 22 ust. 2 i 3 ustawy). Z art. 23. ust. 1 ustawy wynika, iż umowa deweloperska stanowi podstawę wpisu do księgi wieczystej roszczeń, o których mowa w ust. 2. Są to roszczenia następujące: roszczenie nabywcy o wybudowanie budynku, wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie prawa własności tego lokalu oraz praw niezbędnych do korzystania z lokalu na nabywcę, roszczenie przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości wraz z domem jednorodzinnym lub Wg uchwały SN z 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt III CZP 119/10 – opubl. OSNC z 2011 r., nr 9, poz. 95) postanowienie wzorca umowy, sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, nie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851 § 1 k.c.). Jakkolwiek niniejsze orzeczenie odnosi się wprost jedynie do sprzeczności postanowień wzorca z bezwzględnie obowiązującymi normami, to jednak nadzy uznać, że ma zastosowanie także i do postanowień umownych sprzecznych z normami semiimperatywnymi. 15 B. Gliniecki, Zamach …, op. cit., s. 5. 14 użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego stanowiącego odrębną nieruchomość lub przeniesienia ułamkowej części własności nieruchomości, wraz z prawem do wyłącznego korzystania z części nieruchomości służącej zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Najważniejszym skutkiem wpisu roszczenia do księgi wieczystej (dla nabywcy) jest przede wszystkim ochrona przed obciążeniami, jakie mogą zostać ujawnione po tym roszczeniu16. Zgodnie z treścią art. 18 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r., Nr 124, poz. 1361 ze zm.) równocześnie z wpisem prawa, do którego odnosi się ujawnione w księdze wieczystej roszczenie, wykreśla się z urzędu wpisy praw nabytych po ujawnieniu roszczenia, jeżeli wpisy te są sprzeczne z wpisem prawa, którego roszczenie dotyczyło, albo jeżeli w inny sposób naruszają to prawo. Te nowe wpisy to przykładowo: wpis prawa własności innego podmiotu niż nabywca, hipoteka na rzecz innego podmiotu, służebność gruntowa, itp. Deweloper może żądać wykreślenia wpisu roszczenia z upływem rocznego terminu liczonego od dnia upływu terminu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 7 ustawy, tj. od określonego w umowie terminu przeniesienia na nabywcę prawa, o którym mowa w art. 117. Ujawnienie tych roszczeń w księdze wieczystej nie jest obligatoryjne. Ponadto podkreśla się, że wobec zmian na rynku lokalowym deweloperom zależy na utrzymaniu nabywcy, stąd wolą oni związać go ściśle umową i nie są aż tak bardzo zainteresowani naruszaniem praw nabywców w tym zakresie; mogą nie znaleźć innego nabywcy skłonnego do zapłaty wyższej ceny18. W praktyce odpowiedzialność za zawarcie stosownych postanowień umownych spoczywać będzie w dużej mierze na notariuszu. „Notariusz powinien odmówić dokonania czynności w razie gdyby strony zechciały zawrzeć umowę deweloperską, do której zastosowanie znalazłyby przepisy ustawy o ochronie praw nabywcy, nie przewidując elementarnej ochrony interesów nabywcy wynikającej z jej przepisów”19. Umowa deweloperska jako swoista umowa przedwstępna ma swój cel – jest nią zawarcie umowy przyrzeczonej ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę. Aby do powstania lokalu doszło, nabywca jak i sam deweloper muszą zainwestować środki pieniężne. Ustawa stara się chronić na kilka sposobów wpłacone przez nabywców środki. W art. 4 przewidziano, iż deweloper zapewnia Tak P. Siciński, Ujawnienie w księdze wieczystej roszczenia z umowy deweloperskiej, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012, numer 4, s. 15. 17 Op. cit., s. 15 18 Op. cit., s. 16. 19 B. Gliniecki, op. cit., p. 4.3.1. 16 Strona | 6 nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy; 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową; 3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową; 4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Rachunek powierniczy to instytucja uregulowana w art. 59 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.). Funkcjonowanie rachunku powierniczego, o którym stanowi art. 59 Prawa bankowego wymaga udziału 3 podmiotów połączonych więzami prawnymi wynikającymi z dwóch rodzajów umów. Pierwsza to umowa rachunku powierniczego zawarta pomiędzy bankiem, a posiadaczem tego rachunku – powiernikiem. Druga umowa, odrębna od umowy rachunku powierniczego, to umowa zawarta pomiędzy powiernikiem, a osobą trzecią. Umowa zawarta pomiędzy bankiem, a posiadaczem rachunku (powiernikiem) określa warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być wypłacone posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych środków mogły być zrealizowane. Umowa rachunku powierniczego przewidziana przez przepisy ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego co prawda odwołuje się do regulacji rachunku powierniczego zawartych w Prawie bankowym, jednakże posiada swoją odrębność i specyfikę. Artykuł 5 ustawy stanowi, iż deweloper zawiera umowę o prowadzenie otwartego lub zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego, zwanego mieszkaniowym rachunkiem powierniczym dla przedsięwzięcia deweloperskiego. Ustęp drugi niniejszego artykułu stanowi, iż bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powierniczy ewidencjonuje wpłaty i wypłaty osobno dla każdego nabywcy. Zdefiniowane w rozważanej ustawie przedsięwzięcie deweloperskie pozostaje pojęciem szerokim i zbiorczym obejmującym cały proces realizacji budowy, który może być dodatkowo podzielony na części. Z powyższego wynika, iż rachunek powierniczy, o którym stanowi art. 5 ustawy pozostaje szczególnym, zmodyfikowanym rodzajem rachunku powierniczego. Pozostaje on rachunkiem zbiorczym, w ramach którego będą deponowane i oddzielnie ewidencjonowane środki od nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych realizowanych w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Jest to dość dogodna forma przekazywania deweloperowi pieniędzy. Środki te nie tylko, że nie podlegają egzekucji komorniczej i są wyłączone z masy upadłości, to jeszcze mogą zostać oddane deweloperowi dopiero po częściowym lub całkowitym wykonaniu przez niego umowy20. Zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy chroni 20 B. Gliniecki, Zamach … op. cit., s. 4. nabywcę lepiej niż otwarty i analogicznie; otwarty jest dla dewelopera korzystniejszy niż rachunek zamknięty. Branża deweloperska notowała często upadłości i niewypłacalność przedsiębiorców. Sytuacje takie były skrajnie niekorzystne dla nabywców – konsumentów, którzy wraz z upadłością dewelopera pozostawali bez żadnych oszczędności, a ponadto z wieloletnim kredytem. Działo się tak, ponieważ większość umów była zawierana jedynie na piśmie, tak więc ich niewykonanie rodziło jedynie „słabszy skutek”, tj. możliwość żądania zwrotu wpłaconej kwoty. Jednakże należności konsumentów zaspokajały się zgodnie z art. 342 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze, w kategorii czwartej, a zatem były zaspokajane na równi z innymi wierzytelnościami dłużnika, w tym dostawców usług, przedsiębiorców budowlanych czy dostawców materiałów21. Ponadto zaliczenie ich do kategorii czwartej oznaczało, że w praktyce mogło wcale nie dojść do zaspokojenie – nawet częściowego - nabywców, bo nie było już środków na kategorię czwartą. Ustawodawca mając to na uwadze, wprowadził szczególne przepisy o upadłości deweloperów (art. 4251 – 4255 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze - Dz. U. z 2003 r., Nr175, poz. 1361 ze zm.). Dla każdego przedsięwzięcia deweloperskiego powstanie osobna masa upadłości. Dla każdej masy upadłości wprowadzono nowego uczestnika postępowania upadłościowego, tj. zgromadzenie nabywców (art. 4254 Prawa upadłościowego i naprawczego). Kompetencje jego są enumeratywnie wyliczone w art. 4254 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Ustawodawca wprowadzając tak ważną instytucje, nie ustrzegł się jednak błędów i niejednoznaczności. W szczególności zarzucić temu uregulowaniu trzeba, że uchwały podejmowane przez to ciało mogą zapaść dopiero w końcowej fazie postępowania. W związku z tym może dojść do sytuacji, że na wcześniejszych etapach postępowania upadłościowego rada wierzycieli, występująca w zdecydowanej większości postępowań upadłościowych, podejmie czynności krzywdzące zgromadzenie nabywców. Wtedy zgromadzenie nabywców będzie mogło jedynie zgłaszać do sędziego komisarza sprzeciw (lub też sędzia komisarz podejmie pewne czynności z urzędu). Nie jest to sytuacja zadowalająca22. Ustawodawca przewidział w ustawie prawo odstąpienia od umowy deweloperskiej. Jest to prawo zarówno dewelopera jak i nabywcy (art. 29 ustawy). W przypadku skorzystania przez nabywcę z prawa odstąpienia, o którym mowa, nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, że nabywcy Jak słusznie wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy www.sejm.gov.pl. 22 A. Witosz, Zgromadzenie nabywców lokali mieszkalnych i jego kompetencje w postępowaniu upadłościowym wobec deweloperów, Przegląd Prawa Handlowego, rok 2012, nr 5, s. 12 – 13. 21 Strona | 7 wolno odstąpić od umowy deweloperskiej za zapłatą oznaczonej sumy, czyli kary umownej (art. 30 ust. 1 ustawy). W przypadku skorzystania przez nabywcę z prawa odstąpienia, o którym mowa, umowa uważna jest za niezawartą, a nabywca nie ponosi żadnych kosztów związanych z odstąpieniem od umowy (art. 30 ust. 2 ustawy). Odstąpienie w tym trybie dla swej skuteczności powinno być wyrażone w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym jak tego wymaga przepis art. 31 ust. 1. Nie ulega też wątpliwości „dopuszczalność rozwiązania umowy deweloperskiej za zgodą obu jej stron – przynajmniej tak długo, jak długo umowa nie została w całości wykonana. Umowa rozwiązująca powinna odnosić skutek ex tunc, to jest obligować strony do wzajemnego zwrotu spełnionych świadczeń”23. „Forma umowy rozwiązującej uzależniona jest natomiast od formy, w jakiej zawarta została umowa deweloperska, chyba że co innego wynika z treści tej ostatniej. Wobec istniejących wątpliwości co do skutków prawnych takiej umowy, w szczególności jej wpływu na zawartą później umowę ustanawiającą odrębną własność lokalu, należy postulować, by strony zawarły umowę rozwiązującą w formie aktu notarialnego”24. Wypada wskazać i podkreślić, że nie każda umowa zawarta z deweloperem będzie umową deweloperską w rozumieniu przepisów ustawy. W szczególności nie będzie taką umowa, na której podstawie nabywca nabywa gotowy już dom lub mieszkanie. Będzie to umowa sprzedaży lub umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu25. Jednakże ustawodawca starał się zakresem normowania objąć jak najszerszy katalog sytuacji, w których osoba fizyczna wpłaca pieniądze deweloperowi na poczet finansowania nieukończonej jeszcze budowy lokalu mieszkalnego. Stąd reżymem ustawy należy też objąć, dokonując wykładni rozszerzającej art. 3 ust. 5 ustawy, również umowę przedwstępną sprzedaży budynku już wybudowanego (która również pośrednio zawiera zobowiązanie do przeniesienia własności – zawiera bowiem zobowiązanie do zawarcia umowy o podwójnym skutku zobowiązująco – rozporządzającym)26. Wskazać należy, że ustawa w ogóle nie odnosi się właściwie w ogóle do spraw zarządu nieruchomością wspólną27. Dotychczasowe umowy deweloperskie bardzo często zawierały postanowienia normujące kwestie tego zarządu (w odniesienia do z art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali – Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.). Dotychczasowe regulacje umowne zagadnień związanych z zarządem nieruchomością wspólną w trybie zarządu powierzonego były w wielu przypadkach kwestionowane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jako niezgodne z ustawą o własności lokali. Skoro ustawa reguluje umowę deweloperską niezależnie i odrębnie od regulacji z art. 7 ust. 2 i nast. ww. ustawy o własności lokali, to może dojść do sytuacji, w których umowy deweloperskie będą zawierały postanowienia o zarządzie nieruchomością wspólną, mniej korzystne niż zawarte w art. 18 i nast. ww. ustawy o własności lokali. Ponadto mogą pojawić się i takie sytuacje, w których dojdzie do konfliktu co do sposobu zarządu nieruchomością wspólną, pomiędzy zarządcą wskazanym przez strony w umowie deweloperskiej, a późniejszymi nabywcami lokalu (nabywającymi lokal na rynku wtórnym). Wydaje się bowiem, że nabywca lokalu na rynku wtórnym nie będzie związany sposobem zarządu nieruchomością wspólną, wskazanym w umowie deweloperskiej z pierwotnymi nabywcami lokalu (art. 18 ust. 2 ww. ustawy o własności lokali). Następnym mankamentem ustawy jest to, iż ustawodawca uchwalając omawiany akt prawny nie uchylił, ani nie zmienił wcale dotychczasowych przepisów uznawanych za regulację umowy deweloperskiej28. Stan taki może pozwolić deweloperom, poprzez umiejętne stosowanie zapisów umownych, konstruować umowy omijające regulację obecnej umowy deweloperskiej, na co zwrócono już uwagę29. Ponadto, w ustawie nie uregulowano ważnej instytucji wykonania zastępczego na koszt dewelopera. Przewiduje ją art. 9 ust. 3 ustawy o własności lokali, zgodnie z którym w wypadku wykonywania umowy w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, na wniosek każdego nabywcy sąd może powierzyć, w trybie postępowania nieprocesowego, dalsze wykonywanie umowy innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo właściciela gruntu)”30. Ustawa nie zawiera szczegółowych przepisów intertemporalnych. Uregulowania w niej zawarte są szczątkowe31. Ustawodawca, celem uniknięcia ryzyka długotrwałego funkcjonowania w obrocie dualistycznego systemu ochrony środków nabywców w ramach jednego przedsięwzięcia deweloperskiego oraz umożliwienia deweloperom zakończenia inwestycji rozpoczętych przed wejściem w życie przepisów Ustawy na dotychczasowych zasadach (zgodnie z zasadą lex retro non agit), wprowadził przepisy intertemporalne. Zgodnie z art. 37 Ustawy zabezpieczenia finansowe, o których mowa w art. 4 stosuje się do przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia jej Poza wskazaną wcześniej umową z art. 9 ustawy o własności lokali, deweloperzy szeroko stosowali umowę przedwstępną z art. 389 i 390 KC, a także umowę z art. 18 i nast. ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. 29 A. Wilk, op. cit., s. 19D – 20D. 30 Op. cit., s. 22D. 31 J. Wszołek, op. cit., s. 18. 28 B. Gliniecki., op. cit., p. 4.6. 24 B. Gliniecki., op. cit. 25 B. Gliniecki, Zamach …, op. cit., s. 3. 26 J. Wszołek, op. cit., s. 17. 27 Bez autora, Ochrona nabywcy lokalu w umowie deweloperskiej, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012, numer 2, s. 45. 23 Strona | 8 w życie. Oznacza to, iż deweloper, który rozpoczął sprzedaż przed dniem 29 kwietnia 2012 r., nie ma obowiązku stosowania środków ochrony przewidzianych w art. 4 Ustawy. Ustawa definiuje rozpoczęcie sprzedaży jako podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego (art. 3 pkt 10 Ustawy). Dokonując interpretacji pojęcia „rozpoczęcie sprzedaży”, które zostało przez Ustawodawcę przyjęte jako cezura stosowania art. 4 Ustawy, należy uwzględnić wszystkie elementy, jakie zawiera jego definicja ustawowa. Definicja ustawowa przedmiotowego pojęcia zawiera kilka elementów, które muszą zostać zrealizowane, aby można było uznać, iż faktycznie doszło do rozpoczęcia sprzedaży w rozumieniu przepisów ustawy. Po pierwsze należy zauważyć, iż przedmiotowa definicja odwołuje się do pojęcia „przedsięwzięcia deweloperskiego”, o którym mowa w art. 3 pkt 6 Ustawy. Należy więc przyjąć, iż rozpoczęcie sprzedaży musi następować w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego. Zgodnie z definicją ustawową „przedsięwzięcia deweloperskie” jest to proces obejmujący budowę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.) oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowanego. Wydaje się zatem, iż intencją ustawodawcy było to, żeby stan prac podejmowanych przez dewelopera w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego był na tyle zaawansowany, aby można było uznać je za rozpoczęte w sensie rzeczywistym. Tym samym jego rozpoczęcie nie powinno być identyfikowane wyłącznie z faktem nabycia praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa. Po drugie należy zwrócić uwagę, iż definicja rozpoczęcia sprzedaży mówi o „rozpoczęciu procesu oferowania lokali mieszkalnych/domów jednorodzinnych”. Tak sformułowany przepis pozwala przyjąć, iż mamy w tym przypadku do czynienia z ofertą w rozumieniu przepisów k.c. Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ona istotne postanowienia tej umowy. Jak wskazują poglądy doktryny za ofertę należy uznać jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy (por. również A. Brzozowski (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2004, s. 263; P. Machnikowski (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 161; S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2006, s. 289). Oferta powinna określać istotne postanowienia proponowanej umowy, a więc przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Natomiast ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje, uważa się w razie wątpliwości, zgodnie z art. 77 k.c., za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie za ofertę. Taki sposób ukształtowania przedmiotowych przepisów skutkuje jednak koniecznością dokonywania każdorazowo oceny, czy w tym określonym przypadku mamy do czynienia z ofertą, czy też z zaproszeniem do zawarcia umowy. Biorąc powyższe pod uwagę należy zatem przyjąć, iż w dyskutowanym przypadku deweloper chcąc dokonać rozpoczęcia sprzedaży w rozumieniu przepisów Ustawy, musi dysponować wszystkimi danymi, które są niezbędne do skonstruowania oferty. Tylko wtedy bowiem będzie w stanie określić przedmiotowo istotne elementy umowy, jakiej zawarcie proponuje nabywcy. Zatem należy uznać, iż deweloper powinien co najmniej dysponować tytułem prawnym do nieruchomości, na której ma być realizowana budowa, posiadać projekt budowlany, wyliczenia finansowe pozwalające określić cenę przedmiotu umowy (lokalu mieszkalnego/domu jednorodzinnego), harmonogram pozwalający określić termin przeniesienia prawa własności nieruchomości na nabywcę. Jednocześnie, uwzględniając powyższe, należy również przyjąć, iż deweloper nie musi dysponować pozwoleniem na budowę. Jednakże wydaje się, iż pomimo tego, stan prac prowadzonych przez dewelopera w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego powinien być na tyle zaawansowany, aby deweloper miał faktyczną możliwość skonstruowania oferty i skierowania jej do indywidualnego nabywcy. W związku z powyższym za nieuzasadnione powinno się uznać stanowisko sugerujące, iż dla zwolnienia z obowiązku stosowania art. 4 Ustawy wystarczy umieszczenie w mediach przed dniem 29 kwietnia 2012 r. ogłoszenia o rozpoczęciu sprzedaży, bez względu na faktyczny termin rozpoczęcia budowy. Jest to zdecydowanie niewystarczające. Ponadto powstaje wątpliwość jakie przepisu stosować w przypadku już zawartych, a nie wykonanych do wejścia w życie przepisów ustawy, umów deweloperskich. Należy więc przyjąć32, że zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 94 ze zm.). W szczególności znajdzie zastosowanie przepis art. XLIX § 1, zgodnie z którym należy uznać, że do zobowiązań, które powstały przed dniem wejścia w życie kodeksu (tj. omawianej ustawy), stosuje się przepisy omawianej ustawy, jeżeli chodzi o skutki prawne zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia omawianej ustawy w życie, a które nie są związane z istotą stosunku prawnego. W związku z tym można przyjąć, że „ważność i skuteczność umów zawartych przed wejściem w życie nowej ustawy jest ustalana w oparciu o poprzednio obowiązujące przepisy”. Jednakże podkreśla się, że do zmian zawartych uprzednio umów deweloperskich (tzw. „aneksów”) należy stosować już nowe przepisy. Tak samo nowe przepisy dotyczące obowiązków przedkontraktowych oraz regulujące odstąpienie od umowy nie znajdą zastosowania do umów zawartych wcześniej, a jedynie już do umów zawartych po wejściu w życie 32 Op. cit. Strona | 9 ustawy33. Już to pobieżne przedstawienie przepisów nowej regulacji wskazuje, że ta niewątpliwie ważna i potrzebna ustawa nie będzie w stosowaniu łatwa, a strony umów deweloperskich – przedsiębiorcy i nabywcy będą się musieli często spotykać u rzeczników konsumentów czy nawet na salach sądowych. Oceniając pozytywnie zamysł wydania takiej ustawy należy jednak podkreślić, że ustawodawca powinien taki akt prawny przygotować staranniej. Marek Radwański radca prawny Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Poznaniu Spór o zasięg w usługach telekomunikacyjnych. Wstęp. W dobie wprowadzania na rynek nowych technologii w zakresie usług telekomunikacyjnych, niewyobrażalny dla konsumentów wydaje się być brak możliwości korzystania z telefonów komórkowych lub też Internetu. Tym bardziej niezrozumiały jest brak zasięgu na niektórych obszarach danej miejscowości lub w budynkach, zwłaszcza gdy zwykle tam bywa lub gdy operator zapewniał o tym wskazując tzw. mapę zasięgu. Większość jednak przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy powołują się na nią na swoich stronach internetowych zaznacza, że jest ona tylko orientacyjna i może ulec zmianie. Mimo to, zdarza się, że konsument otrzyma zapewnienie, że w jego miejscu zamieszkania jest zasięg, co oznacza, że będzie mógł swobodnie korzystać z telefonu komórkowego lub Internetu bezprzewodowego, które to zapewnienie często okazuje się być nieprawdą. W toku rozpatrywanych reklamacji, przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie widzą podstaw do rozwiązania umowy, tłumacząc to mobilnością tego typu urządzeń. Czy rzeczywiście stanowiska przedsiębiorców telekomunikacyjnych są uzasadnione? Czy konsument w tym sporze nie ma racji? Ten artykuł jest próbą znalezienia odpowiedzi na ww. pytania a tym samym próbą wskazania rozwiązań, które mogą pomóc w dochodzeniu praw konsumentów. z nim, do odpowiedzialności przedsiębiorców z tego tytułu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, za wyjątkiem kiedy to przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest przedsiębiorca wyznaczony przez Prezesa UKE35, do którego stosuje się jedynie zapisy prawa telekomunikacyjnego. W związku z powstałą luką na rynku, z uwagi na brak wyznaczonego przedsiębiorcy, oraz z uwagi na fakt że usługa powszechna świadczona przez przedsiębiorcę wyznaczonego dotyczy sieci stacjonarnych, zapisy te nie będą mieć obecnie zastosowania, co jak się wydaje nie powinno wykluczać możliwości posiłkowania się nimi w przypadku ustalenia kwoty odszkodowania za dzień przerwy w świadczeniu usług przez przedsiębiorców telefonii komórkowych. Warto zatem przypomnieć, że zgodnie z art. 105 Prawa telekomunikacyjnego, przedsiębiorcy telekomunikacyjni w przypadku przerw w świadczeniu usługi powszechnej płatnej okresowo, winni wypłacić konsumentowi odszkodowanie w wysokości 1/15 średniej opłaty miesięcznej według rachunków z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak za okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Odszkodowanie nie przysługuje jednak, gdy łączny czas przerw był krótszy niż 36 godzin. Niezależnie od odszkodowania, za każdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usługi telefonicznej płatnej okresowo trwająca dłużej niż 12 godzin, abonentowi przysługuje zwrot 1/30 miesięcznej opłaty abonamentowej. Warto przy tym sprawdzić zapisy regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w których kwestia odszkodowania została przez danego przedsiębiorcę określona. W celu przybliżenia możliwości odszkodowawczych przysługujących konsumentowi z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi telekomunikacyjnej, należy rozważyć przepisy określone w Kodeksie cywilnym. 2. Spór a Kodeks cywilny. Do odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o czym była już mowa, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego36 w szczególności art. 471 i następne. Przedsiębiorca będzie zatem obowiązany do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. M. Rogalski zaznacza, że przedsiębiorca odpowiedzialny za zachowanie należytej staranności przy świadczeniu usług telekomunikacyjnych winien zachować taką staranność, jaka jest ogólnie wymagana w tego rodzaju 1. Spór a Prawo telekomunikacyjne. Istotne z punktu widzenia sporu o zasięg są zapisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne34, a w szczególności art. 104, który wskazuje odpowiedzialność 35 Od 5 maja 2006 Decyzją Prezesa UKE Nr DRTD-WUDprzedsiębiorcy telekomunikacyjnego za niewykonanie lub 6070–1/06(4) do maja 2011, przedsiębiorcą wyznaczonym była nienależyte wykonanie usług telekomunikacyjnych. Zgodnie Telekomunikacja Polska S.A. Obecnie, trwają konsultacje nad projektem nowej decyzji UKE dla TP S.A. co do wyznaczenia jej na przedsiębiorcę wiodącego. 33 34 Op. cit., s. 18 – 19. Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Dz. U. z1964, Nr 16, poz.93 z późn. zm. 36 Strona | 10 stosunkach37. Jak zatem określić tę „ogólna staranność” w usługach telekomunikacyjnych w zakresie dotyczącym zasięgu? Zawarcie umowy na świadczenie usług telefonii komórkowej lub Internetu, a więc z wykorzystaniem mobilnych urządzeń końcowych, polega m. in. na zobowiązaniu się danego przedsiębiorcy do takiego zabezpieczenia technicznego swojej infrastruktury telekomunikacyjnej aby dostęp konsumenta do usług był zapewniony. Przedsiębiorca świadczący usługi telekomunikacyjne zawodowo, winien znać swoje możliwości w zakresie dostępności i jakości świadczonych usług, a w przypadku problemów z zasięgiem, wykorzystać możliwości techniczne w celu jego poprawy, ponieważ jak podaje literatura, pojęcie należytej staranności winno się uzależniać od ogólnego poziomu wiedzy, rozwoju techniki i nauki38. Tym bardziej zachowanie należytej staranności w usługach telefonii komórkowej, której główną cechą jest właśnie mobilność, powinno polegać na zabezpieczeniu dostępności. 3. Spór a nieuczciwe praktyki rynkowe. Usługi świadczone w ruchomej sieci telekomunikacyjnej, to obszar, w którym najczęściej stosowane są nieuczciwe praktyki rynkowe. Praktyki te polegają między innymi na przekonywaniu konsumenta przed zawarciem umowy o dostępności usługi w miejscu jego zamieszkania, zapewnionej istnieniem urządzenia technicznego i popartej odpowiednią mapą zasięgu. Przedsiębiorcy nie tłumaczą przy tym znaczenia takiej mapy, która przecież jest wykorzystywana jedynie do celów orientacyjnego ustalenia zasięgu i która ulega ciągłym modyfikacjom. Nie informują również konsumenta o możliwościach występowania różnego rodzaju zakłóceń, wywoływanych np. przez grube mury budynku lub ukształtowanie powierzchni danego obszaru. Działania te wprowadzają w błąd konsumenta co do dostępności usług. Gdyby bowiem wiedział, że w jego miejscu zamieszkania nie ma zasięgu, o którym zapewniał go przedsiębiorca telekomunikacyjny lub jest on ograniczony, prawdopodobnie umowy by nie zawarł. Jeżeli zatem przedsiębiorca zastosował nieuczciwą praktykę rynkową w celu zawarcia umowy, konsument działając pod wpływem błędu, ma prawo na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym39, domagać się np. usunięcia skutków tej praktyki albo naprawienia szkody na zasadach ogólnych w tym także unieważnienia umowy. 4. Spór o zasięg a zwrot udzielonej ulgi. W umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych przedsiębiorcy zastrzegają naliczenie M. Rogalski, Komentarz do art. 104 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, System Informacji Prawnej Lex 17/2012. 38 Komentarz do Kodeksu cywilnego, pod red. G. Bieńka, Księga trzecia Zobowiązania, Tom 1, Wyd.3, Lexis Nexis, Warszawa 2007 r., s. 32. 39 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. Dz. U.z 2007 r. Nr 171, poz.1206. opłaty wyrównawczej na wypadek jednostronnego rozwiązania umowy przez konsumenta lub przez dostawcę usług z winy konsumenta przed zakończeniem okresu, na który dana umowa została zawarta w oparciu o art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego. Problem jednak powstaje gdy konsument odstępuje od umowy w związku z niewykonaniem w ogóle lub nienależytym wykonaniem umowy przez przedsiębiorcę, polegającym na braku możliwości połączeń telefonicznych lub ich złej jakości. W toku rozpatrywania reklamacji, przedsiębiorcy często uzasadniają naliczenie opłaty możliwością korzystania przez konsumenta z usług telekomunikacyjnych na terenie całego kraju a tym samym poza miejscem zamieszkania, z uwagi na mobilny charakter telefonu. Taka argumentacja wydaje się być całkowicie niezrozumiała, ponieważ konsument chcąc skorzystać z usług, byłby zmuszony do poszukiwania zasięgu niekiedy w innej miejscowości, tym samym ponosząc różne niedogodności. Dlatego też często jedynym wyjściem z tej trudnej sytuacji okazuje się być rozwiązanie umowy. Z uwagi na to, że przedsiębiorcy nie gwarantują w stosowanych przez siebie wzorcach umowy ściśle określonego zasięgu sieci, możliwość rozwiązania umowy przez konsumenta bez obowiązku zwrotu proporcjonalnej wartości ulgi jest utrudniona i zależy od indywidualnych okoliczności dowodzonych ad casum. Podsumowanie i wnioski. Problem z zasięgiem jest tematem, który podejmują różnego rodzaju instytucje, jednak bez wypracowania jednego konkretnego modelu proceduralnego, z którego mogliby korzystać konsumenci. Sami przedsiębiorcy nie chcąc tracić klientów, bardzo często proponują konsumentom cesję umowy telekomunikacyjnej na inną osobę, która w miejscu swojego zamieszkania nie ma problemów zasięgiem. Oczywiście rozwiązanie to było by do przyjęcia, gdyby na konsumencie nie ciążył obowiązek znalezienia osoby nie tylko akceptującej warunki umowy i jej kontynuację ale i zamieszkującej w odpowiednim miejscu. Dlaczego zatem to konsument winien martwić się o możliwość spełnienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego swojego zobowiązania? Wydaje się być słuszne i zgodne z dobrą praktyką rynkową, proponowanie konsumentowi przy zwarciu umowy odpowiedniego okresu próbnego, w celu ustalenia jakości występującego na danym terenie zasięgu. Jest to zasadne także w takich przypadkach kiedy sam przedsiębiorca nie wie jak funkcjonuje jego infrastruktura telekomunikacyjna. Urząd Komunikacji Elektronicznej na swojej stronie internetowej40, zachęca konsumentów do przekazywania informacji o zasięgu w celu wyeliminowania tzw. białych plam. Czy zatem nie powinno to być przedmiotem zainteresowania samych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy aby być konkurencyjni i 37 40 http://www.uke.gov.pl/uke/index.jsp?place=Menu01&news_cat_id=31 6&layout=9 Baza obszarów braku zasięgu telefonii komórkowej. Strona | 11 przyjaźni konsumentom, winni dbać o najwyższą jakość świadczonych usług? Konsumentów, organami Inspekcji Handlowej oraz organizacjami konsumenckimi, 6) ewentualne wytaczanie powództw na rzecz konsumentów oraz wstępowanie, za ich zgodą, do toczącego się postępowania w sprawach o ochronę interesów konsumentów, 7) sprawy o wykroczenia na szkodę konsumentów gdzie rzecznik jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, 8) przekazywanie na bieżąco delegaturom Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosków i sygnalizowanie problemów dotyczących ochrony konsumentów, które wymagają podjęcia działań na szczeblach administracji rządowej, 9) wytaczanie powództw w sprawie uznania wzorców umów za niedozwolone, 10) występowanie z zawiadomieniem do Prezesa UOKiK w sprawie podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję, 11) występowanie do Prezesa UOKiK z zawiadomieniem w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 12) udzielanie innych form pomocy prawnej w zakresie ochrony praw konsumentów, 13) wykonywanie innych zadań określonych w ustawie lub w przepisach odrębnych44. Elżbieta Sługocka-Krupa Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Krośnie Właściwość miejscowa rzecznika konsumentów. Tytułem wstępu Podstawowym aktem prawnym dotyczącym działalności powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów (dalej: rzecznika) jest ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów41. Zgodnie z przepisami tejże ustawy rzecznik wykonuje zadania samorządu powiatowego w zakresie ochrony praw konsumentów. Nadto powiaty mogą, w drodze porozumienia, utworzyć jedno wspólne stanowisko rzecznika konsumentów. Rzecznika wyodrębnia się organizacyjnie w strukturze starostwa powiatowego (urzędu miasta), a w powiatach powyżej 100 tys. mieszkańców i w miastach na prawach powiatu rzecznik może wykonywać swoje zadania przy pomocy wyodrębnionego biura. Z rzecznikiem stosunek pracy nawiązuje starosta lub w miastach na prawach powiatu prezydent miasta, któremu rzecznik jest bezpośrednio podporządkowany. W zakresie nieuregulowanym ww. ustawą, do statusu prawnego rzecznika stosuje się przepisy ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych.42 Prowadząc analizę uprawnień i obowiązków należnych rzecznikowi, dochodzi się do wniosku, że kompetencje rzecznika są przede wszystkim kompetencjami o charakterze doradczym i procesowym. I tak do zadań rzecznika należą, w szczególności:43 1) prowadzenie edukacji konsumenckiej, w szczególności poprzez wprowadzenie elementów wiedzy konsumenckiej do programów nauczania w szkołach publicznych, 2) zapewnienie bezpłatnego poradnictwa konsumenckiego i informacji prawnej w zakresie ochrony interesów konsumentów, 3) składanie wniosków w sprawie stanowienia i zmiany przepisów prawa miejscowego w zakresie ochrony interesów konsumentów, 4) występowanie do przedsiębiorców w sprawach ochrony praw i interesów konsumentów, 5) współdziałanie z właściwymi miejscowo delegaturami Urzędu Ochrony Konkurencji i Należy także zaznaczyć, że do rzecznika konsumentów stosuje się odpowiednio przepis art. 63 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego.45 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie reguluje wprost kwestii udzielania pomocy konsumentom w zależności od miejsca ich zameldowania. Natomiast zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym46 mieszkańcy powiatu tworzą z mocy prawa lokalną wspólnotę samorządową. Zgodnie z tą ustawą poprzez powiat należy rozumieć lokalną wspólnotę samorządową oraz odpowiednie terytorium. Nadto w tej materii należy w pierwszej kolejności sięgnąć do zapisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny47 regulujących kwestie zamieszkania. Miejsce zamieszkania konsumenta. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami polskiego kodeksu cywilnego za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej Np. występowanie w sprawach dotyczących nieuczciwych praktyk rynkowych, w zakresie przewidzianym ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Dz. U. z 2007 r., Nr 171, poz. 1206. 45 Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z późn. zm. 46 Tj: Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592 z późn. zm. 47 Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm. 44 Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm. Dz. U. z 2008 r., Nr 223, poz. 1458 z późn. zm. 43 Zadania te zostały określone w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). 41 42 Strona | 12 bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.48 Jednakże na tle definiowania pojęcia konsumenta powstało wiele wątpliwości natury prawnej w zależności na jakim zakręcie historii takie pojęcie obowiązywało. Aktualnie wiele osób ma problemy ze zdefiniowaniem konsumenta wyłącznie jako osoby fizycznej, choć stosowane obecnie w prawie definicje konsumenta nie pozostawiają w zasadzie żadnych wątpliwości, że chodzi tu wyłącznie o osobę fizyczną.49 Zgodnie z art. 25 k.c. miejscem zamieszkania50 osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu51. Jedną z cech indywidualizującą osobę fizyczną, w tym wypadku konsumenta, obok imienia i nazwiska, sytuującą ją w przestrzeni, jest jej miejsce zamieszkania. Jednakże, jak słusznie podnosi. Z Radwański, trudno cechę tę uznać za właściwość osobistą człowieka. Poza tym doniosłość prawna zamieszkania daleko wykracza poza identyfikującą funkcję, skłaniającą ustawodawcę do szczególnego uregulowania tej kwestii w art. 25-28 k.c.52 Miejscem zamieszkania może być miejscowość (rozumiana także jako wieś), lub w znaczeniu ściślejszym, oznaczenie konkretnego lokalu mieszkalnego, z określeniem nie tylko miejscowości, ale również nazwy ulicy (jeśli w miejscowości są ulice), numeru domu i mieszkania.53 Jednakże należy się zgodzić z M. Pazdanem, że w art. 25 k.c. chodzi o miejsce zamieszkania w określonej 48 49 Zob. art. 221 k.c. Szerzej: K. Podgórski, Pojęcie konsumenta w przepisach prawa polskiego, Stowarzyszenie Rzeczników Konsumentów, Informator rzeczników Konsumentów, Nr 3, 2010 r., s. 4 – www.rzecznicy.konsumentów.eu. Według systemu przyjętego w kodeksie cywilnym miejsce zamieszkania określa się zasadniczo zgodnie z koncepcją tzw. domicilium voluntarium - obrane miejsce zamieszkania (art. 25 k.c.). Jedynie w ściśle określonych przypadkach - gdy osoba fizyczna pozostaje pod władzą rodzicielską lub opieką - miejsce zamieszkania określa się zgodnie z koncepcją domicilium necessarium - pochodne miejsce zamieszkania (art. 26 k.c. i art. 27 k.c.). Nadto od pojęcia "zamieszkanie" (domicilium, domicyl) należy odróżnić pojęcie "pobyt", oznaczające fizyczne przebywanie w danym miejscu bez ustalenia zamiaru stałego pobytu. Szerzej: S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, s. 335. 51 Jak podnosi T. Sokołowski, pobyt stały (zwykły) polega na faktycznym przebywaniu, zamieszkiwaniu w danej miejscowości. Zamieszkanie połączone jest zwykle z określonym tytułem prawnym do lokalu i posiadaniem w nim przedmiotów niezbędnych do materialnej egzystencji. Składnikiem pobytu stałego jest realizowanie w danej miejscowości obiektywnie sprawdzalnej aktywności życiowej (rodzinnej, zawodowej, społecznej). Pobyt stały w danym lokalu stanowi z kolei fakt zamieszkiwania w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego lub długotrwałego przebywania oraz wolą koncentracji spraw życiowych jednostki – zob. T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX oraz wyrok NSA w Warszawie z dnia 14 maja 2001 r., V SA 1496/00. 52 Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, 9 wydanie, zmienione i poszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007 r., s. 150. 53 Polski system prawa posługuje się terminem „miejsce zamieszkania” także w węższym znaczeniu, a mianowicie dla określenia adresu zamieszkania - por. np. art. 454 k.c., art. 126 § w k.p.c. 50 miejscowości, nie zaś w określonym mieszkaniu (lokalu).54 Zatem jak słusznie podnosi T. Sokołowski od miejsca zamieszkania należy odróżnić adres zamieszkania wskazujący tylko miejsce, w którym w danej miejscowości przebywa dana osoba, także mieszkanie, czyli lokal, w którym osoba zamieszkuje.55 Zatem fakt gdzie dany konsument mieszka ma kolosalne znaczenie dla stwierdzenia, który rzecznik jest właściwy do prowadzenia jego sprawy. Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej prawo łączy szereg istotnych następstw prawnych. Przykładem takich następstw są sytuacje, w których miejsce zamieszkania decyduje gdzie dłużnik ma spełnić świadczenie (art. 454 § 1 k.c.). Kryterium miejsca zamieszkania znajduje zastosowanie także dla określenia miejsca zawarcia umowy w drodze przyjęcia oferty w sytuacji opisanej w art. 70 § 2 (miejsce zamieszkania oferenta); w art. 467 pkt 1 k.c. jako przesłanka uzasadniająca złożenie świadczenia do depozytu sądowego (gdy dłużnikowi nie jest znane miejsce zamieszkania wierzyciela); dla określenia właściwości miejscowej sądu w sprawach cywilnych (art. 27, 32, 39, 41, 42, 447, 461 § 2, art. 4779 § 5, art. 508, 526 § 1, art. 544 § 2, art. 5671, 569, 589 § 1, art. 599, 602, 628, 692, 6942, 11511 § 1k.p.c.); jako łącznik jurysdykcyjny (art. 1103, 1106-1107, 1008, 1110 k.p.c.); jako wyznacznik prawa właściwego - w art. 3, 49, 51, 52, 54, 57, 58, 60, 64 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe.56 Nadto w innych dziedzinach prawa miejsce zamieszkania ma istotne znaczenie, np. zgodnie z art. 21 § 1 pkt 3 ustawy z dna 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego57 właściwość miejscową organu administracji publicznej ustala się w innych sprawach według miejsca zamieszkania w kraju. W związku z powyższym art. 25-28 k.c. wskazują zasady zgodnie z którymi ustala się miejsce zamieszkania osoby fizycznej. Zgodnie z art. 25 k.c. miejsce zamieszkania osoby pełnoletniej i nie pozbawionej zdolności do czynności prawnej należy określić według tego, gdzie ona przebywa z zamiarem stałego pobytu. Kodeks cywilny wskazuje również pochodne lub ustawowe miejsce M. Pazdan, Kodeks Cywilny, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, tom I, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1997, s. 82; Takie określenie miejsca zamieszkania ukształtowało się we wcześniejszych okresach rozwoju prawa, charakteryzujących się dużym partykularyzmem prawnym i służyło w głównej mierze do wskazania prawa miejscowo właściwego – zob. Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, 9 wydanie, zmienione i poszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007 r., s. 150. 55 Zob. T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX oraz por. wyrok SN z dnia 23 marca 1976 r., IV PRN 2/76. 56 Dz. U. z 2011 r., Nr 80, poz. 432; Miejsce zamieszkania jest w prawie prywatnym międzynarodowym jedną z przesłanek ustalenia prawa właściwego dla danego stosunku prawnego (lex domicilii); Zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 57 Tj.: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. 54 Strona | 13 zamieszkania.58 Na tej podstawie wyróżnia się dwa elementy, które składają się na pojęcie miejsca zamieszkania: 1) element obiektywny (corpus) - jakim jest faktyczne przebywanie w określonym miejscu; 2) element subiektywny (animus manendi) - polegający na zamiarze stałego pobytu.59 Powszechnie przyjmuje się, iż oba te elementy muszą występować łącznie, gdyż tylko łączne występowanie tych składników pozwala wskazać daną miejscowość jako centrum życiowej aktywności osoby, w którym koncentrują się jej interesy osobiste i majątkowe. Zastanówmy się przez chwilę nad koniecznością łącznego wystąpienia obu tych elementów. Otóż wg niektórych autorów jeżeli zaniknie albo element mentalny animus albo corpus, następuje utrata dotychczasowego miejsca zamieszkania, bez uzyskania nowego.60 Zdaniem z kolei innych autorów dla utraty miejsca zamieszkania konieczne jest jednak odpadnięcie obu elementów łącznie, a nie tylko któregoś z nich.61 Z kolei np. T. Sokołowski, twierdzi, że wyrazić można w tej mierze pogląd, że zaniknięcie elementu mentalnego powoduje przekształcenie się zamieszkania w pobyt stały, natomiast, zaniknięcie elementu obiektywnego, powoduje ustanie związku osoby z daną miejscowością.62 Przebywanie to czynnik zewnętrzny (corpus); faktyczny i trwały, ale niekoniecznie ciągły. Cecha trwałości związana jest z zamiarem stałego pobytu, tj. nie tymczasowego, nie okazyjnego. Decydujące znaczenie ma ustalenie, by przebywanie w danym miejscu nosiło cechy założenia tam ośrodka, centrum osobistych i majątkowych interesów danej osoby. Zamiar człowieka musi zostać potwierdzony i znaleźć wyraz w rzeczywistym zachowaniu. Istotną okolicznością jest to, gdzie człowiek znajduje centrum swoich życiowych interesów, tzn. musi wiązać się z tym, iż miejsce to stało się ośrodkiem życia codziennego osoby fizycznej, w którym skoncentrowane są jej plany Miejsce zamieszkania osób, których interesy w stosunkach cywilnoprawnych reprezentują rodzice lub opiekunowie określa się wedle miejsca zamieszkania tych przedstawicieli ustawowych. Miejscem zamieszkania osoby pozostającej pod opieką jest miejsce zamieszkania opiekuna (art. 27 k.c.). Miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej (art. 26 § 1 k.c.). Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (art. 26 § 2 k.c.). 59 Zob. M. Pazdan, Kodeks Cywilny, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, tom I, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1997, s.82. 60 M. Pazdan, Kodeks Cywilny, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, tom I, Wydawnictwo C.H. Beck, warszawa 1997, s. 82; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, s. 334. Odmiennie A. Wolter (w:) A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys..., s. 192, E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX; 61 Zob. H. Dąbrowski (w:) Komentarz, 1972, s. 100. 62 T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX. 58 życiowe. Dane miejsce nie traci przymiotu miejsca zamieszkania wskutek dłuższego lub krótszego oddalenia się z niego, pod warunkiem, że osoba nie traci rzeczywistego związku z miejscem. Np. fakt przebywania w zakładzie karnym osoby odbywającej np. roczną karę pozbawienia wolności nie przesądza o tym, że właściwy do prowadzenia sprawy jest rzecznik, na którego obszarze działania znajduje się tenże zakład karny. Inną sprawą jest, że osoba odbywająca taką karę, z całą pewnością nie ma zamiaru stałego pobytu w tejże placówce, gdyż pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy (na czas odbywania kary pozbawienia wolności) i nie jest równoznaczny z zamieszkiwaniem w zakładzie.63 Tak więc nie mamy tu do czynienia z elementem subiektywnym. Natomiast „zamiar stałego pobytu” to dokonany przez osobę fizyczną wybór miejsca przebywania na stałe. To akt o wielkiej doniosłości życiowej. Powzięcie i wyrażenie takiego zamiaru nie jest czynnością prawną, choć zawiera elementy woli, a sama deklaracja człowieka co do jego zamiarów nie ma doniosłości prawnej. Animus musi być wystarczająco uzewnętrzniony w postaci określonych zachowań psychofizycznych oraz czynności prawnych (administracyjnych, pracowniczych, cywilnoprawnych, rodzinnoprawnych). Nie wystarczy więc w tej mierze jedynie złożenie oświadczenia przez zainteresowaną osobę.64 Wystarcza bowiem, że zamiar taki wynika z zachowania danej osoby polegającego na ześrodkowaniu swojej aktywności życiowej w określonej miejscowości.65 Jak słusznie podnosi E. Michniewicz-Broda decyzja osoby fizycznej dotycząca obrania przez nią miejsca zamieszkania uzyskuje doniosłość prawną ipso facto, bez zamiaru wywołania skutków prawnych. Zdolność do powzięcia i wyrażenia zamiaru stałego pobytu związana jest ze stopniem rozwoju umysłowego i fizycznego; w tym sensie jest czynnikiem wewnętrznym, psychicznym (animus manendi), który występuje u człowieka w określonym wieku i przejawia się w odpowiednim zachowaniu. Z powodu niedorozwoju umysłowego człowiek może nigdy nie uzyskać zdolności do powzięcia zamiaru stałego pobytu, może tę zdolność również utracić w skutek choroby psychicznej czy innego zaburzenia czynności psychicznych. Dlatego art. 25 k.c. nie ma zastosowania do osób małoletnich pozostających pod władzą rodzicielską i osób ubezwłasnowolnionych całkowicie, których miejsce zamieszkania ma charakter pochodny względem rodziców i opiekunów. Jednakże jeśli osoba małoletnia niepozostająca ani pod władzą rodzicielską ani opieką jest zdolna do powzięcia i wyrażenia zamiaru stałego pobytu w danym miejscu, jej miejsce zamieszkania można oznaczyć na podstawie art. 25.66 Zob. decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi, z dnia 26 października 1995 r., KO 2501/95. 64 Zob. K. Piasecki (w:) K. Piasecki, Komentarz, s. 195. 65 Por. wyrok SN z dnia 25 listopada 1975 r., III CRN 53/75. 66 Zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 63 Strona | 14 Ze względów porządkowych art. 28 k.c. stanowi, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. W innym wypadku o określeniu miejsca zamieszkania decyduje okoliczność, gdzie w przeważającej mierze koncentruje się jej działalność życiowa. Natomiast przerwa w faktycznym przebywaniu w miejscu zamieszkania, nawet długotrwała (np. odbywanie służby wojskowej, delegacja do pracy za granicą), nie pozbawia danej osoby miejsca zamieszkania.72 Zresztą jak wskazano wcześniej, Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń uznał, iż o stałości pobytu osoby fizycznej na danym terytorium decyduje przede wszystkim takie przebywanie tej osoby, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych interesów.73 Tak więc zameldowanie spełnia jedynie funkcję elementu uzupełniającego całokształt stanu faktycznego, jednakże we współczesnym społeczeństwie, zarówno polskim, jak i europejskim praktyczna doniosłość i efektywność tego elementu istotnie zmalała i jego istnienie albo brak nie przesądza już materii miejsca zamieszkania.74 Zatem na podstawie powyższych rozważań stwierdzić już można, że mieszkańcem powiatu jest osoba fizyczna przebywająca na terytorium powiatu z zamiarem stałego pobytu. Stanowisko takie prezentowane jest zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie.75 Nadto zameldowanie na pobyt stały powinno być traktowane jedynie jako jeden z dowodów wskazujących na przebywanie danej osoby na terenie powiatu z zamiarem stałego pobytu.76 Adres zamieszkania a adres zameldowania. Miejscem zamieszkania zgodnie z kodeksem cywilnym jest miejscowość, w której osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu, podczas gdy o zameldowaniu możemy mówić wówczas gdy wskazujemy konkretny adres, najczęściej z podaniem ulicy, oznaczeniem numeracji oraz kodu pocztowego. Najczęściej miejsce zamieszkania utożsamia się z miejscem zameldowania. Jest to niejako klasyczny błąd. Jak podnosi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w jednym ze swoich orzeczeń, prowadzone rejestry odzwierciedlają fakt zameldowania stałego i czasowego, które nie zawsze odpowiada faktycznemu miejscu zamieszkania.67 Mimo, że w większości wypadków faktycznie te terminy się nakładają, to błędnie się je utożsamia, gdyż miejsce zamieszkania nie jest tożsame z miejscem zameldowania. Niemożność oparcia ustalenia na samym fakcie zameldowania uzasadniona jest chociażby tym, że zamieszkanie jest instytucją prawa cywilnego, podczas gdy zameldowanie jest instytucją prawa administracyjnego, o Pozwy grupowe, bezdomni oraz względy etyczne a charakterze ewidencyjnym. Samo zameldowanie, będące miejsce zamieszkania konsumenta. kategorią prawa administracyjnego, nie przesądza o miejscu W ramach pozwu grupowego77, gdzie ze względu zamieszkania w rozumieniu prawa cywilnego, choć na charakter tego postępowania możemy mieć do czynienia niejednokrotnie stanowić będzie cenną wskazówkę przy z konsumentami mieszkającymi na terenie różnych ocenie istnienia przesłanek art. 25 k.c.68 powiatów, a więc na terytorium działania nawet kilku Określenie miejsca zamieszkania jest niezależne od rzeczników konsumentów, sprawa jest co najmniej dopełnienia obowiązku meldunkowego wynikającego z zastanawiająca. Powstaje w związku z tym pytanie czy ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach rzecznik konsumentów może prowadzić tego typu sprawę, osobistych69. Zameldowanie w jednej miejscowości nie stoi na gdzie przecież w skład grupy wchodzą konsumenci z przeszkodzie, by konsument miał gdzie indziej miejsce różnych powiatów. zamieszkania, jednakże może rodzić pewnego rodzaju Niezwykle pomocne w tej kwestii będzie trudności, jak np. w przypadku wnoszenia pozwu - należy postanowienie Sądu Apelacyjny w Łodzi, I Wydział go wnieść wedle miejsca zamieszkania osoby, czyli miejsca Cywilny, z dnia 28 września 2011 r., sygn. akt I ACz jej pobytu z zamiarem jej stałego przebywania, a nie wedle 836/11, w którym Sąd powołuje się m.in. na zdolność miejsca zameldowania.70 Niezależnie od powyższego zgodnie z obowiązkiem meldunkowym miejsce zamieszkania powinno pokrywać się z miejscem zameldowania na pobyt stały. Obowiązek ten nie zniknie aż 72 Zwrot "zamieszkuje na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej" nie do 2014 r.71 wyklucza czasowego pobytu poza granicami RP spowodowanego Zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, z dnia 3 listopada 2010 r., II SA/Po 543/10. 68 Por. wyrok SN z dnia 8 maja 1970 r., I CR 208/69, OSNC 1971, nr 2, poz. 37; postanowienia SN: z dnia 26 marca 1973 r., I CZ 38/73, Lex, nr 7234; z dnia 3 maja 1973 r., I CZ 48/73, Lex, nr 7250; wyrok NSA z dnia 8 listopada 1988 r., III SA 428/88, ONSA 1988, nr 2, poz. 88). 69 (t.j.: Dz. U. z 2001 r. Nr 87, poz. 960 ze zm). 70 Zgodnie z art. 27 k.p.c. powództwo należy wytoczyć przed sąd właściwy ze względu na miejsce zamieszkania pozwanego, tak więc samo zameldowanie nie ma tutaj znaczenia. 71 A. Prusik, Czy muszę być zameldowany w miejscu zamieszkania?, http://gmina.wieszjak.pl/abc-gminy/289992,Czy-musze-byczameldowany-w-miejscu-zamieszkania.html. 67 podjęciem nauki w innym kraju. Odmienna interpretacja przyjęta narusza fundamentalną zasadę wypracowaną w Unii Europejskiej, tj. zasadę swobodnego przepływu ludzi – zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, z dnia 11 stycznia 2011 r., II SA/Gd 523/10. 73 Por. wyrok SN z dnia 25 listopada 1975 r., III CRN 53/75. 74 T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX. 7575 Zob. pismo Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 grudnia 2011 r. w sprawie właściwości rzeczników http://www.rzecznicy.konsumentow.eu/pdf/wlasciwosci_rzecznikow.p df. 76 Zob. B. Dolnicki, Komentarz do art. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, ABC 2007, LEX. 77 Kwestie pozwów grupowych reguluje ustawa z dnia 17 grudnia 2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz. U. z 2010 r. nr 7 poz. 44 z późn. zm). Strona | 15 sądową78 określoną „jako „zdolność do występowania w charakterze strony", która jest odpowiednikiem zdolności prawnej i - podobnie jak zdolność prawna - nie podlega żadnym ograniczeniom.79 Nadto sąd podnosi, że zdolność sądowa jest instrumentem proceduralnym umożliwiającym podmiotom stosunków cywilnoprawnych obronę swych praw i realizację obowiązków i wiąże się ona ściśle ze zdolnością prawną jest atrybutem tej ostatniej. Każdy podmiot mający zdolność prawną ma zdolność sądową.80 Zdolność sądowa jest przy tym kategorią z zakresu prawa postępowania cywilnego, podczas gdy zdolność prawna to kategoria cywilnego prawa materialnego.81” Jak dalej czytamy w ww. postanowieniu zdolność sądowa przysługuje albo nie przysługuje danemu podmiotowi i nie ma charakteru podzielnego, zaś posiadanie zdolności sądowej nie jest uzależnione, czy powiązane z terytorialnym zakresem kompetencji określonego podmiotu. Zgodnie z art. 64 k.c. zdolność sądową mają osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie będące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną oraz organizacje społeczne dopuszczone do działania na podstawie obowiązujących przepisów, nie posiadające osobowości prawnej. Nie jest to jednak pełen krąg podmiotów wyposażonych w zdolność sądową. Ze zdolności tej - na podstawie przepisów szczególnych - korzystają również podmioty działające w sprawach dotyczących określonych praw i obowiązków. I tak jak zauważa Sąd zdolność sądowa rzecznika konsumentów w postępowaniu grupowym została mu przyznana wprost w art. 4 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym82, przy czym dotyczy ona spraw o ochronę konsumentów. Zadania rzecznika wymienia art. 42 ustawy z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów83, który w ust. 2 stanowi, że rzecznik konsumentów może w szczególności wytaczać powództwa na rzecz konsumentów oraz wstępować, za ich zgodą, do toczącego się postępowania w sprawach o ochronę konsumentów. Nie może zatem występować w innych kategoriach spraw objętych postępowaniem grupowym, tj. w sprawach z tytułu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych. I tak należy rozumieć „zakres przysługujących rzecznikowi konsumentów uprawnień". Sąd zauważa, ze „Faktycznie szczegółową pozycję i status rzecznika konsumentów na gruncie prawa administracyjnego regulują ustawy: z dnia 21.11.2008r. o Zob. art. 64 §1 k.p.c. Komentarz do k.p.c, część pierwsza, postępowanie rozpoznawcze, tok 1, pod redakcją Tadeusza Erecińskiego, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis Warszawa 2006r., str. 199. 80 Komentarz do k.p.c. pod red. Henryka Doleckiego i Tadeusza Wiśniewskiego, tom 1, Wydaw. Wolters Kluwer, s. 244. 81 Uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów SN z 10.02.2000r., III CZP 29/99, OSNC z 2000r., zeszyt nr 7/8 poz. 123. 82 Dz. U. z 2010 r. nr 7 poz. 44 z późn. zm. 83 Dz. U. z 2007r. Nr 50, 4 poz. 331 z późn. zm. 78 79 pracownikach samorządowych, z dnia 8.03.1990r. o samorządzie gminnym, z dnia 5.06.1998r. o samorządzie powiatowym, a także postanowienia statutów i regulaminów organizacyjnych poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego, ale - tak jak przyjął to Sąd Okręgowy - wskazane unormowania nie uzależniają zdolności sądowej rzecznika konsumentów w postępowaniu cywilnym od tego czy występuje on wyłącznie na rzecz konsumentów z obszaru jego działania. O tym, że tak nie jest, świadczy również uprawnienie rzecznika wynikające z przepisu art. 479 k.p.c, a mianowicie rzecznik konsumentów może w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych wytoczyć powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Jest to przykład powództwa w celu ochrony tzw. interesów rozproszonych” Analizując pozycję rzecznika w tego typu postępowaniu Sąd Apelacyjny doszedł do jednoznacznej konkluzji, że „w tym przypadku nie ma zatem wątpliwości, że rzecznik konsumentów będzie występował w celu ochrony wszystkich konsumentów, których dotyczy niedozwolony wzorzec umowy, a nie tylko w interesie konsumentów z obszaru jego działania.”84 Zdaniem autora jest to swoistego rodzaju wyjątek od przyjętej zasady, ze rzecznik działa w interesie i na rzecz konsumentów zamieszkujących na terenie jego powiatu. Mając zatem na uwadze przepisy regulujące kwestie postępowania grupowego możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie czy rzecznik może występować jako reprezentant grupy w sytuacji gdy jej członkami są konsumenci nie mieszkający na terenie jego właściwości (powiatu), oczywiście zakładając, że członkami takiej grupy są także konsumenci mieszkający we właściwości rzecznika. Natomiast mając z kolei na uwadze przepisy regulujące działanie powiatu oraz działalność rzecznika (wcześniej cytowane), nie możemy takiego wniosku wysnuć w sytuacji gdy mamy jeszcze do czynienia z postępowaniem przesądowym dotyczącym konsumenta zamieszkującego inny powiat niż powiat właściwy dla rzecznika, chociażby w przyszłości był on potencjalnym członkiem grupy. Inaczej mówiąc, rzecznik konsumentów nie może prowadzić sprawy konsumenta mieszkającego poza terenem jego właściwości w ramach wystąpienia do Co do uprawnień rzecznika konsumentów jako reprezentanta grupy do występowania w sprawie to wynikają one także z umowy zawartej z członkami grupy, w której wyrażają oni zgodę na to, aby był on reprezentantem grupy w danym postępowaniu. Ponieważ ustawa nie zawiera w tym względzie ograniczeń, można przyjąć, że zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.) członkowie grupy mogą powierzyć funkcję reprezentanta grupy rzecznikowi konsumentów z dowolnego miasta lub powiatu na terenie kraju. Rzecznik konsumentów jest uprawniony, a nie zobowiązany do bycia reprezentantem grupy i jeżeli wyrazi zgodę na przyjęcie tej funkcji to dla dalszego postępowania nie będzie mieć znaczenia kwestia zakresu terytorialnego jego działania. Zob. szerzej: postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi, Wydział II Cywilny z dnia 6 maja 2011 r., Sygn. akt II C 1693/10. 84 Strona | 16 przedsiębiorcy (nawet gdyby ów konsument w przyszłości miałby być członkiem grupy w postępowaniu grupowym), natomiast może prowadzić jako reprezentant grupę w której taki konsument się znajduje. Ale nie jest to jedyny „wyjątek” od powszechnie przyjętej zasady, że rzecznik prowadzi sprawy konsumentów mieszkających na terenie jego powiatu. Otóż pozostaje jeszcze jedna grupa konsumentów, którzy ze względu na swoja sytuację życiową mogą mieć problemy z uzyskaniem pomocy prawnej. Do osób tych należą osoby wykluczone społecznie, jakimi są bezdomni. Jak słusznie podnosi E. Michniewicz-Broda, osoba bezdomna przeważnie nie będzie mieć miejsca zamieszkania w rozumieniu art. 25 k.c., chyba że przebywa nieprzerwanie w określonej miejscowości, w szczególności tej samej, w której zamieszkiwała, gdy nie była jeszcze bezdomna, z zamiarem stałego pobytu w tym miejscu. Jeśli natomiast osoba bezdomna opuściła miejscowość stałego pobytu, nie zajmuje na stałe określonego lokalu, czerpie środki utrzymania z pracy dorywczej czy żebractwa i korzysta z pomieszczeń różnych noclegowni, nie można mówić o zamiarze stałego pobytu w danej miejscowości, trudno bowiem przyjąć, że osoba ta dokonała świadomego wyboru swego miejsca przebywania.85 Na marginesie należy podnieść, że sam zamiar stałego pobytu w danej miejscowości nie stanowi o zamieszkaniu, lecz musi być połączony z przebywaniem w danej miejscowości, i to z takim przebywaniem, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych interesów. Jednakże zamiar stałego pobytu nie jest jednoznaczny z pragnieniem dożywotniego lub co najmniej długotrwałego pozostawania w danej miejscowości. Oczywiście miejsce zamieszkania można zmieniać, nie ma w tym względzie żadnych ograniczeń, choć bardzo częste zmiany mogą utrudniać ustalenie przesłanki zamiaru przebywania w danym miejscu z zamiarem stałego pobytu.86 Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w prawie cywilnym procesowym wprost wskazane zostały przypadki braku miejsca zamieszkania, np. w braku miejsca zamieszkania osoby, której postępowanie ma dotyczyć87. W takim wypadku właściwy jest sąd opiekuńczy miejsca jej pobytu. Zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 86 Jak słusznie podnosi Zob. E. Michniewicz-Broda, w świetle art. 25 nie można wykluczyć, że w praktyce osoba fizyczna będzie mieć kilka miejsc przebywania z zamiarem stałego pobytu. Artykuł 28 nie zapobiega takim sytuacjom, ale nakazuje wyłonienie spośród wchodzących w grę miejscowości jednej, która będzie mogła być uważana za miejsce zamieszkania danej osoby. Powinna to być miejscowość, w której w przeważającej mierze (w większym stopniu niż w innych miejscowościach) koncentruje się aktywność życiowa danej osoby. Określenie jednej z tych miejscowości jako miejsca zamieszkania leży w gestii sądu mającego orzekać in merita - zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 87 Art. 569 § 1 k.p.c., podobne sformułowanie zawarto w art. 28, 508 i 544 k.p.c. W k.p.c., a także w k.c. uregulowane zostały również sytuacje, w których miejsce zamieszkania osoby fizycznej nie jest znane, strona stosunku cywilnoprawnego nie jest w stanie ustalić miejsca zamieszkania drugiej strony.88 W przypadkach, w których osoba fizyczna nie ma miejsca zamieszkania lub gdy nie da się go ustalić, ustawodawca przewiduje szczególne instytucje, dzięki którym strona nie zostaje pozbawiona możliwości wykonywania i dochodzenia praw i obowiązków w sferze prawa cywilnego. Najlepszym przykładem w tej mierze jest instytucja złożenia świadczenia do depozytu sądowego89, a w dziedzinie prawa procesowego - instytucja kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu90. Kolejnym wyłomem w powyższej zasadzie jest sytuacja gdzie rzecznik z powodów niezależnych od niego a wynikających np. z kwestii etycznych nie powinien prowadzić sprawy danego konsumenta. Dotyczyć to może np. sytuacji związanej ze sprawą członka rodziny, swoją własną lub powiązaną w jakikolwiek sposób z rzecznikiem (np. dotyczy przedsiębiorcy będącym członkiem najbliższej rodziny rzecznika). Oczywiście nie jest sprzeczne z prawem (przynajmniej nie znam takiego zakazu) prowadzenie sprawy członka rodziny czy nawet własnej, jednakże w takim przypadku rzecznicy wzajemnie proszą siebie o prowadzenie takich spraw, unikając tym samym wszelkich zarzutów o stronniczość czy też wykorzystywanie stanowiska służbowego do celów prywatnych. Rozstrzyganie sporów kompetencyjnych dotyczących właściwości miejscowej rzeczników konsumentów – rozwiązania de lege feredna. Mimo faktu, że większość rzeczników „uznaje” obowiązujące przepisy prawa w zakresie właściwości miejscowej,91 zdarzają się niestety i takie przypadki, gdzie następuje ze strony rzecznika odmowa udzielenia pomocy konsumentowi, który nie posiada meldunku na terenie tegoż rzecznika, czyli de facto nie dopełnił obowiązku meldunkowego. Zachowanie takie nie tylko nie znajduje oparcia w przepisach prawa, lecz co gorsze stoi z nimi w sprzeczności. Nadto nie można także wykluczyć w przyszłości zaistnienia spraw, w których faktycznie będziemy mieli do czynienia z nieco skomplikowanym stanem faktycznym, a z okoliczności sprawy nie będzie w sposób bezsporny i oczywisty wynikać, który rzecznik winien zająć się sprawą.92 85 Zob. m.in. art. 183, 467, 935 § 3 k.c. oraz art. 143-147, 628, 692, 802 k.p.c. 89 Art. 467 pkt 1 k.p.c. 90 Art. 143-147 k.p.c. 91 Zazwyczaj określane jest to poprzez użycie na stronach internetowych rzecznika zwrotu „mieszkańców z terenu powiatu”, np. Powiat Łódzki Wschodni - www.lodzkiwschodni.pl; Sosnowiec - www.sosnowiec.pl; Będzin - www.powiat.bedzin.pl. 92 Np. sprawy w których konsumenci celowo przemeldowują się na teren danego powiatu, aby skorzystać z pomocy prawnej świadczonej przez „wybranego” przez siebie rzecznika, nie koncentrując tam swoich spraw życiowych. 88 Strona | 17 Na tle takich właśnie spraw (niezasadnych odmów prowadzenia sprawy przez rzecznika i skierowanie jej do rzekomo właściwego rzecznika) zrodziła się koncepcja dotycząca możliwości rozstrzygania sporów kompetencyjnych pomiędzy rzecznikami, przez uprawnioną do tego instytucję. Nie wchodząc w szczegóły istnieje potrzeba istnienia instytucji, która rozwiązywałaby spory pomiędzy rzecznikami na tle właściwości ze skutkiem wiążącym. Tak więc należałoby albo powołać nową instytucję, która zajmowałaby się tego typu sporami kompetencyjnymi, albo też wyposażyć już istniejącą w odpowiednie instrumenty o charakterze władczym. Analizując zatem kompetencje różnego rodzaju organów, wydaje się, że z natury rzeczy jedyną i wręcz idealną instytucją do działania w tym zakresie, byłaby Krajowa Rada Rzeczników Konsumentów. Także za faktem przemawiającym za tym, że KRRK jest organem właściwym do tego celu przemawia fakt, że np. na posiedzeniu w dniu 5 września 2011 r. KRRK podjęła uchwałę, która de facto jest uchwałą quasi rozstrzygającą spory kompetencyjne. W uchwale tej Rada uchwaliła, że „członkowie Rady przyjmują zasadę, że Rzecznicy Konsumentów podejmują działania na rzecz konsumentów zamieszkujących w mieście bądź powiecie, który jest miejscem działania rzecznika. Przy podejmowaniu decyzji o interwencji w sprawie konsumenta Rzecznik bierze pod uwagę miejsce zamieszkania konsumenta a nie jego miejsce zameldowania”93. Co istotne Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w piśmie z dnia 9 grudnia 2011 r. podzielił stanowisko wyrażone w ww. uchwale.94 Mimo istnienia powyższej uchwały, mając na uwadze, że jest ona jedynie aktem deklaratoryjnym, istnieje potrzeba rozwiązania tej niezwykle palącej kwestii. Krzysztof Podgórski Miejski Rzecznik Konsumentów w Tarnowie Uchwała Krajowej Rady Rzeczników Konsumentów nr 1/2011 z dnia 5 września 2011 r. 94 Zob. pismo Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 grudnia 2011 r. w sprawie właściwości rzeczników http://www.rzecznicy.konsumentow.eu/pdf/wlasciwosci_rzecznikow.p df. 93 Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów KONTROLA SPRZĘTU ELEKTRYCZNEGO - RAPORT UOKIK Lampa z nieprawidłowo podłączonym uziemieniem, suszarka do włosów z roztapiającą się obudową – to niektóre produkty zakwestionowane w wyniku ogólnopolskiej kontroli sprzętu elektrycznego przeprowadzonej przez Inspekcję Handlową na zlecenie UOKiK W ubiegłym roku kontrolerzy IH odwiedzili 757 sklepów, supermarketów i hurtowni. Badaniom poddano m.in. sprzęt AGD i RTV, oprawy oświetleniowe, lampki choinkowe, przedłużacze oraz urządzenia biurowe. Spośród 3488 sprawdzonych wyrobów zakwestionowano 691, czyli prawie 20 proc. Najwięcej zastrzeżeń inspektorów dotyczyło lampek choinkowych (nieprawidłowości stwierdzono w co czwartym ze skontrolowanych wyrobów) oraz opraw oświetleniowych, z których ponad 23 proc. nie spełniało wymagań. Szczegółowe wyniki dostępne są w „Raporcie z kontroli sprzętu elektrycznego”. Zastrzeżenia inspektorów IH budziły głównie niepełne informacje warunkujące bezpieczeństwo użytkowania sprzętu (np. brak informacji o żarówkach odpowiednich do oprawy oświetleniowej) - 11,2 proc. (390 wyrobów). Były też przypadki, gdy stwierdzano zupełny brak informacji, ostrzeżeń lub instrukcji obsługi, niezbędnych do bezpiecznego użytkowania sprzętu zasilanego prądem – 5,2 proc. (181 wyrobów). Nieprawidłowości polegały także na braku oznaczenia sprzętu obowiązkowym znakiem CE – 3,6 proc. (125 wyrobów), który potwierdza spełnianie zasadniczych wymagań obowiązujących na terenie Unii Europejskiej, m.in. w zakresie bezpieczeństwa. Kontrola wykazała też nieprawidłowości dotyczące rozwiązań konstrukcyjnych – 7 proc. (241 wyrobów). Zastrzeżenia dotyczyły m.in. braku odpowiedniej izolacji czy zabezpieczenia przewodów przed wyrwaniem, co zagraża bezpieczeństwu użytkowników. Stwierdzano także stosowanie w obudowach urządzeń materiałów o niedostatecznej odporności termicznej. W przypadku 12 wyrobów wykrycie nieprawidłowości umożliwiły badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane laboratoria, zarówno polskie, jak i zagraniczne. Wśród nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie badań laboratoryjnych znalazły się m.in. nieprawidłowe mocowanie spirali grzejnej w suszarce do włosów, czy nieprawidłowe mocowanie ogranicznika temperatury w czajniku elektrycznym. Cieszy fakt, że wielu przedsiębiorców jeszcze w trakcie kontroli podejmowało działania mające na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, np. uzupełniając oznakowanie produktów. Udało się to w przypadku aż 469 Strona | 18 wyrobów. Ponadto na podstawie kontroli Inspekcji Handlowej UOKiK wszczął postępowania w sprawie 271 wyrobów niezgodnych z zasadniczymi i innymi wymaganiami. 128 z nich już zakończyło się nakazem wycofania z obrotu. W przypadku wydania decyzji nakazującej wycofanie z rynku, konsument może wystąpić z odpowiednim roszczeniem do sprzedawcy lub przedsiębiorcy, który wprowadził wadliwy towar na rynek. Jeśli konsument zakupił produkt, który może stwarzać zagrożenie powinien poinformować Inspekcję Handlową, której dane znajdują się na stronie Urzędu. Może również zawiadomić UOKiK, korzystając ze specjalnego formularza. Konieczne będzie podanie informacji o producencie wyrobu, miejscu i dacie zakupu. Pomocne będzie także dołączenie zdjęć produktu oraz opakowania. Więcej: www.uokik.gov.pl JAK UNIKNĄĆ KARY? - WYJAŚNIENIA W SPRAWIE DECYZJI ZOBOWIĄZUJĄCYCH Tomkiel. Wszyscy zainteresowani mogą zgłaszać swoje uwagi w ramach rozpoczynających się dziś konsultacji społecznych. Po pierwsze- szybko Zgodnie z wyjaśnieniami przedsiębiorca powinien złożyć zobowiązanie zaraz po wszczęciu postępowania, już w pierwszym piśmie skierowanym do UOKiK. Nie będzie to uzasadnione na dalszych etapach prowadzonego postępowania, z wyjątkiem ściśle określonych sytuacji. Po drugie – konkretnie Zobowiązanie powinno być sformułowane w sposób jasny i precyzyjny. Zaakceptowanie propozycji przedsiębiorcy jest możliwe jedynie w przypadku, gdy jej realizacja doprowadzi do wyeliminowania zarzucanej praktyki lub jej skutków. Przedsiębiorca uzasadniając wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej powinien wskazać, w jaki sposób wykonanie zobowiązania doprowadzi do wyeliminowania praktyki lub jej skutków. Projekt wyjaśnień jest dostępny są na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Uwagi można nadsyłać na adres [email protected] do 26 czerwca. Więcej: www.uokik.gov.pl W jakich przypadkach Prezes Urzędu może zakończyć postępowanie polubownie? Na jakich warunkach możliwe jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy do zmiany niedozwolonych praktyk? Odpowiedź na te pytania przynosi dokument opracowany przez UOKiK, który trafił dziś do konsultacji społecznych Prezes UOKiK ma możliwość wydania tzw. decyzji zobowiązującej. Po wszczęciu postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję albo naruszających zbiorowe interesy konsumentów przedsiębiorca może zaproponować zobowiązanie, którego realizacja umożliwi wyeliminowanie niedozwolonej praktyki lub jej skutków. Oznacza to jednocześnie brak kary finansowej. Prezes Urzędu może nałożyć w drodze decyzji administracyjnej, obowiązek wykonania nałożonego zobowiązania. W 2011 roku wydanych zostało 125 tego typu rozstrzygnięć, podczas gdy rok wcześniej było ich 70. Wydanie decyzji zobowiązującej pozwala na szybsze zakończenie postępowania, w konsekwencji skuteczne wyeliminowanie niedozwolonych zachowań przedsiębiorców. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w każdym przypadku. Dlatego UOKiK przygotował Wyjaśnienia w sprawie wydania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Projekt dokumentu, który ma ułatwić polubowne zakończenie postępowania znajduje się na stronie internetowej UOKiK. - Precyzujemy, kiedy możliwe jest wydanie decyzji zobowiązującej. Celem Wyjaśnień jest zwiększenie transparentności i stosowanie jednolitych zasad działania przez UOKiK. Nie mają one charakteru prawnie wiążącego, ale będą stosowane przez Urząd – zapowiada Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Krasnodębska- ZABAWKI - KONTROLA UOKiK Co trzecia sprawdzona przez Inspekcję Handlową na zlecenie UOKiK zabawka nie spełnia wymagań – wynika z najnowszych badań. Nieprawidłowości jednak nie są niepokojące. Najczęściej na zabawkach nie umieszczano wymaganych przez prawo informacji. W I kwartale br. sprawdzono łącznie 826 zabawek, kwestionując 323 (39,1 proc.). Sprawdzano zabawki wprowadzone do obrotu przed i po 20 lipca 2011 roku. Właśnie wtedy zaczęły obowiązywać nowe przepisy określające obowiązki sklepów, producentów i importerów zabawek. Inspektorzy zwracali uwagę przede wszystkim na obowiązkowe oznakowanie, dołączane instrukcje, bezpieczeństwo materiałów, z których zostały wykonane zabawki. Zastrzeżenia najczęściej wzbudzał brak lub niezasadne umieszczenia ostrzeżenia „0-3”, które oznacza, że zabawka jest nieodpowiednia dla dzieci w tym wieku, nieprawidłowo sformułowane lub wskazane nieistniejące ryzyko. Ponadto z uwagi na brak informacji o producencie lub importerze zabawki, utrudnione było ustalenie kto jest odpowiedzialny za jej wprowadzenie na rynek. W 9 zabawkach stwierdzono przekroczenie dopuszczalnego poziomu stężenia ftalanów, substancji chemicznych stosowanych do zmiękczania części plastikowych. Były to produkty wprowadzone do obrotu, zarówno przed jak i po wejściu w życie nowych przepisów. W 222 przypadkach inspektorzy IH umożliwili przedsiębiorcom podjęcie dobrowolnych działań mających na celu usunięcie stwierdzonych niezgodności poprzez Strona | 19 uzupełnienie brakujących lub wyeliminowanie informacji bezpodstawnie dołączonych do zabawki. Do organów ścigania skierowano 27 wniosków o podejrzenie popełnienie przestępstwa. Prezes UOKiK wszczęła 49 postępowań administracyjnych. O czym należy pamiętać wybierając zabawki dla najmłodszych? Krok I. Wybierz zabawkę odpowiednią dla wieku twojego dziecka. Pomocne będą informacje na opakowaniu wskazujące, dla której grupy wiekowej jest przeznaczona, np. dla dziecka poniżej 3. roku życia. Przykładowo zabawki przeznaczone dla najmłodszych, takie jak maskotki, gryzaki, klocki, lalki, nie mogą zawierać szklanych lub porcelanowych elementów. W wyborze pomocny będzie znak CE, który musi znaleźć się na każdej zabawce i oznacza deklarację producenta, że produkt spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa. Krok II. Obejrzyj dokładnie zabawkę, szczególnie pod kątem bezpiecznego używania przez najmłodszych. Niektóre istotne cechy można sprawdzić samodzielnie. Warto upewnić się czy zabawka nie ma ostrych krawędzi, sztywnych lub wystających elementów. Mogą one znajdować się np. w kierownicy roweru, ramie wózka dla lalek. Zabawki, które można złożyć (np. krzesełka, dziecięce deski do prasowania) muszą być wyposażone w blokadę zabezpieczającą. Zwróćmy uwagę czy drobne elementy nie odpadają przy lekkim naciśnięciu, ponieważ dziecko może je połknąć lub się nimi udławić. Krok III. Sprawdź, czy jest dołączona instrukcja montażu lub obsługi w języku polskim. Do niektórych zabawek. np. rowerów, hulajnóg, huśtawek, zabawek funkcjonalnych, powinny być dołączone instrukcje użytkowania, a w przypadku zabawek kupowanych w stanie zdemontowanym również instrukcje montażu. Krok IV. Jeżeli jednym z elementów zabawki są linki i sznurki zakończone kółkiem lub innym elementem, który może tworzyć zaciągającą się pętlę, należy sprawdzić czy nie są zbyt długie (poniżej 220 mm dla zabawki przeznaczonej dla malucha poniżej 3. roku życia). W przypadku huśtawek linki nie powinny być zbyt cienkie. Krok V. Przyjęcie zwrotu nieudanego prezentu, który nie ma wad, a jedynie dziecku nie podoba się, zależy tylko od dobrej woli sprzedawcy. Oczywiście, każdą zabawkę można reklamować w ciągu dwóch lat od zakupu, ale nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od wykrycia wady lub niezgodności z umową (tj. produkt nie posiada cech, o których zapewniał przedsiębiorca). Krok VI. Rodzicu, jeżeli uważasz, że zabawka, którą bawi się twoje dziecko nie jest bezpieczna, zgłoś się do Inspekcji Handlowej, której dane znajdziesz na stronie Urzędu. Możesz również zawiadomić UOKiK, korzystając ze specjalnego formularza. Konieczne będzie podanie informacji o producencie zabawki, miejsce i data zakupu. Pomocne będzie także dołączenie zdjęć wyrobu oraz opakowania. Źródło: www.uokik.go.pl Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego 1. Postanowienie z dnia 28 marca 2012 r. (sygn. akt I KZP 23/11). Po rozpoznaniu zagadnienia prawnego "Czy rzecznik konsumentów w sprawach o wykroczenie z art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 roku - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia, uprawnionym do wniesienia i popierania skargi o ww. czyn (art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów), czy też możliwość złożenia wniosku o ukaranie przedsiębiorcy za nieudzielanie żądanych przez rzecznika informacji przysługuje wyłącznie Policji (art. 17 § 1 k.p.s.w.)?" Sąd Najwyższy postanowił odmówić podjęcia uchwały. TEZA: Czyn określony w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) nie jest wykroczeniem na szkodę konsumentów, zatem w sprawach o te wykroczenia powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów nie może występować jako oskarżyciel publiczny, na podstawie art. 42 ust. 3 wymienionej ustawy. Jeżeli powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów uzna, że zaistniało wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k., to jest to równoznaczne z ujawnieniem wykroczenia "w zakresie swojego działania" przez starostę (prezydenta miasta), jako organ administracji samorządowej. W konsekwencji, na podstawie art. 17 § 3 k.p.w. temu organowi będą przysługiwały uprawnienia oskarżyciela publicznego, zatem i możliwość złożenia wniosku o ukaranie. Do złożenia takiego wniosku, jak i występowania w charakterze oskarżyciela publicznego, będzie mógł on upoważnić podległych mu pracowników starostwa (urzędu miasta), w tym rzecznika konsumentów. Poniżej cały tekst postanowienia: Sygn. akt I KZP 23/11 POSTANOWIENIE Dnia 28 marca 2012 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jarosław Matras (przewodniczący) SSN Przemysław Kalinowski SSN Zbigniew Puszkarski (sprawozdawca) Strona | 20 przy udziale Prokuratora Prokuratury Generalnej Beaty Mik w sprawie z zażalenia Powiatowego Rzecznika Konsumentów w N. na postanowienie Sądu Rejonowego w N. z dnia 18 lipca 2011 r., , o odmowie wszczęcia postępowania po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu w dniu 28 marca 2012 r., przedstawionego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Okręgowy w P., postanowieniem z dnia 28 października 2011 r., zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy: „Czy rzecznik konsumentów w sprawach o wykroczenie z art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 roku – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia, uprawnionym do wniesienia i popierania skargi o ww. czyn (art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów), czy też możliwość złożenia wniosku o ukaranie przedsiębiorcy za nieudzielanie żądanych przez rzecznika informacji przysługuje wyłącznie Policji (art. 17 § 1 k.p.s.w.)?” postanowił: odmówić podjęcia uchwały. UZASADNIENIE Wskazane na wstępie zagadnienie prawne wyłoniło się na tle następującej sytuacji procesowej. Powiatowy Rzecznik Konsumentów w N., powołując się na art. 42 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm. – określanej dalej jako „u.o.k.k.”) dwukrotnie, pismami z dnia 27 sierpnia 2010 r. oraz z dnia 15 listopada 2010 r., zwrócił się do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego E.D. S. s.c. w L. o wymianę na nowe, wolne od wad mebli, które nabyła wymieniona w pismach osoba. Pisma te zostały przyjęte przez adresata, jednak ten pozostawił je bez odpowiedzi. W związku z tym Powiatowy Rzecznik Konsumentów w kwietniu 2011 r. zwrócił się do jednostki Policji o przesłuchanie w charakterze osób podejrzanych o popełnienie wykroczenia wspólników wymienionej spółki cywilnej, Ewy i Dariusza S. Z pisma funkcjonariusza Policji wynika, że czynność ta została przeprowadzona co do obojga tych osób, a protokoły przesłuchania przekazano Rzecznikowi, z tym, że do akt sprawy dołączono tylko protokół przesłuchania Dariusza S. Powiatowy Rzecznik Konsumentów skierował do Sądu Rejonowego w N. wniosek o ukaranie Dariusza S., obwiniając go o to, że: „nie udzielił odpowiedzi na pisemne wystąpienia PRK do jego siedziby w N. przy ul. P.[...]: - wystąpienie PRK z dnia 27.08. 2010 r. (doręczone w dn. 1.09. 2010 r.) – brak odpowiedzi w okresie od 2.09.2010 do 4.04.2011 r. - wystąpienie PRK z dnia 15.11. 2010 r. (doręczone w dn. 19.11. 2010 r.) – brak odpowiedzi w okresie od 20.11. 2010 do 4.04.2011 r.” We wniosku wskazano, że tym zaniechaniem obwiniony wypełnił znamiona wykroczenia określonego w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. Sąd Rejonowy w N. postanowieniem z dnia 18 lipca 2011 r., sygn. Akt [...], na podstawie art. 5 § 1 pkt 9 k.p.w. oraz art. 59 § 2 k.p.w. odmówił wszczęcia postępowania przeciwko Dariuszowi S., stojąc na stanowisku, że w sprawie zachodzi ujemna przesłanka procesowa w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela. Wskazał, że zgodnie z art. 42 ust. 3 u.o.k.k. rzecznik konsumentów w sprawach o wykroczenia na szkodę konsumentów jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia oraz że z tego uregulowania wynika, iż rzecznik może występować w charakterze oskarżyciela publicznego w sprawach o wykroczenia przeciwko interesom konsumenta unormowanym w Rozdziale XV Kodeksu wykroczeń oraz w innych aktach prawnych. Nie należy do tych wykroczeń objęte wnioskiem o ukaranie wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k., które jedynie hipotetycznie godzi w interesy konsumenta, zaś dobrem chronionym przez ten przepis jest interes powiatu, wyrażający się w należytym wykonywaniu przez tę jednostkę samorządu terytorialnego zadań w zakresie ochrony praw (interesów) konsumentów, a bliżej – interesy rzecznika konsumentów. Z taką interpretacją nie zgodził się Powiatowy Rzecznik Konsumentów w N. i wniósł zażalenie na powyższe postanowienie. Zarzucając błędną interpretację art. 114 ust. 1 w zw. z art. 42 ust. 1 pkt 3 oraz art. 42 ust. 4 u.o.k.k., wniósł o jego uchylenie, a w uzasadnieniu wywodził m.in., że nietrafnie sąd oparł się wyłącznie na literalnej wykładni wymienionych przepisów, gdy powinien posłużyć się też wykładnią funkcjonalną, nadto, że dobrem chronionym przez art. 114 ust. 1 ustawy są również interesy konsumentów, jako że w każdej sprawie podnoszonej przez rzecznika konsumentów występuje element ochrony praw konsumentów. Wyraził przy tym obawę (nie dostrzegając, że stanowisko zajęte przez Sąd Rejonowy nie wyklucza możliwości złożenia wniosku o ukaranie przez inny organ), iż „wyłączenie sankcji w tym zakresie prowadziłoby z pewnością do permanentnego braku udzielania żądanych informacji i wyjaśnień ze strony przedsiębiorców”. Właściwy do rozpoznania zażalenia Sąd Okręgowy w P. uznał, że w sprawie wyłoniło się zagadnienie prawne o treści wyżej przytoczonej, wymagające zasadniczej wykładni ustawy i postanowieniem z dnia 28 października 2011 r., sygn. Akt [...], na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przekazał je do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu. W uzasadnieniu wskazał, że u podłoża przedstawionego zagadnienia, które ma istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy, leży inne pytanie, mianowicie, czy sprawa o wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k. jest sprawą o wykroczenie na szkodę konsumentów. Gdyby tak było, to rozstrzygnięcie zagadnienia nie nasuwałoby trudności. Z mocy art. 42 ust. 3 u.o.k.k. w sprawach o wykroczenia na szkodę konsumentów rzecznik konsumentów jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu ustawy - Kodeks postępowania Strona | 21 w sprawach o wykroczenia, uprawnionym do wniesienia i popierania skargi, zatem taki status przysługiwałby rzecznikowi również w sprawie o wykroczenie określone w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. W konsekwencji, zaskarżone postanowienie, jako błędne, podlegałoby uchyleniu. Z kolei, umieszczenie wspomnianego deliktu poza kręgiem wykroczeń na szkodę konsumentów oznaczałoby, że prawo złożenia wniosku o ukaranie przedsiębiorcy za nieudzielenie żądanych przez rzecznika konsumentów wyjaśnień i informacji przysługiwałoby, zgodnie z art. 17 § 1 k.p.w., tylko Policji. Sąd Okręgowy nadmienił, iż w praktyce wymiaru sprawiedliwości występują rozbieżności interpretacyjne przy wykładni normy art. 114 ust. 1 u.o.k.k., bowiem z danych jakie zgromadził wynika, że sądy rejonowe, w tym Sąd Rejonowy w N., nie zajmują w tym względzie jednolitego stanowiska. Natomiast w piśmiennictwie prawniczym dotyczącym u.o.k.k. przedmiotowe zagadnienie nie jest omawiane, względnie prezentowany jest pogląd, że dobrem chronionym przez art. 114 ust. 1 nie są interesy konsumentów, co eliminuje rzecznika konsumentów z grona podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o ukaranie za określone w tym przepisie wykroczenie, a nawet w tej samej publikacji są wyrażane sprzeczne poglądy. Zwrócił również Sąd Okręgowy uwagę, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w odpowiedzi na oświadczenie jednego z senatorów, pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., DDK-07010/09/MS, uznał za zbyt daleko idące twierdzenie, iż wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k. jest wykroczeniem na szkodę konsumentów, a w konsekwencji stwierdził, że oskarżycielem publicznym w sprawie o to wykroczenie może być wyłącznie Policja. Z drugiej jednak strony w rocznych sprawozdaniach z działalności powiatowych (miejskich) rzeczników konsumentów sporządzanych w latach 2008-2010, publikowanych m.in. na stronach internetowych wspomnianego Urzędu jest mowa, że do uprawnień rzecznika należy występowanie do sądów z wnioskiem o nałożenie kary grzywny na podmiot naruszający obowiązek udzielenia wyjaśnień i informacji w sprawach będących przedmiotem wystąpienia rzecznika lub ustosunkowania się do jego uwag i opinii. Zdaniem Sądu odwoławczego, wymieniony przepis budzi więc wątpliwości, a złożony charakter kwestii prawnej, co do której Sąd Najwyższy dotąd się nie wypowiadał, wymaga zasadniczej wykładni ustawy, tym bardziej, że w grę wchodzi „ważne zagadnienie, mające podstawowe znaczenie dla prawidłowego rozumienia i stosowania prawa”. Tym niemniej, przed wyrażeniem tego poglądu Sąd przedstawił własne rozumienie przepisu art. 114 ust. 1 u.o.k.k. Stanął na stanowisku, że czynności interpretacyjnych wymaga ustalenie dobra prawnego, którego naruszenie lub zagrożenie skutkuje odpowiedzialność za wykroczenie ujęte w tym przepisie. W tym kontekście zauważył, że podjęcie przez rzecznika konsumentów działań wskazanych w art. 42 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. ma służyć zapobieganiu naruszeniom praw i interesów konsumentów i rodzi po stronie przedsiębiorcy obowiązek udzielenia rzecznikowi wyjaśnień i informacji, bądź ustosunkowania się do jego uwag i opinii. Tym samym, wspomniane działania rzecznika są podejmowane w celu ochrony interesów konsumentów. Nieudzielanie odpowiedzi przez przedsiębiorcę jest działaniem również na szkodę konsumenta, albowiem co najmniej opóźnia proces dochodzenia przez konsumenta jego praw. Jedynie w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie udzieli odpowiedzi rzecznikowi, ale zaspokoi roszczenie konsumenta, można zasadnie twierdzić, że jego zaniechanie nie godzi w interesy konsumenta. Zdaniem Sądu Okręgowego, uprawnione jest zatem stanowisko, że przedmiotem ochrony art. 114 ust. 1 u.o.k.k. jest przede wszystkim interes konsumentów, a dodatkowym argumentem na poparcie tej tezy jest umieszczenie tego przepisu w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie można bowiem pomijać normatywnego charakteru tytułu aktu prawnego, w którym czyn zabroniony został określony i jego znaczenia w perspektywie interpretacji jego znamion. Prokurator Prokuratury Generalnej przedstawił pisemne stanowisko tej instytucji, w którym wniósł o odmowę podjęcia uchwały przez Sąd Najwyższy. Podkreślił, że Sąd Okręgowy nietrafnie uznał, iż są spełnione warunki określone w art. 441 § 1 k.p.k. Sformułowana przezeń kwestia prawna nie stanowi bowiem pytania prawnego w rozumieniu tego przepisu, a w istocie jest prośbą o poradę, jak rozstrzygnąć zażalenie, z tym jednak, że Sąd Okręgowy ma swoje zdanie na poruszone we wniosku tematy, tyle że oczekuje, by „na wszelki wypadek” wspomógł go w tym Sąd Najwyższy. Prokurator stwierdził, że punktem odniesienia dla pytania nie jest przepis, w którym Sąd odwoławczy doszukuje się niejasności, ale przepisy art. 42 ust. 3 u.o.k.k. i art. 17 § 1 k.p.w., odnośnie do których Sąd ten nie zgłosił wątpliwości interpretacyjnych oraz że sygnalizując rozbieżności w pojmowaniu art. 42 ust. 3 i art. 114 ust. 1 u.o.k.k. przez sądy powszechne, jak też organy ochrony konsumentów nie rozważył, czy przyczyną tego jest niejednoznaczność przepisów w kontekście semantycznym, systemowym lub celowościowym, czy też błędy w procesie ich wykładni. W drugim wypadku fakt pojawiania się poglądu odmiennego od tego, który prezentuje sąd występujący z pytaniem, nie uprawniałby do stawiania tezy o pojawieniu się wątpliwości interpretacyjnych, wymagających usunięcia w trybie art. 441 § 1 k.p.k. Po poczynieniu innych jeszcze uwag i rozważeniu kwestii prawnych, prokurator doszedł do wniosku, że wykroczenie określone w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. bezpośrednio nie narusza ani nie zagraża prawom lub interesom konsumenta, natomiast niewątpliwie godzi w dobra prawne powiatu, którego zadania w zakresie ochrony praw konsumentów wykonuje, na mocy art. 39 ust. 1 u.o.k.k., rzecznik konsumentów. Zwrócił jednak prokurator uwagę, że jeśli założyć, iż organ ów jest pokrzywdzony wspomnianym wykroczeniem, to realizacja przez niego w sprawie o taki czyn funkcji oskarżyciela publicznego kłóciłaby się z wynikającą z art. 25 § 4 k.p.w. repartycją ról procesowych, a nade wszystko z bezwarunkowym zakazem ustanowionym w art. 19 § 1 k.p.w. w zw. z art. 40 § 1 pkt 1 k.p.k. Strona | 22 Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Należało podzielić pogląd prokuratora Prokuratury Generalnej, iż w sprawie nie zachodzą warunki do udzielenia odpowiedzi na sformułowane przez Sąd Okręgowy w P. zagadnienie, a zatem i do podjęcia uchwały przez Sąd Najwyższy. Zajmując takie stanowisko w większości spraw rozpatrywanych w trybie art. 441 § 1 k.p.k., Sąd ten wielokrotnie omawiał przesłanki skutecznego wystąpienia przez sąd odwoławczy z pytaniem prawnym (zob. np. ostatnio wydane postanowienia: z dnia 30 listopada 2010 r., I KZP 15/11, OSNKW 2011, z. 12, poz. 106, z dnia 19 stycznia 2012 r., I KZP 20/11, OSNKW 2012, z. 1, poz. 4), zatem niecelowe byłoby powtarzanie tych, niekiedy obszernych, wywodów. Wystarczy, odsyłając do wspomnianych orzeczeń, przywołać treść wymienionego przepisu, zgodnie z którym warunkiem takiego wystąpienia jest wyłonienie się przy rozpoznawaniu środka odwoławczego zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy oraz wskazać, że chodzi o takie zagadnienie, które rodzi istotne problemy interpretacyjne, dotyczące przepisu sformułowanego niejasno, bądź wręcz wadliwie, dającego możliwość rozbieżnego odczytywania jego treści, a dla odkodowania jego rzeczywistego znaczenia wymagającego sięgania do szeregu narzędzi interpretacyjnych. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Ma również rację prokurator, gdy zwraca uwagę, że wypracowanie przez sąd określonej interpretacji przepisu, w zasadzie wyłącza możliwość wystąpienia w oparciu o art. 441 § 1 k.p.k., bowiem zadaniem Sądu Najwyższego nie jest potwierdzanie w tym trybie trafności przyjętej interpretacji (zob. postanowienia Sądu Najwyższego m. in.: z dnia 29 czerwca 2010 r., I KZP 6/10, OSNKW 2010, z. 8, poz. 65; z dnia 19 stycznia 2012 r., I KZP 19/11, OSNKW 2012, z. 1, poz. 3). To mogłoby nastąpić w drodze rozpoznawania skargi kasacyjnej, gdyby uprawniony podmiot, także określony w art. 521 § k.p.k., wniósł taką po wydaniu przez sąd prawomocnego orzeczenia kończącego postępowanie. Widać zresztą brak konsekwencji występującego z pytaniem Sądu, który po przeprowadzeniu dość prostego wnioskowania uznał, iż „uprawnionym jawi się stanowisko, że przedmiotem ochrony art. 114 ust. 1 u.o.k.k. jest przede wszystkim interes konsumentów”, zarazem jednak wskazał na „złożony charakter powyższej kwestii prawnej”. W rzeczywistości kwestia ta nie jawi się jako złożona, a poglądowi temu nie przeczy sygnalizowana niejednolitość orzecznictwa sądów rejonowych, skoro Sąd Okręgowy nie wykazał, że poszczególne, odmienne rozstrzygnięcia były poprzedzone rzetelną analizą mających zastosowanie przepisów. Podobnie niejednolitość poglądów wyrażanych w ramach Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie świadczy o wysokim stopniu skomplikowania przepisów, a raczej, co wskazał prokurator Prokuratury Generalnej, na niedostateczną analizę odpowiednich przepisów przez aparat obsługujący Prezesa Urzędu. Jeżeli chodzi o piśmiennictwo prawnicze, to przywołani przez Sąd Okręgowy autorzy, którzy zajęli stanowisko w omawianej kwestii (M. Radwański w: A. Stawicki, E. Stawicki [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s. 1294, także zespół opracowujący Komentarz do tejże ustawy pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, Warszawa 2008, s. 1040), zgodnie stwierdzili, że wykroczenie, o którym mowa w art. 114 ust. 1 u.o.k.k., nie jest wykroczeniem na szkodę konsumentów, wobec czego rzecznik konsumentów nie może być oskarżycielem publicznym w sprawach o to wykroczenie. Jako niedopatrzenie natury redakcyjnej wypada w takim razie potraktować, wyrażoną w innym fragmencie (s. 1038-1039) drugiego z wymienionych wydawnictw, opinię o możliwości złożenia przez rzecznika wniosku o ukaranie przedsiębiorcy za nieudzielenie żądanych informacji. Także w niemającym charakteru prawniczego periodyku L. Baran-Ćwirta stwierdziła, iż rzecznik konsumentów w postępowaniu o wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k. nie może pełnić roli oskarżyciela publicznego, przeszkody ku temu upatrując w tym, że w takim wypadku rzecznik występowałby w interesie własnym. Teza o istnieniu „interesu własnego” rzecznika konsumentów jest dyskusyjna, nie zmienia to jednak faktu, że wymieniona autorka nie zalicza tego wykroczenia do kategorii wykroczeń na szkodę konsumentów (Oskarżyciel czy pokrzywdzony - rola rzecznika konsumentów w postępowaniu o wykroczenia, Wydawnictwo Rzeczników Konsumentów 2010, nr 2, s. 10). Należy jednak odnotować, że w niewymienionym przez Sąd Okręgowy w P. opracowaniu M. Król-Bogomilska stwierdziła, iż przedmiotem ochrony omawianego wykroczenia są interesy konsumentów, zatem zgodnie z art. 42 ust. 3 u.o.k.k. w sprawach o wykroczenie z art. 114 ust. 1 ustawy oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów k.p.w. jest rzecznik konsumentów (T. Skoczny [red.], Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1735). Spotkało się to z krytyką wspomnianego M. Radwańskiego (op. cit., s. 1294). Również D. Bunikowski, wypowiadając się na tle wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), dopuścił możliwość złożenia przez powiatowego rzecznika konsumentów wniosku o ukaranie za wykroczenie z art. 106a ust. 1 tej ustawy (tożsamego co do treści z art. 114 ust. 1 ustawy aktualnie obowiązującej), motywując to tym, iż rzecznik jest oskarżycielem publicznym w sprawach o wykroczenia na szkodę konsumentów, a nadto swoje uprawnienie do działania w tym charakterze może opierać na art. 17 § 3 k.p.w., zgodnie z którym m.in. organom administracji samorządowej przysługują uprawnienia oskarżyciela publicznego, gdy w zakresie swojego działania ujawniły wykroczenie i wystąpiły z wnioskiem o ukaranie. Wyrażonego stanowiska wymieniony autor szerzej jednak nie uzasadnił (Powiatowy rzecznik konsumentów, Jurysta 2006, nr 11, s. 9). Sąd Okręgowy w P. prawidłowo zauważył, że art. 42 ust. 3 u.o.k.k. stanowiący, iż w sprawach o wykroczenia na szkodę konsumentów rzecznik konsumentów jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów k.p.w., jest językowo jasny, zatem, niezależnie od rezultatu Strona | 23 wykładni funkcjonalnej, nie wolno rozszerzać kompetencji rzecznika na inne sprawy. Nie jest bowiem dopuszczalne przełamanie jednoznacznego językowo przepisu przyznającego jakiemuś podmiotowi określone kompetencje (zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008, s. 249). Nie mając wątpliwości co do treści wymienionego przepisu, Sąd odwoławczy powinien dostrzec, że zwrot „wykroczenie na szkodę konsumenta” jednoznacznie świadczy, iż chodzi o wykroczenie, w którym konsument jest pokrzywdzony niedozwolonym zachowaniem sprawcy. W praktyce prawodawczej zwrot mówiący, że dany czyn jest popełniony „na szkodę” określonego podmiotu, jest niejednokrotnie stosowany (np. w Kodeksie wykroczeń art. 33 § 4 pkt 8, art. 119 § 3, w Kodeksie karnym art. 41 § 1a, art. 51, art. 129, art. 278 § 4, art. 284 § 4, art. 305 § 1 i in.); nie ulega wtedy wątpliwości, że tym samym ustawodawca określa zarazem pokrzywdzonego. Zgodnie z art. 25 § 1 k.p.w. status ten przysługuje jednak tylko temu podmiotowi, którego dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez wykroczenie. Wynika z tego, że wykroczeniem na szkodę konsumentów będzie takie wykroczenie, które bezpośrednio narusza lub zagraża dobru prawnemu konsumentów. Wątpliwości Sądu Okręgowego sprowadzają się więc do kwestii, czy określone w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. zachowanie polegające na naruszeniu, wbrew przepisowi art. 42 ust. 4 tej ustawy, obowiązku udzielenia rzecznikowi konsumentów wyjaśnień i informacji będących przedmiotem jego wystąpienia lub obowiązku ustosunkowania się do uwag i opinii rzecznika, narusza dobro prawne konsumenta lub temu dobru bezpośrednio zagraża, a jeżeli tak, czy w grę wchodzi naruszenie (zagrożenie) bezpośrednie. Sąd Okręgowy, prezentując pogląd, że przedmiotem ochrony art. 114 ust. 1 u.o.k.k. jest „przede wszystkim” interes konsumentów pomija, iż występując w trybie art. 42 ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. rzecznik konsumentów realizuje jedno z ciążących na powiecie zadań publicznych, mianowicie zadanie w zakresie ochrony praw konsumentów (art. 39 ust. 1 u.o.k.k. w zw. 4 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym – t. j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.). W takim razie za przedmiot ochrony art. 114 ust. 1 u.o.k.k. wypada uznać prawidłowe wykonywanie przez samorząd powiatowy wspomnianego zadania, w drodze efektywnego działania rzecznika konsumentów w zakresie ochrony praw konsumentów (podobnie M. Radwański, op. cit., s. 1289), a ujmując węziej – prawo rzecznika konsumentów do uzyskania wyjaśnień i informacji od przedsiębiorcy, do którego zwrócił się w swoim wystąpieniu (W. Kotowski, B. Kurzępa, Wykroczenia pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 488). Warto w tym miejscu wspomnieć, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów początkowo nie zawierała przepisu karnego, a jego wprowadzenie miało na celu nie wprost ochronę interesów konsumentów, ale wzmocnienie pozycji rzeczników konsumentów, wobec częstego naruszania przez przedsiębiorców obowiązku udzielania rzecznikom wyjaśnień i informacji oraz ustosunkowania się do ich uwag i opinii (zob. pkt III. 29 uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie [ówcześnie obowiązującej] ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw – Sejm IV kadencja 2001-2005, druk nr 2561 – http:/sejm. gov. pl). Wcześniej podkreślono, że warunkiem uznania konsumenta za pokrzywdzonego wykroczeniem określonym w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. byłoby ustalenie, że wykroczenie to bezpośrednio narusza bądź zagraża jego dobru prawnemu. Kluczowe w tym aspekcie pojęcie „bezpośredniości” należy rozumieć w ten sposób, że między czynem stanowiącym wykroczenie i naruszeniem (zagrożeniem) dobra prawnego danej osoby nie może być żadnych ogniw pośrednich, z czego wynika, że zaliczeniu do kręgu pokrzywdzonych podlega tylko ten podmiot, którego dobro prawne zostało zachowaniem sprawcy naruszone wprost, a nie za pośrednictwem godzenia w inne dobro (zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia. Komentarz, Warszawa 2008, s. 160; na gruncie art. 49 § 1 k.p.k. zob. także postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2010 r., IV KK 316/09, LEX nr 844501 z glosą P. Pawlonki, LEX/el 2011). Nie sposób przyjąć, że w wypadku, gdy rzecznik konsumentów w sprawie indywidualnej osoby (konsumenta) zwróci się do przedsiębiorcy i ten naruszy obowiązek właściwej reakcji na to wystąpienie, dochodzi do bezpośredniego naruszenia bądź zagrożenia dobra konsumenta. Dobro to może doznać uszczerbku, zwłaszcza gdy przedsiębiorca nie zaspokaja też zasadnych roszczeń konsumenta (słusznie Sąd Okręgowy wskazał, że np. może dojść do opóźnienia dochodzenia przez konsumenta jego praw), jednak nie wprost, a za pośrednictwem godzenia w dobro, jak ujął to prokurator Prokuratury Generalnej, owego sui generis postępowania interwencyjnego prowadzonego przez rzecznika konsumentów w stosunku do przedsiębiorcy. Warto zauważyć, iż Powiatowy Rzecznik Konsumentów, który wystąpił z wnioskiem o ukaranie, przyjmując że chodzi o wykroczenie na szkodę konsumenta, nie wskazał we wniosku osoby pokrzywdzonej, do czego obliguje art. 57 § 3 pkt 3 k.p.w., przy czym sposób wypełnienia odpowiedniej rubryki użytego druku wskazuje, że nie było to wynikiem przeoczenia. W nawiązaniu do spostrzeżenia Sądu Okręgowego, że naruszenie przez przedsiębiorcę wymogu, o którym mowa w art. 42 ust. 4 u.o.k.k., nie musi powodować jakiegokolwiek uszczerbku dla interesu konsumenta należy też stwierdzić, że i z tego powodu nie byłoby prawidłowe – z punktu widzenia systematyki przepisów prawnokarnych – włączanie wykroczenia określonego w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. do grupy wykroczeń popełnianych na szkodę, czy też przeciwko interesom konsumentów. Trzeba mieć również na uwadze, że wystąpienie rzecznika konsumentów do przedsiębiorcy może dotyczyć nie konkretnego przypadku indywidualnej osoby, ale mieć charakter szerszy, problemowy, ogólnie sygnalizujący określone zjawiska czy praktyki. W takim wypadku naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku udzielenia odpowiedzi miałoby inny charakter z punktu Strona | 24 widzenia interesu konsumentów, niż zignorowanie wystąpienia stricte interwencyjnego. Przedstawiona argumentacja uzasadnia twierdzenie, że czyn określony w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) nie jest wykroczeniem na szkodę konsumentów, zatem w sprawach o te wykroczenia powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów nie może występować jako oskarżyciel publiczny, na podstawie art. 42 ust. 3 wymienionej ustawy. Nie oznacza to jednak, że w sprawach tych oskarżycielem publicznym może być wyłącznie Policja (art. 17 § 1 k.p.w.), względnie, co zupełnie pominął Sąd Okręgowy w P., prokurator, którego uprawnienia są najszersze (art. 18 k.p.w.). Do zajęcia takiego stanowiska uprawnia przepis art. 17 § 3 k.p.w., który stanowi, że m.in. organom administracji samorządowej przysługują uprawnienia oskarżyciela publicznego, gdy w zakresie swego działania ujawniły wykroczenie i wystąpiły z wnioskiem o ukaranie. Jest przy tym istotne, że unormowanie to stanowi samodzielną podstawę uprawnień określonych w nim podmiotów, zatem nie jest wymagane, by możliwość realizowania tych uprawnień była kreowana, czy choćby potwierdzana przepisami innej, szczególnej ustawy (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2004 r., V KK 385/03, OSNKW 2004, z. 6, poz. 62). Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, organami administracji samorządowej w przypadku powiatu są jego rada i zarząd, jednak przyjmuje się, wskazując na treść art. 38 ust. 1 i art. 89 tej ustawy oraz nawiązując do art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a., iż status ten przysługuje też staroście (zob. np. Cz. Martysz w: B. Dolnicki [red.], Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, 2. wyd., s. 85 i n.), wobec czego, o ile organ ten ujawni (również za pośrednictwem podległego mu aparatu administracyjnego) wykroczenie w zakresie swojego działania, to zgodnie z art. 17 § 3 k.p.w. jest organem uprawnionym do skierowania wniosku o ukaranie sprawcy. Z pewnością, nie jest organem administracji samorządowej (powiatowej) rzecznik konsumentów (S. Kania, Status prawny powiatowego rzecznika konsumentów, Samorząd Terytorialny 2001, nr 5, s. 7), skoro jednak stosunek pracy nawiązuje z nim starosta (w miastach na prawach powiatu prezydent miasta), któremu jest następnie bezpośrednio podporządkowany (art. 40 ust. 1 i 3 u.o.k.k.), to nie ma przeszkód by uznać, że jeżeli powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów uzna, że zaistniało wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k., to jest to równoznaczne z ujawnieniem wykroczenia „w zakresie swojego działania” przez starostę (prezydenta miasta), jako organ administracji samorządowej. W konsekwencji, na podstawie art. 17 § 3 k.p.w. temu organowi będą przysługiwały uprawnienia oskarżyciela publicznego, zatem i możliwość złożenia wniosku o ukaranie. Do złożenia takiego wniosku, jak i występowania w charakterze oskarżyciela publicznego, będzie mógł on upoważnić podległych mu pracowników starostwa (urzędu miasta), w tym rzecznika konsumentów (zob. R. A. Stefański, Oskarżyciel publiczny w sprawach o wykroczenia, Prok. i Pr. 2002, nr 1, s. 60). Starosta (prezydent miasta), względnie upoważniona przez niego osoba, stosownie do art. 56 ust. 2 k.p.w., będą też uprawnieni do przeprowadzenia czynności wyjaśniających (w praktyce ograniczą się one do przesłuchania, o którym mowa w art. 54 § 6 k.p.w.). Nie przekonuje pogląd prokuratora Prokuratury Generalnej, że przyjęciu takiego rozwiązania sprzeciwiają się przepisy art. 25 § 4 k.p.w. oraz art. 19 § 1 k.p.w. w zw. z art. 40 § 1 pkt 1 k.p.k. Pierwszy z wymienionych przepisów, dający pokrzywdzonemu prawo do działania w charakterze oskarżyciela posiłkowego obok oskarżyciela publicznego lub zamiast niego, nie wyłącza możliwości, iż podmiot pokrzywdzony wykroczeniem, o ile należy do kręgu określonego przepisami art. 17 § 1-4 k.p.w., będzie też oskarżycielem publicznym w sprawie o to wykroczenie (np. Policja pokrzywdzona kradzieżą bądź zniszczeniem należącej do niej rzeczy). Natomiast kwestia wyłączenia konkretnego oskarżyciela publicznego od udziału w sprawie, którą regulują kolejne ze wskazanych przepisów, jest innym zagadnieniem niż formalne uprawnienie oskarżyciela do pełnienia tej roli procesowej. Ważniejsza jest jednak okoliczność, że organ administracji samorządowej, w tym wypadku administracji powiatowej, jak też rzecznik konsumentów, wykonujący zadania samorządu powiatowego w zakresie ochrony praw konsumentów, nie mogą być uznani za pokrzywdzonych wykroczeniem określonym w art. 114 ust. 1 u.o.k.k. Jak wcześniej stwierdzono, przepis ten ma chronić efektywne wykonywanie przez samorząd powiatowy, w szczególności przez rzecznika konsumentów, zadań w zakresie ochrony praw konsumentów. Tak określonego dobra nie można utożsamiać z indywidualnym interesem żadnego z wymienionych podmiotów i doszukiwać się ich pokrzywdzenia w następstwie zachowania przedsiębiorcy opisanego w wymienionym przepisie (zob. także powołane wcześniej postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2010 r., IV KK 316/09). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w postanowieniu. 2. Uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 12 kwietnia 2012 r. (sygn. akt III CZP 80/11). Zakład ubezpieczeń zobowiązany jest na żądanie poszkodowanego do wypłaty, w ramach odpowiedzialności z tytułu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadacza pojazdu mechanicznego, odszkodowania obejmującego celowe i ekonomicznie uzasadnione koszty nowych części i materiałów służących do naprawy uszkodzonego pojazdu. Jeżeli ubezpieczyciel wykaże, że prowadzi to do wzrostu wartości pojazdu, odszkodowanie może ulec obniżeniu o kwotę odpowiadającą temu wzrostowi. 3. Uchwała składu 7 sędziów SN w dniu 13 marca 2012 r. (sygn. akt III CZP 75/11): Strona | 25 Uzasadnione i konieczne koszty pomocy świadczonej przez osobę mającą niezbędne kwalifikacje zawodowe poniesione przez poszkodowanego w postępowaniu przedsądowym prowadzonym przez ubezpieczyciela, mogą w okolicznościach konkretnej sprawy stanowić szkodę majątkową, podlegającą naprawieniu w ramach obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych (art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 roku o ubezpieczeniach obowiązkowych Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych, Dz.U. Nr 124 poz. 1152 z późn. zm.). Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych - nasze sprawy sądowe I. POZWY GRUPOWE 1 a. Sygn.akt II C 1693/10 POSTANOWIENIE Dnia 6 maja 2011 r. Sąd Okręgowy w Łodzi Wydział II Cywilny w składzie : Przewodniczący: SSO D.L, Sędziowie: SO J.W., SO I.J-Z. po rozpoznaniu w dniu 6 maja 2011 r. w Łodzi na rozprawie sprawy z powództwa Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie przeciwko BRE Bank Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie o ustalenie odpowiedzialności w postępowaniu grupowym postanawia: 1. oddalić wniosek pozwanego o odrzucenie pozwu z uwagi na brak zdolności sądowej Reprezentanta Grupy, 2. rozpoznać sprawę w postępowaniu grupowym. UZASADNIENIE W pozwie z dnia 20 grudnia 2010 r. Miejski Rzecznik Konsumentów w Warszawie Reprezentant Grupy wniósł o ustalenie, że pozwany BRE Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Oddział Bankowości Detalicznej z siedzibą w Łodzi ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec konsumentów określonych w postanowieniu o ustaleniu składu grupy, wynikającą z nienależytego wykonywania umów zawartych z wyżej wymienionymi konsumentami, polegającego na pobieraniu w okresie od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 28 lutego 2010 r. od każdego z wymienionych konsumentów wyższych kwot tytułem oprocentowania kredytu, niż pobierałby, gdyby wykonywał swoje zobowiązanie w sposób należyty, co doprowadziło do powstania szkody u każdego z wymienionych wyżej konsumentów. W pozwie zawarty został wniosek o rozpoznanie sprawy w postępowaniu grupowym. W pozwie zawarto również oświadczenie Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie, iż działa w przedmiotowej sprawie jako reprezentant grupy konsumentów wymienionych w zestawieniu załączonym do pozwu. W pozwie uzasadniono rozpoznanie sprawy w postępowaniu grupowym w następujący sposób. W ocenie powoda objęte pozwem roszczenie należy do kategorii spraw o ochronę konsumentów w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Wszyscy bowiem uczestnicy grupy reprezentowanej przez powoda zawarli z pozwanym umowy o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych, dokonując tej czynności prawnej poza zakresem prowadzonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z treścią i charakterem zawartych umów wszyscy członkowie grupy reprezentowanej przez powoda występują więc w relacji z BRE z pozycji konsumentów w rozumieniu art. 221 k.c. Roszczenia konsumentów są przy tym jednego rodzaju, ponieważ każdy z członków grupy reprezentowanej przez powoda posiada wobec BRE Banku odszkodowawcze roszczenie pieniężne z tytułu nienależytego wykonania umowy, ograniczone do roszczenia o ustalenie takiej samej zasady odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, w oparciu o takie same okoliczności faktyczne. Zdaniem powoda, w zasadniczej części podstawa faktyczna kreująca roszczenie każdego z członków grupy przez powoda jest nie tylko taka sama, ale wręcz ta sama. Roszczenia każdego z członków grupy powstały bowiem dokładnie w tym samym czasie, w związku z dokładnie tymi samymi okolicznościami (te same zmiany na rynku kapitałowym tego samego parametru finansowego, tj. LIBOR 3M CHF), które powinny prowadzić do takiego samego obniżenia oprocentowania każdego z kredytów zaciągniętych przez zaangażowanych w niniejszy spór konsumentów. Bank naruszył wiążące strony umowy w odniesieniu do każdego z członków grupy reprezentowanej przez powoda w taki sam sposób. Okolicznościami faktycznymi, które w odniesieniu do każdego z członków grupy należy kwalifikować jako takie same, a nie te same, są: data zawarcia umowy, kwota kredytu determinująca kwoty niesłusznie pobranych nadpłat, wysokość oprocentowania w dniu zawarcia umowy. Mechanizm umowny determinujący zmianę oprocentowania we wszystkich umowach był jednak identyczny, a umowy były zawierane w ramach oferowania wszystkim konsumentom identycznej usługi finansowej, tj. kredytu hipotecznego waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego (CHF). W dalszej kolejności wskazano m.in., że grupa na etapie składania pozwu liczyła 776 osób, w związku z czym spełniony został wymóg udziału w grupie co najmniej 10 członków. Powód przedłożył oświadczenie powoda o tym, że działa on w charakterze reprezentanta grupy, oświadczenie każdego z członków grupy o przystąpieniu do grupy i o wyrażeniu zgody co do reprezentanta grupy oraz umowę reprezentanta grupy z pełnomocnikiem. Strona | 26 Powód wskazał, że w związku z ograniczeniem roszczenia pozwu do żądania ustalenia odpowiedzialności pozwanego w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy art. 2 ust. 1 i 2 ustawy dotyczące konieczności ujednolicenia dochodzonych roszczeń pieniężnych. Zdaniem powoda roszczenie pozwu nie może być kwalifikowane jako sprawa o roszczenie pieniężne, gdyż powód w treści swego żądania nie zgłasza żadnej kwoty ani wprost, ani w zamian innego przedmiotu. W myśl zatem art. 16 ust. 1 ustawy do ustalenia przynależności członków go grupy wystarczy uprawdopodobnienie. Właściwość miejscową Sądu Okręgowego w Łodzi powód uzasadnił z powołaniem się na art. 33 k.p.c. wskazując, że wszystkie umowy zawarte przez członków grupy były zawarte z oddziałem bankowości detalicznej BRE Banku w Łodzi. Również istotna część umów załączonych do pozwu zawiera w swej treści klauzulę prorogacyjną wskazującą wprost, że strony poddają rozstrzyganie sporów mogących powstać w związku z wykonywaniem umowy właściwym rzeczowo sądom powszechnym w Łodzi. Wskazując sposób ustalenia wartości przedmiotu sporu powód podniósł, że przedmiotem postępowania nie będzie ustalenie ścisłej wysokości szkody poniesionej przez członków grupy. Powód ustalił średnią kwotową wartość, o jaką została zawyżona średnia rata kredytu każdego członka grupy w okresie objętym żądaniem pozwu, która wynosi 6.471, 28 zł oraz dokonał jej przemnożenia przez liczbę spornych urriów, a nie liczbę członków grupy mając na względzie przypadki, gdzie stronami umów są małżonkowie, z których każdy jest członkiem grupy. Otrzymana wartość wynosi po zaokrągleniu 3.035.031 zł. Powód wskazał także na to, że z mocy art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych korzysta on ze zwolnienia od obowiązku uiszczania kosztów sądowych (pozew- k. 2-35). W piśmie procesowym z dnia 17 stycznia 2011 r. powód oświadczył, iż w okresie od 20 grudnia 2010 r. do 10 stycznia 2011 r. do grupy przystąpiło 58 konsumentów wskazanych co do tożsamości w zaktualizowanej liście członków grupy, którym służy roszczenie objęte pozwem. Powód załączył oświadczenia tych osób o przystąpieniu do grupy i wyrażeniu zgody na jej reprezentanta, umowy kredytowe oraz potwierdzenie uiszczania rat kredytowych w całym okresie objętym pozwem. W piśmie zawarty został wniosek o objęcie postanowieniem co do zakładu grupy 835 konsumentów wskazanych co do tożsamości w uaktualnionym zestawieniu dołączonym do tego pisma. Powód podniósł, że wszystkie twierdzenia zawarte w uzasadnieniu pozwu, jak i powołane na ich poparcie dowody pozostają w pełni relewantne wobec objętych pismem 58 członków grupy. Uzupełniając twierdzenie zawarte w pozwie powód wskazał, że w okresie od września 2008 r. do marca 2010 r. pozwany obniżył oprocentowanie kredytów członków grupy o 0, 4 % w odniesieniu do wszystkich swych klientów, a nie tylko klientów mBanku, jak wskazane było w pozwie (pismo- k. 207-212). W odpowiedzi na pozew z dnia 21 lutego 2011 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.006.000 zł. Na podstawie art. 200 § 1 k.p.c. pozwany wniósł także o wydanie postanowienia o uznaniu się przez Sąd za niewłaściwy i wydanie postanowienia o przekazaniu sprawy do Sądu Okręgowego w Warszawie. Na podstawie art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym oraz art. 187 § 1 k.p.c. wniósł o wezwanie powoda do uzupełnienia braków formalnych pozwu, tj. do określenia wysokości roszczenia każdego z członków grupy, złożenia do akt sprawy umowy powoda z pełnomocnikiem o reprezentację powoda w postępowaniu grupowym, w tym określającej sposób wynagrodzenia pełnomocnika oraz uiszczenia opłaty sądowej w wysokości 60.701 zł z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie terminu do uzupełnienia tych braków, na podstawie art. 177 § 1 pkt 6 k.p.c, Sąd zawiesi postępowanie z powodu niemożności nadania sprawie dalszego biegu. Pozwany wniósł ponadto na podstawie art. 25 § 2 k.p.c. o sprawdzenie wartości przedmiotu sporu. Pozwany wniósł ponadto o odrzucenie pozwu: - na podstawie art. 199 § 1 pkt 3 k.p.c. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym oraz na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym-z powodu braku zdolności sądowej reprezentanta grupy do wytoczenia powództwa na rzecz osób zamieszkujących poza obszarem właściwości miejscowej rzecznika; - na podstawie art. 1 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym- z powodu niewykazania przez powoda, że roszczenie oparte jest na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej. Pozwany wniósł również na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym o zobowiązanie powoda do złożenia kaucji na zabezpieczenie kosztów procesu: w wysokości odpowiadającej kosztom zastępstwa procesowego w przeliczeniu na wszystkich członków grupy, przy czym nie wyższej niż 20*% wartości przedmiotu sporu- tj. w wysokości 607.006 zł lub w wysokości odpowiadającej rzeczywistym kosztom niezbędnym do celowej obrony, które zostaną poniesione przez pozwanego, przy czym nie wyższej niż 20% wartości przedmiotu sporu- tj. w wysokości 607.006 zł, z zastrzeżeniem, iż wysokość wnioskowanej kaucji może być przedmiotem dalszych wniosków pozwanego po ustaleniu prawidłowej wartości przedmiotu sporu lub ustaleniu ostatecznego składu grupy. Uzasadniając zarzut niewłaściwości miejscowej Sądu pozwany podniósł, że umowy kredytowe członków grupy nie zostały zawarte z oddziałem bankowości detalicznej BRE Banku z siedzibą w Łodzi, lecz BRE Bankiem z siedzibą w Warszawie. Pozwany wskazał, że prawo do posługiwania się znakiem towarowym „MultiBank" posiada oddział bankowości detalicznej BRE Banku z siedzibą w Łodzi, natomiast znak towarowy „mBank" nie jest przypisany do żadnej wyodrębnionej części przedsiębiorstwa BRE Banku. Oznacza to, zdaniem pozwanego, że umowy kredytowe zawarte z członkami grupy w związku z ofertą BRE Banku proponowaną z Strona | 27 użyciem znaku towarowego „mBank" nie pozostają w związku z działalnością oddziału bankowości detalicznej w Łodzi, ale bezpośrednio w związku z działalnością BRE Banku. Wniesienie powództwa do tutejszego Sądu byłoby uzasadnione zgodnie z przepisami o właściwości przemiennej tylko, jeżeli wszyscy członkowie grupy zawarliby umowy kredytowe z BRE Bankiem w związku z działalnością odróżniającą się od pozostałych części działalności BRE Banku przez użycie znaku towarowego „MultiBank". Ponieważ jednak część umów dotyczy oferty BRE Banku proponowanej z użyciem znaku towarowego „mBank", art. 33 k.p.c. nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania. Pozwany wskazał, że powództwo ograniczające się do ustalenia odpowiedzialności dotyczy bezpośrednio roszczenia pieniężnego, a zgodnie z literalnym brzmieniem art. 2 ust. 3 ustawy o postępowaniu grupowym jest wnoszone w sprawie o roszczenie pieniężne. Zatem zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 wymogiem formalnym pozwu jest określenie wysokości roszczenia każdego z członków grupy. Pozwany podniósł, iż powód nie przedstawił umowy pomiędzy reprezentantem grupy a pełnomocnikiem określającej sposób jego wynagradzania, co również jest brakiem formalnym pozwu zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy. Wskazał ponadto, że powód nie ma uprawnienia do zawarcia takiej umowy bez odpowiedniego umocowania ze strony Prezydenta Miasta stołecznego Warszawy. Umowa taka powoduje bowiem powstanie odpowiedzialności miasta stołecznego Warszawy. Zdaniem pozwanego, powód nie korzysta również ze zwolnienia od kosztów sądowych na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 7 i 11 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, ponieważ nie działa w celu ochrony zbiorowych interesów konsumentów, a więc licznej grupy o bliżej nieokreślonym składzie podmiotowym, ani w celu ochrony indywidualnych interesów konsumenta. Zwolnienie od kosztów sądowych dotyczy przy tym jedynie spraw rozpoznawanych w zwykłym postępowaniu cywilnym, a takim postępowaniem nie jest postępowanie grupowe. Rzecznik konsumentów wytaczając powództwo na rzecz konsumentów w takim postępowaniu staje się reprezentantem określonych interesów majątkowych, niecelowe byłoby zatem przyznawanie mu w takich przypadkach zwolnienia od kosztów. Uznanie, że przysługuje mu ustawowe zwolnienie od kosztów sądowych prowadzi przy tym do nadmiernego uprzywilejowania członków grupy. Wniosek o sprawdzenie wartości przedmiotu sporu pozwany uzasadnił z powołaniem się na art. 25 § 2 k.p.c. podnosząc, że wartość podana przez powoda jest nieprecyzyjna, a ze względu na zmianę liczby członków grupy- także nieaktualna. Zdaniem powoda, podanie przez powoda wartości przedmiotu sporu w sposób szacunkowy jest niedopuszczalnym określeniem jej na skutek przeprowadzenia pewnego rozrachunku. W ocenie pozwanego, reprezentant grupy nie posiada w sprawie zdolności sądowej. Rzecznik konsumentów jako pracownik samorządowy może bowiem działać wyłącznie na rzecz mieszkańców jednostki samorządu terytorialnego, w której pełni swoje funkcje. Rzecznik działa tylko w ramach struktury konkretnego powiatu lub miasta, które ma status miasta na prawach powiatu, a wykonywanie zadań powiatu czy miasta odbywa się wyłącznie na rzecz mieszkańców tej jednostki samorządu terytorialnego. Wynika to również ze statusu prawnego rzecznika jako pracownika samorządowego, który nawiązuje stosunek pracy poprzez zawarcie umowy o pracę ze starostą w powiecie lub z prezydentem miasta na prawach powiatu. Statut miasta stołecznego Warszawy doprecyzowuje status rzecznika w strukturze Urzędu Miasta stołecznego Warszawy, zgodnie z którym zadania Miasta w zakresie ochrony konsumentów wykonuje Miejski Rzecznik Konsumentów. Zgodnie natomiast z regulaminem organizacyjnym Urzędu Miasta stołecznego Warszawy, rzecznik wykonuje zadania miasta w zakresie ochrony prawa konsumentów-mieszkańców miasta stołecznego Warszawy. Zgodnie z dołączoną do pozwu listą członków grupy tylko 312 osób jest mieszkańcami Warszawy. Rzecznik nie ma natomiast zdolności do bycia powodem w postępowaniu grupowym w odniesieniu do tych członków grupy, którzy nie zamieszkują na obszarze jego właściwości miejscowej. Wytoczenie powództwa na rzecz osób, których reprezentowanie wykracza poza zakres uprawnień przysługujących rzecznikowi konsumentów jest w ocenie pozwanego niedopuszczalne. Rzecznikowi konsumentów nie przysługuje w tym zakresie zdolność sądowa. Pozwany wskazał także, iż pomiędzy poszczególnymi członkami grupy zachodzą istotne różnice dotyczące wyłączające jednakowość podstawy faktycznej powództwa. Są to: daty zawarcia umowy o kredyt hipoteczny, okres, na jaki została zawarta umowa o kredyt hipoteczny, kwota kredytu hipotecznego, wysokość i charakter (malejący lub równy) rat kapitałowo-odsetkowych, wysokość oprocentowania kredytu hipotecznego, przeznaczenie kredytu hipotecznego, różna liczba osób po stronie kredytobiorcy, udział doradców finansowych w zawieraniu umowy. Część umów została zawarta za pośrednictwem instytucji finansowych specjalizujących się w doradztwie kredytowym, co ma zdaniem pozwanego znaczenie, bowiem instytucje tego rodzaju są lepiej poinformowane w zakresie sposobów określania oprocentowania kredytowego niż przeciętny konsument. Zawarcie umowy za ich pośrednictwem znacznie osłabia domniemanie nierówności stosunków pomiędzy bankiem a konsumentem. W ramach umów „mBank" i „MultiBank" w sposób odmienny następowało wykonanie zobowiązania. W umowach tych w sposób odmienny i w innych okresach czasu podwyższano i obniżano oprocentowanie w trakcie trwania stosunku kredytowego. Różna zmiana wysokości oprocentowania w umowach świadczy o istnieniu różnych stosunków prawnych w ramach grupy, a tyrn samym o braku jednakowości podstawy faktycznej powództwa. W niniejszej sprawie nie można mówić o tej samej, ale nawet takiej samej podstawie faktycznej powództwa. W razie ustalenia odpowiedzialności pozwanego wyrok taki miałby charakter Strona | 28 prejudykatu w postępowaniach indywidualnych, okoliczności indywidualne różnicujące podstawę faktyczną powództwa nie mogą zostać zignorowane. Ich przewaga nad okolicznościami wspólnymi powinna, zdaniem pozwanego, prowadzić do odrzucenia pozwu (odpowiedź na pozew- k. 239-263). W piśmie procesowym z dnia 28 lutego 2011 r. powód podniósł, że zarzut braku właściwości miejscowej Sądu jest złożony z naruszeniem art. 202 k.p.c, gdyż został podniesiony już po wdaniu się w spór, a więc po wniosku o oddalenie powództwa, a także jest bezzasadny. Z załączonych do odpowiedzi na pozew przykładowych umów wynika bowiem, że zostały one zawarte z BRE Bankiem Spółką Akcyjną w Warszawie Oddziałem Bankowości Detalicznej w Łodzi. W świetle treści odpisu z KRS dotyczącego pozwanego przedmiotowy oddział jest jedynym oddziałem bankowości detalicznej pozwanego (pismo- k. 412-413). W piśmie procesowym z dnia 2 marca 2011 r. pozwany podtrzymał dotychczasowe wnioski, twierdzenia i zarzuty. Podniósł, że zarzut niewłaściwości miejscowej Sądu został zgłoszony we właściwym terminie, ponieważ wystarczającym warunkiem jego zachowania jest podniesienie zarzutu w odpowiedzi na pozew (pismo- k. 422-426). W piśmie procesowym z dnia 10 marca 2011 r. powód na podstawie art. 222 zd. 1 k.p.c. wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie pozwu z powodu braku zdolności sądowej reprezentanta grupy. Powód wniósł także na podstawie art. 222 k.p.c. zd. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o: pozostawienie bez rozpoznania zarzutu niewłaściwości miejscowej Sądu jako spóźnionego i przez to bezskutecznego (art. 167 k.p.c.) oraz pozostawienie bez rozpoznania wniosku o sprawdzenie przez Sąd wartości przedmiotu sporu jako spóźnionego i przez to bezskutecznego (art. 167 k.p.c), ewentualnie o oddalenie tego wniosku, w szczególności przy uwzględnieniu, iż sprawdzenie przedmiotu sporu nie może prowadzić do przekazania sprawy innemu sądowi okręgowemu (art. 25 § 3 k.p.c), gdyż wyłączna właściwość rzeczowa Sądu Okręgowego wynika z art. 3 ust. 1 ustawy. Na podstawie art. 222 zd. 2 k.p.c. powód w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy powód wniósł także o oddalenie zarzutów pozwanego co do braków formalnych pozwu. Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności postępowania grupowego powód wskazał, że wskazanie przez pozwanego katalogu cech różnicujących członków grupy nie są relewantne w świetle okoliczności przytoczonych jako podstawa faktyczna powództwa. Do zespołu faktów kreujących roszczenie odszkodowawcze każdego z członków grupy należy: zawarcie z pozwanym umowy kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego, zastrzeżenie w treści umowy określonych przesłanek determinujących zmiany oprocentowania zaciągniętego kredytu, twierdzenie o określonej treści wynikającej z zapisu umownego (tj. twierdzenie o właściwym sposobie wykładni określonego zapisu umowy: zmiany oprocentowania determinowane aktualnym- ulegającym zmianie w czasie- poziomem wskaźnika LIBOR 3M CHF), wystąpienie w określonym przedziale czasu określonych zmian rynkowych, które powinny determinować zmianę oprocentowania kredytu (obniżenie wskaźnika LIBOR 3M CHF maksymalnie o 2,49% w okresie od dnia 1 września 2008 r. do 28 lutego 2010 r.) oraz nieobniżenie przez pozwanego oprocentowania kredytu o wartość nie wynikającą ze zmiany wskaźnika LIBOR 3M CHF, a o wartość znacznie niższą stanowiące nienależyte wykonanie umowy. Zdaniem powoda, pozwany zawarł z członkami grupy umowę o identycznej treści w zaKresie zasad zmiany oprocentowania. Pozwany dokonując zmiany oprocentowania kredytów w związku ze ziszczeniem się przesłanek określonych w umowach, ogłaszał je publicznie (za pośrednictwem swojej strony internetowej) i miały one identyczne zastosowanie do wszystkich klientów banku. W odniesieniu do zarzutu braku zdolności sądowej rzecznika konsumenta powód wskazał, że zdolność sądowa jest cechą trwałą i niepodzielną nie może być zatem różnicowana w oparciu o kryterium właściwości miejscowej rzecznika. W przedmiotowym piśmie powód podał odmienną od wskazanej w pozwie podstawę zwolnienia od kosztów sądowych w sprawie, którą stanowi art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wskazując jednocześnie, że większego znaczenia w tej kwestii nie ma to, czy powództwo zmierza do ochrony zbiorowego interesu konsumentów, czy ich indywidualnych konsumentów. Powód wskazał, że umowa zawarta przez rzecznika z pełnomocnikiem nie kreuje zobowiązań finansowych po stronie rzecznika, czy zatrudniającej go jednostki samorządu terytorialnego. Sama ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym przewiduje możliwość zawarcia takiej umowy pomiędzy pełnomocnikiem i reprezentantem. Ryzyko poniesienia kosztów procesu w razie przegrania sprawy wiąże się natomiast z samym wytoczeniem powództwa, a nie zawarciem umowy z pełnomocnikiem. Zawarcie umowy nie wymaga zatem odrębnej zgody ze strony prezydenta miasta, czy upoważnienia rady miasta wyrażonego w uchwale (pismo- k. 430-460). W piśmie procesowym z dnia 29 marca 2011 r. powód oświadczył, że w okresie od 17 stycznia do 25 marca 2011 r. do grupy przystąpiło 32 konsumentów- wskazanych co do tożsamości w załączonym zestawieniu, a grupa liczy aktualnie 867 członków. Powód załączył oświadczenia o przystąpieniu do grupy oraz wyrażeniu zgody na osobę reprezentanta grupy wszystkich osób fizycznych wskazanych w piśmie, które przystąpiły do grupy w okresie od 17 stycznia 2011 r. do 25 marca 2011 r., umowy kredytowe i potwierdzenia uiszczania rat kredytowych w całym okresie objętym pozwem. Powód wniósł o objęcie postanowieniem co do składu grupy 32 konsumentów wskazanych co do tożsamości w załączonym zestawieniu. Powód określił aktualną wartość przedmiotu sporu na kwotę 3.416.836 zł (pismo- k. 503-505). W piśmie procesowym z dnia 30 marca 2011 r. pozwany podtrzymał zgłoszone dotychczas wnioski, twierdzenia i Strona | 29 zarzuty. Wskazał dodatkowo, że okolicznością modyfikującą sytuację poszczególnych członków grupy jest fakt, iż od 1 września 2006 r. 165 osób wchodzących w skład grupy miało możliwość zawarcia umowy kredytowej w oparciu o wzorzec umowy tzw. starego portfela, który jest przedmiotem tego postępowania lub też o wzorzec tzw. nowego portfela, ustalający zmianę oprocentowania jedynie w oparciu o zmiany stopy referencyjnej LI BOR 3M CHF przy uwzględnieniu stałej marży. Pozwany podniósł, że wobec trudności, jakie wiążą się z koniecznością udowodnienia sposobu rozumienia spornej klauzuli przez każdego z członków grupy, polegających np. na potrzebie przesłuchania wszystkich członków grupy, uwidacznia się nadużycie instytucji postępowania grupowego. Nadużycie to polega na tym, że postępowanie grupowe w niniejszej sprawie zastępowałoby szereg postępowań indywidualnych, mimo że nie ma do tego podstaw, bowiem przesłanka jednakowej podstawy faktycznej powództwa nie została spełniona. Popierając zarzut braku zdolności sądowej rzecznika konsumentów pozwany wskazał, że reprezentantem grupy może być nie tylko rzecznik konsumentów, ale też członek grupy. Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym dopuszcza możliwość toczenia się kilku postępowań grupowych jednocześnie, w których mogą brać udział członkowie grupy, utworzonej na potrzeby niniejszego postępowania. Jeśli istnieje potrzeba reprezentowania takich grup przez rzecznika konsumentów, jest to dopuszczalne, ale tylko w ramach kilku postępowań grupowych. Udział rzecznika w postępowaniu jest jednak obwarowany ograniczeniami wynikającymi nie tylko z charakteru pełnionych zadań, ale także z jego statusu prawnego jako pracownika samorządowego (pismo- k. 510-530). W piśmie procesowym z dnia 18 kwietnia 2011 r. powód podniósł, że z punktu widzenia kwestii zasadności powództwa irrelewantna jest okoliczność sposób rozumienia spornej klauzuli umownej przez poszczególnych konsumentów. Umowy kredytowe zostały bowiem zawarte na bazie wzorca, tj. zapisu, na kształt i brzmienie którego żaden z członków grupy nie miał najmniejszego wpływu. W relacji konsument-przedsiębiorca zastosowanie obok art. 65 k.c. znajduje art. 385 § 2 k.c. Powód przedstawia okoliczności zawarcia spornych umów i informacje dostępne członkom grupy (m.in. sposób realizacji spornych umów przez bank, treść korespondencji wysyłanej do konsumentów), przyjmując, iż na ich podstawie Sąd obiektywnie ustali, jakie wyobrażenie o rzeczywistej treści zawieranej umowy winien mieć rozważny konsument. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego powód wskazał, że w przypadku umów zawieranych z wykorzystaniem wzorców umownych nie jest w praktyce możliwe badanie zgodnego zamiaru stron. Możliwe jest natomiast ustalenie treści informacji przekazywanych przez bank konsumentom, czy sposobu wykonywania umów. Zdaniem powoda, wyłączona jest możliwość wykładni oświadczenia woli prowadząca do nierównego traktowania członków grupy pomimo zawarcia identycznych umów. Pozwany nie pytał członków grupy o sposób, w jaki rozumieją oni sporne zapisy umowy, nie wykonywał ich również stosownie do subiektywnego wyobrażenia konsumentów o treści zawartych umów. Pozwany wykonywał je w całości w oparciu o przyjęty przez siebie-identyczny dla wszystkich klientów z tzw. starego portfela- sposób rozumienia przedmiotowego uregulowania umownego. Gdyby przyjąć założenie przeciwne, przewidujące, iż o treści łączącego strony stosunku prawnego zawartego w oparciu o wzorzec umowny decyduje sposób jego postrzegania przez konsumenta, pozwany winien uznać powództwo w odniesieniu do tych członków grupy, którzy wykładali sporną umowę w sposób opisany w pozwie- czyli do wszystkich. Pomimo to, że tego typu stwierdzenia były kierowane przez członków grupy w pisemnych reklamacjach kierowanych do pozwanego, nie uwzględnił on żadnej z reklamacji, obecnie natomiast podnosi, iż jest związany indywidualnym rozumieniem umowy przez każdego członka grupy. Powód wskazał, że zamierza przesłuchać jedynie część członków grupy, gdyż zebrany w ten sposób materiał dowodowy pozwoli ustalić zakres informacji przekazywanych przez BRE przy okazji zawierania umów według badanego w niniejszym postępowaniu wzorca. Ta bowiem okoliczność jest relewantna w sprawie, a nie okoliczność jak 867 członków grupy o różnym wykształceniu w istocie rozumiało analizowany zapis. Powód w odniesieniu do zarzutu braku zdolności sądowej rzecznika konsumentów podniósł dodatkowo, że w istocie ma on uprawnienie do występowania w imieniu mieszkańców Warszawy. Wytoczone powództwo zmierza do ochrony interesów mieszkańców Warszawy, czego nie zmienia przystąpienie do grupy również osób spoza Warszawy, w szczególności nie może prowadzić do utraty przez rzecznika zdolności sądowej. Powód powołał się na ratio legis ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, która zmierza do redukcji liczby postępowań obejmujących osoby, które znalazły się w tożsamej sytuacji faktycznej. Z przepisów ustaw, ani z treści regulaminu Urzędu Miasta stołecznego Warszawy nie wynika ograniczenie wykonywania zadań przez rzecznika wyłącznie na rzecz mieszkańców Warszawy. Nawet gdyby tego rodzaju ograniczenie faktycznie istniało to nie może ono rzutować na zdolność sądową powoda, która determinowana jest wyłącznie przepisami aktów rangi ustawowej. Żaden przepis prawa nie wprowadza choćby pośrednio ograniczenia uniemożliwiającego danej osobie przystąpienia do postępowania tylko z tego powodu, że reprezentantem grupy jest Miejski Rzecznik Konsumentów działający na innym obszarze niż miejsce zamieszkania konsumenta chcącego zgłosić akces do grupy (pismo- k. 552-564). W piśmie procesowym z dnia 28 kwietnia 2011 r. pozwany podtrzymał zarzut niedopuszczalności postępowania grupowego wskazując, że powództwo oparte jest na interpretacji klauzuli umownej przez członków grupy odmiennie od jej literalnego brzmienia. Zdaniem pozwanego, abstrahując od tego, czy powyższa klauzula Strona | 30 może być interpretowana w sposób powołany przez powoda, koniecznym jest zbadanie, czy każda z 867 osób rozumiała powyższą klauzulę w sposób zaproponowany przez powoda. Gdyby bowiem choć jedna z nich interpretowała ją w sposób odmienny zachodziłby brak tożsamości pomiędzy okolicznościami faktycznymi stanowiącymi podstawę roszczeń członków grupy. W ocenie pozwanego, skoro powód domaga się ustalenia właściwego celu i rozumienia umowy koniecznym jest przesłuchanie każdego członka grupy, a nie tylko niektórych z nich. W przypadku dochodzenia roszczeń względem pozwanego na drodze indywidualnych postępowań, a nie w postępowaniu grupowym, sądy rozpatrujące pojedyncze sprawy musiałyby dokonać takiej samej wykładni spornej klauzuli. Idąc tokiem rozumowania powoda, wyrok wydany w pierwszej z tego typu spraw musiałby być wiążący dla sądów orzekających w innych tego typu sprawach. Skoro powód żąda przeprowadzenia wykładni obiektywnej umowy, a więc takiej której może dokonać typowy jej adresat-konsument, każdy sąd rozpatrujący jednostkową sprawę winien interpretować klauzulę w ten sam sposób, posługując się wspomnianym modelem. W ocenie pozwanego jednak, model typowego konsumenta adresata oświadczenia woli nie jest tworzony w próżni, lecz zawsze odnosi się do określonych okoliczności sprawy w celu ustalenia, czy typowy konsument, działając w danych okolicznościach faktycznych, mógłby zinterpretować postanowienie wzorca umownego w zaproponowany przez siebie sposób (pismo- k. 568-580). Na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. strony podtrzymały wcześniej zaprezentowane stanowiska (protokół- k. 603603v). Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Z uwagi na treść art. 380 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c, art. 222 k.p.c. i art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 44), a także mając na uwadze szczególny charakter rozpoznawanej sprawy w pierwszym rzędzie wskazać należy na motywy rozstrzygnięć niepodlegających odrębnemu zaskarżeniu zawartych w pierwszym z postanowień zapadłych na rozprawie w dniu 6 maja 2011 r. a dotyczącym: a) oddalenia wniosku pozwanego o stwierdzenie niewłaściwości sądu i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie jako właściwemu; b) oddalenia wniosku pozwanego o sprawdzenie wartości przedmiotu sporu; c) oddalenia wniosku pozwanego o wezwanie powoda do: - określenia wysokości roszczenia każdego z członków grupy, - złożenia umowy powoda z pełnomocnikiem o reprezentację powoda w postępowaniu grupowym, - zapłacenia opłaty sądowej od pozwu. Ad a. Na wstępie wskazać należy, iż zarzut niewłaściwości miejscowej sądu został zgłoszony przez pozwanego w odpowiedzi na pozew z zachowaniem wymogów określonych w art. 202 zd. 1 k.p.c. Sąd nie podziela stanowiska powoda, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony, ponieważ został podniesiony w odpowiedzi na pozew po sformułowaniu wniosku o oddalenie powództwa. Zarzut niewłaściwości sądu dającej się usunąć za pomocą umowy stron dotyczy także właściwości miejscowej innej niż wyłączna (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 26 czerwca 2009 r., I ACz 531/09, niepubl.). Zarzut ten podniesiony jest przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy, jeżeli został sformułowany odpowiedzi na pozew, w której nastąpiło wdanie się w spór co do istoty sprawy, także w dalszej kolejności, tj. po zajęciu stanowiska merytorycznego. Identyczny pogląd zaprezentował Sąd Najwyższy w powołanym przez pozwanego wyroku z dnia 16 lipca 2004 r. (I CK 41/04, OSNC 7-8/2005, poz. 136). Zarzut niewłaściwości miejscowej tutejszego Sądu i wniosek o przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie jako właściwemu nie mogły jednak być uznane za uzasadnione z następujących względów. Zgodnie z art. 33 k.p.c. powództwo o roszczenie majątkowe przeciwko przedsiębiorcy można wytoczyć przed są_d, w którego okręgu znajduje się zakład główny lub oddział, jeżeli roszczenie pozostaje w związku z działalnością tego zakładu lub oddziału. Oddziałem przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Z kolei, definicja oddziału instytucji kredytowej została zawarta w art. 4 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). W myśl ostatniego z powołanych przepisów, jest to jednostka organizacyjna instytucji kredytowej wykonująca w jej imieniu i na jej rzecz wszystkie lub niektóre czynności wynikające z zezwolenia udzielonego tej instytucji kredytowej, przy czym wszystkie jednostki organizacyjne danej instytucji kredytowej odpowiadające powyższym cechom, utworzone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, uważa się za jeden oddział. Powołany przepis ustanawia zasadę jednopodmiotowości wszystkich tego rodzaju jednostek jako jednego oddziału w skali całego kraju (Prawo bankowe. Komentarz, pod red. F. Zolla, Zakamycze 2005, LEX; por. R. Zdzieborski, K. Werner, Działanie instytucji kredytowej w Polsce poprzez oddział. Zagadnienia podstawowe, Monitor Prawniczy 21/2006, Legalis). W orzecznictwie podnosi się, że z definicji zamieszczonej w art. 4 ust 1 pkt 18 ustawy- Prawo bankowe wynika, że oddział instytucji kredytowej jest uprawniony do zaciągania zobowiązań lub nabywania praw w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego instytucji kredytowej oraz przepisów prawa bankowego. Skutki czynności prawnych podjętych przez osoby działające w oddziale obciążają instytucję kredytową, z uwagi na to, że oddział instytucji kredytowej nie jest uprawniony do dokonywania tych czynności we własnym imieniu, lecz w imieniu i na rzecz instytucji kredytowej. Działania podejmowane w obrocie Strona | 31 prawnym przez osoby czynne w oddziale instytucji kredytowej wywołują zatem skutki w postaci powstania, zmiany, ustania stosunków prawnych wyłącznie dla samej instytucji kredytowej. To instytucja kredytowa, a nie jej oddział nabywa prawa i zaciąga zobowiązania. Jeżeli zatem osoba czynna w oddziale instytucji kredytowej podejmuje działania prowadzące do zawarcia umów kredytowych i uzyskania zabezpieczenia wierzytelności wynikających z tych umów, to dochodzi do skutku czynność, której stronami są kredytobiorcy i sama instytucja kredytowa, nie zaś oddział tej instytucji (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2010 r., V CSK 74/10, LEX nr 677910). W związku z funkcjonowaniem oddziału przedsiębiorcy (w tym banku jako instytucji kredytowej) wyodrębnieniu podlega natomiast m.in. jego firma. Zgodnie z art. 436 k.c, winna ona zawierać pełną nazwę tej osoby oraz określenie „oddział" ze wskazaniem miejscowości, w której oddział ma siedzibę. Przedmiot samodzielnej działalności gospodarczej oddziału może pokrywać się z przedmiotem działalności zakładu głównego lub stanowić jego wyodrębnioną fazę. Zasadzie jedności firmy oddziału przedsiębiorcy jako osoby prawnej nie sprzeciwia się używanie przez oddział dodatkowych oznaczeń odróżniających jak godło, logo lub inne oznaczenia słowne bądź obrazowe (U. Promińska w: Komentarz do art. 436 kodeksu cywilnego, pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, LEX 2009). Posługiwanie się przez danego przedsiębiorcę określoną nazwą handlową lub znakiem towarowym nie może jednak wpływać na precyzyjne jego określenie jako strony umowy, zwłaszcza wynikające wprost z jej treści. Dotyczy to również sytuacji, w której posługiwanie się danym oznaczeniem odróżniającym ma miejsce w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez oddział przedsiębiorcy. W niniejszej sprawie wszystkie umowy kredytowe zostały zawarte przez członków grupy z BRE Bankiem Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie Oddziałem Bankowości Detalicznej w Łodzi, niezależnie od tego, czy danej umowie pozwany występował jako „MultiBank", czy też jaKo „mBank". Bez znaczenia przy tym pozostaje charakter prawny tego rodzaju oznaczeń, tzn. czy stanowią one znak towarowy, nazwę hatndlową, nazwę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 pkt 1 k.c, godło, logo itd. Co istotne, wbrew twierdzeniu pozwanego, z treści umów zawartych przez konsumentów z pozwanym działającym jako „mBank" nie wynika, że prawem do posługiwania się tym oznaczeniem miał wyłącznie BRE Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a nie Oddział Bankowości Detalicznej w Łodzi. W każdej z tych umów to właśnie BRE Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Oddział Bankowości Detalicznej w Łodzi zwany w umowie „mBankiem" występował jako jej strona. Potwierdza to także treść załączników do przedmiotowych umów, w których wzór oświadczenia o odstąpieniu od urnowy zawierał oznaczenie jako adresata mBank Bankowość Detaliczna BRE Banku S.A. Biuro Kredytów Detalicznych z podaniem numeru skrzynki pocztowej, kodu pocztowego i oznaczenia Łodzi jako miasta, do którego kierowana ma być korespondencja kontrahentów. Nie ma zatem podstaw do utrzymywania, że umowy kredytowe zawarte z członkami grupy w związku z ofertą pozwanego proponowaną z użyciem oznaczenia „mBank" nie pozostają w związku z działalnością oddziału bankowości detalicznej w Łodzi, ale bezpośrednio w związku z działalnością BRE Banku. Nie ulega wątpliwości, że zawieranie umów kredytowych w ramach działalności oddziału banku rodzi dla niego bezpośrednie skutki cywilnoprawne (to bank jest stroną umowy), nie oznacza to natomiast, że roszczenia z tych umów nie pozostają w związku z działalnością jego oddziału w rozumieniu art. 33 k.p.c, przy czym związek ten winien mieć charakter ścisły (por. P. Pawlonka, Oddział przedsiębiorcy w procesie cywilnym- wybrane zagadnienia, Monitor Prawniczy 13/2010, Legalis). Nie ulega kwestii, że zawieranie umów kredytowych z konsumentami w ramach działalności oddziału bankowości detalicznej określonej instytucji kredytowej wskazuje na ścisły związek roszczeń majątkowych z tych umów z działalnością tego oddziału. Dotyczy to także sytuacji, w której w ramach działalności określonego oddziału bank posługuje się różnymi nazwami handlowymi, znakami towarowymi, godłami itp. Na gruncie rozpoznawanej sprawy, tego typu ograniczenie działalności Oddziału Bankowości Detalicznej w Łodzi nie wynika również z odpisu z rejestru przedsiębiorców przedłożonego przez pozwanego. Nie można przy tym pomijać, że w części załączonych do pozwu umów zawarte są ponadto postanowienia, w świetle których strony poddają rozstrzyganie sporów mogących powstać w związku z wykonywaniem umowy właściwym rzeczowo sądom powszechnym w Łodzi. W tych przypadkach pomiędzy stronami obowiązuje dodatkowo urnowa o właściwość sądu (umowa prorogacyjna), o której mowa w art. 46 § 1 k.p.c. Określa ona właściwość sądów powszechnych w Łodzi nie wyłączając właściwości przemiennej wynikającej z art. 33 k.p.c. Jednocześnie więc taka umowa nie odwołuje się do sądu, „który według ustawy nie jest miejscowo właściwy", a zatem jej znaczenie nie może być ocenione jako doniosłe (por. T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 134-135). Niezależnie od tego, w odniesieniu do roszczeń rozpoznawanych w postępowaniu grupowym, właściwym miejscowo i rzeczowo w tym przypadku pozostaje również Sąd Okręgowy w Łodzi. Ad b. Z przytoczonych już powyżej względów nie można było uznać, że wniosek pozwanego o sprawdzenie wartości przedmiotu sporu został zgłoszony już po wdaniu się w spór co do istoty sprawy, a więc z naruszeniem art. 25 § 2 k.p.c. Za wystarczające w tym zakresie uznać należy zawarcie takiego wniosku w odpowiedzi na pozew bez względu na kolejność jego zamieszczenia w treści pisma. Wniosek ten nie zasługiwał jednak na uwzględnienie. Zgodnie z art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu Strona | 32 grupowym pozew w sprawie o prawa majątkowe powinien zawierać oznaczenie wartości przedmiotu sporu. Zgodnie z art. 19 § 1 k.p.c. w sprawach o roszczenia pieniężne, zgłoszone choćby w zamian innego przedmiotu, podana kwota pieniężna stanowi wartość przedmiotu sporu. Oznaczenie wartości przedmiotu sporu jest zatem warunkiem formalnym pozwu. Jej sprawdzenie może nastąpić na podstawie art. 25 § 1 k.p.c, zgodnie z którym sąd może na posiedzeniu niejawnym sprawdzić wartość przedmiotu sporu oznaczoną przez powoda i zarządzić w tym celu dochodzenie. Stosownie do § 107 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2007 r.-Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz. U. Nr 38, poz. 249 ze zm.), sprawdzenie wartości przedmiotu sporu powinno nastąpić w każdym przypadku, w którym podana wartość nasuwa uzasadnione wątpliwości, a od wartości tej zależy właściwość sądu albo wysokość opłat sądowych. W niniejszej sprawie żądanie pozwu nie obejmuje ustalenia ścisłej wysokości szkody poniesionej przez każdego z członków grupy. Celem takiego określenia powództwa jest przesądzenie zasady odpowiedzialności pozwanego. W takim razie wartość przedmiotu sporu z natury rzeczy opierać się musi na pewnym szacunkowym i jednolitym dla wszystkich członków grupy określeniu wartości ich roszczeń. Metoda zastosowana przez powoda polega na ustaleniu średniej kwotowej wartości, o jaką została w jego ocenie zawyżona średnia rata kredytu każdego członka grupy w okresie objętym żądaniem pozwu. Tak uzyskaną kwotę powód przemnożył przez liczbę spornych umów. Uwzględniając aktualną liczbę członków grupy (867 osób) powód oznaczył ostatecznie wartość przedmiotu sporu na kwotę 3.416.836 zł. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o dochodzeniu roszczeń postępowaniu grupowym, ustawodawca pozwala rozdzielić problem odpowiedzialności pozwanego i kwestię wysokości roszczeń poszczególnych członków grupy, właśnie w przypadku roszczeń pieniężnych. Wyrok zapadły w sprawie o ustalenie odpowiedzialności pozwanego nie jest wyrokiem wstępnym, pełni natomiast rolę prejudykatu w ewentualnych późniejszych procesach o zapłatę (T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, Warszawa 2010, s. 123-124; por. uzasadnienie projektu ustawy, druki Sejmu RP VI kadencji, nr druku 1829). Ustawodawca nie wskazał żadnych szczegółowych reguł dotyczących ustalania wartości przedmiotu sporu w sprawie, w której przedmiotem sporu jest ustalenie odpowiedzialności pozwanego. Wobec tego należy tu brać pod uwagę również ratio legis wprowadzenia ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Celem ustawy jest bowiem umożliwienie dochodzenia określonych roszczeń w postępowaniu grupowym z zastosowaniem jednolitych dla całej grupy reguł procesowych, co w przypadku roszczeń pieniężnych wyraża się choćby w konieczności ich ujednolicenia (standaryzacji) (art. 2 ust. 1 ustawy; por. uzasadnienie projektu ustawy, druki Sejmu RP VI kadencji, nr druku 1829). Określenie wartości przedmiotu sporu przez powoda opiera się na racjonalnym i łatwo sprawdzalnym kryterium średniego zawyżenia średniej raty kredytu oraz liczby spornych umów. Tym samym określenie wartości przedmiotu sporu w ten sposób uznać należy za wystarczające, ponieważ powód nie domaga się przesądzenia kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego co do kwoty. Sprawdzenie wartości przedmiotu sporu jest wobec tego niecelowe, tym bardziej, że nie są wpływa ona na kwestię właściwości rzeczowej sądu. Fakt, że na ogólnych zasadach wywiera ona wpływ na wysokość opłat sądowych nie jest natomiast wystarczającą przesłanką do sprawdzenia wartości przedmiotu sporu i przeprowadzenia dochodzenia. Ad c. Nie znajdowały usprawiedliwionych podstaw również wnioski pozwanego o wezwanie powoda do: - określenia wysokości roszczenia każdego z członków grupy, - złożenia umowy powoda z pełnomocnikiem o reprezentację powoda w postępowaniu grupowym, - wezwanie powoda do zapłacenia opłaty sądowej od pozwu. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, pozew w przypadku roszczeń pieniężnych powinien zawierać określenie wysokości roszczenia każdego z członków grupy lub podgrup. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania są roszczenia majątkowe członków grupy dotyczące ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego co do zasady, bez określenia sposobu przyszłego naprawienia szkody, a w szczególności czy ma ono nastąpić przez zapłatę w pieniądzu. Jednocześnie jednak w art. 2 ust. 3 ustawy w sprawach o roszczenia pieniężne umożliwia się ograniczenie żądania do ustalenia odpowiedzialności pozwanego. W takiej sytuacji nie wydaje się konieczne, ani celowe określenie wysokości roszczenia każdego z członków grupy. W piśmiennictwie wysunięto nawet tezę, że w postępowaniu o ustalenie odpowiedzialności sąd bada tylko odpowiedzialność pozwanego za określone zdarzenie, a to czy dana osoba poniosła wskutek tego zdarzenia szkodę będzie przedmiotem badania w indywidualnych postępowaniach. Skoro powództwo o ustalenie odpowiedzialności pozwanego nie zawiera żądania zasądzenia świadczeń pieniężnych, to tym samym nie obowiązuje w tym przypadku wymóg ujednolicenia roszczeń. Dlatego uznano za zaskakujące sformułowanie ustawy, zgodnie z którym to w sprawach o roszczenia pieniężne powództwo może ograniczyć się do żądania ustalenia odpowiedzialności pozwanego. W odniesieniu do powództwo ustalających można mówić o tym, że sprawa wszczęta na skutek powództwa ma charakter majątkowy (M. Rejdak w: M. Rejdak, P. Pietkiewicz, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2011, s. 94-95). Brzmienie art. 2 ust. 3 ustawy wskazuje zatem na pewną niekonsekwencję ustawodawcy, który z jednej strony umożliwia wytoczenie samego powództwa o ustalenie odpowiedzialności w Strona | 33 sprawach o roszczenia pieniężne, z drugiej zaś z charakterem pieniężnym roszczenia wiąże szereg szczegółowych wymogów i rozwiązań nie do końca adekwatnych w przypadku powództwa o ustalenie (por. np. art. 2 ust. 1, art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 16 ust. 1, art. 21 ust. 2, art. 22). Nie może ulegać wątpliwości, że celem uzyskania wyroku uwzględniającego powództwo o ustalenie odpowiedzialności pozwanego jest pozyskanie prejudykatu dla ewentualnych indywidualnych procesów członków grupy o zapłatę, bądź podstawy zawarcia ugody pomiędzy członkiem grupy a pozwanym. Tak rozumiane roszczenie zawarte w pozwie ma charakter pieniężny, pomimo że nie stanowi o roszczenia o zapłatę. W świetle kategorycznego brzmienia art. 2 ust. 3 ustawy charakter pieniężny roszczenia jest wręcz przesłanką dopuszczalności powództwa o ustalenie. Z tej jednak racji w pozwie nie jest konieczne wskazywanie wysokości roszczenia każdego z członków grupy, a art. 2 ust. 3 stanowi wyjątek od zasady wskazania i ujednolicenia wysokości roszczeń każdego z członka grupy wynikającej z art. 2 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy. Nawet jednak uznając, że art. 2 ust. 3 ustawy takiego wyjątku nie ustanawia i w przypadku powództwa o ustalenie odpowiedzialności porwanego wymóg określenia wysokości roszczeń każdego z członków grupy jest aktualny, to określenie tej wysokości musi zakładać pewne ujednolicenie. Podobnie jak w każdej sprawie o roszczenie pieniężne rozpoznawanej w postępowaniu grupowym, wysokość roszczenia każdego członka grupy powinna zostać ujednolicona przy uwzględnieniu wspólnych okoliczności sprawy (art. 2 ust. 1). Powód wskazując w pozwie wartość przedmiotu sporu jednocześnie szacunkowo określił uśrednioną wysokość roszczenia każdego z członków grupy, co w rozpoznawanej sprawie odpowiada pojęciu ujednolicenia (standaryzacji) w/sokości roszczeń w przypadku roszczeń pieniężnych. Powód mianowicie wyliczył średnią wartość kredytu zaciągniętego przez członków grupy na kwotę 122.234,11 CHF, średnią długość okresu, na jaki członkowie grupy zaciągnęli kredyt (338 miesięcy) oraz średnie oprocentowanie kredytów zaciągniętych przez członków grupy w dacie podpisywania przez nich umów (2,8%). Zgodnie z twierdzeniem pozwu, w okresie nim objętym pozwany pobierał oprocentowanie zawyżone o 2,09%. Powód przyjął, że członkowie grupy zaciągnęli kredyty w oparciu o równe raty oraz uwzględnił kurs franka szwajcarskiego zgodnie z tabelą kursów pozwanego w dniu sporządzania pozwu. Następnie powód przedstawił wyliczenie, zgodnie z którym po uwzględnieniu powyższych danych szacunkowa wartość średniego zawyżenia rat kredytów w odniesieniu do jednej umowy za cały okres objęty pozwem wynosi 6.471, 28 zł. W ocenie Sądu, tak oszacowana wartość średniego zawyżenia rat kredytów spełnia wymóg wskazania wysokości roszczenia każdego z członków grupy w sprawie, której przedmiotem jest jedynie kwestia samej odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego. Wymaganie od powoda, aby w takiej sytuacji podał wysokość roszczenia każdego z członków grupy wypaczałoby sens postępowania grupowego w tej sprawie. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy do pozwu należy dołączyć m.in. umowę reprezentanta grupy z pełnomocnikiem, określającą sposób wynagrodzenia pełnomocnika. Powód załączył do pozwu pełnomocnictwo udzielone przez reprezentanta grupy adw. Henrykowi Romańczukowi oraz adw. Iwo Gabrysiakowi z Kancelarii Wierzbowski Eversheds spółki komandytowej w Warszawie, substytucję udzieloną adw. Stanisławowi Żemojtelowi przez adw. Henryka Romańczuka, a także umowę zawartą pomiędzy reprezentantem grupy a kancelarią Wierzbowski Eversheds spółką komandytową w Warszawie reprezentowaną przez adw. Henryka Romańczuka o prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie. Do umowy załączono również aneks, którego przedmiotem są szczegółowe warunki wynagradzania kancelarii. W ocenie Sądu powód poprzez przedłożenie przedmiotowych dokumentów spełnił warunek załączenia do pozwu umowy reprezentanta grupy z pełnomocnikiem, określającą sposób wynagrodzenia pełnomocnika. Wprawdzie umowa o prowadzenie postępowania w sprawie została zawarta z kancelarią adwokacką prowadzoną w formie spółki komandytowej, a nie z pełnomocnikiem, to należy mieć dodatkowo na względzie, że do pozwu załączono pełnomocnictwo udzielone przez reprezentanta grupy wskazanym w nim imiennie adwokatom. Zawarcie umowy o prowadzenie postępowania w sprawie z kancelarią prowadzoną w formie spółki handlowej, a nie wprost z pełnomocnikiem wykonującym zawód adwokata w ramach tej spółki, któremu towarzyszy udzielenie pełnomocnictwa adwokatowi jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r.- Prawa o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 ze zm.). Podobnie jak w przypadku zespołu adwokackiego, umowę z klientem zawiera osoba reprezentująca kancelarię adwokacką lub spółkę, o której mowa w art. 4a ust. 1, natomiast klient udziela pełnomocnictwa adwokatowi (art. 25 ust. 1 w zw. z art. 37 ustawy- Prawo o adwokaturze). Zgodnie z art. 4a ust. 1 ustawy-Prawo o adwokaturze adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz wymienionych w tym przepisie spółkach. W myśl art. 4a ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy do spółkami tymi są także spółka komandytowa lub komandytowo-akcyjna, w której komplementariuszami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie powinno wobec tego budzić wątpliwości, że adwokaci mogą reprezentować strony w postępowaniu przed sądem w sprawach cywilnych, tak samo jak wykonywać wszelkie inne czynności z zakresu pomocy prawnej pełniąc zawód w formach określonych w art. 4a ust. 1 ustawy- Prawo o adwokaturze (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2008 r., III CSK 245/07, LEX nr 475438). Dlatego też załączenie do pozwu umowy reprezentanta grupy o prowadzenie postępowania grupowego zawartej ze Strona | 34 spółką komandytową stanowiącą formę prawną wykonywania zawodu adwokata i związane z nią udzielenie pełnomocnictwa konkretnemu adwokatowi wykonującemu zawód w tej spółce należy uznać za spełnienie wymogu formalnego pozwu w postaci dołączenia do pozwu umowy reprezentanta grupy z pełnomocnikiem w rozumieniu art. 6 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Aneks do tej umowy zawarty przez jej strony, tj. kancelarię adwokacką prowadzoną w formie spółki komandytowej i reprezentanta grupy, określający sposób wynagrodzenia należnego na rzecz kancelarii prowadzonej w formie spółki spełnia zatem również formalny wymóg określenia w umowie sposobu wynagrodzenia pełnomocnika. Zbędne jest natomiast badanie, jakie ostatecznie będzie honorarium poszczególnych pełnomocników bęsdących adwokatami wykonującymi zawód w spółce komandytowej, co wi nno wynikać z umowy tej spółki i wewnętrznych uzgodnień wspólników. Tym samym bezprzedmiotowe jest wzywanie powoda do złożenia umowy o reprezentację w postępowaniu grupowym. Z racji tego, że sama ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym uprawnia powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów do bycia reprezentantem grupy, nie jest konieczne wykazanie przez rzecznika, że został umocowany przez właściwy organ jednostki samorządu terytorialnego do zawarcia umowy z pełnomocnikiem i wytoczenia powództwa. Zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), rzecznik konsumentów jest bezpośrednio podporządkowany staroście (prezydentowi miasta). Obowiązujące przepisy, w tym przepisy ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458 ze zm.), ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2O01 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), ani ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) nie uzależniają jednak możliwości wytoczenia przez rzecznika powództwa, w tym powództwa w postępowaniu grupowym, od uzyskania uprzedniego zezwolenia organu zwierzchniego. Wynika to już z art. 42 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który umożliwia rzecznikowi wytaczanie powództw na rzecz konsumentów. W tym zakresie rzecznik nadal zachowuje autonomię decyzyjną. Wytaczanie powództw na rzecz konsumentów jest bowiem jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podejmując decyzję o wytoczeniu powództwa rzecznik powinien przeanalizować szereg aspektów danej sprawy, w tym ryzyko oddalenia powództwa (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis 2009, s. 585). Powyższe uwagi należy odnieść także do możliwości zawarcia przez rzecznika umowy z pełnomocnikiem o reprezentowanie go w postępowaniu grupowym, która wiąże się z podjęciem decyzji o wytoczeniu powództwa w postępowaniu grupowym. Należy mieć zresztą na względzie, iż zgodnie z art. 2.2 załączonej do pozwu umowy z tytułu prowadzenia postępowania po stronie kancelarii nie powstają żadne roszczenia finansowe wobec reprezentanta, ani też Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. W świetle treści aneksu do umowy, obowiązek uiszczenia wynagrodzenia na rzecz kancelarii spoczywa wyłącznie na członkach grupy. Jak trafnie podnosi powód, samo zawarcie umowy z kancelarią nie powoduje powstania po stronie reprezentanta grupy żadnych zobowiązań finansowych. Odrębną kwestią jest tutaj kwestia poniesienia kosztów procesu, co wiąże się jednak z samym wytoczeniem powództwa, a nie zawarciem umowy. Problematyka repartycji tych kosztów pomiędzy reprezentantem grupy i członkami grupy nie jest uregulowana w ustawie. Należy przyjąć, że w tym zakresie ustawodawca kierował się ogólnym założeniem, że stosunki pomiędzy reprezentantem grupy i jej członkami powinny zostać uregulowane samodzielnie przez zainteresowane podmioty w drodze urnowy (P. Grzegorczyk, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Ogólna charakterystyka, LexisNexis 2011, s. 39 i n., s. 90; A. Tomaszek, Pełnomocnik powoda w polskim postępowaniu grupowym, Monitor Prawniczy 12/2010, Legalis; pkt III uzasadnienia projektu ustawy, druk Sejmu RP VI kadencji, nr druku 1829). Wezwanie powoda do zapłacenia opłaty sądowej od pozwu nie było uzasadnione z następujących względów. Reprezentantem grupy w niniejszym postępowaniu jest Miejski Rzecznik Konsumentów w Warszawie. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 7 i 11 ustawy z dnia 28 lipca 20O5 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm.) powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów w sprawach dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, a także w sprawach dotyczących ochrony indywidualnych interesów konsumenta nie ma obowiązku uiszczania kosztów sądowych. W pozwie powód powołał się na przepis art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych jako podstawę zwolnienia go od kosztów sądowych w sprawie, natomiast w dalszych pismach procesowych jako podstawę zwolnienia wskazywał art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy. Zdaniem pozwanego, żaden z powołanych przepisów nie stanowi podstawy do zwolnienia od kosztów sądowych rzecznika konsumentów jako powoda w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu grupowym. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie podstawą zwolnienia rzecznika konsumentów jako reprezentanta grupy od kosztów sądowych stanowi art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Zgodnie z art. 24 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy Strona | 35 uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 47945 k.p.c, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Komentatorzy wskazują że zbiorowy interes konsumentów musi być odnoszony do obecnych, przyszłych, jak też potencjalnych konsumentów (K. Kohutek, M. Sieradzka, Komentarz do art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, LEX 2008). W aktualnie rozpoznawanej sprawie roszczenie pozwu zmierza do uzyskania ochrony konsumentów w postępowaniu grupowym poprzez ustalenie odpowiedzialności kontraktowej pozwanego w związku z nienależytym wykonywaniem umów kredytowych zawartych z konsumentami-członkami grupy. Oznacza to, że w istocie przedmiotem ochrony prawnej, która ma zostać udzielona konsumentom w niniejszym postępowaniu jest ochrona ich indywidualnych interesów jako stron poszczególnych umów kredytowych. Stanowisko to prezentowane jest także w piśmiennictwie (IA. Rejdak, P. Pietkiewicz, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2011, s. 115, 147, 269; T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 491; odmiennie M. Sieradzka, Komentarz do art. 4 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, LEX 2010, która wskazuje na nieobowiązujący już przepis art. 111 § 1 pkt 4 k.p.c. jako stanowiący podstawę zwolnienia od kosztów sądowych poprzez odesłanie do przepisów o prokuratorze wynikające z art. 634 k.p.c). Dla niniejszego postępowania nie jest natomiast celowe rozstrzyganie, czy uprawnione jest wykluczenie a limine zbiegu podstaw zwolnienia rzecznika od kosztów wynikających z art. 96 ust. 1 pkt 7 in fine i art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy. Chodzi o sytuację, gdzie praktyka naruszająca indywidualne interesy określonych konsumentów stanowi jednocześnie naruszenie zbiorowego interesu wszystkich konsumentów rozumianego jako interes publiczny, np. w zakresie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, czy sprzeczności z dobrymi obyczajami jako nieuczciwej praktyki rynkowej (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym- Dz. U. Nr 171, poz. 1206). W niniejszej sprawie jednak podstawa faktyczna nie obejmuje wprost problematyki stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Powód tylko pośrednio wskazuje na określone postępowanie pozwanego odnoszone do wykonywania umów kredytowych opartych na wzorcach umownych, możliwość zakwalifikowania spornej klauzuli jako niedozwolonej i zakres informacji udzielanych członkom grupy, zmierzając jednak wyłącznie do ustalenia, że pozwany w stosunku do nich ponosi odpowiedzialność kontraktową z tytułu nienależytego wykonania tych umów. Tym samym powództwo zmierza do uzyskania ochrony interesów poszczególnych konsumentów jako członków grupy. Wniosek pozwanego o odrzucenie pozwu z uwagi na brak zdolności sądowej reprezentanta grupy podlegał oddaleniu z następujących względów. Zdolność sądowa w rozumieniu art. 64 k.p.c. jest w istocie pojęciem wieloznacznym. Zdolność sądową strony postępowania cywilnego określa się jednak przede wszystkim jako jej przymiot pozwalający na przeprowadzenie z jej udziałem jako strony ważnego procesu. Zdolność procesowa to zdolność do uczestniczenia w czynnościach procesowych w sposób czynny lub bierny. Z reguły zdolność sądowa i procesowe wiązane są ze zdolnością prawną i zdolnością do czynności prawnych jako ich atrybuty. Zdolność sądowa przysługuje albo nie przysługuje podmiotowi w danej kategorii spraw, wobec czego nie może być uznana za cechę podzielną. W nauce prawa postępowania cywilnego posiadanie zdolności sądowej nie jest w szczególności uzależnione, czy powiązane z terytorialnym zakresem kompetencji określonego podmiotu (M. Sychowicz w: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-366. Tom I, pod red. K. Piaseckiego, C.H. Beck 2010, Legalis; W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2006, s. 135 i nast; W. Broniewicz, Zdolność sądowa w postępowaniu cywilnym, Nowe Prawo 5/1966, s. 575 i nast.; W. Broniewicz, Zdolność sądowa i zdolność arbitrażowa a zdolność prawna, ZNUŁ 99/1978, s. 93 i nast.; por. M. Sychowicz, Zmiany w kodeksie postępowania cywilnego dotyczące zdolności sądowej, Przegląd Sądowy 3/1993, s. 29 i nast; M. Jędrzejewska, Problemy wynikające z regulacji zdolności sądowej w kodeksie postępowania cywilnego, Przegląd Sądowy 10/1993, s. 44 i nast.; M. Sawczuk, Zdolność sądowa według kodeksu postępowania cywilnego, Nowe Prawo 11-12/1969, s. 1662 i nast.; S. Włodyka, Zdolność sądowa i procesowa w nowym ustawodawstwie cywilnym, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 5/1966, s. 145 i nast.; A. Harla, Zdolność sądowa w świetle obowiązujących przepisów prawnych, Studia Prawnicze 3-4/1986, s. 307 i nast.). Zdolność sądowa rzecznika konsumentów w postępowaniu grupowym została mu przyznana wprost w art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, tj. w sprawach o ochronę konsumentów. Treść powołanych przepisów koresponduje w tym zakresie z treścią art. 42 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 633 k.p.c, zgodnie z którymi w sprawach o ochronę konsumentów oraz ochronę interesów konsumentów powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów może wytaczać powództwa na rzecz obywateli. To właśnie przepisy o charakterze prawnoprocesowym stanowią o zdolności sądowej rzecznika konsumentów i jego pozycji procesowej. W pozostałym zakresie, zwłaszcza na gruncie prawa administracyjnego i prawa pracy status, szczegółowy zakres i tryb funkcjonowania rzecznika konsumentów winny być dekodowane z uwzględnieniem treści szeregu innych aktów prawnych, w tym powołanych już ustawie z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych, ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i ustawie z Strona | 36 dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym. Istotne są w tym zakresie również postanowienia statutów i regulaminów organizacyjnych jednostek samorządu terytorialnego (zob. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis 2009, s. 578). Powołane akty prawne nie uzależniają zdolności sądowej rzecznika konsumentów w postępowaniu cywilnym np. od tego, czy występuje on wyłącznie na rzecz konsumentów z obszaru jego działania. Akceptując to za patrywanie należałoby uznać, że rzecznik konsumentów jako reprezentant grupy w postępowaniu grupowym posiada zdolność są_dową gdy wytacza powództwo na rzecz konsumentów zamieszkałych na obszarze jego działania i utraci ją w przypadku, gdy po dokonaniu ocjłoszenia o wszczęciu postępowania do grupy przystąpią konsumenci z innych powiatów lub miast (art. 11-13 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym). Wówczas sąd byłby zmuszony do częściowego odrzucenia pozwu, pomimo że uprzednio zapadło prawomocne orzeczenie o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym. Takie rozwiązanie kłóci się z potrzebą dokonania racjonalnej wykładni przepisu art. 4 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Kwestia zdolności sądowej reprezentanta grupy w postępowaniu grupowym wiąże się również z problematyką jego statusu prawnego w tym postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, procesowe relacje między reprezentantem grupy i członkami grupy zostały uregulowane na zasadzie subrogacji, polegającej na tym, iż reprezentant grupy prowadzi postępowanie w imieniu własnym, ale na rzecz wszystkich członków grupy. Członkowie grupy nie są stroną w postępowaniu grupowym (pkt III uzasadnienia projektu ustawy, druki Sejmu RP VI kadencji, nr druku 1829). W literaturze opracowanej dotychczas na gruncie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym wskazuje się, że reprezentant grupy jest stroną w znaczeniu procesowym, zaś członkowie grupy są stronami w znaczeniu materialnym (M. Sieradzka, Komentarz do art. 4 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, LEX 2010; T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 25-26, 149-151; P. Grzegorczyk, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Ogólna charakterystyka, LexisNexis 2011, s. 59). Stroną w znaczeniu materialnym jest podmiot, którego dotyczy konkretna norma prawna. Natomiast stroną w znaczeniu procesowym jest podmiot, który występuje w danym procesie we własnym imieniu w charakterze powoda lub pozwanego. Zwykle strona w znaczeniu materialnym jest równocześnie stroną w znaczeniu procesowym. Wyjątkiem w tym zakresie jest np. właśnie podstawienie procesowe. Podstawą do wyróżnienia stron w znaczeniu procesowym i materialnym jest zatem przepis ustawy. W przypadku postępowania grupowego przepisem takim jest art. 4 ust. 1 i 3 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Nie ma podstaw do dalszego uzależniania możliwości przydania reprezentantowi grupy możliwości bycia stroną w postępowaniu (w znaczeniu formalnym) od nieokreślonych w ustawie, w dużej mierze przypadkowych czynników, takich jak np. miejsca zamieszkania członków grupy, czyli stron postępowania w znaczeniu materialnym. Co do uprawnień rzecznika konsumentów jako reprezentanta grupy do występowania w sprawie to wynikają one także z umowy zawartej z członkami grupy, w której wyrażają oni zgodę na to, aby był on reprezentantem grupy w danym postępowaniu. Ponieważ ustawa nie zawiera w tym względzie ograniczeń, można przyjąć, że zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.) członkowie grupy mogą powierzyć funkcję reprezentanta grupy rzecznikowi konsumentów z dowolnego miasta lub powiatu na terenie kraju. Rzecznik konsumentów jest uprawniony, a nie zobowiązany do bycia reprezentantem grupy i jeżeli wyrazi zgodę na przyjęcie tej funkcji to dla dalszego postępowania nie będzie mieć znaczenia kwestia zakresu terytorialnego jego działania. Z kolei zagadnienie subrogacji procesowej wiąże się z szerszą problematyką legitymacji procesowej w postępowaniu cywilnym. O legitymacji procesowej mowa jest wówczas, gdy chodzi o szczególną kwalifikację pozwalającą na wystąpienie z powództwem przez określony podmiot albo przeciwko niemu. Legitymację procesową posiadają nie tylko podmioty objęte działaniem normy indywidualno-konkretnej przytoczonej w powództwie, ale także m.in. podmioty podstawione w ich miejsce oraz wskazane w szczególnym przepisie ustawy. Podstawienie procesowe jest przypadkiem zastępstwa procesowego i ma miejsce w sytuacji, gdzie dany podmiot posiada uprawnienie, czyli legitymację do wystąpienia we własnym imieniu w charakterze strony procesowej zamiast podmiotu objętego działaniem normy prawnej przytoczonej w powództwie. Podstawienie to może mieć charakter bezwzględny albo względny. Podstawienie procesowe bezwzględne (subrogacja procesowa) oznacza, że wyłącznie podmiot podstawiony zachowuje legitymację procesową. Podstawienie procesowe względne (substytucja) istnieje natomiast wówczas, gdy zarówno podmiot podstawiony, jak i podmiot objęty działaniem przytoczonej w powództwie normy posiada legitymację procesową. Zasadniczo każde podstawienie procesowe następuje na podstawie przepisu ustawy. Polskie prawo postępowania cywilnego nie zna przypadków jego powstania z mocy oświadczeń woli stron (W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2006, s. 135 i nast.; W. Broniewicz, Podstawienie procesowe, ZNUŁ 31/1963, s. 145 i nast.). W doktrynie nie ma dotychczas zgody co do tego, czy w istocie legitymacja reprezentanta grupy w postępowaniu grupowym jest przykładem subrogacji procesowej. Podnosi się bowiem, że zasadniczą cechą subrogacji jest to, iż przyznanie legitymacji formalnej podmiotowi podstawionemu oznacza jednocześnie, że ta legitymacja formalna została odjęta podmiotowi zastępowanemu. Tymczasem w sytuacji występowania w charakterze reprezentanta grupy jednego z jej cz-łonków, pozostałym Strona | 37 członkom tej grupy legitymacja wcale nie zostaje odjęta. Z kolei w przypadku występowania rzecznika konsumentów w roli reprezentanta grupy należy raczej mówić o szczególnej legitymacji niemającej charakteru prywatnego, lecz publiczny. Uprawnienie do bycia powodem w tym przypadku nie ma żadnego materialnego związku z prywatnymi roszczeniami, które są dochodzone w postępowaniu grupowym (M. Rejdak w: M. Rejdak, P. Pietkiewicz, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2011, s. 112 i nast.). W doktrynie zaprezentowano jednak również pogląd, że w przypadku wytoczenia powództwa przez reprezentanta grupy w imieniu własnym i na rzecz wszystkich członków grupy zachodzi podstawienie procesowe bezwzględne, tj. subrogacja procesowa. Członkom grupy nie przysługuje zatem samodzielna legitymacja procesowa do dochodzenia roszczeń w postępowaniu grupowym. Ten przypadek subrogacji procesowej jako pierwszy w polskiej procedurze ma swoje umocowanie w oświadczeniach woli członków grupy, a nie w ustawie (T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 147 i nast.). Mając na uwadze brzmienie art. 4 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym oraz treść cytowanego powyżej pkt. III uzasadnienia projektu ustawy, przyjąć należy, iż wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu reprezentanta grupy na zasadzie subrogacji procesowej wynikającej z ustawy. Rzecz bowiem w tym, że to art. 4 ust. 1 i 3 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym ustanawia w tym postępowaniu subrogację procesową reprezentanta grupy. Oświadczenia woli członków grupy są natomiast niezbędne do tego, aby postępowanie to mogło zostać zainicjowane jako grupowe (podobnie P. Grzegorczyk, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Ogólna charakterystyka, LexisNexis 2011, s. 59, przypis 155). Podobnie zatem jak w przypadku zdolności sądowej, podstawą legitymacji procesowej reprezentanta grupy jest przepis ustawy, który nie uzależnia posiadania tych przymiotów od spełnienia dalszych, bliżej nieokreślonych kryteriów. Dotyczy to także rzecznika konsumentów, który jako reprezentant grupy ma zdolność sądową i legitymację procesową do wystąpienia z powództwem o ochronę konsumentów w postępowaniu grupowym wynikające wprost z art. 4 ust. 1-3 ustawy. Rozstrzygając o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym (certyfikacja) Sąd zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ust. 1-2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, postępowanie to jest sądowym postępowaniem cywilnym w sprawach, w których są dochodzone roszczenia jednego rodzaju, co najmniej 10 osób, oparte na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej. Ustawa ma zastosowanie w sprawach o roszczenia o ochronę konsumentów, z tytułu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych, z wyjątkiem roszczeń o ochronę dóbr osobistych. Przesłankę jednorodzajowości roszczeń należy rozumieć w ten sposób, że żądania z nich wynikające są wspólne dla wszystkich członków grupy. Powództwo obejmować musi zatem żądanie udzielenia ochrony prawnej w ten sam sposób dla wszystkich członków grupy. Kwestia związku faktycznego zachodzącego pomiędzy roszczeniami winna uwzględniać, jak jest on rozumiany na gruncie instytucji współuczestnictwa procesowego materialnego i formalnego w świetle art. 72 k.p.c. Sama podstawa faktyczna powództwa stanowi natomiast podstawowy (wyjściowy) zespół faktów uzasadniających roszczenie (por. Komentarz do art. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym pod red. K. Piaseckiego, C.H.Beck 2010, Legalis; P. Grzegorczyk, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Ogólna charakterystyka, LexisNexis 2011, s. 48). Ta sama podstawa faktyczna powództwa ma miejsce, gdy uzyskanie ochrony prawnej wiąże się z identyczną sytuacją bądź zdarzeniem. Natomiast o takiej samej podstawie faktycznej mowa jest wówczas, gdy roszczenia wywodzone są jedynie z podobnych sytuacji i zdarzeń, co odpowiada pojęciu jednakowej podstawy faktycznej będącej elementem współuczestnictwa formalnego. W uzasadnieniu projektu ustawy (druk Sejmu RP, nr druku 1829) wprost wskazuje się korzystanie z usług jednego banku jako przykład jednakowej podstawy faktycznej powództwa. W niniejszej sprawie powództwo obejmuje roszczenia zmierzające do uzyskania ochrony konsumentów poprzez ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego o charakterze kontraktowym, tj. z tytułu nienależytego wykonania umów kredytowych zawartych z członkami grupy. Należało wobec tego rozważyć, czy tak sformułowane roszczenie i podstawa faktyczna powództwa spełnia przesłanki określone w art. 1 ust. 1 i 2 ustawy. Należy od razu nadmienić, że bezspornie kryterium odpowiedniej liczebności grupy zostało w niniejszej sprawie spełnione. Poprzez złożenie do akt postępowania umów kredytowych zawartych przez każdego z konsumentów powód udowodnił, a nie tylko uprawdopodobnił przynależność członka do grupy w rozumieniu art. 16 ust. 1 ustawy. Punktem wyjścia do określenia zakresu znaczeniowego pojęcia sprawy o ochronę konsumentów winno być odwołanie się do definicji konsumenta zawartej w art. 221k.c. (T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Ko>mentarz, Warszawa 2010, s. 74 i cytowane tam orzecznictwo). Zgodnie z tym przepisem, za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarcza lub zawodową, kierowane przeciwko przedsiębiorcy. Oznacza to jednocześnie, że w pojęciu sprawy o ochronę konsumentów mieści się także ustalenie odpowiedzialności kontraktowej, związane z kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w rozumieniu art. 471 k.c. W tym wypadku chodzić będzie o nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z czynności prawnych w postaci umów konsumenckich (M. Sieradzka, Komentarz Strona | 38 do art. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, LEX 2010). Zdaniem powoda, roszczenia każdego z członków grupy powstały w tym samym czasie, w związku z tymi samymi okolicznościami (te same zmiany na rynku kapitałowym tego samego parametru finansowego, tj. LI BOR 3M CHF), które powinny prowadzić do takiego samego obniżenia oprocentowania każdego z kredytów zaciągniętych przez zaangażowanych w niniejszy spór konsumentów. W sprawie bezspornie zachodzi zróżnicowanie sytuacji członków grupy w zakresie okoliczności takich jak np. data zawarcia umowy, kwota kredytu, wysokość oprocentowania w dniu umowy. Nie może to jednak wpływać na ocenę jednakowości podstawy faktycznej powództwa, tzn. uznania jej za taką samą w odniesieniu do każdego z członków grupy. Podstawa faktyczna powództwa obejmuje przy tym twierdzenie, że mechanizm umowny determinujący zmianę oprocentowania we wszystkich umowach był identyczny, a umowy były zawierane w ramach oferowania wszystkim konsumentom identycznej usługi finansowej, tj. kredytu hipotecznego waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego (CHF). Należy podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie chodzi o umowy zawierane z wykorzystaniem tego samego wzorca umownego obejmującego sporną klauzulę dotyczącą oprocentowania kredytów oraz ich problem ich należytego wykonywania w stosunku do poszczególnych członków grupy w zakresie zmiany oprocentowania kredytu. Tak zakreślona podstawa faktyczna powództwa wskazuje na to, że roszczenia członków grupy oparte są tu na takiej samej, a nie tej samej, podstawie faktycznej. Nienależyte zdaniem powoda wykonywanie poszczególnych umów kredytowych przez pozwanego stanowi podobne zdarzenia prawne, z którymi w świetle art. 471 k.c. może wiązać się odpowiedzialność odszkodowawcza. Nie można zgodzić się z pozwanym, że elementy stanu faktycznego różnicujące sytuację członków grupy w relacji z pozwanym są na tyle istotne, że wyłączają nawet jednakowość podstawy faktycznej powództwa. Pozwany zwrócił też uwagę na problemy dowodowe, jakie mogą wiązać się z ustalaniem sposobu rozumienia spornej klauzuli przez każdego z członków grupy. Jednak wbrew twierdzeniu pozwanego, to jak dany członek grupy interpretował sporną klauzulę umowną nie wpływa na tożsamość podstawy faktycznej powództwa, a sygnalizowane przyszłe problemy dowodowe nie mogą przesądzać o dopuszczalności samego postępowania grupowego. Na obecnym etapie postępowania nie można bowiem rozważać, czy określona w pozwie podstawa faktyczna i zgłoszone wnioski dowodowe wystarczają do uwzględnienia powództwa. Istotne jest to, czy może być w tej sprawie prowadzone postępowanie grupowe, którego celem jest wyeliminowanie konieczności prowadzenia szeregu indywidualnych procesów przez poszczególnych konsumentów. Powód wykazał w wystarczającym stopniu istnienie przesłanek dopuszczalności postępowania grupowego, a pozwany w dalszym jego toku ma możliwość podjęcia obrony merytorycznej przed żądaniem pozwu. W tym stanie rzeczy nie sposób również mówić o nadużyciu przez powoda instytucji postępowania grupowego. Z przytoczonych względów orzeczono o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym. 1 b. Sygn. akt I ACz 836/11 POSTANOWIENIE Dnia 28 września 2011 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi, I Wydział Cywilny w następującym składzie: Przewodniczący: SSA A.C. (spr.) Sędziowie: SSA T.S., SSO D.O.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 września 2011 r. w Łodzi sprawy z powództwa Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie przeciwko BRE Bank Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie o ustalenie odpowiedzialności w postępowaniu grupowym na skutek zażalenia strony pozwanej od postanowień Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 6 maja 2011 r. sygn. akt II C 1693/10 postanawia: oddalić zażalenie. UZASADNIENIE Zaskarżonymi postanowieniami Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie z powództwa Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie przeciwko BRE Bank Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie o ustanowienie odpowiedzialności w postępowaniu grupowym po pierwsze oddalił wniosek pozwanego o odrzucenie pozwu z uwagi na brak zdolności sądowej Reprezentanta Grupy, oraz po drugie postanowił rozpoznać sprawę w postępowaniu grupowym. Na postanowienia strona pozwana złożyła zażalenie zaskarżając je w całości, zarzucając: 1. naruszenie przepisu artykułu 4 ustęp 2 Ustawy o postępowaniu grupowym w związku z: artykułem 63 Kodeksu postępowania cywilnego, artykułem 33 Ustawy z dnia 8 marca 1998 roku o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r., Nr 142, poz. 1591), artykułem 4 ustęp 1 punkt 18 oraz artykułem 35 Ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 200Ir., Nr 142, poz. 1592), artykułem 42 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o,ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku, Nr 50, poz. 331) („Ustawa o ochronie konkurencji") oraz §8] Regulaminu Organizacyjnego Urzędu m.st. Warszawy nadanego zarządzeniem Prezydenta m.st. Warszawy numer 312/2007 z dnia 4 kwietnia 2007 roku („regulamin Organizacyjny"), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a co za tym idzie nieuzasadnione przyjęcie, że o uprawnieniach procesowych rzecznika konsumentów Strona | 39 działającego w charakterze reprezentanta grupy w postępowaniu grupowym decydują wyłącznie przepisy o „charakterze prawnoprocesowym", zaś powyżej wskazane przepisy ustaw szczegółowych określających kompetencje (uprawnienia) rzecznika konsumentów nie mają znaczenia na gruncie Ustawy o postępowaniu grupowym; 2. naruszenie przepisu artykułu 1 ustęp 1 w związku z artykułem 1 ustęp 2 Ustawy o postępowaniu grupowym poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że w przypadku sporów, których przedmiotem są roszczenia wynikające z nienależytego wykonania umowy, w których określenie treści obowiązku umownego wymaga dokonania wykładni postanowień umowy, czynniki różnicujące sytuację poszczególnych członków grupy w odniesieniu do sposobu rozumienia spornych postanowień nie mają wpływu na ustalenie tożsamości podstawy faktycznej powództwa w odniesieniu do roszczeń każdego z członków grupy. Skarżący wniósł o zmianę orzeczenia i odrzucenie powództwa, a także o zasądzenie od strony powodowej na swoją rzecz kosztów procesu. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Zażalenie nie jest zasadne. Nie jest trafny zarzut dotyczący braku zdolności sądowej Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie jako Reprezentanta Grupy. Art. 64 §1 k.p.c. zawiera ustawową definicję zdolności sądowej określoną jako „zdolność do występowania w charakterze strony". Zdolność sądowa jest odpowiednikiem zdolności prawnej i - podobnie jak zdolność prawna - nie podlega żadnym ograniczeniom (tak Komentarz do k.p.c, część pierwsza, postępowanie rozpoznawcze, tok 1, pod redakcją Tadeusza Erecińskiego, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis Warszawa 2006r., str. 199). Zdolność sądowa jest instrumentem proceduralnym umożliwiającym podmiotom stosunków cywilnoprawnych obronę swych praw i realizację obowiązków. Wiąże się ona ściśle ze zdolnością prawną - jest atrybutem tej ostatniej. Każdy podmiot mający zdolność prawną ma zdolność sądową (tak kom. do k.p.c. pod red. Henryka Doleckiego i Tadeusza Wiśniewskiego, tom 1, Wydaw. Wolters Kluwer business 201 Ir. Str. 244). Zdolność sądowa jest przy tym kategorią z zakresu prawa postępowania cywilnego, podczas gdy zdolność prawna to kategoria cywilnego prawa materialnego (tak SN w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów z 10.02.2000r., III CZP 29/99, OSNC z 2000r., zeszyt nr 7/8 poz. 123). Rację ma Sąd Okręgowy, iż zdolność sądowa przysługuje albo nie przysługuje danemu podmiotowi i nie ma charakteru podzielnego, zaś posiadanie zdolności sądowej nie jest uzależnione, czy powiązane z terytorialnym zakresem kompetencji określonego podmiotu. Według art. 64 k.c. zdolność sądową mają osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie będące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną oraz organizacje społeczne dopuszczone do działania na podstawie obowiązujących przepisów, nie posiadające osobowości prawnej. Nie jest to jednak pełen krąg podmiotów wyposażonych w zdolność sądową. Ze zdolności tej - na podstawie przepisów szczególnych korzystają również podmioty działające w sprawach dotyczących określonych praw i obowiązków. I tak zdolność sądowa rzecznika konsumentów w postępowaniu grupowym została mu przyznana wprost w art. 4 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz.U. z 201 Or. nr 7 poz. 44 ze zm.), przy czym dotyczy ona spraw o ochronę konsumentów. Zadania rzecznika wymienia art. 42 ustawy z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007r. Nr 50, 4 poz. 331 ze zm.), który w ust. 2 stanowi, że rzecznik konsumentów może w szczególności wytaczać powództwa na rzecz konsumentów oraz wstępować, za ich zgodą, do toczącego się postępowania w sprawach o ochronę konsumentów. Nie może zatem występować w innych kategoriach spraw objętych postępowaniem grupowym, tj. w sprawach z tytułu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych. I tak należy rozumieć „zakres przysługujących rzecznikowi konsumentów uprawnień". Faktycznie szczegółową pozycję i status rzecznika konsumentów na gruncie prawa administracyjnego regulują ustawy: z dnia 21.11.2008r. o pracownikach samorządowych, z dnia 8.03.1990r. o samorządzie gminnym, z dnia 5.06.1998r. o samorządzie powiatowym, a także postanowienia statutów i regulaminów organizacyjnych poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego, ale - tak jak przyjął to Sąd Okręgowy wskazane unormowania nie uzależniają zdolności sądowej rzecznika konsumentów w postępowaniu cywilnym od tego czy występuje on wyłącznie na rzecz konsumentów z obszaru jego działania. O tym, że tak nie jest, świadczy również uprawnienie rzecznika wynikające z przepisu art. 479 k.p.c, a mianowicie rzecznik konsumentów może w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych wytoczyć powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Jest to przykład powództwa w celu ochrony tzw. interesów rozproszonych (tak kom. do k.p.c. pod red. Henryka Doleckiego i Tadeusza Wiśniewskiego, op.cit. str. 241). W tym przypadku nie ma zatem wątpliwości, że rzecznik konsumentów będzie występował w celu ochrony wszystkich konsumentów, których dotyczy niedozwolony wzorzec umowy, a nie tylko w interesie konsumentów z obszaru jego działania. Wbrew zarzutom zażalenia, Sąd Okręgowy odniósł się do przepisów ustaw samorządowych oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i trafnie uznał, że określony tam status i zakres szczegółowych zadań rzecznika konsumentów, nie ma wpływu na zdolność sądową rzecznika w postępowaniu grupowym w sytuacji, gdy występuje on z roszczeniami o ochronę konsumentów, co leży w zakresie przysługujących mu uprawnień. Akceptując stanowisko skarżącego należałoby przyjąć, ze rzecznik konsumentów jako reprezentant grupy posiadałby zdolność sądową, gdyby wytoczył powództwo na rzecz Strona | 40 konsumentów zamieszkałych na jego obszarze działania, a traciłby ją, gdyby po ogłoszeniu o wszczęciu postępowania grupowego do grupy przystąpili konsumenci z innych powiatów lub miast. Wbrew twierdzeniu skarżącego, rzecznik nie ma możliwości weryfikowania oświadczeń o przystąpieniu do grupy przy wzięciu pod uwagę kryterium zamieszkania. Nie przewiduje tego przepis art. 11 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Z treści ust. 3 tego przepisu wynika zaś pośrednio, iż rzecznikowi konsumentów przysługuje zdolność sądowa również wówczas, gdy przystąpią do grupy osoby spoza terenu jego działania. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania grupowego z informacją o możliwości przystąpienia do grupy przez osoby, których roszczenia mogą być objęte powództwem grupowym, umieszcza się w poczytnej prasie - co do zasady - o zasięgu ogólnokrajowym. Zatem zakłada się możliwość przystąpienia do grupy - również wtedy gdy jej reprezentantem jest rzecznik konsumentów (albo powiatowy albo miejski) - osób z terytorium całego kraju. Tylko w szczególnych wypadkach sąd może zarządzić zamieszczenie ogłoszenia w prasie o zasięgu lokalnym, ale z treści tego unormowania wynika, że mogą być to różnorakie „szczególne wypadki", a nie tylko odnoszące się do sytuacji, gdy reprezentantem grupy jest powiatowy lub miejski rzecznik konsumentów -gdyby tak było ustawodawca ująłby to expresis verbis. Skarżący sam zgadza się z poglądem, iż zdolność sądowa ma charakter niepodzielny i albo przysługuje określonemu podmiotowi albo nie. Jednak skarżący wyciąga z tego błędny wniosek, iż jeśli w skład grupy, której reprezentantem jest rzecznik konsumentów wchodzi choćby jedna osoba pozostająca poza zakresem kompetencji rzecznika - ograniczonej według skarżącego do określonego terytorium - to powoduje to utratę przez niego zdolności sądowej. Takiej sytuacji procesowej przepisy nie przewidują. Słusznie Sąd Okręgowy podniósł, że w takim przypadku Sąd musiałby częściowo odrzucić pozew przyjmując, że w odniesieniu do wytoczenia powództwa w postępowaniu grupowym w imieniu części członków grupy zdolność sądowa rzecznikowi konsumentów przysługuje, a co do części członków grupy, którzy przystąpili do grupy, ta zdolność mu nie przysługuje. Taka interpretacja kłóci się z racjonalną wykładnią, w szczególności art. 4 i 11 ustawy z dnia 17.12.2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Uznając, że zarzut braku zdolności sądowej Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie w niniejszej sprawie jest bezzasadny, Sąd Apelacyjny oddalił na zasadzie art. 385 k.p.c. w związku z art. 397 §2 k.p.c. zażalenie od postanowienia o oddaleniu wniosku strony pozwanej i odrzuceniu pozwu. Sąd Apelacyjny nie podzielił też stanowiska skarżącego, co do braku podstaw do rozpoznania niniejszej sprawy w postępowaniu grupowym. Ustawa z 17.12.2009 r. normuje sądowe postępowanie cywilne w sprawach, w których dochodzone są roszczenia jednego rodzaju, co najmniej 10 osób, oparte na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej (art. 1 ust. 1 ustawy). Z reguły przyjmuje się, że podstawą faktyczną przedmiotu sporu jest zespół faktów uzasadniających żądanie powoda. Podstawą faktyczną postępowania grupowego jest zaś zespół okoliczności faktycznych uzasadniających rozpoznanie sprawy w postępowaniu grupowym (tak komentarz do ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym T. Jaworski, P. Radzimierski, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010, str. 43 -44). Jeżeli fakty uzasadniające istnienie określonych stosunków prawnych są jednakowe w odniesieniu do wszystkich członków grupy, to spełniony jest warunek jednakowości podstawy faktycznej. Potencjalnie nieograniczona liczba różnorodnych stanów faktycznych skłania do wniosku, że ocena jednakowości podstawy faktycznej musi być dokonywana ad casum, a zakres sędziowskiej oceny jest w wypadku tej przesłanki stosunkowo szeroki (tak kom. do ustawy ..op.cit.str. 47). Sąd Okręgowy dokonał oceny dopuszczalności rozpoznania sprawy w postępowaniu grupowym odnosząc się do konkretnych okoliczności stanowiących podstawę roszczenia i oceny tej skarżący skutecznie nie zakwestionował. Sąd wskazał, że powództwo obejmuje roszczenia zmierzające do ochrony konsumentów poprzez ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego o charakterze kontraktowym, tj. z tytułu nienależytego wykonania umów kredytowych zawartych z członkami grupy. Sąd stwierdził, że roszczenia każdego z członków grupy powstały w tym samym czasie, w związku z tymi samymi okolicznościami tj. tymi samymi zmianami na rynku kapitałowym tego samego parametru finansowego czyli LIBOR 3M CHF, które powinny prowadzić do takiego samego obniżenia oprocentowania każdego z kredytów zaciągniętych przez występujących w sprawie konsumentów. Słusznie Sąd Okręgowy przyjął, że podstawa faktyczna powództwa obejmuje twierdzenie, że mechanizm umowny przewidziany we wszystkich objętych pozwem umowach kredytowych, był identyczny, a umowy były zawierane w ramach oferowania wszystkim konsumentom identycznej usługi finansowej, tj. kredytu hipotecznego waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego (CHF). Nawet jeśli przyjąć - jak chce skarżący - że podstawę faktyczną pozwu stanowi jednakowy sposób interpretacji klauzuli umownej zawartej w umowach kredytowych zawartych z członkami grupy, to wbrew wywodom zażalenia, nie ma potrzeby badania jak każdy z członków grupy rozumiał treść klauzuli umownej, gdyż określony, jednakowy sposób rozumienia tej klauzuli został przedstawiony w pozwie i stanowił podstawę wywiedzenia żądania ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej strony pozwanej wynikającej z nienależytego wykonania umów kredytowych. Nie ma też racji skarżący, że analiza dopuszczalności rozpoznania sprawy w trybie powództwa grupowego nie może pominąć kwestii postępowania dowodowego. Żaden Strona | 41 z przepisów ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym nie przewiduje potrzeby uwzględnienia zakresu postępowania dowodowego przy ocenie dopuszczalności rozpoznania sprawy postępowaniu grupowym. Słusznie zatem Sąd Okręgowy uznał, że oparcie żądania pozwu na okoliczności zawarcia z członkami grupy jako konsumentami umów kredytowych z pozwanym Bankiem z wykorzystaniem tego samego wzorca umownego obejmującego sporną klauzulę dotyczącą oprocentowania kredytów i jednakowego rozumienia tych klauzul przez konsumentów w zakresie mechanizmu zmian oprocentowania kredytów oraz kwestii nienależytego wykonania umów przez stronę pozwaną w stosunku do poszczególnych członków grupy w zakresie zmiany oprocentowania kredytu, stanowi taką samą podstawę faktycznego żądania pozwu ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej Banku typu kontraktowego. Trafnie więc Sąd Okręgowy uznał, na zasadzie art. 10 ust. 1 ustawy z 17.12.2009r., że postępowanie grupowe w niniejszej sprawie jest dopuszczalne. Zażalenie w tym zakresie podlegało oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c. w związku art. 397 §2 k.p.c. Zgodnie z art. 108 §1 k.p.c. o kosztach, w tym postępowania zażaleniowego, Sąd rozstrzyga w orzeczeniu kończącym sprawę o instancji. Postanowienia otrzymaliśmy dzięki uprzejmości Pani Małgorzaty Rothert - MRK w Warszawie II. UPADŁOŚĆ KONSUMENCKA 2. Sygn. akt. V GU 5/11 POSTANOWIENIE Dnia 19 maja 2011 roku Sąd Rejonowy w Nowym Sączu Wydział V - Sąd Gospodarczy w składzie następującym: Przewodniczący. SSR D.S. (spraw.) Sędziowie: SSR D.R.; SSR Ł.Ś. po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2011 roku w Nowym Sączu na posiedzeniu niejawnym sprawy z wniosku dłużnika (...) o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej postanawia: 1) ogłosić upadłość dłużnika (...) zamieszkałego (…) obejmującą likwidację jego majątku; 2) wezwać wierzycieli upadłego, aby zgłosili swoje wierzytelności Sędziemu Komisarzowi w terminie dwóch miesięcy od dnia obwieszczenia niniejszego postanowienia; 3) wezwać osoby, którym przysługują prawa oraz prawa i roszczenia osobiste ciążące na nieruchomości należącej do upadłego, jeżeli nie zostały ujawnione przez wpis w księdze wieczystej, do ich zgłaszania w terminie dwóch miesięcy od dnia obwieszczenia niniejszego postanowienia, pod rygorem utraty prawa powoływania się na nie w postępowaniu upadłościowym; 4) wyznaczyć Sędziego Komisarza w osobie (...) 5) wyznaczyć syndykiem masy upadłości (…). UZASADNIENIE: (…) wystąpił do tutejszego Sądu z wnioskiem o ogłoszenie jego upadłości likwidacyjnej w trybie art. 491(1) i nast. p.u.n. W uzasadnieniu wniosku dłużnik podniósł, że w latach 2006-2008 zawarł łącznie 14 umów kredytowych konsumenckich w różnych bankach. Jak wyjaśnił zdawał sobie sprawę, ze będzie musiał przez dłuższy okres czasu spłacać raty tych kredytów, ale ówczesna sytuacja majątkowa pozwalała mu na takie obciążenia. Dłużnik wskazał, że jest emerytowanym policjantem i jego dochody z tego tytułu wynosiły ponad 3.000,00 zł, ponadto na podstawie umowy zlecenia do dnia 28 lutego 2010 r pracował w Przedsiębiorstwie Usługowym (…) w Nowym Sączu, w charakterze ochroniarza, za co otrzymywał wynagrodzenie w wysokości średnio około 2.000,00 zł. W związku z tym, kredyty początkowo byty przez dłużnika spłacane systematycznie. W dalszej kolejności dłużnik wskazał, że w 2009 r. jego sytuacja rodzinna się pogorszyła, ponieważ żona wystąpiła o przyznanie na jej rzecz alimentów w kwocie 500,00 zł miesięcznie. Pod koniec 2009 r. u dłużnika pojawiły się problemy z oddychaniem podczas snu, a w konsekwencji z początkiem 2010 r. stwierdzono u niego chorobę Alzhaimera. W kwietniu 2010 r okazało się również, że dłużnik ma guzy tarczycy. Okoliczności te skutkowały tym, że w marcu 2010 r. Przedsiębiorstwo Usługowe (…) w Nowym Sączu nie podpisało z dłużnikiem kolejnej umowy zlecenia. Utrata dodatkowego źródła dochodu, konieczność uiszczania alimentów oraz stwierdzone schorzenia wymagające kosztownego leczenia spowodowały, że sytuacja finansowa dłużnika znacznie się pogorszyła, przez co zaprzestał systematycznej spłaty zaciągniętych kredytow. W tej sytuacji większość banków wypowiedziała zawarte umowy kredytowe i zwróciła się do dłużnika o zapłatę całych należnych im kwot kredytów Następnie zostały wszczęte postępowania egzekucyjne, z których część została już zakończona. W ocenie dłużnika w zaistniałej sytuacji istnieją podstawy do ogłoszenia w stosunku do jego osoby upadłości konsumenckiej, ponieważ do pogorszenia jego sytuacji finansowej doszło z przyczyn od niego niezależnych. Dłużnik wyjaśnił nadto, że po zajęciu przez komornika części jego emerytury osiąga dochód w granicach 1.700,00 zł miesięcznie Dłużnik ponosi też koszty wynajmowanego mieszkania w kwocie około 600,00 zł miesięcznie. Dłużnik wskazał, że nie posiada żadnych nieruchomości, dysponuje jedynie majątkiem ruchomym. Na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach rozpoznawanej sprawy oraz sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego Sąd ustalił i zważył co nastepuje: Dłużnik (…) nie figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym. Strona | 42 Majątek dłużnika jest niewielki. Dłużnik posiada majątek ruchomy o wartości około 1.500,00 zł. Na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w (…) z dnia 20 marca 2007 r, sygn. akt (…) dłużnik nabył prawo do spadku po zmarłym 17 lutego 1991 r. Do spadku weszła nieruchomość stanowiąca działkę nr o powierzchni 0,25 ha objętą KW nr (...), prowadzoną przez Sąd Rejonowy w (…). Dłużnik utrzymuje się z policyjnej emerytury wynoszącej od dnia 01 marca 2011 r. 3.987,13 zł, Płaci żonie regularnie, zgodnie z wyrokiem Sądu Rejonowego w Nowym Targu z dnia 23 września 2009 r, sygn. akt (...), alimenty w kwotach po 500,00 zł miesięcznie. Część emerytury w kwocie 1.496,78 zł została zajęta przez Komornika przy Sądzie Rejonowym w Nowym Targu w prowadzonych kilkunastu postępowaniach egzekucyjnych ogółem na kwotę 245.629,06 zł i przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym dla Krakowa Podgórza w dwu postępowaniach egzekucyjnych. Wskutek zbiegu egzekucji od lutego 2011 r, postępowanie egzekucyjne zostało zawieszone, a kwoty objęte zajęciem są składane do depozytu. W okresie od 07 listopada 2006 r. do 19 listopada 2008 r. dłużnik zawarł następujące umowy kredytowe/pożyczkowe: • w dniu 07 listopada 2006 r. z LUKAS Bank SA, we Wrocławiu – umowę pożyczki gotówkowej w kwocie 13.421,39 zł; • w dniu 14 grudnia 2006 r. z GE Money Bankiem S.A. w Gdańsku umowę kredytu gotówkowego w kwocie 9.157,89 zł; • w dniu 09 maja 2007 r. z AIG Bank Polska S.A. w Warszawie - umowę o kredyt w kwocie w kwocie 5.462,61 zł; • w dniu 27 czerwca 2007 r. z SYGMA BANQUE S.A. w Paryżu Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie - umowę kredytu odnawialnego z limitem kredytowym wynoszącym w dniu zawarcia umowy 10.000,00 zł; • w dniu 14 sierpnia 2007 r. z LUKAS Bank S.A. we Wrocławiu – umowę pożyczki gotówkowej w kwocie 25.240,38 zł; • w dniu 21 stycznia 2008 r. z GETIN Bank S.A. w Katowicach – umowę konsolidacyjnego kredytu gotówkowego w kwocie 41.559,42 zł; • w dniu 07 kwietnia 2008 r. z Euro Bankiem SA. we Wrocławiu – umowę pożyczki w kwocie 62.999,76 zł; • w dniu 22 lipca 2008 r. z GE Money Bankiem S.A. w Gdańsku – umowę kredytu gotówkowego w kwocie 6.257,18 zł; • w dniu 14 sierpnia 2008 r, z GETIN Bank SA. w Katowicach – umowę kredytu konsumpcyjnego w kwocie 33.548,98 zł; • w dniu 07 października 2008 r. z BRE Bankiem SA. w Warszawie – umowę kredytu gotówkowego w kwocie 4.979,00 zł; • w dniu 19 listopada 2008 r. z GETIN Bank S.A. w Katowicach – umowę prostej pożyczki gotówkowej w kwocie 5.211,05 zł; • w dniu 19 listopada 2008 r. z Fortis Bank Polska SA. w Warszawie (poprzednio Dominet Bank S.A. w Lublinie) umowę o kredyt gotówkowy w kwocie 6.786,00 zł. Realizacja spłaty zadłużenia w odniesieniu do powyższych umów przebiegała prawidłowo do grudnia 2009 r. Aktualnie zadłużenie dłużnika przekracza kwotę 200.000,00 zł należności głównych. Wyrokiem z dnia 23 września 2009 r. Sąd Rejonowy w Nowym Targu w sprawie zasądził od dłużnika począwszy od 01 października 2009 r. alimenty dla żony wysokości po 500,00 zł miesięcznie, płatne do 10 każdego kolejnego miesiąca wraz z ustawowymi odsetkami w razie opóznienia w uiszczeniu ktorejkolwiek z rat alimentów. Pod koniec 2009 r. u dłużnika pojawiły się problemy z oddychaniem podczas snu, a w konsekwencji w styczniu 2010 r, stwierdzono u niego wczesną postać choroby Alzhaimera. W kwietniu 2010 r. okazało się również, że dłużnik ma guzy tarczycy. W 2009 r, u dłużnika doszło również do obniżenia sprawności psycho-intelektualnej oraz pojawiły się reakcje depresyjne związane z zaistniałymi problemami finansowymi. (…) do 28 lutego 2010 r, wykonywał w Przedsiębiorstwie Usługowym prace na podstawie umowy zlecenia i z tego tytułu osiągał następujące przychody brutto: 1.927,00 zł w październiku 2009 r., 2.131,00 zł w listopadzie 2009 r., 2.080,00 zł w grudniu, 2.403,00 zł w styczniu 2010 r., 1.510,00 zł w lutym 2010 r. i 1.884,00 zł w marcu 2010 r. Orzeczeniem z dnia 15 czerwca 2010 r, uznano dłużnika za inwalidę i zaliczono go do drugiej grupy inwalidów. Po 2008 r, dłużnik nie zaciągał nowych zobowiązań, a do powstania stanu niewypłacalności przyczynił się pogarszający stan jego zdrowia, uniemożliwiający mu kontynuowanie dotychczas wykonywanej pracy dodatkowej. Dłużnik mieszka z żoną w wynajmowanym od wielu lat od Zakładu Usług Komunalnych mieszkaniu. Czynsz wraz z opłatami za media w marcu 2011 r. wyniósł 431,97 zł. Kosztami utrzymania dłużnik dzieli się z małżonką w kwocie około 230,00 zł. Przy uwzględnieniu kosztów wyżywienia oraz zakupu lekarstw (kwota 100 do 200 zł miesięcznie) dłużnik jest w stanie przeznaczyć znaczną część uzyskiwanego dochodu (choćby zajętą częsć emerytury w kwocie 1.496,78 zł) na spłatę wierzycieli w ramach planu spłaty. W stosunku do dłużnika nie toczyło się postępowanie upadłościowe, ani inne postępowanie w którym umorzono przynajmniej część jego zobowiązań czy zawarto układ. Zgodnie z art. 10 p.u.n. upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. O tym, kiedy występują przesłanki do ogłoszenia upadłości, stanowi art. 11 ust. 1 i 2 p.u.n. W odniesieniu do osoby fizycznej występują one jeżeli dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, przez co należy rozumieć zaprzestanie płacenia długów (por, wyrok Sądu Strona | 43 Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 13 września 2006 r. sygn. 1 ACa 354/06, publ. LEX nr 298583). W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na uznanie, że dłużnik (…) jest podmiotem niewypłacalnym i niewypłacalność ta ma charakter trwały. Analiza zgromadzonych w sprawie dokumentów prowadzi do wniosku, że wszystkie zobowiązania dłużnika są wymagalne i zaprzestał on ich regulowania co najmniej od początku 2010 r. W ocenie Sądu nie zachodzą równocześnie okoliczności wyłączające uwzględnienie wniosku o ogłoszenie upadłości. W myśl bowiem art. 491 (3) ust 1 p.u.n. Sąd oddala wniosek o ogłoszenie upadłości takiej osoby, jeżeli niewypłacalność dłużnika nie powstała wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności, w szczególności w przypadku gdy dłużnik zaciągnął zobowiązanie będąc niewypłacalnym, albo do rozwiązania stosunku pracy dłużnika doszło z przyczyn leżących po stronie pracownika lub za jego zgodą. W niniejszej sprawie wymienione okoliczności nie występują. Również po dacie powstania niewypłacalności w wyniku utraty dodatkowego źródła dochodów dłużnik nie zaciągał nowych zobowiązań, ostatnie z nich zostało bowiem zaciągnięte w dniu 19 listopada 2008 r., a przy tym dłużnik przez cały 2009 r. (…) spłacał zadłużenie i do 28 lutego 2010 r. wykonywał dodatkowe prace zlecone. Zdaniem Sądu szacunkowa ocena wartości majątku dłużnika, jak i uzyskiwany przez niego stały, miesięczny dochód z tytułu emerytury w kwocie 3.987,13 zł uzasadniają również pozytywną prognozę co do uzyskania wystarczających środków na zaspokojenie kosztów postępowania (art. 13 ust. 1 p.u.n.) oraz przynajmniej częściową spłatę wszystkich wierzycieli dłużnika. Jak ustalono wskutek zbiegu egzekucji od lutego 2011 r. postępowanie egzekucyjne przeciwko dłużnikowi zostało zawieszone, a kwoty objęte zajęciem są składane do depozytu i obecnie również mogą posłużyć zaspokojeniu kosztów postępowania, jak i spłacie wierzycieli. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznał, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki ustawowe ogłoszenia upadłości (...) i na mocy powołanych przepisów orzekł jak na wstępie. Ogłaszając upadłość dłużnika Sąd miał również na względzie to, że z uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej instytucję upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej wynika, iż wolą ustawodawcy było objęcie ochroną między innymi dłużników ubogich, którzy popadli w spiralę zadłużenia nabywając "ponad stan" przedmioty domowego użytku, a następnie nie radząc sobie ze spłatą kredytu, często zaciągają kolejne pożyczki na spłatę poprzednich kredytów, a ponadto z uwagi na zobowiązania kredytowe nie uiszczają podstawowych należnosci takich jak np. czynszu najmu mieszkania. W omawianych przypadkach prowadzenie egzekucji komorniczej przez wierzycieli doprowadzi do zbycia posiadanego przez te osoby majątku poniżej jego wartości, zajęcia przez komornika legalnych dochodów oraz obciążenia ich kosztami postępowania egzekucyjnego. W konsekwencji na wiele lat, a w wielu przypadkach do końca życia osoby te zostaną wykluczone tracąc mieszkanie i możliwość legalnego zarobkowania przy równocześnie narastających długach oraz kosztach utrzymania. Nadto ustawodawca miał na względzie to, że udzielanie kredytu jest sposobem zarobkowania instytucji finansowych i w związku z tym należy wymagać od tych instytucji prowadzenia tej działalności w sposób odpowiedzialny. Nie można uznać za odpowiedzialne udzielanie kredytu konsumenckiego bez sprawdzenia rzeczywistej zdolności kredytowej dłużnika. Wbrew temu co się powszechnie sądzi rośnie zadłużenie polskich gospodarstw domowych. Przykładowo według danych NBP pomiędzy styczniem a kwietniem 2009 r. wartość kredytów złotowych wzrosła o 10 mld. zł. Z tego względu należy oczekiwać, że liczba kredytów niespłaconych będzie wzrastać, na co wskazują także dane NBP dotyczące kredytów zagrożonych. Zgodnie z art. 51 w zw. z art. 49 p.u.n. Sąd wyznaczył Sędziego Komisarza oraz syndyka i wezwał wierzycieli upadłego, aby w terminie dwóch miesięcy od daty obwieszczenia o ogłoszeniu upadłości zgłosili swoje wierzytelności w stosunku do upadłego. 3 a. Sygn. akt. V GU 6/11 POSTANOWIENIE Dnia 16 sierpnia 2011 roku Sąd Rejonowy w Nowym Sączu Wydział V - Sąd Gospodarczy w składzie następującym: Przewodniczący: SSR D.S. (spraw.) Sędziowie: SSR D.R.; SSR Ł.Ś. po rozpoznaniu w dniu 16 sierpnia 2011 roku w Nowym Sączu na posiedzeniu niejawnym sprawy z wniosku dłużnika (...) ogłoszenie upadłosci osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej postanawia: oddalić wniosek. UZASADNIENIE (…) wystąpiła do tutejszego Sądu z wnioskiem o ogłoszenie jej upadłości likwidacyjnej w trybie art. 491(1) i nast. p.u.n. W uzasadnieniu wniosku dłużniczka podniosła, że na przełomie lat 2005/2008 zawarła w pięciu bankach 6 umów o kredyt konsumencki oraz w dwóch przypadkach zostały jej przyznane limity debetowe. Zaciągając te kredyty zdawała sobie sprawę, że będzie musiała przez dłuższy okres czasu spłacać raty kredytów, ale ówczesna sytuacja majątkowa pozwalała jej na takie obciążenia. Wynagrodzenie dłużniczki z tytułu zatrudnienia w Firmie (...) we Wrocławiu wynosiło w granicach 2.000,00 zł brutto miesięcznie plus kwartalna premia w kwocie około 2.000,00 zł. W związku z tym dłużniczka była, w stanie regulować należności wobec banków. W lutym 2009 r. dłużniczka Strona | 44 dowiedziała się, że ma raka piersi, przeszła operację wycięcia piersi w wyniku czego została zmuszona zrezygnować z dotychczasowego zatrudnienia, a Komisja Lekarska działająca przy Powiatowym Zespole ds. Orzekania o Niepełnosprawności uznała ją za osobę niepełnosprawną i całkowicie niezdolną do pracy. W związku z tym od lutego 2010 r. pobiera jedynie rentę w wysokości 1.451,46 zł netto. Dłużniczka podała, że na skutek przebytej choroby jej stan psychiczny znacznie się pogorszył, co spowodowało, że ponad półtora roku zmuszona była leczyć się psychiatrycznie i ponosić koszty tej terapii. Sytuacja majątkowa dłużniczki od 2009 r. uległa pogorszeniu i od tego czasu nie jest w stanie regularnie spłacac zaciągniętych kredytów, przez co banki podjęły działania egzekucyjne. Dłużniczka nie posiada żadnego majątku, który mogłaby spieniężyć i zaspokoić wierzycieli choćby w częściowym zakresie. Zdaniem dłużniczki istnieją podstawy do domagania się przez nią ogłoszenia upadłości konsumenckiej, za czym przemawia fakt pogorszenia się jej sytuacji finansowej od momentu zaciągnięcia w bankach kredytów z uwagi na przebytą chorobę i uznanie jej za osobę całkowicie niezdolną do wykonywania pracy. Na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach rozpoznawanej sprawy Sąd ustalił i zważył co następuje: Dłużniczka (…) nie figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym. Do dnia 18 maja 2011 r. dłużniczka nie zgłaszała w Urzędzie Skarbowym w Nowym Targu dokonania czynności prawnych, które podlegałyby opodatkowaniu. W dniu 05 sierpnia 2010 r. dokonała darowizny zabudowanej nieruchomości położonej w (…) na rzecz swoich synów (…) a także dokonano ustanowienia na jej rzecz nieodpłatnej służebności mieszkania w budynku mieszkalnym. We wspólnym gospodarstwie domowym z dłużniczką mieszkają wyżej wymienieni, pełnoletni synowie. Opał na zimę kosztuje dłużniczkę około 1.600,00 zł rocznie, prąd 266,00 zł miesięcznie, a lekarstwa około 100,00 zł miesięcznie. Dłużniczka była zatrudniona w (…). Od dnia 01 stycznia 2008 r. wynagrodzenie zasadnicze dłużniczki wynosilo 2.000,00 zł brutto. W 2009 r. rozpoznano u dłużniczki raka piersi prawej. Dłużniczka przeszła operację jego usunięcia sposobem Maddena i serię chemioterapii oraz dodatkowych naświetlań. Orzeczeniem z dnia 11 sierpnia 2009 r. Powiatowy Zespół ds. Orzekania o Niepełnosprawności postanowił zaliczyć dłużniczkę do znacznego stopnia niepełnosprawności od marca 2009 r. I uznał dłużniczkę, za osobę niezdolną do podjęcia zatrudnienia. Dłużniczka pozostaje również w systematycznym leczeniu psychiatrycznym od kwietnia 2009 r. Jedynym źrógłem utrzymania dłużniczki jest obecnie renta, której wysokość od 0l lipca 2010 r. wynosi 1.451,46 zł netto miesięcznie. Majątek dłużniczki stanowią sprzęty gospodarstwa domowego w postaci telewizora, mebli, fotela, lodówki, zamrażarki, kuchenki gazowej, pralki automatycznej oraz miksera, a także rower o wartości 50,00 zł. W większości przypadków sprzęty te mają kilka, a nawet kilkadziesiąt lat. Sprzęty te są niezbędne do prawidłowego prowadzenia gospodarstwa domowego. Dłużniczka nie posiada żadnego majątku, który mogłaby spieniężyć i zaspokoić wierzycieli choćby w częściowym zakresie. W okresie od 15 marca 2005 r. do 19 sierpnia 2008 r, dłużniczka zawarła następujące umowy kredytowe/pożyczkowe: - w dniu 15 marca 2005 r. z Bankiem BPH S.A. Oddział w Nowym Targu - umowa limitu w saldzie debetowym do wysokości 3.000,00 zł; - w dniu 14 grudnia 2005 r. z Bankiem LUKAS BANK S.A. we Wrocławiu - umowa o przyznanie limitu kredytowego i wydanie karty kredytowej przyznany limit kredytowy wyniósł 3.200,00 zł - wysokość zadłużenia na dzień 28 stycznia 2011 r. wynosiła 3.163,39 zł, wezwaniem z dnia 01 lutego 2011 r. Bank wezwał dłużniczkę do wpłaty zaległej kwoty 500,00 zł w terminie do dnia 11 lutego 2011 r.; - w dniu 31 sierpnia 2006 r. z Bankiem AIG Bank Polska S.A. w Warszawie umowę pożyczki w kwocie 5.000,00 zł wraz z odsetkami i kosztami w kwocie 1.009,47 zł – z tytułu tej umowy na dzień 18 lutego 2011 r. dłużniczka posiadała zadłużenie w kwocie 357,95 zł, ostatnia wpłata została dokonana w dniu 12 października 2009 r. w kwocie 400,00 zł; - w dniu 27 listopada 2006 r. z Bankiem AIG Bank Polska S.A. w Warszawie umowę pożyczki w kwocie 5.000,00 zł wraz z odsetkami i kosztami w kwocie 1.009,47 zł - tytułu tej umowy na dzień 18 lutego 2011 r. dłużniczka posiadała zadłużenie w kwocie 1 322,38 zł, ostatnia wpłata została dokonana w dniu 12 października 2009 r. w kwocie 300,00 zł; - w dniu 18 czerwca 2008 r. z Bankiem Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie umowę pożyczki w kwocie 6.500,00 zł wraz z odsetkami i pozostałymi kosztami w kwocie 1.654,09 zł – na dzień 26 stycznia 2011 r. do spłaty pozostało 1.068,88 zł, raty w kwocie 222,98 zł spłacane są w terminie; - w dniu 19 sierpnia 2008 r. z Bankiem KREDYT BANK SA. w Warszawie - umowa o kredyt gotówkowy w łącznej kwocie 6.493,51 zł - ostatniej wpłaty na poczet tej umowy dłużniczka dokonała w dniu 07 lipca 2009 r. w kwocie 499,44 zł, Dłużniczka posiada również EUROKONTO NIEBIESKIE w Banku Polska Kasa Opieki S.A. Oddział w Nowym Targu do którego jest przyznany limit debetowy w wysokości 3.000,00 zł, który na dzień 26 stycznia 2011 r. jest wykorzystany w kwocie 2.970,91 zł. W związku z brakiem spłaty zadłużenia Banki BPH S.A. w Krakowie oraz Kredyt Bank S.A. w Warszawie wystawiły przeciwko dłużniczce bankowe tytuły egzekucyjne, którym Sąd Rejonowy w Nowym Targu w sprawach (...) nadał klauzule wykonalności. Kredyt Bank S.A. w Warszawie wszczął przeciwko dłużniczce postępowanie egzekucyjne, które prowadzone jest przez Strona | 45 Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w Nowym Targu pod sygn. akt (…) Zgodnie z art. 10 p.u.n, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Stosownie do treści art. 11 ust. 1 p.u.n. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ustalenie, że dłużniczka jest podmiotem niewypłacalnym i niewyptacalność ta ma charakter trwały. Należy jednak wskazać, że nie jest to wystarczająca przesłanka do ogłoszenia upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej. W myśl art. 491(3) ust. 1 p.u.n, Sąd oddała wniosek o ogłoszenie upadłości takiej osoby, jeżeli niewypłacalność dłużnika nie powstała wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności, w szczególności w przypadku gdy dłużnik zaciągnął zobowiązanie będąc niewypłacalnym, albo do rozwiązania stosunku pracy dłużnika doszło z przyczyn leżących po stronie pracownika lub za jego zgodą. Z zestawienia powyższych przepisów wynika zatem, że podstawą ogłoszenia upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej jest zaprzestanie przez taką osobę wykonywania wymagalnych zobowiązań, a więc jej niewypłacalność, przy czym niewypłacalność ta musi powstać na skutek okoliczności wyjątkowych i niezależnych od dłużnika. Należy przy tym podkreślić, że ustawodawca w omawianym przepisie użył koniunkcji „i" co oznacza, że obie wymienione w nim przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby zaistniała po stronie dłużnika tzw. zdolność upadłościowa. W sprawie muszą zatem wystąpić okoliczności wyjątkowe (czyli nietypowe, wykraczające poza normalny układ stosunków) i niezależne (czyli obiektywne). W rozpoznawanej sprawie dłużniczka jako podstawę wniosku wskazała przebytą chorobę oraz związaną z nią utratę dotychczasowych źródeł dochodu. Zdaniem Sądu zdarzenie takie jak utrata pracy w związku z nagłą i niespodziewaną chorobą jest zdarzeniem usprawiedliwiającym wniosek o ogłoszenie upadłości, tym bardziej, że jak ustalono po ujawnieniu choroby dłużniczka nie zaciągała dalszych zobowiązań, a nawet pomimo powstałych trudności częściowo spłacała zadłużenie, a niektóre zobowiązania regulowała systematycznie. Pomimo tego wniosek dłużniczki nie mógł zostać uwzględniony ponieważ jak ustalono dłużniczka nie posiada jakiegokolwiek majątku, który mógłby zostać spieniężony i posłużyć pokryciu kosztów postępowania upadłościowego i choćby częściowemu zaspokojeniu wierzycieli. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że dłużnika posiada stałe źródło dochodu w postaci renty, ponieważ jej wysokość 1.451,46 zł netto po odliczeniu niezbędnych dla dłużniczki kosztów utrzymania i leczenia, również nie pozwała na uzyskanie środków, które posłużyłyby na pokrycie kosztów postępowania i częściowe zaspokojenie wierzycieli. Zgodnie z art. 13 ust. 1 p.u.n. Sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. Postępowanie upadłościowe w swych założeniach ma zmierzać do zaspokojenia wierzycieli dłużnika choćby w minimalnym stopniu. Celem postępowania upadłościowego nie jest natomiast likwidacja majątku dłużnika dla samej likwidacji. Dlatego też w razie braku majątku służącego na zaspokojenie wierzycieli i pokrycie kosztów postępowania nie wszczyna się postępowania upadłościowego, a wniosek o wszczęcie postępowanie należy oddalić. Mając powyższe na uwadze na mocy powołanych przepisów Sąd orzekł, jak w sentencji postanowienia. 3 b. Sygn. akt. XII Gz 445/11 POSTANOWIENIE z dnia 30 września 2011 r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący – Sędzia SSO M.N. Sędziowie: SSO – A.G; SSR (del) – A.P. po rozpoznaniu w dniu 30 września 2011 r. w Krakowie na posiedzeniu niejawnym sprawy z wniosku dłużnika (…) o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej na skutek zażalenia dłużniczki na postanowienie wydane przez Sąd Rejonowy w Nowym Sączu Wydział V Gospodarczy w dniu 16 sierpnia 2011 r. w sprawie do sygn. akt (...) postanawia oddalić zażalenie. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 16 sierpnia 2011 r. w sprawie do sygn. Akt (…) Sąd Rejonowy w Nowym Sączu Wydzial V Gospodarczy oddalil wniosek dłużniczki o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej. W uzasadnieniu przedmiotowego postanowienia Sąd Rejonowy wskazał, iż co prawda w stosunku do dłużniczki zostały określone w art. 491 (3) p.u.n., jednak nie posiada ona majątku, który mógłby podlegać spieniężeniu i pokryciu kosztów postępowania upadłościowego. Wniosek został oddalony na podstawie art. 13 ust. 1 p.u.n. Powyższe postanowienie zażaleniem zaskarżyła dłużniczka, wnosząc o jego uchylenie, zarzucając naruszenie art. 13 ust. 1 p.u.n. poprzez błędne jego zastosowanie oraz błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że majątek nie jest wystarczający na pokrycie kosztów postępowania. Dłużniczka wskazała, iż art. 491 (3) p.u.n. wyczerpująco wskazuje przyczyny oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej, a art. 13 p.u.n. nie ma w tej sprawie zastosowania. Dłużniczka nie posiada zaś majątku nieruchomego, co ograniczy ewentualne koszty postępowania, które będzie w stanie pokryć z przychodów z renty. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie. Strona | 46 Sąd Okręgowy podziela stanowisko Sądu I instancji o niespełnieniu przez dłużniczkę wszystkich przesłanek do ogloszenia upadłości. Zgodnie z art. 491 (1) p.u.n. przepisy tytułu V stosuje się wobec osób fizycznych, do których nie mają zastosowania przepisy działu II tytułu I części I. Zgodnie zaś z dyspozycją art. 491 (2) p.u.n. W srawach objętych przepisami niniejszego tytułu postępowanie upadłościowe prowadzi się według stosowanych odpowiednio przepisów o postępowaniu upadłościowym obejmującym likwidację majątku upadłego, z tym że nie stosuje się przepisów art. 20, art. 21, art. 28 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 44 -50, art. 53, art. 55-56 I art. 307 ust. 1. Wymienione przepisy zawierają katalog norm, które nie mają zastosowania do postępowania w sprawie ogloszenia upadłości konsumenckiej. Przytoczone wyłączenia nie obejmują art. 13. p.u.n. Skoro ustawodawca w katalogu z art. 491 (2) ust. 1 p.u.n. nie wymienił przepisu art. 13 p.u.n., to przyjąć należy, że byl to zamiar świadomy i tym samym nie wyłączył jego stosowania. Sąd, badając szczególne przesłanki ogłoszenia upadłości przy zastosowaniu odpowiednio przepisów ustawy, rozważa również, czy przesłanka w postaci obiektywnej możliwości pokrycia kosztów postępowania upadłościowego jest spełniona. Zgodnie z założeniami ustawodawcy postępowanie upadłościowe w sprawach konsumenckich ze swej istoty musi być traktowane jaki przywilej dla dłużnika. Należy mieć na uwadze, że porządek prawny wymaga, aby dlużnicy wykonywali swe zobowiązania. Niewykonywanie zobowiązań pociąga za sobą negatywne konsekwencje dla wierzycieli, co może doprowadzić do łańcucha upadłości. Skoro brak majątku na koszty postępowania jest podstawą do umorzenia postępowania (art. 361 pkt. 1 p.u.n.), to bezprzedmiotowym jest ogłaszanie upadłości, gdy majątek dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. Tego rodzaju rozwiązanie – wykluczające z uwagi na ubóstwo masy osoby bardzo biednie od możliwości uzyskania oddłużenia – jest trudne do zaakceptowania, nie mniej jednak zgodne jest z obowiązującym porządkiem prawnym. Postulat odrębnego określania podstaw ogłoszenia upadłości konsumenckiej, uwzględniając odmienne funkcje i cele, jakim to postępowanie ma służyć, może być w świetle obowiązujacych przepisów traktowany jedynie jako postulat de lege ferenda (tak K. Michalak Komentarz do art. 491 (3) p.u.n. LEX/el. 2009). Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy uznał, że Sąd I Instancji trafnie przyjął, iż w niniejszej sprawie wniosek o ogłoszenieu upadłości winien podlegać oddaleniu I oddalił zażalenie jako niezasadne na zasadzie art. 385 k.p.c. w związku z art. 397 par. 2 k.p.c. Postanowienia otrzymaliśmy dzięki uprzejmości Pani Ewy Barczuk-Kałat - PRK w Nowym Targu 4. Sygn. akt I C 115/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ (wyrok nieprawomocny - pozwany złożył apelacje) Dnia 03 kwietnia 2012 r. Sąd Rejonowy w Ełku I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSO w SR w Ełku G. P.-M. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2012 r. w Ełku sprawy z powództwa D.B. przeciwko Polskiej Korporacji Finansowej „Skarbiec" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku o zapłatę 1.250,00 zł 1) Zasądza od pozwanej Polskiej Korporacji Finansowej „Skarbiec" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku na rzecz powódki D.B. kwotę 1.000,00 zł (jeden tysiąc złotych) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 grudnia 2011 roku do dnia zapłaty; 2) W pozostałym zakresie powództwo oddala; 3) Nakazuje pobrać od pozwanej Polskiej Korporacji Finansowej „Skarbiec" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku na rzecz Skarbu Państwa - Kasa Sądu Rejonowego w Ełku kwotę 63,00 zł (sześćdziesiąt trzy złote) tytułem opłaty sądowej, od uiszczania której powódka została zwolniona. UZASADNIENIE Powódka D.B. wniosła o zasadzenie od pozwanej Polskiej Korporacji Finansowej „Skarbiecl" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwoty 1.250 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 grudnia 2011 roku do dnia zapłaty. Domagała się także przyznania na jej rzecz kosztów procesu. W uzasadnieniu wskazała, że strony zawarły dnia 8 listopada 2011 roku umowę przedwstępną pięciu pożyczek gotówkowych na łączną kwotę 25.000 złotych. Powódka wpłaciła na rzecz pozwanej tytułem opłaty przygotowawczej kwotę 1.250 zł. Stanowiła ona 5% opłaty przygotowawczej dla każdej z pięciu pożyczek w wysokości 5.000 zł. Powódka odstąpiła pisemnie w terminie 7 dni od przedwstępnej umowy i wezwała pozwaną do zwrotu opłaty przygotowawczej. Po odmownej odpowiedzi przez pozwaną powódka wystąpiła do Powiatowego Rzecznika Praw Konsumentów w Ełku o udzielenie ft pomocy w odzyskaniu wpłaconej kwoty. Wystąpił on w jej imieniu o zwrot części opłaty przygotowawczej w kwocie 1.000 zł. Pozwana nie zwróciła powódce opłaty, twierdząc iż nie podlega ona zwrotowi, gdyż stanowi koszty przygotowania umowy przedwstępnej i zabezpieczenia środków finansowych na wypłacenie pieniędzy powódce. W odpowiedzi na pozew pozwana wnosiła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu wg norm przepisanych. Wskazała, iż w związku z odstąpieniem kredytobiorcy od umowy kredytodawca zwraca kredytobiorcy poniesione przez niego koszty Strona | 47 udzielonego kredytu z wyjątkiem opłaty przygotowawczej oraz pobranych przez niego opłat związanych z ustanowieniem zabezpieczenia - art. 11 ust. 5 ustawy o kredycie konsumenckim. Pozwana nie kwestionowała uiszczenia przez powódkę opłaty przygotowawczej. Jednakże uważała, iż nie jest zobowiązana do jej zwrotu, gdyż z postanowień umowy przedwstępnej opłata ta nie podlega zwrotowi z wyjątkiem sytuacji przewidzianej w § 4 pkt 4, gdy z winy pożyczkodawcy umowa przedwstępna nie zostanie przyjęta do realizacji w terminie przewidzianym w umowie. Pozwana przyjęłaby umowę do realizacji w terminie, gdyby powódka nie złożyła oświadczenia o odstąpieniu od zawarcia umowy przyrzeczonej (sprzeciw od nakazu zapłaty k. 38-41). Postępowanie toczyło się (za zgodą powódki) z udziałem Powiatowego Rzecznika Konsumentów w Ełku, który wstąpił do toczącego się w niniejszej sprawie procesu, składając oświadczenie w tym przedmiocie na rozprawie dnia 20 marca 2012 roku (oświadczenie powódki k. 58v, postanowienie Sądu Rejonowego w Ełku z dnia 20.03.2012r. k. 58). Sąd Rejonowy ustalił, co następuje: W dniu 8 listopada 2011 roku, pożyczkobiorca – D.B i przedstawiciel pożyczkodawcy podpisali w Łomży (siedzibie przedsiębiorstwa) dokument zatytułowany „Przedwstępna umowa pożyczek gotówkowych". Umowa została zawarta z wykorzystaniem formularza stosowanego przez pożyczkodawcę. D.B złożyła tego samego dnia także na formularzu oświadczenie, w którym podpisała, iż nie wnosi żadnych uwag, co do postanowień zawartych w otrzymanej umowie, a także dopisano w nim, że wysokość udzielonej pożyczki będzie wypłacono jej w całości, a każdą z rat będzie uiszczała do 15 - go każdego miesiąca. Do przedmiotowej umowy przedwstępnej dołączony był formularz zatytułowany „Obowiązki klientów, których umowy zostały przyjęte go realizacji". Dotyczył on w istocie zabezpieczeń, jakie powinien złożyć pożyczkobiorca, aby uzyskać kredyt gotówkowy. Strony ustaliły w § 2 umowy, że wysokość pożyczek wyniesie łącznie 25.000 złotych, co stanowi 5-krotność kwoty pożyczki standardowej, której wysokość wynosi 5.000 złotych. Termin spłaty pożyczki ustalono na 10 lat, nominalne oprocentowanie pożyczki na 2.99%, a także opłatę administracyjną w kwocie 10 zł od każdej z udzielonych pożyczek. Opłata przygotowawcza została ustalona na kwotę 1.250 zł (§ 3). Stanowiła ona iloczyn wartości pożyczki standardowej określonej na kwotę 5.000 zł, 5-krotności pożyczki oraz stawki opłaty przygotowawczej wynoszącej 5%. Po wniesieniu opłaty przygotowawczej przez pożyczkobiorcę i po upływie 10 dni od daty zawarcia przedmiotowej umowy pożyczkodawca ma obowiązek przyjęcia ją do realizacji (§ 4). Natomiast z § 5 umowy wynikało, że pożyczkobiorca zobowiązany jest złożyć po przyjęciu umowy pożyczki do realizacji dwa zabezpieczenia: jedno w postaci weksla in blanco wraz z deklaracją wekslową a drugie wedle wyboru przedstawionego w umowie: zastaw hipoteczny (bez obciążeń w dziale III i IV księgi wieczystej), cesja polisy ubezpieczeniowej z funduszem inwestycyjnym, cesja należności, poręczyciele oraz poręczenie zaakceptowane przez pożyczkodawcę. W oparciu o treść § 6 po przedstawieniu wszystkich zabezpieczeń oraz dokumentów z nimi związanych D.B. otrzymałaby promesę wypłaty pożyczki, w związku z czym miały jej zostać nadane indywidualne numery promesy pożyczkowej (NPP), których ilość byłaby zgodna z krotnością kwoty pożyczki standardowej. Wypłata pożyczek następowałaby w transzach miesięcznych, zaś na wniosek pożyczkobiorcy zarząd pożyczkodawcy mógł przyspieszyć ich wypłatę. W myśl postanowień umowy pierwsza pożyczka miała zostać wypłacona pożyczkobiorcy po podpisaniu jednej umowy pożyczek dostarczonej pocztą lub kurierem i odesłaniu jej pożyczkodawcy. Następne pożyczki miały być wypłacane co miesiąc do 25 dnia miesiąca. Z treści umowy wynikało nadto, iż pożyczkodawca zobowiązał się do spłaty udzielonej pożyczki w kompletnych ratach miesięcznych począwszy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym otrzyma transzę pożyczki, nie później, niż do dnia 10 - każdego miesiąca (§ 7 pkt 2). Zgodnie z § 11 pkt 1 zawierającym odwołanie do ustawy z dnia 20.07.2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz.U. Nr 100, póz. 1081, ze zm.), konsument może bez podania przyczyny odstąpić od niniejszej umowy przedwstępnej w terminie 10 dni od jej zawarcia, zaś pkt. 2 tego paragrafu przyznawał mu prawo do „zrezygnowania z umowy przedwstępnej" w dowolnym czasie pod warunkiem, że złoży pisemne oświadczenie woli, zgodnie ze wzorem wręczonym przy zawarciu umowy. Rozwiązanie umowy było uregulowane w § 14 pkt 3, który zawierał także zastrzeżenie, że opłata przygotowawcza w żadnym wypadku poza przewidzianym w § 4 ust. 4 (gdy z winy pożyczkodawcy umowa przedwstępna nie zostaje przyjęta do realizacji), nie podlega zwrotowi. (dowód: przedwstępna umowa pożyczek gotówkowych k. 8-9, oświadczenie k. 10, obowiązki klientów, których umowy zostały przyjęte do realizacji k. 11-10, wyjaśnienia powódki k. 58, 58v) W dniu 16 listopada 2011 roku, D.B. uiściła kwotę 1.250 zł tytułem opłaty przygotowawczej (dowód: przekaz k. 12). Stosownie do treści formularza dotyczącego obowiązków klientów, których umowy zostały przyjęte do realizacji dla pożyczek od 1-10 - krotności pożyczki standardowej wymagane było ustanowienie dwóch poręczycieli. Do wypełnienia powyższego warunku zobligowana była także Dorota Bacławska, gdyż jej wysokość pożyczki wynosiła 5krotność pożyczki standardowej. Jeden z dwóch poręczycieli D.B. nie wyraził zgody na podpisanie oświadczenia o poręczeniu pożyczek w związku z tym odstąpiła ona od umowy przedwstępnej podpisując i wysyłając stosowny formularz otrzymany przy podpisaniu tejże umowy. Jednocześnie zwróciła się do pożyczkodawcy o zwrot wpłaconej opłaty przygotowawczej (dowód: formularz k. 11, potwierdzenie nadania k. 12, wyjaśnienia powódki k. 58, 58v). Strona | 48 Pożyczkodawca odmówił zwrotu opłaty przygotowawczej, powołując się na zapis § 14 pkt. 3 umowy przedwstępnej oraz podkreślając zgodność swojej działalności z szeregiem ustaw (dowód: pismo z dnia 24.11.2011 r. k. 13). Na wniosek D.B. Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Ełku podjął interwencję w celu polubownego zakończenia sporu. Interwencja nie przyniosła rezultatu. Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Ełku wstąpił do niniejszego postępowania i poparł powództwo (dowód: wniosek z dnia 07.11.2011 r. k. 14, pismo z dnia 08.12.2011 r. k. 15-16v, pismo z dnia 15.12.2011 r. k. 17, oświadczenie na rozprawie dnia 20 marca 2012 roku k. 58v). Sąd Rejonowy zważył, co następuje: Bezspornym w niniejszej sprawie było, iż strony procesu zawarły w Łomży dnia 8 listopada 2011 roku przedwstępną umowę zawarcia w przyszłości pięciu pożyczek gotówkowych. Każda z nich miała zostać udzielona na kwotę 5.000 zł. Z wyjaśnień powódki wynika, że uzgodnienia dotyczące warunków zawarcia umowy przedwstępnej prowadziła z pracownikiem pozwanej droga telefoniczną. W rozmowie telefonicznej uzyskała informacje, że pozwana udziela pożyczek osobom, które uzyskują niskie dochody. Zapewniono ja także, iż przy otrzymywanych środkach finansowych - 525 zł -może zostać jej udzielona pożyczka w wysokości 25.000 zł. Rata miesięczna wynosiłaby 190 zł. Powódka po uzyskanych zapewnieniach przyjechała do siedziby pozwanej w Łomży dnia 8 listopada 2011 roku i podpisała umowę przedwstępną przedstawioną jej w formie formularza, nie czytając postanowień w nim zapisanych. Zawarta umowa przedwstępna, zgodnie z art. 389 § 1 k.c., określa istotne postanowienia umowy przyrzeczonej, w szczególności określała kwotę pożyczek (art. 720 § 1 k.c.). Umowa zawierała także inne postanowienia dotyczące m.in. zabezpieczenia udzielonej pożyczki, terminu spłaty, oprocentowania, wysokości innych opłat. Zaznaczyć należy, iż powódkę, w myśl definicji zawartej w art. 22(1) k.c., należy traktować jako konsumenta, któremu przysługuje szczególna ochrona. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o kredycie konsumenckim (Dz. U. z 2011 r., Nr 126, póz. 715 z .) przez umowę o kredyt konsumencki rozumie się umowę o kredyt w wysokości nie większej niż 255.550 zł albo równowartość tej kwoty w walucie innej niż waluta polska, który kredytodawca w zakresie swojej działalności udziela lub daje przyrzeczenie udzielenia konsumentowi. W niniejszej sprawie pozwana działała jako przedsiębiorca, a umowa została skonstruowana według wzorca umownego. Posługiwanie się formularzami przez pozwaną jest praktyką w zawieraniu z konsumentem umów pożyczek gotówkowych. Wzorzec powinien być czytelny, a jego postanowienia sformułowane w sposób dla konsumenta zrozumiały, gdyż konsument jako strona stosunku obligacyjnego musi być przed podpisaniem umowy poinformowany o wszystkich prawach i obowiązkach wynikających z zawartej umowy. Prawo konsumenckie chroni konsumenta na etapie zawierania umów, nakładając na przedsiębiorców obowiązki w zakresie informowania konsumentów o przedmiocie umowy i jej treści, w tym o szczególnych zasadach danej umowy. W relacjach z konsumentami naruszenie dobrych obyczajów następuje na skutek nierzetelnych lub nieuczciwych zachowań przedsiębiorców odbiegających od powszechnie przyjmowanych zasad. Jest to zachowanie nieodpowiadające standardom postępowania oczekiwanym od przedsiębiorcy, jako podmiotu profesjonalnego, przez konsumentów lub innych przedsiębiorców. Przeciętny konsument może oczekiwać od przedsiębiorcy działania profesjonalnego. Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. o nieuczciwych praktykach rynkowych (Dz. Urz. UE L 149 z 11.06.2005, s. 22), posługuje się określeniem staranności zawodowej. Sprzeczność z zasadami staranności zawodowej jest elementem definicji nieuczciwych praktyk rynkowych. Zgodnie z art. 2 lit. h powyższej dyrektywy, "staranność zawodowa" oznacza standard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, których można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i/lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności. Staranność zawodową można odnieść do zgodnego z dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, zgodnego z prawem i powszechnie stosowanymi standardami w zakresie zawierania umów z konsumentem. Dobre obyczaje nakazują, aby w relacji z konsumentami przedsiębiorca: udzielał konsumentom prawdziwej, rzetelnej i jednoznacznej informacji, zarówno o towarach, treści umów, jak również o uprawnieniach przysługujących konsumentowi przy zawarciu umowy i w trakcie jej wykonywania. Rzetelnie traktował konsumentów, nie utrudniał im dochodzenia ich praw lub świadczeń od przedsiębiorców, wykonywał należycie swoje zobowiązania wobec konsumentów. Nie wykorzystywał łatwowierności lub naiwności konsumentów. Jakkolwiek, co do zasady, zachowania przedsiębiorców ocenia się z uwzględnieniem sposobu ich odbioru przez konsumenta rozważnego i dobrze poinformowanego, prawo konsumenckie uwzględnia jednak okoliczność, że niektóre grupy konsumentów, tj. dzieci, osoby starsze cechuje łatwowierność. Prawo konsumenckie szerzej zakazuje zachowań nierzetelnych w stosunku do tych grup odbiorców. W ocenie Sądu formularz dołączony przez powódkę do pozwu nie zawiera jasno skonstruowanych postanowień, nadto są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy pożyczkobiorcy. Przy zawieraniu umowy z powódką została wykorzystana jej trudna sytuacja życiowa, w tym materialna. Niskie dochody uniemożliwiłyby jej uzyskanie kredytu w banku, dlatego też skorzystała z oferty pozwanej jako przedsiębiorcy udzielającego pożyczek na dogodnych warunkach i niskich ratach płatności. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na rodzaje wskazanych w umowie zabezpieczeń (§ 5 pkt 4). Strona | 49 Wskazany w lit. a) przywołanego paragrafu „zastaw hipoteczny" nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Żaden akt normatywny nie zawiera definicji takiej instytucji prawnej. Stąd też udzielenie takiego zabezpieczenia byłoby niemożliwe do spełnienia przez konsumenta. Nadto wpisanie hipoteki w dziale III byłoby niemożliwe z uwagi na treść art. 25 ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r., Nr 124, póz. 1361 tj.). Przepis art. 25 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy wskazuje, że dział trzeci przeznaczony jest na wpisy dotyczące ograniczonych praw rzeczowych, z wyjątkiem hipotek, na wpisy ograniczeń w rozporządzaniu nieruchomością lub użytkowaniem wieczystym oraz na wpisy innych praw i roszczeń, z wyjątkiem roszczeń dotyczących hipotek. Nieczytelne są także postanowienia umowy dotyczące wyliczenia wysokości raty, jaką powódka zobowiązana byłaby spłacać. Przewidywana wysokość raty została obliczona w przypadku udzielenia pożyczki w wysokości 8.000 zł, natomiast powódka zawierała umowę na kwotę 25.000 zł. Nie ma też żadnego zapisu dotyczącego oprocentowania pożyczki z wyjątkiem wskazania wysokości naliczanych odsetek. Nie jest doprecyzowane czy odsetki będą naliczane od kwoty 25.000 zł, czy też od kwot poszczególnych pożyczek czyli od 5.000 zł. W wyniku tak skonstruowanej umowy powódka została pozbawiona możliwości oceny, uwzględniając swoje dochody, czy jest w stanie spłacać regularnie zaciągnięte zobowiązanie. Pozwana powinna przedstawić powódce harmonogram spłat pożyczki, a nie posługiwać się nieczytelnym wzorcem, który dla przeciętnego człowieka jest niezrozumiały. W ocenie Sądu jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należało uznać prawo pobierania przez pozwaną opłaty administracyjnej w wysokości 60 zł miesięcznie. W dacie zawierania umowy przez powódkę tj. dnia 8 listopada 2011 roku obowiązywała ustawa o kredycie konsumenckim z dnia 20.07.2001 r. (Dz.U. Nr 100, póz. 1081, ze zm.), na jej podstawie całość opłat nie mogła przekraczać 5% wysokości udzielonej pożyczki. Natomiast w niniejszej sprawie wysokość opłaty przygotowawczej 1.250 zł -stanowiła 5% pożyczki. Zatem pozwana nie miała podstawy prawnej do pobierania opłaty administracyjnej. W § 11 pkt 2 umowy uregulowana została kwestia dotycząca możliwości zrezygnowania przed otrzymaniem promesy przez powódkę z umowy przedwstępnej w dowolnym czasie pod warunkiem złożenia pisemnego oświadczenia woli, wzór którego otrzymała ona przy zawarciu przedmiotowej umowy. Niniejszy zapis umowy należało potraktować jako przyznanie pożyczkobiorcy możliwości skorzystania z prawa umownego odstąpienia od umowy - instytucji prawnej uregulowanej w art. 395 § 1 k.c. Nadto w § 11 pkt. 1 zostało zawarte prawo pożyczkobiorcy do odstąpienia od umowy w terminie 10 dni od jej zawarcia bez podania przyczyny. Zapis ten zawiera odwołanie do ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o kredycie konsumenckim (Dz. U. z 2011 roku, Nr 126, póz. 715). Umowa pożyczki jest umową konsensualną dwustronnie zobowiązującą. Kodeks Cywilny pozostawia stronom umowy pożyczki swobodę w zakresie ustalenia wynagrodzenia z tytułu przeniesienia własności przedmiotu umowy na pożyczkobiorcę. Strony mogą zatem ukształtować umowę pożyczki jako umowę odpłatną albo nieodpłatną. W niniejszej sprawie mamy doczynienia z umową odpłatną. Rolę wynagrodzenia za udzielenie pożyczki nie może jednak pełnić opłata przygotowawcza, która w praktyce uzależniona powinna być od nakładu pracy i wydatków związanych z przygotowaniem umowy. Sama jej nazwa wskazuje, iż jest pobierana od dokonanych czynności faktycznych. W sprawie pozostawało także bezspornym, iż powódka wpłaciła na rzecz pozwanej opłatę przygotowawczą w wysokości 1.250 zł. Nie otrzymała jednakże promesy pożyczek, gdyż nie przedstawiła wszystkich zabezpieczeń wymaganych w umowie. Z jej wyjaśnień wynikało, iż to właśnie zrezygnowanie jednego z poręczycieli pożyczek było przyczyną odstąpienia od umowy przedwstępnej, a jedną z form zabezpieczenia z § 5 pkt 4 lit. e) było uzyskanie oświadczeń dwóch poręczycieli z uwagi na wysokość pożyczki (wyjaśniania powódki k. 58). W tej sytuacji należało uznać, iż powódka mogła skutecznie skorzystać z umownego prawa odstąpienia od umowy przedwstępnej. Niespornym było, iż powódka dopełniła wszelkich niezbędnych formalności, aby skutecznie skorzystać z przysługującego jej prawa. Wysłała swoje oświadczenie na otrzymanym formularzu. Fakt ten potwierdza pozwana w odpowiedzi na przesłane jej oświadczenie z dnia 24 listopada 2011 roku, w którym jest napisane "Z przykrością przyjmujemy Pani rezygnację z ubiegania się o pożyczki w naszej firmie" (k. 13). Kwestią sporną było zasadność domagania się przez powódkę zwrotu opłaty przygotowawczej przez pozwaną stronę. Pozwana jako odmowę zwrotu wpłaconej kwoty tytułem opłaty przygotowawczej w powyższym piśmie powołała się na postanowienia umowy, które zwrot opłaty przewidują jedynie w § 4 pkt. 4, a z zapisu w § 14 pkt 3 wynika jednoznacznie, iż uiszczona opłata nie podlega zwrotowi. Konstatując opłata przygotowawcze podlega zwrotowi wraz z odsetkami jedynie w przypadku, gdy z winy pożyczkodawcy – pozwanej – umowa przedwstępna nie zostanie przyjęta do realizacji w terminie w niej określonym. Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podobnej treści zapisy uznał za niedozwolone w sprawach XVII Amc 78/03 (opubl. MSiG 20051246114617), XVII Amc 41/04 (opubl. MSiG 2005/230/13662), XVII Amc 50/03 (opubl. MSiG 2006/103/6602), XVII Amc 81/05 (opubl. MSiG 2006/99/6128), XVII Amc 72/04 (opubl. MSiG 2007/115/7818). Kontroli Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów poddane zostały także wzorce umowne jakimi posługiwała się pozwana spółka w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej świadczenia usług finansowych na rzecz konsumentów (vide: wyrok z dnia 27 kwietnia 2005r. o sygn. XVII Amc 103/04k. 103-112). W ocenie Sądu klauzulę zawartą w ww. zapisach umowy odnoszącą się do opłaty przygotowawczej i jej zwrotu należy oceniać w ramach regulacji niedozwolonych Strona | 50 postanowień umownych w rozumieniu art. 385(1) § 1 k.c. Regulacja prawna art. 720 k.c. stosunku obligacyjnego jaki zawiązuje się w ramach zawarcia umowy pożyczki nie uzależnia skuteczności jego powstania od odpłatności. Umowa pożyczki jest umową dwustronnie zobowiązującą. Jej istotnymi postanowieniami jest przeniesienie przez pożyczkodawcę własności pieniądza lub rzeczy ruchomych i zwrot przez pożyczkobiorcę tej samej ilości pieniędzy (rzeczy). Kwestia pobieranych opłat przez pożyczkodawców, zwłaszcza w okresie zaostrzania warunków udzielania kredytów przez banki, nie może pozostać poza kontrolą prawną, zwłaszcza tej sprawowaną przez wymiar sprawiedliwości w ramach art. 385(1) k.c. i następnych przepisów. Zaznaczyć należy, iż strona pozwana posługiwała się zawierając z powódką przedwstępną umowę pożyczek ustalonym przez siebie formularzem. To samo dotyczy złożonego oświadczenia przez powódkę w przedmiocie nie kwestionowania treści postanowień podpisanej umowy przedwstępnej. Wypełnienie przygotowanego blankietu i dopisanie dwóch innych zastrzeżeń, wbrew twierdzeniom strony pozwanej prezentowanych we wniesionym sprzeciwie od nakazu zapłaty, nie świadczy, iż warunki umowy były negocjowane indywidualnie ze stroną powodową. W żadnym z paragrafów przedmiotowej umowy nie ma odniesienia do wniesionych przez konsumenta propozycji zmian umowy zawartych w podpisanym przez nią oświadczeniu. Z oświadczenia czytamy: „W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń należy wskazać, które z postanowień umowy, i w jakim zakresie, mają zostać negocjowane indywidualnie". Taki zapis nie oznacza, iż wpisane w oświadczenie zastrzeżenia automatycznie doprowadziły do zmiany treść umowy, czy pozwana uwzględniła je treści umowy. Zatem nie można z takiego zapisu jednoznacznie stwierdzić, iż doszło do zmiany umowy przedwstępnej poprzez indywidualne negocjacje pozwanej z powódką. Konstatując szerzej należy stwierdzić, iż nie można jednoznacznie przyjąć, że do jakichkolwiek negocjacji umowy między stronami doszło. Powódka nie miała wpływu na treść umowy przedwstępnej, a na pewno nie miała wpływu na postanowienia umowy dotyczące opłaty przygotowawczej, jej wysokości, warunków zwrotu, a także prawa odstąpienia od umowy. Stąd też nie ma zastosowania w niniejszej sprawie art. 385(1) § 3 k.c. Stosownie do treści art. 385(1) § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W razie wątpliwości uważa sic, że niedozwolonymi klauzulami umownymi są te, które w szczególności przewidują utratę prawa żądania zwrotu świadczenia konsumenta spełnionego wcześniej niż świadczenie kontrahenta, gdy strony wypowiadają rozwiązują lub odstępują od umowy (art. 385 pkt 13 k.c.). W niniejszej sprawie nie było kwestionowane przez stronę pozwaną, iż powódka wpłaciła na jej rzecz kwotę 1.250 zł tytułem opłaty przygotowawczej. Natomiast strona pozwana nie spełniła na jej rzecz żadnych świadczeń. Z postanowień umowy wprost wynika, że przyjęcie umowy do realizacji po wniesieniu przez powódkę opłaty przygotowawczej następuje najpóźniej w ciągu 60 dni (§ 4 pkt 2), a pożyczkodawca zobowiązany jest do udzielenia promesy wypłaty pożyczek po przedstawieniu wymaganych zabezpieczeń (§ 6 pkt 1). Z wyjaśnień pełnomocnika pozwanej stron jednoznacznie wynika, że do zawarcia umowy przyrzeczonej doszłoby, jeżeli powódka - w ciągu 60 dni spełniłaby warunki odnoszące się do zabezpieczenia udzielonych pożyczek (k. 59). W niniejszej sprawie powódka uiściła opłatę przygotowawczą dnia 16 listopada 2011 roku, zaś oświadczenie o odstąpieniu od umowy nadała listem poleconym w placówce poczty dnia 22 listopada 2011 roku. Od tych czynności technicznych upłynęło zaledwie 7 dni. Pozwana nie wskazała czy w tym czasie podjęła jakiekolwiek działania w celu przyjęcia umowy do realizacji i czy poniosła w związku z nimi koszty w takiej właśnie wysokości, w tym koszty zabezpieczenia środków finansowych na udzielenie pożyczek. Zgodnie z art. 6 k.c. na pozwanej w tym zakresie ciąży ciężar udowodnienia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. Okoliczność poniesienia kosztów w wysokości uiszczone opłaty przygotowawczej przez pozwaną w związku z podpisaniem umowy przedwstępnej nie została przez nią wykazana. Wyjaśnienie pełnomocnika strony pozwanej, że na koszty składają się poniesione przez niego wydatki związane z dojazdem na rozprawę w niniejszej sprawie są nie do przyjęcia. Zwrotu tego rodzaju kosztów strona pozwana mogłaby domagać się w myśl art. 98 § 2 k.p.c. jako kosztów procesu, a nie poniesionych kosztów zawarcia umowy przedwstępnej. W dacie jej zawarcia nie istniał jeszcze żaden spór między stronami, który rozstrzygany byłyby przed sądem powszechnym. Sąd uznał jedynie, iż adekwatną do nakładu pracy pozwanej będzie opłata przygotowawcza w wysokości 250 zł. Niewątpliwie bowiem doszło do rozpatrzenia wniosku powódki o udzielenie pożyczki przez stronę pozwaną i przygotowania przedwstępnej umowy zawarcia pożyczek gotówkowych. Należało dlatego uznać, iż strona pozwana poniosła koszty związane z dokonaniem powyższych czynności faktycznych, jednakże nie w wysokości 1.250 zł, a w ocenie Sądu w kwocie 250 zł. Wysokość opłaty przygotowawczej nie może być uzależniona od wysokość udzielonej pożyczki. Powinna ona stanowić zwrot poniesionych nakładów pracy i wydatków związanych z przygotowaniem i zawarciem konkretnej umowy. Mając na uwadze powyższe Sąd zasądził na rzecz powódki od pozwanej różnicę między uiszczoną kwotą tytułem opłaty przygotowawczej (1.250 zł), a wysokością faktycznie poniesionych kosztów (250 zł), oddalając powództwo w pozostałym zakresie (pkt I i II wyroku). Odsetki za opóźnienie należne są powódce na podstawie art. 481 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z jej żądaniem, zgłoszonym w pozwie i Sąd orzekł je od dnia 28 grudnia 2011 roku. O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. 167, póz. 1398 z ) Strona | 51 mając na uwadze, że powódka została zwolniona od kosztów sądowych postanowieniem tut. Sądu z dnia 13 stycznia 2012 roku. Na koszty sądowe złożyła się opłata sądowa w wysokości 63 zł. Wyrok otrzymaliśmy dzięki uprzejmości Pana Dariusza Dracewicza - PRK w Ełku Wybrane orzecznictwo Arbitra Bankowego ORZECZENIE ARBITRA BANKOWEGO Dnia 5 czerwca 2012 roku Arbiter Bankowy przy Związku Banków Polskich po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2012 roku, na posiedzeniu niejawnym sprawy z wniosku I.M.Z zam. w G. przeciwko Bankowi o zapłatę 1.237,64 zł 1. zasądza od Banku solidarnie na rzecz I.M.Z kwotę 993,64 (dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy 64/100) zł z tytułu należności głównej oraz kwotę 50 (pięćdziesiąt) zł z tytułu zwrotu opłaty arbitrażowej; 2. oddala wniosek w pozostałym zakresie; 3. zasądza od Banku na rzecz Biura Arbitra Bankowego kwotę 49 (czterdzieści dziewięć) zł z tytułu zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE: Wnioskodawcy I.M.Z wnieśli o zasądzenie od Banku kwoty 1.237,64 zł z tytułu odszkodowania za poniesienie dodatkowych kosztów spowodowanych zawarciem Aneksu nr 1 do umowy kredytu hipotecznego – kredyt „T”, w ofercie II. Na szkodę złożyły się: koszty ustanowienia hipoteki - 200 zł, koszty dokonania wyceny nieruchomości – 200 zł, opłata za zaświadczenie o stanie zadłużenia -180 zł, ubezpieczenie mieszkania – 219 zł, usuniecie zapisu z KW – 100 zł, koszty związane z umożliwieniem wykreślenia hipoteki – 138,64 zł, wykreślenie hipoteki -200 zł, zwrot naliczonych odsetek od kredytu za okres od 7 do 30 września 2011 roku. Bank wniósł o oddalenie wniosku i podniósł, że Wnioskodawcy podpisując aneks zapoznali się z jego treścią, którego brzmienie jest jasne i precyzyjne, nie mogli więc zostać wprowadzeni w błąd co do jego treści. Arbiter ustalił i zważył, co następuje: Zgłoszone roszczenie jest uzasadnione. Bezspornym jest, że w dniu 24 czerwca 2009 roku Wnioskodawcy zawarli z Bankiem umowę kredytu hipotecznego – kredyt „T” nr *** (dowód – umowa) na kwotę 237.231,80 zł. Strony podpisały również Aneks nr 1 do umowy kredytu, obowiązujący od dnia 24 lipca 2009 roku, którego przedmiotem była zmiana postanowień umowy kredytu w związku ze skorzystaniem przez kredytobiorców z Oferty II, na podstawie której kredytobiorcy uzyskali prawo do odroczenia zapłaty części rat odsetkowych przez okres 24 miesięcy na zasadach określonych w aneksie. Poza sporem pozostaje także, że po upływie okresu karencji, różnica wynikająca z obniżonych rat odsetkowych w okresie 24 miesięcy została doliczona do salda kredytowego, powodując wzrost raty kredytu w stosunku do wysokości obowiązującej przed zawarciem aneksu oraz że kredytobiorcy zaciągnęli kredyt w innym banku i spłacili sporne zadłużenie, po czym wystąpili do Banku o zwrot kwoty 1.237,64 zł, którą ponieśli w celu uzyskania nowego kredytu (koszty wykreślenia i ustanowienia hipoteki - 638,64 zł, koszty wyceny nieruchomości – 200 zł, opłata za zaświadczenie o stanie zadłużenia – 180 zł, ubezpieczenie mieszkania – 219 zł oraz odsetki naliczone od kredytu za okres od 7 do 30 września 2011 roku). Istota sporu sprowadza się do ustalenia prawidłowości działania Banku przy zawarciu umowy kredytu i aneksu w ofercie II oraz oszacowania wysokości poniesionej przez kredytobiorców szkody majątkowej. Na wstępie rozważań przywołać należy przepis art. 353 kc, który statuuje zasadę swobody kontraktowania, według której strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest także czynność prawna, sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc). Stan nieważności umowy organ orzekający bierze zawsze pod uwagę z urzędu, bez konieczności zgłaszania tego zarzutu przez stronę sporu. Co prawda Wnioskodawcy nie podnieśli tego zarzutu expressis verbis (Bank odczytał go jako powołanie się na wadę oświadczenia woli – błąd), jednak dla oceny istoty sporu niezbędne było odniesienie się do tej kwestii, bez względu na to, czy została prawidłowo nazwana przez skarżących. W pierwszej kolejności należało więc dokonać oceny umowy i aneksu według kryteriów formalnoprawnych. I tak: w ocenie Arbitra oba kontrakty są zgodne z ustawą, a ich treść i cel nie sprzeciwia się właściwości stosunku kredytowego, którego istotą jest zobowiązanie się banku do oddania do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwoty środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel oraz zobowiązanie się kredytobiorcy do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu (art. 69 i nast. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe, tekst jednolity Dz. U z 02r., Nr 72, poz. 665 z późniejszymi zmianami). Oceniając w dalszej kolejności zgodność omawianych dokumentów z zasadami współżycia Strona | 52 społecznego odwołać należy się do przepisu art. 5 kc, zawierającego generalną klauzulę naruszenia prawa podmiotowego, która odpowiada tzw. wewnętrznej teorii nadużycia prawa podmiotowego, zgodnie z którą czynienie ze swego prawa użytku sprzecznego m. in. z zasadami współżycia społecznego, nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony (tak też prof. K. Pietrzykowski, Komentarz do Kodeksu cywilnego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1997r.). Omawiana klauzula generalna zastąpiła w Kodeksie dane klauzule słuszności, dobrej wiary, dobrych obyczajów i uczciwego obrotu, a przy jej stosowaniu należy brać pod uwagę całokształt okoliczności dokonywania czynności prawnej. Pamiętać należy także, że sprzeczność z zasadami współżycia społecznego nie musi być zawiniona przez stronę. W obrocie konsumenckim za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego może być uznane np. wykorzystanie silniejszej pozycji wobec dłużnika i narzucenie mu niekorzystnych i związanych z rażącym pokrzywdzeniem jego interesów zapisów umownych (tak też: wyrok S. A. w Krakowie z 18.12.1990 r., IACr 117/90) oraz wprowadzenie do umów z konsumentami klauzul abuzywnych. Dokonując oceny zgodności aneksu II z zasadami współżycia społecznego Arbiter wziął pod uwagę przede wszystkim daty zawarcia umowy głównej i aneksu, rzeczywisty cel kontraktowania oraz zakres i sposób dostarczenia kredytobiorcom informacji niezbędnych do podjęcia racjonalnej decyzji o potrzebie aneksowania. Ustalając okoliczności kontraktowania należało mieć na uwadze, iż oba dokumenty, tj. umowa zasadnicza i aneks zostały sporządzone w tak bliskiej odległości czasowej (aneks wszedł w życie miesiąc po zawarciu umowy głównej!), że koniecznym jest zbadanie, jaki był cel takiego działania, tym bardziej, że stroną inicjującą zmianę „Indywidualnych zapisów w Umowie Kredytu” był Bank – kredytodawca, a więc nie wynikało to ze zgłaszanej potrzeby kredytobiorcy. Od sposobu przedstawienia kredytobiorcom tego celu i korzyści związanych z aneksowania umowy, zależało podjęcie przez konsumentów, którzy nie mieli przecież problemów ze spłatą zobowiązania na pierwotnych warunkach oraz byli przekonani, że „Indywidualne zapisy w Umowie Kredytu” odpowiadają ich ekonomicznym interesom, pozytywnej decyzji. Obowiązkiem Banku było zatem wyraźne wskazanie kredytobiorcom zamiaru kontrahowania (animus contrahendi) i określenie rodzaju transakcji i ryzyk z nią związanych, po to, by kredytobiorcy prawidłowo podjęli decyzję i byli świadomi prawnych i ekonomicznych konsekwencji złożonego oświadczenia woli. Zwrócić należy również uwagę, że nic nie stało na przeszkodzie pierwotnemu wynegocjowaniu okresu karencji w spłacie części odsetek. I tak: przedmiot (cel) aneksu został określony we wstępie tego dokumentu („Przedmiotem Aneksu jest zmiana postanowień Umowy Kredyt T *** z dnia 24 czerwca 2009 zawartej między Stronami w związku ze skorzystaniem przez Kredytobiorcę z Oferty II, na podstawie której kredytobiorcy uzyskali prawo do odroczenia zapłaty części rat odsetkowych przez okres 24 miesięcy na zasadach opisanych poniżej”), zatem kredytobiorcy mogli sądzić, że był to jedyny cel aneksu, a poza zmianą sposobu spłaty zadłużenia, inne elementy umowy kredytu nie ulegną zmianie. W ocenie Arbitra, omawiany zapis sprawił, ze animus contrahendi obu stron umowy był różny, a złożone oświadczenia woli nie obejmowały tego samego przedmiotu kontraktowania. Bezsprzecznie najistotniejszą informacją dla kredytobiorcy kredytu hipotecznego, a więc zawartego na długi okres czasu i odnoszącego się do dużej kwoty pieniężnej jest cena kredytu, która stanowi jedną z essentialia negotii umowy, zaś deficyt wiedzy w tym zakresie zarówno przed, jak i czasie trwania umowy powoduje, że konsument obciążony jest znacznie wyższym ryzykiem ekonomicznym, który w skrajnym przypadku może doprowadzić do niewypłacalności. Tymczasem z dalszych zapisów aneksu jednoznacznie wynika, że podpisanie dokumentu spowodowało drastyczną zmianę również innych postanowień umownych, w szczególności ceny - całkowity koszt kredytu wzrósł bowiem z kwoty 506.197,51 zł do kwoty 701.752,90 zł, RRSO z wartości 9,91% do 12,93%, a oprocentowanie wzrosło z 9,91% do 14,91%, jak też podwyższeniu uległa kwota hipoteki ustanowionej na rzecz Banku, w związku ze zmianą oprocentowania kredytu (nota bene kwota nowej hipoteki w ogóle nie została wskazana w aneksie!, jak też strony nie odniosły się do dotychczasowego brzmienia p. V umowy głównej, w którym określono wartość pierwotnie ustalonych hipotek). Mimo dokonywanej spłaty zadłużenia w okresie promocyjnym, na skutek doliczenia sumy kwot wszystkich odroczonych rat odsetkowych do salda kredytu, wzrosła kwota kapitału pozostałego do spłaty po tym okresie, natomiast konsumenci nie mieli świadomości, czy Bank ocenił ich zdolność kredytową czyli zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie (art. 70 prawa bankowego) przy uwzględnieniu zmian objętych aneksem. Jak wskazuje stan sprawy, po zakończeniu okresu karencji, kredytobiorcy nie byli nie w stanie wywiązać się ze zobowiązania, bowiem wysokość raty nie odpowiadała ich możliwościom finansowym, a kwota kredytu przekroczyła wartość nieruchomości. W dalszej zatem kolejności Arbiter ustalił, czy informacja o cenie produktu po zmianie umowy była jasna, tj. dostępna i czytelna oraz zrozumiała dla konsumentów. Ocena odnosiła się zarówno do języka, w jakim aneks został sformułowany, szaty graficznej, jak i zakresu oraz czytelności informacji. Z uwagi na finansowy, a więc trudny i mniej transparentny dla klientów detalicznych charakter zawieranej umowy, obowiązkiem Banku było wyraźne i precyzyjne określenie skutków zawarcia aneksu. Przy dokonywaniu oceny Arbiter miał również na względzie zapisy Rozdziału II „Zasad dobrej praktyki bankowej” czyli branżowego kodeksu etycznego, pt. „Zasady postępowania banków w stosunkach z klientami” („1. W stosunkach z klientami banki postępują z uwzględnieniem szczególnego Strona | 53 zaufania, jakim są darzone oraz wysokich wymagań co do rzetelności, traktując wszystkich swoich klientów z należytą starannością. 2. Bank nie może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy klientów. 3. Bank w stosunkach z klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz klienta powinien działać zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze pojętego interesu własnego i z uwzględnieniem interesu klientów. 4. Bank powinien informować klienta o rodzajach i warunkach świadczonych usług, wyjaśniając różnice między poszczególnymi oferowanymi usługami ze wskazaniem korzyści, które dana usługa gwarantuje oraz związanych z daną usługą ryzykach. 5. Zasady działania banku w stosunkach z klientami, informacje o świadczonych usługach, a także umowy, dokumenty bankowe i pisma kierowane do klientów powinny być formułowane w sposób precyzyjny i zrozumiały”). Oceny dokonano przy odwołaniu się do definicji „przeciętnego konsumenta” czyli takiego, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny (art. 2 p. 8 ustawy z dnia z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz. U. Nr 171, poz. 1206). Analiza treści Aneksu nr 1 do Umowy kredytu hipotecznego – kredyt „T”, w szczególności zapisów § 1 p. 1 – 5 oraz p. VIII c „Indywidualne zapisy w Umowie kredytu” pozwala stwierdzić, że koszty związane z zawarciem aneksu nie zostały kredytobiorcom rzetelnie przedstawione. I tak: w umowie głównej dane dotyczące marży Banku są jasno i wyraźnie wskazane, tj. w jednym punkcie tabeli (vide: p. IV), natomiast w aneksie informacja o marży zawarta jest zarówno w p. IV tabeli, jak i poza tabelą (vide: § 1 p. 1 aneksu). Dla przeciętnego konsumenta takie odesłania są niejasne. Ponadto kredytobiorcy nie otrzymali harmonogramu spłaty kredytu, jak tez informacji o szacunkowej wysokości raty po zakończeniu karencji, zatem nie mogli ocenić, jaki wpływ na wysokość zadłużenia miało zawarcie aneksu. Niejasny jest również, wbrew twierdzeniom Banku, zapis § 1 p. 2 aneksu („Bank wyraża zgodę na odroczenie płatności części rat odsetkowych. W okresie 24 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszego Aneksu Kredytobiorca zobowiązany jest do zapłaty rat odsetkowych obliczonych przez Bank w oparciu stałe oprocentowanie wynoszę 3% w skali roku. Odroczone części rat odsetkowych będą oprocentowane na warunkach określonych w ust. 1”), gdyż po pierwsze: kredytobiorca nie uzyskał informacji, jaka część raty zostanie odroczona, a po wtóre: dlaczego zastosowano nowy rodzaj oprocentowania – stałe, mimo wskazania, iż kredyt jest oprocentowany zmienną stopą, która na dzień zawarcia umowy wynosi 12,91% (a umowie głównej 9,90%). Odnosząc się do twierdzenia Banku, iż w § 2 aneksu Wnioskodawcy oświadczyli, „Potwierdzamy otrzymanie rzetelnej i pełnej informacji o wybranej przez nas ofercie „II”. Jesteśmy świadomi parametrów kredytu w trakcie trwania w/w oferty jak i po jej upływie” (vide – Aneks), stwierdzić należy, iż zapis ten nie stanowi dowodu przesadzającego o prawidłowości podanych przez Bank i pośrednika kredytowego danych, a jedynie o tym, że konsumenci znali podane im dane i na ich podstawie dokonali oceny skutków ponownego kontraktowania. W ocenie Arbitra, całokształt okoliczności zawarcia aneksu, w szczególności jego cel, czas i sposób zawarcia oraz jakość zawartych w aneksie danych świadczą o tym, że Bank wykorzystał swoją silniejszą pozycję wobec dłużników i narzucił im niekorzystne i rażąco krzywdzące ich interesy zapisy umowne, a zatem umowa jest niezgodna z zasadami współżycia społecznego i podstawowymi zasadami etycznymi banków: profesjonalizmu, rzetelności, rzeczowości, staranności i najlepszej wiedzy. Wobec tego, zastosowanie w sprawie znajdzie przepis art. 58 § 2 kc „Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”, zaś zawarty aneks należy uznać za nieważny w całości”. W dalszej kolejności ustalić zatem należało, czy na skutek nienależytego działania Banku i zawarcia aneksu, skarżący ponieśli szkodę majątkowa i w jakiej wysokości. Dla oceny istnienia związku przyczynowego między poniesioną szkodą, a zawinionym działaniem Banku ocenie poddano treść korespondencji stron, z której jednoznacznie wynika, że przeniesienie kredytu do innego banku było skutkiem nienależytego działania Banku oraz braku współdziałania kredytodawcy po zaistnieniu sporu. I tak: niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o zmianie kosztów kredytu (vide: pismo Banku z dnia 25 lipca 2011 roku), kredytobiorcy pismem z dnia 10 sierpnia 2011 roku podnieśli zarzuty dotyczące kilkakrotnego wprowadzenia ich w błąd (również podczas rozmowy telefonicznej w dniu 15 lipca 2011 roku) i zwrócili się o podjęcie negocjacji w sprawie ustalenia sposobu spłaty zadłużenia. W piśmie z dnia 1 września 2011 roku Bank nie wyraził na to zgody, zatem kredytobiorcy podjęli starania o uzyskanie kredytu w innym banku, co wiązało się z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów. Wnioskodawcy zażądali zwrotu następujących kosztów: kosztów ustanowienia hipoteki 200 zł, kosztów dokonania wyceny nieruchomości – 200 zł, opłaty za zaświadczenie o stanie zadłużenia -180 zł, ubezpieczenia mieszkania – 219 zł, usunięcia zapisu z KW – 100 zł, kosztów związanych z umożliwieniem wykreślenia hipoteki – 138,64 zł, wykreślenia hipoteki -200 zł, zwrotu naliczonych odsetek od kredytu za okres od 7 do 30 września 2011 roku. W ocenie Arbitra, w świetle przedłożonych dokumentów, na uwzględnienie zasługuje szkoda w wysokości 993,64 zł z tytułu: kosztów ustanowienia hipoteki - 200 zł, kosztów dokonania wyceny nieruchomości – 200 zł, opłaty za zaświadczenie o stanie zadłużenia -180 zł, usuniecie zapisu z KW – 75 zł oraz kosztów związanych z umożliwieniem wykreślenia hipoteki – 138,64 zł i opłaty za wykreślenie hipoteki -200 zł, gdyż pozostaje ona w adekwatnym związku przyczynowym z działaniem Banku i została należycie wykazana (dowód – dokumenty złożone przez skarżących). Wobec powyższego, uznając zgłoszone roszczenie za zasadne do kwoty 993,64 zł, Arbiter Bankowy orzekł, jak w Strona | 54 p. 1, oddalając roszczenie ponad tę kwotę (p. 2). Oddaleniu uległy roszczenia z tytułu zwrotu kosztów ubezpieczenia nieruchomości -219 zł, gdyż kwota składki wynosiła 118 zł (vide - polisa), a umowa ubezpieczenia nie wygasała automatycznie po spłacie kredytu, kwota 49,20 zł z tytułu zwrotu kosztów notarialnych, gdyż nie mają one bezpośredniego związku ze sprawą (vide – dwa notarialne poświadczenia podpisu z 10 sierpnia 2011 roku) oraz roszczenie o odsetki za okres od 7 do 30 września 2011 roku, gdyż zgodnie z przepisem art. 75 a Prawa bankowego, termin spłaty kredytu jest zastrzeżony na korzyść obu stron. Na podstawie § 20 ust. 2 p. 4 w zw. z § 25 ust. 3 Regulaminu Bankowego Arbitrażu Konsumenckiego, Arbiter orzekł o kosztach postępowania (p. 3). Powyższe orzeczenie uzyskaliśmy dzięki uprzejmości Pani Katarzyny Marczyńskiej – Arbitra Bankowego. Jakie korzyści dla konsumentów przyniesie implementacja nowej dyrektywy konsumenckiej? 1. 2. 3. Nowe pojęcia w dyrektywie Wymogi informacyjne Czy problem opłat dodatkowych pogrąży handel elektroniczny? 4. „…złożenie zamówienia pociąga za sobą obowiązek zapłaty…” 5. Wydłużenie terminu do odstąpienia od umowy 6. Zharmonizowany wzór formularza 7. Realizacja prawa do odstąpienia od umowy 8. Wyjątki od prawa do odstąpienia od umowy 9. Opłaty za korzystanie ze sposobów płatności lub call centre 10. Podstawowe korzyści dla konsumentów Nowa dyrektywa konsumencka95 zharmonizuje przepisy prawa na terenie wszystkich państw Unii Europejskiej. Dla konsumentów oznacza to ułatwienie zakupów w sieci, a dla wielu przedsiębiorców konieczność zmiany zasad prowadzenia biznesu i dostosowanie ich do zmieniających się przepisów. Pociągnie to za sobą wiele nowych obowiązków, ale Dyrektywa 2011/83/UE z 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U.UE L 304/64 z 22.11.2011) 95 także większe otwarcie się na klientów z zagranicy. Harmonizacja przepisów prawa na terenie państw Unii Europejskiej powinna konsumentom ułatwić dokonywanie zakupów w sieci przede wszystkim w aspekcie transgranicznym, co może z kolei pozytywnie przełożyć się na zwiększone obroty sklepów internetowych. Państwa członkowskie mają obowiązek wdrożenia dyrektywy do 13 grudnia 2013 r., natomiast dotychczasowe przepisy tracą moc z dniem 13 czerwca 2014 r. Dyrektywa o prawach konsumentów zmienia dwie inne dotychczas obowiązujące: Dyrektywę w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji (99/44/WE) i Dyrektywę w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (93/13/EWG) oraz zastępuje Dyrektywę w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość (97/7/WE) i Dyrektywę w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa (85/577/EWG). Nowe pojęcia w dyrektywie Przepisy nowej dyrektywy konsumenckiej rozszerzają definicję umowy zawieranej na odległość, która zgodnie z ich treścią powinna obejmować wszystkie przypadki, w których umowa zawarta jest między przedsiębiorcą a konsumentem w ramach zorganizowanego systemu sprzedaży lub świadczenia usług na odległość, wyłącznie przy użyciu jednego lub większej liczby środków porozumiewania się na odległość (takich jak sprzedaż wysyłkowa, Internet, telefon lub faks) aż do momentu zawarcia umowy włącznie. Definicja ta, zdaniem unijnego ustawodawcy, powinna obejmować również sytuacje, w których konsument udaje się do lokalu przedsiębiorstwa jedynie w celu uzyskania informacji o towarach lub usługach, a następnie negocjuje i zawiera umowę na odległość. Z kolei umowa, która jest negocjowana w lokalu przedsiębiorstwa danego przedsiębiorcy i zostaje ostatecznie zawarta przy użyciu środków porozumiewania się na odległość, nie powinna być uważana za umowę zawieraną na odległość. Za taką umowę nie należy także uznawać umowy zainicjowanej za pomocą środka porozumiewania się na odległość, ale ostatecznie zawartej w lokalu przedsiębiorstwa danego przedsiębiorcy, a także rezerwacji dokonanej przez konsumenta – przy użyciu środka porozumiewania się na odległość – usługi profesjonalisty, tak jak w przypadku telefonicznej rezerwacji przez konsumenta wizyty u fryzjera. Pojęcie zorganizowanej sprzedaży lub świadczenia usług na odległość powinno obejmować systemy oferowane przez osobę trzecią inną niż przedsiębiorca, ale z których przedsiębiorca korzysta, takie jak platforma internetowa, ale ta nie powinno jednak obejmować przypadków, w których strony internetowe oferują jedynie informacje o przedsiębiorcy, jego towarach lub usługach oraz jego dane kontaktowe. Strona | 55 Dyrektywa konsumencka uwzględniając rozwój Internetu oraz popularyzację zakupów on-line wprowadza w końcu nowe pojęcia jak trwałe nośniki czy treści cyfrowe, których brak był istotnie odczuwalny dla obu stron obrotu. Trwały nośnik definiowany jest jako każde urządzenie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych do niego osobiście, w sposób umożliwiający dostęp do tych informacji w przyszłości przez okres odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwala na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci. Takie nośniki powinny obejmować w szczególności papier, pamięć USB, płyty CD-ROM, DVD, karty pamięci lub dyski twarde komputerów, a także pocztę elektroniczną. Dotychczas istotne wątpliwości budziła niejednoznaczność w tym zakresie, która wielokrotnie wykorzystywana była przez obie strony obrotu. W nowych przepisach pojawia się również pojęcie treści cyfrowe, które oznaczają dane wytwarzane i dostarczane w formie cyfrowej, takie jak: programy komputerowe, aplikacje, gry, muzyka, nagrania wizualne lub teksty, bez względu na to, czy dostęp do nich osiąga się poprzez pobieranie czy poprzez odbiór danych przesyłanych strumieniowo, na trwałym nośniku czy przy użyciu jakichkolwiek innych środków. Jeżeli treści cyfrowe dostarczane są na trwałym nośniku, takim jak płyty CD lub DVD, wówczas treści te powinny być uznawane za towary w rozumieniu niniejszej dyrektywy. Umowy, których przedmiotem jest dostarczanie treści cyfrowych, które nie są dostarczane na trwałym nośniku, nie powinny być klasyfikowane ani jako umowy sprzedaży, ani jako umowy o świadczenie usług. Poza ogólnymi wymogami informacyjnymi przedsiębiorca powinien informować konsumenta o funkcjonalnościach i mającej znaczenie interoperacyjności treści cyfrowych. Pojęcie funkcjonalności odnosi się bowiem do możliwych sposobów wykorzystywania treści cyfrowych, na przykład do śledzenia zachowania konsumenta; jak również do braku lub do istnienia jakichkolwiek ograniczeń technicznych, takich jak ochrona za pośrednictwem zarządzania prawami autorskimi do treści cyfrowych lub kodowania regionalnego. Pojęcie mającej znaczenie interoperacyjności ma opisywać informacje dotyczące standardowego sprzętu i oprogramowania komputerowego, z którym treści cyfrowe są kompatybilne, np.: system operacyjny, wymagana wersja oraz pewne cechy sprzętu komputerowego. Wymogi informacyjne Nowe przepisy rozszerzają i tak już rozbudowane obowiązki informacyjne. Z jednej strony istotne jest, aby konsumenci otrzymywali jak najszerszą i najpełniejszą informację o produkcie/usłudze oraz samym przedsiębiorcy, jednak nadmiar informacji, do których przekazania zobowiązany będzie przedsiębiorca, może zniechęcić ich do prowadzenia tego typu działalności, w szczególności w jej odmianie transgranicznej. Mowa jest bowiem o tym, że przedsiębiorca powinien udzielić konsumentowi jasnych i wyczerpujących informacji, zanim konsument zostanie związany umową zawieraną na odległość, uwzględniając szczególne potrzeby szczególnie wrażliwych konsumentów (ze względu na ich niepełnosprawność umysłową, fizyczną lub psychiczną, wiek lub łatwowierność). Informacje, które mają zostać dostarczone konsumentom przez przedsiębiorcę, nie powinny być zmieniane, jeśli strony ni postanowiły inaczej. Nowa dyrektywa porusza również problematykę reklam i rozsyłanych sms’ów. W przypadku umów zawieranych na odległość wymogi informacyjne powinny zostać dostosowane, aby uwzględnić ograniczenia techniczne niektórych nośników, takie jak ograniczenia związane z liczbą znaków na ekranie niektórych telefonów komórkowych lub ograniczenia czasowe dotyczące reklam telewizyjnych. W takich przypadkach przedsiębiorca powinien spełnić minimalne wymogi informacyjne i odesłać konsumenta do innego źródła informacji, na przykład podając bezpłatny numer telefonu lub hiperłącze do strony internetowej przedsiębiorcy, na której stosowne informacje są bezpośrednio udostępnione i łatwo dostępne. Czy problem opłat dodatkowych pogrąży handel elektroniczny? Jeżeli przedsiębiorca nie spełnił wymogów informacyjnych dotyczących: opłat dodatkowych - łączna cena towarów lub usług wraz z podatkami lub sposób, w jaki ma być obliczana cena, jak również wszystkie dodatkowe opłaty za transport, dostarczenie lub usługi pocztowe lub jakiekolwiek inne koszty lub informacja o możliwości powstania konieczności uiszczenia takich dodatkowych opłat, kosztów zwrotu towarów - informacja, że konsument będzie musiał ponieść koszty zwrotu towarów w przypadku odstąpienia od umowy oraz, w odniesieniu do umów zawieranych na odległość, koszty zwrotu towarów, jeżeli towary ze względu na swój charakter nie mogą zostać w zwykłym trybie odesłane pocztą, wówczas konsument nie będzie ponosił tych opłat lub kosztów. Ciężar dowodu w zakresie spełnienia wymogów informacyjnych spoczywa na przedsiębiorcy. Oznacza to, że nieuwzględnienie jakichkolwiek, nawet najmniejszych kosztów w specyfikacji dotyczącej ceny za oferowany produkt lub usługę, które składają się na cenę całkowitą, ściąganą z konta konsumenta, będzie powodowało po stronie przedsiębiorcy konieczność poniesienia tych kosztów we własnym zakresie. Miejmy nadzieję, że zdyscyplinuje to przedsiębiorców, którzy dotychczas nie dochowywali należytej staranności w dokonywaniu specyfikacji poszczególnych kosztów. Z drugiej strony spodziewać się należy głosów ze strony przedsiębiorców, którzy będą obawiali się przerzucenia na nich ciężaru kosztów transportu czy dostarczenia zakupionego produktu. W sytuacji, gdy przedmiotem sprzedaży są dobra niekoniecznie luksusowe, ale zwyczajnie drogie, wówczas brak rzetelnej informacji o zasadach ponoszenia kosztów, Strona | 56 może doprowadzić daną firmę do istotnych problemów finansowych. „…złożenie zamówienia pociąga za sobą obowiązek zapłaty…” Obowiązki informacyjne obejmują również konieczność wskazania w jasny i czytelny sposób, najpóźniej na początku procesu składania zamówienia, czy mają zastosowanie jakiekolwiek ograniczenia w dostarczeniu oraz jakie sposoby płatności są akceptowane. Ponadto ważne jest zapewnienie, aby w przypadku umów zawieranych na odległość zawartych za pośrednictwem stron internetowych konsument miał możliwość przeczytania i zrozumienia w całości głównych elementów umowy przed złożeniem zamówienia. W tym celu wprowadzono wymóg, aby elementy te były widoczne w bezpośrednim sąsiedztwie potwierdzenia wymaganego do złożenia zamówienia. Ważne jest również zapewnienie, aby w takich sytuacjach konsument był w stanie określić moment, w którym przyjmuje na siebie obowiązek zapłaty na rzecz przedsiębiorcy. Dlatego też należy wyraźnie zwracać uwagę konsumenta, w drodze jednoznacznego sformułowania, na fakt, że złożenie zamówienia pociąga za sobą obowiązek zapłaty na rzecz przedsiębiorcy. Wielu konsumentów nadal nie ma świadomości, że za pośrednictwem Internetu może dojść do skutecznego zawarcia umowy i nawet, gdy przedsiębiorca dopełnia wszelkich obowiązków, wysyłając potwierdzenie zawarcia umowy, usuwają tego typu potwierdzenie ze skrzynki mailowej, sądząc, że nie ma on żadnej mocy prawnej. Wydłużenie terminu do odstąpienia od umowy Obecne różnice w długości okresów na odstąpienie od umowy zarówno między państwami członkowskimi, jak i między umowami zawieranymi na odległość prowadzą do niepewności prawa i do powstawania kosztów związanych z przestrzeganiem przepisów. Do umów zawieranych na odległość powinien mieć zastosowanie taki sam okres na odstąpienie od umowy. W przypadku umów o świadczenie usług okres na odstąpienie od umowy wygasał będzie po upływie 14 dni od zawarcia umowy. W przypadku umów sprzedaży okres na odstąpienie od umowy wygasać będzie po upływie 14 dni od dnia, w którym konsument lub osoba trzecia inna niż przewoźnik i wskazana przez konsumenta wejdzie w fizyczne posiadanie towarów. Ponadto cieszyć może fakt, że konsument powinien mieć możliwość skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy przed wejściem w fizyczne posiadanie towarów. Dotychczas nieścisłość w tym zakresie powodowała spory nawet wśród przedstawicieli organizacji konsumenckich. Nie każdy bowiem widział zasadność stosowania reguły a maiori ad minus do sytuacji odstąpienia od umowy i realizacji tego prawa jeszcze przed dostawą towaru do konsumenta. Uregulowanie tej kwestii w nowej dyrektywie ułatwi nie tylko konsumentom realizację prawa do namysłu. Zharmonizowany wzór formularza Różnice w sposobach wykonywania prawa do odstąpienia od umowy w poszczególnych państwach członkowskich prowadzą do powstawania kosztów dla przedsiębiorców prowadzących sprzedaż transgraniczną. Wprowadzenie zharmonizowanego wzoru formularza odstąpienia od umowy, który będzie mógł być używany przez konsumenta, powinno uprościć proces odstąpienia od umowy i prowadzić do pewności prawa. Konsument będzie miał jednak nadal możliwość odstąpienia od umowy, posługując się własnymi słowami, pod warunkiem że jego oświadczenie o odstąpieniu od umowy skierowane do przedsiębiorcy będzie miało charakter jednoznaczny. Pismo, telefon lub odesłanie towarów wraz z jasnym oświadczeniem będzie odpowiadało temu wymogowi, ale ciężar dowodu, że odstąpienie od umowy miało miejsce we właściwym terminie będzie spoczywał na konsumencie. Dlatego w interesie konsumenta będzie leżało korzystanie z trwałego nośnika. Natomiast wychodząc naprzeciw przedsiębiorcom stworzono również możliwość udostępnienia konsumentowi opcji wypełnienia internetowego formularza odstąpienia od umowy za niezwłocznym potwierdzeniem jego odbioru przez przedsiębiorcę. Realizacja prawa do odstąpienia od umowy Dosyć często zdarzają się sytuacje, kiedy konsumenci korzystają z przysługującego im prawa do odstąpienia od umowy po użyciu towarów w stopniu większym, niż jest to konieczne do stwierdzenia charakteru, cech i funkcjonowania towarów. W takim przypadku konsument nie powinien tracić prawa do odstąpienia od umowy, ale powinien odpowiadać za każde zmniejszenie wartości towarów. W celu stwierdzenia charakteru, cech i funkcjonowania towarów konsument powinien obchodzić się z towarami i sprawdzać je tylko w taki sam sposób, w jaki mógłby to zrobić w sklepie. Np.: konsument powinien jedynie przymierzać odzież, lecz nie powinien móc jej nosić. W związku z tym w okresie na odstąpienie od umowy konsument powinien obchodzić się z towarami i sprawdzać je z należytą starannością. Obowiązki konsumenta w przypadku odstąpienia od umowy nie powinny zniechęcać go do korzystania z przysługującego mu prawa do namysłu. Wyjątki od prawa do odstąpienia od umowy Wyjątki od prawa do odstąpienia od umowy zostały rozszerzone o kilka nowych sytuacji. Ponad dotychczas stosowane wskazano brak możliwości odstąpienia od umowy w przypadku: a) dostarczania zapieczętowanych towarów, które nie nadają się do zwrotu ze względu na ochronę zdrowia lub ze względów higienicznych i których opakowanie zostało otwarte po dostarczeniu; b) umów, w przypadku których konsument wyraźnie zażądał od przedsiębiorcy, aby przyjechał do niego w celu dokonania pilnej naprawy lub konserwacji. Jeżeli przy okazji takiej wizyty przedsiębiorca świadczy dodatkowo inne usługi niż te, których konsument wyraźnie zażądał, lub Strona | 57 dostarcza towary inne niż części zamienne, które muszą być wykorzystywane do konserwacji lub naprawy, prawo do odstąpienia od umowy ma zastosowanie do tych dodatkowych usług lub towarów; c) świadczenia usług w zakresie zakwaterowania, innych niż do celów mieszkalnych, przewozu towarów, najmu samochodów, gastronomii lub usług związanych z wypoczynkiem, jeżeli umowa przewiduje konkretny dzień lub okres świadczenia usługi; d) dostarczania treści cyfrowych, które nie są dostarczane na trwałym nośniku, jeżeli spełnienie świadczenia rozpoczęło się za uprzednią wyraźną zgodą konsumenta i po przyjęciu przez niego do wiadomości utraty w ten sposób przysługującego mu prawa do odstąpienia od umowy. Prawo do odstąpienia od umowy nie powinno mieć zastosowania także w przypadku niektórych usług, gdy zawarcie umowy wiąże się z rezerwacją zasobów, które w przypadku wykonania prawa do odstąpienia od umowy mogą okazać się dla przedsiębiorcy trudne do zbycia. Tak byłoby na przykład w przypadku rezerwacji hotelowych lub rezerwacji domków letniskowych lub biletów na wydarzenia kulturalne lub sportowe. Opłaty za korzystanie ze sposobów płatności lub call centre Zgodnie z art. 52 ust. 3 dyrektywy 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, państwa członkowskie powinny mieć możliwość wprowadzenia zakazu żądania przez przedsiębiorców opłat od konsumentów lub ograniczyć to prawo, z uwzględnieniem potrzeby pobudzania konkurencji i propagowania korzystania ze skutecznych instrumentów płatniczych. W każdym przypadku należy zakazać przedsiębiorcy obciążania konsumentów opłatami, które przewyższają koszty poniesione przez przedsiębiorcę w związku z korzystaniem z pewnych sposobów płatności. Ponadto przepisy nowej dyrektywy wprowadziły zapis mówiący o tym, że państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić, aby w przypadku gdy przedsiębiorca posiada linię telefoniczną przeznaczoną do telefonicznego kontaktowania się z nim w sprawie zawartej umowy, konsument – kontaktując się z przedsiębiorcą – nie był zobowiązany do płacenia taryfy wyższej niż taryfa podstawowa. Obie te sytuacje – korzystania z określonych metod płatności oraz kontaktu z call centre – były wykorzystywane przez przedsiębiorców (najczęściej linie lotnicze) do zwiększania swoich dochodów, gdyż koszty te konsument zmuszony był ponosić, a teoretycznie nie składały się już one na cenę ostateczna za produkt czy usługę. Powodowało to wiele frustracji po stronie konsumentów, którzy za bilety lotnicze dla pięcioosobowej rodziny zmuszeni byli ponosić pięciokrotną opłatę za płatność kartą kredytową. Tego typu zapis powinien takie sytuacje w przyszłości wyeliminować. Podstawowe korzyści dla konsumentów Nowa dyrektywa o prawach konsumentów oznacza bardziej czytelne zasady dokonywania zakupów przez Internet. Dąży ona do wyeliminowania ukrytych kosztów, w szczególności dotyczy to oferowanych przez niektórych sprzedawców usług fałszywie określanych jako darmowe. Ponadto kładzie ona nacisk na przejrzystość cen – w ofercie produktu czy usługi będą musiały znaleźć się wszystkie elementy ceny, a za niedopełnienie tego obowiązku zapłaci przedsiębiorca. Wprowadzono możliwość blokowania z góry wypełnionych zamówień – np. przy zakupie biletu lotniczego sprzedawca nie będzie mógł traktować jako domyślne zakupu dodatkowych usług jak np. ubezpieczenie czy wynajem samochodu. Ujednolicenie terminu do odstąpienia od umowy na terenie wszystkich krajów Unii Europejskiej ułatwi ten proces zarówno konsumentom, jak samym przedsiębiorcom. Interesującym jest również próba rozwiązania tematu wymuszania ponoszenia dodatkowych kosztów przez połączeniach z punktem obsługi klienta lub przy wyborze określonych metod płatności. Konsumenci często skarżyli się, że tani bilet lotniczy przestaje być tani, gdy doliczy się do niego opłatę za płatność kartą kredytową. Nowa dyrektywa rozwiązuje również problem sprzedaży produktów cyfrowych (np. muzyki czy filmów). Od tej pory produkty te będą musiały być opatrzone informacją o ich kompatybilności ze sprzętem i oprogramowaniem, a także o warunkach kopiowania. Po wielu latach funkcjonowania na rynku przepisów z zakresu sprzedaży na odległość uwzględnione zostały w końcu pojęcia oraz zasady, które są odzwierciedleniem postępu, jaki miał miejsce w tym czasie w dziedzinie Internetu oraz handlu elektronicznego. Sposób i tempo prac nad nowymi przepisami przez unijnego ustawodawcę być może nie gwarantuje, że nowe przepisy w pełni zaspokoją nasze oczekiwania. Jednak z punktu widzenia organizacji konsumenckiej zajmującej się wsparciem w transgranicznym dochodzeniu roszczeń, cieszy niezwykle fakt, że nowe przepisy mają choć trochę więcej wspólnego z internetową rzeczywistością, niż te stosowane dotychczas - sprzed 15 lat. Opracowała: Elżbieta Seredyńska Europejskie Centrum Konsumenckie (ECK) należy do Sieci Europejskich Centrów Konsumenckich (ang. ECCNet), służących pomocą konsumentom w całej UE. Europejskie centra konsumenckie bezpłatnie informują konsumentów o ich prawach w Unii Europejskiej oraz pomagają w polubownym rozwiązywaniu sporów ponadgranicznych z przedsiębiorcami mającymi siedziby w UE, Norwegii oraz Islandii. Konsumenci mogą zgłaszać do ECK swoje skargi na nieuczciwe praktyki zagranicznych biur podróży, linii lotniczych, sklepów internetowych czy komisów samochodowych za pomocą formularza skargi dostępnego na stronie internetowej www.konsument.gov.pl, drogą telefoniczną (22 55 60 118), Strona | 58 e-mailem ([email protected]) lub osobiście odwiedzając siedzibę centrum w Warszawie przy Placu Powstańców Warszawy 1. Rada reklamy – wybrane uchwały I. Uchwała Nr ZO 58/12 z dnia 8 maja 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/09/12 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Wojciech Piwocki – przewodniczący, 2) Agnieszka Tomasik-Walczak – członek, 3) Marek Janicki – członek, na posiedzeniu w dniu 8 maja 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/09/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Eller Service s.c. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy internetowej postanawia uznać, że reklama narusza normy Kodeksu Etyki Reklamy. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/09/12. Przedmiotem skargi była reklama internetowa serwisu pobieraczek.pl. Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „w dniu 20.12.2011 zarejestrowałem się na stronie pobieraczek.pl, ku mojemu zdziwieniu po 10 dniach otrzymałem wezwanie do zapłaty. Reklama firmy Eller serwis jednoznacznie daje do zrozumienia że jest 10 dni darmowego ściągania plików za darmo, jednakże, pierwszy e mail który otrzymałem brzmi następująco: Serdecznie dziękujemy za złożone w dniu 20.12.2011 zamówienie na stronie Pobieraczek.pl. Bardzo cieszymy się, że spodobał się Panu nasz serwis w 10-cio dniowym okresie Bezpłatnego Testowania i dziękujemy, że zdecydował się Pan pozostać z nami na dłużej. Zapewniamy, że dokładamy wszelkich starań, aby Pobieraczek umożliwiał wszystkim pobieranie dowolnych plików w bezpieczny, szybki oraz łatwy sposób. Nasz serwis jest na bieżąco rozwijany i ulepszany. Informujemy, iż zgodnie z warunkami zawartej umowy z dnia 20.12.2011 zostanie uaktywniony dla Pana najtańszy dostępny pakiet - Pobieraczek5 - o miesięcznym limicie 5.0 GB. Przypominamy, że dalsze korzystanie z usług naszego serwisu będzie możliwe dopiero po opłaceniu wyżej wskazanego pakietu. Pakiet ten posiada 12to miesięczny okres ważności oraz miesięczny limit 5.0 GB. Zgodnie z warunkami umowy kwota za wymieniony pakiet musi zostać uiszczona za cały rok z góry. Niniejszym prosimy o opłacenie pakietu Pobieraczek5 z 12 miesięcznym okresem ważności oraz o miesięcznym limicie 5.0 GB w cenie 94.80 PLN za cały okres świadczenia usługi poza okresem Bezpłatnego Testowania. Należność należy opłacić w terminie 7 dni od zakończenia Pana okresu próbnego, czyli do dnia 05.01.2012, której nie opłaciłem. W między czasie byłem u Rzecznika Praw Konsumenta który poradził mi powołanie się na art 84 Kodeksu Cywilnego, co uczyniłem listownie i to nie przyniosło żadnego rezultatu: W odpowiedzi informujemy, że rejestrując się w serwisie Pobieraczek.pl oświadczył Pan, iż zapoznał się z Regulaminem Usług Usenet i w pełni akceptuje jego treść. Umowa zawierana pomiędzy Spółką Eller Service, a użytkownikiem zawierana jest na podstawie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dnia 18 lipca 2002 roku. Zgodnie z przepisami wskazanej ustawy, umowa dla swej ważności nie wymaga formy pisemnej. Wszystkie warunki zawartej umowy, jak i dane firmy znajdują się w regulaminie zaakceptowanym przez uzytkownika rejestrującego się w naszym serwisie. Regulamin świadczonych przez nas usług znajduje się pod adresem: http://www.pobieraczek.pl/regulamin Umowa została zawarta w wyniku dokonanej przez Pana rejestracji, na którą składały się następujące czynności: 1. rejestracja danych osobowych użytkownika, 2. wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych, 3. złożenie oświadczenia woli o zapoznaniu się z treścią Regulaminu Usług Usenet, 4. złożenia oświadczenia woli o akceptacji w całości treści Regulaminu Usług Usenet, 5. weryfikacja podanego adresu email poprzez uruchomienie linku aktywacyjnego. Umowa została zawarta z poszanowaniem wszystkich obowiązujących przepisów prawa, w trybie przewidzianym wprost przez art. 8 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną z 18 lipca 2002 r. Zgodnie z art. 84 § 1 kodeksu cywilnego w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć. Kodeks cywilny wprowadza możliwość powoływania się tylko i wyłącznie na błąd istotny - czyli stosownie do postanowienia art. 84 § 2 kodeksu cywilnego taki, który uzasadnia przypuszczenie, iż gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. Co jest niezwykle ważne cecha istotności błędu musi być zobiektywizowana, co oznacza konieczność odwołania się do przypuszczenia, jak by się w tej sytuacji zachował człowiek oceniający sprawę rozsądnie i nie działający pod wpływem błędu, to znaczy, czy złożyłby oświadczenie tej samej treści. Błąd jest obiektywnie istotny, gdy żaden rozsądny człowiek, znający prawdziwy stan rzeczy, nie Strona | 59 złożyłby oświadczenia tej treści. Nadmienić należy, iż w trakcie procesu rejestracji złożył Pan oświadczenie woli, odnośnie faktu zapoznania się z treścią regulaminu, w związku z czym nie może się Pan w chwili obecnej powoływać na nieznajomość jego postanowień. Zgodnie z § 4 ust. 6 Regulaminu odstąpienie od umowy możliwe było tylko i wyłącznie w terminie 10 dni od dnia jej zawarcia, a w chwili obecnej składanie przez Pana w tym zakresie oświadczeń nie wywołuje już zamierzonych przez Pana skutków prawnych. Po czym otrzymałem kolejne wezwanie do zapłaty, w którym firma a raczej jej prawnik twierdzi, że zawarłem z nimi umowę, owszem zarejestrowałem się na stronie pobieraczek.pl, jednakże nic od nich nie ściągałem, mało tego wspomniana przez firmę umowa nie jest Poświadczona pisemnie, następnie otrzymuje pismo następującej treści: Dnia 20.12.2011 z komputera o adresie IP 80.50.228.98 zamówił Pan na stronie Pobieraczek.pl naszą usługę i do dnia dzisiejszego jeszcze nie została ona należycie opłacona. Z uwagi na to, że poprzez rejestrację na stronie zawarł Pan z nami umowę o świadczenie usług Usenet na podstawie ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144 poz. 1204), doręczamy Panu niniejsze wezwanie do zapłaty. Jednocześnie informujemy, iż dalszy brak uiszczenia należnej kwoty może spowodować poważne konsekwencje prawne. Następstwem wszczęcia przez nas przeciwko Panu stosownych czynności prawnych mających na celu wyegzekwowanie należności wraz z odsetkami w wysokości czterokrotności stopy procentowej kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego za każdy dzień opóźnienia będą dodatkowe koszty postępowania windykacyjnego, sądowego a następnie komorniczego. W stosunku do osób uchylających się od terminowej zapłaty możliwe są następujące kroki prawne: - przekazanie sprawy profesjonalnej firmie windykacyjnej, - przekazanie sprawy profesjonalnej kancelarii prawnej, - postępowanie sądowe, komornicza egzekucja należności, - Wpis do Rejestru Dłużników Niewypłacalnych, który wiązać się może m.in. z odmową udzielenia kredytu lub leasingu a nawet całkowitą utratą wiarygodności w kontaktach handlowych. Jednocześnie pragniemy przypomnieć, iż świadczenie Usług Usenet w ramach Bezpłatnego Testowania powoduje obciążenie zasobów wykorzystywanych, w szczególności infrastruktury dostawcy sieci Usenet. Nieuzasadnione obciążenie Zasobów Angażowanych, w szczególności poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania stanowi szkodę wyrządzoną Usługodawcy i podlega karze umownej w wysokości stanowiącej wyrażoną w złotych polskich, równowartość 100 dolarów amerykańskich, wraz z odsetkami w wysokości czterokrotności stopy procentowej kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego. W związku z tym wzywamy Pana do dobrowolnej zapłaty należnej kwoty w wysokości 94,80 PLN w ciągu 5 dni od dnia otrzymania niniejszej wiadomości. Istnieją dwa sposoby opłacenia należności, której również nie opłaciłem. Ostatnimi czasy otrzymałem przed sądowne wezwanie do zapłaty i czuje że firma wysyłając mi tego typu e maile gra mi na nerwach chcąc w ten sposób przymusić mnie do zapłacenia kwoty pieniężnej, kolejne pismo od nich brzmi następująco: Ze względu na nie wywiązanie się przez Pana do dzisiaj z zawartej z nami umowy z dnia 20.12.2011 będziemy zmuszeni wystąpić przeciwko Panu na drogę sądową w celu wyegzekwowania przysługujących nam wymagalnych należności. Na podstawie ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144 poz. 1204) doszło do zawarcia wiążącej obie strony umowy. Pozew przeciwko Panu zostanie skierowany do właściwego miejscowo sądu przez współpracującą z nami kancelarię prawną na podany przez Pana podczas zawierania umowy. Przypominamy, że podawanie fałszywych danych osobowych mających na celu wprowadzenie w błąd drugiej Strony umowy stanowi przestępstwo oszustwa zagrożone karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat. Jeżeli podczas rejestracji podali nam Państwo fałszywe dane osobowe (otrzymamy wtedy zwrot listu z pozwem) o popełnionym przestępstwie niezwłocznie zawiadomimy właściwe organy ścigania. Do identyfikacji posłuży nam adres IP, z którego nastąpiło zawarcie umowy oraz jej dokładny czas i data. Polscy usługodawcy internetowi mają obowiązek zapisywania, który z klientów o danej porze korzystał z danego adresu IP, właśnie na wypadek ewentualnych przestępstw lub wyłudzeń dokonanych przez klientów. Pana adres IP użyty podczas zawierania z nami umowy z dnia 20.12.2011 to 80.50.228.98. W związku z powyższym zastrzegamy sobie prawo do wykorzystania zgromadzonych o Panu danych w celu wyegzekwowania należności wynikającej z zawartej umowy oraz ewentualnego przekazania ich właściwym organom ścigania w przypadku podania fałszywych danych. Niniejszym pragniemy poinformować, że wyznaczamy Panu ostateczny termin na dobrowolną spłatę zaległości. Jeżeli usługa Pobieraczek nie zostanie opłacona w przeciągu 3 dni od dnia otrzymania tej wiadomości, wówczas zainicjujemy czynności prawne opisane wyżej, co wiązać się będzie dla Pana z dodatkowymi kosztami (sądowymi i windykacyjnymi) oraz w wypadku podania fałszywych danych zawiadomieniem właściwych organów ścigania i poniesieniem związanych z tym konsekwencji. Raz jeszcze przypominamy, iż zgodnie z zawartą Umową, przysługuje nam kara umowna w wysokości stanowiącej wyrażoną w złotych polskich, równowartość 100 dolarów amerykańskich wraz z odsetkami w wysokości czterokrotności stopy procentowej kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego – jako naprawienie szkody wyrządzonej wskutek nieuzasadnionego obciążenia infrastruktury i zasobów wykorzystywanych do świadczenia Usługi Usenet. Zaległą kwotę w wysokości 94,80 PLN należy zapłacić w ciągu 3 dni od dnia otrzymania niniejszej wiadomości, której też nie opłaciłem, po czym wysłałem dla firmy Eller Service pismo następującej treści: Działając w imieniu własnym, oświadczam, iż na podstawie ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. 2000, Nr 22, poz. 271 ze zm.) (dalej: uok) odstępuję od umowy z Strona | 60 Eller Service S.C. Rafał Peisert Iwona Kwiatkowska Al. Niepodległości 658/3 81-854 Sopot dotyczącej usług Usenet. Uzasadnienie Zgodnie z art. 10 ust. 1 uok, „termin dziesięciodniowy, w którym konsument może odstąpić od umowy, liczy się od dnia wydania rzeczy, a gdy umowa dotyczy świadczenia usługi - od dnia jej zawarcia”. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1 uok, konsument powinien być poinformowany, przy użyciu środka porozumiewania się na odległość, najpóźniej w chwili złożenia mu propozycji zawarcia umowy, m,. in. o „organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także numerze, pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany”. Zgodnie z art. 10 ust. 2 uok, „w razie braku potwierdzenia informacji, o których mowa w art. 9 ust. 1, termin, w którym konsument może odstąpić od umowy, wynosi trzy miesiące i liczy się od dnia wydania rzeczy, a gdy umowa dotyczy świadczenia usługi - od dnia jej zawarcia”. Niezależnie od innych okoliczności wskazać należy, że analiza wszystkich przekazanych mi informacji wskazuje, że nigdy nie zostałem w żadnej formie poinformowany m.in. o „organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także numerze, pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany”. Wskazać bowiem należy, że spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej i stanowi umowę dwóch osób fizycznych prowadzących indywidualnie działalność gospodarczą. Oświadczam więc, że nie zostałem nigdy w żadnej formie poinformowany o organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorców (np. określony wójt gminy) ani też o numerze pod jakim Państwo Rafał Peisert i Iwona Kwiatkowska figurują w ewidencji działalności gospodarczej. Mając na uwadze jednoznacznie brzmiącą treść art. 10 ust. 2 uok, który odsyła do całego ust. 1 art. 10 uok wskazać należy, że termin do odstąpienia od umowy w moim przypadku wynosi 3 miesiące. Jednocześnie wzywam Państwa do zaprzestania zastraszania mojej osoby możliwymi konsekwencjami nieopłacenia rzekomej usługi Usenet. Wszelkie działania naruszające moje dobra osobiste spotkają się z jednoznaczną reakcją i skierowaniem sprawy na drogę postępowania sądowego. Mając na uwadze powyższe, oświadczam, że nie uznaję tak co do zasady jak i co do wysokości, z przyczyn faktycznych i prawnych żądania zapłaty. W przypadku nieuznania powyższej argumentacji odsyłam Państwa na drogę postępowania sądowego. W dniu dzisiejszym dostałem maila od innej pani Prawnik z firmy Pobieraczek o następującej treści: Informujemy, iż złożone przez Pana oświadczenie o odstąpieniu od zawartej ze spółką Eller Service umowy jest bezskuteczne, gdyż zostało złożone po terminie. Spółka Eller Service działa na podstawie ustawy z dnia 18 lipca o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. nr 144, poz. 1204). Przepisy powyższej ustawy stanowią podstawowe źródło wzajemnych praw i obowiązków stron związanych z wykonywaniem działalności polegających na świadczeniu i odbiorze usług drogą elektroniczną i stanowią lex specialis w stosunku do innych regulujących stosunki polegające na świadczeniu usług ustaw, w tym co wynika z brzmienia art. 11 ustawy w szczególności przepisów kodeksu cywilnego. Art. 8 ust. 4 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi, iż usługodawca świadczy usługi drogą elektroniczną w sposób zgodny z regulaminem. Należy nadmienić, iż regulamin jest cały czas dostępny na stronie internetowej i każdy użytkownik przed podjęciem decyzji o zawarciu umowy powinien zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z § 4 Regulaminu regulującym sposób zawierania i rozwiązywania umów o świadczenie usług drogą elektroniczną umowa zostaje zawarta poprzez rejestrację danych potencjalnego usługobiorcy oraz faktyczne zlecenie realizacji usługi Usenet na wskazanej na stronie formularzu rejestracyjnym. Wskazać należy, iż ani powyższy Regulamin, ani ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie zastrzegają dla ważności umowy ani formy pisemnej, ani tym bardziej pisemnego potwierdzenia jej istotnych elementów - zgodnie z treścią art. 2 pkt 4 ustawy świadczenie usługi drogą elektroniczną to wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość) poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. Wobec powyższego podnoszony przez Pana argument dotyczący obowiązku potwierdzenia przez usługodawcę na piśmie informacji, o których mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. 2000, nr 22, poz. 271) jest bezpodstawny i nie znajduje uzasadnienia. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż zadaniem przepisów ustawy z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz 271 ze zm.) jest implementacja postanowień Dyrektywy 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady o ochronie konsumentów w umowach zawieranych na odległość. Z godnie z art. 5 Dyrektywy 97/7/WE przedsiębiorca jest zobowiązany dostarczyć potwierdzenie wymaganych informacji w formie pisemnej lub w taki sposób aby były one dostępne na innym trwałym materiale. Stanowi to wyraźne przeciwstawienie ulotnego sposobu przekazania tych samych informacji przed zawarciem umowy (np. telefonicznie) oraz po zawarciu umowy (na materiale trwale przechowującym informacje). Nacisk jest zatem położony na trwałość nośnika informacji, a nie na formę pisemną. Nowelizacji ustawy z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny, dokonała korekty wykładni gramatycznej art. 9 ust. 3, gdyż zgodnie z argumentem a fortiori, skoro dla usług finansowych, przy których poziom ochrony konsumenta jest wyższy, (szerszy zakres informacji, dłuższy termin do odstąpienia od umowy, bezterminowe przedłużenie terminu do odstąpienia w braku potwierdzenia) dopuszcza się potwierdzenie na piśmie oraz Strona | 61 innych , trwałych nośnikach, tym bardziej taki sposób potwierdzania jest adekwatny dla umów zawieranych drogą elektroniczną. W myśl postanowień ustawy za trwały nośnik informacji należy uznać twardy dysk komputera, w związku z czym za spełnienie obowiązku potwierdzenia informacji należy uznać udostępnienie informacji w postaci elektronicznej w taki sposób aby było możliwe zapisanie jej na twardym dysku konsumenta. Ponadto wskazać należy, iż z natury stosunku prawnego, jakim jest świadczenie usług „Usenet”, wynika, że jego byt realizuje się poprzez dostęp do sieci Internet oraz posiadanie stacji roboczej (komputera) wyposażonego w system operacyjny, na którym możliwe jest użytkowanie udostępnianych na rynku programów komputerowych realizujących funkcję czytnika Usenet. Wobec powyższego sprzecznym z właściwością stosunku prawnego byłoby uzależnianie ważności takiej umowy od potwierdzania jej istotnych elementów usługobiorcy w tradycyjnej pisemnej formie. Wskazać należy, iż fakt zawarcia umowy z Eller Service został potwierdzony poprzez rejestrację i akceptację warunków Regulaminu, wobec czego nie było potrzeby ponownego ich przesyłania, tym razem w tradycyjnej formie pisemnej. Powyższe stanowisko jest zgodne ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co potwierdza wypowiedź urzędnika UOKIK w audycji radiowej dostępnej pod adresem: http://www.radiozet.pl/var/ezflow_site/storage/original/ audio/20181b53704d6f5a26eb55990f9c9f6a.flv W świetle powyższego, zgodnie z § 4 ust. 6 Regulaminu odstąpienie od umowy możliwe było tylko i wyłącznie w terminie 10 dni od dnia jej zawarcia, a w chwili obecnej składanie przez Pana w tym zakresie oświadczeń nie wywołuje już zamierzonych przez Pana skutków prawnych. Jednocześnie nadmieniam że podałem prawidłowe dane przy rejestracji. Proszę Państwa o pomoc ponieważ do tej pory firma Eller Serwis umiejętnie działa na korzyściach jakie daje im system sądownictwa w Polsce. Ludzi którzy rejestrowali się na tej stronie jest bardzo dużo, sprawa jest nagłośniona przez media od dawna, jednakże firma mimo złożonej apelacji od wyroku UOKIK dalej działa, mimo wielu ludzkich starań nie znalazła się instytucja, która by skutecznie zajęła się sprawą.”. W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiterreferent. Wniósł o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy. Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust. 1 b) Kodeksu Etyki Reklamy, zgodnie z którym „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do: b) wartości produktu i jego rzeczywistej ceny oraz warunków płatności, w szczególności takich jak sprzedaż ratalna, leasing, sprzedaż na kredyt, sprzedaż okazyjna; Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 17 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „nie można stosować reklamy mogącej stworzyć u odbiorcy wrażenia, że nie istnieje obowiązek zapłaty za produkt, o ile nie jest on istotnie bezpłatny.”. Skarżony nie złożył pisemnej odpowiedzi na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu. 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama narusza normy Kodeksu Etyki Reklamy. Zespół Orzekający uznał, że reklama zawierająca informację o bezpłatnym testowaniu serwisu, wprowadza konsumentów w błąd nie informując o rzeczywistych kosztach korzystania z serwisu, tym bardziej, że naraża konsumentów na straty finansowe. W opinii Zespołu Orzekającego reklama nadużywa zaufania odbiorców i wykorzystuje ich brak doświadczenia lub wiedzy. Zdaniem Zespołu Orzekającego reklama jest nierzetelna, bo stwarza u odbiorców wrażenie, że nie istnieje obowiązek zapłaty za pobieranie plików z serwisu. W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały. II. Uchwała Nr ZO 61/12 z dnia 21 maja 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/14/12 1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie: 1) Wojciech Piwocki – przewodniczący, 2) Andrzej Garapich – członek, 3) Marcin Senderski – członek, na posiedzeniu w dniu 21 maja 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/14/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko BIOTECH VARSOVIA PHARMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy radiowej postanawia uznać, że w reklamie powinny zostać wprowadzone zmiany w taki sposób, aby usunąć naruszenie norm Kodeksu Etyki Reklamy w najbliższym możliwym terminie. 2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje: Strona | 62 Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/14/12. Przedmiotem skargi była reklama radiowa suplementu diety o nazwie Femurin. Skarżąca w prawidłowo złożonej skardze podniosła, iż „reklama sugeruje, że co trzecia kobieta w Polsce ma problem z utrzymaniem moczu. W reklamie kobieta wypowiadająca się na temat tego problemu celowo ścisza głos, sugerując, że jest to zjawisko powszechne, znane większości kobiet. Osobiście reklama ta uwłacza mojej godności, pokazuje ze problem ten dotyka większość kobiet, co jest nieprawdą. Nie powołuje się na żadne badania. Nietrzymanie moczu kojarzy sie z brakiem higieny, co za tym idzie może powodować u mężczyzn pojawianie się domysłów na temat stanu higieny wielu, (niesłusznie) kobiet”. W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiterreferent. Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art.4 Kodeksu Etyki Reklamy, z uwagi na to, że reklamy nie mogą zawierać treści dyskryminujących, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, płeć lub narodowość. Wniósł także o uznanie reklamy za niezgodną z art. 10 ust. 2 Kodeksu Etyki Reklamy, ponieważ użyte w reklamie dane oraz nieobjęte tym pojęciem w rozumieniu Kodeksu terminy naukowe, cytaty z publikacji technicznych lub naukowych muszą wskazywać źródło oraz nie mogą być używane w sposób wprowadzający w błąd. Dane muszą być prezentowane w sposób poprawny metodologicznie. Prezentacja danych statystycznych musi w szczególności uwzględniać reguły wnioskowania statystycznego, w tym zjawiska błędu statystycznego. Skarżony złożył pisemną uczestniczył w posiedzeniu. odpowiedź na skargę i Zdaniem Skarżonego, skarga nie znajduje żadnych podstaw faktycznych i prawnych. Rozważając w kategoriach przedstawionych przez Skarżącą, każda reklama emitowana przez stacje radiowe i telewizyjne, może zawierać elementy nieodpowiadające niektórym grupom społecznym, czy osobom fizycznym. Stanowiąca quasi-pozew o ochronę dóbr osobistych skarga, stanowi wyłącznie o osobistym, subiektywnym odczytaniu treści reklamy przez skarżącą. Żaden z negatywnych elementów, jakie wskazano w skardze, nie może być, w opinii Skarżonego, odniesiony do reklamy Femurinu, a zarzut o „ściszaniu głosu" jest zarzutem nieprawdziwym. Skarżony podniósł, iż jeżeli Skarżąca uznała, że reklama preparatu Femurin naruszyła w jakikolwiek sposób jej dobra osobiste, przysługuje jej prawo wniesienia powództwa przeciwko Biotech Varsovia Pharma Sp. z o.o. o ochronę tych dóbr i naruszenie art. 23. Kodeksu cywilnego. Na marginesie Skarżony dodał, iż skierowana skarga zawiera liczne błędy oraz napisana została w sposób niezrozumiały, co stawia w wątpliwość jej wagę. 3. Zespół Orzekający zważył co następuje: Zespół Orzekający częściowo podzielił zarzuty Skarżącej i uznał, iż przedmiotowa reklama wprowadza konsumentów w błąd, ponieważ nie wskazuje źródła badań informujących o tym, że „ponad 4 mln kobiet” nie chce mówić o problemie z nietrzymaniem moczu oraz że problem ten jest znany „prawie co trzeciej Polce”. Zespół Orzekający zaznaczył, że przedstawione w reklamie dane nie mogą być prezentowane, jeśli nie mają potwierdzenia w badaniach. W związku z tym, Zespół Orzekający podkreślił, że przedmiotowa reklama powinna zostać zmodyfikowana w taki sposób, aby zawierała rzetelnie przedstawione dane. Odnosząc się do drugiego zarzutu Skarżącej, Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama nie zawiera treści dyskryminujących kobiety. Jednocześnie, Zespół Orzekający zaapelował do reklamodawców, aby przytaczano w reklamach dane, które zostały potwierdzone stosownymi badaniami. W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały. Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały Źródło: www.radareklamy.pl Zdaniem Skarżonego, reklama radiowa Femurinu nie narusza w żaden sposób dóbr osobistych żadnej osoby, a także nie zawiera treści dyskryminujących jakiekolwiek grupy osób, ze względu na płeć, rasę, przynależność narodowościową lub etniczną, przekonania religijne, polityczne, orientację seksualną czy inne aspekty lub cechy osobiste. W związku z tym, w opinii Skarżonego, wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Strona | 63 stanowisko wyrażone w ww. uchwale (zob. www. pismo na www.rzecznicy.konsumentow.eu). Nowy program na rzecz ochrony konsumentów przyjęty 500 milionów europejskich konsumentów stanowi znaczącą siłę napędową dla gospodarki Europejskiej, a wydatki konsumenckie wynoszą 56% PKB w UE. Komisja Europejska świadoma tego faktu przyjęła 22 maja 2012 r. strategiczną wizje polityki konsumenckiej na nadchodzące lata zakładając ą wzmocnienie praw i zaufania konsumentów. Komisja Europejska podkreśla iż konsumenci powinni zajmować pozycję równą przedsiębiorcom, gdyż to konsumenci właśnie przyczynią się w głównej mierze do wzrostu gospodarczego Unii. Konsumenci europejscy mają zagwarantowane najsilniejsze prawa konsumenckie oraz najrozleglejszą ochronę na całym świecie. Obecnie prowadzone są prace nad dodatkowymi regulacjami odnoszącymi się do alternatywnych metod rozstrzygania sporów oraz internetowego systemu rozstrzygania sporów. Zauważana jest również potrzeba stymulacji transgranicznej sprzedaży internetowej oraz zapewnienia konsumentom szczególnej ochrony w tym obszarze, a przede wszystkim zwiększenie ich zaufania. Komisja wyróżniła 5 najważniejszych sektorów w obrębie których skupi się na poprawie i wzmocnieniu praw konsumentów. Są to: żywność, energia, sektor finansowy, transport, sektor cyfrowy. Znaczącą rolę mają odegrać Europejskie Centra Konsumenckich, których działania mają zostać zintensyfikowane. Więcej informacji: http://europa.eu Ważne dla rzeczników: Właściwość miejscowa rzeczników. Na posiedzeniu w dniu 5 września 2011 r. Krajowa Rada Rzeczników Konsumentów podjęła uchwałę nr 1/2011 o treści: „Członkowie Rady przyjmują zasadę, że Rzecznicy Konsumentów podejmują działania na rzecz konsumentów zamieszkujących w mieście bądź powiecie, który jest miejscem działania rzecznika. Przy podejmowaniu decyzji o interwencji w sprawie konsumenta Rzecznik bierze pod uwagę miejsce zamieszkania konsumenta a nie jego miejsce zameldowania”. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w piśmie z dnia 9 grudnia 2011 r. podzielił Strona | 64