Stanowisko Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora

Opole, 28 października 2013 r.
Wojewódzki Inspektorat
Farmaceutyczny
ul. Plebiscytowa 5
45-380 Opole
tel. 77/453-98-24 tel./fax 77/456-57-35
OWIF.8522.15.2013
Kierownicy aptek
Kierownicy punktów aptecznych
W związku z najnowszym orzecznictwem sądów administracyjnych w przedmiocie
zakazu prowadzenia reklamy aptek i działalności aptek wynikającego z art. 94a ust.
1 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
z późn. zm.) a także po uwzględnieniu szczegółowej analizy przepisów ustawy o działalności
leczniczej, mając na uwadze zaobserwowany wzrost praktyk w zakresie niewłaściwego
stosowania art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 122, poz. 696 z późn. zm.) - dalej ustawa o refundacji leków, informuję, że zmianie uległo
stanowisko Inspekcji Farmaceutycznej prezentowane dotychczas w publikacjach prasowych,
odnośnie stosowania informacji dotyczących tańszych zamienników leków.
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zaobserwował w ostatnim
czasie wzrost stosowania niedozwolonych praktyk reklamowych przez przedsiębiorców
prowadzących apteki ogólnodostępne oraz punkty apteczne prowadzonych pod pozorem
wykonywania obowiązku wynikającego z brzmienia art. 44 ustawy o refundacji leków
dotyczącego konieczności informowania klientów o istnieniu tańszych zamienników leków.
W związku z powyższym przypomina treść wspomnianego już przepisu art. 44 ustawy
z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków :
1. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia
żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować
świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek
przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci
farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym
samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu
finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na
recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.
2. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek, na
żądanie świadczeniobiorcy, wydać lek, o którym mowa w ust. 1, którego cena
detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego na recepcie. Nie dotyczy to
sytuacji, w której osoba uprawniona dokonała odpowiedniej adnotacji na druku
recepty, wskazując na niemożność dokonania zamiany przepisanego leku.
Z analizy cytowanych przepisów wynika wprost, że magister farmacji, technik
farmaceutyczny zatrudniony w aptece, punkcie aptecznym, wydający leki, środki
spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte
refundacją ma obowiązek poinformować pacjenta o możliwości nabycia innego leku niż
przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci
farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym
wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego
na recepcie.
W związku z powyższym wszelkie „banery”, „potykacze”, plakaty i inne druki
zawierające zmodyfikowany, przeredagowany i odpowiednio wyeksponowany graficznie
zapis tego artykułu umieszczane przez przedsiębiorców prowadzących apteki lub punkty
apteczne w ich lokalach lub okolicy naruszają zakaz reklamy aptek, punktów aptecznych
i ich działalności zawarty w art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
.
W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności
reklamowej związanej z aptekami należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania
zakupu w danej aptece z uwagi na sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności
stanowią formę zakazanej reklamy aptek i ich działalności. Z analizy wspomnianego
orzecznictwa wynika, że: „...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie,
skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do
zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać
w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że
wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.” Takie wyjaśnienia
znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 29 maja 2013 r. , sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na
definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów
administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również
zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10
za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu
do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie
aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK
289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na
podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r., Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź)
w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub
wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług.
Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie,
które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą
jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in.
także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź,
która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej
informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy
rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym
wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta
do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór
przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad
warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca
nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka zatem w kierunku szerokiego
rozumienia definicji reklamy, w ramach którego, zdaniem Głównego Inspektora
Farmaceutycznego oraz Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego,
mieści się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana poprzez
zastosowanie sugerujących taniość leków znajdujących się w danej aptece informacji o
tańszych zamiennikach leków, stosowanej zresztą wbrew autentycznemu brzmieniu
przepisu, z którego wywodzi się ten obowiązek.
W związku z powyższym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu
Wzywa
do usunięcia wszystkich przedmiotowych reklam w nieprzekraczalnym terminie :
do 15 listopada 2013 r.
Niezastosowanie się do niniejszego wezwania skutkować będzie wydaniem decyzji
administracyjnej zakazującej upubliczniania tej reklamy oraz nałożeniem kary w rygorze art.
129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w wysokości 50 PLN za dzień
przekroczenia wyznaczonego terminu, nie więcej jednak niż 50 000 PLN.
Z poważaniem