Publikacja darmowa

prof. dr hab. Ryszard Skubisz
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
I. Wprowadzenie
W ostatnich kilku latach - w wyniku zmiany stosunków ustrojowych i gospodarczych - na rynku towarów konsumpcyjnych w
Polsce powstała przewaga podaży nad popytem. Zjawisku temu towarzyszy intensywna reklama, w szczególności na łamach prasy, w
radiu i telewizji. W praktyce występują również próby reklamy napojów alkoholowych. Reklama takich produktów musi budzić wątpliwości w świetle przepisów prawa, które przewidują bezwzględny
zakaz reklamy piwa, wódki, wina itd. Jednakże oprócz sposobów
reklamy, które są oczywiście zakazane, praktyka wyłoniła sposoby
promocji, których ocena z punktu widzenia legalności wywołuje duże trudności w świetle obowiązującego prawa.
Celem niniejszej wypowiedzi jest przede wszystkim próba oceny
zgodności z prawem najczęściej stosowanych metod promocji alkoholu. Autor przedstawia swój pogląd na podstawie następujących
aktów prawnych: ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi1, ustawy z dnia
29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji2, rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 31 sierpnia 1993 r. w sprawie
zasad działalności reklamowej w programach radiofonii i telewizji3,
1
Dz.U. Nr 55, poz. 229 z późn. zm.; nazywana niżej ustawą z 1982 r.
2
Dz.U. z 1993 r. Nr 7, poz. 34; nazywana niżej u
3
Dz.U. Nr 44, poz. 204; nazywane niżej rozp. K
9
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe 4 oraz ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji5. Autor uwzględnia również postanowienia zawarte w dokumencie pt. Zasady nadawania reklam i audycji sponsorowanych
w programach Telewizji Polskiej SA. Powołane Zasady, chociaż literalnie odnoszą się do reklam telewizyjnych, zostaną niewątpliwie
uwzględnione w toku przygotowania Zasad nadawania reklam i
audycji sponsorowanych w programach Polskiego Radia SA. Wywrą również swój wpływ na ocenę reklam w komercyjnych stacjach telewizyjnych i radiowych. Obowiązujący stan prawny, w
szczególności treść art. 13 ust. 3, wywołuje poważne zastrzeżenia.
Dlatego też autor podejmuje również próbę sformułowania postulatów de lege ferenda.
Przedmiotem uwagi autora jest wyłącznie zagadnienie reklamy
napojów alkoholowych. Dlatego też nie jest uwzględniony problem sponsorowania. Autor pomija również zagraniczne regulacje, ponieważ ich pełne przedstawienie przekroczyłoby znacznie ramy przewidziane dla niniejszego artykułu. Niewątpliwie, w toku prac nad
nową regulacją należy uwzględnić regulacje zagraniczne, w szczególności w krajach Unii Europejskiej.
II. Reklama napojów alkoholowych w świetle art. 13 ust.
3 i art. 45 ustawy z 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i
przeciwdziałaniu alkoholizmowi
Stosownie do art. 13 ust. 3 powołanej ustawy, zabrania się prowadzenia reklamy napojów alkoholowych na obszarze kraju. Przepis art. 45 pkt 3 tej ustawy przewiduje natomiast, że kto wbrew
postanowieniom ustawy, zawartym w art. 13 ust. 3, prowadzi reklamę napojów alkoholowych, podlega karze grzywny. W świetle
przytoczonych przepisów jest konieczne zdefiniowanie pojęcia
napoju alkoholowego oraz pojęcia reklamy, jak również określenie
zasad odpowiedzialności z tytułu reklamy alkoholu.
4
5
Dz.U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.
Dz.U. Nr 47, poz. 211; nazywana niżej u.z.n.k.
10
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
1. Pojęcie napoju alkoholowego
Przepis art. 46 ust. 1 cyt. ustawy stanowi, że napojem alkoholowym jest produkt alkoholowy zawierający alkohol etylowy w
stężeniu przekraczającym 1,5%. J a k widać, zakazane jest reklamowanie wódki, wina, koktajli albo likierów, piwa ciemnego i
jasnego itd. Nie jest objęta natomiast dyskutowanym zakazem reklama piwa bezalkoholowego (włącznie z piwem karmelowym).
2. Pojęcie reklamy
Powołana ustawa nie zawiera definicji reklamy. Należy zatem
ustalić treść pojęcia reklamy na podstawie przepisów obowiązującego
w Polsce prawa, prawa Unii Europejskiej oraz wypowiedzi krajowej
nauki prawa.
Zgodnie z art. 4 ust. 6 ustawy z 1992 r., „reklamą jest każdy
przekaz zmierzający do promocji sprzedaży albo innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub
idei albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub za inną formą wynagrodzenia". Europejska konwencja o telewizji transgranicznej 6 określa reklamę
jako wszelkie publiczne obwieszczenia mające na celu popieranie
sprzedaży, zakupu albo wynajmu produktu lub usługi, promocję
idei czy sprawy, lub spowodowanie innego skutku pożądanego
przez reklamowanego, dla których to celów udzielono reklamującemu czasu transmisyjnego na zasadach odpłatności, lub za inne podobne świadczenie. Stosownie do art. 69 Układu Europejskiego, Polska
jest zobowiązana dostosować swoje prawa do ustawodawstwa europejskiego oraz państw-członków Unii Europejskiej, m.in. w dziedzinie reklamy Wskazany proces dostosowywania prawa polskiego powinien dokonywać się nie tylko poprzez wydawanie nowych
przepisów, ale również poprzez interpretowanie już obowiązujących przepisów w duchu prawa europejskiego. Stąd istotne znaczenie w dyskutowanej kwestii ma definicja reklamy zawarta w
Dyrektywie z dnia 10 sierpnia 1984 r. o reklamie wprowadzającej
w błąd. Przepis art. 2 tej Dyrektywy stanowi, że reklamą jest każ6
Dz.U. Nr 32, poz. 160.
11
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
da wypowiedź przy wykonywaniu działalności handlowej, produkcyjnej, rzemieślniczej lub wykonywaniu wolnego zawodu, celem
powiększania zbytu towarów bądź usług, włącznie z nieruchomościami, prawami i zobowiązaniami. Dyrektywa z dnia 3 października 1989 r. o koordynacji wymogów dotyczących działalności telewizyjnej przewiduje, że reklamą jest każda forma ogłoszenia w
zamian za opłatę albo inną formę wynagrodzenia, przekazywanego
przez publiczne lub prywatne przedsiębiorstwo związane z handlem, produkcją, rzemiosłem lub wolnym zawodem, mająca na celu
odpłatne popieranie zbytu, włączając w to także nieruchomości, prawa, zobowiązania. Międzynarodowy Kodeks Reklamy Międzynarodowej Izby Handlowej przez reklamę rozumie każdą formę reklamy towarów i usług, niezależnie od użytego środka, łącznie z
napisami reklamowymi na opakowaniach, etykietach i w miejscu
sprzedaży.
Zasady nadawania reklam i audycji sponsorowanych w programach Telewizji Polskiej SA. określają reklamę jako każdy komunikat publiczny zmierzający do promocji sprzedaży lub innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub
idei, lub osiągnięcie innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawanych za opłatą lub inną formę wynagrodzenia.
W krajowej nauce prawa występuje szereg definicji reklamy.
E. Drobienko określa reklamę jako wszelkie sposoby oddziaływania organizacji przemysłowych i handlowych na przyszłych nabywców towarów i usług 7 . C. Kosikowski definiuje reklamę jako
wszelkiego rodzaju (tzn. za pomocą różnych środków) działania
przedsiębiorców (...) podejmowane w tym celu, aby przez zachwalenie towaru (...) wywołać zainteresowanie dla stosunków handlowych8. B. Jaworska-Dębska odróżnia reklamę w wąskim i szerokim rozumieniu. Pierwsze znaczenie reklamy odnosi się jedynie do
sfery gospodarczej i obejmuje wszelkie działania, aby przy użyciu
prawdziwych informacji na temat określonych towarów i usług
zwrócić na nie uwagę potencjalnych zainteresowanych jako od7
8
E. Drobienko, Wybrane zagadnienia prawne reklamy, „Przegląd Ustawodawstwa
Gospodarczego" nr 6/1975, s. 183.
C. Kosikowski, [w:] C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji i
zwalczania praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994, s. 205.
12
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
biorców. Reklama w szerokim rozumieniu, w opinii tej autorki,
oznacza wszelkie starania zmierzające do upowszechnienia określonych informacji o ludziach, firmach, ideach, rzeczach podejmowane w celu popularyzacji9.
Autor niniejszego tekstu w jednej z poprzednich publikacji zaproponował określenie reklamy jako każdej wypowiedzi, która
zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towaru i
usług10.
Biorąc pod uwagę powyższe definicje reklamy należy przyjąć, że:
a) reklamą jest wypowiedź w radiu, telewizji, prasie, kinie, na
budynku, pojeździe, ubraniu, meblu itd.; wypowiedź jest adresowana do nieokreślonej grupy osób. Nie ma znaczenia miejsce zamieszczenia danej wypowiedzi. Poprzez fakt umieszczenia jej poza wyobrębnionym blokiem reklamowanym dana wypowiedź nie trari
charakteru reklamy, jeżeli są spełnione pozostałe cechy reklamy;
b) wypowiedź ta odnosi się do towarów i usług; nie jest konieczne, aby w danym tekście była zawarta literalna wzmianka o towarze (usłudze). Wystarczy, że odbiorca wiąże wypowiedź z określonym produktem (usługą) dostępnym na rynku;
c) celem bezpośrednim lub pośrednim tej wypowiedzi jest nakłonienie potencjalnych odbiorców do nabywania towarów lub
usług; cel ten jest ustalony obiektywnie z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, na podstawie całokształtu okoliczności danego
stanu faktycznego. Pogląd przeciętnego odbiorcy jest ustalany na
podstawie treści wypowiedzi, jej miejsca w gazecie, programie radiowym itd., języka, formy itd. Jeżeli w jego opinii wypowiedź w prasie, na plakacie itd. zmierza do zachęcenia klientów do dokonania
zakupu, zachodzi przypadek reklamy Ściśle rzecz biorąc, bez znaczenia jest rzeczywista intencja reklamującego się, ponieważ roz-
9
jo
B. Jaworska-Dębska, Wokół pojęcia reklamy, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego" nr 12/1993, s. 21.
R. Skubisz, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J.
Szwaja, Warszawa 1994, s. 140; zob. również I. Wiszniewska, R. Skubisz, Środki prawne zapobiegania nieuczciwej reklamie w projekcie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, „Państwo i Prawo" nr 4/1992, s. 55.
13
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
strzyga odbiór tekstu odnoszącego się do towaru przez przeciętnego odbiorcę.
Z powyższego zdaje się wynikać, że reklamą napojów alkoholowych jest w dowolnej formie opublikowana w Polsce wypowiedź,
której celem bezpośrednim lub pośrednim jest nakłanianie potencjalnego odbiorcy do nabywania piwa, wódki itd. W rezultacie należałoby przyjąć, że każda forma reklamy jest objęta zakazem z art.
13 ust. 3. Zakaz ten dotyczyłby zatem nie tylko reklamy bezpośredniej, ale i pośredniej. W zwięzłym ujęciu reklama pośrednia
zachodzi w razie użycia oznaczenia, które jest symbolem (np. znakiem towarowym) określonego produktu (np. piwa), dla wyróżnienia produktu innego rodzaju, wyróżnienia przedsiębiorstwa,
drużyny sportowej, zespołu muzycznego. W takim przypadku występuje najczęściej - w większym lub mniejszym stopniu - skutek reklamowy w odniesieniu do alkoholu. Przeciętny czytelnik,
widz, łączy dane oznaczenie również z napojem alkoholowym.
Zachodzi zatem proces dalszego utrwalania tego oznaczenia w
świadomości potencjalnego nabywcy alkoholu. Szerokie rozumienie
zakazu z art. 13 ust. 3 i objęcie nim również pośredniej reklamy
napojów alkoholowych oznaczałoby uniemożliwienie używania w
obrocie gospodarczym i pozagospodarczym oznaczeń, które są już znane jako znaki towarowe produktów alkoholowych. Wąskie ujęcie zakazu (ograniczenie zakazu jedynie do reklamy bezpośredniej) oznacza w gruncie rzeczy akceptację dopuszczalności pośredniego reklamowania napojów alkoholowych.
Rozstrzygnięcie wskazanego dylematu wymaga posłużenia się
dyrektywami wykładni systemowej, ponieważ ograniczenie się do
interpretacji gramatycznej art. 13 ust. 3 naraża na zarzut dowolności
przy formułowaniu poglądu. Przede wszystkim wyjść trzeba od art. 6
Konstytucji, który ustanawia zasadę swobody w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej11. Zasada ta obejmuje również
wolność reklamowania swoich produktów i usług12. Ograniczenie tej
11
12
W kwestii zasady wolności gospodarczej obszernie C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995.
Na ten temat zob. E. Nowińska, Wolność słowa a dozwolona treść gospodarczej
wypowiedzi promocyjnej, „Zeszyty Naukowe UJ. Prace z Wynalazczości i Ochro-
14
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
zasady jest możliwe na drodze ustawowej. Przykładem takiego
ograniczenia jest właśnie art. 13 ust. 3. Jednakże takie ograniczenie, jako wyjątek od zasady konstytucyjnej, powinno być zapisane w ustawie precyzyjnie i w praktyce interpretowane bardzo wąsko, stosuje się bowiem w pełni zasadę exceptiones non
sunt extentendae. Z tej zasady niewątpliwie wynika, że wątpliwości w kwestii zakresu zastosowania normy wyjątkowej powinny
być argumentem na rzecz ścieśniającej wykładni. Z powyższego
płynie wniosek, że art. 13 ust. 3 ustawy z 1982 r. powinien być
wąsko ujmowany i dotyczyć jedynie reklamy bezpośredniej. Inaczej mówiąc, cytowany przepis nie może być uznany za podstawę
wyłączenia używania w obrocie oznaczeń znanych już jako symbole produktów alkoholowych dla innych towarów (usług), oznaczeń wyróżniających przedsiębiorstwo, oznaczeń indentyfikujących
podmioty, które nie prowadzą działalności gospodarczej.
3. Odpowiedzialność z tytułu przekroczenia zakazu reklamy napojów alkoholowych
Reklama napojów alkoholowych jest zagrożona karą grzywny
(art. 45 pkt 3 ustawy z 1982 r.). W tym zakresie stosuje się zasady określone w kodeksie wykroczeń. Z art. 24 § 1 w zw. z art.
48 tego kodeksu wynika, że grzywnę wymierza się w wysokości
od 50.000 zł do 5 000 000 zł (od 5 do 500 nowych zł). Właściwe do
orzekania są kolegia do spraw wykroczeń. Odpowiedzialność ponoszą redaktor i wydawca gazety, czasopisma itd., jak również redaktor i nadawca programu radiowego i telewizyjnego (art. 37 prawa
prasowego oraz art. 3 ustawy z 1992 r.). Nie jest natomiast pewne,
czy osoba reklamująca swój produkt (osoba, której produkty są reklamowane) ponosi odpowiedzialność na podstawie art. 45 pkt 3 ustawy z 1982 r. Kwestia ta wymagałaby odrębnej analizy prawnokarnej.
ny Własności Intelektualnej" nr 62, s. 19 i nast.; J. Preussner-Zamorska,
Aksjologiczne uwarunkowania reklamy, „Zeszyty Naukowe UJ. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej" nr 62, s. 61 i nast.
15
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
Praktyczne znaczenie ma również problem odpowiedzialności
cywilnoprawnej. Odróżnić należy sytuację prawną osoby reklamującej się i środków masowego przekazu. Reklama napojów alkoholowych, jako działanie sprzeczne z prawem, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. w zw. z art.
13 ust. 3 ustawy z 1982 r.). W rezultacie inna osoba (przedsiębiorca), której interes jest zagrożony lub naruszony poprzez reklamę, może wystąpić wobec reklamującego się z roszczeniami
określonymi w art. 18 u.z.n.k. Osoba ta może również wystąpić
z wnioskiem o zabezpieczenie powództwa (art. 21 u.z.n.k. w zw.
z art. 730 i nast. k.p.c.). Powództwo (wraz z wnioskiem o zabezpieczenie powództwa) może być również wytoczone przez krajowe
lub regionalne organizacje konsumenckie, jak również krajowe lub
regionalne organizacje przedsiębiorców (art. 19 i 21 u.z.n.k.).
Co się tyczy środków masowego przekazu, to stosuje się art.
38 i nast. prawa prasowego, z którego wynika, że odpowiedzialność cywilną za naruszenie przepisów o zakazie reklamy napojów alkoholowych ponoszą redaktor lub inna osoba, którzy spowodowali opublikowanie danej reklamy; nie wyłącza to również
odpowiedzialności majątkowej, odpowiedzialność tych osób jest solidarna. Osoby te mogą być pozywane samodzielnie lub też jako
pełnomocnicy obok reklamujących się. W pierwszym przypadku
podstawę odpowiedzialności stanowi art. 415 i nast. k.c. w zw. z
art. 360-361 k.c. W drugim przypadku podstawę odpowiedzialności
tych osób stanowią art. 16 ust. 1 w zw. z art. 412 k.c. oraz art. 415
i nast. oraz 360-361 k.c. W myśl konkurencyjnego poglądu, w obydwu przypadkach podstawę powództwa stanowią przepisy u.z.n.k.
Prima facie, jak się wydaje, poważniejsze argumenty przemawiają na rzecz pierwszego stanowiska. Ponieważ jednak różnice
praktyczne między obydwoma stanowiskami są niewielkie, w tym
miejscu ten poważny problem teoretyczny jest pominięty.
Ustawa z 1992 r. nie zawiera przepisów, które regulowałyby odpowiedzialność prawną na wypadek przekroczenia zakazu reklamy
napojów alkoholowych. W szczególności, wbrew niektórym enuncjacjom prasowym, w razie nierespektowania tego zakazu nie stosuje się art. 53 ustawy z 1992 r. Oznacza to, że przekroczenie zakazu
z art. 13 ust. 3 przez nadawcę programu radiowego (telewizyjnego)
16
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
nie jest zagrożone karą pieniężną w wysokości 50% rocznej opłaty
za używanie częstotliwości przeznaczonej do nadawania programu.
Brak możliwości stosowania art. 53 powoduje, że nie znajduje
zastosowania również art. 54 ust. 1 ustawy, który umożliwia nałożenie na osobę kierującą działalnością nadawcy kary pieniężnej w wysokości do sześciomiesięcznego wynagrodzenia.
Próba oceny dopuszczalności w świetle art. 13 ust. 3 ustawy
o w y c h o w a n i u w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi
Określenie wyżej zakresu przedmiotowego zakazu statuowanego w art. 13 ust. 3 nie przesądza jednoznacznie kwestii dopuszczalności promowania napojów alkoholowych w każdym stanie
faktycznym. Dlatego poniżej przeprowadziłem ocenę najczęściej
spotykanych w praktyce przypadków promocji napojów alkoholowych. Są one sklasyfikowane w sposób następujący:
1) w radiowym (telewizyjnym) przekazie reklamowym - obok
melodii, wiersza, krótkiego opowiadania - jest wymieniony (pokazany) napój alkoholowy wraz ze znakiem towarowym. Nie ma wątpliwości, że jest to prototyp sytuacji objętej zakazem art. 13 ust. 3
ustawy z 1982 r.;
2) w radiowym (telewizyjnym) przekazie reklamowym - obok
melodii, wiersza itd. - jest wymieniany znak towarowy, znany
jako znak napoju alkoholowego, bez nazwania samego produktu;
reklamujący się używa w praktyce danego znaku wyłącznie dla
napojów alkoholowych. W tym przypadku nie ma wątpliwości, że
dyskutowany przekaz zmierza tylko i wyłącznie do reklamy napojów alkoholowych. Przeciętny odbiorca będzie przecież łączyć
wymieniony znak towarowy z produktem alkoholowym. Dlatego
też pominięcie określenia produktu (wino, wódka, piwo itd.) musi
być rozumiane jako próba obejścia przepisów ustawy z 1982 r.;
3) w przekazie reklamowym jest wymieniony znany znak towarowy napoju alkoholowego bez wymieniania tego napoju, a reklamujący się używa danego znaku dla oznaczenia (identyfikacji)
17
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
zarówno napojów alkoholowych, jak i niealkoholowych. Również
ta sytuacja jest objęta niewątpliwie zakazem art. 13 ust. 3;
4) w przekazie reklamowym jest wymieniany znany znak towarowy napoju alkoholowego w związku z produktem niealkoholowym (np. wodą mineralną, piwem bezalkoholowym). Reklamujący
się jest wytwórcą lub dystrybutorem danego produktu niealkoholowego. Ocena tego przypadku jest dość złożona. Niewątpliwie wskazana wypowiedź ma skutek reklamy nie tylko w odniesieniu do
napoju bezalkoholowego, ale również - ubocznie - w odniesieniu
do alkoholu. Jest to niewątpliwie przypadek bezpośredniego reklamowania innego produktu niż alkohol, a pośredniego reklamowania piwa, wódki itd. Odwołanie się do powyższych uwag w kwestii reklamy pośredniej pozwala stwierdzić dopuszczalność takiej
reklamy. Oczywiście, w takim przypadku nadawca (wydawca, redaktor) w celu uniknięcia zarzutu współdziałania przy naruszeniu
prawa może domagać się oświadczenia reklamującego się, że prowadzi w powyższym zakresie produkcję lub sprzedaż produktów niealkoholowych. W tym miejscu pragnę wyrazić częściowo odmienny
pogląd w stosunku do stanowiska zawartego w dokumencie pt. Zasady nadawania reklam i audycji sponsorowanych w programach
Telewizji Polskiej S.A. Powołane Zasady zawierają postanowienie, w myśl którego Telewizja Polska S.A., realizując misję nadawcy publicznego, nie będzie emitować reklam znaków towarowych i
firm, których główna działalność polega na produkcji, sprzedaży
lub świadczeniu usług, których reklama jest zakazana. W przekonaniu autora tego tekstu wystarczy, że jest to znacząca produkcja
(sprzedaż) w strukturze obrotów przedsiębiorstwa, aby dopuścić reklamę produktu pod znakiem towarowym, który zarazem stanowi
oznaczenie napoju alkoholowego. Na rzecz mniej restryktywnego
poglądu przemawia wzgląd na znaczenie zasady wolności gospodarczej w prawie polskim, jako m.in. zasadniczej dyrektywy interpretacyjnej, gdy w określonym stanie faktycznym powstają wątpliwości co do dopuszczalności prowadzenia jakiejś działalności.
Ponadto, akceptacja poglądu zawartego w Zasadach oznaczałaby, w
gruncie rzeczy, że przedsiębiorstwo, które wytwarza lub sprzedaje alkohol, byłoby z tego powodu dyskryminowane ograniczeniem możliwości działania w stosunku do konkurentów, jeżeli głównym przed-
18
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
miotem jego działalności byłby alkohol. Jest to sprzeczne z zasadą równości podmiotów gospodarczych;
5) w audycjach radiowych i telewizyjnych, jak również w artykułach prasowych, które nie zostały wyodrębnione jako bloki
reklamowe, powołuje się znaki towarowe napojów alkoholowych
i dyskutuje ich cenę, sposób produkcji i sprzedaży, właściwości
itd. Fakt umieszczenia takich informacji poza częścią przeznaczoną dla ogłoszeń i reklam nie pozbawia wypowiedzi charakteru reklamowego, jeśli ma ona taki charakter. W tym przypadku
zachodzi kolizja prawa do swobody wypowiedzi z zakazem z art.
13 ust 3 i taką kolizję należy rozstrzygnąć na korzyść pierwszego
dobra, chyba że fakt reklamowania alkoholu nie budzi wątpliwości. Oczywiście, potwierdzenie w tym przypadku naruszenia zakazu z art. 13 ust. 3 jest równoznaczne z uznaniem dodatkowo danej reklamy za ukrytą (art. 16 ust. 1 pkt 4);
6) eksponuje się napoje alkoholowe w sklepach (na wystawach
sklepowych), oznacza się miejsca sprzedaży wewnątrz sklepu (stoiska) oraz oznacza się zewnętrznie miejsca sprzedaży napojów alkoholowych. W powyższych sytuacjach efekt reklamowy występuje
w mniejszym lub większym stopniu, w zależności od sposobu ekspozycji, jak również oznaczenia miejsca sprzedaży, co przemawiałoby przeciw ich dopuszczalności. Z drugiej jednak strony, przedsiębiorca powinien mieć możliwość poinformowania w koniecznym
zakresie o miejscu sprzedaży, jak również możliwość eksponowania swojego produktu w sklepie. Taka możliwość jest bowiem logiczną konsekwencją konstytucyjnej zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego też, być
może wbrew brzmieniu art. 13 ust. 3, należy stwierdzić, że dyskutowany zakaz nie rozciąga się na powyższe sposoby „promocji" napojów
alkoholowych;
7) informuje się o dostępności produktu na rynku, zapowiada
nowy produkt, informuje się o zmianach właściwości produktu.
Werdykt w tym przypadku jest dość trudny. Niewątpliwie, przedsiębiorca ma uzasadniony interes w informowaniu klientów o swoich produktach. Dopuszczalność takiego tekstu in concreto zależy
od potwierdzenia dostatecznie ważkiego interesu w rozpowszech-
19
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
nianiu takiej informacji, jak również od innych okoliczności, przede
wszystkim tekstu informacyjnego;
8) prowadzi się reklamę nazwy (firmy, godła) przedsiębiorstwa.
Niewątpliwie, chodzi o utrwalenie w świadomości odbiorców nazwy
lub innego oznaczenia identyfikującego przedsiębiorstwo i wywarcie wpływu na ich decyzje co do zakupu danego produktu. W tych
wszystkich sytuacjach, gdy nazwa, firma itd. jest zbieżna ze znakiem
towarowym, pod którym jest zbywany dany napój, zachodzi w
gruncie rzeczy przypadek opisany już wyżej w pkt 3. W rezultacie,
jako zasadę należy przyjąć zakaz takiej „promocji", chyba że całokształt okoliczności danego stanu faktycznego pozwala stwierdzić istnienie innego interesu niż reklama produktu;
9) testy i ankiety dotyczące napoju alkoholowego. Generalnie
przyjąć należy, że prowadzenie badań opinii publicznej w celu uzyskania oceny danego produktu należy do standardów rozwiniętej
gospodarki rynkowej. Dlatego też jako zasadę uznać należy swobodę prowadzenia takich badań samodzielnie lub też poprzez wyspecjalizowane przedsiębiorstwo. Jedynie w wyjątkowych przypadkach charakter badań rynkowych może być zakwalifikowany jako
reklama napoju alkoholowego;
10) składanie życzeń z okazji (np. Bożego Narodzenia, Nowego Roku). Życzenia składane są poprzez rozsyłanie listów lub
poprzez ogłoszenie na łamach prasy. W moim przekonaniu, w
takim przypadku chodzi najczęściej o popularyzację przedsiębiorstwa, a wyjątkowo produktu. Skutek reklamowy w odniesieniu do
produktu, jaki raczej występuje, nie ma zasadniczego znaczenia. Z
tego powodu należy uznać wskazaną praktykę za dopuszczalną;
11) prowadzenie drużyny sportowej, której nazwa jest zbieżna z
nazwą przedsiębiorstwa i oznaczeniem produktu, np. znakiem towarowym. Nie sposób zaprzeczyć, że w takim przypadku chodzi
m.in. o promocję produktu, którego bezpośrednia reklama jest
najczęściej zakazana. Jednakże przepis art. 13 ust. 3, jak to już
wskazano w pkt 3, nie obejmuje reklamy pośredniej. Tym bardziej
zatem należy uznać za dozwolone nadawanie „zbieżnych nazw"
drużynom koszykówki, piłki ręcznej i piłki nożnej;
12) reklama transgraniczna. Najogólniej mówiąc, chodzi o reklamę, której źródło znajduje się poza granicami Polski; programy radiowe i telewizyjne są nadawane w innym kraju, a odbie-
20
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
rane w Polsce; prasa jest wydawana za granicą, a nabywana w
Polsce. Jeżeli chodzi o dopuszczalność transgranicznych reklam telewizyjnych, zagadnienie jest bardzo trudne. Ogólnie można powiedzieć, że w zasadzie europejska konwencja telewizji transgranicznej wyłącza możliwość sprzeciwienia się przez państwo transmisji
(retransmisji programów na swoje terytorium) z powołaniem się na
prawo wewnętrzne, m.in. w reklamie 13 . Jednakże przepis art. 16
ust. 1 tej konwencji stanowi, że reklamy skierowane do widowni
jednego z państw-członków nie powinny stanowić obejścia przepisów. Tak więc, cytowana konwencja wyłączyła stosowanie art. 13
ust. 3 wobec reklam nadawanych z innych krajów, chyba że są one
rozpowszechniane z obszaru innego kraju w celu obejścia zakazu
reklamy alkoholu. Przepis art. 13 ust. 3 dotyczy niewątpliwie reklam radiowych i reklam w prasie importowanej.
IV. Ocena obowiązującej regulacji. Postulaty de lege ferenda
Przepis art. 13 ust. 3 ustawy z 1982 r. ustanawia bezwzględny
zakaz reklamy napojów alkoholowych. Przepis ten jest obciążony
strukturalnymi wadami. Przede wszystkim jest niewykonalny. Jego respektowanie musiałoby bowiem prowadzić do zakazu satelitarnych i przygranicznych reklam telewizyjnych i radiowych napojów alkoholowych, jak również wstrzymania importu prasy
zagranicznej z takimi reklamami. Konkretne przestrzeganie zakazu oznaczałoby, że sprzedawcy byliby pozbawieniu prawa oznaczania swoich stoisk w sklepach oraz zewnętrznego oznaczania
sklepów, a nawet eksponowania napojów alkoholowych na wystawach sklepowych. Ponadto, przepis ten charakteryzuje się całkowitym brakiem precyzji. Obok przypadków promocji alkoholu,
które niewątpliwie są zakazane, oraz takich przypadków, które są
dozwolone, występuje wiele sytuacji, których kwalifikacja jest w
najwyższym stopniu niejasna. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie
jest realizowana zasada pewności prawa, która ma przecież zasadnicze znaczenie w państwie prawa. Wreszcie, jest możliwe obcho13
Zob. St. Piątek, Ustawa o radiofonii i telew
21
REJENT Nr 10 - październik 1995 r.
dzenie dyskutowanego zakazu, w szczególności na drodze reklamy
pośredniej. Objęcie tym zakazem na gruncie obowiązującego prawa
także przypadków reklamy pośredniej nie może być zaakceptowane,
w szczególności z uwagi na konstytucyjną zasadę wolności gospodarczej i swobody wypowiedzi. Powyższe zastrzeżenia wynikające
ze struktury normy art. 13 ust. 3, można uzupełnić uwagą prawnoporównawczą, że tak zredagowany zakaz reklamy napojów alkoholowych, jak się wydaje, nie jest znany żadnemu innemu państwu
europejskiemu.
Z powyższego wynika jednoznaczny wniosek o potrzebie podjęcia prac legislacyjnych w zakresie reklamy napojów alkoholowych.
Przed rozpoczęciem właściwych prac ustawodawczych konieczna
jest decyzja w kwestii, czy i ewentualnie w jakim zakresie powinien być wprowadzony do prawa polskiego zakaz reklamy napojów
alkoholowych14. Na rzecz zakazu przemawiają względy społeczne,
których wyrazem jest wciąż rosnąca wielkość konsumpcji alkoholu
w Polce i rosnąca liczba osób uzależnionych, co jest bezpośrednią
przyczyną rozmaitych problemów rodzinnych i zdrowotnych. Przeciw zakazowi mógłby przemawiać taki argument, że na konsumpcję alkoholu wpływa bardzo wiele czynników. Podstawowe znaczenie mają uwarunkowania społeczne (wychowanie, styl życia, wpływ
rodziny itd.) oraz ekonomiczne (ceny alkoholu i dochód danej osoby).
Natomiast znaczenie reklamy, której prowadzenie jest przecież zakazane, nie jest dostatecznie rozpoznane. W szczególności brakuje
informacji o związku między reklamą a konsumpcją alkoholu. Inny
argument, który może być podniesiony, podkreśla znaczenie wolności słowa. Wprowadzenie zakazu reklamy oznacza istotne ograniczenie tej wolności w działalności gospodarczej. Ponadto można byłoby zauważyć, że zakaz reklamy pozbawia konsumentów wyboru
pożądanego produktu i często wybór jest przypadkowy. Z punktu
makroekonomicznego, wprowadzenie dowolnego zakazu reklamy ogranicza istotnie stopień konkurencyjności w określonej dziedzinie gospodarki. Z uwagi jednak na prawdopodobieństwo wystą14
Zob. B. Jaworska-Dębska, W sprawie zakazów reklamy (w szczególności alkoholu), „Państwo i Prawo" nr 9/1991, s. 55 i nast.; J. Sobczak, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 1994, s. 14.
22
Zakaz reklamy napojów alkoholowych
pienia istotnego związku między reklamą a konsumpcją alkoholu, należy opowiedzieć się co do zasady za zakazem reklamy. Kolejny problem dotyczy przedmiotu (zakresu) zakazu reklamy napojów alkoholowych. Chodzi o odpowiedź na pytanie, c z y zakaz ten
powinien dotyczyć nie tylko wódek i wina, ale również piwa. Za dopuszczeniem reklamy lekkich alkoholi (np. do 5 %, 5,5%) mógłby
przemawiać wzgląd na potrzebę reorientacji dotychczasowej struktury konsumpcji alkoholi. Decyzja w tej kwestii powinna być poprzedzona szczególnie wnikliwą dyskusją z udziałem socjologów,
psychologów itd. Nie można przeoczyć, że reklama może być połączona z sugestywną informacją o szkodliwości dla zdrowia konsumpcji alkoholi; dopuszczalność reklamy może umożliwić prowadzenie
antyreklamy.
Niezależnie od decyzji, w kwestii reklamy piwa konieczne będzie rozstrzygnięcie, czy ten zakaz powinien być rozciągnięty również na reklamę pośrednią. Ustanowienie zakazu reklamy pośredniej oznacza generalnie wyłączenie możliwości używania oznaczeń,
które są łączone przez potencjalnych odbiorców z alkoholem w związku z produktem innego rodzaju, przedsiębiorstwem w działalności
kulturalnej itd. Takie wyłączenie budzi daleko idące wątpliwości z
punktu widzenia konstytucyjnych zasad wolności gospodarczej oraz
swobody wypowiedzi. Wreszcie, wymaga podkreślenia, że postulat
pewności prawa może być realizowany tylko wtedy, gdy zostaną
precyzyjnie scharakteryzowane poszczególne formy reklamy objęte
zakazem.
23