znuj_2013_03_005 2 artykuł - ten podstawowy

znuj_2013_03_005 2 artykuł - ten podstawowy

PRACE Z PRAWA
WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ
Rok 2013, z. 121 ISSN 1689-7080
Ryszard Markiewicz
Internet i prawo autorskie
– wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
Nie ulega wątpliwości, że od chwili wynalezienia druku żadna technologiczna zmiana nie może być zrównywana z Internetem, z punktu widzenia znaczenia osiągnięcia
technicznego dla kształtu prawa autorskiego. Przy czym chodzi tu nie tylko o niedostosowanie aktualnego prawa autorskiego do potrzeb społeczeństwa informacyjnego,
lecz także o zasadnicze wzmocnienie możliwości wpływu konsumentów (użytkowników
utworów) na kształt regulacji prawnych. W ten sposób został zachwiany dotychczasowy
– w istocie tylko jednostronny – lobbing ze strony podmiotów prawa autorskiego. W artykule sygnalizuję główne autorskoprawne spory wokół Internetu po to, by w dalszych
częściach wskazać na możliwości rozwiązań i perspektywy ich realizacji.
1. Katalog problemów prawnych
1.1. Użytkownicy Internetu
Najmniej wątpliwości wywołuje odpowiedzialność prawna inicjującego rozpowszechnienie utworów1 w Internecie (ang. upload). Stosuje się tu bowiem ogólne reguły przyjęte
poza Internetem2. Użytkownicy domagają się jednak znacznego poszerzenia uprawnień
– zarzucając, że restrykcyjne ramy prawa autorskiego uniemożliwiają (w istocie jednak
już obecnie praktykowane) swobodne wymienianie się utworami (przetworzonymi przez
nich lub w kształcie nie zmienionym) w społeczeństwie cyfrowym (np. na Facebooku).
Dla użytkownika końcowego (konsumenta) podstawowym problemem jest legalność
pobierania (ang. download) dla użytku osobistego utworów nielegalnie udostępnianych
w Internecie. W Polsce (lecz także np. w Holandii) dominuje ocena, że jest to dozwolone,
1
2
Pisząc o utworach mam na myśli (jeżeli inaczej nie zaznaczono) także przedmioty praw pokrewnych.
Odnotować tu jednak należy pomysł nowelizacji przepisu o dozwolonym użytku osobistym w zakresie określenia
stosunku towarzyskiego. Zgłoszony projekt poselski proponuje dodanie w art. 23 ust. 2 ustawy z 4.02.1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.), dalej jako p.a.p.p., że stosunek towarzyski
może mieć charakter zarówno bezpośredni, jak i pośredni, istniejący pomiędzy osobami w ramach ich kontaktów przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.), w tym za pośrednictwem Internetu. Ta propozycja budzi zastrzeżenia, bo choć
nie należy kwestionować samej możliwości związku osobistego realizowanego tylko przez Internet, to w proponowanym
kształcie regulacja obejmowałaby nadmiernie szeroki krąg osób.
6
Ryszard Markiewicz
jednak pod warunkiem, że w trakcie tej czynności równocześnie nie dochodzi do rozpowszechniania utworów przez ściągającego3. O legalności pobierania plików pirackich
decydują zatem techniczne aspekty narzędzia stosowanego przy tej czynności. Ale trzeba
tu wyraźnie zaznaczyć, że wyrażane jest też przeciwstawne stanowisko, według którego
ze względu na art. 35 p.a.p.p. takie działanie należy traktować jako bezprawne. Problem
ten zostanie rozstrzygnięty przez Trybunał Sprawiedliwości (dalej jako TS)4.
Odrębnym problemem jest pozyskiwanie nielegalnie udostępnionych utworów drogą streamingu (nadawania internetowego). Funkcjonalnie jest to działanie równoważne
do pobierania pliku z utworem (ang. downloading), ale nie jest wówczas możliwe trwałe
zwielokrotnienie pliku w celu jego późniejszego odtworzenia lub przesłania osobie trzeciej. Zauważmy przy tym, że taka forma eksploatacji utworu wiąże się z krótkotrwałym
jego zapisem w pamięci RAM komputera użytkownika końcowego. Problem jest ważny
i interesujący zwłaszcza gdy uznamy, że klasyczny downloading utworów bezprawnie usytuowanych w Internecie nie jest objęty dozwolonym użytkiem osobistym z art. 23 p.a.p.p.
Można bowiem argumentować, że wówczas kompetencję w tym zakresie użytkownikowi
końcowemu zapewnia dozwolony użytek z art. 231 p.a.p.p. Wspomniane wyżej orzeczenie
TS będzie także obejmować tę kwestię5.
Zasadnicza wątpliwość dotyczy spełnienia w analizowanej sytuacji koniecznej przesłanki z tego przepisu w postaci wymogu, by incydentalne zwielokrotnienie nie posiadało „samodzielnego znaczenia gospodarczego” i było zgodnym z prawem korzystaniem
z utworu6. Podnosi się przy tym, że przy ocenie tej kwestii trzeba wziąć pod uwagę, iż:
a) nie jest traktowane jako naruszenie prawa autorskiego oglądanie lub czytanie utworu
z egzemplarza bezprawnie wytworzonego, oraz
b) uznanie bezprawności „oglądania” utworów bezprawnie rozpowszechnianych w Internecie przesądziłoby o powszechnym niezawinionym naruszaniu praw autorskich
przez internautów przeglądających strony internetowe (ang. browsing)7.
3
4
5
6
7
Odnotujmy tu także, że wyrażona została opinia na tle prawa portugalskiego, że gdy rozpowszechnianie utworu w postaci uploadingu jest koniecznym rezultatem ściągania plików dla dozwolonego użytku osobistego, to takie działanie
jest dozwolone, gdyż przeciwna ocena uniemożliwiałaby taki użytek. Por. J. P. Quintais, Dr Strangelaw, or how Portugal
learned to stop worrying and love P2P, „Journal of Intellectual Property Law & Practice” 2013/8 (3), s. 193–196; Criminal
Process 6135/11.7TDLSB, Decision by the Department of Investigation and Penal Action of Lisbon, 20 July 2012,
Opinion from the Prosecutor General’s Office, Proc. 411/2006, L 115, on ‘Piracy on the Internet’, 4 July 2011.
Austriacki Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu z 11.05.2012 r. (4Ob6/12d) zwrócił się do TS m.in. z pytaniem, czy
zwielokrotnienie dla użytku osobistego (art. 5 ust. 2 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/29/WE
z 22.05.2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, dalej jako dyrektywa internetowa) oraz przejściowa i incydentalna reprodukcja (art. 5 ust. 1 dyrektywy
internetowej) dotyczy tylko tych sytuacji, gdy „materiał wyjściowy” dla takiego działania został reprodukowany lub
rozpowszechniony w sposób dozwolony. Zbliżone pytanie (sformułowane bardziej generalnie: a zatem czy kopia na użytek prywatny jest dozwolona także z nielegalnego źródła) zostało także skierowane do TS we wrześniu 2012 r. przez
holenderski Sąd Najwyższy (hol. Hoge Raad der Nederlanden) w sprawie ACI Adam B.V. and others przeciwko Stichting
de Thuiskopie (11/01131 EV/EP).
Problematyka wykładni art. 5 ust. 1 została przedstawiona TS przez angielski Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 17.05.2013 r.
(sprawa NLA przeciwko Meltwater), http://www.supremecourt.gov.uk/decided-cases/docs/UKSC_2011_0202_Judgment.pdf.
Aktualnie oceny na tle orzecznictwa TS nie są jednoznaczne. Por. zwłaszcza w tej kwestii pkt 50 postanowienia TS
z 17.01.2012 r. w sprawie C-302/10, Infopaq International A/S przeciwko Danske Dagblades Forening oraz pkt 175 w wyroku TS z 4.10.2011 r. w sprawach połączonych: C-403/08 i C-429/08. W cytowanym wyżej orzeczeniu w sprawie NLA
przeciwko Meltwater w pkt 26 pkt 4 stwierdzono, że w świetle orzecznictwa TS korzystanie z utworu nie jest „niezgodne
z prawem korzystania z utworu” ze względu tylko na tę okoliczność, że nie ma podstawy w upoważnieniu podmiotu
prawa wyłącznego. Co do kontrowersyjności tej oceny także na tle prawa amerykańskiego por. E. Haber, Copyrights in
the Stream: The Battle on Webcasting (6.09.2012 r.). 28 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 769 (2012), s.777–784,
http://ssrn.com/abstract=2142942.
Orzeczenie w sprawie NLA przeciwko Meltwater, pkt 36.
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
7
Największe wyzwania wiążą się z określeniem zasad i granic odpowiedzialności świadczących usługi (ang. service providers). Są oni traktowani jako bezpośrednio albo pośrednio
(por. art. 422 k.c.) naruszający prawo autorskie, w zależności od „technicznego” sposobu
korzystania z utworu. Zasady ich odpowiedzialności są zmodyfikowane poprzez tzw.
oazy bezpieczeństwa wyłączające ją w przypadkach przewidzianych w art. 12–14 ustawy
o świadczeniu usług drogą elektroniczną8. Trzeba przy tym przypomnieć, że w przypadku
przechowywania utworów (ang. hosting) dochodzi do tego tylko wówczas, gdy – upraszczając – wobec informacji o bezprawnym przechowywaniu danego utworu, świadczący
tę usługę niezwłocznie usunie możliwość dostępu do niego.
Zasadniczy problem polega na tym, że przyjęcie prawnych ograniczeń odpowiedzialności service providerów, wprawdzie oczywiście konieczne dla funkcjonowania Internetu,
w obecnym kształcie faworyzuje jednak użytkowników (konsumentów) i świadczących usługi
– kosztem interesów podmiotów praw autorskich. Spowodowane jest to przede wszystkim:
a) brakiem możliwości narzucenia przechowującemu obowiązku filtrowania zawartości
jego platformy w celu zablokowania plików pirackich9,
b) wątpliwościami, czy jest dozwolone na podstawie art. 439 kodeksu cywilnego10 wydanie orzeczenia o zakazie dalszego działania określonej platformy11,
c) brakiem przepisu, który zapewniłby podmiotowi autorskich praw majątkowych uzyskanie w procesie cywilnym od dostawcy usług internetowych danych osobowych
naruszającego12.
1.2. Dalsze problemy autorskoprawne w Internecie
1.2.1. Odesłania
Wydawałoby się, że problem dopuszczalności zamieszczania odesłań (ang. links) jest
obecnie rozwiązany. W zasadzie odesłanie nie wymaga „jako takie” uprzedniego upoważnienia od dysponenta strony www, do której jest dokonywane13. Gdy jednak skierowane
jest ono do „strony”, na której utwór jest bezprawnie usytuowany, „linkujący” ponosi
odpowiedzialność, gdy wie o tej okoliczności, a pomimo tego utrzymuje dany link. Kwestia ta stała się ponownie aktualna w związku z pytaniem TS m.in. w sprawie generalnej
8
9
10
11
12
13
Ustawa z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204), dalej jako u.ś.u.e.
Ustanowienie generalnego nakazu monitorowania byłoby niedopuszczalne w świetle orzeczenia w sprawie Scarlet przeciwko Sabam
i Sabam przeciwko Netlog. Por. w tej kwestii też wyrok TS z 12.07.2011 r. w sprawie C-324/09, L’Oréal SA/eBay oraz S. Barazza,
Secondary liability for IP infringement: converging patterns and approaches in comparative case law, „Journal of Intellectual Property
Law & Practice” 2012/12, s. 879–889. Szczególnie niebezpieczna jest tendencja, by zakaz filtrowania uprzedniego odnosić także
do ponownego lokalizowania takich samych utworów przez ten sam podmiot po pierwszym ich uprzednim usunięciu. Tak przyjęto
np. w trzech orzeczenia francuskiego Sądu Najwyższego z 12.07.2012 r. Por. C. Jasserand, Hosting providers’ liability: Cour de cassation puts an end to the notice and stay down rule, „Journal of Intellectual Property Law & Practice” 2013/3, s. 192–193.
Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej jako k.c.
Wyraźnie dopuszcza to art. 97A Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Wielka Brytania). Na podstawie tego nakazano sześciu głównym świadczącym usługi w Internecie zablokowanie dostępu do trzech platform służącym udostępnianiu
utworów. Por. EMI Records Ltd & Ors przeciwko British Sky Broadcasting Ltd & Ors (2013) EWHC 379 (Ch) (28.02.2013 r.),
http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2013/379.html, http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2013/379.htm.
Por. w tej kwestii pkt 2.2.2.
Chodzi tu bowiem o odwołanie się do dzieła w sposób ułatwiający do niego dostęp, który i tak został już generalnie zapewniony przez uprawniony podmiot prawa autorskiego. Por. w tej kwestii, M. Senftleben, Breathing Space for Cloud-Based
Business Models – Exploring the Matrix of Copyright Limitations, Safe Harbours and Injunctions (28.03.2013 r.), http://ssrn.
com/abstract=2241259. W artykule tym powołano także odpowiednie orzecznictwo sądów niemieckich i austriackich.
8
Ryszard Markiewicz
dopuszczalności odsyłania do utworów chronionych prawem autorskim na tle prawa UE14.
Wydaje się jednak mało prawdopodobne zakwestionowanie powyższej oceny15.
1.2.2. Wyczerpanie prawa
Problem dotyczy wyczerpania prawa w przypadku dystrybucji utworów on-line. W zasadzie przyjmowano dotąd zgodnie, na co wskazywała wykładnia semantyczna zarówno
dyrektywy internetowej, jak i art. 51 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 p.a.p.p., że wyczerpanie
prawa dotyczy jedynie egzemplarzy dzieła (rzeczy) wprowadzonych do obrotu. Zasadnicze
– w istocie rewolucyjne – znaczenie de lege lata w świetle prawa UE, ale i w konsekwencji
dla wykładni prawa polskiego, ma orzeczenie TS z 3.07.2012 r. w sprawie C-128/11,
UsedSoft GmbH przeciwko Oracle International Corp., w którym przyjęto, że dochodzi
do wyczerpania prawa względem programu komputerowego dystrybuowanego „własnościowo” on-line16. Wydaje się, że w przyszłości interpretacja ta obejmie także inne utwory
tak rozpowszechniane, a być może także, wzorem orzecznictwa amerykańskiego, dojdzie
w UE do przyjęcia światowego wyczerpania prawa autorskiego17.
1.2.3. Udostępnianie danych osobowych przez service providera w związku z ochroną
praw autorskich
Na styku ochrony danych osobowych i obowiązków informacyjnych w związku z dochodzeniem ochrony praw autorskich znajduje się problem ujawniania przez świadczącego
usługę danych osobowych naruszającego, potencjalnemu powodowi, tak by umożliwić mu
dochodzenie ochrony. W Polsce brakuje obecnie regulacji, która wyraźnie nakazywałaby
przekazanie tych danych uprawnionemu w postępowaniu cywilnym18.
Ocena, czy można rekonstruować takie uprawnienie podmiotu prawa autorskiego
na tle art. 80 ust. 1 pkt 3 p.a.p.p. budzi obecnie kontrowersje. Semantyczna interpretacja
tego przepisu wskazuje na odpowiedź negatywną. P. Litwiński19 w ważnym artykule broni
jednak poglądu, według którego prounijna wykładnia tego przepisu wskazuje, że na jego
podstawie osoby dochodzące ochrony praw autorskich „uprawnione są do żądania, aby
sąd nakazał udostępnienie danych osobowych sprawców takich naruszeń tym podmiotom, które dostarczają infrastrukturę wykorzystywaną przy naruszaniu praw własności
intelektualnej, i które z tego tytułu dysponują danymi osobowymi sprawców tychże naruszeń”. Rozumowanie takie zostało przyjęte uprzednio w niepublikowanym (cytowanym
14
15
16
17
18
19
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Svea Hovrätt (Szwecja) 18.10.2012 r. (sprawa
C-466/12, Nils Svensson).
Por. też European Copyright Society Opinion on The Reference to the CJEU, wydaną w tej sprawie, http://www.ivir.
nl/news/European_Copyright_Society_Opinion_on_Svensson.pdf.
Por. bliżej w tej kwestii J. Barta, R. Markiewicz, Z perspektywy legalnego dysponenta programu komputerowego, „Zeszyty
Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej” 2012/4, s. 19.
Por. w tej kwestii pkt 4.4.3.
Wprawdzie możliwość taka istnieje na podstawie art. 21. ust. 1 u.ś.u.e., ale obowiązek obciąża service providera tylko
w zakresie wskazanym w art. 218 w zw. z art. 236a kodeksu postępowania karnego (ustawa 6.06.1997 r. – Kodeks
postępowania karnego, Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ze zm.). Wobec takiej regulacji żądający ochrony praw autorskich
występują na drogę postępowania karnego tylko w tym celu, by pozyskać dane osobowe naruszającego ich prawa – tak
w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjengo w Warszawie (dalej jako WSA) z 13.04.2012 r. (II SA/Wa 218/12), niepubl.
P. Litwiński, Udostępnianie danych osobowych na potrzeby postępowań cywilnych, „Przegląd Prawa Technologii Informacyjnych. ICT Law Review” 2013/1, s. 24 –37.
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
9
przez P. Litwińskiego) orzeczeniu20, w którym sąd stwierdził, że „informacje o sieciach
dystrybucji obejmują dane o osobach, które rozpowszechniają – rozprowadzają towary
lub usługi pomiędzy inne podmioty”. Dodajmy, że ostatnio analogiczną interpretację
przyjął także Sąd Apelacyjny w Białymstoku21, uznając że „na podstawie art. 80 ust. 1
pkt 3 lit. c p.a.p.p., podmiot, któremu przysługują autorskie prawa majątkowe do utworów audiowizualnych może domagać się od przedsiębiorcy świadczącego usługi dostępu
do Internetu, ujawnienia danych osobowych użytkowników (imienia i nazwiska oraz
adresu zamieszkania), którzy w ramach internetowej sieci wymiany i dystrybucji plików
peer to peer udostępniają innym użytkownikom utwory audiowizualne chronione prawem
autorskim22.
Stanowisko P. Litwińskiego i przyjęte w cytowanych orzeczeniach budzi jednak
zasadnicze wątpliwości. Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Promusicae przeciwko
Telefónica23 uznał przecież, że „wprawdzie art. 8 ust. 1 dyrektywy 2004/48/WE wymaga,
by państwa członkowskie zapewniły, że w kontekście postępowania sądowego dotyczącego naruszenia prawa własności intelektualnej oraz w odpowiedzi na uzasadnione
i proporcjonalne żądanie powoda właściwe organy sądowe mogą nakazać przedstawienie
informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług naruszających prawo
własności intelektualnej, jednak z przepisu tego, który winien być czytany w związku
z art. 8 ust. 3 lit. e tej dyrektywy, nie wynika, by w celu zapewnienia skutecznego przestrzegania praw autorskich państwa członkowskie były zobowiązane ustanowić obowiązek
przekazania danych osobowych w ramach postępowania cywilnego”. Trudno o bardziej
wyraźne zakwestionowanie interpretacji, według której dyrektywa 2004/48/WE w sprawie
egzekwowania praw własności intelektualnej miałaby zawierać omawiany tu nakaz, a jeżeli tak, to prounijna interpretacja art. 80 ust. 1 pkt 3 p.a.p.p. w analizowanym zakresie
staje się bezprzedmiotowa.
W tej sytuacji istniejąca co najmniej niepewność co do istnienia obowiązku informacyjnego w omawianym zakresie (a moim zdaniem – brak tego obowiązku) w obowiązującym
stanie prawnym zasadniczo ogranicza możliwość walki z piractwem internetowym.
1.2.4 iCloud
Problemy dla prawa autorskiego wywołuje usługa określana jako „przetwarzanie
w chmurze” (ang. cloud computing). To metaforyczne (fałszywie sugerujące miejsce przetwarzania) określenie dotyczy zespołu różnych usług zbliżonych do outsourcingu. W kontekście
prawa autorskiego szczególnie dyskutowane jest zagadnienie, czy to tylko użytkownik
końcowy korzysta z utworu w przypadku tego rodzaju usług, czy też ponadto w prawa
wyłączne wkracza zapewniający „przetwarzanie w chmurze” – świadczący tę usługę. Wydaje
20
21
22
23
Postanowienie z 30.06.2010 r. (VI ACz 1038/10), niepubl.
Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 7.02.2013 r. (I ACz 114/13), LEX nr 1305929.
Istotne przy tym, że w tym samym orzeczeniu stwierdzono, że „zasada proporcjonalności wyrażona w art. 8 dyrektywy
2004/48/WE inkorporowana również w art. 80 ust. 1 pkt 3 p.a.p.p. oznacza, że o udzieleniu informacji oraz zakresie
objętych nią danych, w szczególności danych osobowych, sąd orzeka z uwzględnieniem wagi oraz skali naruszenia
autorskich praw majątkowych twórcy, przede wszystkim przez pryzmat działania osób naruszających to prawo, w celach
zarobkowych”. Teza ta, zdaniem sądu mająca oparcie w art. art. 7301 § 3 kodeksu postępowania cywilnego (ustawa
z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), jest tu bardzo istotna, gdyż bez niej
omawiane rozciągniecie obowiązku informacyjnego mogłoby być kwestionowane zwłaszcza w świetle orzecznictwa TS.
Wyrok ETS z 29.01.2008 r. w sprawie C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) przeciwko Telefónica
de España SAU, Dz. Urz. UE C 64 z 2008 r., poz. 9.
10
Ryszard Markiewicz
się, że gdy nie zachodzą przesłanki wyłączenia jego odpowiedzialności na podstawie ustawy
o świadczeniu usług drogą elektroniczną, wówczas w zależności od konkretnej sytuacji
można przypisać mu odpowiedzialność albo za bezpośrednie naruszenie prawa autorskiego, albo gdy przesłanka ta nie zachodzi – w razie umyślności działania – za pomocnictwo
w dokonaniu naruszenia. Szczególnym zagadnieniem jest nagrywanie programów telewizyjnych „w chmurze”. Czy świadczący tę usługę narusza wówczas prawa autorskie – gdy
użytkownik końcowy działa w ramach dozwolonego użytku?
Rozważane jest także faktyczne ograniczenie praw legalnego użytkownika zabezpieczonych w dyrektywie komputerowej, gdy korzysta on z tej usługi, a nie sam korzysta
z własnego egzemplarza programu. Kolejnym problemem są szczególnie restryktywne dla
użytkownika umowy autorskie zawierane ze świadczącym usługę w sferze przyznawanych
mu uprawnień autorskich. Wreszcie przedmiotem dyskusji jest również ustanowienie opłat
od nośników i sprzętu ze względu na cloud computing.
1.2.5. Google-lex
Odrębnego rozważenia wymaga znaczenie i sens dalszego rozpowszechnienia nowego prawa pokrewnego, przyjętego ostatnio w RFN. Prawo to, określane niekiedy jako
google-lex, chroni interesy wydawców przed komercyjnym korzystaniem przez dysponentów
wyszukiwarek internetowych z ich materiałów prasowych – w postaci linków z krótkim ich
fragmentem. Przy czym, chociaż to „wyłączne prawo do udostępniania w Internecie treści w celach komercyjnych” dotyczy tylko słów i małych fragmentów, to nie zdefiniowano
jednak dopuszczalnej ich wielkości – co zapewne będzie przedmiotem sporów sądowych.
W sygnalizowanej regulacji chodzi w istocie o partycypowanie wydawców w dochodach
dysponentów wyszukiwarek24.
1.2.6. Inne kwestie
Dalszymi autorskoprawnymi problemami Internetu, które tu jedynie wymieniam,
są m.in.: e-lending25, dzieła osierocone (ang. orphan works)26, „publikacja” internetowa27,
24
25
26
27
Oryginalna nazwa tej instytucji to „Leistungsschutzrecht für Presseverleger”. Stosownie do § 87f znowelizowanego
niemieckiego prawa autorskiego „Wytwórca produktu prasowego (wydawca prasowy) posiada wyłączne prawo publicznego udostępniania w celach handlowych produktu prasowego lub jego części, chyba że chodzi o pojedyncze
słowa lub najmniejsze wycinki tekstu”. Por. D. Flisak, Pokrewne prawo wydawców: nowe pole bitwy o prawo autorskie,
„Rzeczpospolita” z 11.12.2012 r., 2012/289, http://en.wikipedia.org/wiki/Ancillary_copyright oraz Stellungnahme zum
Gesetzesentwurf für eine Ergänzung des Urheberrechtsgesetzes durch ein Leistungsschutzrecht für Verleger, Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Monachium 27.11.2012 r., http://www.ip.mpg.de/files/pdf2/Stellungnahme_zum_Leistungsschutzrecht_fuer_Verleger.pdf.
W świetle obowiązujących przepisów prawa użyczanie on-line przez biblioteki jest dopuszczalne jedynie w granicach
przewidzianych w art. 28 pkt 3 p.a.p.p., przy czym w aktualnym kształcie przepis ten jest ujęty zbyt szeroko w porównaniu z art. 5 ust. 3 lit. n dyrektywy internetowej. Por. T. Koellner, Licencja ustawowa z art. 28 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych. Komentarz, http://www.ipwi.uj.edu.pl/pliki/prace/Tomasz%20Koellner%20-%20Praca%20magisterska_ 1311185063.pdf.
Por. dyrektywę 2012/28/UE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych dozwolonych sposobów korzystania
z utworów osieroconych (Dz. Urz. UE L 299 z 27.10.2012 r., s. 5).
Por. E. Traple w: Raport na temat dostosowania polskiego systemu praw autorskich i praw pokrewnych do wymogów społeczeństwa informacyjnego, Warszawa–Kraków 2012, http://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&sour
ce=web&cd=4&ved=0CEMQFjAD&url=http%3A%2F%2Fwarsztaty.mac.gov.pl%2Fprawo_autorskie%2Flib%2Fexe%2Ffetch.php%3Fmedia%3Dprawo_autorskie%3Atraple.docx&ei=2KIKUYCtBMjR4QSNkYDgAQ&usg=AFQjC
NHJWGxCgIHloUv1WdsIgA9d8KLVig&sig2=xBvheulaD-YdkEcDcqEaMQ.
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
11
dozwolony użytek z art. 23 prim28, ozz on-line29, Creative Commons30 i open access31, zagadnienia prawa międzynarodowego prywatnego32, zakres licencji w sprawie przedruku33.
2. Diagnoza
Nie ulega wątpliwości, że w świetle realiów w zakresie eksploatacji utworów i przedmiotów praw pokrewnych w Internecie, aktualny stan prawny nie satysfakcjonuje ani
twórców i producentów, ani użytkowników końcowych (konsumentów). Gdyby zapytać
– upraszczając – użytkowników utworów i uprawnionych właścicieli praw autorskich o dwa
największe problemy prawnoautorskie w Internecie to zapewne zgodnie stwierdziliby,
że chodzi o nieodpowiedni zakres ochrony i nieprecyzyjność regulacji. Tu zgodność ocen
by się kończyła. Uprawnieni mówiliby o zbyt niskim poziomie ochrony i wykorzystywaniu
nieprecyzyjnych sformułowań dla naruszania ich interesów. Użytkownicy z kolei wskazywaliby na nadmierność ochrony autorskiej i zawłaszczanie domeny publicznej. Akcentowaliby, że aktualnie prawo autorskie hamuje należytą eksploatację dorobku kulturalnego
i przez to dostęp do nauki i kultury, a nieprecyzyjne sformułowania prawa autorskiego
paraliżują ich działania34.
Należy podkreślić, że ściganie pierwotnie rozpowszechniających utwory w sieci nie
może być realizowane w sposób satysfakcjonujący dla uprawnionych głównie z powodu
28
29
30
31
32
33
34
Chodzi tu o ograniczenie treści prawa autorskiego ze względu na czasowe kopiowanie utworów. Por. w tej kwestii wyrok
TS z 4.102011 r. w sprawach połączonych: C-403/08 i C-429/08, Football Association Premier League Ltd przeciwko
Leisure.
Por. w tej kwestii projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zbiorowego zarządzania prawami
autorskimi i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji wieloterytorialnych dotyczących praw do utworów muzycznych na potrzeby ich wykorzystania na internetowym polu eksploatacji na rynku wewnętrznym (COM(2012) 372
final). Dyrektywa ta m.in. ma na celu ułatwianie udzielania przez jedną organizację zbiorowego zarządzania licencji
wieloterytorialnych w zakresie utworów muzycznych. Por. J.P. Quintais, Proposal for a Directive on Collective Rights
Management and (some) Multi-territorial licensing, „European Intellectual Property Review” 2013/2, s. 65.
Dyskutowane tu są w Polsce zwłaszcza poniższe problemy: a) niedopuszczalność zrzekania się prawa autorskiego
(majątkowych i osobistych), b) zakaz wyłączenia umową wypowiadalności umowy licencyjnej, c) obowiązek wymienienia w umowie pól eksploatacji, d) zakaz obejmowania umową nieznanych pól eksploatacji. Problemy w tym zakresie
utrudniają korzystanie w Polsce z umów licencyjnych opartych na Creative Commons.
Termin „otwarty dostęp” (ang. open access, OA) jest na ogół używany dla oznaczenia wolnego, powszechnego i trwałego
dostępu przez Internet do treści naukowych oraz edukacyjnych; chodzi przy tym o zapewnienie korzystania nieodpłatnego, zwolnionego od wszystkich licencyjnych i autorskoprawnych restrykcji (jednak z koniecznością zapewnienia prawa
do autorstwa i integralności utworu). Ostatnio w Polsce dyskutowana jest z dużym zacietrzewieniem (por. przyp. 46
i przyp. 47) kwestia przyjęcia ustawowego OA w odniesieniu do utworów finansowanych ze środków społecznych. Por.
w tej kwestii projekt założeń o otwartych zasobach Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji T. Targosz, Open access by law
– proposal for a new regulation in Poland, http://kluwercopyrightblog.com/2013/01/30/open-access-by-law-proposal-fora-new-regulation-in-poland/oraz A. Mossoff, How Copyright Drives Innovation in Scholarly Publishing (2.04.2013 r.),
http://ssrn.com/abstract=2243264. Osobiście jestem przekonany do wyważonej sugestii J. Contrerasa, by problem OA
względem utworów naukowych rozwiązać poprzez przyjęcie przez uniwersytety i inne jednostki badawcze wspólnej
zasady, by czasopismom naukowym przyznawać 12-miesięczną licencję wyłączną, a po tym terminie żeby utwory
były udostępniane w publicznie dostępnych repozytoriach. Warunkiem skuteczności tego rozwiązania byłoby nie tylko
uzgodnienie wspólnych zasad przez te jednostki organizacyjne, ale też – w czym widzę szczególną trudności – zawarcie
stosowanych umów z twórcami. Por. J. Contreras, Confronting the Crisis in Scientific Publishing: Latency, Licensing and
Acces, „PIJIP Research Paper” 2012/11, American University Washington College of Law, Washington, D.C., http://
digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1035&context=research.
Zob. tu przede wszystkim M. Świerczyński, Naruszenie prawa własności intelektualnej w prawie prywatnym międzynarodowym, Warszawa 2013.
Część autorów kategorycznie twierdzi, że to postanowienie dyrektywy internetowej odnosi się do każdego podmiotu,
ale część ogranicza tę licencję do prasy elektronicznej.
W odniesieniu do Internetu używa się nawet obrazowego argumentu, że ochrona praw autorskich niszczy zdrowie
Internetu. Por. C. Doctorow, Copyright wars are damaging the health of the internet, http://www.guardian.co.uk/technology/blog/2013/mar/28/copyright-wars-internet#start-of-comments.
12
Ryszard Markiewicz
trudności ich identyfikacji przy braku stosownego obowiązku informacyjnego ze strony
świadczących usługi w Internecie. Równocześnie istniejące zasady odpowiedzialności
świadczących usługi przechowywania nie są dostateczne. Poszerzono – w drodze orzecznictwa TS – zakres możliwej ich aktywności w ramach oaz bezpieczeństwa, ale aktualna
regulacja nie zabezpiecza przed powszechnym piractwem w sieci. Jest tak m.in. dlatego,
że system usuwania dostępu do nielegalnie usytuowanych plików nie jest efektywny, gdyż
po uniemożliwieniu do nich dostępu, pojawiają się one natychmiast w nowych miejscach,
a poza tym czas od momentu ich wprowadzenia do usunięcia (w wyniku interwencji
uprawnionego) jest źródłem istotnych strat materialnych. Dodajmy, że TS konsekwentnie
ogranicza dopuszczalność narzucenia świadczącym hosting wymogu uprzedniego filtrowania udostępnianych materiałów pod kątem piractwa.
W tej sytuacji zrozumiałe jest nakierowanie walki z piractwem internetowym przeciwko konsumentom – użytkownikom końcowym – w drodze sankcji karnych i możliwości
„odcinania” ich od Internetu. Wyrazistym przykładem jest tu kontrowersyjna francuska
ustawa określana jako HADOPI35.
Zasadniczym problemem (niedogodnym głównie dla użytkowników końcowych) jest
niepewność co do treści wielu rozwiązań przyjętych na tle krajowych ustaw autorskich, lecz
także dyrektywy internetowej. Dotyczy to m.in. tego, czy ściąganie oczywiście bezprawnie
usytuowanych plików z utworami (z perspektywy użytkownika) jest działaniem bezprawnym, czy też jest objęte dozwolonym użytkiem osobistym. Ta ostatnia okoliczność jest
wyjątkowo istotna z punktu widzenia braku ochrony słusznych interesów konsumentów
(użytkowników Internetu) – chodzi tu o paraliżujący stan niepewności prawnej.
Istotnym źródłem zła jest obecny kształt tzw. testu trójstopniowego. Przypomnijmy,
że ten, pozornie niewinnie sformułowany, test stanowi, iż „dozwolony użytek nie może
naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy”. Jego
stosowanie może prowadzić do zakwestionowania każdej licencji ustawowej, przy czym
zauważmy, że jest sformułowany jednostronnie – z pominięciem interesów użytkowników,
czy też szerzej – interesów społecznych36.
3. Propozycje
3.1. Wprowadzenie
Można by argumentować, że równoległe niezadowolenie ze stanu prawnego i warunków dochodzenia ochrony zarówno podmiotów praw autorskich, jak i internautów,
wskazuje na to, iż właściwie zostały wyważone sprzeczne interesy i nie należy niczego
35
36
Chodzi tu francuską ustawę z 2009 r. (Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet), dalej jako
HADOPI. Stosownie do jej przepisów nielegalne ściąganie plików z sieci grozi grzywną i czasowym pozbawieniem
dostępu do Internetu. Rozwiązanie w niej przyjęte znane jest jako zasada trzech ostrzeżeń (ang. three strikes rule) lub
elastycznej reakcji (ang. graduated response). Ustawa ta została zasadniczo znowelizowana 8.07.2013 r. (decree n°
2013–596) – usunięto możliwość orzeczenia w sprawie odłączenia użytkownika od Internetu. Podkreśla się jednak,
że teoretycznie w dalszym ciągu orzeczenie w tej sprawie może być wydane na podstawie art. L 335–7 francuskiego
kodeksu prawa własności intelektualnej. Por. w tej kwestii http://ipkitten.blogspot.com/2013/07/hadopi-to-disappear-and-french.html.
Należy przy tym zastrzec, że ten test ma o wiele mniej wad, gdy jest tylko elementem konwencji lub dyrektywy – wówczas
bowiem jest on tylko wskazówką dla ustawodawcy (jak regulować dozwolony użytek) i jest ponadto narzędziem dla
interpretacji przepisów dotyczących dozwolonego użytku gdy ich znaczeniu budzi wątpliwości.
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
13
zmieniać. Nie jest to jednak ocena trafna37. Po pierwsze, brak zadowolenia przeciwstawnych
stron z przyjętego rozwiązania prawnego traktowane jako miernik słusznego wyważenia
interesów stron jest niemądrym kryterium. Po drugie, w omawianym tu konflikcie w istocie
– paradoksalnie – obie strony mają rację i to możliwą do legislacyjnego uwzględnienia.
Niezadowolenie obu stron dotyczy bowiem różnych zagadnień, a więc żądania zmian nie
odnoszą się do tych samych przepisów. By rozwiązać tę sprzeczność oczekiwań trzeba
wymyśleć takie zmiany przepisów, które w lepszy sposób realizowałyby interesy wszystkich
zainteresowanych. Inaczej ujmując, problemy znajdują tu się na różnych płaszczyznach.
Istnieje sfera, w której ze względu na piractwo i na racje dla podmiotów prawa autorskiego,
ochronę trzeba wzmocnić, lecz także istnieje druga równoległa sfera, w której racje użytkownika (internauty) przemawiają za zasadniczym przeformowaniem ochrony autorskiej
– w kierunku jej osłabienia.
3.2. Piractwo
Podstawowym problemem jest pytanie, czy walkę z piractwem on-line należy prowadzić poprzez ściganie konsumentów „ściągających” bezprawnie usytuowane pliki w Internecie „dla siebie”, czy też poprzez zapewnienie odpowiedniej współpracy ze świadczącymi
usługi w Internecie, głównie hostingu (przechowywania plików), umożliwiającą efektywne
ściganie bezprawnego „pierwotnego” rozpowszechniania utworów w Internecie, a także lepszych warunków dla „zatrzymania” działania platform wykorzystywanych dla działalności
pirackiej. Generalnie jestem zwolennikiem drugiego rozwiązania. Internauci nie powinni
być obciążeni weryfikowaniem, czy ściągają pliki z nielegalnych stron www. Mam przy tym
świadomość, że istnieje pytanie co do prawnego traktowania samego ściągania piracko
usytuowanych plików. Choć, moim zdaniem, formalnie jest to obecnie legalne w świetle
polskiego prawa autorskiego, to jednak budzi zastrzeżenia etyczne. Mamy tu przecież
do czynienia ze swoistą współpracą konsumenta z naruszającym prawo autorskie, uzyskiwaniem przez niego korzyści kosztem twórców i wreszcie ze swoistym udawaniem wszystkich: przechowujących, którzy zarzekają się, że nie wiedzą o pirackich plikach i ściąganiu
ich przez konsumentów oraz konsumentów, którzy twierdzą, iż byli przecież przekonani,
że korzystają z legalnie rozpowszechnianych utworów. Kwestię rozstrzygnie sygnalizowane
wcześniej orzeczenie TS.
Możliwe są przy tym trzy, prezentowane niżej, alternatywne próby rozwiązania tego
problemu. Czwartą nadmiernie rewolucyjną przedstawiam odrębnie w pkt 4.5.
Według pierwszej koncepcji, dla zapewnienia racjonalnej ochrony słusznych interesów podmiotów praw autorskich należałoby przede wszystkim rozszerzyć obowiązującą
regulację w ten sposób, by umożliwić orzeczenie sądowe generalnie zakazujące:
a) dalszego utrzymywania danej platformy hostingowej, jeżeli zostałoby wykazane,
że jest ona wykorzystywana głównie do lokowania przez osoby trzecie wytworów naruszających cudze prawa majątkowe lub osobiste (lub byłyby na niej przechowywane
linki do utworów bezprawnie rozpowszechnianych z innych platform), a działanie
przechowującego ma charakter zawiniony38, oraz
b) świadczenia usługi dostępu dla określonych pirackich platform internetowych.
37
38
Rozważania z końcowej części pkt 4.2. osłabiają jednak kategoryczność tej oceny.
Można jednak bronić poglądu, że wydanie takiego orzeczenia jest już obecnie możliwe na podstawie art. 439 k.c. Tego
rodzaju postępowanie jest dopuszczalne w świetle art. 8 ust. 3 dyrektywy internetowej i art. 11 dyrektywy 2004/48/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 29.04.2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej.
14
Ryszard Markiewicz
Takiej nowej regulacji powinna towarzyszyć nowa „oaza bezpieczeństwa”, według której w przypadku uprzedniego filtrowania przesyłanych treści na platformach powszechnie
dostępnych i blokowania działalności pirackiej, byłaby wyłączona możliwość orzeczenia
przez sąd zakazu dalszego działania danej platformy lub dostępu do niej. Należałoby
wówczas także wprowadzić ustawowy obowiązek ujawniania przez świadczącego usługi
hostingowe tożsamości osoby bezprawnie rozpowszechniającej utwory za pośrednictwem
administrowanej platformy – w przypadku gdy działalność ta jest umyślna i ma odpowiedni poważny charakter (np. ze względu na skalę lub prowadzenia jej dla zysku)39. Wobec
okoliczności, że pozwani w tego rodzaju sytuacjach z reguły argumentują, że to nie oni
bezprawnie rozpowszechniali utwory, lecz inne osoby, które także miały dostęp do komputera, należałoby wprowadzić tu odpowiedzialność na zasadzie ryzyka osoby zawierającej
umowę z dostawcą Internetu, wzorowaną na art. 436 § 2 k.c. względem samoistnego
posiadacza mechanicznego środka komunikacji40.
Według drugiej koncepcji, zapewne optymalnym rozwiązaniem dla użytkowników
– alternatywnym dla wyżej przedstawionego – byłoby zalegalizowanie swobodnego rozpowszechniania utworów w Internecie. Wyważonym rozwiązaniem z perspektywy zainteresowanych stron byłoby dopuszczenie do tego pod warunkiem:
a) objęcia taką możliwością tylko uprzednio rozpowszechnionych utworów (a zatem
gdy doszło do tego za zgodą uprawnionego podmiotu),
b) wyłączenia go względem działań prowadzonych w celu uzyskania korzyści majątkowej,
c) zapewnienia odpowiedniego wynagrodzenia dla podmiotów praw autorskich.
Konstrukcyjnie to rozwiązanie mogłoby zostać oparte na odpłatnej licencji ustawowej albo, co wydaje się lepszym rozwiązaniem, na zasadach obowiązujących względem
reemisji – a więc poprzez wprowadzenie tu obowiązkowego udziału organizacji zbiorowego
zarządzania, które zawierałyby wówczas odpowiednie umowy licencyjne ze świadczącymi
usługę zapewniającą dostęp do Internetu. Warunkiem dobrego działania tego rozwiązania
byłoby ustalenie sprawnego systemu określania wysokości wynagrodzeń – z decydującym
udziałem sądów. Przyjęcie tego rozwiązania wymagałoby zmiany odpowiednich dyrektyw
UE, a być może, w zależności od wybranego modelu, także konwencji międzynarodowych.
Możliwe jest jednak także trzecie podejście – wiążące się z postulatem utrzymania
niezmienionego, ułomnego, stanu prawnego. Można argumentować, że to on właśnie
– ze względu na słabą ochronę przed piractwem internetowym – wymusza na podmiotach
praw autorskich stworzenie atrakcyjnego dla konsumentów, relatywnie taniego, systemu
udostępniania utworów (na razie głównie w sferze dystrybuowania on-line utworów muzycznych)41. Stanowisko to jest bardzo kontrowersyjne. Zauważmy, że przecież modyfikacja
systemów dystrybucji utworów jest wywołana wyłącznie (tolerowanym) naruszaniem prawa
autorskiego. Powstaje tu zatem swoista alternatywa. Albo należałoby dostosować prawo
do realiów (co w praktyce oznaczałoby wyłączenie ochrony autorskoprawnej w Internecie,
39
40
41
Można zapytać dlaczego w powyższych sytuacjach miałoby dojść do tak uprzywilejowanej pozycji uprawnionego w porównaniu z innymi przypadkami ochrony praw w procesie cywilnym. Otóż wydaje się, że jest to uzasadnione ze względu
na ustawowe „oazy bezpieczeństwa”. Wobec wyłączenia w ten sposób odpowiedzialności faktycznie naruszającego
prawa autorskie świadczącego usługę, w swoisty sposób współdziałającego z bezpośrednio naruszającym, konieczne
jest ograniczenie anonimowości w sieci wobec umyślnego rozpowszechnia utworów na skalę komercyjną.
Rozwiązanie to wymusiłoby, by dysponent urządzenia z dostępem do Internetu stosował hasła dostępu. Konieczne byłoby także zabezpieczenie przed przypisywaniem mu odpowiedzialności w przypadku bezprawnego rozpowszechniania
utworów z jego konta przez osoby, które w warunkach bezprawności uzyskały do niego dostęp.
Spostrzeżenie Piotra Grochowskiego, uczestnika seminarium magisterskiego na Wydziale Prawa i Administracji UJ
(27.04.2013 r.).
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
15
w każdym razie w odniesieniu do dystrybuowania utworów nie w celach uzyskania korzyści
majątkowych), ale wtedy wspomniane nowe metody dystrybucji stosowane przez podmioty
prawa autorskiego utraciłyby swoją atrakcyjność – i użytkownicy z powrotem „przerzuciliby
się” na wówczas w pełni legalną, nieodpłatną eksploatację. W moim przekonaniu bowiem,
akceptacja przez konsumentów nowych legalnych systemów dystrybucji utworów wiąże
się w zasadniczej mierze z ich niechęcią do łamania prawa autorskiego (a także obawą
przed odpowiedzialnością z tego tytułu). Ale – alternatywne – utrzymywanie aktualnego systemu prawnego, łącznie z istniejącymi utrudnieniami w dochodzeniu ochrony, też
nie jest rozwiązaniem akceptowalnym. Wiąże się bowiem ze szczególnie niebezpiecznym
modelem – tolerancji dla świadomych naruszeń prawa. Ma to także negatywne generalne
konsekwencje z punktu widzenia powinności przestrzegania prawa. By nie być hipokrytą
chciałbym dodać, że protestując przeciw temu rozumowaniu ze względów pryncypialnych,
mam jednak świadomość, że tolerowanie patologicznego stanu nieegzekwowania prawa
autorskiego w Internecie wymusiło wprowadzenie przez podmioty praw autorskich nowych
racjonalnych metod gospodarczych upowszechniania utworów – na co nie zdecydowaliby
się przy „szczelnej” ochronie. Jest to przy tym system korzystny dla obu grup interesu:
podmiotów prawa autorskiego (generuje dla nich coraz wyższe zyski) i internautów (łatwy
i relatywnie tani dostęp do dóbr kultury). Choć zatem „nic nie robienie” może być uznane
za wyraz oportunizmu, to można też bronić poglądu, że tylko dzięki temu wypracowano
nowe rozwiązania w sferze rozpowszechniania muzyki w Internecie, które przy dalszym
utrzymaniu obowiązującej regulacji prawnej, zapewne utorują przyjęcie analogicznych
form dla udostępniania filmów i innych dóbr kultury w tym środowisku. Bez szantażu w postaci tolerowanego piractwa – tego rodzaju model dystrybucji dzieł zapewne by
nie powstał.
3.3. Test trójstopniowy
Koniecznie należałoby także ograniczyć problemy związane z testem trójstopniowym.
Należy rozważyć jego usunięcie z prawa krajowego. Wówczas „pozostawienie” tylko jego
odpowiedników w dyrektywie i konwencjach przesądziłoby o utrzymaniu funkcji korekcyjnej
tego testu w przypadkach wątpliwych (wymagających interpretacji wyważającej sprzeczne interesy), ale wyłączona zostałaby możliwość całościowego zakwestionowania danej
postaci licencji ustawowej (lub standardowej eksploatacji na jego podstawie) – wbrew jej
wyraźnemu znaczeniu językowemu. Radykalnym rozwiązaniem byłoby zmodyfikowanie
tego testu – zgodnie z sugestią prof. Reto Hilty42 w European Copyright Code przygotowanym w ramach Wittem Project – przez nakaz uwzględniania uzasadnionych interesów
stron trzecich (a więc użytkowników końcowych i service providerów), ale równocześnie
– i w tym należy dopatrywać się rewolucyjnego charakteru tego rozwiązania – ograniczenie
jego stosowania tylko do przypadków podobnych do „skodyfikowanych” w dyrektywie
internetowej (i odpowiednio w prawie krajowym). W ten sposób ustawowo przewidziana
zostałaby dopuszczalność stosowania analogii legis także dla tworzenia nowych postaci
dozwolonego użytku, a zarazem wyłączenie stosowania tego testu względem uregulowanych w ustawie postaci dozwolonego użytku43.
42
43
R. Hilty, Declaration on the Three-Step Test: Where do we go from here?, „Journal of Intellectual Property, Information
Technology and E-Commerce Law” 2010/1, s. 84–85, http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-1–2-2010/2614.
Bliżej w tej kwestii por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2013.
16
Ryszard Markiewicz
3.4. Inne modyfikacje zakresu praw wyłącznych do utworu
Celowe wydaje się rozważenie – w świetle powyższych uwag – wprowadzenia ze względu na Internet wielu dalszych zmian prawa autorskiego. Przede wszystkim chodzi tu o:
a) rozszerzenie dozwolonego użytku na nie prowadzoną w celach handlowych eksploatację utworów powstałych w wyniku ich twórczej transformacji dokonanej przez
korzystającego z tej licencji,
b) przyjęcie światowego44 wyczerpania prawa autorskiego względem utworów „wprowadzonych do obrotu” on-line45,
c) wprowadzenie tzw. rozszerzonego zbiorowego zarządu względem dzieł osieroconych eksploatowanych on-line w szerszym zakresie niż wynika to z odpowiedniej dyrektywy UE,
d) zastosowanie rozwiązania typu opt-out w odniesieniu do eksploatacji utworów udostępnionych i wykorzystywanych w Internecie lub nawet rezygnacji względem nich
z monopolu autorskiego i zastąpienie go prawem do słusznego wynagrodzenia.
3.5. Rewolucja w prawie autorskim
Trudności w znalezieniu rozwiązania konfliktu użytkowników i podmiotów praw
wyłącznych do utworów, w części wywołane są próbami generalnego zakwestionowania
obowiązującego modelu prawa autorskiego, co wywołuje zrozumiałe usztywnienie postaw
zachowawczych u podmiotów praw. Najkrócej ujmując, zwolennicy uchylenia sytemu praw
wyłącznych w tej sferze argumentują, że współcześnie nieadekwatne są już uzasadnienia
dla tego systemu, oparte na zachęcaniu do pracy twórczej lub zapewnieniu przez ten
system słusznego wynagrodzenia. Zarzucają przy tym, że obowiązujące prawo autorskie
wyklucza z dostępu do dóbr kultury tę cześć społeczeństwa, której nie stać na ponoszenie
odpowiednich kosztów związanych z istniejącym monopolem – jest to nadmierny koszt
społeczny takiego wykluczenia, zwłaszcza wobec zerowych kosztów dystrybucji utworów
w Internecie. Ujemnymi konsekwencjami praw wyłącznych jest, przy tego rodzaju podejściu, nie tylko ograniczenie w samym dostępie do „produktów” kultury i nauki, lecz także
wiążące się tym restrykcje w kreatywnym wykorzystywaniu cudzego dorobku i społecznej,
nieinstytucjonalnej, swobodnej wzajemnej wymianie utworów (np. poprzez Facebooka).
Reprezentatywny jest tu relatywnie nowy artykuł Nicolasa Suzora46, w którym kwestionuje
on założenie, według którego prawo autorskie zapewnia równowagę pomiędzy zachętami
dla twórców i producentów, by „inwestowali” w twórczość, a podnoszeniem poziomu
rozpowszechniania utworów. Zarzuca przy tym, że polityczne naciski przemysłu opartego
na prawach autorskich wpływają na inercję we wprowadzaniu zmian przez narzucenie
oceny, że to co najlepsze dla wydawców i producentów jest także najlepsze dla twórców
i społeczeństwa. Autor ten twierdzi, że dominujące aktualnie teorie prawa autorskiego
44
45
46
Wzorem orzeczenia amerykańskiego Sądu Najwyższego z 19.03.2013 r. w sprawie Kirtsaeng przeciwko John Wiley & Sons,
No. 11–697.
Por. w tej kwestii C.D. Asay, Kirtsaeng and the First-Sale Doctrine’s Digital Problem (May 7, 2013), „Stanford Law Review
Online” 2013/66, s. 17–23, http://ssrn.com/abstract=2262032. Autor przy tym proponuje w tym tekście – w sposób
zbliżony do ocen przyjętych na gruncie orzeczenia w sprawie UsedSoft – rezygnację z dystynkcji licencjobiorca/właściciel
dla potrzeb stwierdzania wyczerpania prawa. Rozważania dotyczą ocen na tle prawa USA, ale oczywiście te same argumenty ekonomiczne (zwłaszcza z perspektywy ochrony interesów konsumenta zagrożonych „przesuwaniem” transakcji
do środowiska internetowego) można podnieść w świetle regulacji w UE.
Por. N. Suzor, Access, Progress, and Fairness: Rethinking Exclusivity in Copyright, 15(2) Vand. J. Ent. & Tech. L 297,
2013, http://ssrn.com/abstract=1839430.
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
17
hamują wykształcenie alternatywnego modelu prawa autorskiego, w którym zrezygnowano
by całkowicie z wyłączności praw. Co więcej, zwolennicy tych ujęć wskazują, że masowe
naruszenie praw autorskich w Internecie dowodzi, że społeczeństwo kwestionuje ocenę,
iż przyjęty system ochrony jest sprawiedliwy z punktu widzenia twórców i konsumentów47.
Tymczasem dostatecznymi metodami finansowania kultury, które zapewniałyby
ochronę słusznych interesów twórców i producentów, ale bez konieczności ograniczenia
dostępu społeczeństwa do utworów – według tego podejścia – byłyby:
a) system publicznych dedykowanych opłat (zbliżonych do obowiązujących opłat
za nośniki),
b) nowe modele biznesowe oparte na świadczeniu usług i dochodach z reklam,
c) dobrowolne wspierania twórców przez konsumentów (fanów), oraz
d) nakaz zapewnienia podmiotom praw autorskich udziału w zyskach użytkowników
eksploatujących utwory w celach zarobkowych.
Osobiście mam zasadnicze wątpliwości co do tego rewolucyjnego podejścia. Obawiam
się, że optymistyczne założenia jego zwolenników w sprawie skuteczności alternatywnego
systemu finansowania nie zostałyby zrealizowane; zaś eksperymentalne zniesienie wyłączności w systemie autorskim wywołałoby trudne do przewidzenia niekorzystne konsekwencje,
także dla skali i poziomu twórczości, a koszt powrotu do sprawdzonego modelu byłby
niewyobrażalnie wysoki. Niewątpliwie jednak tego rodzaju podejście – coraz bardziej
zauważane i popierane przez internautów – wpływać będzie na modyfikacje ochrony autorskiej. Przejawem tych tendencji są np. próby narzucenia obowiązkowego charakteru
open access, czy też ostatnie amerykańskie propozycje zmian prawa autorskiego, które
dotyczą m.in. skrócenia czasu ochrony praw autorskich oraz wprowadzanie modelu opt-out względem oznaczonych form eksploatacji przez użytkowników48.
4. Trzy uwagi końcowe
Po pierwsze, gdy myślę o perspektywach kompromisu w sprawie nowego uregulowania
zasad korzystania z utworów w Internecie, wydaje mi się, że sytuacja jest bez wyjścia. Obie
strony „okopały się” na swoich pozycjach i wbrew głoszonym deklaracjom nie chcą ustąpić
na krok z powodu obawy przed naruszeniem tego statusu i oszustwem. Takie podejście oparte
jest na rozumowaniu, że wszelkie zmiany negatywnie dotykające sfery „moich” (naszych)
interesów, niezależnie czy są one racjonalne, należy blokować – na wszelki wypadek. Dobrą
ilustracją tego nastawienia jest historia protestów w Polsce w sprawie ACTA49, ale i mniej znane, prawie zgodne (1 głos przeciw i 4 wstrzymujące się) głosowanie 12.11.2012 r. w polskim
Sejmie w sprawie uznania za niezgodną z zasadą pomocniczości projektu dyrektywy w sprawie
organizacji zbiorowego zarządzania50. Tymczasem ani ACTA, ani ten projekt nie stanowiły
47
48
49
50
Por. J. Litman, Real Copyright Reform (January 14, 2010), „Iowa Law Review” 2010/1; U of Michigan Law & Economics,
Olin Working Paper No. 09-018; U of Michigan Public Law Working Paper No. 168, http://ssrn.com/abstract=1474929.
Por. Statement of Maria A. Pallante Register of Copyrights of the United States Subcommittee on Courts, Intellectual Property
and the Internet Committee on the Judiciary, March 20, 2013, „The Register’s Call for Updates to U.S. Copyright Law”,
http://judiciary.house.gov/hearings/113th/03202013/Pallante%20032013.pdf.
Por. w tej kwestii K. Gracz, On the Role of Copyright Protection in the Information Society, „Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law” 2013/1, s. 4 oraz (z drugiej strony)
T. Targosz, A. Tischner, M. Wyrwiński, Ocena zgodności prawa polskiego z Porozumieniem ACTA, „Zeszyty Naukowe
Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej”2012/116, s. 5.
Por. przyp. 29.
18
Ryszard Markiewicz
realnego, poważnego zagrożenia w Polsce ani dla uprawnionych („właścicieli”), ani dla użytkowników („wolnościowców”). Innym przykładem okopywania się na własnych stanowiskach
jest ostatnia dyskusja pomiędzy resortem kultury a resortem administracji i cyfryzacji w sprawie
nowelizacji ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczną w zakresie zasad wyłączenia odpowiedzialności za usługi wyszukiwania51. „Wygrał” w tej sprawie resort kultury – odpowiedni
przepis z projektu skreślono. Tymczasem wydaje się, że racjonalnym rozwiązaniem byłoby
wyjście pośrednie w postaci poddania wyszukiwarek zasadom przewidzianym dla wyłączenia
odpowiedzialności za hosting. Aktualne „zwarcie” użytkowników i uprawnionych przypomina
znane opowiadanie Sławomira Mrożka o dwóch zapaśnikach w trakcie publicznej walki tak
ze sobą splecionych, że żaden z nich nie może wykonać żadnego ruchu. W opowiadaniu Mrożka
w pewnym momencie publiczność znużona tym zwarciem opuszcza powoli salę i zawodnicy
zostają sami. Powoli się wówczas „rozplątują”, rezygnują z walki i idą do domu. A może zatem
– z drugiej strony – uczestnicy sygnalizowanego tu sporu, wzajemnie zblokowani, gdy zostaną
opuszczeni przez publiczność, jednak „odpuszczą” i znajdą porozumienie?
Po drugie, na początku tego artykułu odnotowałem, że Internet umożliwił wpływ
jego użytkowników na kształt prawa autorskiego. Zmierzają oni oczywiście w kierunku jego
zasadniczej liberalizacji. W moim przekonaniu jednak, niektóre postulaty „wolnościowe”
są nadmierne, a i ich forma często nie jest stosowna52. Stwierdza się niekiedy, że prawo
autorskie jest dzieckiem postępu technicznego. Obawiam się, że realizacja tych postulatów
prowadziłaby do wylania tego dziecka z kąpielą i – co o wiele bardziej istotne – zasadniczego naruszenia słusznych interesów podmiotów prawa autorskiego.
Po trzecie, gdy spoglądam na naszą książkę napisaną wspólnie z J. Bartą sprzed 15
lat pt. Internet i prawo, książkę o telewizji interaktywnej sprzed 5 lat, ale i także na artykuł
sprzed 3 lat o przechowywaniu utworów Internecie, z przykrością stwierdzam, jak bardzo
się one zdezaktualizowały. Oczywiście w jakimś stopniu zniechęca to do pisania o najnowszych zjawiskach w prawie autorskim.
51
52
Używa się tu radykalnych sformułowań i ocen: „Od ponad roku jesteśmy świadkami gorszących sporów, w których urzędnicy
MAiC, dezawuują stanowiska Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, pomijają ekspertyzy prawne tego ministerstwa oraz ignorują wnioski z konsultacji społecznych, także tych, których sami są współorganizatorami (…). Zwracamy się
o przyjrzenie się działalności lobbystycznej w Ministerstwie Administracji i Cyfryzacji. Jest rzeczą niedopuszczalną, by w kluczowych dla polskiej kultury kwestiach, głównymi ekspertami i partnerami MAiC byli przedstawiciele zagranicznych koncernów, które niczego dla polskiej kultury nie wytwarzają, a jedynie komercjalizują jej dorobek wyprowadzając zyski za granicę
(…). Chcielibyśmy wreszcie się dowiedzieć czy Polska zamierza kroczyć drogą wyznaczaną przez model francuski, brytyjski
czy niemiecki czy też stworzyć własny”. Cytaty z Apelu reprezentantów środowisk kreatywnych do Prezesa Rady Ministra
Donalda Tuska z 16.02.2013 r., http://www.audiowizualni.pl/index.php/apele/apel-reprezentantow-srodowisk-kreatywnych.
Np. gdy Manuela Gretkowska pisze: „Moje książki są w bibliotece i nie mam z tego ani grosza (…). Nie rozumiem dlaczego
jestem przez państwo codziennie okradana” – to polemista sugeruje: „Wydaje mi się, że biblioteki w tej sytuacji powinny po prostu
pozbyć się książek Gretkowskiej i odesłać je do autorki”. Por. https://www.google.pl/reader/view/?hl=pl&tab=wy#stream/
feed%2Fhttp%3A%2F%2Fconasuwiera.pl%2Ffeed%2F. Przykładem jeszcze bardziej niewłaściwej argumentacji – zwłaszcza
na stronie nazywanej „Prawokultury.pl” – jest wpis autorstwa Pawła Stankiewicza: „W Kenii spalono 5 milionów płyt z muzyką
i filmami w ramach walki z naruszeniami prawa autorskiego. Czy czegoś to nie przypomina?”, http://prawokultury.pl/kategorie/
kultura/. Czy naprawdę wolno porównywać niszczenie pirackich towarów z paleniem książek przez hitlerowców?
Summary
Internet and copyright – list of problems and proposed solutions
The author presents the copyright law problems related to using the Internet, which problems concern
mainly piracy, difficulties in enforcing copyright protection, as well as lack of certainty as to the limits
of permitted use of objects of exclusive rights. At the same time, he indicates that the unsatisfactory
Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań
19
state of law is connected with the inability to satisfactorily investigate the parties initially disseminating
works in the web, mainly due to the difficulty with identifying them as there is no appropriate information duty on the part of Internet service providers. Also, the existing principles of liability of service
providers are insufficient, because – through case law of the CoJ EU – the scope of their permitted
activity in the framework of ‘safety oases’ was extended, while the current regulation does not accord
protection against piracy which is common in the web. This is so, among other things, because the
system of removing access to illegally uploaded files is not efficient, while the CoJ EU consistently
limits the permissibility of imposing the requirement for hosting providers to first filter the provided
content from the point of view of piracy.
In the following part of the article, the author presents attempts at resolving this problem.
According to the first conception, the existing regulation should, first and foremost, be extended in
such a way as to enable court to issue judgments generally prohibiting:
a) further maintenance of a given hosting platform if it is proven that it is used mainly for uploads by third
parties of works infringing other persons economic or moral rights (or if it contains links to works
unlawfully disseminated from other platforms), while the storing party’s action is culpable; and
b) provision of access services for certain piracy internet platforms.
Such a new regulation should be accompanied by a new ‘safe oasis’, under which in case of prior
filtering of content on commonly accessible platforms and blocking piracy the court would not have
the power to prohibit further operation of the given platform or access to it. A statutory duty would
have to be introduced for the hosting provider to disclose the identity of a person who unlawfully
disseminates works via the platform they administer – if the activity is culpable and has sufficiently
serious character (e.g. due to its scale or the goal of deriving gains).
The second solution would be to legalize free dissemination of works on the Internet. A balanced
solution from the point of view of parties concerned would be to allow this subject to the following
conditions:
a) this option should cover only previously disseminated works (so if it took place with the rightholder’s
consent),
b) it is excluded with respect to actions conducted in order to derive financial benefits,
c) adequate remuneration is ensured for holders of copyright
In terms of its construction, the solution might be based on a paid statutory licence or, what seems
a better solution, on the principles that apply to re-broadcasting, that is, by introduction of mandatory
participation of collective administration organizations, which would enter into the relevant licence
agreements with internet service providers. The author very strongly questions the idea of general
abolition of exclusive rights in works and objects of neighbouring rights, compensated for by the
imperative of ensuring the holders of copyright a share in the gains of those who use works for profit.
The third solution would be to maintain the existing, defective state of law. The argument in its favour
may be that it is precisely that state – due to the poor protection against internet piracy – that forces
copyright holders to create a system of making works available, which system would be attractive
to customers and relatively cheap (for the time being mainly in the sphere of online distribution of
musical works).
The author considers also the introduction of a number of further amendments to copyright law, so
as to take into account the Internet. They concern mainly:
a) extension of fair use to include use, for non-trading purposes, of works created by means of their
creative transformation by the person using the license,
b) assumption of worldwide exhaustion of copyright in works introduced into trading online,
c) introduction of the so-called extended collective administration in respect of orphan works used
online to a greater extent than that resulting from the relevant EU directive,
d) application of opt-out-like solution with respect to using works which have been made available
and used on the Internet or even giving up authors’ monopoly in their respect and replacing it with
right to fair remuneration.