zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

UNIWERSYTET
KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
ZESZYTY
PRAWNICZE
11.4
12.3
Zeszyt poświęcony
Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego
Wydawnictwo
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Warszawa 2012
11
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski,
Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski,
Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis,
Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska,
Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek, Maria Szczepaniec,
Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewiczowa, Dorota Oleszczak
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk, Ewa Bieńkowska,
David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński, Marek Kuryłowicz,
Paola Lambrini, Jan Majchrowski, Joseph Mélèze Modrzejewski,
Piotr Niczyporuk, Artur Nowak-Far, Andrei Novikov, Łukasz Pisarczyk,
Anton Rudokvas, Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Aleksander Stepkowski,
Daniil Tuzov, Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk, Rafał Wojciechowski,
Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski
Adres Redakcji
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Skład, druk i oprawa:
EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j.
ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek
tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected]
SPIS TREŚCI
ARTYKUŁY:
Zbigniew Lewicki
Greckie i rzymskie wzorce Konstytucji Stanów Zjednoczonych
Ameryki ....................................................................................
Greek and Roman Models for the American Constitution .......
Wanda Stojanowska
Prawne środki zapobiegania pochopnemu zawieraniu
małżeństw w świetle badań socjologicznych ...........................
Legal Means of Preventing Injudicious Marriage
in the Light of Sociological Research ......................................
Jerzy Pielichowski
Korelacja wad oświadczenia woli przy zawarciu małżeństwa
na gruncie Prawa kanonicznego i Polskiego ...........................
Correlation of Defects of Declaration of Intent when Entering
into Matrimony under Canon Law Code and Family
Guardianship Code ..................................................................
5
20
21
59
61
76
Tomasz Duraj
Procedura konkursowego doboru kadr kierowniczych.
Problematyka prawna .............................................................. 79
The Competitive Selection procedure for Management Staff:
Legal Issues ............................................................................. 113
Wojciech Kwiatkowski
Zagadnienie kary śmierci w Stanach Zjednoczonych
Ameryki .................................................................................... 115
The Issue of Capital Punishment in the United States . ........... 150
Karol Pachnik
Instytucja mediacji karnej w prawie polskim .......................... 151
The Institution of Penalty Mediation in Polish Law ................ 163
4
Spis treści
[2]
Maria Szczepaniec
Bezrobocie jako czynnik kształtujący wskaźniki
przestępczości .......................................................................... 165
Unemployment: A Factor Impacting on Crime Rate ............... 176
Renata Kamińska
‘Totam urbem tuendam esse commissam’ (Cic., in Verr. 2,5,36):
The Aediles as Guardians of Order in Republican Rome ........ 177
‘Totam urbem tuendam esse commissam’ (Cis., in Verr. 2,5,36).
Edylowie strażnikami porządku w Rzymie republikańskim ..... 198
TŁUMACZENIA – MONUMENTA AERE PERENNIORA:
Anna Tarwacka
Słowa uchwały senatu o konieczności usunięcia z miasta Rzymu
filozofów; także słowa edyktu cenzorów, w którym zostali zganieni
i powstrzymani ci, którzy zaczęli zakładać i prowadzić szkoły
retoryki w Rzymie. Aulus Gellius, Noce Attyckie 15,11
Tekst – tłumaczenie – komentarz ............................................. 199
RECENZJE:
Marek Brzeski
A. Komorida, Taisei Tenkan to Ho – Porando no Michi no Kensho
[Systemic Transformation and Law – Examining the Polish Way],
Wydawnictwo Yushindo, Tokio 2008, s. 432 ............................ 205
Tomasz Palmirski
Paulina Święcicka, Rzymskie prawo prywatne, Wydawnictwo
LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa 2011, ss. 453 ...... 217
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Zbigniew Lewicki
Greckie i rzymskie wzorce Konstytucji
Stanów Zjednoczonych Ameryki
Pytanie o zakres wykorzystania przez twórców amerykańskiej
konstytucji dorobku teoretycznego i doświadczenia praktycznego
myślicieli politycznych oraz polityków starożytności zaprzątało od
dawna uwagę badaczy amerykańskich – zarówno historyków, jak
i prawników specjalizujących się w kwestiach ustrojowych. Działo się
tak przede wszystkim wskutek faktu, że federalna ustawa zasadnicza
stanowiła uderzające novum1. Przy całym uznaniu dla XVIII-wiecznych prawodawców zza oceanu wydawało się nieprawdopodobne, by
byli oni w stanie stworzyć nowy ustrój polityczny ab nihilo, zaś tezy
europejskiej liberalnej filozofii oświeceniowej miały jedynie charakter
teoretycznych postulatów. Trudno było budować system polityczny
nowego państwa bez wiedzy o tym, czy i jak dane koncepcje mogą
sprawdzić się w praktyce.
Prof. Vincent Martin Bonventre stwierdza kategorycznie w swoim
opracowaniu, że „korzenie Konstytucji [amerykańskiej] tkwią w klasycznej starożytności”2. Choć jest to sformułowanie ostrzejsze niż
u innych badaczy, z podobną tezą można się spotkać dość powszechnie. Jej prawdopodobieństwo zwiększa fakt, że w XVIII w. w koloniach angielskich w Ameryce obowiązywał zapożyczony z Anglii
Niezależnie, i w różnym czasie, powstawały też konstytucje poszczególnych
państw, zwanych po polsku stanami.
2
Vincent Martin Bonventre, A Classical Constitution: Ancient Roots of Our
National Charter, «New York State Bar Journal», December 1987, s. 10.
1
6
Zbigniew Lewicki
[2]
model kształcenia klasycznego. Szkoła mogła nie mieć nauczycieli
literatury czy gramatyki angielskiej, ale zawsze dostarczała znajomości języków klasycznych: „[nauczyciele] oczekiwali, że uczniowie
wykażą się znajomością greki i łaciny – i to właściwie wystarczyło”3.
Powszechnie stosowano surowe metody dydaktyczne i wielki historyk
Rzymu Edward Gibbon wspominał po latach: „wiedzę o składni łacińskiej nabyłem za cenę wielu łez i pewnej ilości krwi”4. Absolwenci
dobrych liceów z reguły potrafili porozumiewać się zarówno w grece,
jak i w łacinie, a kto chciał studiować w jednym z dziewięciu college’ów, które istniały w końcu XVIII w. w koloniach, musiał się
wykazać płynnością w obu tych językach. A przecież ponad połowa
spośród pięćdziesięciu pięciu członków Konwencji Konstytucyjnej
w Filadelfii ukończyła wyższe studia, z tego część w Anglii, gdzie
wymagania były jeszcze wyższe.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Ojcowie-Założyciele znali klasyków, a powoływanie się na nich „było oczywistością w codziennym
obiegu”5. Nie oznacza to jednak automatycznie, że w swojej pracy
korzystali z ich dorobku, a wśród badaczy tego problemu nie brak
sceptyków. I tak Bernard Bailyn, autor monumentalnego dzieła The
Ideological Origins of the American Revolution, pisze: „Klasycy świata starożytnego… dostarczyli właściwego słownictwa, ale nie logiki
czy gramatyki wywodu… nie byli źródłem przekonań politycznych
ani społecznych. Wyostrzyli podatność kolonistów na idee i poglądy
pochodzące skądinąd”6. A Russell Kirk dodaje: „nasz dług w stosunku
do starożytnych nie jest aż tak wielki, jak chcą nas o tym przekonać
niektórzy historycy i politolodzy… Po prawdzie, amerykańskie insty Robert Middlekauff, Ancients and Axioms: Secondary Education in Eighteenth-century New England, Yale University Press, New Haven 1963, s. 76.
4
Edward Gibbon, The History of the Decline and Fall of the Roman Empire, VIII,
Nabu Press, Charleston 2011, s. 18.
5 Richard M. Gummere, The Heritage of the Classics in Colonial North America.
An Essay on the Greco-Roman Tradition, «Proceedings of the American Philosophical
Society», vol. 99, No. 2 (Apr. 15, 1955), s. 75.
6
Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution, Harvard
University Press, Cambridge 1992, s. 26.
3
[3]
Greckie i rzymskie wzorce konstytucji
7
tucje polityczne nic niemal nie zawdzięczają starożytności”7. Jest to
stwierdzenie nazbyt kategoryczne, nawet jednak gdyby było prawdziwe, to już samo dostarczenie aparatu pojęciowego nie tylko ułatwiło
debatę konstytucyjną i ją ukierunkowało.
Charles i Mary Beard wskazują też na inny aspekt długu jaki Ojcowie-Założyciele zaciągnęli u starożytnych, mniej instytucjonalny,
a bardziej ideologiczny:
„Odwracając się od monarchii i kościoła anglikańskiego, ojcowie-patrioci, podobnie jak naśladujący ich ówcześni przywódcy republiki francuskiej, nawiązywali w swych planach, przemówieniach
i w swej architekturze do chwały republikańskiej Grecji i Rzymu…
To właśnie wydawało się im najbardziej właściwe… w kraju republikańskim jeśli idzie o politykę, praktycznym w swoich zainteresowaniach i przynajmniej powierzchownie demokratycznym”8.
Zainteresowanie doświadczeniami starożytnych pojawiło się bowiem po raz pierwszy już przy opracowywaniu Deklaracji Niepodległości. Przyrównywano postępowanie Greków, którzy mieli być
łagodni i wyrozumiali w relacjach ze swymi koloniami, do okrutnego,
wręcz barbarzyńskiego zachowania Rzymian. Alexander Hamilton pisał wręcz: „Rzym był kolebką wolności, chwaloną za sprawiedliwość
i łagodność, ale jak traktował podległe sobie prowincje? Stanowiły
one obszar nieustannego rabunku i okrucieństw”9. Ta opinia była już
wówczas uznawana za jednostronną, gdyż ani Grecy nie byli zawsze
tak szlachetni, ani Rzymianie nie w każdym przypadku dopuszczali się
nadużyć, ale taka uproszczona konkluzja była użyteczna dla wsparcia
krytyki Korony brytyjskiej zawartej w Deklaracji Niepodległości. Dla
potrzeb chwili czyniono porównania między buntem Rzymian przeciw królowi etruskiemu a wypowiedzeniem posłuszeństwa monarsze
angielskiemu, zaś dla wzmocnienia tej analogii Ojcowie-Założyciele
7
Russell Kirk, What Did Americans Inherit from the Ancients, [w:] The Essential Russell Kirk, Intercollegiate Studies Institute, Wilmington 2006, s. 81.
8
Charles A. i Mary R. Beard, Rozwój cywilizacji amerykańskiej, przekł. Teresy
Świeckiej, Warszawa 1961, s. 411.
9
Za: Carl J. Richard, The Founders and the Classics, Harvard University Press,
Cambridge 1995, s. 77.
8
Zbigniew Lewicki
[4]
przyjmowali za pewnik, że republika rzymska nie powstała drogą
stopniowej ewolucji systemowej, lecz w wyniku rewolucji przeciw
Tarkwiniuszowi Pysznemu w 509 r. p.n.e.10
Z kolei poszukując wzorca państwowości nader często zwracano się
ku Sparcie. Pomijając aspekty wojowniczości i okrucieństwa wobec
narodów podbitych i helotów, podkreślano „stabilność i uszanowanie
wolności przez ponad 500 lat, akcentowanie cnót obywatelskich, prostoty życia… utrzymanie równowagi między krańcowością monarchii
absolutnej a ekstremalną demokracją oraz poświęcanie się urzędników
i obywateli na rzecz republiki”11.
Klasyczny przykładem męstwa, a zarazem właściwego rozumienia
roli przywódcy w państwie był Lucjusz Kwinkcjusz Cincinnatus,
który odstawił pług, by zbawić Rzym, po czym natychmiast zrzekł
się godności dyktatora i powrócił na pole. Znamienny był też fakt, że
w Ameryce XVIII w. „politycy i pisarze polityczni nadawali swym poglądom znaczenie starorzymskiej powagi, podpisując swe teksty jako
‘Publiusz’ czy ‘Fabiusz’”12. Niemniej wszelkie analogie z Rzymem
musiały mieć charakter umowny i zasadzały się bardziej na legendach niż na dokładnej analizie zjawisk historycznych. Nawet często
przywołujący klasyków Charles Pinckney starał się nie nadużywać
porównań ze starożytnością: „mieszkańcy tego państwa… znajdują się
w odmiennej sytuacji politycznej niż mieszkańcy Rzymu, Grecji czy
jakiegokolwiek innego znanego nam państwa starożytnego”13.
Dwiema najważniejszymi kwestiami, przed jakimi stanęli Ojcowie-Założyciele były: właściwy podział zadań i prerogatyw między
poszczególnymi gałęziami władzy państwowej oraz określenie relacji
między władzą federalną a władzami poszczególnych państw (sta Zob. David J. Bederman, The Classical Foundations of the American Constitution, Cambridge University Press, Cambridge 2010, s. 31.
11
Meyer Reinhold, Classica Americana, Wayne State University Press, Detroit
1984, s. 253.
12
Peter Bender, Ameryka. Nowy Rzym, przekł. Agnieszki Krzemińskiej i Adama
Krzemińskiego, Warszawa 2004, s.14.
13
Za: The Revolution in America, 1754-1788: Documents and Commentaries, ed.
J. R. Pole, Stanford University Press, Stanford 1970, s. 564- 565.
10
[5]
9
nów). Doświadczenia starożytnych nie były w tych kwestiach doskonałe, ale tylko u nich można było znaleźć jakiekolwiek wskazówki
w tej materii. James Madison prezentował na obradach konwencji
konstytucyjnej całe wykłady, w których, jak opisywał to inny uczestnik Konwencji, „przedstawiał cały schemat rządztwa, wskazywał na
osiągnięcia i wady starożytnych republik i porównywał ich sytuację na
naszej, gdy tylko pojawiały się jakieś analogie”14.
W kwestii podziału kompetencji między działami władzy Ojcowie-Założyciele odwoływali się przede wszystkim do Polibiusza, którego
zresztą znali przede wszystkim za pośrednictwem Machiavellego
i Monteskiusza. Za punkt wyjścia służyła Ojcom-Założycielom jego
koncepcja rządu mieszanego:
„Otóż większość z tych, którzy chcą nas metodycznie pouczyć
o ustrojach państw, zwykła wyliczać trzy ich rodzaje, z których pierwszy nazywają królestwem, drugi arystokracją, trzeci demokracją…
Jasne jest bowiem, że za najlepszy ustrój należy taki uznawać, który
złożony jest ze wszystkich wymienionych form…”15.
Także Arystoteles rozróżniał trzy formy rządów: monarchię, demokrację i arystokrację16. choć żaden z tych myślicieli nie zajmował
się oczywiście zagadnieniem trójpodziału władzy w dzisiejszym rozumieniu tego pojęcia. Niemniej John Adams mógł z przekonaniem
stwierdzić, że od czasów Sparty jedyne, co zmieniło się w koncepcji
wolnego rządztwa, to „reprezentacja narodu, a nie jego zgromadzenie,
całkowite oddzielenie władzy wykonawczej od prawodawczej, a sądowniczej od ich obu, oraz zrównoważenie tych trzech niezależnych,
równych sobie działów”17.
Zob.: R.R. Bolgar, Classical Influences on Western Thought A.D. 1650-1870,
Cambridge University Press, Cambridge 1979, s. 234.
15
Polyb. 6,3. Por. Polibiusz, Dzieje, I, przekł. Seweryna Hammera, Ossolineum,
Wrocław 1957, s. 316.
16
Por. Arist., Pol. 1279a; Arystoteles, Polityka, przekł. Ludwika Piotrowicza,
Ossolineum, Wrocław 2005, ks. V, 4-6, s. 218 – 231.
17
John Adams, A Defence of the Constitutions of Government of the United States,
[w:] The Political Writings of John Adams, red. George A. Peek, Jr., Liberal Arts Press,
New York 1954, s. 109.
14
10
Zbigniew Lewicki
[6]
Natomiast transpozycja idei Polibiusza na grunt współczesnej teorii
ustroju państwowego jest zasługą Johna Locke’a, a także polemizującego z nim XVII-wiecznego politologa angielskiego Jamesa Harringtona,
który pisał, że „państwo równe… to rządztwo oparte na… trzech porządkach: senacie, który debatuje i proponuje, narodzie, który postanawia oraz urzędach, które wykonują”18. Co charakterystyczne, w XVII
w. dwie izby legislatury traktowano jak odrębne działy władzy i nikt
jeszcze nie proponował niezależnego sądownictwa, zapewne dlatego,
że i Rzym nie znał takiego pojęcia, dzieląc uprawnienia w tym zakresie
między pretorów a zgromadzenia. Z tego samego względu nie znano
też zakazu jednoczesnego pełnienia obowiązków w więcej niż jednym
dziale władzy, które to postanowienie znalazło się w Konstytucji amerykańskiej, zapewne zgodnie z ostrzeżeniem Monteskiusza, że
„Kiedy w jednej i tej samej osobie, lub w jednym i tym samym
ciele, władza prawodawcza zespolona jest z wykonawczą, nie ma wolności;…[n]ie ma również wolności, jeśli władza sędziowska nie jest
oddzielona od prawodawczej i wykonawczej”19.
Ojcowie-Założyciele wykluczyli przeto jednoczesne pełnienie
funkcji w organach władzy wykonawczej i ustawodawczej, który to
zakaz nie występuje przecież w wielu współczesnych państwach europejskich.
Obszarem, na którym twórcy Konstytucji szczególnie intensywnie
poszukiwali wskazówek u starożytnych była kwestia relacji między
władzą federalną a władzami poszczególnych państw/stanów. Jak
bardzo złożone było to zagadnienie wskazuje chociażby tekst Artykułów Konfederacji z 1781 r., stanowiący podstawę funkcjonowania
Unii przed uchwaleniem Konstytucji. Otóż art. XIII tego dokumentu
stwierdza:
„Każde Państwo będzie się stosować do postanowień Państw
Zjednoczonych zebranych na Kongresie we wszelkich kwestiach,
jakie zgodnie z niniejszą konfederacją zostaną im przedłożone. Ar18
James Harrington, The Commonwealth of Oceana, Cambridge University
Press, Cambridge 1992, s. 34.
19
Monteskiusz, O duchu praw, przekł. Tadeusza Boya-Zeleńskiego, Wydawnictwo Zielona Sowa, Kraków 2003, s. 146.
[7]
11
tykuły Konfederacji będą nieodmiennie przestrzegane przez każde
Państwo”20.
Tekst ten wydaje się oczywisty, ale traci ten atrybut gdy pamięta się
o wcześniejszych postanowieniach tego samego dokumentu, które enumeratywnie określają zakres prerogatyw Konfederacji. W rezultacie
miała ona pełnię władzy jedynie na bardzo ograniczonych obszarach,
co w praktyce uniemożliwiło jej funkcjonowanie jako pełnoprawnego
państwa i to nie tylko dlatego – choć była to ważna okoliczność – że
Artykuły nie stworzyły ani władzy sądowniczej ani wykonawczej.
Przystępując do pisania Konstytucji jej twórcy rozumieli, że przyczyny niedoskonałości Artykułów Konfederacji wynikały przede
wszystkim ze sprzeciwów poszczególnych państw wobec jakichkolwiek decyzji, które mogłyby ograniczyć ich suwerenność. Sięgnięcie
do starożytności miało w zamierzeniu Hamiltona, Madisona i innych
szerzej patrzących uczestników konwencji stanowić narzędzie przekonania pozostałych członków tego ciała, że możliwe jest porozumienie
suwerennych podmiotów politycznych na zasadach poszanowania ich
państwowości, a zarazem efektywnego funkcjonowania federacji jako
całości. Koncepcje takie Madison wyłożył przede wszystkim w swych
Notes on Ancient and Modern Confederacies, odwołując się do precedensów, stworzonych jakoby przez Federację Licyjską, Amfiktionię
Delficką i Związek Achajski.
W przypadku Federacji Licyjskiej Madison zwrócił uwagę na fakt,
że wchodzące w jej skład miasta miały, przynajmniej według Ubbo
Emmiusa, dzielić się na trzy kategorie, w zależności od swej zamożności i wysokości wkładu wnoszonego na rzecz związku. Rekompensatę
stanowił fakt, że najbogatsi mieli w zgromadzeniu trzy głosy, miasta
drugiej kategorii – dwa, a trzeciej tylko jeden. Madison aprobująco
cytuje Emmiusa:
„Skoro rozsądek nakazuje, a poczucie sprawiedliwości wymaga, by ci, którzy posiadają więcej i są bogatsi od innych,
w większym stopniu uczestniczyli w służbie publicznej i wspieraniu Państwa, to ta sama reguła sprawiedliwości domaga się, by
http://avalon.law.yale.edu/18th_century/artconf.asp#art13, dostęp 17 marca 2012 r.
20
12
Zbigniew Lewicki
[8]
mieli większy wpływ na decydowanie o sprawach wspólnych,
szczególnie że są bardziej zainteresowani dobrem Państwa niż
biedota”21.
Nietrudno tu oczywiście zauważyć zalążek zasady wybierania
członków Izby Reprezentantów, w której wielkość delegacji danego
stanu/państwa uzależniona jest od liczby jego mieszkańców, choć
Ojcowie-Założyciele nie zdecydowali się ani na wprowadzenie kryterium majątkowego ani na utworzenie zróżnicowanych kategorii
członków Unii.
Z kolei Związek Achajski posłużył Madisonowi na dowód, że
możliwa jest konfederacja o stosunkowo dużym obszarze, a także że
proporcjonalność nie jest jedynym sposobem określania reprezentacji
w ciele zarządzającym konfederacją: „członkowie cieszyli się pełną
równością, a każdy z nich delegował [taką samą] liczbę przedstawicieli do Senatu”22. Tak też konwencja konstytucyjna postanowiła ostatecznie w kwestii składu Senatu Stanów Zjednoczonych, w którym
każdy stan, bez względu na swoją wielkość, posiada dwóch członków.
Co więcej, dopiero od końca XIX w. są oni wybierani w wyborach
powszechnych, wcześniej natomiast byli z reguły mianowani przez
władze stanowe.
Natomiast Amfiktionia Delficka, stosunkowo najmniej znana
w XVIII w. zarówno historykom, jak i samemu Madisonowi, posłużyła mu do wykazania, że powierzanie władzy sądowniczej zgromadzeniu nie służy sprawiedliwości. Większe miasta posiadały w nim
większą reprezentację, przez co były w stanie wpływać na werdykty,
bez względu na słuszność w sprawie. Inna sprawa, że ta właśnie federacja cieszyła się szczególnymi względami Ojców-Założycieli, którzy
za Gabrielem de Mably traktowali ją jako swoiste „Stany Zjednoczone
Grecji”, co zostało później zdezawuowane przez badaczy starożytności23.
James Madison, The Writings of James Madison: 1783-1787, http://books.google.pl/books?id=AmQSAAAAYAAJ&printsece%20Writings%20of%20James%20
Madison%3A%201783-1787&f, s. 370, dostęp 20 marca 2012 r.
22
Tamże, s. 373.
23
Zob. D.J. Bederman, op. cit., s. 228.
21
[9]
13
Bez względu na to, jakie szczegółowe kwestie udało się rozwiązać
dzięki wiedzy o greckich federacjach politycznych, a przynajmniej
dzięki wyobrażeniu, jakie mieli o nich Ojcowie-Założyciele, w niewielkim tylko stopniu posunęło to naprzód podstawowe pytanie o naturę podzielonej suwerenności: czy możliwe jest, by na tym samym
obszarze funkcjonowało dwóch suwerenów, czyli państwo/stan i unia
takich państw? Nie bez racji Madison zastanawiał się nad naturą relacji między „rodzicielskimi miastami: Rzymem, Atenami, Kartaginą,
a ich prowincjami; pierwsze miały siłę, drugie zaś były wystarczająco
odrębne, by można się było przeciw nim tą siłą posłużyć”24. Jeszcze
w 1999 r. Sąd Najwyższy stwierdził:
„Federalizm był własnym wynalazkiem tego kraju… Ojcowie-Założyciele rozszczepili atom suwerenności. To był genialny
pomysł, by nasi obywatele mieli podwójny byt polityczny,
federalny i stanowy, zaś każdy jest chroniony przed zakusami
drugiego”25.
Ale w XVIII w. koncepcja podwójnej suwerenności budziła nader
poważne kontrowersje i kwestia zakresu suwerenności poszczególnych członków Unii nie była oczywista. Przejawiło się to przy okazji zawisłej przez Sądem Najwyższym w 1793 r. sprawy Chisholm
v. Georgia, gdy uprawnienia stanowe i federalne okazały się wzajemnie sprzeczne26.
Mieszkaniec Karoliny Południowej, Alexander Chisholm pozwał
państwo/stan Georgię o zaległe należności, ta jednak odmówiła wzięcia udziału w procesie, powołując się na immunitet przysługujący jej
24
James Madison, The Papers of James Madison, http://books.google.pl/
books?id=YWQSAAAAYAAJ&pg=PA104&lpg=PA104&dq=James+Madison+ro
me,+athens,+carthage,+and+their+provinces&source=bl&ots=AZZ-dKq8Qq&sig
=sCkjiH-8MJPjh6aRTOWKhZ2jg54&hl=en&sa=X&ei=MVshUNeBEsbctAaGpY
G4Bw&sqi=2&redir_esc=y#v=onepage&q=James%20Madison%20rome%2C%20
athens%2C%20carthage%2C%20and%20their%20provinces&f=false, s. 104, dostęp
5 sierpnia 2012 r.
25
Sáenz v. Roe, 526 U.S. 489. Sprawa dotyczyła momentu nabycia uprawnień
socjalnych przy przenosinach do innego stanu.
26
2 U.S. (2 Dall.) 419.
14
Zbigniew Lewicki
[10]
jako państwu; w tym czasie co do zasady nie wyłączano spod jego
działania kwestii wynikających z iure gestionis. Sąd Najwyższy nie
uznał jednak tej argumentacji, gdyż z art. III sekcji 2 Konstytucji wynika wprost prawo pozywania państw/stanów przez obywateli innych
państw/stanów: „Władza sądowa rozciąga się na… spory pomiędzy…
którymkolwiek ze stanów i obywatelami innego stanu”27. Bez względu
na dalsze losy tego uregulowania (Kongres uchwalił szybko ratyfikowaną XI Nowelę, która chroni państwa/stany przed procesami wytaczanymi przez osoby inne niż ich właśni obywatele), samo pojawienie
się tej kwestii wskazało na konsekwencje sytuacji, w której te same
byty są jednocześnie suwerennymi państwami i członkami posiadającej suwerenność federacji.
Sytuacja podwójnej suwerenności sama z siebie nie powoduje konieczności pogwałcenia wymogów jednego podporządkowania, by
wypełnić je w stosunku do drugiego. W historii Stanów Zjednoczonych
zdarzało się też, że usiłowano tę dwoistość wykorzystać do doraźnych
celów politycznych. Najwyraźniejszym tego przejawem były próby
pozbawienia czarnych Amerykanów efektywnych praw wyborczych
wbrew postanowieniom XV Noweli do Konstytucji. Specyficzna sytuacja stanów południowych po wojnie secesyjnej sprawiała bowiem, że
o wyniku wyborów przesądzały wyniki prawyborów całkowicie dominującej w regionie Partii Demokratycznej, te zaś nie były objęte literą
Noweli, gwarantującej powszechność udziału – w wyborach. Dopiero
uchwalenie i ratyfikowanie Noweli XXIV w 1964 r. zlikwidowało tę
praktykę.
O ile jednak Rzym nie pomógł Ojcom-Założycielom uporać się
z tego rodzaju wątpliwościami, to okazał się znacznie bardziej użyteczny podczas dyskusji o strukturze ciała ustawodawczego. Konwencja Konstytucyjna zgodziła się na koncepcję bikameralizmu, co
Alexander Hamilton tak tłumaczył w Eseju federalistycznym nr 34:
„Będzie to łatwiejsze do zrozumienia gdy przywołam comitia
centuriata i comitia tributa. Pierwsze z nich, w którym głosowano centuriami, zostało tak zorganizowane, by dać pierwszeń27
W przekładzie Pawła Laidlera.
[11]
15
stwo interesom patrycjuszy; w drugim natomiast decydowała
liczebność, przez co interesy plebejuszy całkowicie dominowały.
A jednak obie te legislatywy współistniały przez wieki”28.
A James Madison, świadomy, że przykład przywołany przez Hamiltona nie w pełni odpowiada instytucji parlamentu dwuizbowego,
bronił tej koncepcji w Eseju federalistycznym nr 63 uciekając się do
argumentu par excellence historycznego: „Historia nie zna przykładu
trwałej republiki, która nie miałaby senatu”29.
Decyzja o największym znaczeniu dla przyszłości państwa dotyczyła jednak nie struktury legislatywy lecz natury i prerogatyw władzy
wykonawczej. Wszyscy byli świadomi, że to właśnie jej brak stanowi
największą słabość państwa funkcjonującego pod rządami Artykułów
Konfederacji i zagrożenie dla niego na przyszłość. Problem polegał
jednak na stworzeniu takiego modelu silnego przywódcy, by nie mógł
on wykorzystać swej siły ze szkodą dla państwa i jego obywateli. Było
przy tym oczywiste, że doświadczenia Rzymu w tym względzie nie
były jednoznaczne, nawet jeśli Machiavelli był innego zdania:
„Urząd dyktatora – dopóki obsadzano go zgodnie z prawem,
a nie samowolnie – przynosił państwu same korzyści. Republikom szkodzą bowiem samozwańczy urzędnicy przywłaszczający
sobie władzę, nie zaś ludzie powołani do sprawowania jej w myśl
przyjętych zasad”30.
Zresztą i inni angielscy politolodzy okresu Oświecenia głosili
pogląd o niezbędności silnej, jednoosobowej władzy wykonawczej.
Niemniej początkowo delegaci na konwencję Konstytucyjną nie byli
zgodni nawet w kwestii, czy władza wykonawcza ma być jednoosobowa czy wieloosobowa. Sprawę przesądził dopiero zdecydowany
argument Jamesa Wilsona, najsprawniejszego bodaj prawnika spośród
Ojców-Założycieli: „By móc kontrolować władzę legislatywy, należy
28
James Madison, Alexander Hamilton, John Jay, The Federalist Papers, SoHo
Books, New York 2011, s. 91.
29
Tamże, s. 183.
30
Niccolo Machiavelli, Rozważania nad pierwszym dziesięcioksięgiem historii
Rzymu Liwiusza, przekł. Krzysztofa Żaboklickiego, Warszawa 1984, ks. I, XXXIV,
s. 149.
16
Zbigniew Lewicki
[12]
ją podzielić. By móc kontrolować władzę egzekutywy, należy ją zjednoczyć. Jedna osoba ponosi większą odpowiedzialność niż trzy”31.
A John Adams stwierdził wręcz: „Jeśli można wysnuć jedną niepodważalną prawdę z historii wszystkich epok to brzmi ona: nie można
obronić praw i wolności człowieka… bez silnej władzy wykonawczej”32. Jeszcze dalej poszedł James Madison mówiąc: „Nigdy nie istniał rząd bez siły. Czymże bowiem jest rząd? Instytucją, która zmusza
ludzi, by wykonywali swe obowiązki. Rząd, który pozwoli, by każdy
według woli wykonywał swe obowiązki albo nie, będzie nowym rodzajem rządu, a właściwie nie będzie nim w ogóle”33.
Ostatecznie władza wykonawcza w Stanach Zjednoczonych jest
jednoosobowa, a „główny urzędnik”, jak nazywa się prezydenta, posiada niezwykle szerokie uprawnienia, co stoi w sprzeczności z silnie
artykułowanym wówczas sentymentami antymonarchistycznymi. Co
więcej, Konstytucja amerykańska nie ograniczała liczby kadencji osoby pełniącej ten urząd (uczyniła to dopiero Nowela XXII, ratyfikowana w 1951 r.), co stało w sprzeczności z licznymi prawami rzymskimi
w tej materii. Postanowienia te dają się wytłumaczyć jedynie przez
uwzględnienie faktu, że osobą ewidentnie przewidzianą na objęcie
urzędu prezydenta Stanów Zjednoczonych był George Washington,
tak opisywany przez swego biografa, Parsona Weemsa:
„Był pobożny jak Numa Pompiliusz, sprawiedliwy jak Arystydes, opanowany jak Epitet, patriotyczny jak Marek Atyliusz Regulus. W sprawach publicznych bezstronny jak Sewerus, w wiktorii skromny jak Scypion, a także ostrożny jak Fabiusz, szybki
jak Marcellus, nieustraszony jak Hannibal, bezinteresowny jak
Cincinnatus, przywiązany do wolności jak Katon i szanujący
prawo jak Sokrates”34.
31
Founding the Republic: A Documentary History, Greenwood Press, ed. John
J. Patrick, Westport 1995, s. 175.
32
John Adams, op. cit.
33
James Madison, Jonathan Elliot, The debates in the several State conventions…, BiblioLife 2009, s. 414.
34
http://www.archive.org/stream/characterportraits00bakerich/characterportraits00bakerich_djvu.txt, dostęp 15 marca 2012 r.
[13]
17
Było wyjątkowo korzystnym zbiegiem okoliczności, że osoby pełniące urząd prezydenta Stanów Zjednoczonych, a nie legitymujące się
takimi zasługami jak Washington, nie nadużyły przysługujących im
uprawnień i nie zagroziły instytucjom państwa. Jedynym, znacznie
późniejszym, wyjątkiem w tej materii był Richard M. Nixon, którego
postępowanie godziło w porządek prawny Unii. Co ciekawe, został
on powstrzymany nie przez system kontroli i równowagi, lecz dzięki
konsekwencji przedstawicieli mediów, wspartych przez działającego
z niskich pobudek (choć w słusznej sprawie) wysokiego urzędnika
państwowego. Trudno o bardziej przekonujący dowód, że w tej kwestii
Ojcowie-Założyciele winni byli bardziej konsekwentnie wykorzystać
swą wiedzę o historii Rzymu, by wprowadzić silniejsze i skuteczniejsze mechanizmy kontrolne, a także by wyraźniej zdefiniować uprawnienia władzy wykonawczej i precyzyjnie je zawęzić.
Kolejną kwestię stanowił fakt, że, jak pisze Alexander Hamilton
w Eseju federalistycznym nr 41, „wolności Rzymu stały się ostateczną
ofiarą jego zwycięstw militarnych”35. Tego typu myślenie stało zapewne
za decyzją, zawartą w art. I sekcji 8, klauzuli 12: „Kongres będzie miał
prawo wystawiać i utrzymywać armię, a budżet uchwalany na ten cel nie
może obejmować dłuższego okresu niż dwa lata”. Hamilton tak tłumaczy
to postanowienie w Eseju federalistycznym nr 26: „Legislatura Stanów
Zjednoczonych będzie ZOBOWIĄZANA przynajmniej raz na dwa lata
zastanowić się nad słusznością utrzymywania wojska pod bronią”36.
Ale w oryginale Konstytucji używa się pojęcia Armies, które oznacza wyłącznie siły lądowe, a klauzula 13, odnosząca się do floty, nie
zawiera podobnego ograniczenia: „Kongres będzie miał prawo wystawiać i utrzymywać marynarkę wojenną”. Świadczyłoby to dowodnie,
że Ojcami-Założycielami kierowała przede wszystkim obawa przed
znanym im z historii starożytnej niebezpieczeństwem przejęcia władzy
w państwie przez wojsko. Ten sam wzgląd sprawiał zresztą, że przez
długi jeszcze czas Stany Zjednoczone nie posiadały stałych sił lądowych, a pobór odbywał się wyłącznie w czasie prowadzenia wojny.
James Madison, Alexander Hamilton, John Jay, op. cit., s. 117.
Tamże, s. 73.
35
36
18
Zbigniew Lewicki
[14]
Jednym z podstawowych uprawnień prezydenta amerykańskiego
jest też prowadzenie wojen, które Hamiltonowi zdawały się równie
nieodrodne od republiki, jak od innych form ustrojowych. Oto co pisał
w Eseju federalistycznym nr 6:
„Sparta, Ateny, Rzym i Kartagina – wszystko to republiki, przy
czym dwie z nich, Ateny i Kartagina, to republiki komercyjne.
Niemniej równie często angażowały się one w wojny, agresywne
i obronne, jak sąsiednie monarchie z tych samych czasów. Sparta
była niemal wyłącznie dobrze zarządzanym obozem, a Rzymowi
nigdy nie było dość krwi i podbojów”37.
Niemniej i tutaj nie udało się Ojcom-Założycielom uniknąć niezamierzonego zapewne paradoksu. Otóż spod prawa weta prezydenckiego wyjęte są jednoznacznie wyłącznie ustawy zmieniające konstytucję.
Problem pojawia się natomiast w odniesieniu do uprawnienia Kongresu
w zakresie „wypowiadania wojny”, zawartego w art. I, sekcji 8, gdyż
wszystkie wymienione w tej sekcji uprawnienia legislatywy podlegają
wetu prezydenckiemu, Jak jednak miałaby w praktyce wyglądać sytuacja, gdy Kongres wypowiada wojnę, którą prezydent ma obowiązek
prowadzić jako dowódca naczelny – ten zaś wetuje deklarację Kongresu? Weto może wprawdzie zostać obalone, ale odpowiednie procedury mogą zająć wiele czasu, podczas gdy druga strona konfliktu nie
wiedziałaby czy pozostaje w stanie wojny ze Stanami Zjednoczonymi.
Trudno jednoznacznie wskazać na ile te dylematy są pochodną faktu,
że i w starożytnym Rzymie kwestie wypowiadania wojny czy zawierania pokoju pozostawały w gestii komicji centurialnych.
David J. Bederman wskazuje też na możliwe starożytne źródła procedury impeachmentu, choć żadna z omówionych przez niego analogii
nie miała formy ani konsekwencji przyjętych w Konstytucji amerykańskiej38. Stosunkowo bardziej przekonująca jest natomiast hipoteza, że
niezwykła procedura wyboru prezydenta nie bezpośrednio przez elektorat lecz przez kolegium elektorów mogła być spowodowana staraniami
o uniknięcie korupcji, wynikającej z natury procesu wyborczego:
37
38
Tamże, s. 13.
Zob. D.J. Bederman, op. cit., ss. 193-197.
[15]
19
W Anglii najwyższy urzędnik, monarcha, jest dziedziczny.
W Ameryce prezydent jest wybierany, wyższości czego nie sposób negować.
W starożytnym Rzymie, króla i konsulów wybierano… co
umożliwiło przekupstwo i korupcję na skalę nieznaną współczesności. Prezydent Stanów Zjednoczonych też jest wybierany,
ale przez kilka osób, wyznaczanych przez legislatury stanowe,
pod ich okiem, bardzo oddzielonych od siebie i nie pełniących
żadnych urzędów Stanów Zjednoczonych. Taki sposób wyboru
niemal wyklucza możliwość korupcji39.
Opisane przez Webstera zabezpieczenia odnoszą się oczywiście do
rzeczywistości XVIII-wiecznej, ale praprzyczynę jedynego ewidentnego wypaczenia wyniku wyborów prezydenckich, do którego doszło
w 1876 r., stanowiła właśnie instytucja kolegium elektorów.
Powyższe rozważania wyraźnie wskazują, że opracowując Konstytucję jej twórcy nie kierowali się wyraźnym wzorcem zaczerpniętym ze
starożytności. Przywoływali potrzebne im fakty, pomijali inne, dowolnie
interpretowali teksty, nie czuli się zobligowani precedensami. Niewątpliwie rację miał Thomas Paine pisząc: „Jakże dziwnie traktuje się starożytność! Dla pewnych celów mówi się o niej jako o czasach ciemnoty
i ignorancji, a dla innych przedstawi się ją jako światło ludzkości”40.
Nie ulega wątpliwości, że także Ojcowie-Założyciele nie wahali
się przed utylitarnym podejściem do źródeł historycznych i interpretowaniu ich tak, by najlepiej odpowiadały bieżącym celom politycznym. Dlatego trudno mówić o bezpośredniej zależności między
doświadczeniami starożytności a decyzjami podjętymi na konwencji
konstytucyjnej. Z drugiej strony w dyskusjach nad wszystkimi omawianymi przez nich kwestiami pojawiały się argumenty zaczerpnięte
z tradycji greckiej i rzymskiej, nawet jeśli miały wybiórczy charakter.
To w starożytności też powstała koncepcja konstytucjonalizmu, czyli
rządów prawa dominujących nad władzą i tymi, którzy tę władzę re39
Noah Webster, An Examination into the leading principles of the Federal Constitution, [w:] Pamphlets on the Constitution of the United States, ed. Paul Leicester
Ford, The Lawbook Exchange, Clark 2000, s. 35.
40
Thomas Paine, Rights of Man, Empire Books, New York 2012 s. 138.
20
Zbigniew Lewicki
[16]
alizują, a w Grecji narodziło się kluczowe dla teorii i praktyki ustroju
amerykańskiego pojęcie izonomii. W piśmiennictwie amerykańskim
przyjęło ono postać zasady, że republika jest państwem praw, a nie
ludzi, co znalazło najostrzejszy i najczęściej przywoływany wyraz
w orzeczeniu Sądu Najwyższego unieważniającym dekret prezydenta
Lincolna o wprowadzeniu sądownictwa wojskowego w czasie, gdy
funkcjonowały sądy powszechne: „Konstytucja Stanów Zjednoczonych jest prawem dla rządzących i rządzonych, zarówno w czasie wojny jak w czasie pokoju, i zawsze chroni swą tarczą wszystkie klasy”41.
Greek and Roman Models fot the American Constitution
Summary
The question of the use that the Founding Fathers made of the
theoretical achievements and practical experience of ancient political
thinkers and politicians has been occupying American scholars for a long
time. There is no doubt that they knew the Classics and relied on them.
However, this does not automatically mean that their own work benefited
from the achievements of the past, as many researchers indicate.
The article reviews various aspects and areas of potential
indebtedness. The area where the creators of the Constitution sought
guidance most intensively was the issue of relations between the federal
government and individual states. Rome did not provide guidance in
this area but turned out to be much more useful in the discussion of the
structure of the legislature.
The discussion shows that the Founding Fathers, even when they clearly
fell back on the examples taken from Antiquity, did not feel constrained
by them. They used whatever facts they needed, freely interpreted others,
ignored still others, and did not feel obligated by precedents. In other
words, they displayed a clearly utilitarian approach to historical sources
and interpreted them so as to best suit their own political goals.
41
http://supreme.justia.com/cases/federal/us/71/2/case.html, dostęp 10 marca 2012 r.
Sprawa Ex parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) 2 (1866).
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Wanda Stojanowska
Motto:
„Bardziej niż kiedykolwiek, w naszych czasach konieczne jest
przygotowanie młodych do małżeństwa i życia rodzinnego … po to,
by stworzyć pozytywne warunki do powstawania
i dojrzewania udanych małżeństw”1.
Prawne środki zapobiegania pochopnemu
zawieraniu małżeństw
w świetle badań socjologicznych
I.Cel, zakres i metodologia badań
Przedstawione w niniejszym opracowaniu wyniki badań stanowią
część zrealizowanego projektu2 badań statutowych pt. „Przyczyny
rozwodów i sposoby prowadzące do zmniejszenia ich liczby (zapobieganie rozwodogennej sytuacji, tj. pochopnemu zawieraniu związków
małżeńskich oraz doprowadzanie do pojednania skłóconych małżon Jan Paweł II, Adhortacja apostolska Familiaris Consortio Ojca Świętego Jana
Pawła II do biskupów, kapłanów i wiernych całego Kościoła katolickiego o zadaniach
rodziny chrześcijańskiej w świecie współczesnym, [w:] Adhortacje apostolskie Ojca
Świętego Jana Pawła II, I: 1979-1995, Kraków 2006, s. 178-179.
2
Projekt zrealizowano ze środków Akademii Pedagogiki Specjalnej im. Marii
Grzegorzewskiej w Warszawie, przeznaczonych na badania statutowe, w latach
2005-2006. Byłam kierownikiem tego projektu, będąc pracownikiem wspomnianej
Akademii w tym czasie. Prezentowane tu wyniki badań nie były nigdzie wcześniej
publikowane. Wyniki badań należące do drugiego nurtu dotyczącego rozwodów są
przygotowywane do publikacji jako odrębne opracowania.
1
22
Wanda Stojanowska
[2]
ków)”. Projekt – jak sam jego tytuł wskazuje – przewidywał dwa nurty
badań: 1) dotyczący zapobiegania pochopnemu zawieraniu małżeństw
i 2) obejmujący przyczyny rozwodów i sposoby doprowadzające do
pojednania skłóconych małżonków, będących stronami w procesie
o rozwód. W tym opracowaniu został uwzględniony ten pierwszy nurt.
Badania przeprowadzono przez ankieterów3 przy zastosowaniu
techniki badawczej w postaci wywiadu kwestionariuszowego.
Wywiady zostały przeprowadzone w 8 województwach4 z trzema
grupami respondentów:
– 120 nupturientów w Urzędach Stanu Cywilnego i w parafiach
(„Kwestionariusz ankiety dla kandydatów na małżonków”);
– 40 kierowników Urzędu Stanu Cywilnego („Kwestionariusz ankiety dla kierowników USC”);
– 40 księży prowadzących kursy przedmałżeńskie i asystujących przy
zawieraniu małżeństw w parafiach wiejskich, miejskich i miejsko-wiejskich („Zawieranie małżeństw konkordatowych – kwestionariusz ankiety dla księży”).
Sformułowano problemy badawcze w postaci następujących pytań:
1)Czy przewidziany w art. 4 k.r.o. miesięczny okres oczekiwania od
czasu zgłoszenia w USC zamiaru zawarcia małżeństwa powstrzymuje nupturientów od tej nieprzemyślanej decyzji, przyczyniając
się w ten sposób do zapobieżenia rozwodom?
2)Czy wymieniony w art. 4 k.r.o. okres powinien być dłuższy?
3)Czy urzędnik USC powinien przeprowadzić z nupturientami rozmowę przygotowującą ich do podjęcia decyzji dotyczącej zawarcia
małżeństwa lub czy powinna być stosowana inna forma ich uświadamiania?
3
Realizatorem odpowiedzialnym za pracę ankieterów było Biuro Badań Społecznych, któremu zlecono organizację badań.
4
Były to następujące województwa: kujawsko-pomorskie (15/5/5), lubuskie
(9/3/4), małopolskie (15/5/5), mazowieckie (15/5/5), podkarpackie (15/5/4), pomorskie (15/5/5), śląskie (30/10/10), zachodniopomorskie (6/2/2). W nawiasach podano
liczby respondentów w kolejności: nupturienci, kierownicy USC, księża. Wywiady
przeprowadzono w lipcu i sierpniu 2005 r.
[3]
23
4)Czy należałoby wprowadzić obowiązkowe lub fakultatywne badania lekarskie przedślubne, których wyniki mogłyby zapobiec zawieraniu nietrwałych związków małżeńskich?
5)Czy sąd powinien oddalać wnioski o zezwolenie na zawarcie małżeństwa ze względu na wiek, gdy jedynym ważnym powodem jest
ciąża narzeczonej, przy braku zaangażowania emocjonalnego nupturientów?
Przed przystąpieniem do analizy wyników przedmiotowych badań
należy dokonać krótkiego przeglądu przewidzianych w k.r.o. przepisów zapobiegających pochopnemu zawieraniu małżeństw w porównaniu z okresem poprzedzającym zawarcie małżeństwa konkordatowego.
II.Przewidziane w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym środki
prawne zapobiegające zawieraniu małżeństw bez przemyślenia
1. Okres oczekiwania5 przed zawarciem małżeństwa
przewidziany w art. 4 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego
Artykuł 4 k.r.o. przewiduje obligatoryjny miesięczny okres oczekiwania przez nupturientów na zawarcie małżeństwa, poczynając od
dnia, w którym złożyli oni kierownikowi Urzędu Stanu Cywilnego
pisemne zapewnienie, że nie wiedzą o istnieniu okoliczności wyłączających jego zawarcie. Wspomniany wyżej przepis przewiduje
możliwość wydania przez kierownika Urzędu Stanu Cywilnego zezwolenia na zawarcie małżeństwa przed upływem tego terminu, jeżeli
przemawiają za tym ważne względy. To uprawnienie kierownika ma
charakter dyskrecjonalny, a jego decyzja co do wydania albo odmowy wydania zezwolenia nie jest decyzją administracyjną, w związku
z czym osoba zainteresowana może w ciągu 14 dni odwołać się tylko
do sądu rejonowego, domagając się rozstrzygnięcia, czy okoliczności
przedstawione przez kierownika USC uzasadniają odmowę wydania
zezwolenia. Możliwość takiego odwołania ma charakter teoretyczny,
5
W literaturze funkcjonują dwa podobne w brzmieniu terminy dotyczące miesięcznego okresu przewidzianego w art. 4 k.r.o., okres „wyczekiwania” i „oczekiwania”. W niniejszym opracowaniu będzie używane jednolicie określenie „oczekiwania”.
24
Wanda Stojanowska
[4]
gdyż sąd z reguły nie może zdążyć rozpoznać sprawy przed upływem
miesięcznego terminu z art. 4 k.r.o.6
Podstawowym celem omawianej instytucji jest zapobieganie zawieraniu związków małżeńskich przypadkowych, inaczej mówiąc,
powstrzymywanie nupturientów przed lekkomyślnym zawieraniem
małżeństw, zwiększając przez to szansę trwałości małżeństwa, co
w konsekwencji powinno przyczynić się do zmniejszenia liczby potencjalnych rozwodów7.
W celu stwierdzenia praktycznego funkcjonowania instytucji okresu oczekiwania A. Zielonacki przeprowadził w 1975 roku badania
w USC. Objęły one zarówno środowisko wielkomiejskie (Poznań),
miast średnich (Leszno, Śrem), jak i wiejskie. Celem badań była analiza ilościowa odstąpień od zamiaru zawarcia małżeństwa, poszerzona
przez skierowania listownych zapytań do osób odstępujących oraz
uwagi kierowników USC co do powodów odstąpień od zawarcia małżeństwa. W USC w Poznaniu stwierdzono, że w 1975 roku nie doszło
do zawarcia małżeństwa mimo uprzedniego zgłoszenia zamiaru w 247
przypadkach. Stanowiło to 6,3% ogólnej liczby zgłoszeń (3921).
Do wszystkich osób (494) skierowano pisemne pytania o przyczyny
odstąpienia od zawarcia związku małżeńskiego. Otrzymano 112 odpowiedzi (23%). Przyczyny odstąpienia od zamiaru zawarcia małżeństwa autor badania pogrupował w następujący sposób.
– w 71 przypadkach (78%) przyczyną odstąpienia od zawarcia małżeństwa było ujawnienie faktów nieznanych w chwili zgłoszenia
tego zamiaru w USC (np. skłonności do nadużywania alkoholu,
brak pracy, dziecko pozamałżeńskie),
– w 10 przypadkach (11%) nie zawarto małżeństwa ze względu na
śmierć lub ciężką chorobę,
– w 9 przypadkach (10%) przyczyną był brak zgody rodziców na zawarcie małżeństwa,
6
K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz2, pod red.
K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2010, s. 171-172.
7
A. Zielonacki, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Komentarz, red. H. Dolecki,
T. Sokołowski, Warszawa 2010, s. 27-28.
[5]
25
– w jednym przypadku (1%) małżeństwo nie zostało zawarte ze
względu na to, że w ogóle nie było zamierzone (chodziło o zameldowanie w Poznaniu, które uzyskał zgłaszający po przedstawieniu
zaświadczenia z USC o przyszłym małżeństwie).
Badanie to wykazało, że: po pierwsze, podstawową przyczyną odstąpienia od zamiaru zawarcia małżeństwa jest ujawnienie pewnych
faktów nieznanych w chwili zgłoszenia tego zamiaru; po drugie,
odstąpienie od zamiaru zawarcia małżeństwa występuje najczęściej
w środowisku miejskim, co oznacza, że w dobie szybkiej urbanizacji
praktyczne znaczenie omawianej instytucji będzie wzrastało8.
Tego rodzaju badań powtórzyć już nie można ze względu na ochronę danych osobowych. Nie można zatem kierować korespondencji
z pytaniami do osób, które zrezygnowały z zawarcia małżeństwa.
Z tych względów do prezentowanych w niniejszym opracowaniu badań konieczne było zaangażowanie innych grup respondentów w celu
zbadania funkcjonowania instytucji oczekiwania, przewidzianej
w art. 4 k.r.o.
A. Zielonacki proponuje nie przedłużać omawianego okresu oczekiwania. Jednakże jego postulat wykorzystania tego okresu do przeprowadzenia lekarskich badań przedślubnych jest pewnego rodzaju
niekonsekwencją, a nawet zawiera w sobie pewną sprzeczność, gdyż
oczekiwanie na wyniki takich badań może przekraczać okres jednego
miesiąca9. Autor wypowiedział się przeciwko prawnemu uregulowaniu zaręczyn, uznając, że omawiany okres oczekiwania, jako instytucja
profilaktyczna, jest bardziej skuteczna w porównaniu z zaręczynami10.
Autor proponuje również obowiązkowe konsultacje w poradni małżeńskiej w okresie oczekiwania11. Pomysł wydaje się trafny, ale też
wiąże się on z potrzebą wydłużenia okresu oczekiwania, czego autor
nie poleca.
A. Zielonacki, Zawarcie małżeństwa, Wrocław 1982, s. 38-39.
Tamże, s. 43.
10
Tamże, s. 28-29.
11
Tamże, s. 43.
8
9
26
Wanda Stojanowska
[6]
2. Przesłanki udzielenia przez sąd zezwolenia na zawarcie
małżeństwa mimo przeszkody wieku (art. 10 k.r.o.)
Artykuł 10 k.r.o. przewiduje dwie materialne przesłanki, które
muszą być spełnione, aby możliwe było udzielenie zezwolenia na
zawarcie małżeństwa kobiecie, która ukończyła lat 16, nie osiągając
pełnoletniości (tj. 18 lat):
1)ważne powody,
2)zgodność zawarcia małżeństwa z dobrem założonej rodziny.
W doktrynie wymienia się przeważnie trzy przesłanki12, traktując
ukończenie przez kobietę 16 lat jako pierwszą i dodając dwie pozostałe
wymienione wyżej. Tę pierwszą należałoby traktować jako hipotezę13
normy prawnej art. 10 k.r.o., a nie jako przesłankę, skoro zakłada się,
że problem zezwolenia na zawarcie małżeństwa wchodzi w grę wtedy,
gdy kobieta ukończyła 16 lat. Dopiero od tego momentu sąd rozważa,
jakie warunki (przesłanki) muszą być spełnione, aby takie zezwolenie
mogło być wydane. Wskazywanie w piśmiennictwie trzech przesłanek
(wymieniając osiągnięcie wieku 16 lat jako jedną z nich) nie ma wielkiego znaczenia dla praktyki sądowej. Gorzej jednak, gdy wymienia
się dwie przesłanki (w tym wiek jako pierwszą), łącząc „ważne powody” z „dobrem rodziny” (jako drugą)14. To może mieć wpływ na jakość
orzecznictwa w postaci lekceważenia przez sądy przesłanki „dobra
rodziny”, która gubi się „w cieniu” „ważnych powodów”. W toku
dalszych rozważań, dotyczących krytyki stosowania przez sądy art. 10
k.r.o., da się zauważyć zasadność powyższego zastrzeżenia. O dwóch
przesłankach pisze J. Sztombka (pomijając wiek 16 lat), ze szczegól-
Por. np. A. Zielonacki, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s. 49; M. DomańOrzekanie o zezwoleniu na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18
lat, [w:] Stosowanie prawa, Księga jubileuszowa z okazji XX-lecia Instytutu Wymiaru
Sprawiedliwości, red. A. Siemaszko, Warszawa 2011, s. 320.
13
Szerzej na temat struktury normy prawnej por. np. W. Lang, J. Wróblewski,
S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1979, s. 314.
14
K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s. 200.
12
ski,
[7]
27
nym naciskiem akcentując znaczenie tej drugiej, dotyczącej dobra
rodziny15.
Wskazane wyżej dwie przesłanki zawierają w swojej treści zwroty
niedookreślone („ważne powody”, „dobro rodziny”) i dlatego analiza
tego przepisu może być dokonana prawidłowo tylko przy zastosowaniu
metody empirycznej, prowadząc badanie aktowe spraw o zezwolenie
na zawarcie małżeństwa szesnastoletniej kobiecie, która nie ukończyła
lat 18.
Takie badanie zostało przeprowadzone w 1973 r.16 Obejmowało ono
jedynie sprawy z okręgu Sądu Wojewódzkiego w Łodzi. Najnowsze
badanie reprezentatywne przeprowadzono w Instytucie Wymiaru
Sprawiedliwości w 2009 r.17 Wyniki tych badań stanowią cenne źródło
informacji dotyczących wspomnianych przesłanek zawartych w art. 10
k.r.o. Prawie we wszystkich zbadanych sprawach ważnym powodem
uzasadniającym zezwolenie sądu na zawarcie małżeństwa była ciąża
narzeczonej lub urodzenie przez nią dziecka18.
W piśmiennictwie najczęściej wymienia się, jako ważne powody,
trzy okoliczności:
1)dziecko urodzone ze stosunku stron zamierzonego małżeństwa,
2)ciąża wynikła z takiego stosunku,
3)istniejący już od dłuższego czasu między stronami trwały związek
faktyczny (konkubinat), a więc poważne prawdopodobieństwo zajścia kobiety w ciążę19.
J. Sztombka, Zezwolenie na zawarcie związku małżeńskiego w praktyce sądowej, „«Nowe Prawo» 28.12/1973, s. 1822-1823.
16
J. Sztombka, Zezwolenie…, s. 1817 i n. Autor krytycznie ocenił praktykę sądową w zakresie orzekania w omawianych sprawach. Zastrzeżenia jego dotyczyły braku
aktywności sądów w zbieraniu materiału mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz zbyt częstego udzielania zezwolenia na zawarcie małżeństwa,
co osłabia zasadę, że zawrzeć związek małżeński może tylko osoba, która osiągnęła
przepisany wiek (tamże, s. 1822).
17
M. Domański, Orzekanie…, s. 321 i n.
18
Tamże, s. 339.
19
A. Zielonacki, [w:] Kodeks…, s. 49 i podana tam literatura.
15
28
Wanda Stojanowska
[8]
Panuje zgodność poglądów co do uznania dwóch pierwszych przypadków za ważne powody. Rozbieżna jest ocena przypadku wymienionego jako ostatni20.
Kolejnym ważnym powodem w rozumieniu art. 10 § 1 k.r.o. jest
przypadek bezpośredniego niebezpieczeństwa śmierci jednej ze stron
zamierzonego małżeństwa21.
Wydaje się, że zamieszczanie w doktrynie zamkniętego katalogu
przypadków uznawanych za ważne powody nie byłoby właściwe,
gdyż ograniczałoby to sąd w ocenie konkretnej sytuacji w rozpoznawanej sprawie. Dużo ważniejsza jest koncentracja sądu na drugiej
przesłance, tj. dobra rodziny.
Ustalenie ważnego powodu nie jest wystarczającą okolicznością do
udzielenia zezwolenia na zawarcie związku małżeńskiego. Konieczne
jest ustalenie, że zawarcie małżeństwa będzie zgodne z dobrem założonej rodziny. Sąd powinien ocenić sytuację każdego z nupturientów, ich
wzajemne relacje, ustalić m.in., czy ich związek rokuje trwałość, jaka
jest ich sytuacja materialna i mieszkaniowa, ocenić dojrzałość fizyczną, psychiczną i społeczną kobiety, ustalić dane dotyczące mężczyzny,
stosunek rodziców przyszłych małżonków do ich zamiaru zawarcia
małżeństwa. Niestety, sądy tych okoliczności nie ustalają, redukując
postępowanie dowodowe do minimum. Taką praktykę należy ocenić
negatywnie22.
Sąd ma obowiązek ustalić, czy związek, który powstanie po udzieleniu zezwolenia, ma szanse na realizowanie podstawowych funkcji
małżeństwa, czy będzie relacją trwałą i czy wpłynie pozytywnie na
rozwój nie w pełni dojrzałej kobiety i dzieci, które będą się wychowywały w rodzinie, która powstanie przez zawarcie małżeństwa
w wyniku decyzji sądu. Z badań wynika, że sąd w znacznym zakresie
tego obowiązku nie wypełnia. Sądy realizują stereotypowe założenia,
że w przypadku ciąży lub urodzenia dziecka przez małoletnią, zawarcie małżeństwa jest jednoznaczne z dobrem powstającej rodziny. Jest
Tamże, s. 49-50.
Tamże, s. 50.
22
Tamże, s. 340-343.
20
21
[9]
29
to rażące i niedopuszczalne uproszczenie, sprzeczne z treścią art. 10
k.r.o.23
III.Rozważania na temat wprowadzenia obowiązku lekarskich
badań przedślubnych
Lekarskie badania przedślubne nie są instytucją obcą polskiemu
prawu rodzinnemu. Artykuł 10 § 1 pkt 3 prawa małżeńskiego z 1945
roku przewidywał obowiązek przedstawienia urzędnikowi stanu
cywilnego świadectwa lekarskiego o braku przeszkód do zawarcia
małżeństwa. Zgodnie z art. XI przepisów wprowadzających prawo
małżeńskie kwestię określenia terminów wprowadzenia obowiązku
wspomnianego wyżej art. 10 § 1 pkt 3 pozostawiono kompetencji
ministra sprawiedliwości działającego w porozumieniu z ministrem
zdrowia, którzy jednak nie zrealizowali udzielonej im delegacji. Z tych
względów art. 10 § 1 pkt 3 prawa małżeńskiego z 1945 roku stał się
martwym przepisem.
W czasie prac Komisji Kodyfikacyjnej przygotowującej obowiązujący k.r.o. pojawiły się głosy opowiadające się za wprowadzeniem
instytucji badań przedślubnych. Podnoszono jednak niezgodność
jawności wyników badań z tajemnicą lekarską, zbyt dużą ingerencję
w życie osobiste nupturientów oraz brak środków finansowych na ich
organizację, co – jak należy przypuszczać – zadecydowało o odrzuceniu tego pomysłu24.
Kolejną okazją do zajęcia się problematyką lekarskich badań przedślubnych stała się dziesiąta rocznica uchwalenia Kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego. I tym razem ograniczono się do dyskusji w komisjach
sejmowych25.
Tamże, s. 344-345.
Sprawozdanie komisji Wymiaru Sprawiedliwości o rządowych projektach
ustaw: Kodeks rodzinny i opiekuńczy, przepisy wprowadzające, IV sesja Sejmu – 26
posiedzenie z 25 lutego 1964 r.
25
M. Safjan, W sprawie lekarskich badań przedślubnych, «PiP» 29.11/1974,
s. 107.
23
24
30
Wanda Stojanowska
[10]
M. Safjan w artykule poświęconym omawianemu tematowi wyróżnił cztery propozycje prawnych rozwiązań dotyczących lekarskich
badań przedślubnych:
1)Obowiązkowe badania przedślubne, których wynik uniemożliwiałby zawarcie związku małżeńskiego aż do czasu wyleczenia;
2)Obowiązkowe badania przedślubne bez dalszych negatywnych następstw prawnych w zakresie zdolności do zawarcia małżeństwa,
jednakże z podaniem ich wyników do wiadomości obojga nupturientów;
3)Obowiązkowe badania przedślubne, których wynik mógłby być
ujawniony jedynie osobie badanej;
4)Brak obowiązku badań przedślubnych, czyli rozwiązanie przyjęte
aktualnie, polegające na braku uregulowania tej instytucji w obowiązujących przepisach prawnych26.
Pierwsze trzy z wymienionych wyżej metod regulacji formułują obowiązek poddania się badaniom, co może budzić zrozumiały
sprzeciw, uzasadniony obroną prywatności człowieka i jego swobody
w wyborze partnera. Najbardziej ciekawie przedstawia się drugi typ
regulacji, formułujący obowiązek badań, których wynik poznają oboje
nupturienci. W tym ujęciu instytucja lekarskich badań przedślubnych
funkcjonowałaby jako samodzielna, niebędąca przeszkodą do zawarcia
małżeństwa, ale byłaby sposobem na lepsze poznanie się nupturientów
i ponowne rozważenie wizji wspólnego życia.
Za drugim z wymienionych wyżej typów rozwiązań legislacyjnych
wypowiedział się A. Zielonacki27.
Dyskusja na temat lekarskich badań przedślubnych przycichła, ale
ostatnio znów pojawiają się postulaty, aby do niej powrócić. K. Piasecki proponuje wprowadzenie lekarskich badań przedmałżeńskich
o charakterze eugeniczno-profilaktycznym28.
Tamże, s. 108.
A. Zielonacki, [w:] Kodeks…, s. 50.
28
K. Piasecki, Prawo małżeńskie, Warszawa 2011, s. 301. Autor proponuje
wprowadzenie lekarskich badań przedślubnych, nie dodając słowa „obowiązkowe”,
ale chyba w takim sensie rozumie on tę instytucję. Nie podaje też, jaki typ regulacji
26
27
[11]
31
IV.Okres poprzedzający zawarcie małżeństwa kanonicznego
(konkordatowego29)
Przygotowanie do małżeństwa zostało uregulowane w Kodeksie
prawa kanonicznego w dziesięciu kanonach od 1063 do 1072. Kluczowe znaczenie dla omawianej kwestii ma wydana (na podstawie kanonu
1067) przez Konferencję Episkopatu Polski w dniu 5 września 1986 r.
Instrukcja o przygotowaniu do zawarcia małżeństwa w Kościele Katolickim, która dzieli okres przygotowań na trzy etapy: przygotowanie
dalsze, bliższe i bezpośrednie. Przygotowanie dalsze (wcześniejsze)
odbywa się zasadniczo w ramach wychowania rodzinnego, ale również podczas katechizacji dzieci i młodzieży w wieku szkolnym. Etap
przygotowania bliższego dokonuje się zasadniczo w narzeczeństwie
podczas odpowiednich kursów. Program rocznej katechizacji przedmałżeńskiej, liczącej co najmniej 25 spotkań, obejmuje tematykę dotyczącą teologii małżeństwa i rodziny, a także zagrożeń i obrony rodziny.
W tym celu, obok kapłanów prowadzących katechezę, powołuje się
ekspertów z dziedziny medycyny, prawa i psychologii. Przygotowanie
bezpośrednie jest kontynuacją poprzedniego etapu. Powinno odbywać
się ono w miesiącach i tygodniach poprzedzających ślub. Zaręczyny
są jednym z elementów tego etapu przygotowania do małżeństwa.
We wspomnianej wyżej Instrukcji podkreśla się wagę zaręczyn, które
powinny pozwolić na uniknięcie zawarcia małżeństwa w pośpiechu
i lekkomyślnie. W celu upewnienia się, że nic nie stoi na przeszkodzie do zawarcia ważnego małżeństwa, stosuje się kanon 1069, który
przewiduje zapowiedzi przedmałżeńskie (umieszczone w gablocie
ogłoszeń parafialnych lub ogłoszone ustnie podczas nabożeństw)30.
(w nawiązaniu do wariantów podanych wyżej według M. Safjana) preferuje oraz jaki
zakres miałby podany przez niego charakter badań.
29
Szerzej na temat małżeństwa konkordatowego por. np. W. Góralski, Zawarcie
małżeństwa „konkordatowego” w Polsce, Warszawa 1998.
30
E. Szczot, Obrona rodziny w prawie kościoła łacińskiego, Lublin 2011, s. 148158; W. Góralski, Małżeństwo kanoniczne, Warszawa 2011, s. 74-78; por. również
Dyrektorium Duszpasterstwa Rodzin, Dokument został przyjęty podczas 322 Zebra-
32
Wanda Stojanowska
[12]
Przed zawarciem małżeństwa kanonicznego (konkordatowego)
wypełnia się obszerny formularz zatytułowany „Protokół rozmów
kanoniczno-duszpasterskich z narzeczonymi przed zawarciem małżeństwa”31.
Przedstawiony wyżej sposób przygotowania do małżeństwa kanonicznego dotyczy wszystkich nupturientów, a więc również tych,
którzy wcześniej zawarli związek małżeński w USC.
V.Wyniki badań socjologicznych dotyczące poglądów
respondentów na temat prawnych środków zapobiegania
pochopnemu zawieraniu małżeństw
1. Wywiady z nupturientami
a) Uwagi wprowadzające i informacje dotyczące respondentów
Jak już wcześniej wspomniano (w pkt I), udział w badaniu wzięło
120 nupturientów, z którymi przeprowadzono wywiady w Urzędach
Stanu Cywilnego i w parafiach w 8 województwach. Pytania, na które
odpowiadali, dotyczyły treści art. 4 k.r.o. – obowiązku miesięcznego
okresu oczekiwania od czasu złożenia w USC zapewnienia o braku
przeszkód do zawarcia małżeństwa w szerokim kontekście. Kontekst
ten obejmował informacje z okresu przed zawarciem małżeństwa,
m.in. czas trwania znajomości, czas ewentualnego zamieszkiwania
razem, przyczyny, które mogłyby spowodować rezygnację z zamiaru
zawarcia małżeństwa, ocenę treści przepisu art. 4 k.r.o. co do czasu
trwania wskazanego w nim okresu oczekiwania.
nia Plenarnego Konferencji Episkopatu Polski w Warszawie w dniu 1 maja 2003 r.,
Wyd. Konferencja Episkopatu Polski, Warszawa 2003, s. 23 i n.
31
Protokół zawiera 22 pytania, dotyczące np. czasu trwania znajomości narzeczonych i ich rodzin, zgody rodziców na zawarcie małżeństwa, przeszkód małżeńskich,
wad oświadczenia woli, stanu zdrowia narzeczonych i ewentualnych nałogów. Formularz protokołu jest jednolity dla wszystkich diecezji, ustalony przez KEP (Konferencję
Episkopatu Polski). W protokole tym zamieszcza się informację co do daty i nazwiska
księdza, który przeprowadził duszpasterską rozmowę z narzeczonymi.
[13]
33
Badani nupturienci byli pytani pojedynczo, ale odpowiadali, przekazując informacje dotyczące ich obojga, z wyjątkiem odpowiedzi
mających charakter oceny. W grupie 120 badanych było 61 (50,8%)
mężczyzn i 59 (49,2%) kobiet. Wiek badanych przedstawiał się następująco: w wieku 18-21 lat – 17 (14.2%), w wieku 22-25 lat – 42
(35%), w wieku 26-30 lat – 48 (40,1%), w wieku powyżej 30 lat – 12
(9,9%).
Z powyższego zestawienia wynika, że respondentami byli bardzo
młodzi ludzie. Tylko zaledwie 10% spośród nich przekroczyło 30 rok
życia. Jeżeli chodzi o wykształcenie, to najmniej (zaledwie jedna osoba) było respondentów posiadających podstawowe – 0,8%, zasadnicze
zawodowe – 11,7%, średnie – 23,3%, wyższe pełne – 26,7%, wyższe
niepełne – 23,3%.
Z tego wynika, że prawie ¼ badanych miała wykształcenie wyższe
i tyleż samo wyższe niepełne, a średnie wykształcenie prawie 40%,
co może potwierdzać powszechnie wyrażaną tezę o zwiększającej się
liczbie osób studiujących.
Aż ¾ spośród respondentów oświadczyło, że pracuje zarobkowo.
b) Informacje dotyczące okresu znajomości nupturientów
i osobnego lub wspólnego ich zamieszkiwania
przed zawarciem małżeństwa
Celem przepisu art. 4 k.r.o. jest – jak wiadomo – nakłonienie narzeczonych do przemyślenia decyzji o wstąpieniu w związek małżeński.
Warto się zastanowić, kiedy ten czas do namysłu jest najbardziej potrzebny. Nietrudno na to pytanie odpowiedzieć. Chodzi przede wszystkim o takich kandydatów do małżeństwa, którzy tę decyzję podjęli
po upływie krótkiego czasu lub bardzo krótkiego czasu (zdarza się,
że już po jednodniowej znajomości) odkąd się poznali. Stąd pytanie
skierowane do nupturientów o długość wspomnianego okresu. Ich
odpowiedzi są zawarte poniżej w tabeli 1.
34
Wanda Stojanowska
[14]
Tabela 1. Jak długo znał(-a) Pan (Pani) partnera(-kę), zanim podjęliście Państwo decyzję o zawarciu związku małżeńskiego?
Lp.
Treść odpowiedzi dotycząca okresu znajomości
1.
Powyżej 1 miesiąca do 3 miesięcy
2.
Powyżej 3 miesięcy do 6 miesięcy
3.
Powyżej 6 miesięcy do 1 roku
4.
Powyżej 1 roku do 2 lat
5.
Powyżej 2 lat
Razem
Liczba i procent
odpowiedzi
liczba
%
3
2,5
8
6,7
16
13,3
27
22,5
66
55,0
120
100
Powyższa tabela wskazuje, że ponad połowa badanych nupturientów znała swego partnera dłużej niż 2 lata (55%), a powyżej 1 roku do
2 lat prawie ¼ spośród nich, natomiast tych, którzy znali się najkrócej,
było zaledwie troje (2,5%), tzn. trzech respondentów udzieliło odpowiedzi, że znali się z partnerem(-ką) zaledwie do 3 miesięcy.
Łącząc dwa pierwsze przedziały czasowe z tabeli 1, uzyskamy informację, że zaledwie 9,2% nupturientów znało swego partnera krócej
niż pół roku. Należy stwierdzić, że szczególnie dla tej grupy badanych
okres oczekiwania przewidziany w art. 4 k.r.o. byłby najbardziej przydatny. Trudno snuć przewidywania co do trwałości tych związków
małżeńskich, zawartych po tak krótkim okresie znajomości, podobnie
jak trudno odgadnąć, czy decyzja o zawarciu małżeństwa była przemyślana i czy miesięczny okres oczekiwania skłania do takiego przemyślenia. Przypadki rezygnacji z zamiaru zawarcia związku małżeńskiego w okresie oczekiwania, jakie się zdarzają, będące przedmiotem
badania przez A. Zielonackiego, którego wyniki omówiono wyżej,
dają podstawę do twierdzenia, że przewidziany w art. 4 k.r.o. okres
oczekiwania jest bardzo potrzebny. Zapobiega on bowiem zawarciu
małżeństwa, które nie powinno być zawarte, o czym przynajmniej jedno z narzeczonych się przekonało, nawet w krótkim czasie, trwającym
zaledwie jeden miesiąc.
Na pytanie skierowane do nupturientów, czy zanim podjęli decyzję
o zawarciu związku małżeńskiego, zamieszkiwali wspólnie, uzyskano
odpowiedź „tak” pochodzącą aż od 45 (37,5%) spośród nich.
[15]
35
Interesujące były również odpowiedzi na pytanie, jak długi był to
okres. Najwięcej spośród tej czterdziestopięcioosobowej grupy było
takich respondentów – dziesięciu (22,2%), którzy mieszkali razem
sześć miesięcy, nieco mniej spośród nich, czyli dziewięciu – jeden
rok (20%), dwa lata – ośmiu (17,8%), powyżej dwóch lat – sześciu
(13,2%). Dwoje respondentów (4,4%) mieszkało razem z partnerem
nawet powyżej sześciu lat32.
Powyższe dane budzą pewne refleksje.
Po pierwsze, wyniki badań prezentowanych w niniejszym opracowaniu dostarczyły informacji, nieobjętych żadną statystyką, o rozmiarze zjawiska, niepopularnego dotąd w polskiej obyczajowości, tj.
wspólnego zamieszkiwania nupturientów przed zawarciem małżeństwa, i to nawet przez kilka lat.
Po drugie, odnosząc podane wyżej informacje do treści przepisu
art. 4 k.r.o., można formułować pewne hipotezy, których sprawdzenie
powinno należeć nie do prawników, ale psychologów i socjologów.
Ustalone fakty długiego czasu trwania znajomości i wspólnego zamieszkiwania badanych nupturientów mogłyby wskazywać, że przewidziany w tym przepisie okres oczekiwania jest dla nich bezprzedmiotowy, gdyż czas na przemyślenie decyzji zawarcia małżeństwa
i możliwość bliższego poznania partnera był długi. Nasuwa się pytanie, czy młodzi ludzie, decydując się na wspólne zamieszkanie, mieli
jednocześnie zamiar zawrzeć małżeństwo, a zwłoka w jego realizacji
Warto – w kontekście tych wyników badań – zacytować fragmenty notki z Internetu pt. „Pary mieszkające razem przed ślubem są bardziej podatne na rozwód”. Są
tam podane wyniki badań przeprowadzone na Uniwersytecie w Denver na Wydziale
Psychologii przez Centre for Marital and Family Studies i w innych ośrodkach naukowych w USA. Istotna jest informacja: „Najnowsze wyniki badań opublikowane
w amerykańskim periodyku psychologicznym «The Journal of Family Psychology»
potwierdzają wcześniejsze ustalenia, że pary, które mieszkały ze sobą przed ślubem są
bardziej narażone na rozwód oraz czerpią mniej satysfakcji z późniejszego ewentualnego związku małżeńskiego niż pary, które bez ślubu nie mieszkały razem – informuje
portal Life Site News.com” (http://www.bibula.com/?p.=11547).
Podana wyżej informacja może świadczyć o tym, że szczególnie tym nupturientom,
którzy zamieszkują razem, jest potrzebny czas do namysłu od momentu wyrażenia
w USC zamiaru zawarcia małżeństwa.
32
36
Wanda Stojanowska
[16]
wynikała z przyczyn od nich niezależnych, czy też zamiaru takiego nie
było, a powstał on na krótko przed jego zgłoszeniem w USC. Jeżeli
wchodzi w grę ta druga ewentualność, to czas na przemyślenie decyzji
zawarcia małżeństwa jest potrzebny. Może zaistnieć taka sytuacja, że
partnerzy mieszkają razem, ale ich relacja więcej przypomina współlokatorstwo niż konkubinat z myślą o zalegalizowaniu tego nieformalnego związku. W takim przypadku trzeba dobrze przemyśleć decyzję
zawarcia małżeństwa. Ponadto wchodzi również w grę rozgłos, jaki
powstaje w środowisku partnerów na skutek podjęcia tej decyzji.
Może się to przejawiać albo w nieformalnych zaręczynach, których
polskie prawo rodzinne nie przewiduje, albo w zaręczynach przed zawarciem małżeństwa konkordatowego, według prawa kanonicznego.
Od momentu ogłoszenia w środowisku zamiaru zawarcia związku
małżeńskiego mogą uaktywnić się źródła informacji o przeszkodach
małżeńskich, których ujawnienie może spowodować rezygnację
z małżeństwa. Narzucony przez prawo okres oczekiwania może być
szansą uniknięcia pomyłki i zapobieżenia zaistnieniu konieczności
„naprawienia” jej przez rozwód.
c)Hipotetyczne sytuacje (fakty) jako przyczyny ewentualnego
odstąpienia od zamiaru zawarcia małżeństwa
w opinii respondentów
Przedstawiona wyżej refleksja o ewentualnym ujawnieniu się przeszkody do zawarcia małżeństwa nawet wówczas, gdy partnerzy mieszkają wspólnie, znajduje potwierdzenie w odpowiedzi respondentów na
pytanie, czy przedstawione im sytuacje – gdyby zaistniały – mogłyby
spowodować ich rezygnację z zamiaru zawarcia związku małżeńskiego. Zaznaczyć należy, że ujawnienie tych sytuacji, a przynajmniej
niektórych z tabeli 2, może nastąpić nawet po kilkuletnim wspólnym
zamieszkiwaniu.
[17]
37
Tabela 2. Czy niżej wymienione sytuacje mogłyby spowodować, że
bezwzględnie zdecydowałby(-aby) się Pan (Pani) odstąpić od decyzji
zawarcia małżeństwa?
Lp.
1.
2.
3.
4.
5.
Wyszczególnienie sytuacji
Wiadomość o zdradzie
partnera(-ki)
Wiadomość, że partner(-ka)
ma dziecko
Wiadomość, że partner(-ka)
jest wdowcem (wdową)
Wiadomość o innej orientacji
seksualnej
Brak akceptacji rodziców co do
decyzji zawarcia małżeństwa
6. Zatajenie choroby
7. Zatajenie bezpłodności
8. Inne sytuacje
Odpowiedzi respondentów
3. Trudno
1. Tak
2. Nie
powiedzieć
100
18
2
(83,3%)
(15%)
(1,7%)
52
64
4
(43,3%) (53,3%)
(3,3%)
15
100
5
(12,5%) (83,3%)
(4,2%)
95
23
2
(79,2%) (19,2%)
(1,7%)
10
106
4
(8,3%) (88,3%)
(3,3%)
63
53
4
(52,5%) (44,2%)
(3,3%)
47
66
7
(39,2%)
(55%)
(5,8%)
9
37
74
(7,5%) (30,8%) (61,7%)
Ogółem
respon-dentów
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
Z tabeli 2 wynika, że:
– wiadomość o zdradzie dla ponad 83% respondentów byłaby powodem, aby bezwzględnie odstąpić od zamiaru zawarcia związku
małżeńskiego, natomiast dla 15% respondentów ta wiadomość nie
miałaby znaczenia;
– wiadomość o tym, że partner ma dziecko, byłaby powodem odstąpienia od zamiaru zawarcia związku małżeńskiego dla 43,3%
respondentów, natomiast 53,3% spośród nich nie zrezygnowałoby
z takiego zamiaru,
– wiadomość o tym, że partner(-ka) jest wdowcem (wdową) byłaby
powodem, aby bezwzględnie odstąpić od zamiaru zawarcia małżeństwa dla 12,5% respondentów, jednakże dla większości z nich, tj.
83,3%, nie stanowiłoby to przeszkody do zawarcia małżeństwa;
38
Wanda Stojanowska
[18]
– wiadomość o innej orientacji seksualnej partnera byłaby powodem,
aby bezwzględnie odstąpić od małżeństwa dla prawie 80% nupturientów, natomiast dla prawie 20% nie stanowiłoby to przeszkody
do zawarcia małżeństwa, a wydawałoby się, że dla wszystkich
badanych wiadomość o tym fakcie będzie bezwzględnym przeciwwskazaniem do podjęcia takiej decyzji;
– brak akceptacji rodziców co do zawarcia małżeństwa byłoby powodem odstąpienia od tego zamiaru dla 8,3% badanych, a dla zdecydowanej większości z nich (88,3%) nie stanowiłoby przeszkody do
zawarcia związku małżeńskiego;
– zatajenie choroby byłoby powodem, aby odstąpić od zamiaru zawarcia małżeństwa dla 52,5% badanych, ale aż dla 44,2% respondentów nie stanowiłoby to przeszkody w zawarciu małżeństwa,
chociaż z tabeli 3 wynika, że większość spośród nich zgodziłaby się
poddać badaniom, a więc stwierdza się tu pewną niekonsekwencję,
wynikającą być może z niedojrzałości albo braku świadomości korelacji między odpowiedziami na pytanie zawarte w tabeli 2 i 3;
– zatajenie bezpłodności byłoby powodem odstąpienia od zamiaru zawarcia małżeństwa dla 39,2% badanych, natomiast aż 55% spośród
nich nie zmieniłoby swojej decyzji, co świadczyć może o tym, że
prokreacja nie jest głównym celem wstąpienia w związek małżeński.
Z tabeli 2 (poz. 6) wynika, że przeszło połowa respondentów odstąpiłaby od decyzji zawarcia małżeństwa z powodu zatajenia choroby
przez partnera(-kę). Z tą odpowiedzią wiążą się dane zawarte poniżej
w tabeli 3.
Tabela 3. Czy – aby wykluczyć potencjalną rozwodogenną sytuację
– zgodził(-a) by się Pan (Pani) na następujące badania przedślubne?
Lp.
Rodzaj badań
Badania dotyczące chorób
dziedzicznych
Badania dotyczące chorób
2.
wenerycznych
1.
Odpowiedzi respondentów
3. Trudno
1. Tak
2. Nie
powiedzieć
94
25
1
(78,3%) (20,8%)
(0,8%)
91
26
3
(75,8%) (21,7%)
(2,5%)
Ogółem
respon-dentów
120
(100%)
120
(100%)
[19]
3.
Badania
psychologiczno-psychiatryczne
4. Badanie HIV
5. Inne badania
89
(74,2%)
100
(83,3%)
14
(11,7%)
28
(23,3%)
17
(14,2%)
33
(27,5%)
3
(2,5%)
3
(2,5%)
73
(60,8%)
39
120
(100%)
120
(100%)
120
(100%)
Z powyższej tabeli wynika, że respondenci poddaliby się dobrowolnie bez ustawowego obowiązku różnym badaniom. Najwyższy wskaźnik, bo aż 83% przypada badaniom HIV. Tylko 14,2% respondentów
odmówiłoby poddania się temu badaniu. Pozostałym, wymienionym
w tej tabeli badaniom, mającym na celu wykrycie chorób dziedzicznych i wenerycznych oraz badaniom psychologiczno-psychiatrycznym, poddałoby się 75-80% respondentów. Wyrażona przez tych respondentów pozytywna opinia o przedślubnych badaniach lekarskich,
przejawiająca się w ich twierdzeniu, że chętnie poddaliby się im, skłania do wniosku, aby rozważyć wprowadzenie przepisu dotyczącego
takich badań obowiązkowych lub fakultatywnych.
d) Motywy podjęcia decyzji zawarcia małżeństwa podawane
przez respondentów
Na pytanie skierowane do respondentów, czy decyzja zawarcia
małżeństwa została podjęta wspólnie, większość odpowiedzi brzmiała
„tak”, tj. 113 (94,2%). Odpowiedzi „nie” udzieliło 4 respondentów –
mężczyzn (3,3%), którzy twierdzili, że kobieta (partnerka) nalegała na
zalegalizowanie związku.
Poniższa tabela świadczyć będzie o tym, że decyzja podjęta wspólnie przez tych 113 respondentów nie była w pełni swobodna, pozbawiona jakiejkolwiek presji.
40
Wanda Stojanowska
[20]
Tabela 4. Co skłoniło Pana (Panią) do zawarcia związku małżeńskiego?
Lp.
Motyw zawarcia małżeństwa
1.
Wzajemna miłość
2.
Chęć założenia rodziny
3.
Względy materialne
4.
Chęć zalegalizowania faktycznego związku
5.
Ciąża narzeczonej
6.
Presja środowiska
Ogółem odpowiedzi*
Liczba i procent
respondentów
98 (81,7%)
54 (45%)
1 (0,8%)
22 (18,3%)
16 (13,3%)
2 (1,7%)
193 (100%)
*Respondenci mogli wskazać więcej niż jedną odpowiedź, stąd liczba
ogółem przekracza liczbę zbadanych spraw
Najczęściej nupturienci wskazywali wzajemną miłość jako przyczynę zawarcia związku małżeńskiego (81,7% odpowiedzi), następnie
chęć założenia rodziny (45%), zalegalizowanie związku (18,3%). Na
zawarcie małżeństwa z powodu ciąży narzeczonej wskazało 13,3%
respondentów. Ta ostatnia wymieniona przyczyna, jeżeli ma charakter
decydujący, tj. stanowi jedyny model zawarcia małżeństwa, z reguły
stwarza sytuację rozwodogenną, co już wcześniej było rozważane.
e) Opinie respondentów co do trafności sformułowania przepisu
art. 4 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego pod względem
długości okresu oczekiwania
Poniższa tabela przedstawia wyrażoną przez respondentów opinię
na temat długości okresu oczekiwania przewidzianego w art. 4 k.r.o.
Tabela 5. Czy uważa Pan (Pani), że okres jednego miesiąca między złożeniem kierownikowi Urzędu Stanu Cywilnego pisemnego zapewnienia o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa
a jego zawarciem jest wystarczający?
Lp.
Treść odpowiedzi
1.
Tak
2.
Nie (jest za długi)
3.
Nie (jest za krótki)
Ogółem
Liczba i procent odpowiedzi
liczba
%
104
86,7
11
9,2
5
4,1
120
100
[21]
Tabela 5a. Odpowiedź :Nie”
(okres oczekiwania jest za długi)
Lp.
1.
2.
Proponowany
termin (w
tygodniach)
Jeden tydzień
Dwa tygodnie
Trudno
3.
powiedzieć
Ogółem
Liczba
odpowiedzi
2
7
2
11
41
Tabela 5b. Odpowiedź „Nie”
(okres oczekiwania jest za krótki)
Lp.
1.
2.
Liczba
odpowiedzi
Proponowany termin
(w tygodniach)
Osiem tygodni
Dwanaście tygodni
Czternaście
3.
tygodni
Ogółem
1
1
3
5
Z tabeli 5 wynika, że zdecydowana większość respondentów, bo aż
prawie 87%, uważała, że okres między złożeniem kierownikowi USC
pisemnego zapewnienia o braku okoliczności wyłączających zawarcie
małżeństwa a jego zawarciem jest całkowicie wystarczający, a 9,2%
spośród nich oceniła ten okres jako za długi, twierdząc, że powinien
trwać 1-2 tygodni (tabela 5a). Tylko pięciu badanych nupturientów,
a więc 4,1%, uznało, że okres ten powinien być przedłużony. Trzech
spośród nich proponowało, aby trwał on trzy miesiące, a jeden nawet
czternaście tygodni (tabela 5b).
Warto zastanowić się nad odpowiedzią na pytanie, dlaczego większość respondentów co najmniej nie pragnie wydłużenia okresu oczekiwania, a nawet niektórzy z nich opowiadają się za jego skróceniem.
Świadczy to może o tym, że nie odczuwają potrzeby nakłaniania ich
przez ustawodawcę do głębszej refleksji i zastanowienia się, czy dokonali właściwego wyboru co do przyszłego towarzysza ich życia.
Odpowiedzi na postawione wyżej pytanie należy szukać w treści
informacji udzielonych przez respondentów co do okresu znajomości
poprzedzającego decyzję o zawarciu związku małżeńskiego (tabela
1), z której wynika, że zdecydowana ich większość znała się powyżej
1 roku, a ponad połowa powyżej 2 lat. Istotną w tym zakresie jest druga informacja o fakcie wspólnego – i to dość długo trwającego okresu
– zamieszkiwania nupturientów, zanim zdecydowali się zawrzeć związek małżeński. Fakt ten przyznało aż 37,5% spośród nich.
42
Wanda Stojanowska
[22]
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, nie należy się dziwić, że respondenci nie wykazali szczególnego zainteresowania wydłużeniem miesięcznego okresu oczekiwania przewidzianego w art. 4
k.r.o. Dla nich bowiem – jak należy przypuszczać – nie miał on znaczenia, chociaż można mieć wątpliwości, czy mieli oni pełną świadomość
korzyści, wynikającej z wprowadzenia obowiązku upływu miesiąca od
zgłoszenia w USC zamiaru zawarcia związku małżeńskiego. Te wątpliwości budzą odpowiedzi na pytanie, czy sytuacje wymienione w tabeli 2 mogłyby zmienić ich decyzję zawarcia małżeństwa. Na przykład
taki skutek spowodowałaby wiadomość, że partner ma dziecko aż
u 52 (43,3%) badanych. Występuje tu pewna niekonsekwencja. Skoro
wiadomość o pewnych faktach miałaby wpływ na decyzję zawarcia
małżeństwa, to należałoby popierać nie tylko utrzymanie stosunkowo
krótkiego okresu oczekiwania, ale nawet jego wydłużenie, aby zwiększyć szansę dowiedzenia się o wspomnianych faktach.
Drugą niekonsekwencją jest zestawienie opinii respondentów
o długości okresu oczekiwania z art. 4 k.r.o. i postulatu wprowadzenia przedślubnych badań lekarskich, co do którego większość z nich
odniosła się pozytywnie. Nietrudno zauważyć, że przeprowadzenie
takich badań wymagałoby pewnego czasu (badania i oczekiwanie na
ich wyniki), często dłuższego niż jeden miesiąc.
2. Wywiady z Kierownikami Urzędu Stanu Cywilnego
Jak już wcześniej wspomniano (w pkt I), w badaniu wzięło udział
40 Kierowników Urzędu Stanu Cywilnego.
Respondenci wypowiadali się na dwa tematy: rezygnacji nupturientów z zamiaru zawarcia małżeństwa w jednomiesięcznym terminie
przewidzianym w art. 4 k.r.o. oraz zawierania małżeństw za zgodą
sądu (art. 10 k.r.o.).
a) Odstąpienie od zamiaru zawarcia małżeństwa w okresie
oczekiwania przewidzianym w art. 4 Kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego
[23]
43
Brak możliwości (ze względu na ochronę danych osobowych)
dotarcia do nupturientów, którzy zrezygnowali z zamiaru zawarcia
małżeństwa w okresie oczekiwania, w celu poznania przyczyn podjęcia takiej decyzji powoduje, że źródła informacji na ten temat należy
szukać gdzie indziej, wybierając odpowiednich respondentów. Do takich należą Kierownicy USC, którzy posiadają pewien zasób wiedzy,
ale, niestety, w wąskim zakresie, bo w zasadzie tylko o rozmiarze ilościowym wystąpienia tego rodzaju przypadków, co też stanowi cenną
informację, nieobjętą żadną publikowaną statystyką. Poniższa tabela
przedstawia omawiany problem nie w liczbach, ale w pewnym stopniu
ogólności (w czterech kategoriach: często, dość często, rzadko, bardzo
rzadko), gdyż Kierownicy USC nie mają obowiązku notowania takich
przypadków. Podane są w niej liczby ich odpowiedzi w odpowiednich
kategoriach.
Tabela 6. Jak często zdarza się, że nupturienci – niezależnie od
wieku – rezygnują z zamiaru zawarcia związku małżeńskiego w ciągu miesiąca, tj. w terminie przewidzianym ustawowo od zgłoszenia
w Urzędzie Stanu Cywilnego zamiaru jego zawarcia?
Lp.
Treść odpowiedzi
1.
Często
2.
Dość często
3.
Rzadko
4.
Bardzo rzadko
5.
Nie znam takiego przypadku
Ogółem
liczba
%
2
5
3
7,5
16
40
15
37,5
4
10
40
100
Z tabeli 6 wynika, że czterech badanych (10%) Kierowników USC
nie znało przypadku omawianej rezygnacji, a zdecydowana ich większość, tj. 31 (77,5%) odpowiedziała, że są to przypadki rzadkie (40%)
i bardzo rzadkie (37,5%).
O tym, że omawiane przypadki mają miejsce często i bardzo często,
wiadomo z wypowiedzi 5 badanych Kierowników USC, a więc zaledwie 12,5% spośród wszystkich respondentów.
44
Wanda Stojanowska
[24]
Od tych, którzy zetknęli się z omawianymi przypadkami, a więc od
36 respondentów, próbowano uzyskać nieco bardziej szczegółowe informacje, zawężając do roku 2004, a więc roku poprzedzającego datę
przeprowadzenia badania.
Tabela 6a. Ile przypadków rezygnacji z zawarcia małżeństwa zanotowano w 2004 roku?
Liczba przypadków rezygnacji z zamiaru
zawarcia małżeństwa, z którymi zetknęli się
respondenci
Jeden przypadek
Dwa przypadki
Trzy przypadki
Cztery przypadki
Pięć przypadków
Osiem przypadków
Dziesięć przypadków
Piętnaście przypadków
Szesnaście przypadków
Dwadzieścia przypadków
Dwadzieścia pięć przypadków
Trzydzieści przypadków
Brak odpowiedzi
Ogółem
Liczba i procent odpowiadających respondentów
liczba
%
3
8,3
4
11,1
2
5,6
2
5,6
7
19,4
2
5,6
2
5,6
2
5,6
1
2,8
2
5,6
1
2,8
2
5,6
6
16,7
36
100
Jak wynika z tabeli 6a, sześciu respondentów nie udzieliło odpowiedzi na to pytanie. Trzech badanych Kierowników USC odpowiedziało,
że w 2004 r. w ich urzędach zdarzył się tylko jeden taki przypadek.
Siedmiu respondentów wskazało, że spotkali się z pięcioma takimi
przypadkami, dwóch z dwudziestoma, jeden z dwudziestoma pięcioma i dwóch aż z trzydziestoma takimi przypadkami.
Odpowiedzi respondentów, zamieszczone w tabeli 6, dotyczą ich
ogólnej oceny ilościowej, sformułowanej na podstawie zdobytego
przez nich doświadczenia co do częstości występowania zjawiska
będącego przedmiotem niniejszych rozważań. Respondenci odpowiadali, sięgając pamięcią wstecz bez określenia czasowych punktów
granicznych. Zaznaczyć należy, że przyjęte kategorie „często”, „rzad-
[25]
45
ko”. „bardzo rzadko” są subiektywne, gdyż wybranie jednej z nich
przez respondentów zależy od indywidualnej ich oceny ilościowej
zjawiska, o które są pytani. Zamieszczone w tabeli 6a odpowiedzi na
pytanie: „Ile takich przypadków rezygnacji z małżeństwa zanotowano
w 2004 r.”, czyli w roku poprzedzającym badanie, bardziej konkretyzują dane z tabeli 6, chociaż są to liczby podane w przybliżeniu,
odtworzone przez respondentów z pamięci. Mnożąc liczbę odpowiedzi respondentów przez liczbę podawanych przez nich przypadków,
osiągniemy liczbę 267. Z tego wynika, że 40 respondentów łącznie
stwierdziło, że tyle było przypadków rezygnacji z zamiaru zawarcia
związku małżeńskiego w 2004 r. Badana tendencja co do liczebności
przypadków nie ulega zmianie na przestrzeni kilku lat. Można więc
przyjąć, że informacja ta jest nadal aktualna.
Z tabeli 6 wynika, że rezygnacja z zamiaru zawarcia małżeństwa
należy do rzadkości. Potwierdza to również tabela 6a, która wskazuje
wyraźnie nierównomierny układ liczb dotyczących omawianych przypadków (jedni respondenci zetknęli się z pojedynczymi, a inni nieliczni z 20 lub 30). Warto się zastanowić, jaki wniosek wynika z tych
danych. Powstaje pytanie, czy gdyby okres oczekiwania z art. 4 k.r.o.
był dłuższy, to zwiększyłaby się liczba rezygnacji z zamiaru zawarcia
małżeństwa i tym samym zmniejszyłaby się liczba rozwodów, zakładając, że przyczyny rezygnacji miały podłoże rozwodogenne, czyli
zamiast rozwodu pojawiłaby się wcześniejsza rezygnacja z zawarcia
małżeństwa. Odpowiedź na to pytanie leży w sferze prawdopodobieństwa i dlatego można na nie odpowiedzieć: „prawdopodobnie tak”.
To stwierdzenie stanowi argument do ewentualnego wniosku de lege
ferenda, aby okres oczekiwania z art. 4 k.r.o. wydłużyć.
Dane zawarte w tabelach 6 i 6a świadczą również o tym, że przepis
art. 4 k.r.o. nie jest przepisem martwym, skoro przypadki rezygnacji
z zamiaru zawarcia małżeństwa zdarzają się rzadziej lub częściej i to
potwierdza sens jego istnienia w prawie rodzinnym.
Respondenci odpowiedzieli też na równie istotne pytanie: „Czy
osoby małoletnie częściej rezygnują z zamiaru zawarcia związku
małżeńskiego w okresie oczekiwania przewidzianego w art. 4 k.r.o.
niż osoby pełnoletnie?”. Odpowiedzi „Tak” było zaledwie 3 (7,5%),
46
Wanda Stojanowska
[26]
„Nie” 15 (37,5%), a ponad połowa (22 – 55%) respondentów wybrała
odpowiedź „nie można stwierdzić takiej zależności”. Z tego wynika,
że nie wiek nupturientów ma tu znaczenie, ale – jak należy przypuszczać – przyczyny, które do takiej rezygnacji doprowadzają.
Należy wziąć pod uwagę jeszcze inne względy. W tym pytaniu chodziło oczywiście o małoletnie kobiety, które ukończyły 16 lat i mogą,
na warunkach określonych w art. 10 k.r.o., uzyskać zezwolenie na
zawarcie związku małżeńskiego. Dokonane przez nie zgłoszenie
w USC zamiaru zawarcia małżeństwa musi być poprzedzone postępowaniem sądowym i uzyskaniem wspomnianego wyżej zezwolenia.
Z wcześniejszych rozważań (pkt II.2) wynika, że najczęściej występującą przesłanką udzielenia takiego zezwolenia jest ciąża małoletniej
wnioskodawczyni. Nie ulega wątpliwości, że w takiej sytuacji zamiar
zawarcia małżeństwa jest nie tylko przemyślany, ale do jego realizacji dążą nupturienci niekiedy nawet z niecierpliwością. Trudno sobie
wyobrazić, aby wnioskodawczyni w omawianym postępowaniu po
uzyskaniu zezwolenia na zawarcie małżeństwa i po zgłoszeniu w USC
chęci jego zawarcia, w okresie oczekiwania przewidzianym w art. 4
k.r.o. zrezygnowała z tego zamiaru. Taka możliwość istnieje ewentualnie po stronie drugiego nupturienta, ale ciąża narzeczonej jest silną
motywacją dla obojga i do rezygnacji z zamiaru zawarcia małżeństwa
może doprowadzić chyba tylko wiadomość o ważnej przeszkodzie.
b) Zawieranie związku małżeńskiego przed uzyskaniem
pełnoletniości (art. 10 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego)
Zadano respondentom pytanie: „Jak częste są przypadki wstępowania w związek małżeński osób, które nie ukończyły 18 roku życia”.
Zdecydowana większość spośród nich odpowiedziała, że są to przypadki „rzadkie” (42,5%) lub „bardzo rzadkie” (50%). Zaledwie dwóch
Kierowników USC stwierdziło, że są to „częste” przypadki, a jeden, że
takie przypadki zdarzają się „dosyć często”.
Z tych wypowiedzi wynika, że zawieranie związku małżeńskiego
przez osoby małoletnie, a więc kobiety, które ukończyły lat 16, a nie
ukończyły 18 (art. 10 k.r.o.), zdarza się rzadko, zaledwie 7,5% respondentów twierdziło, że są to przypadki „częste” lub „dość częste”. To
[27]
47
świadczy – podobnie jak w odniesieniu do wyżej przedstawionych
przypadków rezygnacji z zamiaru zawarcia małżeństwa – o nierównomiernym występowaniu omawianego zjawiska. Ta nierównomierność
wynika prawdopodobnie z tego, że badanie zostało przeprowadzone
w ośmiu województwach i przez to zapewniło szerszy zakres poznawczy w skali ogólnopolskiej, ilustrując różnice w częstotliwości
występowania badanych zjawisk. Gdyby wszyscy respondenci (40)
pochodzili z jednego tylko województwa, być może ich odpowiedzi
byłyby zbliżone. Dotyczy to wszystkich trzech grup respondentów
(nupturientów, kierowników USC i księży). To potwierdza trafność
doboru próby w toku organizacji badań.
Na pytanie: „Co najczęściej skłania nupturientów do zawarcia
związku małżeńskiego przed uzyskaniem pełnoletniości?” – 26 (65%)
respondentów odpowiedziało „ciąża narzeczonej”, 3 (7,5%) „presja
środowiska, 3 (7,5%) „względy materialne”. Zaskakujące jest, że
żaden spośród badanych nie wskazał zawartej w ankiecie opcji „wzajemna miłość”. Z tego wynika, że „ciąża narzeczonej” była jedynym
motywem zawarcia małżeństwa. Rozwodogenna sytuacja jest tu poza
sporem. Mając ten wzgląd na uwadze, zadano respondentom pytanie:
„Czy osoby, które zawarły związek małżeński przed osiągnięciem
przepisanego wieku, rozwodzą się częściej niż osoby, które zawarły
małżeństwo po ukończeniu 18 roku życia?”, na które sześciu (15%)
z nich odpowiedziało twierdząco, natomiast także sześć osób było
przeciwnego zdania. Pozostała reszta badanych (prawie ¾) nie potrafiła udzielić odpowiedzi na to pytanie (odpowiedź „trudno powiedzieć”).
Z tego wynika, że uzyskanie informacji o dalszych losach małżeństw zawartych za zgodą sądu nie jest łatwe. Warto byłoby podjąć
specjalne badania w tym kierunku, chociaż potwierdzenie hipotezy
o nietrwałości tych małżeństw jest wysoce prawdopodobne, zwłaszcza
jeżeli ważnym powodem ubiegania się o zezwolenie na zawarcie małżeństwa jest tylko ciąża narzeczonej, bez spełnienia drugiej przesłanki,
tj. dobra rodziny.
48
Wanda Stojanowska
[28]
1. Wywiady z księżmi prowadzącymi kursy przedmałżeńskie
poprzedzające zawarcie małżeństwa kanonicznego
(konkordatowego)
W nawiązaniu do wcześniejszych rozważań dotyczących metodologii badań (pkt I) i okresu poprzedzającego zawarcie małżeństwa
konkordatowego (pkt IV) poniższa prezentacja wyników tych badań
obejmować będzie wypowiedzi 40 księży-respondentów z 8 województw, którzy prowadzą kursy przedmałżeńskie.
a) Odstąpienie od zamiaru zawarcia małżeństwa w okresie
poprzedzającym realizację tego zamiaru
Biorący udział w badaniu księża odpowiedzieli na trzy pytania dotyczące: 1) ogólnie występowania przypadków rezygnacji z zamiaru
zawarcia małżeństwa; 2) częstości ich występowania w zależności od
wieku nupturientów (porównanie małoletnich i dorosłych) i 3) przyczyn tej rezygnacji.
Poniższa tabela przedstawia odpowiedzi na pierwsze z wymienionych pytań.
Tabela 7. Czy znane są Księdzu przypadki odstąpienia nupturientów od zamiaru zawarcia małżeństwa konkordatowego po złożeniu
oświadczenia chęci jego zawarcia?
Lp.
Treść odpowiedzi
1.
Tak
2
Nie
Ogółem
liczba
%
18
45
22
55
40
100
Blisko połowa (45%) badanych księży oświadczyła, że zna przypadki odstąpienia przez nupturientów od zamiaru zawarcia małżeństwa konkordatowego, a ponad połowa spośród nich nie zetknęła się
z takim przypadkiem.
[29]
49
Tabela 8. Czy częściej zdarzają się przypadki rezygnacji z zamiaru
zawarcia małżeństwa konkordatowego przez osoby małoletnie w porównaniu z osobami pełnoletnimi?*
Lp.
Treść odpowiedzi
1.
Tak
2.
Nie
3.
Brak możliwości ustalenia takich faktów
Ogółem
liczba
%
4
22,2
8
44,4
6
33,3
18
100
* Pytanie to było kierowane tylko do tych księży, którzy odpowiedzieli
„Tak” w tabeli 7.
Jak wynika z tabeli 8 czterech księży było zdania, że częściej zdarzają się przypadki odstępowania od zamiaru zawarcia małżeństwa
przez osoby, które nie ukończyły 18 roku życia w porównaniu z osobami pełnoletnimi. Natomiast ośmiu badanych księży nie stwierdziło
takiej zależności, a sześciu uchyliło się od odpowiedzi na to pytanie,
twierdząc, że „brak jest możliwości ustalenia takich faktów”.
A zatem większość respondentów nie stwierdziła wskazanej w pytaniu zależności i należy przypuszczać, że wchodzą tu w grę te same
względy, o których była mowa wyżej (pkt V.2.) przy omawianiu
odpowiedzi na pytania stawiane Kierownikom USC. Przepis art. 10
k.r.o. dotyczy również zawierania małżeństw konkordatowych. Do
ich zawarcia konieczne jest zezwolenie sądu. Ubiegające się o nie
niepełnoletnie kobiety są z reguły zdeterminowane i ich rezygnacja
z zamiaru zawarcia małżeństwa zdarza się rzadko. Dotyczy to również
ich partnerów, zwłaszcza gdy przyczyną przyspieszonego ślubu jest
ciąża narzeczonej, co zdarza się najczęściej.
Tych czterech księży, którzy odpowiedzieli „Tak” na pytanie z tabeli 8, zapytano, co najczęściej jest przyczyną rezygnacji z zamiaru
zawarcia małżeństwa, przy czym mogli oni podać więcej niż jedną
przyczynę. Jeden z nich odpowiedział, że „wiadomość o zdradzie partnera(-ki)”, inny: „wiadomość, że partner(-ka) ma dziecko”. Jedna też
odpowiedź brzmiała: „wiadomość o innej orientacji seksualnej partnera(-ki)”. „Brak akceptacji rodziców co do decyzji zawarcia przez
50
Wanda Stojanowska
[30]
nich małżeństwa” podało trzech respondentów, a jeden z nich wskazał
jako przyczynę rezygnacji z zamiaru zawarcia małżeństwa „zatajenie
choroby”. A więc najczęściej występującą w odpowiedziach przyczyną był „brak akceptacji rodziców”.
W odniesieniu do art. 4 k.r.o. stwierdzono wcześniej, że ma on na
celu zapobiegać rozwodom. Jeżeli chodzi o małżeństwa konkordatowe, to – jak wiadomo – prawo kanoniczne nie przewiduje instytucji
rozwodów, a jedynie stwierdzenie nieważności małżeństwa. Oczywiste jest, że rezygnacja z zamiaru zawarcia małżeństwa przed realizacją
tego zamiaru zapobiega ewentualnej konieczności wszczynania postępowania o stwierdzenie jego nieważności.
Ze względu na brak publikowanej statystyki co do liczby przypadków stwierdzenia nieważności małżeństwa konkordatowego, zadano
respondentom pytanie, jak często zdarzają się takie przypadki.
W odczuciu 10 badanych księży (25%) przypadki występowania małżonków o stwierdzenie nieważności małżeństwa występują
„często” (20%) i „bardzo często” (5%), natomiast aż 27 spośród nich
(67,5%) stwierdziło, że takie przypadki zdarzają się „rzadko” (32,5%)
i „bardzo rzadko” (35%). Trzech badanych księży (7,5%) udzieliło
odpowiedzi typu „nie znam takiego przypadku”.
Odpowiedzi na to pytanie miały również nierównomierny rozkład,
podobnie jak się to zdarzało w odniesieniu do omówionych wyżej wyników badania nupturientów i Kierowników USC. Tu również należy
upatrywać tę samą przyczynę, tj. objęcie badaniem 8 województw
oraz wynikającą stąd różnorodność czynników w zależności od danego terytorium Polski.
Zadano respondentom to samo pytanie dotyczące częstości występowania, ale też zawężone do 2004 roku co do liczby omawianych
przypadków, z którymi się zetknęli. Trzech spośród nich (8,1%) wymieniło dziesięć przypadków, jeden (2,7%) – dwadzieścia przypadków, trzech (8,1%) – pięć przypadków, czterech (10,8%) – trzy przypadki. Siedmiu księży (18,9%) wymieniło dwa przypadki i kolejnych
siedmiu – tylko jeden przypadek.
[31]
51
Można ogólnie określić, że przypadki występowania małżonków
o stwierdzenie nieważności nie należą do rzadkości i tym samym musi
to budzić niepokój, podobnie jak wzrost liczby rozwodów.
Zapytano tych księży, którzy zetknęli się z omawianymi przypadkami, tj. 37 (z wyłączeniem trzech nieznających żadnego), co najczęściej
jest przyczyną takiej decyzji. Odpowiedź na to pytanie zawiera poniższa tabela.
Tabela 9. Przyczyny podjęcia przez małżonków decyzji wystąpienia z pozwem o stwierdzenie nieważności małżeństwa podane przez
respondentów*
Lp.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13
14.
15.
16.
17.
18.
Przyczyna podjęcia decyzji
Małżeństwo zawarte pod przymusem
Zdrada małżeńska, niewierność
Alkoholizm
Zatajona ciąża lub urodzone dziecko
Zatajona przeszłość, wprowadzenie w błąd współmałżonka
Zażywanie narkotyków i innych używek
Choroba psychiczna, zatajenie choroby psychicznej
Znęcanie się
Usunięcie przeszkody do zawarcia drugiego związku
Chęć uregulowania nowego związku
Niedojrzałość przejawiająca się w braku odpowiedzialności
Brak znalezienia wspólnego języka, niemożność porozumienia
Brak miłości
Rozłąka, praca za granicą, wyjazdy zagraniczne
Zmiana wyznania religijnego lub wstąpienie małżonka
do sekty
Brak praktyk religijnych
Zaburzenia seksualne
Względy materialne; brak możliwości utrzymania rodziny
Liczba
respondentów
podających
przyczynę
2
2
5
3
3
2
5
1
1
2
9
1
2
2
3
2
2
1
52
Wanda Stojanowska
[32]
*Respondenci mogli podawać dowolną liczbę przyczyn. Są to przyczyny
podawane w pozwach kierowanych do sądów diecezjalnych, a potem ewentualnie do Sądu Metropolitalnego jako drugiej instancji. W prawie kanonicznym używane jest określenie „skarga”, ale w niniejszym opracowaniu będę
używała słowa „pozew”, gdyż „skarga” w prawie świeckim kojarzy się raczej
z odwołaniem od wyroku I instancji niż pismem rozpoczynającym proces.
Podane w tabeli 9 przyczyny są okolicznościami, które małżonkowie podają w pozwach o stwierdzenie nieważności małżeństwa, różnie
je formułując nawet wówczas, gdy dotyczą tego samego, np. jedni podają „usunięcie przeszkody do zawarcia drugiego związku” inni „chęć
uregulowania nowego związku”. Najczęściej są to sytuacje, w których
małżonek po rozwodzie żyje w konkubinacie z nowym partnerem
i chciałby zawrzeć małżeństwo kanoniczne (konkordatowe), albo
zawarł już związek małżeński w USC i pragnie zawrzeć małżeństwo
kanoniczne.
Z Tabeli 9 wynika brak znajomości prawa kanonicznego przez
osoby zainteresowane, gdyż podawane przez nich przyczyny (niektóre
można określić jako błahe) nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności małżeństwa, a nawet udzielenia rozwodu, chociaż np.
zdrada małżeńska może być przyczyną rozkładu pożycia małżeńskiego i podstawą do udzielenia rozwodu, a według prawa kanonicznego
nie prowadzi to do nieważności małżeństwa, gdyż zakres podstaw do
jego stwierdzenia jest ograniczony33. Ze względu na to ograniczenie
– jak można przypuszczać – prawo kanoniczne przewiduje bardziej
rozbudowane środki zapobiegania pochopnemu zawieraniu małżeństw
(m.in. kursy przedmałżeńskie, zapowiedzi, zaręczyny), przedstawione
wyżej w pkt IV., niż zawarty w art. 4 k.r.o. jednomiesięczny okres
oczekiwania.
Warto wrócić jeszcze do tabeli 9, która budzi jeszcze inne refleksje
na temat zawartych w niej treści przyczyn podjęcia przez małżonków
decyzji wystąpienia z pozwem o stwierdzenie nieważności małżeństwa. Wystarczy sięgnąć tylko do niektórych, np. „brak praktyk
33
Szerzej na ten temat por. W. Góralski, Prawo kanoniczne, Warszawa 2011,
s. 141-232.
[33]
53
religijnych”, „brak miłości”, „względy materialne; brak możliwości
utrzymania rodziny”, „rozłąka, praca za granicą”, „brak znalezienia
wspólnego języka, niemożność porozumienia”. Ramy niniejszej publikacji nie pozwalają na głębszą analizę tej tabeli. Nie można jednak
nie wspomnieć o ogólnym odczuciu, jakie ona wzbudza. Podawane w
niej przyczyny świadczą nie tylko o kryzysie rodziny polskiej lub jego
początku, ale przede wszystkim o braku u małżonków świadomości
swoich obowiązków wobec współmałżonka i rodziny oraz o braku
poczucia odpowiedzialności, które powinno im towarzyszyć w czasie
podejmowania decyzji zawarcia małżeństwa. To stwierdzenie prowadzi do wniosku, że wiele jest do zrobienia w zakresie przygotowania
młodzieży do małżeństwa i życia w rodzinie (np. cele, partnerstwo,
tolerancja, zdolność wybaczania).
b) Zawieranie małżeństw przez małoletnich za zezwoleniem sądu
Pierwsze pytanie, na które odpowiadali badani księża, brzmiało:
„Czy często chęć zawarcia małżeństwa konkordatowego deklarują
osoby, które nie ukończyły 18 roku życia”.
Zaledwie jeden ksiądz (2,5% spośród 40 ogółu respondentów) odpowiedział, że „często” chęć zawarcia małżeństwa konkordatowego
deklarują osoby, które nie ukończyły 18 roku życia34. Dwóch badanych księży (5%) stwierdziło, że takie przypadki zdarzają się rzadko.
Najwięcej, bo aż 19 księży (47,5%), stwierdziło, że taką chęć „bardzo
rzadko” przejawiają młodzi ludzie, a 18 księży (45%) odpowiedziało,
że „nie znają ani jednego takiego przypadku”.
Tych respondentów w liczbie 22, którzy przekazali informacje na
temat częstego występowania zawierania małżeństwa konkordatowego przez osoby małoletnie, zapytano o przyczyny podjęcia takiej
decyzji. Tylko jeden z księży (4,5%) wymienił jako przyczynę „wzajemną miłość”, dwóch (9%) – „względy materialne”, jeden (4,5%) –
„chęć zalegalizowania faktycznego związku z partnerem(-ką)”, pięciu
(22,7%) – „presję środowiska”. Najwięcej, bo aż 18 (81,8%) księży,
Chodzi oczywiście o kobiety, których dotyczy art. 10 k.r.o.
34
54
Wanda Stojanowska
[34]
podało jako przyczynę zawierania małżeństwa konkordatowego przez
małoletnich „ciążę narzeczonej”.
Z zaprezentowanych wyżej danych wynika, że znów jako przyczyna na pierwsze miejsce wysunęła się „ciąża narzeczonej”, która –
w przypadku „braku wzajemnej miłości” (tylko jeden ksiądz wymienił
tę przyczynę) – stwarza sytuację rozwodogenną, podobnie zresztą jak
pozostałe wymienione przez respondentów przyczyny (np. „presja
środowiska”, najprawdopodobniej związana z ciążą).
Pytano respondentów również o przygotowanie nupturientów do
zawarcia małżeństwa, w szczególności, czy są świadomi obowiązków
małżeńskich i funkcji, jakie ma spełniać rodzina, niezależnie od ich
wieku.
Odpowiedzi na to pytanie przedstawiały się następująco:
– „Tak (wszyscy)”, tzn. że nupturienci, niezależnie od wieku, są przygotowani do zawarcia małżeństwa, stwierdziło 8 spośród wszystkich 40 respondentów (20%);
– „Tak (większość)” odpowiedziało najwięcej księży, bo aż 24 badanych (60%);
– „Raczej nie” odpowiedziało dwóch księży (5%).
Z powyżej podanych odpowiedzi wynika, że prawie u wszystkich
respondentów przeważał optymizm, gdyż byli oni przekonani co do
tego, że nupturienci w większości są przygotowani do małżeństwa.
Można przypuszczać, że to przeświadczenie może wypływać m.in.
z faktu prowadzenia kursów przedmałżeńskich.
Skierowano do respondentów również pytanie związane z poprzednim: „Czy brak przygotowania do roli małżonka częściej dotyczy
kobiet, czy mężczyzn”. Pytanie to dotyczyło respondentów w liczbie
31, którzy mieli wątpliwości co do tego, czy wszyscy nupturienci są
przygotowani do zawarcia małżeństwa.
Spośród wskazanej wyżej grupy respondentów (31) – 14 z nich
(45,2%) było przekonanych, że brak przygotowania do roli małżonka
częściej dotyczy mężczyzn i tyleż samo 14 (45,2%) było zdania, że
jednakowo dotyczy to kobiet i mężczyzn.
[35]
55
VI. Podsumowanie
Analiza prezentowanych powyżej badań i poprzedzające ją rozważania dają podstawę do refleksji.
Wspólnym mianownikiem, dotyczącym zarówno prawa rodzinnego
(świeckiego), jak i prawa kanonicznego (kościelnego) jest wspólny
cel, określony w tytule niniejszego opracowania, tj. zapobieganie pochopnemu zawieraniu małżeństw, które – na skutek nieprzemyślenia
przed ich zawarciem – często ulegają rozpadowi.
Wejście w życie Konkordatu (24 lipca 1998 r.) pozwoliło na sformułowanie nowej zasady prawa rodzinnego, tj. zasady równorzędności świeckiej i wyznaniowej formy zawarcia małżeństwa, co może
nasuwać pytanie o podobieństwa i różnice w spojrzeniu na problem,
dotyczący przygotowania do życia w rodzinie, którą nupturienci mają
zamiar założyć.
Porównując regulację omawianego problemu w prawie rodzinnym
i w prawie kanonicznym, można ogólnie stwierdzić, że Kodeks rodzinny i opiekuńczy przewiduje w zasadzie tylko jeden środek prawny, przewidziany w art. 4, w postaci miesięcznego okresu oczekiwania
na zawarcie małżeństwa od chwili zgłoszenia w USC zamiaru jego
zawarcia. Drugi środek prawny, przewidziany w art. 10 k.r.o., dotyczy tylko kobiet, które ukończyły lat 16. Przesłanki, które muszą być
spełnione, aby sąd mógł udzielić tym małoletnim kobietom zezwolenia na zawarcie małżeństwa, mają na celu zapobieganie pochopnemu
zawieraniu przez nich nietrwałych związków małżeńskich. Natomiast
prawo kanoniczne oraz akty prawne uchwalone przez Konferencję
Episkopatu Polski przewidują cały szereg środków do realizacji wskazanego wyżej celu, a w szczególności przygotowanie do małżeństwa
trzystopniowe: dalsze, bliższe i bezpośrednie, roczna katechizacja,
kursy przedmałżeńskie, zaręczyny, zapowiedzi, duszpasterskie rozmowy z narzeczonymi i dokładny wywiad z nimi, przy czym informacje
w ten sposób uzyskane są zamieszczane w „Protokole rozmów kanoniczno-duszpasterskich z narzeczonymi przed zawarciem małżeństwa”, sporządzonym na specjalnym formularzu opracowanym przez
Konferencję Episkopatu Polski dla wszystkich diecezji.
56
Wanda Stojanowska
[36]
Dokonane powyżej porównanie skłania do sformułowania generalnego wniosku, aby skorzystać z doświadczeń i wzorów dotyczących
przygotowania nupturientów do zawarcia małżeństwa według prawa
kościelnego, nowelizując odpowiednio Kodeks rodzinny i opiekuńczy
oraz ewentualnie inne akty prawne, jak Prawo o aktach stanu cywilnego z delegacją ustawową, otwierającą drogę dla aktów prawnych
niższego rzędu. Należałoby opracować koncepcję, a potem jej realizację w postaci projektu nowelizacji. Ramy niniejszego opracowania
nie pozwalają na spełnienie tego zadania. Jednakże może ono być
punktem odniesienia i materiałem do dalszych analiz oraz projektów.
Wydaje się, że wykorzystywanie wzorów dotyczących przygotowania
do zawarcia małżeństw kanonicznych powinno być ograniczone tylko
do samej idei zorganizowania tego przygotowania, którego polskie
prawo nie przewiduje, np. w postaci kursów (konferencji) lub poradni
przedmałżeńskich, albo z uwzględnieniem obu tych form. Na pewno
nie warto nawet rozważać wprowadzenia instytucji zaręczyn i zapowiedzi. Ostatnio w doktrynie nikt tego nie proponuje. Argumentacja
takiego negatywnego wniosku jest zbędna.
Wspomniane wyżej przygotowanie powinno wypełniać właśnie ten
miesięczny (obecnie) okres (tempus deliberandi) przewidziany w art.
4 k.r.o., który nie powinien być okresem biernego oczekiwania.
Z badań prezentowanych w niniejszym opracowaniu i wcześniejszych, opisanych wyżej, prowadzonych przez A. Zielonackiego, wynika, że ten miesięczny okres oczekiwania powstrzymuje niektórych
nupturientów od zawarcia małżeństwa, stwarzając im możliwości
przemyślenia, jak również ujawnienia niektórych informacji o przeszkodach małżeńskich.
Jedną z form tego przygotowania mogłyby być obowiązkowe badania lekarskie, którym chętnie poddałaby się większość nupturientów,
objętych prezentowanymi wyżej badaniami. Wprawdzie nie proponowali oni przedłużenia miesięcznego terminu oczekiwania, to jednak –
akceptując badania lekarskie przedślubne – pośrednio wyrazili potrzebę takiego przedłużenia. Wykonanie badań lekarskich i oczekiwanie na
ich wyniki może przekroczyć więcej niż okres jednego miesiąca. Jeśli
przyjmie się, że należy – zgodnie z wcześniejszym postulatem – zor-
[37]
57
ganizować nupturientom przygotowanie do zawarcia małżeństwa, to
przedłużenie tego terminu do 3 lub nawet 6 miesięcy jest uzasadnione,
oczywiście z możliwością skrócenia go w taki sposób, jak to obecnie
przewiduje art. 4 k.r.o., z pewnymi jego modyfikacjami, czyniącymi to
skrócenie bardziej realnym.
Przechodząc do art. 10 k.r.o. jako kolejnego środka prawnego, mającego na celu zapobieganie pochopnemu zawieraniu małżeństw, stwierdzić można, nawet bez żadnych wątpliwości, że nie wymaga on żadnego zabiegu legislacyjnego w kierunku jego nowelizacji. Natomiast
ogromny niepokój budzi jego stosowanie w praktyce. Przedstawione
wyniki badań akt sądowych w omawianych sprawach, rozpoznanych
w 2009 roku, przeprowadzonych przez M. Domańskiego w Instytucie
Wymiaru Sprawiedliwości, wykazały rażąco niepoprawną praktykę
stosowania przez sądy art. 10 k.r.o., wprost sprzeczną z założeniami
ustawodawcy. Powierzchowność i wąski zakres postępowania dowodowego powodowały, że sądy nie analizowały drugiej przesłanki, tj.
dobra rodziny. Sądy akceptowały tezę, że stwierdzenie ciąży lub urodzenie dziecka przez małoletnią oznacza automatycznie wypełnienie
tej przesłanki35.
Jeszcze większy niepokój wywołuje zestawienie tego badania
z 2009 roku z badaniem przeprowadzonym w 1973 r. przez J. Sztombkę, który tak samo krytycznie, jak M. Domański, ocenił praktykę stosowania art. 10 k.r.o., dodając zarzut zbyt częstego udzielania zezwoleń
na zawarcie małżeństwa mimo niespełnienia przesłanki dobra rodziny,
co przekreśla sens ustalania granicy wieku 18 lat, skoro z reguły sąd
udziela zezwoleń prawie w każdej sprawie, nie analizując przesłanek.
Brak analizy – zdaniem tego autora – wynika z braku aktywności sądu
w zbieraniu materiału dowodowego36.
Skutki tego uporczywego nieprzestrzegania przez sądy przepisu art.
10 k.r.o., trwającego prawie 40 lat, można by złagodzić przez wyżej
wspomnianą nowelizację przepisów, które miałyby regulować sposób
przygotowania nupturientów (wszystkich bez względu na wiek) do
M. Domański, Orzekanie…, s. 354.
J. Sztombka, Zezwolenie…, s. 1822.
35
36
58
Wanda Stojanowska
[38]
zawarcia małżeństwa. Być może przepisy te byłyby trudniejsze do ich
obejścia niż art. 10 k.r.o., np. ze względu na zmianę osoby stosującej
prawo, którą byłby urzędnik USC, mający obowiązek przeprowadzenia rozmowy z nupturientami. Należałoby wprowadzić, i to jak najszybciej, obowiązek poddania się nupturientów badaniom lekarskim,
przy czym wyniki tych badań byłyby dowodem w sprawie o zezwolenie szesnastoletniej kobiecie na zawarcie małżeństwa. Obowiązek ten
miałby inny charakter niż obowiązkowe badania lekarskie przedślubne
dotyczące wszystkich nupturientów, których wyniki nie miałyby wpływu na zawarcie małżeństwa i pozostawałyby do oceny nupturientów,
czy powinny one doprowadzić do ich rezygnacji z małżeństwa. Natomiast wynik badań lekarskich jako dowód w sprawie z art. 10 k.r.o.
podlegałby ocenie sądu i mógłby mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie.
Należałoby również wpływać na praktykę stosowania art. 10 k.r.o.,
dokonując jego wykładni, w ten sposób, aby sąd był zobowiązany badać, czy ciąża narzeczonej była jedynym ważnym powodem zawarcia
małżeństwa, a poza tym nie było żadnego emocjonalnego zaangażowania nupturientów (brak miłości – np. ciąża była wynikiem przypadkowego współżycia). W takim przypadku należałoby oddalić wniosek
już na tym etapie postępowania, gdyż tego rodzaju ustalenie przesądza
o niespełnieniu drugiej przesłanki dobra rodziny. Wydanie przez sąd
zezwolenia na zawarcie małżeństwa w takim przypadku oznacza akceptację rozwodogennej sytuacji.
Podsumowując wszystkie wątki niniejszego opracowania, stwierdzić można, że prawne środki zapobiegania pochopnemu zawieraniu
małżeństw de lege lata nie są środkami skutecznymi, zapobiegającymi
zawieraniu małżeństw bez przemyślenia, które w taki sposób zawarte nie gwarantują trwałości. Jeżeli rozwód określimy jako patologię
i porównamy go do nieuleczalnej choroby, to zapobieganie zawieraniu
małżeństw w sytuacji rozwodogennej jest profilaktyką rozwodową.
W piśmiennictwie pojawił się postulat „opracowania rządowego
programu pomocy i ochrony młodych ludzi przed rozwodem i roz-
[39]
59
biciem rodziny”37, który popieram, ale zdaję sobie sprawę z trudności w jego realizacji. Wydaje się, że przedstawiony wyżej wniosek
dotyczący nowelizacji, mającej na celu przygotowanie nupturientów
do małżeństwa, wpisuje się w jakimś stopniu we wspomniany wyżej
„rządowy program”, zwłaszcza gdyby projekt ustawy nowelizującej
był projektem rządowym.
Legal Means of Preventing Injudicious Marriage in the Light
of Sociological Research
Summary
The results of the statutory research presented in the present study
are part of a completed research project on the methods of decreasing
the number of divorces. The project envisaged two main research areas:
1) the prevention of injudicious marriage, and 2) divorce.
An analysis was carried out on the research results for the former
area, conducted by interviewers using the structured interview
method. Interviews were conducted in eight voivodeships and within
three groups of respondents: 120 newlyweds, 40 heads of Polish
registry offices (Urząd Stanu Cywilnego), and 40 priests conducting
pre-marital courses. The subject of the research and its theoretical
considerations were the legal means of preventing injudicious marriage
provided for in the Family and Guardianship Code (Kodeks rodzinny
i opiekuńczy), Article 4 (on the one-month mandatory waiting time for
the contraction of marriage) and Article 10 (on the mandatory issue
of court consent for a person between the ages of sixteen and eighteen
to contract a marriage), as well as the need to introduce a compulsory
pre-marital medical examination, which has been the subject of
debate for a long time. The study ends with a summary presenting an
evaluation of the current legal provisions and court practice, as well as
proposals for changes in the law e.g. in methods of preparing couples
37
K. Marzec-Holka, Dezintegracja małżeństw zawartych za zgodą sądu, Bydgoszcz 1994, s. 6.
60
Wanda Stojanowska
[40]
for marriage as envisaged conducting pre-marital courses. The subject
of the research and its theoretical considerations were the legal means
of preventing injudicious marriage provided for in the Family and
Guardianship Code (Kodeks rodzinny i opiekuńczy), Article 4 (on the
one-month mandatory waiting time for the contraction of marriage)
and Article 10 (on the mandatory issue of court consent for a person
between the ages of sixteen and eighteen to contract a marriage),
as well as the need to introduce a compulsory pre-marital medical
examination, which has been the subject of debate for a long time. The
study ends with a summary presenting an evaluation of the current
legal provisions and court practice, as well as proposals for changes in
the law e.g. in methods of preparing couples for marriage as envisaged
by Canon Law.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Jerzy Pielichowski
Uniwersytet Warszawski
Korelacja wad oświadczenia woli
przy zawarciu małżeństwa na gruncie Prawa
kanonicznego i Polskiego
1. Tło historyczne
Mimo dość powszechnego zachowywania religijnej formy zawarcia małżeństwa w średniowiecznej Polsce, do synodu w Piotrkowie
z 1577 r. popularna była świecka forma, mająca swą genezę w czasach
pogańskich, a mianowicie tzw. umowa między ojcem lub opiekunem
narzeczonej a narzeczonym. Wspomniany synod wprowadził w życie
ustawy soboru trydenckiego. Od tego momentu generalną formą zawarcia małżeństwa stała się forma kanoniczna. Już od pierwszych wieków Kościoła wymagano, by małżeństwo było zawierane za wiedzą
i zgodą władzy duchownej (św. Ignacy Antiocheński zmarły w 107 r.
pisze o tym w liście do Polikarpa). Z zawarciem małżeństwa „wobec
Kościoła” łączyło się kapłańskie błogosławieństwo, oznaczone modlitwy, a także dosyć często Msza święta. Od IX w. wiele synodów
nakazywało zawieranie małżeństw publicznie – wraz z obrzędem liturgicznym. Równocześnie małżeństwo zawarte przez wyrażenie zgody,
ale bez udziału Kościoła – matrimonium clandestinum – uważano za
ważne, także po nakazie głoszenia zapowiedzi wprowadzonym przez
Sobór Laterański IV w 1215 r. Z kolei Sobór Trydencki (XVI w.)
postanowił, iż tylko te małżeństwa są ważne, które zostały zawarte
wobec własnego proboszcza i dwóch świadków (dekret Tametsi).
W Polsce Synod Piotrkowski z 1577 r. nakazał ściśle stosować się
do dekretu Tametsi i zobowiązał proboszczów do wielokrotnej jego
62
Jerzy Pielichowski
[2]
publikacji w parafiach. Nie wszędzie go jednak ogłoszono, a bywały
przypadki, że utracił moc prawną na skutek przeciwnego zwyczaju.
Kongregacja Soboru, obecnie Duchowieństwa, 2 sierpnia 1907 r.
wydała w tej sprawie nowy dekret Ne temere, obowiązujący od
19 kwietnia 1908 r. Zaprowadzał on tę samą formę zawierania małżeństwa przez wszystkich katolików obrządku łacińskiego. Treść dekretu
była analogiczna do dekretu Tametsi: małżeństwa mają być zawierane
wobec własnego proboszcza i dwóch świadków. Zasada ta w swej
istocie obowiązuje do dziś. Kodeks z 1917 r. zniósł wszystkie wyjątki
i zaprowadził w całym Kościele tę samą formę zawarcia małżeństwa
zarówno dla małżeństw czysto katolickich, jak i mieszanych1.
2.Forma zawarcia małżeństwa według Kodeksu Prawa
Kanonicznego
Prawo kanoniczne wyróżnia dwie formy zawierania małżeństw –
zwyczajną i nadzwyczajną. Poza nimi prawo kościelne przewiduję
możliwość pominięcia formy kanonicznej w razie udzielenia dyspensy
od niej czy uważnienia małżeństwa. Przepis kanonu 1108 § 1 stanowi,
iż małżeństwo w formie zwyczajnej zawiera się wobec asystującego
miejscowego ordynariusza albo proboszcza, albo wobec kapłana lub
diakona delegowanego przez jednego z nich. Duchowny w literaturze
kanonicznej określany jest także jako świadek kwalifikowany, urzędowy, zwyczajny czy też jako delegowany świadek zwyczajny, pamiętać
należy, że jest to kwestia semantyki i znaczenie tych określeń jest tożsame. Oprócz świadka urzędowego wymaga się, aby byli obecni przy
zawarciu małżeństwa dwaj świadkowie zwykli (ale nie – zwyczajni),
którzy będą mogli poświadczyć o zawartym konsensie (zob. kan. 1108
§ l).
Kodeks dla ważności małżeństwa wymaga od duchownego spełnienia kilku koniecznych warunków. Wymagane jest posiadanie przez
świadka kwalifikowanego władzy do asystowania przy zawieraniu
małżeństwa (kan. 1109) oraz jego czynna obecność w czasie tej cere1
P. Gajda, Prawo małżeńskie Kościoła Katolickiego, Tarnów 2005, s. 165.
[3]
63
monii (kan. 1108 § 2). Sformułowanie „czynna obecność“ oznacza nie
samą obecność fizyczną, ale przyjęcie w imieniu Kościoła przysięgi
małżeńskiej złożonej przez nupturientów. Bardzo ważne, aby to przyjęcie poprzedzone było pytaniem o chęć jej wyrażenia. Dzięki zadaniu
pytania o zgodę małżeńską świadek kwalifikowany utwierdza się, że
nupturienci są świadomi wyrażanej przez siebie woli oraz sam upewnia
się przy czym asystuje. Odpowiedzi powinny być jasne i zrozumiałe
dla duchownego, w innym razie jego asystencja będzie nieważna2.
Świadek kwalifikowany może uzyskać jurysdykcję do asystowania przy zawieraniu małżeństw na mocy urzędu lub przez delegację.
Urzędowo tę władzę posiada ordynariusz miejsca i proboszcz. Z faktu,
iż ich władza charakteryzuje się ograniczeniem terytorialnym wynika, że ordynariusz jest kompetentny do asystowania przy zawieraniu
małżeństw w granicach swojej diecezji lub jednostki z nią zrównanej.
Natomiast proboszcz ma władzę asystowania w swojej parafii. Oprócz
tego, każdy z nich ważnie asystuje także przy związkach osób obcych
na swoim terenie, pod warunkiem, że jedna strona przynależy do Kościoła katolickiego3.
Kodeks prawa kanonicznego Jana Pawła II wymaga, aby nupturienci zawierali małżeństwo w kościele parafialnym jednej ze stron
– „małżeństwo pomiędzy katolikami lub między stroną katolicką i niekatolicką ochrzczoną, winno być zawierane w kościele parafialnym“
(kan. 1118 § 1), a następnie dopowiada, iż – „tylko miejscowy ordynariusz może zezwolić na zawarcie małżeństwa w innym odpowiednim
miejscu“ (kan. 1118 § 2). Gdy jednak strony nie zawierają małżeństwa
w swojej parafii i wobec obcego świadka kwalifikowanego, to wymagane jest udzielenie takiemu duchownemu licencji do asystowania
przy małżeństwie. Udziela jej proboszcz własnej parafii stron duchownemu obcemu. Dodatkowo stanowi to informację dla świadka kwalifikowanego o braku przeszkód między nupturientami. Istnieje również
T. Pawluk, Prawo kanoniczne według Kodeksu Jana Pawła II, III: Prawo małżeńskie , Olsztyn 1984, s. 177.
3
W. Góralski, Małżeństwo, [w:] P. Hemperek, W. Góralski, F. Przytuła, J. Bakalarz, Komentarz do Kodeksu Prawa Kanonicznego z 1983 r., III: Księga IV Uświęcające zadanie Kościoła, Lublin 1986, s. 289.
2
64
Jerzy Pielichowski
[4]
zezwolenie sensu stricto – licencja nakłada na wystawcę obowiązek
przeprowadzenia kanonicznego przygotowania przedślubnego nupturientów, jak również wygłoszenia zapowiedzi, natomiast zezwolenie
sensu stricto upoważnia świadka kwalifikowanego do asystowania
przy małżeństwie. Licencja i zezwolenie wymagane są do godziwości
aktu, ich brak jest występkiem moralnym, ale nie ma konsekwencji
prawnych. Mając na względzie zasadę właściwości miejscowej świadka kwalifikowanego, nieważnie będzie on asystował przy zawarciu
małżeństwa poza swoim terytorium – nawet jeśliby chodziło o wiernych z jego terenu4.
Oświadczenie o zawarciu małżeństwa odebrać może także duchowny na mocy prawnie udzielonej delegacji, wówczas zowie się go delegowanym świadkiem zwyczajnym. W granicach swojego terytorium
delegacji udzielić może jedynie ordynariusz miejsca lub proboszcz,
pod warunkiem, że ważnie sprawują swój urząd5.
Istnieją dwa rodzaje delegacji – ogólna i szczególna. Pierwsza ma
zastosowanie wówczas gdy kapłan tudzież diakon, zostaje upoważniony do asystowania przy wszystkich małżeństwach w danej parafii lub diecezji. Dzięki delegacji ogólnej mogą oni dyspensować od
przeszkód w takiej formie jaka przysługuje wystawcy delegacji. Zaś
szczególna ma miejsce wtedy gdy upoważnia się kapłana lub diakona do asystowania przy konkretnym, jasno określonym małżeństwie.
W odróżnieniu od delegacji ogólnej, która wyrażona musi być na piśmie – szczególna wymaga jedynie formy ustnej6.
Dla ważności obu delegacji istnieje wymóg, aby zostały udzielone w wyraźny sposób, nie liczy się delegacja udzielona w sposób
domniemany. Musi być także udzielona ściśle określonej osobie czyli
kapłanowi lub diakonowi z wyszczególnieniem danych osobowych
i piastowanego urzędu, celem łatwiejszej identyfikacji. Po trzecie –
delegacja musi być przyjęta przez osobę, której jej się udziela. Autor
delegacji może udzielić pozwolenia delegowanemu świadkowi zwy W. Góralski, Kanoniczne prawo małżeńskie, Warszawa 2000, s. 36.
Tamże, s. 37.
6
S. Kasprzak, Wybrane zagadnienia z prawa kościelnego, Lublin 2000, s. 53.
4
5
[5]
65
czajnemu do subdelegowania innego kapłana lub diakona do asystowania przy tym małżeństwie. Samowolna subdelegacja jest nieważna
i w następstwie czyni nieważnym zawarte małżeństwo. Jak przyjmuje
E. Sztafrowski – władzy uzyskanej na podstawie subdelegowania nie
można dalej subdelegować, chyba że delegujący na to zezwolił7.
W wyjątkowych sytuacjach, na terytoriach pozbawionych kapłanów
i diakonów, Stolica Apostolska zezwala na delegowanie świeckich do
asystowania przy małżeństwach. Dla ważności tejże delegacji muszą
być wypełnione warunki kanonu 1112 KPK – delegacja może zostać
udzielona tylko przez biskupa diecezjalnego, tylko na podstawie
zezwolenia Stolicy Apostolskiej, tylko po wcześniejszym uzyskaniu
pozytywnej opinii Konferencji Episkopatu, a ponadto delegacji takiej
należy udzielić osobie godnej, która potrafi przygotować nupturientów
do małżeństwa i należycie odprawić liturgię jego zawarcia8.
Drugim sposobem zawarcia małżeństwa kanonicznego jest użycie
formy nadzwyczajnej – tzn. bez udziału świadka kwalifikowanego
(kan. 1116). Prawo kanoniczne dozwala przyjęcie tej formy w razie
niebezpieczeństwa śmierci (kan. 1116 § 1 n. 1), a także w sytuacji
nieosiągalności świadka kwalifikowanego, co więcej – niemożności
udania się do niego bez poważnych niedogodności. Taka okoliczność
przy roztropnym rozeznaniu winna trwać minimum miesiąc czasu
(kan. 1116 § 1 n. 2)9.
Podsumowując forma nadzwyczajna dotyczy czterech przypadków
zawarcia małżeństwa: w niebezpieczeństwie śmierci przy współudziale duchownego nieposiadającego jurysdykcji, w niebezpieczeństwie
śmierci bez udziału duchownego, w sytuacji opartej na kanonie 1116
§ 1 n. 2 bez udziału duchownego oraz przy udziale duchownego nieposiadającego jurysdykcji10.
E. Sztafrowski, Chrześcijańskie małżeństwo. Pomoce prawno-pastoralne, Warszawa 1985, s. 104-105.
8
Tamże, s. 107.
9
P. Viladrich, Konsens małżeński, Warszawa 2002, s. 89.
10
Tamże.
7
66
Jerzy Pielichowski
[6]
3.Etapy rozwoju regulacji wad oświadczenia woli w polskim
prawodawstwie małżeńskim
Od początku polskiej państwowości, szczególnie wraz z zjawiskiem
chrystianizacji, wady oświadczenia woli wpływały na skuteczność
zawarcia małżeństwa na gruncie prawa cywilnego. Zapożyczono to
stanowisko z ówczesnych zbiorów prawa kanonicznego.
W okresie rozbiorów wady konsensu małżeńskiego były respektowane przez wszystkie ustawodawstwa zaborcze, a następnie przez
prawo małżeńskie okresu II Rzeczypospolitej. Zgodnie z art. 9 dekretu
z 25 września 1945 r. Prawo małżeńskie „oświadczenie o wstąpieniu
w związek małżeński jest dotknięte wadą, jeżeli zostało złożone:
przez osobę, znajdującą się w stanie nieprzytomności lub chociażby przemijającego zakłócenia czynności psychicznej, wyłączającego
świadomą wolę albo
pod wpływem błędu co do osoby drugiego małżonka albo
pod wpływem groźby drugiego małżonka lub osoby trzeciej, jeżeli z okoliczności wynika, że składający oświadczenie woli mógł się
obawiać, iż jemu samemu lub innej osobie grozi poważne niebezpieczeństwo”11.
Stanowisko prawodawcy w sprawie wpływu wad oświadczenia woli
na ważność małżeństwa było pozytywne aż do roku 1950, kiedy wprowadzono w życie Kodeks rodzinny. Usunięto z niego wady oświadczenia woli jako przyczynę unieważnienia małżeństwa. Ten stan prawny
został potwierdzony również w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym.
Przywrócenie znaczenia unieważniającego małżeństwa tej wadliwości
przyniosła dopiero nowela k.r.o. z 1998 roku.
Zatrzymać się jednak należy nad wyjaśnieniem koncepcji usunięcia
takiej wadliwości pod rządami kodeksu rodzinnego i kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. W czasie prac nad kodeksem rodzinnym uznano,
iż kwestia wad oświadczenia woli przy wstąpieniu w związek małżeński powinna być w węższym stopniu relewantna, tzn. że do tych
oświadczeń nie mają zastosowania przepisy kodeksu cywilnego (art.
11
Por. K. Pietrzykowski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa
2003, s. 227.
[7]
67
82-88) o wadach oświadczenia woli ani przepisy k.r.o. (art. 17-22)
dotyczące unieważnienia małżeństwa12.
W praktyce oznaczało to, iż małżeństwo obarczone wadą – np. błędem czy groźbą – było w istocie małżeństwem w pełni ważnym. Nie
mogło być unieważnione ani strony nie miały możliwości anulowania
oświadczenia o zawarciu małżeństwa. Unieważnić małżeństwo można było tylko na zasadach określonych w k.r.o. – z tych racji, którym
przepisy kodeksowe narzucały rygor unieważnialności. Jedyną szansą
rozpatrywania wad oświadczenia woli jako argumentu kwestionującego małżeństwo była możliwość żądania rozwodu, o ile wskutek tej
wadliwości nastąpił rozkład pożycia małżonków13.
Jednak ten stan prawny budził wątpliwości. Słusznie opowiedział
się za zmianami w tej materii H. Trammer, zwracając uwagę na potrzebę dostosowania polskiego prawa do wiążących umów międzynarodowych14. Chodziło głównie o konwencję w sprawie zgody na zawarcie
związku małżeńskiego, najniższego wieku małżeńskiego i rejestracji
małżeństw15. Dla Polski oznaczało to przyjęcie minimalnego wieku do
zawarcia małżeństwa dla mężczyzny 18, a kobiety 16 lat, wcześniej
wiek dla obu płci był zrównany do 16 lat.
Analizując wstęp do art. 16 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 roku dojść trzeba do wniosku, iż małżeństwo nie może być
zawarte bez swobodnej i pełnej zgody obu stron. Tożsame wnioski
zawierają także uchwały Zgromadzenia Ogólnego ONZ z 1966 r., ratyfikowane przez Polskę w 1977 r., czyli Międzynarodowy Pakt Praw
Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (art. 10 ust. 1 zd. 2):
„Państwa Strony niniejszego paktu uznają, że (…) związek małżeński
powinien być zawierany przy swobodnie wyrażonej zgodzie przyszłych małżonków”16 oraz Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (art. 23 ust. 3): „żaden związek małżeński nie
Por. J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2002, s. 125.
Zob. art. 56 § 1 k.r.o. – orz. SN z 8 października 1952 r., «NP» 9.6/1953, s. 56.
14
Por. H. Treammer, Czy wada oświadczenia woli jest przyczyną unieważnienia
małżeństwa, «NP» 22.1/1966, s. 55.
15
Nowy Jork, 10 XII 1962; Dz.U. z 1965 r., Nr 9, poz. 53.
16
Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169.
12
13
68
Jerzy Pielichowski
[8]
może być zawarty bez swobodnie wyrażonej i pełnej zgody przyszłych
małżonków”17.
Ogólną zasadą wynikającą z wyżej wymienionych aktów prawa
międzynarodowego jest nakaz zawierania małżeństw przy pełnej
swobodzie wyrażania zgody przyszłych małżonków. Nie przesądzają one jednak, które wady oświadczenia woli wpływają na ważność
małżeństwa, kto ma legitymację w procesie o nieważność małżeństwa,
czy i w jakich sytuacjach mowa będzie o konwalidacji małżeństwa,
a także nie znajdzie się w nich informacji o terminach prekludujących
sprawę o nieważność małżeństwa. Niemożność bezpośredniego stosowania przepisów prawa międzynarodowego była przyczyną zmian
w wewnętrznym ustawodawstwie polskim.
Jak już wspomniano, aż do połowy XX w. prawo małżeńskie było
pod dużym wpływem kanonistyki. Po podpisaniu konkordatu w 1993 r.
pojawił się więc kolejny argument do powrotu do realizacji kwestii
nieważności małżeństwa ze względu na wady oświadczenia woli.
4.Wady oświadczenia woli przy zawarciu małżeństwa według
Kodeksu Prawa Kanonicznego
Kodeks Prawa Kanonicznego promulgowany przez Jana Pawła II
25 stycznia 1983 r. zawiera zestaw trzynastu kanonów odnośnie zgody
małżeńskiej (kan. 1095-1107). Sprawczą przyczyną małżeństwa jest
zgodna wola stron, która musi zrodzić się między nupturientami do
tego zdolnymi i pozostawać w zgodzie z przepisami prawa. Zgoda występuje tutaj jako czynnik konstytutywny, którego nie może zastąpić
żadna ludzka władza (kan. 1057 § 1). Według kan. 1057 § 2 „zgoda
jest aktem woli, którym mężczyzna i kobieta w nieodwołalnym przymierzu wzajemnie się sobie oddają i przyjmują w celu stworzenia małżeństwa”. Wynika z tego, iż zgoda małżeńska według prawa kanonicznego obejmuje dwa zasadnicze elementy: wewnętrzną wolę zawarcia
małżeństwa, a także zgodne z prawem wyrażenie woli przez osoby
17
Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167.
[9]
69
zdolne do podjęcia tego aktu. Zgoda wewnętrzna musi być zgodna
z zewnętrznym oświadczeniem woli18.
W Kodeksie Prawa Kanonicznego zostały przewidziane następujące wady konsensu małżeńskiego:
1) wady odnośnie rozumu – zgodnie z rzymską zasadą: ad impossibilium nemo tenetur ujętą następnie w kanonicznych dekretałach jako:
nemo potest ad impossibile obligari (Reg. 6, R. I, in VI), co oznacza
tyle, iż nupturient nie może być zobowiązany do czegoś ponad swoje
możliwości umysłowe. Dlatego KPK stwierdza, iż nie może ważnie
zawrzeć małżeństwa osoba pozbawiona wystarczającego używania
rozumu, mająca poważny brak rozeznania oceniającego co do istotnych praw i obowiązków małżeńskich, oraz osoba z przyczyn natury
psychicznej niezdolna do podjęcia istotnych obowiązków małżeńskich
(kan. 1095);
2) brak w minimalnym stopniu znajomości natury małżeństwa, jaki
musi mieć strona, aby móc dokonać aktu zgody (kan. 1096 KPK).
Kanon ten wskazuje na rolę intelektu jako poznawczej, koniecznej
podstawy do zaistnienia konsensu małżeńskiego. Brak tej minimalnej
wiedzy nie jest sam w sobie wadą, ale powoduje w konsekwencji
niemożność powstania aktu zgody z przyczyny braku uprzedniej podstawy rozumowej;
3) błąd co do osoby (kan. 1097 § 1 KPK) czyni małżeństwo nieważnym. Error jest efektem wady aktu rozumowego, który pociąga za
sobą fałszywy osąd nad oceną jakiegoś przedmiotu. Paragraf pierwszy
stanowi, iż nieważnie zawiera małżeństwo strona, pragnąca zawrzeć
związek małżeński z konkretną osobą, a w wyniku błędu zawiera je
z inną. Natomiast: „błąd co do przymiotu osoby, chociażby był przyczyną zawarcia małżeństwa, nie powoduje nieważności małżeństwa,
chyba że przymiot ten był bezpośrednio i zasadniczo zamierzony”
(kan. 1097 § 2) – np. co do pierworodności mężczyzny błąd zachodzi
wówczas kiedy ten przymiot okazuje się nieprawdziwy. Wynika stąd,
że jeżeli przedmiotem błędu jednej ze stron są przymioty, o jakich sądzi, że cechują drugą stronę, to nawet gdy ta błędna ocena u początku
Por. P. Gajda, op. cit., s. 36 i n.
18
70
Jerzy Pielichowski
[10]
byłaby motywacją do zawarcia małżeństwa, jest ono ważne (chyba
że np. pierworodność była punktem wyjścia do poszukiwania męża).
Inaczej będzie gdy strona popełni błąd co do przymiotu służącego do
identyfikacji samej osoby, przy absolutnym braku aktu zgody, wówczas małżeństwo będzie nieważne;
4) także podstępne zwiedzenie drugiej strony w celu zawarcia
małżeństwa jest wymieniane w kanonie 1098 jako jedna z wad zgody
małżeńskiej. Mimo wprowadzenia drugiej strony w błąd, nie należy
mylić error z dolus. Błąd stanowi wynik fałszywej oceny przedmiotu
i sam podmiot jest autorem niezgodności własnych myśli z rzeczywistością. Zaś podstęp stanowi efekt niegodziwej manipulacji procesem
formowania aktu rozumowego oszukanej strony i to w zamierzonej
złej wierze;
5) wadą konsensu małżeńskiego jest również jego pozorność (kan.
1101 § 2 KPK). We wcześniejszym paragrafie (kan. 1101 § 1) prawodawca wyraża domniemanie, iż wewnętrzna zgoda odpowiada
słowom lub znakom użytym przy zawieraniu małżeństwa. Generalna
zasada głosi, że zgoda małżeńska powinna zostać wyrażona słowami
(kan. 1104 § 2), jednak gdy nie jest to możliwe – równoznacznymi
znakami. Mimo logicznego wywodu, że absolutnie zgodnie powinna
korelować się wola wewnętrzna z jej uzewnętrznieniem, istnieje możliwość rozbieżności między tymi dwoma sferami. W takiej sytuacji
wypowiedziane słowa czy ukazywane znaki nie mają odzwierciedlenia w woli wewnętrznej kontrahenta, a co najważniejsze – to właśnie
wola przesądza o powstaniu konsensu małżeńskiego.
Dlatego też pozorowana zgoda małżeńska bazuje tylko na zewnętrznym wyrażeniu zgody, przy odrzuceniu jej częściowym lub całkowitym przez wolę wewnętrzną. Taka zgoda staje się fikcją, nupturient
jedynie zewnętrznie wyraża przyzwolenie na zawarcie małżeństwa,
wewnętrznie natomiast albo małżeństwa nie chce w ogóle, albo chce
podług swego uznania, nie licząc się z przepisami prawa.
Ze względu na przedmiot konsensu małżeńskiego, zgoda małżeńska
może być pozorna całkowicie lub częściowo. Małżeństwo powstaje
w wyniku umowy stron, co swe źródło ma w prawie naturalnym.
W przypadku kiedy strony nie chcą zawrzeć małżeństwa w celach
[11]
71
zgodnych z prawem naturalnym oraz stanowionym i pozytywnym aktem woli wykluczają samo małżeństwo, któryś z istotnych elementów
małżeństwa czy też jakiś istotny jego przymiot (np. nierozerwalność,
jedność, prawo do potomstwa nawet na czas określony), zawierają je
nieważnie (kan. 1101 § 2).
Zgoda małżeńska jest całkowicie pozorna, jeżeli narzeczeni lub
tylko jedno z nich pozytywnym aktem woli wykluczają samo małżeństwo, czyli nie chcą się podjąć obowiązków i praw małżeńskich,
wypływających z zawieranej umowy. Małżeństwo można całkowicie
wykluczyć także wtedy, gdy zawiera się je z wyłączną intencją osiągnięcia celu niezgodnego z celami małżeństwa. Natomiast dodatkowe motywy zawarcia małżeństwa, choćby miały wpływ na zawarcie
małżeństwa (np. ciąża), nie powodują nieważności, o ile nie został
wykluczony istotny cel małżeństwa. Pozorność zgody na małżeństwo
utożsamia się z winą umyślną. Narzeczony, który wyklucza samo
małżeństwo – udaje zgodę, ma świadomość, iż ta czynność prawna
jest nieważna. Gdyby nie zaprzeczał obowiązków i praw małżeńskich,
wynikających z zawartego konsensu, albo nie miał świadomości tego,
iż nie jest związany węzłem małżeńskim, byłoby to świadectwem na
brak całkowitej symulacji zgody. Może się zdarzyć, że poczytalność
takiego postępowania będzie – z różnych przyczyn – u nupturienta
zmniejszona lub nawet zniesiona.
Zgoda małżeńska jest częściowo pozorna, jeżeli nupturient lub
obydwoje chcą wprawdzie zawrzeć małżeństwo, ale równocześnie
pozytywnym aktem woli wykluczają albo jakiś istotny element małżeństwa, albo jakiś istotny jego przymiot (kan. 1101 § 2).
Analiza kan. 1101 § 2 pozwala stwierdzić, iż ustawodawca kodeksowy zakłada, że małżeństwo jako wspólnota całego życia mężczyzny
i kobiety skierowane jest ze swej natury ku dobru małżonków oraz
zrodzeniu i wychowaniu potomstwa. Oznacza to, iż do istotnych
elementów przedmiotu zgody małżeńskiej należą równocześnie dobro małżonków, jak i zrodzenie i wychowanie potomstwa – bonum
prolis. Poza tym, ze względu na nierozdzielność zgody i sakramentu
małżeństwa u ochrzczonych, mającą swe podstawy w prawie Bożym
72
Jerzy Pielichowski
[12]
(zob. kan. 1055 § 2, 1099), do istotnych elementów małżeństwa trzeba
zaliczyć także jego sakramentalny charakter;
6) wadliwe jest złożenie zgody małżeńskiej pod warunkiem (kan.
1102 KPK), gdy wola stron lub strony uzależnia zawarcie małżeństwa
od zaistnienia jakiegoś konkretnego zdarzenia. Staje się ono warunkiem właściwym, jeżeli sytuacja jest przyszła i niepewna – np. kiedy
skończy studia prawnicze, lub niewłaściwym, jeśli sytuacja jest przyszła, ale ze swej natury pewna – np. jeśli jutro zajdzie Słońce. Również
niewłaściwy warunek stanowi zdarzenie teraźniejsze czy też przeszłe,
ale nieznane stronie19;
7) kanon 1103 KPK stwierdza, iż „nieważne jest małżeństwo zawarte pod przymusem lub pod wpływem ciężkiej bojaźni z zewnątrz,
choćby nieumyślnie wywołanych, od których, ażeby się uwolnić,
zmuszony jest ktoś wybrać małżeństwo”. Konsens małżeński jest
czymś tak uroczystym i istotnym, że kościelny prawodawca otoczył
go wyjątkową ochroną prawną. Stąd też niewystarczająca będzie
zgoda wymagana do podejmowania zwykłych aktów prawnych, ale
potrzebna jest swoboda kwalifikowana, wolna od wpływu przymusu,
bojaźni czy szantażu.
Reasumując, w KPK uregulowano wady oświadczenia woli wywołujące nieważność konsensu małżeńskiego. Są to: brak wystarczającego używania rozumu, poważny brak rozeznania oceniającego co do
istotnych praw i obowiązków małżeńskich, psychiczna niezdolność do
podjęcia istotnych obowiązków małżeńskich, błąd, podstęp, symulacja
zgody małżeńskiej, zgoda warunkowa, przymus i bojaźń.
Kodeks Kanonów Kościołów Wschodnich, poza pewnymi wyjątkami – kan. 819, 826 i 837, recypował przepisy dotyczące wad oświadczenia woli z KPK. Zgodnie z kanonem 819 KKKW, „do zaistnienia
zgody małżeńskiej konieczne jest, aby strony wiedziały przynajmniej,
że małżeństwo jest trwałym związkiem między mężczyzną i kobietą, skierowanym do zrodzenia potomstwa przez jakieś seksualne
współdziałanie”. Pomija on § 2 kanonu 1096 KPK dotyczący braku
domniemania ignorancji odnośnie w tym zakresie o małżeństwie po
19
Por. P. Majer, ‘Codex Iuris Canonici’. Komentarz, Kraków 2011, s. 825 i n.
[13]
73
osiągnięciu dojrzałości nupturientów. Także odmienna jest treść kan.
837 KKKW od kan. 1102 KPK, ponieważ kanon wschodni uznaje
za nieważne małżeństwo zawarte pod warunkiem dotyczącym przyszłości, teraźniejszości i przeszłości, a KPK jedynie pod warunkiem
dotyczącym przyszłości, ponieważ umowny charakter małżeństwa
wymaga, aby zaistniało ono zaraz po wyrażeniu konsensu oraz w niektórych przypadkach – teraźniejszości – małżeństwo zawarte pod
takim warunkiem „jest ważne lub nie, zależnie od istnienia lub nieistnienia przedmiotu warunku” (kan. 1102 § 3 KPK). Z kolei odmiennie
uregulowano możliwość zawarcia małżeństwa przez pełnomocnika.
W Kościele łacińskim jest to możliwe, zgodnie z kan. 1104 § 1 KPK,
wymagającym równoczesnej obecności nupturientów: bądź osobistej,
bądź właśnie pełnomocnika. Odpowiadający mu kan. 826 KKKW
uznaje za nieważne małżeństwo zawarte per procura, chyba że inaczej
stanowi partykularne prawo Kościoła.
5.Wady oświadczenia woli w Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym
Jak można zauważyć, po opisie wad oświadczenia woli wynikających z KPK, które mają tak duży wpływ na skuteczność zgody małżeńskiej w Kościele Katolickim, recepcja w prawie polskim wpływu
wad oświadczenia woli na ważność małżeństwa stanowi raczej konsekwencję dostosowania unormowań prawnych do art. 10 Konkordatu20
Dz.U. z 1998 r. Nr 51, poz. 318: „1. Od chwili zawarcia małżeństwo kanoniczne
wywiera takie skutki, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa zgodnie z prawem
polskim, jeżeli (1) między nupturientami nie istnieją przeszkody wynikające z prawa polskiego, (2) złożą oni przy zawieraniu małżeństwa zgodne oświadczenie woli
dotyczące wywarcia takich skutków i (3) zawarcie małżeństwa zostało wpisane w aktach stanu cywilnego na wniosek przekazany Urzędowi Stanu Cywilnego w terminie
pięciu dni od zawarcia małżeństwa; termin ten ulega przedłużeniu, jeżeli nie został
dotrzymany z powodu siły wyższej, do czasu ustania tej przyczyny. 2. Przygotowanie
do zawarcia małżeństwa kanonicznego obejmuje pouczenie nupturientów o nierozerwalności małżeństwa kanonicznego oraz o przepisach prawa polskiego dotyczących
skutków małżeństwa. 3. Orzekanie o ważności małżeństwa kanonicznego, a także
w innych sprawach małżeńskich przewidzianych w prawie kanonicznym, należy do
wyłącznej kompetencji władzy kościelnej. 4. Orzekanie w sprawach małżeńskich
20
74
Jerzy Pielichowski
[14]
niż innych umów międzynarodowych. Zmiana prawa w rozważanym
zakresie nastąpiła z dniem 24 lipca 1998 r., czyli z wejściem w życie
ustawy o zmianie ustaw – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego, Prawo o aktach stanu cywilnego, ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej
oraz niektórych innych ustaw21.
Nowy artykuł 15[1] k.r.o. zawiera przepisy stanowiące leges speciales w stosunku do unormowań ogólnych dotyczących wad oświadczenia woli zawartych w kodeksie cywilnym (art. 82 – 88). Według
tych szczególnych regulacji tylko trzy wady powodują nieważność
małżeństwa, a mianowicie: brak świadomości wyrażenia woli, błąd co
do osoby i groźba. Zdaje się, że zbagatelizowano kanoniczną wadę pozorności i nie dołączono jej jako przyczyny nieważności małżeństwa.
W przypadku zaistnienia jakichkolwiek powodów wyłączających
świadome wyrażenie woli przez nupturienta stają się one podstawą
do unieważnienia małżeństwa. Taka wadliwość na gruncie przepisów
ogólnych kodeksu cywilnego powoduje bezwzględną nieważność
czynności prawnej (art. 82 k.c.); dzieje się tak po złożeniu oświadczenia woli osoby, która z dowolnej przyczyny była w stanie wyłączającym swobodne lub świadome podjęcie decyzji i wyrażenie woli.
Jednak jak trafnie zauważył M. Nazar, kodeks rodzinny i opiekuńczy
pominął w art. 15[1] § 1 pkt 1 brak swobody przy wyrażaniu woli
i podejmowaniu decyzji22, zawęził zatem zakres okoliczności prawnych względem wskazanych w art. 82 k.c. Tok rozumowania wydaje
się zmierzać w kierunku twierdzenia, iż nie zawsze stan wyłączający
swobodne wyrażenie woli wyłącza świadome oświadczenie woli.
Opierając się na wykładni językowej art. 15[1] § 1 pkt 1 k.r.o. można
wysnuć wniosek, iż alkoholik w stanie głodu alkoholowego (wyłąw zakresie skutków określonych w prawie polskim należy do wyłącznej kompetencji
sądów państwowych. 5. Kwestia powiadamiania o orzeczeniach wskazanych w ustępach 3 i 4 może być przedmiotem postępowania określonego w artykule 27. 6. Celem
wprowadzenia w życie niniejszego artykułu dokonane zostaną konieczne zmiany
w prawie polskim”.
21
Dz.U. Nr 117, poz. 757.
22
M. Nazar, J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2006, s. 103 i n.
[15]
75
czającego swobodne wyrażenie woli) wyrażający wolę zawarcia małżeństwa może uczynić to w sposób ważny, bo jego stan nie zawsze
wyłącza świadome wyrażenie woli. W zakresie normowanym w art.
82 k. c. taki stan faktyczny byłby przyczyną nieważności czynności
prawnej, ponieważ przepis ten swoją hipotezą obejmuje alternatywnie
brak swobody lub świadomości.
Kolejną wadą oświadczenia woli jest błąd co do tożsamości drugiej
strony (art. 15[1] § 1 pkt 2 k.r.o.). Aby powstał stosunek prawny małżeństwa, wystarczy zgoda na zawarcie związku małżeńskiego ze zindywidualizowaną przy pomocy danych personalnych osobą. Podstawą
unieważnienia małżeństwa jest błąd co do osoby, nie zaś błąd co do
treści czynności zawarcia małżeństwa. Chodzi tu bowiem o błąd co do
identyczności fizycznej osoby, z którą chciało się zawrzeć małżeństwo.
Pod przepis ten nie podpadają błędy co do stanu psychicznego nupturienta. Podstawą unieważnienia małżeństwa nie może być zatajony
alkoholizm, impotencja, transseksualizm, stan inteligencji i wszystkie
inne przesłanki pochodzące z mylnego pojmowania stanu osobistego
nupturienta. Nie będzie miał tu także zastosowania przepis art. 86 k.c.
o podstępnym wywołaniu błędu. Błędne podanie danych osobowych
w urzędzie stanu cywilnego jednego z nupturientów nie jest podstawą
unieważnienia małżeństwa, a jedynie podstawą postępowania o sprostowanie aktu małżeństwa (art. 31 p.a.s.c.).
Ostatnią wadą oświadczenia woli będąca podstawą unieważnienia
małżeństwa świeckiego jest jego zawarcie pod wpływem bezprawnej
groźby nupturienta lub osoby trzeciej (art. 15[1] § 1 pkt 3 k.r.o.). Uznawane jest prawnie wyłącznie przeświadczenie strony o poważnym
niebezpieczeństwie osobistym grożącym jej lub innej osobie. Przepis
ten różni się od zawartego w art. 87 k.c. tym, iż k.c. poważne niebezpieczeństwo traktuje jako prawnie doniosłe nie tylko w odniesieniu do
dóbr osobistych, ale również majątkowych. Kodeks rodzinny i opiekuńczy uwzględnia jedynie niebezpieczeństwo poważnie zagrażające
interesom niemajątkowym.
Ustawodawca cywilny, jak już wspomniano, zrezygnował
z uwzględnienia wady pozorności oświadczeń nupturientów o wstąpieniu w związek małżeński. Jednak złagodził brak uwzględnienia
76
Jerzy Pielichowski
[16]
tej wady przez ustawę z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach
(u. o c.),23 podejmując tym samym próbę likwidacji problemu małżeństw pozorowanych z cudzoziemcami. Przepisy ustawy zezwoliły
cudzoziemcowi na pobyt na czas oznaczony w Polsce wskutek małżeństwa z obywatelem lub obywatelką Rzeczypospolitej Polskiej lub
cudzoziemcem zamieszkującym na terytorium Polski (art. 53 ust. 1 pkt
6 u. o c.), jednak pod warunkiem, że nie zostało ono zawarte w celu
uzyskania pozwolenia na zamieszkanie (art. 57 ust. 1 pkt 4 u. o c.).
Podobne zasady przyjęto w przypadku starań cudzoziemca na stałe
osiedlenie w RP (zob. art. 64 ust. 1 pkt 2, art. 66 ust. 1 pkt 5 u. o c.).
Małżeństwo zawarte jako symulowane, bez zamiaru stworzenia
wspólnoty rodzinnej, jest poddawane ocenie na podstawie ustawy
o cudzoziemcach w trybie postępowania administracyjnego i wyłącznie ze skutkami w niej przewidzianymi (zob. art. 55 u. o c.)24.
Correlation of defects of declaration of intent when entering into
matrimony under Canon Law Code and Family and Guardianship
Code
Summary
The analysis concerns the intertwining of the areas of secular and
canon law with regard to defects of a declaration of will at the time
of contracting a marriage. The author proceeds from an analysis of
the historic background to denominational marriages starting with
the 1557 Synod of Piotrków, until the 1917 enactment of the Canon
Law Code (Kodeks Prawa Kanonicznego, „KPK”), when a uniform
approach to marriage was adopted in the whole Universal Church. He
goes on to look into the question of the forms of contracting a marriage,
both the ordinary and the extraordinary form, based on the provisions
of the Canon Law Code from 1983.
23
24
Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.
T. Filipiak, Zarys prawa cywilnego, Lublin 2008, s. 507.
[17]
77
A further part of the analysis looks back at the historical evolution of
the regulations relating to the defects of the declaration of will in Polish
matrimonial legislation, with emphasis on the periods when Poland
was partitioned by the neighboring powers and on post-WWII Polish
and international legislation relating to family matters.
The article ends with an analysis of the defects of declarations
of intent made in connection with entering into matrimony under
the KPK and under the Family and Guardianship Code („KRO”).
Under the former, these include: the lack of sufficient use of reason,
significant absence of the person’s awareness of material marital rights
and duties, mental inability to accept significant marital duties, error,
trickery, simulation of marital consent, conditional consent, coercion
or fear, while under KRO these would include: lack of awareness of
a declaration of will, mistake concerning a person and threat.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Tomasz Duraj
Uniwersytet Łódzki
PROCEDURA KONKURSOWEGO DOBORU KADR
KIEROWNICZYCH. PROBLEMATYKA PRAWNA
Konkurs jako metoda obsadzania stanowisk kierowniczych znany
jest w Polsce od połowy lat pięćdziesiątych XX wieku1. Przełomowym momentem z punktu widzenia upowszechnienia się w naszym
kraju konkursowego trybu obsadzania stanowisk kierowniczych był
jednak początek lat osiemdziesiątych ubiegłego stulecia. Wynikiem
przeprowadzonych wówczas przemian było zainicjowanie reformy
gospodarczej, której zasadniczy cel sprowadzał się do usamodzielnienia przedsiębiorstw państwowych oraz zwiększenia roli pracowników w zarządzaniu tymi podmiotami. Jednym z mechanizmów
gwarantujących realizację powyższych założeń było wprowadzenie do
uchwalonej dnia 25 września 1981 roku ustawy o przedsiębiorstwach
państwowych2 obowiązku przeprowadzania konkursów dla obsady
stanowisk dyrektorów naczelnych tychże przedsiębiorstw. Cytowana wyżej ustawa jest pierwszym na gruncie polskiego prawa aktem,
który wymusił konieczność stosowania na szeroką skalę konkursowej
metody doboru kadry kierowniczej. W następnych latach zaczęły pojawiać się kolejne prawne regulacje konkursowej procedury obsadzania
stanowisk kierowniczych, odnoszące się do różnych dziedzin życia
społecznego, publicznego i gospodarczego.
1
Z. Pawlak, Konkurs jako metoda doboru dyrektorów przedsiębiorstw państwowych w Polsce, Warszawa 1988, s. 11 i n.; M. Kasten, Konkurs metodą doboru na
stanowiska kierownicze, Warszawa, «Studia i materiały» 4/1984, s. 21-22.
2
Tj. Dz.U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80 ze zm.
80
Tomasz Duraj
[2]
Aktualnie konkurs wykorzystywany jest, na mocy decyzji ustawodawcy, m.in. przy doborze kadry kierowniczej w przedsiębiorstwach
państwowych, niektórych przedsiębiorstwach publicznych, spółkach
powstałych w wyniku komercjalizacji, oświacie, instytutach badawczych, instytucjach kultury, służbie zdrowia, służbie cywilnej oraz
zespolonej administracji wojewódzkiej. Ponadto procedura konkursowego doboru jako metoda obsadzania stanowisk kierowniczych może
być (i jest) stosowana na szeroką skalę także w innych podmiotach,
zwłaszcza o charakterze gospodarczym, tam, gdzie nie ma prawnego
obowiązku organizowania konkursów3, co świadczy o doniosłości
tytułowego zagadnienia prawnego. Tak szeroki zakres wykorzystania
procedury konkursowej jest konsekwencją szeregu zalet, jakie przypisuje się tej metodzie obsadzania stanowisk kierowniczych4.
W literaturze przedmiotu konkurs na stanowiska kierownicze definiuje się jako przewidzianą przez prawo lub przyjętą zwyczajowo
w danej instytucji metodę selekcji, połączoną z biernym lub czynnym
współzawodnictwem kandydatów, zmierzającą do wyłonienia osoby
(osób) mającej najlepsze kwalifikacje i predyspozycje do zajmowania
określonego stanowiska kierowniczego5. Instytucja konkursu pojmowana jest także jako metoda weryfikacji formalnego przygotowania
kandydatów oraz sprawdzania ich rzeczywistej wiedzy i przydatności
do zajmowania danego stanowiska kierowniczego6.
Każda procedura konkursowego doboru kadry kierowniczej rozpoczyna swój bieg z chwilą dokonania czynności o charakterze przy Por. art. 681 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Tj. Dz.U.
z 1998 r. Nr 21, poz. 93 ze zm.), zgodnie z którym powołanie może być poprzedzone
konkursem, choćby przepisy szczególne nie przewidywały wymogu wyłonienia kandydata na stanowisko wyłącznie w wyniku konkursu.
4
Na temat zalet i wad konkursów na stanowiska kierownicze zob. szerzej T. Duraj
[w:] Pojęcie i klasyfikacja konkursów na stanowiska kierownicze, «PiZS» 12/2001, s. 11.
5
Por. m. in.: Z. Pawlak, op. cit., s. 9; E. Dobrodziej, Konkursy na stanowiska
kierownicze, Bydgoszcz 1998, s. 12; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, Konkursy
na stanowiska kierownicze, Warszawa 1986, s. 38. Na temat pojęcia konkursów na
stanowiska kierownicze zob. szerzej T. Duraj, op. cit., s. 11-13.
6
Zob. T. Makola, Prawne dylematy konkursów na dyrektorów, «Doskonalenie
Kadr Kierowniczych» 1/1987, s. 57.
3
[3]
Procedura konkursowego doboru kadr kierowniczych
81
gotowawczym, które w szczególności obejmują: powołanie komisji
konkursowej właściwej do przeprowadzenia konkursu, ogłoszenie
postępowania, ustalenie zasad i trybu jego realizacji oraz przeprowadzenie wstępnej selekcji kandydatów w oparciu o określone wymogi
formalne, których spełnienie jest koniecznym warunkiem uczestnictwa w konkursie. Gospodarzem tej fazy postępowania odpowiedzialnym za organizację całej procedury jest podmiot uprawniony do powołania danej osoby na stanowisko kierownicze będące przedmiotem
konkursu. Rozpoczęcie procedury konkursowej powinno nastąpić
niezwłocznie po zaistnieniu okoliczności powodujących powstanie
wakatu na stanowisku zarządzającym, którego obsada dokonywana
jest w tym trybie. Mimo że przepisy regulujące konkursową metodę
doboru kadry kierowniczej nie precyzują zazwyczaj terminu, w jakim
organizator konkursu zobowiązany jest do jego wszczęcia7, to wydaje
się oczywisty fakt, iż zainicjowanie całego postępowania musi być
natychmiastowe, bowiem przedłużająca się sytuacja braku osoby pełniącej funkcję zarządzającą może mieć negatywne konsekwencje dla
funkcjonowania instytucji, w której znajduje się nieobsadzone stanowisko kierownicze8.
7
Od powyższej reguły istnieją wyjątki, kiedy to ustawodawca wskazuje wyraźny
termin, w którym powinno dojść do wszczęcia postępowania konkursowego. Wydaje
się jednak, że termin ten ma charakter instrukcyjny i jego przekroczenie nie będzie, co
do zasady, skutkowało wadliwością konkursu. Przykładowo, w przypadku konkursu
na kuratora oświaty, zgodnie z art. 30 ust. 2 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie
oświaty (Tj. Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.), postępowanie konkursowe
ogłasza wojewoda najpóźniej w ciągu miesiąca od dnia, w którym nastąpiło odwołanie poprzedniego kuratora. Z kolei w myśl art. 54 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r.
o służbie cywilnej (Dz.U. Nr 227, poz. 1505 ze zm.) nabór na wyższe stanowiska
w służbie cywilnej przeprowadza się niezwłocznie po zaistnieniu okoliczności uzasadniających obsadzenie stanowiska.
8
Dlatego też uważam, iż przykładowo w sytuacji odwołania osoby zatrudnionej
na podstawie powołania z zajmowanego stanowiska kierowniczego, procedura konkursowa powinna zostać wszczęta już w trakcie trwania okresu wypowiedzenia (oczywiście w przypadku, gdy odwołanie jest równoznaczne z wypowiedzeniem umowy
o pracę), nie zaś dopiero po jego upływie.
82
Tomasz Duraj
[4]
Organizator konkursu w związku z zaistnieniem wskazanych powyżej okoliczności zobowiązany jest podjąć działania zmierzające do
powołania komisji konkursowej. Musi on również uchwalić pisemne
postanowienie o ogłoszeniu postępowania weryfikacyjnego. Treść tego
aktu częściowo została zdeterminowana przez naszego ustawodawcę,
który w przepisach regulujących procedurę konkursową dookreślił
najistotniejsze jego elementy. Powinno ono zawierać najważniejsze
kwestie związane z realizacją konkursu, a w szczególności: wskazanie
podmiotu pełniącego funkcję organizatora konkursu, określenie instytucji oraz stanowiska będącego przedmiotem konkursu, skład komisji
konkursowej bez konkretyzowania jej personaliów, formalne kryteria
doboru, od których spełnienia uzależniony jest udział w postępowaniu,
przewidywany termin zakończenia całej procedury oraz inne jeszcze
informacje dotyczące technicznej strony konkursu9. Prawidłowe doprecyzowanie w treści postanowienia o ogłoszeniu konkursu wyżej
wymienionych elementów ma zasadnicze znaczenie dla przebiegu
i ostatecznych wyników postępowania konkursowego.
Z punktu widzenia skuteczności i efektywności konkursowego
doboru kadry kierowniczej istotną rolę odgrywa nałożony przez ustawodawcę na organizatora konkursu obowiązek publikacji postanowienia o ogłoszeniu postępowania konkursowego. Od tego bowiem, jak
szeroko zostaną rozpropagowane informacje dotyczące organizowania
konkursu na określone stanowisko kierownicze, zależy ilość osób, które wyrażą chęć uczestnictwa w procedurze konkursowej, a tym samym
większe możliwości selekcji kandydatów ze względu na ich przydatność do pełnienia funkcji zarządzających. Prawidłowa publikacja wiadomości związanych z ogłoszeniem konkursu zmniejsza przypadko Na temat treści postanowienia o ogłoszeniu konkursu wypowiadają się m.in.:
M. Popinigis, Konkurs na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego,
«Studia Prawnicze» 3-4/1986, s. 342 i n.; T. Liszcz, Konkurs jako metoda doboru
kandydatów na stanowiska kierownicze i specjalistyczne (zagadnienia prawne), «Ann.
UMCS» 34/1987 [1990], s.249 i n.; Z. Kubot, Konkurs na dyrektora przedsiębiorstwa
państwowego (Stan prawny i dotychczasowe doświadczenia), [w:] Sytuacja prawna
dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – model a rzeczywistość – materiały konferencji naukowej TNOiK, Wrocław 1983, s. 82 i n.
9
[5]
83
wość wyborów dokonywanych w trakcie procedury konkursowej oraz
stwarza gwarancję tego, iż informacje dotyczące przeprowadzenia
konkursu zostaną udostępnione wszystkim zainteresowanym osobom.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez organizatora konkursu obowiązków w zakresie upowszechnienia faktów związanych
z wszczęciem postępowania konkursowego stanowi, moim zdaniem,
istotną wadę pozwalającą na zakwestionowanie ważności całej procedury.
Przepisy regulujące metodę konkursowej obsady stanowisk kierowniczych wprowadzają zasadniczo dwa tryby publikowania informacji
związanych z ogłoszeniem konkursu. Pierwszy z nich ma charakter
wewnętrzny i sprowadza się do tego, iż treść postanowienia o ogłoszeniu konkursu podawana jest do wiadomości wszystkich pracowników
instytucji, w której odbywa się postępowanie, w sposób zwyczajowo
przyjęty w tejże jednostce organizacyjnej. W konkursach organizowanych na wyższe stanowiska w służbie cywilnej obowiązuje reguła
– zgodnie z art. 55 ust. 1 ustawy o służbie cywilnej – w myśl której
informację o naborze na takie stanowisko ogłasza się m.in. przez
umieszczenie ogłoszenia w miejscu powszechnie dostępnym w siedzibie urzędu, gdzie nabór jest przeprowadzany. Drugi sposób publikowania informacji dotyczących organizowanego konkursu ma charakter
zewnętrzny i polega na tym, iż najważniejsze wiadomości o przeprowadzanym konkursie zamieszcza się w prasie, głównie o zasięgu
ogólnokrajowym. W niektórych przypadkach ustawodawca nakłada na
organizatora konkursu obowiązek upowszechnienia informacji związanej z przeprowadzanym postępowaniem w czasopismach fachowych. Dotyczy to, w szczególności, konkursów na wyższe stanowiska
w służbie cywilnej, w których ogłoszenie musi zostać zamieszczone
w Biuletynie Informacji Publicznej urzędu oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów (art. 55 ust. 1 ustawy
o służbie cywilnej)10, a także konkursów na stanowisko ordynatora
publicznego zakładu opieki zdrowotnej, w odniesieniu do których in Zob. szerzej K. Rączka, [w:] Ustawa o służbie cywilnej. Komentarz, J. JagielK. Rączka, Warszawa 2010, s. 238-239.
10
ski,
84
Tomasz Duraj
[6]
formacja o ich organizacji powinna znaleźć się w Gazecie Lekarskiej11.
Anons prasowy, mający na celu przede wszystkim poszerzenie bazy
rekrutacyjnej, jest skierowany głównie do osób znajdujących się poza
instytucją, w której przeprowadza się konkurs na określone stanowisko
kierownicze. Warto jednak zauważyć, iż publikowane w prasie ogłoszenie o konkursie nie musi zawierać wszystkich elementów znajdujących się w treści postanowienia o ogłoszeniu konkursu12. Biorąc pod
uwagę cel anonsu prasowego, powinien on informować potencjalnych
kandydatów do udziału w konkursie o podstawowych kwestiach związanych z wszczęciem procedury weryfikacyjnej. Ogłoszenie prasowe
musi przede wszystkim precyzować nazwę i adres instytucji oraz
stanowisko, które jest przedmiotem konkursu, stawiane kandydatom
wymagania kwalifikacyjne oraz wykaz niezbędnych dokumentów pozwalających na sprawdzenie tego, czy osoba wyrażająca chęć udziału
w konkursie odpowiada ustalonym kryteriom formalnym. Ponadto
w treści anonsu prasowego muszą znaleźć się informacje wskazujące
na podmiot odpowiedzialny za organizację konkursu, sposób, termin
i miejsce, do którego kandydaci mogą nadsyłać swoje zgłoszenia wraz
z wymaganymi dokumentami oraz przewidywany termin, w którym
zostaną rozpatrzone zgłoszone kandydatury13. Praktyka organizowania
konkursowej metody doboru kadr kierowniczych wskazuje na fakt, iż
w odróżnieniu od postanowień o ogłoszeniu konkursu, anons prasowy
nie zawiera informacji dotyczących składu komisji konkursowej czy
też przewidywanego terminu zakończenia całej procedury. O tym, że
treść takiego anonsu nie jest tożsama z informacjami znajdującymi się
Zob. § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej
z 19 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na
niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu
komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu (Dz.U.
Nr 115, poz. 749 ze zm.).
12
Tak samo uważa M. Popinigis, op. cit., s. 348-349.
13
Ustawodawca w przepisach regulujących procedurę konkursową wielokrotnie
wskazuje na to, jakie elementy powinny znajdować się w treści ogłoszenia o konkursie. Zob. np. § 3 ust. 3 rozporządzenia Ministra Kultury z 30 czerwca 2004 r.
w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na kandydata na stanowisko
dyrektora instytucji kultury (Dz.U. Nr 154, poz. 1629).
11
[7]
85
w postanowieniu o ogłoszeniu konkursu, przesądza sam ustawodawca,
który najczęściej odrębnie precyzuje elementy składowe obu tych dokumentów opracowywanych przez organizatora konkursu14.
Wstępna faza konkursowej metody doboru kadry kierowniczej wiąże się z koniecznością uchwalenia regulaminu określającego szczegółowe zasady i tryb, w jakim zostanie przeprowadzone konkretne postępowanie weryfikacyjne. Powinien być on opracowywany w każdym
przypadku, kiedy zachodzi potrzeba organizowania procedury konkursowej na dane stanowisko kierownicze, nawet wówczas, gdy przepisy
prawne regulujące tę problematykę dosyć precyzyjnie ustalają sposób
realizacji postępowania konkursowego. Najczęściej podmiotem uprawionym do uchwalenia tegoż regulaminu jest komisja konkursowa15,
jednakże w przypadku obsady niektórych stanowisk kierowniczych
prawo do jego ustanowienia ustawodawca przyznaje organizatorowi
procedury konkursowej16.
Pomimo że przepisy regulujące procedurę konkursową nie przewidują expressis verbis wymogu formy pisemnej dla regulaminu
Zob. np. § 2 i § 3 ust. 3 rozporządzenia Ministra Kultury z 30 czerwca 2004 r.
Komisja konkursowa, opracowując regulamin dla potrzeb konkretnego postępowania weryfikacyjnego, musi brać pod uwagę przepisy prawne regulujące konkursową obsadę danego stanowiska kierowniczego oraz postanowienia wzorcowych
regulaminów. Regulaminy wzorcowe funkcjonują przykładowo w konkursach na
stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami czy
też na stanowiska dyrektorów instytucji kultury.
16
W konkursach na dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej kompetencja
w zakresie ustalania regulaminu została zastrzeżona przez ustawodawcę – na mocy
art. 36a ust. 12 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (tj. Dz.U. z 2004 r.
Nr 256, poz. 2572 ze zm.) – do właściwości ministra właściwego do spraw oświaty
i wychowania, a w przypadku szkół artystycznych – do właściwości ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego. Organy te winny określić
regulamin konkursu w drodze odrębnego rozporządzenia – zob. rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z 8.04.2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko
dyrektora publicznej szkoły lub publicznej placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 60, poz. 373); rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 1 czerwca 2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora
szkoły lub placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 100, poz. 642).
14
15
86
Tomasz Duraj
[8]
konkursu17, to wydaje się, iż stanowi on oczywistą konsekwencję
jawności i obiektywizmu tej metody doboru kadry kierowniczej. Tylko
pisemne ustalenie szczegółowych zasad i trybu przeprowadzenia procedury konkursowej pozwala na skuteczną kontrolę nad prawidłowym
przebiegiem postępowania oraz przeciwdziała nadużyciom komisji
konkursowej w trakcie realizacji konkursu. Treść każdego regulaminu
konkursowego powinna uwzględniać przede wszystkim: szczegółowy
tryb przeprowadzenia postępowania wraz ze wskazaniem ilości oraz
kolejności poszczególnych etapów, zasady kwalifikowania kandydatów do kolejnych faz konkursu, kryteria oceny ich przydatności, metody i techniki zastosowane do sprawdzenia predyspozycji uczestników
postępowania oraz szczegółowe reguły, w oparciu o które komisja
dokonuje rozstrzygnięcia procedury konkursowej. Ponadto regulamin
może również ustalać zasady związane z udziałem ekspertów w realizacji konkursu oraz szereg innych kwestii istotnych dla przeprowadzenia
tej metody doboru kadry kierowniczej18. Ustosunkowując się do treści
regulaminu konkursowego, należy jednak zauważyć, iż jego postanowienia nie mogą zmieniać ustalonych przez ustawodawcę w sposób
bezwzględnie obowiązujący norm regulujących procedurę konkursową. W szczególności, Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu uchwały z 23 marca 1994 roku19 stwierdził, iż regulamin ten nie może przewidywać dodatkowych wymagań, od których spełnienia uzależnione
jest uczestnictwo w konkursie na dyrektora szkoły lub innej placówki
oświatowej. Warunki takie formułuje w sposób wyczerpujący ustawodawca i każda próba ich rozszerzenia w regulaminie, uniemożliwiająca udział w konkursie osób spełniających ustawowe wymagania,
Ta uwaga nie dotyczy oczywiście konkursów organizowanych na dyrektora
szkoły lub innej placówki oświatowej. Zob. poprzedni przyp.
18
Szerzej na temat treści regulaminów konkursowych wypowiadają się m.in.:
M. Kasten, Konkurs metodą doboru na stanowiska kierownicze…, s. 32 i n.; M. Popinigis, op. cit., s. 354; E. Dobrodziej, op. cit., s. 39 i n.
19
W 9/93, «OTK» 1/1994, poz. 20. Cytowany wyrok zapadł na gruncie poprzedniego stanu prawnego, jednak jego teza ma wymiar uniwersalny.
17
[9]
87
musi być uznana za nielegalną20. Ponieważ regulamin konkursu może
precyzować jedynie kwestie związane z przeprowadzaniem procedury
konkursowej i wyłanianiem przez komisję kandydatów do pełnienia
określonych funkcji zarządzających, niedopuszczalne jest, aby w jego
treści znajdowały się postanowienia dotyczące decyzji organizatora
postępowania co do obsady stanowiska kierowniczego osobą wytypowaną w drodze konkursu. Nawet gdyby regulamin konkursu zawierał
unormowania w tym zakresie, nie mógłby on wywoływać żadnych
konsekwencji prawnych, a w szczególności takie jego postanowienia
nie mogłyby w żadnej mierze wpływać na kompetencje (ich zakres
i sposób wykładni) organu powołującego kandydata, wyłonionego
w drodze konkursu, na stanowisko kierownicze21.
Aby regulamin konkursu spełniał swoją rolę, jego postanowienia
określające zasady i tryb postępowania konkursowego muszą być
sformułowane w sposób czytelny i precyzyjny. Ma to niezwykle doniosłe znaczenie dla zapewnienia sprawnej realizacji całej procedury,
pozwala uniknąć wielu niepotrzebnych błędów w trakcie przeprowadzania konkursu oraz zapobiega ewentualnym konfliktom, jakie mogą
zaistnieć pomiędzy członkami komisji konkursowej. Istotną zaletą
regulaminu jest to, iż daje on uczestnikom konkursu gwarancję stabilizacji reguł w trakcie postępowania. Od momentu uchwalenia regulaminu komisja konkursowa związana jest jego postanowieniami przez
cały okres selekcji, co pozwala na stosowanie jednolitych procedur
weryfikacyjnych przy ocenie wszystkich kandydatów uczestniczących
w konkursowej metodzie doboru kadry kierowniczej22.
20
Por. także rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody łódzkiego z 10 czerwca 1999 r.,
OZ/SK.I.0914/36/99, «OwSS» 4/1999, poz.115.
21
Zob. uzasadnienie wyroku SN z 22 kwietnia 1998 roku (I PKN 54/98, «OSNAPiUS» 8/1999, poz. 277, s. 365. Por. też wyrok NSA z 21 sierpnia 1998 roku (II SA
1482/97, «PP» 1/1999, s. 43-44). Cytowane orzeczenia zapadły na gruncie poprzedniego stanu prawnego, jednak zawarte w nich poglądy mają wymiar uniwersalny.
22
W tym kontekście pozytywnie należy ocenić ustawowy wymóg ukształtowania
regulaminu konkursu przez właściwego ministra, w drodze stosownego rozporządzenia. Takie unormowanie przewiduje art. 36a ust. 12 ustawy z 7 września 1991 r.
o systemie oświaty, na co wskazywałem powyżej.
88
Tomasz Duraj
[10]
Ostatnim elementem początkowej fazy postępowania konkursowego
jest przeprowadzenie wstępnej selekcji kandydatów w oparciu o określone wymogi formalne, których spełnienie stanowi konieczny warunek uczestnictwa w konkursie. Podmiotem uprawnionym do ustalenia
formalnych kryteriów doboru kandydatów jest organizator procedury
konkursowej, który precyzuje ich treść w postanowieniu o ogłoszeniu
konkursu23. Mają one na celu przede wszystkim ograniczenie kręgu
potencjalnych uczestników konkursu do osób, które posiadają odpowiednie predyspozycje i kwalifikacje do objęcia określonego stanowiska kierowniczego. Formalne kryteria doboru kandydatów muszą być
ustalone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, które często
precyzują, jakie wymagania powinna spełniać dana osoba, aby można
jej było powierzyć realizację określonych funkcji zarządzających24.
Ponadto wśród warunków stawianych potencjalnym uczestnikom
procedury konkursowej niekiedy znajdują się również i takie, które
nie wynikają wprost z przepisów, lecz są wymuszone specyfiką pracy
na danym stanowisku kierowniczym. Prawna regulacja konkursowej
metody doboru kadry kierowniczej oraz praktyka jej realizacji wskazują, iż najczęściej formułowanymi wymogami, od których spełnienia
zależy dopuszczenie do udziału w konkursie, są: posiadanie wyższego
wykształcenia, legitymowanie się odpowiednio długim stażem pracy,
w tym często również na stanowisku kierowniczym, odpowiedni stan
zdrowia, posiadanie dodatkowych umiejętności zawodowych potwierdzonych ukończeniem kursów specjalistycznych, znajomość języków
23
Taki sam pogląd prezentują m. in.: T. Liszcz, Konkurs jako metoda…, s. 252;
Z. Kubot, Konkurs na dyrektora…, s. 82-83; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski,
op. cit., s. 49. Odmienne stanowisko zajmuje M. Popinigis, który, akceptując rozdzielenie uprawnień do wyłaniania kandydatów w drodze konkursu od kompetencji do ich
powoływania na określone stanowisko kierownicze, uznaje komisję konkursową za
podmiot właściwy do ustalenia formalnych kryteriów doboru. Zob. szerzej: M. Popinigis, op. cit., s. 344-346.
24
Zob. np. art. 53 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. Nr 227,
poz. 1505 ze zm.). Przy ustalaniu wymogów formalnych organizator konkursu bierze
pod uwagę taryfikatory kwalifikacyjno-płacowe, które w swojej treści najczęściej
określają poziom wykształcenia oraz staż pracy, jakim musi legitymować się osoba,
aby objąć dane stanowisko kierownicze.
[11]
89
obcych25. Wspólną cechą wszystkich wymagań formalnych przedstawionych w postanowieniu o ogłoszeniu konkursu jest to, iż podlegają
one sprawdzeniu wyłącznie na podstawie zestawu dokumentów, które
potencjalni kandydaci do udziału w postępowaniu konkursowym
zobowiązani są dostarczyć we wskazanym terminie organizatorowi
całej procedury. W praktyce najczęściej wymaganymi dokumentami
są: podanie, kwestionariusz osobowy z dokładnym przebiegiem pracy
zawodowej, życiorys osoby ubiegającej się o stanowisko kierownicze,
odpis dyplomu ukończenia studiów wyższych i inne dokumenty potwierdzające posiadanie określonych kwalifikacji oraz zaświadczenie
lekarskie o braku przeciwwskazań zdrowotnych do wykonywania danych funkcji zarządzających. O dopuszczeniu kandydata do konkursu
decyduje komisja konkursowa, która na podstawie powyżej przedstawionych dokumentów sprawdza, czy potencjalny uczestnik konkursu
odpowiada ustalonym wcześniej przez organizatora kryteriom formalnym. Podmiot ten nie dopuszcza do postępowania konkursowego
osób, które nie spełniają choćby jednego z podanych w ogłoszeniu
warunków doboru26. Mimo że ustawodawca nie przewidział stosownej
25
Szerzej na temat formalnych kryteriów wykorzystywanych przy konkursowym
doborze kadr kierowniczych wypowiadają się specjaliści z zakresu organizacji i zarządzania. Zob. m. in.: Z. Dobruszek, Z konkursowych doświadczeń, «Przegląd Organizacji» 12/1985, s. 29 i n.; T. Gruszecki, J. Pamrów, Konkursy na dyrektora (Kilka
refleksji praktycznych), «Przegląd Organizacji» 12/1985, s. 23 i n.; J. Koziński, Cechy
społeczno-zawodowe wymagane od uczestników konkursów na stanowiska kierownicze, «Doskonalenie kadr kierowniczych» 3/1985, s. 3 i n.; M. Kasten, Kryteria doboru
kadr kierowniczych, «Polityka Społeczna» 3/1983, s. 11 i n.; M. Tenże, Konkursy na
stanowiska kierownicze, «Polityka Społeczna» 3/1984, s. 9 i n.; L. Szołtys, Konkurs
na stanowisko dyrektora jako gra społeczno-organizacyjna, «Przegląd Organizacji»
7/1986, s. 13; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 49; E. Dobrodziej, op.
cit., s. 53-54. Ponadto problematyką wymagań formalnych na stanowisko dyrektora
przedsiębiorstwa państwowego zajmuje się T. Liszcz, [w:] Stosunek pracy dyrektora
przedsiębiorstwa państwowego w PRL, Lublin 1986, s. 53 i n.
26
Dotyczy to oczywiście jedynie tych wymogów formalnych, których spełnienie jest koniecznym warunkiem ubiegania się o określone stanowisko kierownicze.
W praktyce bardzo często organizator konkursu w ogłoszeniu formułuje również
szereg uzupełniających wymogów, których spełnienie przez kandydata będzie dodatkowym atutem w trakcie realizacji procedury konkursowej. Mogę one dotyczyć
90
Tomasz Duraj
[12]
regulacji, osobiście uważam, iż negatywne rozstrzygnięcie komisji
konkursowej wymaga pisemnego uzasadnienia, które wraz z decyzją
powinno być doręczone kandydatowi niedopuszczonemu do udziału
w konkursie.
Z punktu widzenia ochrony słusznych interesów osób ubiegających
się o uczestnictwo w konkursie na określone stanowisko kierownicze, doniosłe znaczenie ma wprowadzenie regulacji gwarantującej
potencjalnym kandydatom możliwość odwołania się do organizatora
konkursu od decyzji komisji odmawiającej udziału w postępowaniu
konkursowym. Na krytykę zasługuje jednak fakt, iż polski ustawodawca kontrolę komisji konkursowej w zakresie dokonywania wstępnej
selekcji kandydatów przewidział właściwie tylko w konkursach na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego27. Tutaj kandydaci,
którym komisja konkursowa odmówiła dopuszczenia do konkursu,
mogą – w terminie 3 dni od momentu uzyskania o tym informacji
– zwrócić się do organizatora konkursu (w tym przypadku organu
uprawnionego do powołania dyrektora) o rozstrzygnięcie zasadności
odmowy. Organizator konkursu, rozstrzygając o zasadności odmowy
dopuszczenia do konkursu w oparciu o ustalony stan faktyczny (ma
na to 7 dni od dnia otrzymania skargi na odmowę dopuszczenia do
konkursu), podejmuje w tej kwestii ostateczną decyzję, która jest wiążąca dla komisji konkursowej. Jeżeli okoliczności konkretnej sprawy
wskazują na to, iż potencjalny kandydat spełnia ustalone wymogi
formalne, organizator konkursu orzeka, wbrew stanowisku komisji,
o dopuszczeniu danej osoby do udziału w postępowaniu konkursowym. Do czasu rozstrzygnięcia zasadności odmowy komisja ma
obowiązek zawiesić postępowanie konkursowe. Pewne mechanizmy
kontroli komisji konkursowej w zakresie dokonywania wstępnej sepreferowanego wieku, znajomości drugiego języka obcego czy też specjalistycznego
wykształcenia. Przykładowo, koniecznym warunkiem udziału w konkursie jest posiadanie wyższego wykształcenia ekonomicznego z jednoczesnym wskazaniem, iż
preferowani będą kandydaci ze specjalnością zarządzania zasobami ludzkimi.
27
Zob. § 5 rozporządzenia RM z 21 grudnia 1994 r. w sprawie organizacji i trybu
przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego
(Dz.U. Nr 138, poz. 729).
[13]
91
lekcji kandydatów ustawodawca przewidział także w konkursach na
stanowisko dyrektora szkoły (także artystycznej) lub innej placówki
oświatowej28. Kandydat, któremu odmówiono dopuszczenia do postępowania konkursowego, może – w terminie 3 dni od otrzymania ustnej
informacji o odmowie dopuszczenia do tego postępowania – wystąpić
z pisemnym wnioskiem o podanie przyczyn odmowy. Wówczas przewodniczący komisji ma obowiązek poinformować na piśmie kandydata o przyczynach takiej odmowy w terminie 7 dni od dnia złożenia
wniosku. W razie nieuzasadnionego niedopuszczenia kandydata do
konkursu, organ prowadzący szkołę lub inną placówkę oświatową
unieważnia całą procedurę i zarządza ponowne jej przeprowadzenie29.
W pozostałych konkursach na stanowiska kierownicze, na skutek
braku odpowiedniej regulacji prawnej, decyzja komisji o odmowie
dopuszczenia kandydata do udziału w postępowaniu ma charakter
ostateczny i nie podlega ocenie organizatora konkursu30. Rozwiązanie
takie zasługuje, moim zdaniem, na całkowitą dezaprobatę, biorąc pod
uwagę fakt, iż rozstrzygnięcia komisji dotyczące wstępnej selekcji
uczestników mają istotny wpływ na dalszy przebieg postępowania
konkursowego i jako takie powinny podlegać kontroli realizowanej
przez organizatora konkursu.
28
Zob. § 4 ust. 4 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 8 kwietnia 2010 r.
w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora publicznej szkoły lub publicznej placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 60, poz. 373) oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 1.06.2010 r.
w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora szkoły lub placówki oraz
trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 100, poz. 642).
29
Zob. § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 8 kwietnia 2010 r.
oraz § 11 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 1 czerwca
2010 r.
30
Przykładowo, w konkursie organizowanym na stanowisko kuratora oświaty
ustawodawca wprost stwierdził, iż rozstrzygnięcie komisji o dopuszczeniu lub odmowie dopuszczenia kandydata do konkursu jest ostateczne (por. § 6 ust 3 rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z 16 grudnia 2005 r. w sprawie regulaminu konkursu
na stanowisko kuratora oświaty i trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 253,
poz. 2129). Przedstawiciele Ministerstwa Edukacji Narodowej i właściwego wojewody mają jedynie prawo wniesienia umotywowanego sprzeciwu wobec dopuszczenia
kandydata do postępowania konkursowego.
92
Tomasz Duraj
[14]
Po przeprowadzeniu wstępnej kwalifikacji na podstawie ustalonych
wymogów formalnych, komisja konkursowa zawiadamia na piśmie
kandydatów dopuszczonych do udziału w postępowaniu o szczegółowym terminie, miejscu oraz sposobie przeprowadzenia konkursu. Ponadto każdej osobie, która pomyślnie przeszła wstępną fazę procedury
konkursowej, udostępniany jest zestaw informacji opisujących aktualny stan prawny, organizacyjny i ekonomiczny instytucji, w której
znajduje się stanowisko kierownicze obsadzane w trybie konkursu31.
Materiały o danej jednostce organizacyjnej powinny być opracowane
w sposób rzetelny i precyzyjny, tak, aby na ich podstawie kandydaci mogli lepiej przygotować się do udziału w konkursie. W praktyce
bardzo często uczestnicy procedury konkursowej, w oparciu o udostępnione im informacje, zobowiązani są do opracowania określonej
koncepcji działania i rozwoju tegoż podmiotu, która następnie oceniana jest przez komisję konkursową w trakcie realizacji postępowania32.
Istotnym problemem jest ustalenie zakresu informacji, jakie powinny
zostać przekazane kandydatom dopuszczonym do konkursu. Wydaje
się, że treść udostępnianych wiadomości musi być ograniczona jedynie do informacji niezbędnych, pozwalających uczestnikom konkursu
na sformułowanie własnej oceny danej instytucji oraz propozycji
dokonania zmian w jej funkcjonowaniu. Ochrona interesów jednostki
organizacyjnej, w której przeprowadzane jest postępowanie weryfikacyjne, wymaga, aby kandydatom nie przekazywano informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa33 oraz innych jeszcze informacji,
Szerzej na temat treści materiałów informacyjnych wypowiada się: J. Pamrów,
Konkurs na dyrektora-propozycja procedury, «Przegląd Organizacji» 12/1985, s. 27.
32
Z taką sytuacją przykładowo mamy do czynienia w przypadku konkursów na
stanowisko dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej, gdzie kandydaci zobowiązani są do przedstawienia koncepcji funkcjonowania i rozwoju jednostki, w której
znajduje się obsadzane stanowisko kierownicze (Zob. § 5 rozporządzenia Ministra
Edukacji Narodowej z 8 kwietnia 2010 r. oraz § 6 rozporządzenia Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego z 1 czerwca 2010 r.). Zob. szerzej: E. Dobrodziej, op. cit.,
s. 60.
33
Zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
31
[15]
93
których ujawnienie mogłoby narazić daną instytucję na szkody34.
Ponadto osobom biorącym udział w konkursie nie mogą być również
udostępniane wiadomości objęte ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 roku
o ochronie informacji niejawnych35. Dodatkowym elementem chroniącym instytucję, w której odbywa się konkurs, jest wprowadzenie
reguły nakładającej na każdego uczestnika postępowania obowiązek
złożenia pisemnego oświadczenie o zachowaniu poufności danych, jakie uzyskał w związku z udziałem w procedurze konkursowej. Biorąc
pod uwagę fakt, iż zakres informacji udzielonych kandydatom może
mieć istotny wpływ na wyniki uzyskiwane przez nich w trakcie postępowania konkursowego, ważny wydaje się postulat, aby wszystkie
osoby dopuszczone do konkursu dysponowały jednakowymi zasobami wiadomości, przygotowanymi specjalnie dla potrzeb konkursowej
metody doboru kadry kierowniczej36.
Gospodarzem konkursu w fazie jego realizacji jest komisja konkursowa, która, decydując o przebiegu postępowania i ostatecznym rozstrzygnięciu, działa na podstawie przepisów obowiązującego prawa
oraz postanowień regulaminu, w sposób, co do zasady, niezależny od
podmiotu inicjującego całą procedurę. Komisja w treści regulaminu
konkursu przesądza najczęściej o tym, z ilu etapów będzie składała
się procedura weryfikacji na stanowiska kierownicze37. W praktyce
można spotkać zarówno konkursy o charakterze jedno- lub wieloetatechnologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
34
Zob. art. 1012 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeksu pracy (Tj. Dz.U.
z 1998 r. Nr 21, poz. 93 ze zm.).
35
Dz.U. Nr 182, poz. 1228.
36
Postulat ten wydaje się jednak trudny do zrealizowania z uwagi na to, iż kandydaci wywodzący się z jednostki organizacyjnej, w której odbywa się konkurs, zawsze
będą mieli faktyczną przewagę informacyjną nad osobami rekrutującymi się spoza tej
instytucji.
37
Niekiedy o ilości etapów procedury konkursowej na stanowiska kierownicze
przesądza sam ustawodawca. Zob. np.: § 2 rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki
z 16 grudnia 2005 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko kuratora oświaty
i trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 253, poz. 2129); § 8 rozporządzenia
Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 28 października 2010 r. w sprawie sposobu
94
Tomasz Duraj
[16]
powym. Głównym czynnikiem różnicującym powyżej przedstawione
rodzaje konkursów jest sposób selekcji uczestników postępowania.
W przypadku konkursów o charakterze jednoetapowym, umiejętności
i przydatność kandydatów na stanowisko kierownicze podlegają tylko
jednorazowej ocenie, która oznacza jednocześnie zakończenie całej
procedury. Tutaj komisja konkursowa wstrzymuje się z oceną uczestników aż do momentu zebrania wszystkich niezbędnych informacji na
ich temat. Dopiero wówczas wyłania z ich grona tych, którzy mają
najlepsze kwalifikacje i predyspozycje do zajmowania danego stanowiska kierowniczego. W przypadku zaś konkursów wieloetapowych,
umiejętności i przydatność kandydatów ocenia się kilkukrotnie, na
zakończenie każdego etapu postępowania, kiedy to komisja konkursowa podejmuje decyzję o zakwalifikowaniu poszczególnych uczestników do kolejnych faz konkursu. W taki właśnie sposób dochodzi
do stopniowej selekcji kandydatów, w konsekwencji której do końcowego etapu zostają dopuszczone jedynie te osoby, które pomyślnie
zakończyły wcześniejsze fazy konkursu38. Oczywiście, nie zmienia to
faktu, iż zarówno konkursy jedno-, jak i wieloetapowe powinny zostać
przeprowadzone z jednakową starannością i przy zastosowaniu z góry
ustalonych reguł postępowania39.
W regulaminie konkursu ustalane są również szczegółowe kryteria
merytoryczne, jakimi komisja konkursowa będzie się kierowała, oceniając w trakcie postępowania przydatność kandydatów do pełnienia
określonych funkcji zarządzających. Kryteria te powinny być formułowane na podstawie rzetelnej i dogłębnej analizy specyfiki pracy na
stanowisku kierowniczym, które stanowi przedmiot konkursu. Mogą
one odnosić się tylko do zdolności, umiejętności, wiedzy, doświadczenia i predyspozycji przydatnych uczestnikom konkursu na konkretnie
oznaczonym stanowisku kierowniczym40. Za nielegalne należy natoi trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora instytutu badawczego
(Dz.U. Nr 215, poz. 1412).
38
Z. Kubot, Konkurs na dyrektora…, s. 90-91.
39
Zob. szerzej T. Duraj, op. cit., s. 15-16.
40
Niezwykle rzadko ustawodawca, regulując procedurę konkursu na stanowiska
kierownicze, ustosunkowuje się do treści kryteriów merytorycznej oceny kandydatów.
[17]
95
miast uznać kryteria, które dotyczą narodowości, płci czy też przekonań religijnych osób biorących udział w procedurze konkursowej.
Prawnym ograniczeniem swobody w zakresie formułowania kryteriów
merytorycznej oceny kandydatów są przepisy wprowadzające zasadę
równego traktowania w zatrudnieniu41.
Ponadto komisja konkursowa nie może wprowadzać takich kryteriów merytorycznej oceny kandydatów, które co prawda dotyczą
ich wiedzy i umiejętności, ale w sposób oczywisty nie mają związku
z potrzebami konkretnego stanowiska kierowniczego. W szczególności za nielegalne należy uznać kryteria, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż zostały ustalone w celu faworyzowania jednego
z uczestników postępowania konkursowego42.
Należy także zauważyć, że ustawodawca zwykle pozostawia komisji konkursowej znaczną swobodę w zakresie wyboru metod, których
zastosowanie w trakcie realizacji procedury konkursowej jest niezbędne dla dokonania prawidłowej oceny przydatności kandydatów
Przykładowo dotyczy to konkursu na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze”. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy z 23.10.1987 r.
o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze” – (Dz.U. Nr 33, poz. 185), komisja
konkursowa wyłania kandydatów na stanowisko dyrektora naczelnego na podstawie
oceny ich kwalifikacji zawodowych, postawy moralnej i społecznej oraz umiejętności
współżycia społecznego. Z kolei w konkursach organizowanych na wyższe stanowiska w służbie cywilnej ocenie podlega w szczególności: doświadczenie zawodowe
kandydata, wiedza niezbędna do wykonywania zadań na stanowisku, na które jest
przeprowadzany nabór, oraz kompetencje kierownicze (art. 56 ust. 4 ustawy o służbie
cywilnej).
41
W odniesieniu do zatrudnienia pracowniczego mają tu zastosowanie przepisy
Kodeksu pracy (art. 183a–art. 183e), natomiast w przypadku zatrudnienia cywilnoprawnego – przepisy ustawy z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów
Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. Nr 254, poz. 1700).
42
Szerzej na temat kryteriów merytorycznej oceny kandydatów wypowiadają się
m.in.: M. Popinigis, op. cit., s. 350-353; T. Listwan, Konkurs na dyrektora, «Przegląd
Organizacji» 8/1982, s. 10; R. Kietliński, A. Sikorski, C. Szmidt, Konkursy na dyrektorów – niezbędna jest pomoc specjalistów, «Przegląd Organizacji» 5/1985, s. 4-5;
M. Kasten, Dobór dyrektorów a system motywacji, «Przegląd Organizacji» 7/1986,
s. 10-11; L. Szołtys, op. cit., s. 14-15; M. Dobrzyński, Kierowanie kadrami, Warszawa 1977, s. 158 i n.
96
Tomasz Duraj
[18]
do zajmowania określonego stanowiska kierowniczego. Praktyka
przeprowadzania konkursów wskazuje na fakt, iż najczęściej wykorzystywanymi sposobami weryfikacji wiedzy, umiejętności i predyspozycji uczestników postępowania są: rozmowy kwalifikacyjne, testy
psychologiczne, sprawdziany wiedzy teoretycznej niezbędnej do pełnienia funkcji kierowniczych, prezentowanie przygotowanych przez
kandydatów koncepcji działania i rozwoju instytucji, którą mieliby
zarządzać, oraz różnego rodzaju gry symulacyjne, których celem jest
poznanie praktycznych umiejętności organizacyjnych i kierowniczych
osób biorących udział w postępowaniu konkursowym43.
Opisując problematykę realizacji postępowania konkursowego, nie
sposób pominąć wątku dotyczącego udziału w konkursach na stanowiska kierownicze ekspertów dysponujących odpowiednią wiedzą
i doświadczeniem w zakresie przeprowadzania tej metody doboru.
Z uwagi na wykorzystywanie w procedurze konkursowej wielu
skomplikowanych technik badawczych związanych z oceną przydatności kandydatów do pełnienia określonych funkcji zarządzających
czy też odnoszących się do precyzowania merytorycznych kryteriów
weryfikacji uczestników postępowania, komisje konkursowe niekiedy
decydują się na korzystanie z pomocy odpowiednio przygotowanych
specjalistów44. Ich udział w procedurze konkursowej daje możliwość
sprawnego przeprowadzenia rzetelnej i profesjonalnej selekcji uczestników postępowania z punktu widzenia posiadanych predyspozycji
do zajmowania określonego stanowiska kierowniczego. Uczestnictwo
niezależnych ekspertów w przygotowaniu i realizacji konkursów
sprzyja obiektywizmowi podejmowanych rozstrzygnięć, co wynika
Szerzej na ten temat wypowiadają się specjaliści z zakresu organizacji i zarządzania. Zob. m. in.: T. Gruszecki, J. Pamrów, op. cit., s. 24-25; Z. Dobruszek, op. cit.,
s. 30 i n.; T. Listwan, op. cit., s. 11; M. Kasten, Kryteria doboru kadr kierowniczych…,
s. 12; M. Dobrzyński, Kierowanie..., s. 182 i n.; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski,
op. cit., s. 80 i n.
44
Zgodnie z art. 56 ust. 5 ustawy o służbie cywilnej, ocena wiedzy i kompetencji
kierowniczych kandydata na wyższe stanowisko w służbie cywilnej może być dokonana na zlecenie zespołu przez osobę niebędącą członkiem zespołu, która posiada
odpowiednie kwalifikacje do dokonania tej oceny.
43
[19]
97
z faktu, iż osoby te nie są uwikłane w powiązania o charakterze nieformalnym, które często mogą znajdować odzwierciedlenie w składzie komisji konkursowej, rzutując w sposób istotny na jakość jej
poczynań. Należy jednak z całą stanowczością stwierdzić, że udział
specjalistów w postępowaniu konkursowym nie może prowadzić do
przejmowania przez nich uprawnień i obowiązków komisji. Głównym zadaniem ekspertów jest proponowanie komisji konkursowej
najskuteczniejszych metod weryfikacji przydatności kandydatów do
pełnienia funkcji zarządzających oraz przedstawianie, w trakcie postępowania konkursowego, informacji niezbędnych do podejmowania
właściwych rozstrzygnięć, które pozwolą na wyłonienie najbardziej
wartościowych uczestników konkursu. Osobiście uważam, iż stanowisko ekspertów w konkretnych sprawach dotyczących konkursowego
doboru kadry kierowniczej nie wiąże w sposób bezwzględny członków komisji. Jest natomiast jednym z wielu czynników, jakie komisja powinna brać pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o wyborze
najlepszych kandydatów. Szczegółowe zasady udziału specjalistów
w postępowaniu konkursowym oraz znaczenie ich ocen dla komisji
muszą zostać uwidocznione w treści regulaminu konkursowego. Niestety, praktyka organizowania konkursów na stanowiska kierownicze
wskazuje dobitnie na fakt, iż z uwagi na wysokie koszty uczestnictwa
ekspertów w procedurze konkursowej, stosunkowo rzadko dochodzi
do korzystania z usług specjalistów przy organizacji i przeprowadzaniu tej metody doboru kadry zarządzającej45.
W końcowej fazie postępowania konkursowego komisja na podstawie zgromadzonych informacji, odnoszących się do wiedzy, umiejętności i predyspozycji osobowościowych uczestników procedury
Zupełnie inaczej wygląda sytuacja w państwach Europy Zachodniej, gdzie
zdecydowana większość podmiotów funkcjonujących w obrocie korzysta z usług
ekspertów przy dokonywaniu obsady stanowisk kierowniczych. Na temat udziału
specjalistów w procedurze konkursowej wypowiadają się m. in.: Z. Kubot, Eksperci w konkursie, «Zarządzanie» 10/1985, s.15 i n.; T. Gruszecki, J. Pamrów op. cit.,
s. 24; Z. Dobruszek, op. cit., s. 28; R. Kietliński, A. Sikorski, C. Szmidt, Konkursy
na dyrektorów – niejasności, wątpliwości, nadzieje, «Przegląd Organizacji» 5/1985,
s. 3-4; L. Szołtys, op. cit., s. 12 i n.; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit.,
s. 103-104 i 124-125.
45
98
Tomasz Duraj
[20]
weryfikacyjnej, podejmuje ostateczną decyzję co do ewentualnego
wyłonienia kandydata lub kandydatów na określone stanowisko kierownicze. Rozstrzygnięcie konkursu następuje w tajnym głosowaniu,
którego szczegółowy tryb i zasady powinny zostać doprecyzowane
w regulaminie konkursu46. W niektórych przypadkach sposób ostatecznego głosowania został uregulowany przepisami obowiązującego
prawa. Przykładowo, w konkursach organizowanych na stanowisko
wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego ustawodawca w §10
właściwego rozporządzenia47 stanowi, iż komisja konkursowa w drodze tajnego głosowania, zwykłą większością głosów, wyłania kandydata na stanowisko inspektora. Każdemu członkowi komisji przysługuje
jeden głos, przy czym żaden z nich nie może wstrzymać się od głosowania. Jeżeli nie dojdzie do rozstrzygnięcia konkursu w pierwszym
głosowaniu, do drugiej tury dopuszczeni zostają kandydaci, którzy
uzyskali co najmniej dwa głosy w pierwszej turze głosowania48.
Postępowanie konkursowe może zakończyć się wyłonieniem jednego lub większej liczby kandydatów posiadających odpowiednie
W praktyce organizowania konkursów na stanowiska kierownicze wykorzystuje
się różne systemy oceniania kandydatów. Obok tradycyjnej metody wyboru kandydatów zwykłą lub bezwzględną większością głosów, bardzo często stosuje się punktowe
systemy ocen polegające na tym, iż każdy kandydat za spełnienie określonych wymagań uzyskuje pewną ilość punktów. O tym, za co są przyznawane punkty, jaka jest ich
pula oraz jak są one podliczane, decyduje treść regulaminu konkursowego. Zob. szerzej: M. Popinigis, op. cit., s. 356; M. Kasten, Konkurs na dyrektora, Warszawa 1987,
s.137 i n.; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 90 i n.; E. Dobrodziej, op.
cit., s. 62.
47
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 25 czerwca 2002 r. w sprawie zasad i trybu
postępowania konkursowego przy wyłanianiu kandydata na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (Dz.U. Nr 113, poz. 989).
48
Sposób ostatecznego głosowania komisji został również uregulowany w odniesieniu do konkursów na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami (§ 13 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej
z 19 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na
niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu
komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu – Dz.U.
Nr 115, poz. 749 ze zm.) oraz w konkursach na kuratora oświaty (§ 7 rozporządzenia
konkursowego).
46
[21]
99
predyspozycje do zajmowania określonego stanowiska kierowniczego. W tym drugim przypadku komisja zobowiązana jest najczęściej do
ustalenia kolejności wytypowanych osób, stosownie do uzyskanych
ocen w trakcie konkursu. Natomiast w przypadku, gdy żaden z kandydatów biorących udział w postępowaniu konkursowym nie odpowiada
ustalonym kryteriom doboru, komisja zwraca się do organizatora konkursu o ponowne ogłoszenie procedury weryfikacyjnej. Na krytykę
zasługuje fakt, iż polski ustawodawca jedynie w niektórych konkursach na stanowiska kierownicze przewidział możliwość odwołania
się uczestników postępowania od ostatecznej decyzji komisji do organizatora konkursu. W przypadku stwierdzenia poważnych uchybień
w zakresie przeprowadzonego postępowania, uprawniony podmiot
orzeka o nieważności konkursu, jednocześnie zarządzając organizację
kolejnej procedury weryfikacyjnej49. Omawiane rozwiązanie ma istotne znaczenie dla ochrony słusznych interesów osób biorących udział
w postępowaniu konkursowym. Z tego też względu ustawodawca
powinien zlikwidować zaistniałą lukę w odniesieniu do przepisów
regulujących konkursową metodę obsady stanowisk kierowniczych,
w których brak jest stosownej regulacji, co w sposób oczywisty
przyczyniłoby się do rozstrzygnięcia szeregu wątpliwości, jakie pojawiają się w przypadku wystąpienia proceduralnych uchybień przy
realizacji konkursów. De lege lata, brak regulacji prawnej przewidującej możliwość kwestionowania ostatecznych rozstrzygnięć komisji
w przestawionym powyżej trybie nie powinien stanowić przeszkody
Zob. np. § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 19 sierpnia
1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu; § 14 i n. rozporządzenia Ministra Zdrowia z 25 czerwca 2002 r. w sprawie zasad i trybu postępowania
konkursowego przy wyłanianiu kandydata na stanowisko wojewódzkiego inspektora
farmaceutycznego. Unieważnienie konkursu następuje w sytuacji zaistnienia okoliczności wymienionych w przepisach prawa, do których m.in. należy: niespełnienie
przez kandydata wyłonionego przez komisję ustalonych wymogów kwalifikacyjnych;
ujawnienie po zakończeniu postępowania faktu, iż w składzie komisji znajdowały się
nieuprawnione osoby; naruszenie tajności głosowania; niepowiadomienie kandydata
lub członków komisji o terminie konkursu.
49
100
Tomasz Duraj
[22]
do tego, aby organizator konkursu decydował o nieważności wadliwie
przeprowadzanego postępowania konkursowego w drodze analogii do
omówionych powyżej unormowań.
Nie budzi wątpliwości, iż ostateczną decyzję co do obsady danego
stanowiska kierowniczego podejmuje podmiot odpowiedzialny za
organizację postępowania konkursowego, nie zaś komisja, do zadań
której należy jedynie wyłonienie kandydata lub kandydatów spełniających ustalone kryteria doboru oraz określenie ich przydatności
do pełnienia funkcji zarządzającej. Decyzja ta podejmowana jest na
podstawie wyników przeprowadzonego konkursu oraz dokumentacji
z jego przebiegu, która musi zostać przekazana organizatorowi przez
komisję konkursową niezwłocznie po zakończeniu postępowania. Dla
prawidłowości dokonywanego wyboru konieczne jest, aby wskazana
powyżej dokumentacja zawierała wszystkie informacje niezbędne
do precyzyjnego ustalenia sposobu, w jaki komisja oceniała wiedzę
i predyspozycje kandydatów oraz rozstrzygała o ich przydatności do
zajmowania określonego stanowiska kierowniczego50.
W literaturze poświęconej konkursowej metodzie doboru kadry
zarządzającej pojawił się istotny problem dotyczący tego, czy i w jakim
zakresie organizator konkursu związany jest rozstrzygnięciem komisji
przy podejmowaniu decyzji co do obsady stanowiska kierowniczego.
Najmniej wątpliwości budzi sytuacja, w której komisja po przeprowadzeniu procedury konkursowej stwierdza, iż żaden z kandydatów
biorących udział w konkursie nie spełnia w wystarczającym stopniu
ustalonych wymogów kwalifikacyjnych. Takie rozstrzygnięcie jest
wiążące dla organizatora, który najczęściej musi w określonym termi50
Przykładowo, w konkursach organizowanych na stanowisko dyrektora instytutu
badawczego – zgodnie z § 11 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego
z 28 października 2010 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania konkursu na
stanowisko dyrektora instytutu badawczego (Dz.U. Nr 215, poz. 1412) – komisja
konkursowa, po dokonaniu ostatecznej oceny kandydatów, niezwłocznie przedkłada
właściwemu Ministrowi uchwałę o przedstawieniu kandydata na dyrektora, wraz ze
sprawozdaniem z oceny kandydatów podpisanym przez wszystkich członków komisji,
do którego dołącza się protokoły z posiedzeń komisji. Na temat elementów, z jakich
powinna składać się dokumentacja przekazywana organizatorowi konkursu przez komisję konkursową, wypowiada się szerzej E. Dobrodziej, op. cit., s. 63.
[23]
101
nie wszcząć kolejne postępowanie konkursowe51. Wynika to z faktu,
iż organizator konkursu nie może powołać na stanowisko kierownicze żadnego z tych uczestników postępowania, którzy nie przeszli
pomyślnie procedury weryfikacyjnej przeprowadzonej przez komisję
konkursową. Na uwagę zasługuje również regulacja wprowadzona
przez naszego ustawodawcę w odniesieniu do konkursowej metody
obsadzania stanowisk dyrektorów przedsiębiorstw państwowych i instytutów badawczych, w myśl której kandydaci uznani przez komisję
za nieprzydatnych do pełnienia wyżej wymienionych funkcji nie mogą
być dopuszczeni do udziału w ponownym konkursie organizowanym
na dane stanowisko kierownicze52. Takie rozwiązanie należy, według
mnie, uznać za zbyt daleko idące, choćby dlatego, iż jego zwolennicy
wychodzą z nie do końca uzasadnionego założenia, wskazującego na
nieomylność poczynań komisji konkursowej w trakcie procedury weryfikacyjnej53.
51
Niekiedy jednak ustawodawca dopuszcza możliwość odstąpienia od kolejnej procedury konkursowej w przypadku, gdy wcześniejsze próby jej realizacji nie przyniosły
oczekiwanego rezultatu w postaci wyłonienia kandydatów przydatnych do pełnienia
funkcji zarządzających. Taka sytuacja ma miejsce w konkursach na dyrektorów szkół
lub innych placówek oświatowych, w których zgodnie z art. 36a ust. 4 ustawy o systemie oświaty, jeżeli w wyniku konkursu nie wyłoniono kandydata, organ prowadzący
powierza to stanowisko ustalonemu przez siebie kandydatowi, po zasięgnięciu opinii
rady szkoły lub placówki i rady pedagogicznej. Z kolei w konkursach na stanowiska
kierownicze w podmiotach leczniczym niebędących przedsiębiorcami przyjmuje się
następującą formułę – jeżeli w wyniku postępowania w dwóch kolejnych konkursach
kandydat nie został wybrany, podmiot odpowiedzialny nawiązuje stosunek pracy z osobą przez siebie wskazaną po zasięgnięciu opinii komisji konkursowej (art. 49 ust. 4
ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej – Dz.U. Nr 112, poz. 654 i § 17
cytowanego wyżej rozporządzenia konkursowego z 19 sierpnia 1998 r.).
52
Zob.: § 11 ust. 2 rozporządzenia RM z 21 grudnia 1994 r. w sprawie organizacji
i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 138, poz. 729); § 13 ust. 2 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 28 października 2010 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania
konkursu na stanowisko dyrektora instytutu badawczego (Dz.U. Nr 215, poz. 1412).
53
Tak samo: T. Liszcz, Konkurs jako metoda…, s. 255; Z. Niedbała, Konkursowy
tryb doboru kandydatów na stanowiska kierownicze, «PiP» 41.6/1986, s. 87; T. Makola, op. cit., s. 60.
102
Tomasz Duraj
[24]
Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy
komisja konkursowa w wyniku przeprowadzonego postępowania
wyłoniła tylko jednego kandydata, który jej zdaniem spełnia ustalone
wcześniej kryteria doboru. Osobiście uważam, iż organizator konkursu nie jest, co do zasady, związany wyborem komisji i jeżeli istnieją
uzasadnione powody, może odmówić powołania na stanowisko kierownicze osoby przez nią wskazanej, ogłaszając jednocześnie nową
procedurę konkursową54. Przyjęcie odmiennego poglądu, w myśl
którego organizator konkursu byłby zobowiązany powierzyć funkcję
zarządzającą jedynemu kandydatowi wyłonionemu w postępowaniu55,
prowadziłoby do tego, iż podmiot ten w pewnych sytuacjach de facto
utraciłby możliwość wpływania na obsadę stanowisk kierowniczych,
wbrew wyraźnym normom ustawowym, które jemu właśnie przyznają
kompetencję w tym zakresie. W takiej sytuacji podmiotem rzeczywiście powołującym stałaby się komisja konkursowa, natomiast rola
organizatora konkursu zostałaby ograniczona jedynie do formalnego
zatwierdzenia decyzji powziętej przez komisję. Organizator konkursu
nie może jednak zostać pozbawiony wpływu na powierzenie funkcji
zarządzającej z uwagi na fakt, iż to na nim właśnie spoczywa pełna
odpowiedzialność za podjęcie strategicznej decyzji co do obsady stanowiska kierowniczego. Komisja jest podmiotem o charakterze tymczasowym, który rozwiązuje się z chwilą powołania danej osoby na
stanowisko będące przedmiotem konkursu. Oznacza to, iż nie ponosi
ona odpowiedzialności za wybór kandydata na stanowisko kierownicze, którego skutki mogą mieć długotrwałe i rozległe konsekwencje
w przyszłości. Z tych właśnie względów organizator konkursu musi
mieć wpływ na obsadę stanowiska kierowniczego, w przeciwnym
bowiem przypadku ponosiłby odpowiedzialność za decyzje podejmowane przez komisję konkursową.
Podobny pogląd prezentują m.in.: M. Popinigis, op. cit., s. 360-361; T. Liszcz,
Konkurs jako metoda…, s. 255;T. Makola op. cit., s. 59; Z. Pawlak, op. cit., s. 22;
Z. Kubot, W. Sanetra, Czy sąd zwalnia dyrektora?, «Gazeta Prawnicza» z 1 lutego
1983 r., nr 3/447, s. 7; Z. Kubot, Konkurs na dyrektora…, s. 92-93; E. Dobrodziej, ,
op. cit., s. 64.
55
Zob. Z. Niedbała, op. cit., s. 86.
54
[25]
103
W sytuacji stwierdzenia przez komisję konkursową przydatności
więcej niż jednego kandydata na funkcję zarządzającą, organizator
konkursu również powinien, moim zdaniem, mieć możliwość odstąpienia od obsady stanowiska kierowniczego, jeżeli zachodzą okoliczności
uzasadniające odmowę powołania wskazanych przez komisję osób56.
To on ponosi odpowiedzialność za obsadę stanowiska kierowniczego,
a nie można przecież wykluczyć sytuacji, w której żaden z kandydatów wytypowanych przez komisję nie spełnia wszystkich ustalonych
wcześniej rygorów selekcyjnych.
O tym, iż rozstrzygnięcie komisji konkursowej stwierdzające
przydatność jednego lub kilku kandydatów do pełnienia funkcji zarządzającej nie ma, co do zasady, charakteru bezwzględnie wiążącego
dla organizatora konkursu, zdaje się również przesądzać sam ustawodawca. Należy tu choćby wskazać na prawną regulację konkursów na
stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Zgodnie z art.
35 ust. 1 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, dyrektora powołuje się spośród kandydatów wyłonionych w drodze konkursu, przy
czym – w myśl §11 ust. 1 rozporządzenia konkursowego – w przypadku niepowołania dyrektora z kandydatów wyłonionych przez komisję,
organ uprawniony do powołania dyrektora ponownie ogłasza konkurs.
Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż w konkursach organizowanych
na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących
przedsiębiorcami, ustawodawca w art. 49 ust. 3 ustawy o działalności
leczniczej expressis verbis stwierdził, iż organizator konkursu może
nie nawiązać stosunku pracy z kandydatem wybranym w postępowaniu konkursowym i w takim przypadku konieczne jest ogłoszenie nowej procedury weryfikacyjnej w terminie 30 dni od daty zakończenia
poprzedniego konkursu.
To, iż decyzja komisji konkursowej, wskazująca na przydatność
jednego lub kilku kandydatów do pełnienia funkcji zarządzającej, nie
wiąże w sposób bezwzględny organizatora konkursu, nie jest – według
Tak samo T. Liszcz, Sprzeciw w stosunku do decyzji powołującej dyrektora
przedsiębiorstwa państwowego, «NP» 43.9-1-/1983, s. 111-112; T. Tejże, Konkurs
jako metoda…, s. 255. Przeciwny podgląd prezentują Z. Kubot i W. Sanetra, Czy
sąd…, s. 7.
56
104
Tomasz Duraj
[26]
mnie – równoznaczne z przyznaniem temu podmiotowi całkowitej
swobody w zakresie akceptowania osób wyłanianych przez komisję. Osobiście uważam, iż możliwość niepowołania na stanowisko
kierownicze żadnego z kandydatów wytypowanych przez komisję
w wyniku przeprowadzonego postępowania powinna być ograniczona
jedynie do tych sytuacji, w których zachodzą obiektywne okoliczności
uzasadniające taką postawę organizatora konkursu. W szczególności
dotyczy to przypadków, w których doszło do ujawnienia naruszeń
w zakresie procedury konkursowej, lub gdy organizator konkursu
będzie mógł wykazać, iż kandydaci wyłonieni przez komisję nie
spełniają ustalonych w ogłoszeniu oraz regulaminie kryteriów doboru
(o charakterze formalnym lub merytorycznym)57. Przyjęcie bowiem
założenia, w myśl którego organizator konkursu w każdym przypadku
może odstąpić od obsady stanowiska kierowniczego osobą wyłonioną
przez komisję bez podania żadnych konkretnych powodów, prowadzi
do ewidentnego podważenia zasadności organizowania konkursowej
metody doboru kadry kierowniczej58.
Niekiedy jednak rozstrzygnięcie komisji stwierdzające przydatność
jednego lub kilku kandydatów do pełnienia funkcji zarządzającej ma
charakter wiążący dla organizatora konkursu. Na uwagę zasługuje
tutaj prawna regulacja konkursów na stanowisko dyrektora szkoły
lub innej placówki oświatowej, gdzie w art. 36a ust. 2 ustawy o systemie oświaty przewiduje się, iż kandydatowi wyłonionemu w drodze
konkursu nie można odmówić powierzenia stanowiska dyrektora.
W uzasadnieniu wyroku z 21 sierpnia 1998 roku59 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż jedynie w przypadku prawomocnego
57
Np. gdy kandydat wyłoniony przez komisję ukrywał pewne fakty, których
ujawnienie dyskwalifikuje jego osobę z punktu widzenia ustalonych kryteriów doboru
(złożył on fałszywe oświadczenie o niekaralności).
58
W szczególności na krytykę zasługuje stanowisko T. Makoli, Prawne dylematy..., s. 59, w myśl którego organizator konkursu, podejmując decyzję co do obsady
stanowiska kierowniczego jedynym z kandydatów wytypowanych przez komisję,
może posługiwać się jakimiś „dodatkowymi, własnymi kryteriami”, które nie zostały
wcześniej sformułowane w ogłoszeniu czy też regulaminie konkursu .
59
Tamże.
[27]
105
wzruszenia wyników zakończonego konkursu wyłoniony kandydat
traci uprawnienia wynikające z art. 36a omawianej ustawy. Ponadto
zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z 5 stycznia 1999 roku60, kandydat wytypowany w drodze konkursu uzyskuje uprawnienie do żądania
powierzenia mu stanowiska dyrektora szkoły. Należy mieć jednak
świadomość, że wskazana powyżej regulacja stanowi odstępstwo od
zasady braku związania organizatora konkursu decyzją komisji, której
przedmiotem jest wytypowanie kandydatów predysponowanych do
pełnienia funkcji zarządzającej.
W przypadku, gdy w wyniku przeprowadzonej procedury konkursowej dojdzie do wyłonienia kilku kandydatów na stanowisko kierownicze, komisja konkursowa powinna ustalić ich kolejność, stosownie
do ocen, jakie uzyskali w trakcie postępowania. W literaturze przyjmuje się jednomyślnie, że takie ustalenia komisji nie mają wiążącego
charakteru dla organu powołującego61. Wynika to z faktu, iż przepisy
regulujące procedurę konkursową zobowiązują organizatora konkursu
60
Jego treść została zacytowana w postanowieniu SN z 13 stycznia 2000 r., III RN
123/99, «OSNAPiUS» 21/2000, poz. 779. Również w postanowieniu z 13 stycznia
2000 r. sąd wskazuje na to, iż zarząd gminy zasadniczo zobowiązany jest powierzyć
stanowisko dyrektora publicznej szkoły podstawowej kandydatowi wyłonionemu
w drodze konkursu. Co prawda, we wcześniejszych orzeczeniach sąd wskazywał, iż
ustawa o systemie oświaty nie obliguje organu prowadzącego szkołę do powierzenia
zwycięzcy konkursu funkcji dyrektora szkoły, ale wszystkie te rozstrzygnięcia zapadły
przed 1996 rokiem, kiedy to do ustawy o systemie oświaty dodany został art. 36a, który przewiduje omawiany obowiązek – art. 1 pkt 33 ustawy z 21 lipca 1995 r. o zmianie
ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 101, poz. 504)
Zob. np.: postanowienie NSA z 13 sierpnia 1992 r., SA/Wr 885/92, [w:] P. Lisowski,
Konkurs na dyrektora szkoły samorządowej w świetle orzecznictwa sądowego, «Acta
Universitatis Wratislaviensis» 1996, CCLIII No 1900, s. 50; uzasadnienie uchwały SN
z 12 kwietnia 1994 r. I PZP 11/94, «OSNAPiUS» 3/1994, poz. 37.
61
Zob. np.: M. Popinigis, op. cit., s. 360; Z. Niedbała, op. cit., s. 87; T. Makola,
op. cit., s. 60; Z. Kubot, W. Sanetra, Powołanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «PiP» 38.5/1983, s. 30; T. Liszcz, Sprzeciw w stosunku…, s. 111; B. Ziemianin,
Pozycja prawna dyrektora w samorządnym przedsiębiorstwie, Lublin 1984, s. 3;
B. Księżopolski, Status prawny dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – uwagi
wstępne, [w:] Status prawny dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w warunkach
106
Tomasz Duraj
[28]
jedynie do obsadzenia stanowiska kierowniczego jedną z osób wyłonionych przez komisję w wyniku przeprowadzonego postępowania,
nie przesądzając, która z nich powinna objąć funkcję zarządzającą.
W konsekwencji, stanowisko kierownicze może być powierzone
każdemu z kandydatów, którego przydatność stwierdziła komisja konkursowa, niezależnie od miejsca, na którym został sklasyfikowany62.
Ustalona przez komisję kolejność ma jedynie charakter niewiążącej
propozycji, która, podobnie jak materiały zawarte w dokumentacji
konkursu, powinna pomóc uprawnionemu podmiotowi w wyborze
najbardziej (jego zdaniem) odpowiedniego kandydata. Osobiście
uważam, iż – aby nie doprowadzić do niepotrzebnych konfliktów wynikających z faktu, że osoba wygrywająca konkurs nie została powołana na stanowisko kierownicze – organizator procedury konkursowej
powinien uzasadnić swój wybór.
Należy zastanowić się również nad tym, czy osobie zakwalifikowanej przez komisję konkursową do pełnienia funkcji zarządzającej63,
której następnie uprawniony podmiot nie powołał na dane stanowisko kierownicze, przysługują jakieś środki prawne w celu ochrony
jej interesów. Ponieważ ustawodawca nie zobowiązał, co do zasady,
organizatora procedury do powierzenia zwycięzcy konkursu funkcji
zarządzającej, dlatego też, moim zdaniem, nie ma podstaw prawnych
do tego, aby kandydat wygrywający postępowanie konkursowe mógł
dochodzić jakichkolwiek roszczeń64. Wydaje się, iż nie jest on uprawreformy gospodarczej, red. B. Księżopolski, Wrocław 1983, s. 11; Z. Kubot, Konkurs
na dyrektora…, s. 91-92.
62
Moim zdaniem, nie dotyczy to jednak konkursów na stanowisko dyrektora
szkoły lub innej placówki oświatowej. Ustawodawca w art. 36a ust 2 ustawy o systemie oświaty stwierdził, iż kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu nie można
odmówić powierzenia stanowiska dyrektora. Według mnie, dotyczy to zarówno kandydata, który jako jedyny przeszedł procedurę weryfikacyjną, jak i kandydata, który
został sklasyfikowany na pierwszym miejscu spośród większej grupy osób wytypowanych przez komisję konkursową.
63
Chodzi tutaj o osobę, która zakwalifikowana została przez komisję jako jedyny
kandydat albo kandydat na pierwszym miejscu.
64
Inaczej wyglądałaby sytuacja, gdyby organ ogłaszający konkurs zobowiązał się
w treści ogłoszenia do zatrudnienia osoby, która zwycięży postępowanie konkursowe
[29]
107
niony65 ani do występowania z żądaniem zatrudnienia na stanowisku
kierowniczym będącym przedmiotem konkursu, ani do dochodzenia
roszczeń o charakterze odszkodowawczym66. Powyższa konstatacja
nie dotyczy jednak konkursów organizowanych na stanowisko dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej. Z uwagi na to, że ustawodawca w art. 36a ust. 2 ustawy o systemie oświaty zobowiązał organ
prowadzący placówkę szkolno-oświatową do powierzenia funkcji
dyrektora kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu, niedopełnienie takowej powinności powoduje, moim zdaniem, powstanie po
jego stronie roszczenia o powołanie na stanowisko kierownicze lub
o odszkodowanie.
W niektórych przypadkach przepisy regulujące konkursową metodę
doboru kadry kierowniczej uzależniają powołanie kandydata wyłonionego w drodze konkursu od współdziałania z określonymi podmiotami. Na uwagę zasługuje fakt, iż ma ono zróżnicowany charakter
prawny. Przykładowo, w konkursach organizowanych na stanowisko
(bądź jako jedyny kandydat zakwalifikowany przez komisję, bądź jako kandydat na
pierwszym miejscu). W takim przypadku niedopełnienie powyższego obowiązku
uzasadniałoby, moim zdaniem, przyznanie kandydatowi, który wygrał postępowanie
co najmniej roszczenia odszkodowawczego. Zob. szerzej: T. Liszcz, Konkurs jako
metoda…, s. 260 i n.; Tejże, Stosunek pracy…, s. 61 i n.
65
Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, w której osoba zakwalifikowana przez komisję konkursową do pełnienia funkcji zarządzającej nie została następnie powołana
na dane stanowisko kierownicze z naruszeniem zasady równego traktowania uregulowanej w przepisach Kodeksu pracy. Zgodnie z art. 183b § 1 Kodeksu pracy, za naruszenie tej zasady uważa się różnicowanie przez pracodawcę sytuacji pracownika z jednej
lub kilku przyczyn określonych w art. 183a § 1 Kodeksu pracy, którego skutkiem jest,
w szczególności, odmowa nawiązania stosunku pracy. W takim przypadku osoba niepowołana na dane stanowisko kierownicze może dochodzić od pracodawcy, u którego
organizowany jest konkurs, odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne
wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów, w trybie art.
183d Kodeksu pracy.
66
Taki sam pogląd prezentuje T. Liszcz, Konkurs jako metoda…, s. 262. Są jednak
autorzy, którzy uważają, iż osobie takiej przysługuje roszczenie odszkodowawcze,
którego będzie mogła dochodzić od organizatora konkursu na zasadach uregulowanych w art. 415 i n. kodeksu cywilnego (ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Dz.U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.). Zob. szerzej: Z. Niedbała, op. cit., s. 87; T. Makola, op. cit., s. 60.
108
Tomasz Duraj
[30]
ordynatora, przełożonej pielęgniarek lub pielęgniarki oddziałowej,
kierownik podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą przed
nawiązaniem stosunku pracy z kandydatem wyłonionym w drodze
konkursu zasięga opinii związków zawodowych działających w tym
podmiocie (§ 15 rozporządzenia konkursowego). Nie ma ona co
prawda charakteru wiążącego, ale niedopełnienie powyższego obowiązku przez organizatora konkursu skutkuje wadliwością powołania
na dane stanowisko kierownicze67. Niekiedy podmiot uprawniony do
konkursowej obsady stanowiska zarządzającego zobowiązany jest do
porozumienia się w tej kwestii z właściwym organem. Taką formę
współdziałania często pojmuje się w literaturze jako obowiązek wysłuchania właściwej instytucji, której pogląd nie posiada jednak mocy
wiążącej68. Ponadto w pewnych sytuacjach powołanie danej osoby na
stanowisko kierownicze obsadzane w drodze konkursu wymaga zgody
określonego organu. Jej brak pozbawia organizatora konkursu możliwości powierzenia określonej funkcji zarządzającej kandydatowi
wyłonionemu w tym trybie. Z takim przypadkiem mamy do czynienia
67
Wymóg opinii występuje również przy powołaniu dyrektora instytutu badawczego (opinia pochodzi od rady naukowej tego instytutu, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy
z 30.04.2010 r. o instytutach badawczych – Dz.U. Nr 96, poz. 618 ze zm.), naczelnego
dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze” (opinia pochodzi od rady
pracowniczej, zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o przedsiębiorstwie państwowym „Porty
Lotnicze”).
68
Tak uważają m.in.: J. Filipek, Znaczenie określeń: „w porozumieniu”,
„w uzgodnieniu”, „za zgodą” i im podobnych w systemie prawnym zarządzania gospodarką narodową, «Krakowskie Studia Prawnicze» 1973, s. 131 i n.; T. Zieliński,
Zarys wykładu prawa pracy – część ogólna, Katowice 1977, s. 132-133; J. Nóżka,
Z problematyki „porozumień” w prawie pracy, «Studia Prawnicze» 3/1981, s. 178
i n.; Z. Kubot, W. Sanetra, Powołanie dyrektora…, s. 25; H. Lewandowski, [w:]
Przedsiębiorstwo państwowe i samorząd jego załogi – komentarz, red. A. Rembieliński, Warszawa-Łódź 1987, s. 237. Odmienne stanowisko prezentują m.in.: Z. Salwa,
Jednoosobowe kierownictwo a współdziałanie z radą zakładową w sprawach pracowniczych, «PiP» 30.8-9/1975, s. 19 i n.; J. Brol, Rozstrzyganie sporów pracowniczych
według kodeksu pracy, PiP 30.4/1975, s. 38; G. Bieniek, Formy współdziałania z radą
zakładową w sprawach pracowniczych, «NP» 37.3/1976, s. 390; L. Bar, W. Szubert,
Refleksje nad ustawami o przedsiębiorstwach państwowych i samorządzie załogi,
«PiP» 37.5/1983, s. 17.
[31]
109
przy obsadzie stanowiska dyrektora państwowej instytucji kultury,
którego powołuje organizator po uzyskaniu zgody ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego (art. 15 ust. 2
ustawy z 25.10.1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej)69.
Kończąc, należy zwrócić uwagę na fakt, iż ustawodawca w niejednolity sposób określa czynności organizatora konkursu w zakresie
obsady stanowisk kierowniczych. Najczęściej przepisy regulujące
procedurę konkursową wskazują, iż uprawniony organ „powołuje”
kandydata wyłonionego w drodze konkursu na określone stanowisko
zarządzające70. Z kolei w konkursach na dyrektora placówki szkolno-oświatowej ustawodawca, zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy o systemie
oświaty, posługuje się określeniem „powierzenie” funkcji kierowniczej osobie wytypowanej w wyniku postępowania konkursowego.
Czynności uprawnionego podmiotu, których treścią jest powołanie
na stanowisko kierownicze lub powierzenie tegoż stanowiska kandydatowi wyłonionemu w konkursie, mają, moim zdaniem, charakter
czynności z zakresu prawa pracy71. Ich dokonanie prowadzi bowiem
do powstania bądź istotnej modyfikacji praw i obowiązków pracowniczych wynikających z faktu objęcia określonej funkcji zarządza69
Tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm. Wymóg zgody występuje również przy
obsadzaniu stanowiska kuratora oświaty, którego powołuje wojewoda za zgodą ministra
właściwego do spraw oświaty i wychowania (art. 30 ust. 1 ustawy o systemie oświaty)
oraz wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, którego powołuje wojewoda za zgodą Głównego Inspektora Farmaceutycznego (art. 113 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r.
– Prawo farmaceutyczne – Tj. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.).
70
Nie oznacza to jednak, iż osoba ta będzie pełniła funkcję zarządzającą na podstawie stosunku pracy z powołania. Potwierdza to choćby prawna regulacja konkursów
na stanowisko kuratora oświaty. Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o systemie oświaty,
kuratora oświaty powołuje i odwołuje wojewoda za zgodą ministra właściwego do
spraw oświaty i wychowania. Mimo powyższego unormowania, kurator oświaty jest
urzędnikiem państwowym, który wykonuje swoje zadania na podstawie stosunku
pracy z mianowania (§ 3 pkt 5 rozporządzenia RM z 8 listopada 1982 r. w sprawie
określenia stanowisk urzędniczych oraz zasad nawiązywania z urzędnikami państwowymi stosunku pracy na podstawie mianowania – Dz.U. Nr 39, poz. 257 ze zm.).
71
Dotyczy to oczywiście jedynie konkursów poprzedzających nawiązanie lub
zmianę stosunku pracy.
110
Tomasz Duraj
[32]
jącej. Spory, jakie powstają w związku z czynnościami organizatora
konkursu w zakresie obsady stanowisk kierowniczych, są sporami ze
stosunku pracy i jako takie podlegają kognicji sądów pracy. Zaprezentowany powyżej pogląd znalazł akceptację w orzecznictwie sądowym
zajmującym się problematyką konkursowej metody doboru kadr kierowniczych72. W postanowieniu z dnia 29 grudnia 1993 roku73 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż powołanie określonej osoby na
stanowisko kierownicze w instytucji kulturalnej w gminie jest sprawą
z zakresu prawa pracy i nie uzasadnia stosowania wobec aktu powołania środków nadzoru określonych w art. 91 i 93 ustawy o samorządzie
gminnym. Zgodnie zaś z wyrokiem SN z dnia 30 października 1996
roku74, roszczenie nauczyciela o powierzenie funkcji dyrektora szkoły
przez organ prowadzący szkołę jest roszczeniem ze stosunku pracy, do
którego rozpoznania właściwy jest sąd pracy75. Ponadto w konkursach
na stanowiska kierownicze, poprzedzających nawiązanie lub zmianę
72
Zob. np. postanowienie NSA z 28 stycznia 1993 r., SA/Wr 129/93, «ONSA»
2/1994, poz. 57; wyrok NSA z 27 września 1994 r., SA/Wr 1489/94, «ONSA» 3/1995,
poz.129; wyrok SN z 15 kwietnia 1999 r., I PKN 11/99, «OSP» 10/2000, poz. 154;
uchwała SN z 3 lutego 1993 r., I PZP 71/92, «OSNC» 9/1993, poz. 144; postanowienie
NSA z 6 grudnia 1993, SA/Wr 1856/93 [w:] P.Lisowski, Konkurs na dyrektora…,
s. 51. Taki pogląd prezentuje również A. Dubowik, Glosa do wyroku SN z 15 kwietnia
1999 r. I PKN 11/99, «OSP» 10/2000, poz. 154, s. 511-512 oraz W. Sanetra w zdaniu
odrębnym do postanowienia SN z 13 stycznia 2000 r., IIIRN 123/99, «OSNAPiUS»
21/2000, poz. 779.
73
SA/Wr 2203/93, «ONSA» 1/1995, poz. 25.
74
I PRN 98/96, «OSNAPiUS» 9/1997, poz. 150.
75
Krytycznie natomiast należy ustosunkować się do poglądów wyrażanych niekiedy w orzecznictwie sądowym dotyczącym konkursów w oświacie, w myśl których
czynności urzędowe podejmowane przez organy gminy, zmierzające do realizacji
ustawowego obowiązku powierzenia stanowiska dyrektora szkoły kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu, mają znamiona prawne działań z zakresu publicznej
administracji samorządowej sprawowanej przez organy gminy, nie są natomiast
czynnościami prawa pracy. To, iż rozstrzygnięcia w zakresie powierzenia funkcji
kierowniczej dokonywane są przez organy samorządowe wyposażone w kompetencje organów administracyjnych (np. do wydawania decyzji administracyjnych), nie
oznacza jeszcze, iż podejmowane przez te organy uchwały co do obsady stanowisk
kierowniczych można traktować jako akty z zakresu administracji publicznej.
[33]
111
stosunku pracy, czynności podejmowane przez organizatora w trakcie
przeprowadzania postępowania również należy traktować jako swoiste
czynności prawa pracy podlegające kognicji sądów pracy76.
Procedura konkursowego doboru kadr zarządzających jest jedyną
metodą wykorzystywaną do obsady stanowisk kierowniczych, która
została w tak szeroki sposób uregulowana przepisami obowiązującego
prawa. Ich analiza dobitnie uwidacznia daleko idące zróżnicowanie
i niejednorodność norm prawnych opisujących problematykę konkursową, które nie zawsze jednak znajdują uzasadnienie w specyfice
danego stanowiska kierowniczego. Pomimo tego, iż, co do zasady,
prawna regulacja konkursowego doboru kadr kierowniczych zasługuje
na aprobatę, to jednak znajduje się w niej szereg istotnych uchybień,
których usunięcie jest konieczne dla zapewnienia lepszej efektywności
i skuteczności konkursów organizowanych na stanowiska zarządzające. Istotnym mankamentem regulacji konkursowej jest nie do końca
czytelny podział kompetencji pomiędzy podmiotem wszczynającym
całą procedurę a komisją konkursową właściwą do jej realizacji.
Przepisy normujące postępowanie konkursowe bardzo często nie dają
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, który z wyżej wymienionych
podmiotów posiada uprawnienia w zakresie precyzowania formalnych
i merytorycznych kryteriów doboru kandydatów oraz ustalania w regulaminie szczegółowych zasad i trybu przeprowadzania konkursu.
Rozstrzygnięcie tych wątpliwości przyczyniłoby się do wyeliminowania wielu konfliktów, jakie na tym tle pojawiają się w trakcie realizacji
procedury konkursowej.
Ponadto niektóre regulacje konkursowej metody doboru kadr kierowniczych są zbyt lakoniczne i ogólnikowe, co niewątpliwie wpływa
na obniżenie jakości i efektywności przeprowadzanych postępowań
weryfikacyjnych, wywołując szereg sporów rozstrzyganych (często
niejednolicie) na drodze sądowej. Najlepszym potwierdzeniem po Do takiego wniosku wydaje się skłaniać W. Sanetra w zdaniu odrębnym, jakie
sformułował do postanowienia SN z 13 stycznia 2000 r., tamże. Również T. Liszcz,
Konkurs jako metoda...., s. 260, akceptuje powyższy pogląd, wskazując, iż uchwała
komisji konkursowej rozstrzygająca konkurs stanowi rodzaj czynności prawnej prawa
pracy.
76
112
Tomasz Duraj
[34]
wyższej konstatacji jest sposób, w jaki ustawodawca do niedawna regulował problematykę konkursów na stanowisko dyrektora szkoły lub
innej placówki oświatowej. Krytycznie należy ocenić fakt, iż pomimo
wprowadzenia obligatoryjnego wymogu przeprowadzania konkursów
w oświacie, jedynym prawnym uregulowaniem tej metody doboru
kadry kierowniczej był dosyć ogólnikowy art. 36a ustawy o systemie
oświaty77. Przyjęcie takiego rozwiązania prowadziło do powstania
wielu niepotrzebnych wątpliwości w praktyce organizowania konkursów na dyrektora placówki szkolno-oświatowej. Skutkiem tego była
sytuacja, w której zdecydowana większość orzeczeń sądowych, jakie
zapadały na tle procedury konkursowej, dotyczyła właśnie konkursów
przeprowadzanych w oświacie.
Na krytykę zasługuje również brak, poza pewnymi wyjątkami,
szczegółowych unormowań w zakresie kontroli rozstrzygnięć komisji
dotyczących zarówno dopuszczenia osób do udziału w konkursie, jak
i ostatecznego wyłonienia kandydatów przydatnych do zajmowania
określonych stanowisk kierowniczych. Wprowadzenie rozwiązań
gwarantujących osobom zainteresowanym możliwość kwestionowania wadliwych decyzji komisji, o kluczowym znaczeniu dla końcowych wyników konkursu, jest koniecznym warunkiem prawidłowości
konkursowego doboru kadr kierowniczych.
Ponadto ustawodawca powinien również wprowadzić rozwiązania
prawne dotyczące udziału oraz roli ekspertów w postępowaniu konkursowym. Obecnie, poza nielicznymi wyjątkami, przepisy nie zawierają w tej kwestii żadnych szczegółowych unormowań.
77
Od niedawna obowiązują w tym zakresie: rozporządzenie Ministra Edukacji
Narodowej z 8 kwietnia 2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora publicznej szkoły lub publicznej placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej
(Dz.U. Nr 60, poz. 373) oraz rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 1 czerwca 2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora
szkoły lub placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 100, poz. 642).
[35]
113
The Competitive Selection procedure for Management Staff:
Legal Issues
Summary
This analysis relates to the legal issues in the competitive selection of
management staff. Under the current provisions in Poland many legal
acts pertain to this issue, giving an inhomogeneous set of regulations
for the principles of conducting such procedures in particular domains
of public, social and economic affairs. The subject of this article is
a detailed description of the stages of the procedure for the competitive
selection of management staff. Good legislation to regulate the
selection procedures for competitions for management appointments
will have a significant influence on the effectiveness of the adopted
method of selection. The author presents the successive stages of the
procedures for such competitions and conducts an in-depth legal
analysis, paying specific attention to legal doubts arising in connection
with the application of the current law. On the basis of his analysis he
formulates some proposals de lege ferenda addressed to the legislator on
the introduction of requisite amendments and supplements to the legal
regulations for the procedure of competitive selection of management
staff.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Zagadnienie kary śmierci
w Stanach Zjednoczonych Ameryki
1.Wstęp
Gdy w połowie 2009 r. świat obiegła informacja, że federalny Sąd
Najwyższy USA uznał za niewiarygodne materiały dowodowe zebrane w sprawie Paula Housa, w Stanach Zjednoczonych rozgorzała na
nowo debata na temat zasadności wymierzania kary śmierci. Hous był
bowiem skazany za rzekome zabójstwo na karę śmierci i niespełna
22 lata spędził w celi śmierci w więzieniu stanowym w Tennessee –
oczekując na jej wykonanie. Był także symboliczną, sto trzydziestą
osobą zwolnioną w USA z celi śmierci od 1973 r.1
Kara śmierci sprawia, że wychwalające zasady humanizmu, miłujące szacunek do prawa i uważane za zapewniające największy katalog
swobód Stany Zjednoczone są stawiane w jednym szeregu z takimi
krajami jak Chiny, Jemen, Białoruś czy Iran. Jest ona bowiem stałym, starszym od samego kraju i powszechnie akceptowalnym przez
większość społeczeństwa elementem katalogu kar i to mimo tego, że
ze swej istoty jest nieodwołalna, generuje ogromne koszty2 i odrzuca
resocjalizację jako główny cel wymiaru sprawiedliwości. Niniejsze
http://www.deathpenaltyinfo.org/revision-list-exonerated-individuals, dostęp
17 stycznia 2011.
2
Mam tu na myśli głównie zapewnienie rozbudowanej ochrony prawnej (patrz
dalsza część opracowania), które takie koszty generują. Przykładowo, w wypadku Kalifornii roczne koszty z tego tytułu wynoszą blisko 140 mln. USD. Dane za: California
Commission on the Fair Administration of Justice, Final Report, lipiec 2008, s. 117
1
116
[2]
opracowanie ma na celu przybliżenie prawnych aspektów funkcjonowania kary śmierci w USA, a w szczególności zasad i procedur jej
wymierzania, co jest o tyle istotne, że kary tej nie stosuje się w sposób
jednolity na terytorium USA. Ponadto celem opracowania jest ukazanie
szeregu specyficznych dla tego kraju gwarancji prawnych przysługujących osobom, którym grozi najwyższy wymiar kary. Nie wchodząc
w spór między zwolennikami a przeciwnikami jej stosowania w USA,
w opracowaniu przedstawiono także dane statystyczne nt. liczby osób
niesłusznie skazanych na karę śmierci oraz wyniki wieloletnich badań starających się ukazać efektywność tej kary poprzez określenie
zależności między istnieniem kary śmierci w poszczególnych stanach
a odsetkiem zabójstw.
2.Zarys historii kary śmierci w USA
Kara śmierci jest jedną z najstarszych znanych człowiekowi kar.
Pierwsze znane ludzkości ustawodawstwo przewidujące jej zastosowanie datuje się na XVIII wiek p.n.e. i działalność ustawodawczą
Hammurabiego w Babilonii, który przewidział tę właśnie karę za 25
różnych przestępstw. Także w Europie, już od czasów formowania się
określonych grup społecznych, była ona powszechnie stosowaną karą.
Z uwagi na historię powstawania Stanów Zjednoczonych i fakt przyjmowania przez kolonistów porządku prawnego Zjednoczonego Królestwa warto nadmienić, że na początku XVIII w. w Imperium przeszło
220 czynów przestępnych karanych było śmiercią (w tym tak kuriozalne jak kradzież królika czy ścięcie drzewa). Na ziemiach dzisiejszych
USA historycznie pierwszą wykonaną karą śmierci było rozstrzelanie
kapitana brytyjskiej armii Georga Kendalla w 1607 bądź 1608 r.3 Należy jednak zauważyć, że z uwagi na arbitralne stosowanie tej kary przez
Imperium, 13 założycielskich kolonii niemalże wraz z uchwaleniem
oraz 147. Materiał dostępny na stronie: http://www.ccfaj.org/documents/CCFAJFinalReport.pdf, dostęp 17 stycznia 2011 r.
3
Został on oskarżony o sianie buntu w armii, dodatkowo postawiono mu też zarzut szpiegostwa na rzecz Hiszpanii. Zob: http://justice.uaa.alaska.edu/death/history.
html, dostęp 17 stycznia 2011 r.
[3]
Zagadnienie kary śmierci w Stanach Zjednoczonych Ameryki
117
Konstytucji przyjęło Kartę Praw, w której istotnie ograniczono stosowanie kary śmierci (mam na myśli V i VIII nowelę4 do Konstytucji).
Oprócz przestępstw uważanych za ciężkie gatunkowo także dziś –
jak szpiegostwo, piractwo czy porwania, w niektórych stanach kara ta
była przewidziana także np. za czarownictwo, kradzież drobiu czy winogron. Oczywiście przy takiej dysproporcji nie pełniła ona roli sprawiedliwej odpłaty za czyn, była jednak ważnym elementem prewencji
generalnej. Można ponadto uznać, że możliwość jej wymierzania
w tak szerokim spektrum spraw była zgodne z panującym wówczas
poczuciem zaspakajania w ten sposób sprawiedliwości społecznej.
Jednocześnie wraz z postępującą kodyfikacją prawa w niektórych
stanach zrodził się ruch abolicjonistyczny, sprzeciwiający się orzekaniu najsurowszej z kar. W ramach tego, stan Michigan jako pierwszy
anglojęzyczny obszar zniósł w 1846 r. karę śmierci5, a w tym samym
wieku także legislatury Wisconsin, Rhode Island oraz Maine przyjęły
stosowne przepisy abolicyjne.
Większość stanów pozostała jednak przy karze śmierci, jednocześnie zostawiając dużą paletę czynów karanych śmiercią, co przy
modelu sądownictwa USA (decyzyjny udział ław przysięgłych składających się z obywateli) oraz silnie zakorzenionej segregacji rasowej
powodowało orzekanie kary śmierci arbitralnie, a ponadto w sprawach, co do których można by powiedzieć, że „nie są tego kalibru”
(np. rozbój bądź gwałt – bez skutku śmiertelnego). Arbitralność ławy
przysięgłych powodowała, że można było mówić wręcz o loteryjnym
wymierzaniu kary śmierci, a nie karaniu celem prewencji generalnej6.
W polskojęzycznej literaturze można się powszechnie spotkać z pojęciem
„poprawka do Konstytucji”, co z uwagi na znaczenie tego słowa oraz to, że Karta
Praw oraz „poprawek” w Konstytucji z 1787 r. nie zmieniały merytorycznie treści
Konstytucji, lecz jedynie ją doprecyzowywały – wydaje się błędem.
5
Zakaz orzekania kary śmierci został wprowadzony do Konstytucji Michigan
w 1964 r. Szerzej: Michigan and capital punishment, Michigan Bar Journal, sierpień
2002, s. 38-41. Swoistym wyjątkiem było powieszenie w tym stanie A. Chebatorisa
w 1938 r., był on jednak sądzony na podstawie prawa federalnego.
6
S. Frankowski, R. Goldman, E. Łętowska, Sąd Najwyższy USA. Prawa i wolności obywatelskie, Biuro Instytucji Demokratycznych i Praw Człowieka OBWE,
Warszawa 1996, s. 206-207.
4
118
[4]
W efekcie Sąd Najwyższy w latach 60. XX wieku zaczął rozpatrywać
sprawy dotyczące stanowych przepisów o karze śmierci. Jednocześnie, gdy zaczęto podważać konstytucyjność kary śmierci, żaden stan
nie był chętny do skazywania ludzi na nią. W tym kontekście bardzo
ważną datą w historii kary śmierci w USA był wyrok Sądu Najwyższego w sprawie Furman v. Georgia7 z 1972 r. Anulowano w jego
następstwie ok. 600 wyroków śmierci, chociaż jedynie dwóch sędziów
uznało ją samą w sobie za niezgodną z konstytucją federalną. Skarżący
podnosili, że kara śmierci jest zarówno karą niezwykłą (unusual), jak
i okrutną (cruel). Sąd (większością 5:4) uznał w tym wyroku stanowe
procedury wymierzania kary śmierci za niekonstytucyjne (tj. naruszające VIII i XIV nowelę) właśnie z uwagi na arbitralne i selektywne
stosowanie kary śmierci, co, jak zauważył w jednym z orzeczeń
z 1976 r. sędzia Potter Steward – było tak niesprawiedliwe i selektywne, „jak śmierć od pioruna”. Jeden z sędziów (w opinii zbieżnej)
zwrócił też jasno uwagę na to, że większe szanse na otrzymanie kary
śmierci mają osoby z niższych warstw społecznych, pogardzane bądź
reprezentujące różnego rodzaju mniejszości niż osoby szanowane, mające lepszą pozycję społeczną8. Zauważył on także, że pozostawienie
ławie przysięgłych dyskrecjonalnej władzy w wyborze między karą
śmierci a dożywotnim więzieniem prowadzi do całkowitej dowolności
jej orzekania.
Brak jednoznacznego stanowiska sędziów oraz wewnętrzny spór
między nimi9 spowodował trudności w odbiorze samego orzeczenia
Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972). Sąd Najwyższy połączył omawianą
sprawę z dwiema innymi, również dotyczącymi kary śmierci, tj. Jackson v. Georgia
oraz Branch v. Texas.
Warto nadmienić, że przed federalnym Sądem Najwyższym rozpatrywana w ramach tego postępowania była także sprawa Aikens v. California, jednakże stanowy
Sąd Najwyższy Kalifornii, uprzedzając rozstrzygnięcie sądu federalnego, orzekł, że
w tej sprawie doszło do naruszenia praw oskarżonego oraz że w Kalifornii kara śmierci jest karą „okrutną i niezwykłą” i tym samym narusza konstytucję stanową.
8
Zob. S. Frankowski, R. Goldman, E. Łętowska, op. cit., s. 206.
9
Jak zauważa Zubik, prezes Sądu Najwyższego USA W.E. Burger oraz sędzia
tego sądu Blackmun w swoich zdaniach odrębnych stwierdzili, że są abolicjonistami i gdyby byli legislatorami, głosowaliby za zniesieniem kary śmierci. Ponieważ
7
[5]
119
i oceny przez SN kary śmierci. Należy podkreślić, że orzeczenie
w sprawie Furman v. Georgia nie oznaczało ani zniesienia kary śmierci
w USA, ani ostatecznego rozstrzygnięcia jej zgodności z Konstytucją.
Kwestia kary śmierci powróciła w 1976 r., kiedy to Sąd Najwyższy
postanowił rozpatrzeć wspólnie pięć spraw opartych na tej samej podstawie (cytuje się zazwyczaj jedną z nich – Greeg v. Georgia), w których orzeczona była kara śmierci10. Sprawa Greega była przełomowa
z kilku powodów. Przede wszystkim sędziowie (większością 7:2) jasno
stwierdzili, że kara śmierci jako taka nie jest karą okrutną i wymyślną,
tj. jej stosowanie nie narusza VIII noweli do Konstytucji. Procedura
wymierzania tej kary musi jednak czynić zadość konstytucyjnej zasadzie niewymierzania kar okrutnych i wymyślnych oraz zasadzie due
process of law. Znaczyło to tyle, że kara ta nie może być wymierzana
w sposób arbitralny (tj. nie tylko nie może być nieproporcjonalna
w stosunku do czynu, ale także nie może być stosowana w przypadku,
gdy w innych podobnych sytuacjach nie była zastosowana). Ponadto,
z uwagi na to, że kara śmierci różni się znacząco od pozostałych kar
– należy stworzyć i wdrożyć wyższe gwarancje procesowe dla tych,
którym ta kara grozi11. W tym kontekście konieczne stało się m.in.
stworzenie systemu „automatycznej”12 apelacji od takiego wyroku
jednak są sędziami, wiąże ich zasada podziału władz, a decyzję, jaką podjęło dwóch
z sędziów z większości (Brennan i Marshall), ocenili jako nadużycie władzy sędziowskiej. Uznali bowiem, że w Konstytucji brak jest argumentów przeciwko karze
śmierci, a sam tekst ustawy zasadniczej daje podstawę do stwierdzenia, że jej twórcy
dopuszczali stosowanie tej kary. Inni sędziowie z mniejszości – Powell i Rehnquist
– dopatrzyli się w decyzji większości naruszenia takich zasad rządzących systemem
władzy i prawa w USA, jak zasada stare decisis (nakazuje ona sędziom, aby swoje
decyzje i postanowienia opierali na ukształtowanych już precedensach sądowych),
powściągliwości sędziowskiej (judicial self-restraint) oraz federalizmu i podziału
władz. Zob. M. Mitera, M. Zubik; Kara śmierci w świetle doświadczeń współczesnych
systemów prawnych, Helsińska Fundacja Praw Człowieka, Warszawa 1998, s. 78.
10
Greeg v. Georgia, Proffitt v. Florida, Jurek v. Texas, Woodson v. North Carolina
oraz Roberts v. Louisiana, 428 U.S. 153 (1976).
11
Zob. E.M. Freedman, Giarratano is a Scarecrow: The Right to Counsel in State
Capital Postconviction Proceedings, «Cornell Law Review» 91/2006, s. 1096.
12
Automatycznej w tym sensie, że przysługiwała zawsze wtedy, gdy skazany
wyraził taką wolę. Z prawa tego nie skorzystał m.in. Gary M. Gilmore, który był
120
[6]
oraz dodatkowo weryfikacji rozstrzygnięcia w zakresie jego surowości
przez stanowy sąd najwyższy.
W międzyczasie stany, które stosowały karę śmierci przed 1972 r.
zmodyfikowały swoje prawodawstwo w tym zakresie, wprowadzając jasne zasady jej wymierzania, przy czym zakres zmian był różny
i można powiedzieć, że przebiegał dwojako. W pierwszej grupie stany
przyjęły konstrukcję obligatoryjnej kary śmierci (mandatory death
sentences) w sytuacji, gdy oskarżony zostanie uznany za winnego
zarzucanych mu czynów (enumeratywnie wymienionych) podlegających tej karze13. Drugi model polegał zasadniczo na ograniczeniu
dyskrecjonalnej władzy ławy przysięgłych poprzez wprowadzenie
listy okoliczności obciążających (np. zabójstwo policjanta bądź funkcjonariusza wymiaru sprawiedliwości, zlecenie zabójstwa, zabójstwo
w celach majątkowych, zabójstwo w związku z porwaniem, włamaniem bądź gwałtem) i łagodzących (np. działanie w obronie własnej,
wiek sprawcy, wcześniejsza niekaralność), których istnienie (lub
nie) ława przysięgłych musiała stwierdzić przed wydaniem wyroku
śmierci (różnice w poszczególnych stanach dotyczą jedynie liczby lub
sposobu ważenia danych okoliczności)14. W kontekście oceny okoliczności łagodzących i obciążających ważnym było orzeczenie Sądu
Najwyższego w sprawie Ring v. Arizona15 z 2002 r., w którym to sąd,
pierwszym skazanym, na którym wykonano karę śmierci po 1976 r.
13
Jednocześnie, analizując sprawy Woodson v. North Carolina oraz Roberts v. Louisiana, 428 U.S. 153 (1976), Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawodawstwa Luizjany
oraz Pn. Karoliny, które, kierując się omawianą metodą, wprowadziły system obligatoryjnej kary śmierci, naruszają Konstytucję w tym sensie, że nie dają możliwości
należytej oceny sprawy i sprawcy, a ponadto taki model nie eliminuje czynnika arbitralności.
14
Sąd Najwyższy w kolejnym orzeczeniu doprecyzował, że okoliczności obciążające powinny być wymienione enumeratywnie, okoliczności łagodzące natomiast
mogą być zawarte w katalogu otwartym.
15
Ring v. Arizona, 536 U.S. 584 (2002). Sąd odwołał się przy tym do swojego
wcześniejszego orzeczenia w sprawie Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000),
w którym stwierdził, że zaostrzanie kary przez sędziego ponad to, co można było
wymierzać na podstawie przestępstw uznanych za udowodnione przez ławę przysięgłych, narusza VI nowelę do Konstytucji.
[7]
121
zarzucając naruszenie Arizonie VI noweli do Konstytucji, ograniczył
prawo sędziego w ocenie okoliczności obciążających sprawcę na rzecz
ławy przysięgłych16. Ponadto w tej sprawie sąd jednoznacznie stwierdził, że wszelkie okoliczności obciążające, które mogą zadecydować
o wymierzeniu kary śmierci, powinny zostać ujawnione już w akcie
oskarżenia17. Warto nadmienić, że obecne regulacje federalne oraz
wojskowe gwarantują przebieg postępowania, w którym może zapaść
wyrok śmierci według drugiego z omawianych modeli.
Wyrok z 1976 r. nie ukształtował ostatecznie zagadnienia kary
śmierci, z uwagi na swą wyjątkowość podlegało ono dalszej interpretacji sądu. Jeszcze w tym samym roku Sąd Najwyższy w orzeczeniu
Ohio v. Lockett18 stwierdził, że przepisy Ohio, na podstawie których
wymierzono karę śmierci za współudział w zabójstwie – przy jednoczesnym braku informacji nt. faktycznych zamysłów współsprawcy
– są niezgodne z Konstytucją19. W niespełna rok później w orzeczeniu Coker v. Georgia20 Sąd Najwyższy uznał przepisy karne Georgii,
przewidujące karę śmierci za gwałt (bez zabójstwa ofiary), z uwagi na
naruszenie zasady proporcjonalności między czynem a karą, za naruszające VIII nowelę. Zagadnienie to zostało doprecyzowane w 2008 r.,
kiedy to Sąd Najwyższy w orzeczeniu Kennedy v. Louisiana21 uznał,
że kara śmierci nie może zostać wymierzona nawet za gwałt na nielet16
Orzeczenie to zmieniło przepisy postępowania karnego także w Nebrasce,
Montanie, Idaho oraz Kolorado – gdzie sędzia sam oceniał wartość okoliczności
obciążających podsądnego – decydujące o karze śmierci. Ponadto zmieniło przepisy
Alabamy, Delaware, Florydy i Indiany, gdzie sędzia decydował o karze śmierci bądź
dożywotnim więzieniu po wysłuchaniu zaleceń ławy przysięgłych.
17
Ch. E Smith, G.F Cole; Criminal Justice in America, Wadsworth Publishing;
V edycja, 2007, s. 270.
18
Ohio v. Lockett, 358 NE 2d 1062 (1976).
19
Na ten temat zob. A.J. Keffee; Current Legal Literature, «ABA Journal»
64/1978, s.140.
20
Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977).
21
Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008). Warto zauważyć, że orzeczenie to
istotnie wpływa na ustawodawstwo karne wielu stanów, które przewidują karę śmierci
za wykorzystanie seksualne dzieci.
122
[8]
niej, jeżeli przestępstwo to nie było połączone z pozbawieniem życia
ofiary22.
W związku z tym, że coraz brutalniejsze przestępstwa (w tym np.
zabójstwa na zlecenie) popełniały osoby nieletnie, istotnym w przedmiocie kary śmierci stało się określenie wieku, po osiągnięciu którego
można było wymierzać tę karę. Do 1973 r. kwestia ta nie była w żaden sposób uregulowana, najmłodszy znany skazany na karę śmierci
w USA – James Arcene – miał w chwili wykonania kary w 1885 r.
10 lat. Od 1976 r. zaczęto podnosić przed sądami, że kara śmierci nie
powinna być orzekana w stosunku do nieletnich. W sprawie Thompson v. Oklahoma23 z 1988 r. Sąd Najwyższy określił dolną granicę
wieku sprawcy na 16 lat (w chwili popełnienia czynu), natomiast
w 2005 r. w orzeczeniu Roper v. Simmons24 z 2005 r. podniósł dolną
granicę odpowiedzialności karnej sprawcy do 18 lat. W obydwu przypadkach Sąd Najwyższy argumentował, że kara śmierci wymierzona
osobom poniżej wskazanej wartości jest niekonstytucyjna z uwagi na
to, że jest karą okrutną i wymyślną. Warto także nadmienić, że w zakresie kary śmierci nie istnieje górna granica wieku, po osiągnięciu
której kary nie orzeka się, choć po straceniu w 2005 r. siedemdziesięciosiedmioletniego Johna B. Nixona (oczekującego 20 lat na jej wykonanie) poważnie zastanawiano się nad sensem wymierzania tego typu
osobom najwyższego wymiaru kary25. Podobne dywagacje pojawiły
się rok wcześniej, gdy w Kalifornii, po 23 latach oczekiwania, kara
22
Warto nadmienić, że analizujący to zagadnienie wcześniej stanowy Sąd Najwyższy Luizjany, który utrzymał karę śmierci, odniósł się do orzeczenia Coker v. Georgia, wprowadzając rozróżnienie na gwałt na osobie dorosłej i na dziecku (ofiara
miała 8 lat). Ponadto sąd ten stwierdził, że kara ta jest powszechnie akceptowana za to
przestępstwo w tym stanie oraz pięciu innych.
23
487 U.S. 815 (1987-1988). Warto nadmienić, że Sąd Najwyższy we wcześniejszej sprawie Eddings v. Oklahoma, 455 U.S. 104 (1982) uchylił się od rozpatrzenia jej
w kontekście wieku sprawcy.
24
543 U.S. 551 (2005).
25
Najstarszym wiekowo skazanym, straconym w USA był 83 letni Joe Lee z Wirginii (stracony w 1916 r.).
[9]
123
śmierci została wykonana na siedemdziesięciosześcioletnim Clarensie
Allenie, którego na egzekucję doprowadzono na wózku inwalidzkim26.
Zgodnie z orzeczeniami Sądu Najwyższego Atkins v. Virginia27 oraz
Ford v. Wainwright28 kary śmierci w USA nie można orzec również
w stosunku do osób, które w chwili popełnienia czynu były chore
psychicznie bądź upośledzone w stopniu głębokim, przy czym przyjęto, że IQ sprawcy nie może być większe niż 7029. Osobno trzeba też
wspomnieć o dość świeżym orzeczeniu w sprawie Panetti v. Quarterman30 z 2007 r., w którym Sąd Najwyższy zdecydował, że kara śmierci
nie może zostać wykonana na kimś, kto z powodu choroby (skazany
od wielu lat chorował na schizofrenię) nie rozumie powodów egzekucji, chociaż ma świadomość tego, że dopuścił się zbrodni (skazany
zabił swoich teściów). Wówczas pojawiło się też stwierdzenie, że ktoś
jest „zbyt chory, by wykonano na nim karę śmierci”31. W ramach tego
zagadnienia trzeba jednak napomnieć o orzeczeniu Sądu Najwyższego w sprawie Penry v. Lynaugh32. Sąd stwierdził, że VIII noweli
nie narusza wyrok śmierci orzeczony względem osoby upośledzonej
umysłowo, ale nieznacznie, co de facto powoduje, że o karze śmierci
decydują w tych wypadkach badania oraz komisja lekarska.
Niewidomy 76-latek stracony w Kalifornii, «Gazeta Wyborcza» z dnia 17 stycznia 2006 r.
27
Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).
28
Ford v. Wainwright, 477 U.S. 399 (1986).
29
W sprawie: Atkins v. Virginia skład orzekający stwierdził jasno, że orzekanie
kary śmierci w stosunku do osoby o IQ poniżej 70 narusza VIII nowelę do Konstytucji zakazującą kar okrutnych i wymyślnych. Należy jednak napomnieć o egzekucji
Kelsey Patterson, która to kobieta, choć przejawiała głębokie zaburzenia psychiczne
i uzyskała z tego powodu pozytywną opinię stanowej Rady ds. Ułaskawień stanu Teksas, została stracona w 2004 r.
30
Panetti v. Quarterman, 551 U.S. 930 (2007).
31
Za: Ch.E Smith, G.F Cole, op. cit., s. 270.
32
Penry v. Lynaugh, 492 U.S. 302 (1989).
26
124
[10]
Na podstawie art. 6 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich
i Politycznych33 (którego USA są stroną) kary śmierci w USA nie orzeka się w stosunku do kobiet w ciąży34.
Tabela 1. Liczba osadzonych w celach śmierci w oczekiwaniu na
wykonanie kary śmierci
1968
1969
1970
1971
1972
1973
1974
1975
1976
1977
1978
1979
1980
1981
517
575
631
642
334
134
244
488
420
423
482
539
691
856
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1,050
1,209
1,405
1,591
1,781
1,984
2,124
2,250
2,356
2,482
2,575
2,716
2,890
3,054
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
3,219
3,335
3,452
3,527
3,593
3,581
3,557
3,374
3,315
3,254
3,228
3,215
3,207
3,261
Źródło: Materiał ze strony: http://www.deathpenaltyinfo.org/deathrow-inmates-state-and-size-death-row-year#state, Dane na 2009 r. dostęp
17 stycznia 2011.
3.Obecne uregulowania prawne w kwestii kary śmierci w USA
Kara śmierci jest przewidziana w prawie większości stanów, prawie
federalnym, osobno należy nadmienić także o karze śmierci w prawie
wojskowym USA (zawartej w Uniform Code of Military Justice35).
Jest to we wszystkich wymienionych porządkach kara główna, wraz
z nią mogą jednocześnie być wymierzane kary dodatkowe.
33
Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu
w Nowym Jorku 16 XII 1966 r.
34
Zob. R.G. Hood, The death penalty: beyond abolition, Council of Europe Publishing, Niemcy 2004, s. 152.
35
UCMJ, 64 Stat.109, 10 U.S.C. Ch. 47. Warto nadmienić, ze przepisy te zostały
wydane przez Kongres na podstawie art. I sekcji 8 Konstytucji.
[11]
125
Tabela 2. Liczba osób osadzonych w celach śmierci w USA
Stan
Liczba
Stan
osadzonych
Liczba
Stan
osadzonych
Kalifornia
Floryda
Teksas
Pensylwania
Alabama
Ohio
Pn. Karolina
697
398
337
222
201
168
167
63
61
61
42
35
32
19
Pd. Karolina
Mississippi
Missouri
Arkansas
Kentucky
Oregon
Delaware
Liczba
osadzonych
Kansas
10
Utah
10
Waszyngton 9
Maryland
5
Pd. Dakota
3
Kolorado
3
Montana
2
Nowy
Arizona
135
Idaho
17
2
Meksyk*
Georgia
106
Indiana
15
Wyoming
1
New
Tennessee
90
Virginia
15
1
Hampshire
Rząd
Luizjana
85
Illinois
15
59
federalny
Armia USA 8
Oklahoma
84
Nebraska
11
RAZEM
Nevada
77
Connecticut 10
3261
* W 2009 r. stan przyjął ustawę abolicyjną, ale nie ma ona mocy wstecznej w stosunku do już skazanych.
Źródło: Death Row U.S.A. A quarterly report by the Criminal Justice Project of the NAACP Legal Defense and Educational Fund, Inc. Winter 2010;
http://naacpldf.org/files/publications/DRUSA_Winter_2010.pdf,
dostęp
17 stycznia 2011.
Wspólnym zwornikiem wymienionych powyżej porządków
prawnych jest przewidywanie kary śmierci za kwalifikowaną formę
zabicia człowieka. Trudno jednak w takim opracowaniu poddać analizie wszystkie porządki prawne USA, które przewidują karę śmierci, dlatego, aby zdefiniować „zabicie człowieka”, warto nadmienić
o tzw. Wzorcowym Kodeksie Karnym (Model Penal Code)36, gdyż
American Law Institute Model Penal Code, § 210.2(1)(b) (Official Draft, 1962).
Jest to niewiążący stany efekt pracy amerykańskich prawników z lat 60. XX wieku.
Z uwagi na mnogość porządków prawnych w USA głównym zadaniem kodeksu była
standaryzacja pewnych istotnych dla procedury karnej pojęć. Obecnie jego postano36
126
[12]
wprowadził on pewne jednolite standardy i siatkę pojęć. Zgodnie
z nim pozbawienie życia człowieka zostało podzielone na trzy zasadnicze kategorie: morderstwo37 (murder, tzw. zbrodnia38 I stopnia),
zabójstwo39 (manslaughter, tzw. zbrodnia II stopnia) oraz nieumyślne
spowodowanie śmierci (negligent homicide, tzw. zbrodnia III stopnia),
przy czym każde z nich cechuje się określonym stopniem świadomości bądź nieświadomości sprawcy. Kodeks wprowadził także listę
okoliczności łagodzących i zaostrzających, które należy uwzględnić
przy wymierzaniu najwyższego wymiaru wymiar kary.
Do czynników wpływających na zaostrzenie wymiaru kary (aggravating circumstances) zaliczono następujące okoliczności:
a)morderstwo zostało popełnione przez skazanego na karę pozbawienia wolności,
b)oskarżony został już wcześniej skazany za morderstwo lub inne
przestępstwo z użyciem przemocy,
c)oskarżony w czasie przestępstwa popełnił więcej niż jedno morderstwo,
d)oskarżony umyślnie stworzył duże zagrożenie dla życia wielu osób,
e)morderstwo zostało dokonane w związku z popełnieniem (lub próbą) rozboju, gwałtu, podpalenia, włamania lub porwania,
wienia funkcjonują w zdecydowanej większości stanowych ustaw karnych. Zob. http://
law.fordham.edu/assets/Faculty/model_penal_code_selected_sections%281%29.pdf,
dostęp 17 stycznia 2011 r.
37
Morderstwo w Kodeksie zdefiniowano jako umyślne pozbawienie życia lub
pozbawienie życia przez działanie wskazujące na rażącą obojętność na nie. Wprowadzono domniemanie, że taka obojętność występuje, jeżeli sprawca dopuścił się
pozbawienia życia w związku z popełnieniem innego ciężkiego przestępstwa (gwałtu,
rozboju, włamania, podpalenia, porwania bądź ucieczki z więzienia). Można za nie
wymierzyć karę śmierci.
38
Zbrodnię interpretuje się w USA jako czyn zagrożony karą pozbawienia wolności nie krótszą od roku.
39
Zabójstwo to w rozumieniu Kodeksu pozbawienie życia poprzez działanie lekkomyślne, jeżeli stopień tej lekkomyślności był rażący, albo czyn, który stanowiłby
morderstwo, gdyby nie szczególny (uzasadniony) stan psychiczny lub emocjonalny
sprawcy.
[13]
127
f) morderstwo zostało popełnione w celu uniknięcia zatrzymania lub
w celu ucieczki z miejsca pozbawienia wolności,
g)morderstwo zostało popełnione dla korzyści majątkowych,
h)morderstwo zostało popełnione ze szczególnym okrucieństwem.
Z kolei do czynników wpływających na złagodzenie wymiaru kary
(mitigating circumstances) zaliczono następujące okoliczności:
a)oskarżony nie popełnił w przeszłości poważnych przestępstw,
b)morderstwo zostało popełnione w czasie, w którym oskarżony był
w stanie wyjątkowego wzbudzenia umysłowego lub emocjonalnego,
c)ofiara współdziałała z oskarżonym w przeprowadzeniu zabójstwa
lub wyraziła na zabójstwo zgodę,
d)morderstwo zostało popełnione w okolicznościach, o których oskarżony był przekonany, ze stanowią usprawiedliwienie dla jego czynu,
e)oskarżony był pomocnikiem w morderstwie dokonanym przez inną
osobę, a jego udział był nieznaczny,
f) oskarżony działał pod wpływem przymusu lub dominującej pozycji
innej osoby,
g)w czasie popełnienia morderstwa zdolność oskarżonego do rozpoznania czynu lub do pokierowania swoim zachowaniem była ograniczona wskutek upośledzenia umysłowego, zakłócenia czynności
psychicznych lub w stanu upojenia alkoholowego,
h)oskarżony był w czasie popełnienia morderstwa w młodym wieku.
W tym kontekście należy napomnieć o dwóch orzeczeniach Sądu
Najwyższego, który dokonał nieco odmiennego rozróżnienia niż
przedstawione zasady Wzorcowego Kodeksu. W orzeczeniu Enmund
v. Florida40 sąd stwierdził np., że kara śmierci nie może zostać orzeczona w stosunku do osoby, która współdziałała co prawda w popełnieniu
rozboju, efektem którego była śmierć człowieka, ale nie usiłowała
i nie zamierzała zabić człowieka w ramach tego czynu, gdyż narusza
to zasadę proporcjonalności i w ten sposób VIII nowelę do Konstytucji. Jednocześnie w orzeczeniu Tison v. Arizona41 sąd stwierdził, że
kara śmierci może zostać orzeczona w stosunku do osoby, która brała
Enmund v. Florida, 458 U.S. 782 (1982).
Tison v. Arizona, 481 U.S. 137 (1987).
40
41
128
[14]
główny udział w innym przestępstwie, efektem którego była śmierć
człowieka42, a ponadto przejawia oznaki pogardy dla wartości ludzkiego życia.
Może jednak zdarzyć się, że kara śmierci zostanie orzeczona za
przestępstwo, którego sedno nie sprowadza się do pozbawienia życia
człowieka – jak gwałt czy szpiegostwo (patrz dalsza część opracowania). Jednak od przywrócenia kary śmierci w 1976 r. (vide orzeczenie Gregg v. Georgia) na żadnym skazanym kara śmierci nie została
wykonana za popełnienie przestępstwa innego niż zabójstwo, chociaż
kary takie orzeczono (ostatni taki wyrok wykonano w 1964 r. za rozbój, skazanym był James Coburn).
3.1. Regulacje stanowe a kara śmierci
Zapewnienie porządku publicznego to w USA domena przede
wszystkim stanów. Na 2010 r. kara śmierci za morderstwo przewidziana jest w ustawach karnych 35 stanów, zaliczamy do nich43: Teksas, Virginię, Oklahomę, Florydę, Missouri, Alabamę, Georgię, Pn.
Karolinę, Pd. Karolinę, Ohio, Luizjanę, Arkansas, Arizonę, Indianę,
Delaware, Kalifornię, Missisipi, Illinois44, Nevadę, Utah, Tennessee,
Maryland, Washington, Nebraskę, Pensylwanię, Montanę, Kentucky,
Oregon, Kolorado, Connecticut, Idaho, Pd. Dakotę, Wyoming, Kansas
oraz New Hampshire. Ponadto kara śmierci, chociaż istnieje w porządku prawnym, została uznana za niekonstytucyjną w stanach Nowy
Skazani w tej sprawie bracia Raymond i Ricky Tison nie zastrzelili ofiar, ale to
oni pomogli w ucieczce z więzienia przyszłym zabójcom, oni także podstępem zatrzymali ofiary na drodze.
43
Dane z opracowania: Death Row U.S.A. A quarterly report by the Criminal
Justice Project of the NAACP Legal Defense and Educational Fund, Inc. Winter 2010.
Publikacja dostępna na stronie: http://naacpldf.org/files/publications/DRUSA_Winter_2010.pdf, dostęp 17 stycznia 2011 r.
44
W styczniu 2011 r. stanowa legislatura Illinois (Zgromadzenie Generalne) na
ostatnim zebraniu przed zakończeniem sesji i zaprzysiężeniem nowego składu Zgromadzenia przyjęła ustawę abolicyjną, na mocy której od lipca 2011 r. stan ten dołączyłby do grona stanów, w których nie orzeka się kary śmierci. Brak jednak informacji
nt. działania stanowego gubernatora w tej materii.
42
[15]
129
Jork45 oraz Massachusetts46, przez co w wielu publikacjach stany te
oficjalnie zalicza się do tych, które zniosły karę śmierci.
Natomiast kary śmierci nie orzeka się w 13 stanach i terytoriach
zależnych USA, zaliczamy do nich: Alaskę, Hawaje, Iowa, Maine,
Michigan, Minnesotę, Nowy Meksyk, New Jersey, Pn. Dakotę, Rhode Island, Vermont, Zach. Wirginię, Wisconsin, Dystrykt Kolumbii,
Samoa Amerykańskie, Guam, Północne Mariany, Portoryko, Wyspy
Dziewicze.
Oprócz kary śmierci za zabójstwo, od połowy lat 90. XX wieku
niektóre stany (Teksas, Oklahoma, Pd. Karolina, Montana, Luizjana,
Georgia) wprowadziły karę śmierci za różne formy wykorzystania
seksualnego nieletnich (gwałt, sodomia), tj. dzieci poniżej 14 roku
życia (Luizjana – poniżej 13 roku życia, Montana – 12) w chwili dokonania na nich czynu lubieżnego47. W świetle omawianego wyroku
Przepisy stanu Nowy Jork, na podstawie których kara śmierci została wprowadzona do stanowego porządku publicznego, zostały uznane za niekonstytucyjne
w 2004 r. w następstwie orzeczeń Sądu Apelacyjnego Nowego Jorku (New York Court
of Appeals, jest to najwyższa instancja sądownicza w tym stanie) w sprawach People
v. LaValle, 3 N.Y.3d 88 (2004) oraz People v. Taylor, 9 N.Y.3d 129 (2007). Szerzej
na ten temat: D.L. Heller; Death Becomes the State: The Death Penalty in New York
State – Past, Present and Future, «Pace Law. Review» 28/2008, s. 598-609.
46
W Massachusetts kary śmierci nie wymierza się od wydania przez stanowy Sąd
Najwyższy orzeczenia Commonwealth v. Colon-Cruz z 1984 r. (393 Mass. 150). Sama
kara śmierci nie została jednak uznana za niezgodną z konstytucją stanową, ale sąd
zakwestionował przepisy postępowania karnego, w którym ta kara mogła być orzeczona, gdyż zachęcały one do samooskarżenia (co narusza m.in. Deklarację Praw).
Zob. H.A. Bedau; Death is different: studies in the morality, law, and politics of capital, Northeastern University Press, Massachusetts 1987, s. 192-193. Warto nadmienić,
że stanowa legislatura Massachusetts odrzuciła projekt ustawy przywracającej karę
śmierci w 2007 r.
47
Jako swoista lex specialis w tym zakresie funkcjonuje także ustawodawstwo
Georgii z 1999 r., które wprowadziło karę śmierci za współżycie z dziewczynką poniżej 10 lat. Zob.: O.C.G.A. § 16-6-1. Rape. Osobno należy wymienić tu też ustawodawstwo Florydy z 1974 r., które przewiduje karę śmierci za różne postacie przestępstw
seksualnych z użyciem przemocy dokonanych na dzieciach poniżej 12 roku życia.
Zob.: materiał: http://www.thefornsicnurse.com/Rape_And_Sexual_Assault_Statute_Of_Limitations_By_State.cfm, dostęp 17 stycznia 2011 r.
45
130
[16]
Sądu Najwyższego w sprawie Kennedy v. Louisiana należy zauważyć,
że wykonanie tej kary mogłoby spotkać się z próbą jej zablokowania
przed Sądem Najwyższym. Ponadto w poszczególnych stanach kara
śmierci przewidziana jest za takie czyny, jak zdrada (Arkansas, Kalifornia, Kolorado, Georgia, Illinois, Luizjana, Missisipi, Missouri oraz
Washington), kwalifikowane porwanie (Kolorado, Idaho, Illinois, Missouri, Montana), handel narkotykami (Floryda, Missouri), porwanie
samolotu (Georgia, Montana), umieszczenie bomby w pobliżu dworca
autobusowego (Missouri)48.
3.2. Prawo federalne a kara śmierci
Przestępstwo zazwyczaj jest ścigane zgodnie z prawem i przepisami
państwa, w którym miało ono miejsce. Jednak w pewnych okolicznościach ściganie za nie może odbywać się także na podstawie przepisów
federalnych. Są to w szczególności przypadki morderstw związanych
z terroryzmem, przestępstwa urzędników federalnych, przestępstwa
popełniane na terytoriach indiańskich rezerwatów, baz wojskowych
poza USA, a nawet zabójstw obywateli amerykańskich, które miały
miejsce poza granicami Stanów Zjednoczonych49. W tych sytuacjach
czyny te mogą być (i będą) ścigane z urzędu przez prokuratora generalnego USA.
W 1994 r. prezydent B. Clinton podpisał ustawę Violent Crime
Control and Law Enforcement Act50, która wprowadzała karę śmierci
w 60 przypadkach, w tym w 4 – za przestępstwa niemające związku
z faktycznym zabójstwem człowieka. Zgodnie z powyższym, prawo
federalne dopuszcza karę śmierci za przestępstwa, których większość
została opisana w sekcji 18 U.S. Code51. Dokument dotyczy przede
Missouri Revised Statutes Ch. 578, Sec. 578.310.
(18 U.S.C. 1119).
50
Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994 (Public Law 103-322).
51
Kara śmierci w prawie federalnym została przewidziana także U.S. Code,
w sekcji 8 (zabójstwo w związku z przemytem cudzoziemców; 8 U.S.C. 1342), sekcji
21 (zabójstwo, w tym zabójstwo federalnego bądź stanowego pracownika wymiaru
sprawiedliwości w ramach działalności polegającej na obrocie zakazanymi substan48
49
[17]
131
wszystkim różnych form zabójstwa (np. ludobójstwo, zabójstwo prezydenta, członków Kongresu, Sądu Najwyższego niższych sądów federalnych, funkcjonariuszy federalnych służb i stróżów prawa oraz ich rodzin). Wśród przestępstw zagrożonych karą śmierci, a niepolegających
na faktycznym pozbawieniu życia przez sprawcę, wymienić można
handel narkotykami w dużych ilościach52 oraz usiłowanie, nakłanianie, doradzanie w zabójstwie funkcjonariusza, sędziego, przysięgłego
bądź świadka (i rodzin ww. grup osób) w myśl ustawy o zwalczaniu
przestępczości zorganizowanej53, jak też najpoważniejsze przestępstwa
przeciwko państwu, tj. szpiegostwo54 oraz zdradę kraju55.
Kara śmierci wymierzana na podstawie przepisów federalnych
została wznowiona w 1988 r., na dzień dzisiejszy jedynie w 3 przypadkach została ona wykonana56, natomiast niespełna siedemdziesięciu
osadzonych oczekuje na jej wykonanie.
3.3. Prawo wojskowe USA a kara śmierci
Kara śmierci była (i jest) dobrze znana w armii USA, w której na
początku tworzenia się państwowości była powszechnie stosowana.
Wyraźna redukcja wykonywania kary śmierci na wojskowych datowana jest mniej więcej od wybuchu I Wojny Światowej. Wykonanie
kary śmierci zostało zawieszone w armii USA, od 1961 r. kara ta nie
była skutecznie zastosowana ani razu. Jednakże w 1984 r. prezydent
Reagan wydał Executive Order 1246057 dotyczący zasad wykonywania kary śmierci wśród żołnierzy, na mocy którego prezydent musi
cjami; 21 U.S.C. 848(e)) oraz w sekcji 49 (śmierć w następstwie porwania samolotu;
49 U.S.C.
52
(18 U.S.C. 3591(b)).
53
(18 U.S.C. 3591(b)(2)).
54
(18 U. S. C. 794).
55
(18 U.S.C. 2381).
56
Pierwszym od 38 lat skazanym, na którym wykonano tę karę na podstawie przepisów federalnych, był Timothy McVeigh, który dopuścił się zamachu na budynek
federalny w stanie Oklahoma w 1995 r.
57
Executive Order 12460, wydany 24 stycznia 1984 r.
132
[18]
m.in. każdorazowo zatwierdzić decyzję o egzekucji58. Obecnie ośmiu
żołnierzy USA oczekuje na wykonanie kary śmierci.
Podstawą do wymierzenia kary śmierci w stosunku do żołnierzy
USA (za takie uważa się też osoby w stanie spoczynku, które np. otrzymują wojskową emeryturę albo przyznana im została opieka medyczna sił zbrojnych)59 jest katalog czynów określony we wspomnianym
wojskowym kodeksie karnym i są to m.in. szpiegostwo, zabójstwo,
bunt czy gwałt na dziecku, przy czym takie przestępstwa, jak pomoc
nieprzyjacielowi, działalność wywrotowa, naganne i lekkomyślne zachowanie się osoby będącej wartownikiem czy umyślne niewykonanie
polecenia przełożonego oficera mogą być karane śmiercią jedynie
w czasie wojny.
4.Metody wykonywania kary śmierci w USA
Egzekucja każdego skazanego na karę śmierci ma charakter indywidualny60. Przed wykonaniem kary śmierci upoważniony organ (zob.
Tabela 3) musi wydać tzw. nakaz (autoryzację) wykonania orzeczonego już wyroku (execution warrant). Poszczególne porządki prawne
przewidują dodatkowe zastrzeżenia (jak np. w Utah dniem egzekucji
nie może niedziela, poniedziałek i dni wolne od pracy, w Teksasie
mogą to być tylko: wtorek, środa i czwartek). Podpisany nakaz obliguje do wykonania kary – zazwyczaj w okresie 60 dni. Nakaz wykonania
śmierci może zostać też zawieszony (stay of execution, szerzej na ten
temat w dalszej części opracowania).
W USA nie istnieje jednolity system wykonywania kary śmierci,
w ustawodawstwach poszczególnych stanów istnieje zazwyczaj kilka
metod. Należą do nich: zastrzyk trucizny, krzesło elektryczne, komo Za: C.D. Bryant, Handbook of death & dying, I, Sage Publications, California
2003, s. 375.
59
Za: A.C. Henning, Supreme Court Appellate Jurisdiction Over Military Court
Cases, Congressional Research Service, Order Code RL34697, 2005, s. 5.
60
Pierwotnie prawo dopuszczało tzw. zbiorową karę śmierci, czego przykładem
może być dokonana w 1862 r. egzekucja 38 Siuksów w stanie Dakota. Zob. K. Carley; The Sioux Uprising of 1862, Minnesota Historical Society, Minnesota 1961, s. 65.
58
[19]
133
ra gazowa, powieszenie oraz rozstrzelanie. Warto jednak zauważyć,
że zdecydowana większość stanów wprowadziła podział na metody
pierwszorzędne oraz drugo- i trzeciorzędne, przewidziane w ustawodawstwach jako możliwość wyboru przez skazanego bądź ewentualność uznania pierwszorzędnej za niekonstytucyjną przez sądy.
Tabela 3. Właściwość organów do wydawania nakazów wykonania
kary śmierci
Organ upoważniony do wydania nakazu wykonania kary
śmierci
Sąd, który wydał orzeczenie
Najwyższy sąd stanowy
Gubernator
Sekretarz Armii (podporządkowany Sekretarzowi Obrony
USA)
Stan, w którym obowiązuje dana procedura
wydawania nakazu
Kalifornia, Teksas, Georgia, Virginia, Washington, Maryland, Kolorado, Luizjana, Nevada,
Oregon, Utah, Idaho, Pd. Dakota, Delaware,
Montana, Wyoming, Nowy Meksyk, Massachusetts*.
Procedura ta funkcjonuje także w zakresie
wyroków federalnych
Pd. Karolina, Illinois, Indiana, Mississippi,
Missouri, Ohio, Tennessee, Nebraska, Oklahoma, Alabama, Arizona.
Floryda, Pensylwania, Kentucky, Kansas, New
Hampshire, Pn. Karolina, Arkansas.
W stosunku do żołnierzy skazanych na karę
śmierci, co do których prezydent autoryzował
wyrok śmierci.
* Kary nie wykonuje się od 1984 r. (Massachusetts) i 2009 r. (Nowy Meksyk).
Źródło: Opracowanie własne
Zastrzyk trucizny jest najpowszechniejszą metodą wykonywania
kary śmierci w USA. Stosowany jest jako metoda wykonania kary
w następujących stanach: Alabama, Arizona, Arkansas, Kalifornia,
Kolorado, Connecticut, Delaware, Floryda, Georgia, Idaho, Illinois,
Indiana, Kansas, Kentucky, Luizjana, Maryland, Missisipi, Missouri,
Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, Pn. Karolina, Pd. Karolina, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pensylwania, Pd. Dakota, Tennessee,
Teksasie, Utah, Virginii, Waszyngton i Wyoming) oraz w ustawodaw-
134
[20]
stwie federalnym i armii. Polega na podaniu tiopentalu (działa jako
środek usypiający, jednocześnie powoduje zapaść układu oddechowego i krwionośnego), pavulonu (powoduje paraliż i zatrzymanie akcji
oddechowej) oraz chlorku potasu (zatrzymuje akcję serca w fazie rozkurczu). Nowsze badania dowodzą, że skuteczne jest podanie samodzielne już pierwszego z wymienionych środków (w 2009 r. dokonano
w ten sposób egzekucji w Ohio, jej przebieg zadecydował o decyzji
władz stanu o stosowaniu jedynie tego środka61). Istnieją jednak poważne argumenty za uznaniem zastrzyku trucizny za karę okrutną62.
Krzesło elektryczne pojawiło się w USA pod koniec XIX wieku,
jego użycie stało się przedmiotem analizy Sądu Najwyższego USA
w sprawie In re Kemmler63. Obecnie zostało przewidziane w 9 stanach: Alabamie, Arkansas, Florydzie, Illinois, Kentucky, Oklahomie,
Pd. Karolinie, Tennessee oraz Virginii. We wszystkich stanach, które
przewidują tę karę, stosowana jest ona jako metoda uzupełniająca
metodę podstawową – tj. zastrzyk trucizny. Krzesło elektryczne było
stosowane także w innych stanach64, jednakże te na skutek decyzji sądów wycofały ją, zastępując zastrzykiem. Do 2008 r., kiedy to zapadło
http://www.deathpenaltyinfo.org/methods-execution#ok, dostęp 17 stycznia 2011.
Dobrym przykładem jest tu egzekucja w 2009 r. Romella Brooma w stanie
Ohio. Podczas egzekucji kaci nie mogli znaleźć żyły (skazany był narkomanem),
w którą mieli zaimplikować zastrzyk trucizny. Po 18 próbach poddali się, a skazany
nie wytrzymał napięcia i wpadł w płacz. Egzekucję przerwano, a adwokaci skazanego
zarzucili, że miało tu miejsce naruszenie przepisów Konstytucji zakazującej wymierzaniu kar okrutnych. Sam skazany, na skutek zabiegów obrońców wskazujących, że
jego śmierć „spowodowałaby utratę materiału dowodowego”, został uznany za dowód
w sprawie i jego egzekucję zawieszono. Zob. B. Driehaus; Inmate will testify about
Failed Execution, The New York Times, 19.08. 2009, s. A15.
63
In re Kemmler 136 U.S. 436 (1890). Pierwszym stanem USA, który wprowadził
krzesło elektryczne, był Nowy Jork, miała to być bardziej humanitarna forma pozbawienia skazańca życia niż powieszenie. Szerzej: M. Mills, Cruel and Unusual: State
v. Mata, the Electric Chair, and the Nebraska Supreme Court’s Rejection of a Subjective Intent Requirement in Death Penalty Jurisprudence, «Nebraska Law Review«,
Brigham Young University 2009, s. 239-240.
64
W 1901 r. z „dobrodziejstwa” krzesła elektrycznego skorzystał w nowojorskim
więzieniu Auburn – mający polskie korzenie – Leon Czolgosz (morderca prezydenta
McKinley’a).
61
62
[21]
135
orzeczenie State v. Mata65 było także stosowane jako pierwszorzędna
metoda wykonywania kary śmierci w Nebrasce. Wykonanie w ten sposób kary śmierci polega na przymocowaniu skazańca do drewnianego
krzesła, podłączeniu do jego ciała przewodów elektrycznych i poprowadzeniu przez jego ciało prądu o napięciu 2000 V przez określony
czas (zazwyczaj ok. 15 s.). Tu także istnieją, potwierdzone drastycznymi wydarzeniami, argumenty przeciwko stosowaniu tej metody66.
Komora gazowa została przewidziana w czterech stanach: Arizonie,
Kalifornii, Missouri, oraz Wyoming, przy czym we wszystkich stanach
stosowana jest jako metoda uzupełniająca podstawową – tj. zastrzyk
trucizny. Jej zastosowanie polega na umieszczeniu skazańca wewnątrz
szczelnej komory i przeprowadzenia reakcji chemicznej powodującej
powstanie tam cyjanowodoru67.
Rozstrzelanie jest jednym ze starszych metod wykonywania kary
śmierci i jako pierwsze zostało uznane w orzeczeniu Sądu Najwyższego
w sprawie Wilkerson v. Utah68 z 1879 r. za nienaruszające VIII noweli.
Mimo to obecnie przewidziane jest w dwóch stanach – Oklahoma oraz
Utah. Oklahoma utrzymuje w swoim porządku prawnym rozstrzelanie
na wypadek, gdyby w przyszłości krzesło elektryczne bądź zastrzyk
trucizny okazały się w ewentualnych późniejszych wyrokach sądów
niekonstytucyjne. W wypadku Utah rozstrzelanie jest metodą „do wyboru” przez skazanego, na równi z zastrzykiem trucizny. Jedynie w sytuacji, gdy skazany nie wybierze żadnej z metod, stosuje się truciznę.
State v. Mata (745 N.W.2d 229, 278 (2008)). Decyzję w tym właśnie orzeczeniu
podjął stanowy Sąd Najwyższy Nebraski. Szerzej: M. Mills, op. cit., s. 242-249.
66
Dobrym przykładem jest egzekucja w 1999 r. Allena Lee Davisa w stanie Floryda, który po rażeniu prądem o napięciu 2300 Volt zaczął intensywnie krwawić, co
spowodowało zwarcie i obowiązek powtórzenia procesu. Ostatecznie Davis zmarł
po niespełna godzinie i 3 próbach. Dwa lata wcześniej w tym samym stanie podczas
egzekucji Pedro Mediny krzesło zepsuło się, powodując przepięcie. W efekcie rodem
z filmów science‑fiction, głowa skazanego eksplodowała, a ciało zapaliło się na oczach
obserwujących egzekucję.
67
Przeciwnicy wykonywania tej kary śmierci w USA słusznie podnoszą, że przypomina ona działalność nazistowskich Niemiec w czasie II Wojny Światowej.
68
Wilkerson v. Utah (99 U.S. 130 (1878)).
65
136
[22]
Powieszenie zostało przewidziane (i utrzymane) w dwóch stanach –
New Hampshire oraz Washington, przy czym w pierwszym przypadku
kara ta może być zastosowane jedynie w sytuacji, gdy nie może (np. ze
względów medycznych) zostać podany zastrzyk.
Omawiając metody wykonywania kary śmierci, nie sposób nie
odnieść się do średniowiecznego prawa, zgodnie z którym nieudana
egzekucja była uważana za znak od Boga świadczący o niewinności
skazanego i obligowała do wypuszczenia szczęśliwca. Z podobnym
problemem w 1947 r. zmierzył się Sąd Najwyższy USA w sprawie
Francis v. Resweber69, przy czym obrońcy skazanego powoływali
się nie na średniowieczny zwyczaj, lecz VIII nowelę do Konstytucji.
W ich przeświadczeniu ponowne wykonywanie kary śmierci na tej
samej osobie przysporzy jej niewątpliwie dodatkowego bólu psychicznego. Sąd nie podzielił jednak zdania obrońców i zezwolił na ponowne
(skuteczne tym razem) jej wykonanie, argumentując, że Konstytucja
nakazuje, by to kara nie była nadmiernie surowa i okrutna, a nie jej
faktyczne wykonanie w przeświadczeniu sprawcy70.
5.Kiedy kara śmierci nie może zostać wykonana?
Jak podaje Freedman, blisko 70% wyroków śmierci orzeczonych
w postępowaniu karnym jest następnie zamieniane na wieloletnie więzienie, w tym w procedurze apelacyjnej (patrz poniżej) dotyczy to niespełna 50% wyroków71. Jednakże nawet utrzymanie w postępowaniu
odwoławczym kary śmierci nie jest tożsame z natychmiastowym jej
wykonaniem. Obecnie skazani oczekują na egzekucję przeciętnie ponad 10 lat. Daje to możliwość uniknięcia jej faktycznego wykonania,
przy czym chodzi tu przede wszystkim o podjęcie kroków prawnych
(o różnym charakterze).
Mającym najszerszy zasięg sposobem uniknięcia jej wykonania jest
abolicja – tj. zniesienie kary śmierci w stanowym porządku prawnym
w drodze procedury ustawodawczej. Do stanów, które wprowadziły
State of Louisiana Ex Rel. Francis v. Resweber, 329 U.S. 459 (1947).
Szerzej M. Mills, op. cit., s. 240-241.
71
E.M. Freedman, op. cit., s. 1097.
69
70
[23]
137
abolicję w zakresie kary śmierci, należą: Alaska (1957), Hawaje
(1948), Iowa (1965), Maine (1887), Massachusetts (1984), Michigan
(1846), Minnesota (1911), New Jersey (2007), Nowy Meksyk (2009),
Pn. Dakota (1973), Rhode Island (1984), Vermont (1964), Zach. Virginia (1965), Wisconsin (1853) oraz obszar niebędący stanem – Dystrykt
Kolumbii (1981).
Ponieważ egzekucja nie może się odbyć bez nakazu jej wykonania, czynnością prawną, która skutecznie blokuje wykonanie kary
śmierci, jest cofnięcie bądź zawieszenie nakazu wykonania egzekucji.
W odniesieniu do wyroków stanowych zawieszenie zarządzić mogą:
gubernator, sąd orzekający, sąd, który rozpatrywał apelację, stanowy
sąd najwyższy oraz federalny Sąd Najwyższy. W wypadku wyroków
opartych na prawie federalnym są to: sąd rozpatrujący sprawę, sąd
apelacyjny, Sąd Najwyższy oraz prezydent72. W wypadku wyroków
sądowych w sprawach żołnierzy są to: sąd, który wydał wyrok (courts-martial), właściwy dla sprawy karny sąd apelacyjny (Court of
Criminal Appeals73), Sąd Apelacyjny dla Sił Zbrojnych (United States
Court of Appeals for the Armed Forces), federalny Sąd Najwyższy
oraz prezydent.
Procedura apelacyjna jest obligatoryjna zawsze wtedy, gdy w I instancji zostaje orzeczona kara śmierci74 (jest to tzw. bezpośrednia rewizja). Postępowanie odbywa się wówczas zgodnie ze stanowymi (ew.
federalnymi lub przewidzianymi dla armii USA, jeżeli wyrok w I instancji wydał odpowiednio sąd federalny lub wojskowy) przepisami
traktującymi o procedurze odwoławczej od wyroków karnych. W rezultacie sąd apelacyjny może postąpić trojako: uznać, że sąd I instancji
nie dopuścił się uchybień i karę podtrzymać, uchylić wyrok i przekazać
sprawę do ponownego rozpoznania (gdzie po raz wtóry może zapaść
W wypadku wyroków sądowych w sprawach armii USA są to: sąd, który wydał
wyrok, właściwy dla sprawy karny sąd apelacyjny, Sąd Apelacyjny dla Sił Zbrojnych
(najwyższa instancja odwoławcza) oraz prezydent.
73
Karne sądy apelacyjne funkcjonują osobno dla poszczególnych formacji zbrojnych.
74
18 U.S.C. § 3595. Oczywiście skazany w tym postępowaniu może zrezygnować
z jej złożenia.
72
138
[24]
wyrok śmierci75), może także uniewinnić skazanego bądź uznać, że
jego czyn nie zasługuje na karę śmierci – i wymierzyć wówczas kolejno drugą najsurowszą karę (zazwyczaj jest nią dożywocie bez prawa
do wcześniejszego opuszczenia zakładu). W tym kontekście skuteczną
metodą „zablokowania” wykonania kary śmierci (de facto skutkującą
jej zamianą na dożywotnie pozbawienie wolności) jest zwrócenie uwagi sądu rozpatrującego apelację na stronę przedmiotową i podmiotową
przestępstwa. W ramach pierwszej z nich odwołujący powołują się
przede wszystkim na zarzut wymierzenia w konkretnej sytuacji kary
śmierci za czyn niepowiązany z zabójstwem człowieka (np. gwałt,
porwanie). Głównym argumentem jest tu niewspółmierność kary do
czynu (vide orzeczenia Coker v. Georgia oraz Kennedy v. Louisiana).
W ramach strony podmiotowej natomiast – wymierzenie jej w stosunku do osoby, która zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego
(bądź stanowych sądów najwyższych – w odniesieniu do wyroków
zapadłych w tych stanach) nie może być na taką karę skazana z racji
wieku bądź kondycji psychicznej (vide orzeczenia Ford v. Wainwright,
Atkins v. Virginia, Roper v. Simmons).
Inną możliwość daje gwarancja konstytucyjna (z art. I sekcji 9),
tzw. Writ of Habeas Corpus. Sama instytucja pochodzi z postanowień
brytyjskiej Wielkiej Karty Swobód z 1215 r. W realiach USA jest to
działanie prawne polegające na złożeniu przez osadzonego w więzieniu żądania zbadania przez sąd federalny76, czy nie doszło do bezprawnego pozbawienia wolności ze strony organów państwa (zarówno na
75
Konstrukcja ta wzbudziła kontrowersje, czy nie ma tu do czynienia z podwójnym oskarżeniem za ten sam czym (double jeopardy, jest to gwarancja konstytucyjna
zapisana w V noweli). W orzeczeniu Poland v. Arizona, 476 U. S. 147 (1986) Sąd Najwyższy stwierdził, że taka konstrukcja postępowania apelacyjnego nie jest sprzeczna
z Konstytucją. Szerzej: D.J. Champion; The American dictionary of criminal justice:
key terms and major court cases, Roxbury Publishing Company, Roxbury 2005,
s. 402.
76
Należy dodać, że w konstytucjach wielu stanów istnieje też możliwość złożenia
stanowego Writ of Habeas Corpus. Procedura jest tu zbliżona do federalnej. Na ten
temat zob. California Commission on the Fair Administration of Justice, Final Report,
lipiec 2008, s. 133-136; State Habeas Corpus Procedure: A Manual for California
Prisoners, Prison Law Office General Delivery, San Quentin 2005.
[25]
139
szczeblu federalnym, jak i stanowym) i ewentualnym wydaniu nakazu
zwolnienia. Specyfika tej instytucji przejawia się w tym, że Writ of
Habeas Corpus jest powództwem cywilnym skierowanym przeciwko
naczelnikowi więzienia77. Do jego wydania upoważnieni są sędziowie
Sądu Najwyższego (jednoosobowo78) oraz sędziowie tzw. sądów z art.
III Konstytucji (chodzi o federalne sądy dystryktowe i sądy apelacyjne, przy czym jedynie te pierwsze nie mogą odmówić rozpatrzenia
takiej sprawy79). Prawo do złożenia Habeas Corpus przysługuje skazanym, którzy zarzucają sądzącym naruszenie Konstytucji, traktatów
bądź prawa federalnego, podnosili wszystkie aspekty tego naruszenia
przed sądem stanowym80 i co do których stanowe postępowanie odwoławcze się zakończyło. Istotne w tym postępowaniu jest to, że sąd
federalny nie analizuje merytorycznie sprawy, lecz de facto bada, czy
podczas zatrzymania dochowano wszelkich przewidzianych procedur
i czy zagwarantowano skazanemu jego konstytucyjne prawa81. Zgodnie z orzeczeniami w sprawie Schlup v. Delo82 oraz House v. Bell83 na
tym etapie postępowania skazany może przedstawić dowody swojej
niewinności, których nie przedstawił w stanowym postępowaniu na
skutek zaniedbania organów władzy, a które mogłyby w efekcie dać
zgoła odmienny wyrok. Jeżeli doszło do takowych naruszeń, sąd federalny jest władny uchylić wyrok skazujący. Nie jest to wbrew pozorom
sytuacja rzadka; jak podaje Freedman, w wypadku kary śmierci ponad
Szerzej: A.M. Ludwikowska, R. Ludwikowski, Sądy w Stanach Zjednoczonych.
Struktura i jurysdykcja, Toruń 2008, s. 51-53.
78
Jak podaje Garlicki, omawianą decyzję może znieść wyrok Sądu Najwyższego
w pełnym składzie. Sytuacja taka miała miejsce w przypadku egzekucji małżeństwa
Rosenbergów w 1953 r. Zob. L. Garlicki, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych.
Konstytucja – Polityka – Prawa obywatelskie, Wrocław 1982, s. 54.
79
28 U.S.C. § 2241.
80
Obowiązek taki został ustanowiony w orzeczeniu Rose v. Lundy, 455 U. S. 509
(1982).
81
Pierwotnie Writ of Habeas Corpus przysługiwało tylko osobom, które zostały
pozbawione wolności przez federalne organy sprawiedliwości.
82
Schlup v. Delo, 513 U.S. 298 (1995).
83
House v. Bell, 547 U.S. 518 (2006).
77
140
[26]
20% spraw, które stają się przedmiotem badania sądów federalnych,
zostaje w ten sposób uchylone84.
W kontekście kary śmierci dość często stosowaną metodą rewizji
wyroku oraz tworzenia precedensów85 jest też tzw. petition for writ
of certiorari. Jest to działanie prawne oparte na tym, że w pewnych
sytuacjach Sąd Najwyższy może zająć się rewizją wyroku (na podstawie wniosku strony) i wydać ostateczne orzeczenie w każdej sprawie
osądzonej przez sąd federalny bądź stanowy, niezależnie od rozstrzygnięcia tych sądów. Przyznanie certiorari jest uzależnione od woli
sędziów SN (obowiązuje tu tzw. „reguła czterech”, tzn., że za przyznaniem musi się opowiedzieć co najmniej 4 sędziów). Certioriari
może być przyznane m.in. wówczas, gdy orzeczenie sądu stanowego
rozstrzygało problem federalny – niebędący dotychczas przedmiotem
analizy Sądu Najwyższego, jak też gdy orzeczenie odbiega tak daleko od przyjętego i praworządnego toku postępowania, że wzgląd na
ochronę konstytucyjnych praw obywatela nakazuje działanie Sądu
Najwyższego86. Ewentualne postanowienia w sprawie sąd podejmuje
większością głosów.
Kolejną możliwością, która pojawiła się w 2006 r. po wyroku Hill
v. McDonough87, jest powołanie się skazanego na niektóre (a istniejące
do dziś w części 42 U.S. Code) zapisy ustawy o prawach obywatelskich
z 1871 r. W sprawie tej skazany na śmierć w stanie Floryda na podstawie paragrafu 1983 wspomnianej ustawy88 żądał weryfikacji tego, czy
trójfazowy zastrzyk trucizny (orzeczony w postępowaniu stanowym
jako metoda wykonania kary śmierci) nie narusza jego konstytucyjnych praw zagwarantowanych w VIII noweli, tj. czy powodowanie
E. M. Freedman, op. cit., s. 1097-1098.
Zastosowano ją m.in. w omawianych sprawach Kennedy v. Louisiana, Roper
v. Simmons i Ring v. Arizona.
86
28 U.S.C. § 1257. Jak zauważa Garlicki, procedura ta ma na celu stworzenie
płaszczyzny do rozwiązywania istotnych kwestii prawnych oraz zapewnienie jednolitej wykładni konstytucyjnych praw obywateli. Szerzej zob. L. Garlicki, op. cit.,
s. 51-52.
87
Hill v. McDonough, 547 U.S. 573 (2006).
88
Civil action for deprivation of rights (42 U.S.C. § 1983).
84
85
[27]
141
w jego ciele bólu nie jest karą surową i wymyślną89. Wykonanie kary
śmierci zostało w ostatniej chwili wstrzymane przez sędziego Sądu
Najwyższego A. Kennedy’ego. Choć w samym orzeczeniu (lipiec
2006 r.) nie stwierdzono, że zastrzyk trucizny narusza VIII nowelę, to
Sąd Najwyższy stwierdził, że skazani mają prawo do złożenia skargi
w tym przedmiocie (ostateczne, na skutek odrzucenia wniosku przez
sąd dystryktowy oraz sąd federalny, rozstrzygnięcie okazało się dla
skazanego niepomyślne, a samo wykonanie kary śmierci przeciągnęło
ze stycznia na koniec sierpnia 2006 r.).
6. Kara śmierci a prawo łaski w USA
Podobnie jak w wielu innych porządkach prawnych na świecie,
także w Stanach Zjednoczonych istnieje prawo łaski, przy czym jego
specyfika przejawia się w tym, że uwzględnia ono zasadę federalizmu.
Dane statystyczne nt. ilości ułaskawień wyraźnie pokazują, że większość tego typu kar orzekana jest w postępowaniu stanowym. W zakresie kary śmierci prawo łaski polega przede wszystkim na zamianie
tej kary na dożywotnie więzienie, a rzadko na zwolnieniu skazanego,
przy czym brane są pod uwagę przede wszystkim względy humanitarne, ale też np. – mające duże znaczenie w kontekście funkcjonowania
ławy przysięgłych – poważne wątpliwości, jakie pojawiły się już po
wydaniu wyroku90.
89
Skazany chciał otrzymać od władz stanowych informację, czy stanowe zasady
aplikowania zastrzyku (Floryda wprowadziła tę metodę w 2000 r., po nieudanej egzekucji na krześle elektrycznym Allana Lee Davisa w 1999 r.) uległy zmianie na kanwie
egzekucji z 2000 r. Terrego M.Simsa.
90
Dobrym przykładem na skuteczność tego mechanizmu jest tu przypadek Earla
Washingtona Jr., który pomimo IQ wynoszącego 69 został skazany na karę śmierci za
zabójstwo po procesie w 1982 r. W 1994 r. badania genetyczne nie potwierdziły jego
udziału w zbrodni, co spowodowało, że gubernator Wirginii D. Wilder na 9 dni przed
egzekucją zastosował prawo łaski, zamieniając karę śmierci na dożywocie. Późniejsze
dokładniejsze badania całkowicie wykluczyły Washingtona z grona podejrzanych.
Zob. M. Edds, An Expendable Man: The Near-Execution of Earl Washington, Jr.,
Nowy Jork 2003.
142
[28]
Na szczeblu federalnym (tj. w zakresie, w jakim kara śmierci została wydana na podstawie przepisów federalnych i w oparciu o federalny
akt oskarżenia) przysługuje ono wyłącznie prezydentowi USA. Stanowi o tym jasno sekcja 2. Konstytucji. Jego dyskrecjonalna władza
w tej materii ma charakter absolutny i czasami podawana jest wręcz
jako mechanizm kontroli działalności sądownictwa w ramach zasady
równoważenia i wzajemnego hamowania władz91. Od 1976 r. jedyną
osobą skazaną na karę śmierci i ułaskawioną przez prezydenta był David Ronald Chandler, któremu w 2001 r., na skutek wycofania zeznań
przez głównego oskarżyciela, prezydent Clinton zamienił wyrok na
dożywotnie więzienie bez prawa do przedterminowego zwolnienia92.
Warto też nadmienić, ze przepisy w tej materii mają zastosowanie do
skazanych w postępowaniu przed sądem wojskowym.
Jak wspomniano, prawo łaski stosowane jest także na szczeblu stanowym, od 1977 r. do końca 2010 r. ułaskawiono w tej procedurze
250 osób. Specyfika prawa łaski w zakresie kary śmierci na szczeblu
stanowym polega na tym, że organ, który zazwyczaj (tj. w większości
krajów, ale też na szczeblu federalnym USA) jest władny podjąć tego
typu decyzję – tj. gubernator – w części stanów dzieli władzę w tej
materii ze specjalnym organem (Radą ds. Ułaskawień i Zwolnień Warunkowych93), a w kilku stanach takiej władzy w ogóle nie posiada
i jest ona wykonywana przez wspomnianą Radę.
Do stanów, w których gubernator ma wyłączną i wręcz dyskrecjonalną władzę w zakresie prawa łaski osób skazanych na śmierć, należą: Alabama, Kalifornia, Colorado, Kansas, Kentucky, Pn. Karolina,
91
Prezydent nie może jednak zastosować prawa łaski w ramach postępowania
Kongresu polegającego na usunięciu funkcjonariusza z urzędu (impeachment).
92
http://www.justice.gov/pardon/clinton_comm.htm , dostęp 17 stycznia 2011 r.
93
Tego typu ciało funkcjonuje w większości stanów na podstawie przepisów
stanowych, które zakładają jego większą (jako komórka w stanowych strukturach
sprawiedliwości) bądź mniejszą (jako niezależna agencja) zależność od gubernatora.
Nie istnieje w tym zakresie jednolite nazewnictwo, najczęściej podaje się nazwę, którą
można przetłumaczyć właśnie jako „Rada do spraw Ułaskawień i Zwolnień Warunkowych”.
[29]
143
Oregon, Pd. Karolina, Virginia, Washington, Wyoming, New Jersey
oraz Nowy Jork94.
Do stanów, w których gubernator przed podjęciem decyzji może
uzyskać (niewiążącą go) opinię Rady, należą: Arkansas, Illinois, Indiana, Maryland, Missisipi, Missouri, New Hampshire, Ohio, Pd. Dakota,
Tennessee, a do stanów, w których gubernator przed podjęciem decyzji musi uzyskać opinię Rady, należą: Arizona, Delaware, Floryda,
Luizjana, Montana, Oklahoma, Pensylwania oraz Teksas.
Natomiast do stanów, w których decyzje o ułaskawieniu podejmuje
wyłącznie Rada ds. Ułaskawień i Zwolnień Warunkowych, należą:
Connecticut, Georgia, Idaho oraz Utah.
W Stanach Zjednoczonych w zakresie stanowego prawa łaski w stosunku do osób skazanych na karę śmierci utworzył się także pewien
niepisany zwyczaj (mający głównie związek z negatywnymi przekonaniami co do kary śmierci samego gubernatora), który polega na tym,
że gubernator stosuje tzw. zbiorowe ułaskawienia. Pierwszym udokumentowanym przypadkiem tego typu działania było ułaskawienie
przez gubernatora Oklahomy (był nim Lee Cruce) wszystkich tych,
którzy zostali skazani na karę śmierci (łącznie 20 osób) w trakcie jego
urzędowania (1911-1915)95. Tego typu działania miały miejsca kilkukrotnie, a najbardziej spektakularnym było ułaskawienie w styczniu
2003 r. przez gubernatora stanu Illinois Georga Ryana 167 skazanych
na karę śmierci w tym stanie, przy czym w trzech wypadkach ułaskawienie polegało na zamianie dożywocia na 40 lat z możliwością wcześniejszego zwolnienia, w pozostałych natomiast na karę dożywotniego
pozbawienia wolności.
7.Pomyłka sądowa a kara śmierci
Jak głosi łacińska paremia – „pożyteczniej jest uwolnić niewinnego niż nie wnieść oskarżenia przeciw winnemu”96. Kiedy 8 stycznia
W dwóch ostatnich stanach od 2007 r. nie orzeka się kary śmierci.
Szerzej: E.C. Owens, J.D. Carlson, E.P. Elshtain, Religion and the death penalty: a call for reckoning, Michigan 2004, s. 1.
96
Utilius est autem absolvi innocentem quam nocentem causam non dicere.
94
95
144
[30]
2011 r. gubernator stanu Kolorado Bill Ritter, po 72 latach od egzekucji Joe Arridy’ego stwierdził, że był on niesłusznie oskarżony
i przyznał mu pośmiertne bezwarunkowe ułaskawienie97, w USA po
raz kolejny uzmysłowiono sobie, że z karą śmierci związana jest immanentnie kwestia osób niesłusznie oskarżonych, którym na skutek
różnego rodzaju błędów w postępowaniu przygotowawczym bądź
w postępowaniu przed sądem wymierzono karę śmierci. Odcinając
się od oceny tego typu błędów i ich wpływu na zaufanie do wymiaru
sprawiedliwości i innych organów państwa – zwłaszcza w kraju takim
jak Stany Zjednoczone – należy zauważyć, że przy 3261 skazanych na
śmierć98 proceder ten (przy uwzględnieniu wysokiego poziomu funkcjonowania i wyszkolenia aparatu sprawiedliwości) jest w tym kraju
nader częsty, co obrazuje liczba osób zwolnionych z celi śmierci (zob.
Tabela 4). Zjawisko to jest niepokojące, zwłaszcza jeżeli weźmiemy
pod uwagę to, że USA są krajem, który ma bodajże najbardziej rozbudowaną i skuteczną sieć organów ochrony prawa, szeroki dostęp do
wiedzy ekspertów z różnych dziedzin, powszechny dostęp do fachowej ochrony prawnej, w końcu także – gwarantuje postępowanie karne
oparte na wieloetapowej kontroli ze strony wymiaru sprawiedliwości.
Tabela 4. Liczba osób niesłusznie skazanych w poszczególnych stanach na karę śmierci, zwolnionych z celi śmierci w latach 1973-2010
STAN
Floryda
Illinois
Teksas
Luizjana
Arizona
Nebraska
Oklahoma
Pn. Karolina
LICZBA
23
20
12
8
8
1
10
7
STAN
Ohio
Nowy Meksyk
Kalifornia
Massachusetts
Missouri
Missisipi
Pd. Karolina
Indiana
LICZBA
5
4
3
3
3
3
2
2
97
http://www.huffingtonpost.com/2011/01/07/joe-arridy-disabled-man-e_n_806028.html, dostęp 17 stycznia 2011 r.
98
Dane na 1 stycznia 2011 r. ze strony: http://www.deathpenaltyinfo.org/deathrow-inmates-state-and-size-death-row-year#state, dostęp 17 stycznia 2011 r.
[31]
Pensylwania
Alabama
Georgia
Nevada
Virginia
Razem: 138
6
5
5
1
1
Tennessee
Idaho
Kentucky
Maryland
Washington
145
2
1
1
1
1
Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych ze strony internetowej:
http://www.deathpenaltyinfo.org/innocence-and-death-penalty, dostęp 17
stycznia 2011.
Przedstawione dane nie uwzględniają osób niewinnych, na których
karę śmierci wykonano (udowodniono 39 takich przypadków99), obrazują także ujawnione przypadki błędnego oskarżenia. Trzeba zauważyć, że zwiększona liczba ujawnianych pomyłek sądowych jest po
części spowodowana rozwojem kryminalistyki, a przede wszystkim
coraz powszechniejszym zastosowaniem badań DNA, choć trzeba też
jasno stwierdzić, że nie we wszystkich przypadkach badania takie są
możliwe.
8.Czy kara śmierci w USA spełnia pokładane w niej oczekiwania?
W przedmiocie kary śmierci amerykańskie społeczeństwo jest dość
silnie spolaryzowane100 (nawet wśród najwyższych rangą polityków),
przy czym, zarówno wśród zwolenników, jak i przeciwników jej wykonywania, w większości chodzi tu o pewne wartości aksjologiczne,
których – z prawnego punktu widzenia – nie sposób oceniać. Mając
w świadomości, że ta kara odrzuca resocjalizację jako cel karania,
można odnieść się do jej efektywności w zakresie prewencji generalnej oraz podnoszonej w USA tzw. „sprawiedliwej odpłaty za czyn”
(ważnej w szczególności dla rodzin ofiar).
http://www.law.northwestern.edu/wrongfulconvictions/issues/deathpenalty/
Executinginnocent/, dostęp 17 stycznia 2011 r.
100
Wg Instytutu Gallupa, 66% amerykańskiego społeczeństwa opowiada się za
karą śmierci. Dane ze strony internetowej: http://www.gallup-international.com/ContentFiles/millennium10.asp, dostęp 17 stycznia 2011 r.
99
146
[32]
Jak podkreślają nawet zwolennicy jej wymierzania, w zakresie sprawiedliwej odpłaty za czyn kara ta nie jest efektywna w tym sensie,
że od skazania do wykonania kary upływa statystycznie ok. 10 lat,
a nierzadkie są przypadki ponad dwudziestoletniego pobytu w celi
śmierci. Powoduje to często sytuację, w której rodziny ofiar umierają
przed faktyczną egzekucją sprawcy, ponadto muszą ciągle odtwarzać
przykre wspomnienia na skutek kolejnych postępowań sądowych.
Powoduje to także zatarcie w społeczeństwie powodów wymierzenia
tego typu kary.
Patrząc na karę śmierci jako środek do osiągnięcia pewnego celu,
nie sposób nie odnieść się do danych statystycznych w zakresie zabójstw (w zdecydowanej większości za te właśnie czyny kara ta może
zostać orzeczona). W tym właśnie kontekście często podnoszonym
zarzutem jest nieskuteczność kary śmierci w ramach prewencji generalnej. Poniżej, na s. 147-148, w Tabeli 5 przedstawiono dane, które
wydają się tę tezę potwierdzać.
W istocie z przedstawionej Tabeli 5 wynika, że w odniesieniu do
zabójstw fakt istnienia w porządkach prawnych większości stanów
kary śmierci nie wpływa na spadek tego rodzaju przestępczości.
W zdecydowanej większości stanów liczba popełnianych zabójstw na
przestrzeni niespełna 15 lat ma tendencję spadkową, ale porównując te
dane z ich odpowiednikami ze stanów, gdzie kara śmierci nie występuje, można zaryzykować tezę, że nie jest to spowodowane grożącą karą
śmierci, a np. nowoczesnymi programami walki z przestępczością.
Alabama
Alaska
Arizona
Arkansas
Connecticut
Delaware
Floryda
Georgia
Hawaje
Idaho
Illinois
Indiana
Iowa
Kalifornia
Kansas
Kentucky
Kolorado
Luizjana
Maine
Maryland
Massachusetts
Michigan
Minnesota
Missisipi
Stan/Rok
2009
6.9
3.1
5.4
6.2
3.0
4.6
5.5
5.8
1.7
1.4
6.0
4.8
1.1
5.3
4.2
4.1
3.5
11.8
2.0
7.7
2.6
6.3
1.4
6.4
2008
7.6
4.1
6.3
5.7
3.5
6.5
6.4
6.6
1.9
1.5
6.1
5.1
2.5
5.8
4
4.6
3.2
11.9
2.4
8.8
2.6
5.4
2.1
8.1
2007
8.9
6.4
7.4
6.7
3
4.3
6.6
7.5
1.7
3.3
5.9
5.6
1.2
6.2
3.9
4.8
3.1
14.2
1.6
9.8
2.9
6.7
2.2
7.1
2006
8.3
5.4
7.5
7.3
3.1
4.9
6.2
6.4
1.6
2.5
6.1
5.8
1.8
6.8
4.6
4
3.3
12.4
1.7
9.7
2.9
7.1
2.4
7.7
2005
8.2
4.8
7.5
6.7
2.9
4.4
5
6.2
1.9
2.4
6
5.7
1.3
6.9
3.7
4.6
3.7
9.9
1.4
9.9
2.7
6.1
2.2
7.3
2004
5.6
5.6
7.2
6.4
2.6
2
5.4
6.9
2.6
2.2
6.1
5.1
1.6
6.7
4.5
5.7
4.4
12.7
1.4
9.4
2.6
6.4
2.2
7.8
2003
6.6
6
7.9
6.4
3
2.9
5.4
7.6
1.7
1.8
7.1
5.5
1.6
6.8
4.5
4.6
3.9
13
1.2
9.5
2.2
6.1
2.5
9.3
2002
6.8
5.1
7.1
5.2
2.3
3.2
5.5
7.1
1.9
2.7
7.5
5.9
1.5
6.8
2.9
4.5
4
13.2
1.1
9.4
2.7
6.7
2.2
9.2
2001
8.5
6.1
7.5
5.5
3.1
2.9
5.3
7.1
2.6
2.3
7.9
6.8
1.7
6.4
3.4
4.7
3.6
11.2
1.4
8.3
2.3
6.7
2.4
9.9
2000
7.4
4.3
7
6.3
2.9
3.2
5.6
8
2.9
1.2
7.2
5.8
1.6
6.1
6.3
4.8
3.1
12.5
1.2
8.1
2
6.7
3.1
9
1999
7.9
8.6
8
5.6
3.3
3.2
5.7
7.5
3.7
2
7.7
6.6
1.5
6
6
5.4
4.6
10.7
2.2
9
2
7
2.8
7.7
1998
8.1
6.7
8.1
8
4.1
2.8
6.5
8.1
2
2.9
8.4
7.7
1.9
6.6
5.9
4.6
4.6
12.8
2
10
2
7.3
2.6
11.4
9.9 10.4
8.9
7.4
8.2
8.5
9.9
8.7
3.8
4.8
2.5
4.3
6.9
7.5
7.5
9.5
4
3.4
3.2
3.6
9.2
10
7.3
7.2
1.8
1.9
8
9.1
6
6.6
5.8
5.9
4
4.7
15.7 17.5
2
2
9.9 11.6
1.9
2.6
7.8
7.5
2.8
3.6
13.1 11.1
1997
Tabela 5. Wskaźnik zabójstw (na 100.000 mieszkańców) w poszczególnych stanach USA. Kolorem
żółtym zaznaczono stany, w których kara śmierci nie obowiązuje
1996
[33]
147
6.4
2.9
2.2
5.9
0.8
3.7
4.0
8.7
4.5
6.2
2.2
2.6
6.3
5.2
1.5
5.3
2.9
5.4
7.3
1.3
1.1
4.4
2.7
2.5
2.4
4.6
7.7
2.4
3.8
6.3
1
4.3
4.3
7.2
4.7
5.8
2.2
3.2
6.8
5.6
0.5
6.5
2.8
5.6
6.6
1.4
2.7
4.7
2.9
2.6
1.9
3.3
6.5
1.5
3.8
7.5
1.1
4.4
4.2
8.2
4.5
6.1
1.9
2.1
8
5.8
1.9
6.5
1.8
5.9
6.4
2.2
1.9
5.3
2.7
3.3
3.1
3.5
6.3
1.8
2.8
9
1
4.9
4.8
6.8
4.7
5.8
2.3
1.2
8.3
5.9
1.3
6.1
2.6
5.9
6.8
1.8
1.9
5.2
3
3
1.7
4.1
6.9
1.9
2.5
8.5
1.4
4.8
4.5
7.4
5.1
5.3
2.2
2.3
7.4
6.1
1.1
6.7
3.2
6.2
7.2
2.3
1.3
6.1
3.3
3.5
2.7
4.4
6.2
3.2
2.3
7.4
1.4
4.5
4.6
8.9
4.5
5.3
2.5
2.3
6.9
5.2
1.4
6.2
2.4
6.1
5.9
1.9
2.6
5.2
3.1
2.8
2.2
3.7
5
3.3
3.2
8.8
1.4
4.7
4.9
6
4.6
5.9
1.9
1.3
7.2
5.3
1.9
6.1
2.3
6.4
6.8
2.5
2.3
5.6
3
3.3
2.8
3.5
5.8
1.8
2.8
8.3
0.9
3.9
4.7
8.2
4.6
4.7
2
1.4
7.3
5.1
0.8
6.6
3.8
6
7.2
2
2.1
5.3
3
2.8
3
3.2
6.6
3.8
2.5
8.5
1.4
4
5
5.4
4
5.3
2.4
0.9
6.3
5.3
1.1
6.2
3.7
6.2
7.4
3
1.1
5.1
3
3.6
1.8
2.2
6.2
1.8
3.7
6.5
1.8
3.4
5
7.4
3.7
5.3
2
0.9
5.8
4.9
0.6
7
4.3
5.9
7.2
1.9
1.5
5.7
3.3
3.2
2.4
2.5
6.6
2.6
3.6
9.1
1.5
3.5
5
9.8
3.5
6.9
2.7
2.5
6.6
4.9
1.6
7.2
3.6
6.1
7.1
2.1
2.9
5.7
3
3.4
2.3
4.4
7.3
4.1
3.1
9.7
1.5
4
5.1
10.9
4
6.1
3.8
1.4
8
5.3
1.1
8.1
2.4
6.8
8.5
3.1
2.6
6.2
3.9
3.6
4.8
4.3
7.9
4.8
3
11.2
1.4
4.2
6
7.7
4.7
6.9
2.9
1.4
8.4
5.9
0.9
8.3
2.5
6.8
9.5
2.4
1.5
7.2
4.3
4
3.5
4.1
8.1
3.9
2.9
13.7
1.7
4.2
7.4
11.5
4.8
6.8
4
1.2
9
5.7
2.2
8.5
2.5
7.7
9.5
3.2
1.9
7.5
4.6
4.2
3.3
3.8
Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych ze strony internetowej: http://www.deathpenaltyinfo.org/
murder-rates-nationally-and-state, dostęp 17 stycznia 2011.
Missouri
Montana
Nebraska
Nevada
New Hampshire
New Jersey
Nowy Jork
Nowy Meksyk
Ohio
Oklahoma
Oregon
Pd. Dakota
Pd. Karolina
Pensylwania
Pn. Dakota
Pn. Karolina
Rhode Island
Teksas
Tennessee
Utah
Vermont
Virginia
Washington
Wisconsin
Wyoming
Zach. Virginia
148
[34]
[35]
149
Wnioski
Kara śmierci w USA na trwałe wpisała się do porządku prawnego
tego kraju, trudno szacować, czy jej wykonywanie zostanie w przyszłości zawieszone bądź wręcz prawnie zakazane101. Jej istnienie
wywołuje jednak coraz większą dyskusję w amerykańskim społeczeństwie, które, jak wspomniano, jest dość silnie spolaryzowane w ocenie
tej kwestii. Należy przy tym zwrócić uwagę na kilka elementów.
Przede wszystkim katalog przestępstw, za które może zostać orzeczona kara śmierci, nie jest w modelu amerykańskim zbytnio rozbudowany (w odróżnieniu choćby od takich krajów jak Chiny, Iran czy
Korea Północna), a sama kara śmierci, nawet jeżeli zostaje orzeczona,
to za przestępstwa inne niż różne formy zabójstwa nie jest faktycznie
wykonywana. Pewnie zastrzeżenia budzą jedynie niektóre sposoby
jej wykonywania oraz brak jasnych regulacji stanowych (zgodnych
z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego) dotyczących wieku i kondycji
psychicznej skazanych.
Ponadto model amerykański wypracował rozbudowaną (w porównaniu do innych krajów) ochronę prawną osób skazanych na karę
śmierci. Z reguły jej wykonanie jest zawsze wstrzymywane, jeżeli
w sprawie pojawiają się jakieś nowe dowody, które mogą wpłynąć
na ostateczne rozstrzygnięcie. Paradoksalnie jednak to, co może
„uśmiercić” karę śmierci w poszczególnych stanach – to koszty związane z zapewnieniem należytej ochrony prawnej osób, którym kara ta
grozi, oraz to, że od wydania wyroku do jego wykonania mija wiele
lat, co kwalifikuje tę karę jako środek niespełniający w przekonaniu
najbliższych ofiar podstawowej funkcji kary, tj. sprawiedliwej odpłaty
za czyn.
Trzeba także zwrócić uwagę na to, że zarówno odsetek niesłusznych
wyroków śmierci oraz liczba wykonanych niesłusznych egzekucji, jak
Nawet gdyby na szczeblu federalnym udało się zgromadzić jej przeciwników
w takiej większości, że zgłosiliby oni propozycję konstytucyjnego zakazu wymierzania kary śmierci, zgodnie z procedurą nowelizowania ustawy zasadniczej USA
potrzebna by była w tej kwestii zgoda ¾ stanowych legislatur, co przy determinacji
większości stanów wydaje się abstrakcją.
101
150
[36]
też nieskuteczność kary śmierci w tym zakresie, w jakim pełni ona
funkcje sprawiedliwej odpłaty za czyn i prewencji generalnej, może
negatywnie odbić się zarówno na szacunku obywateli do porządku
prawnego USA, jak i społecznej akceptacji tej kary.
The Issue of Capital Punishment in the United States
Summary
This article describes the issue of capital punishment in the United
States, including the history of the death penalty as administered in the
USA and the main court rulings on this matter (e.g. the definition of
categories of exemption or restrictions on the methods or conditions of
execution). The article also describes numerous efforts (mostly on the
grounds of court rulings) to improve the quality of legal representation
and enhance the fairness of capital trials and appeals for defendants
facing the death penalty.
The article concludes with statistics which show that states with
capital punishment on the statute book do not generally have lower
murder or crime rates and that since 1973 138 persons sentenced to
death have been acquitted in outcome of the discovery and proof of
miscarriage of justice.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Karol Pachnik
Uniwersytet Przyrodniczo-Humanistyczny w Siedlcach
Instytucja mediacji karnej w prawie polskim
W doktrynie prawa wyróżniono, że mediacja jest próbą doprowadzenia do ugodowego załatwienia sprawy, satysfakcjonującego obie
strony konfliktu, w drodze negocjacji prowadzonych przy udziale trzeciej osoby, czyli mediatora, który czuwa nad przebiegiem negocjacji,
łagodzi powstające napięcia i pomaga w wypracowaniu porozumienia.
Mediator ułatwia stronom dojście do porozumienia przez tworzenie
bezpiecznej i poufnej atmosfery, jest neutralny – nie narzuca swojego
punktu widzenia i swoich rozwiązań, jest bezstronny – dba o równowagę (równorzędność) stron w trakcie całego procesu1. W innej z definicji mediacji określono, że mediacja jest rozumiana jako określone
podejście do rozwiązywania konfliktów, którego celem jest osiągnięcie wzajemnie satysfakcjonującej ugody, przynajmniej w kwestiach
zaistniałego sporu2.
W wyniku spotkania mediacyjnego pokrzywdzony i sprawca mają
szansę rozwiązać swój spór samodzielnie, nie zrywając relacji między
sobą. Mogą sami decydować o swoim życiu, bez udziału sądu, który
rozstrzygnie ich konflikt; wypracować warunki ugody, która będzie
satysfakcjonowała obie strony. Daje to pewność, że ugoda będzie wykonana przez sprawcę szybko i bez zbędnych kosztów3.
A. Tombek-Knigawka, W. Kotowski, Dlaczego kieruję sprawy do postępowania
mediacyjnego? «Prokuratura i Prawo» 3/2011, s. 120.
2
A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008 s. 42.
3
Czy tylko sąd rozstrzygnie w sporze? mediacja i sądownictwo polubowne Informator o alternatywnych sposobach rozwiązywania sporów, red. A. Rękas, Warszawa
2010 s. 49.
1
152
Karol Pachnik
[2]
Pokrzywdzony może otrzymać naprawienie szkody, zadośćuczynienie swojej krzywdzie zgodnie ze swoimi potrzebami i oczekiwaniami.
Sprawca, jeśli zadośćuczyni pokrzywdzonemu ma szansę na łagodniejsze potraktowanie przez sąd4.
Oceniono, że postępowanie mediacyjne jest przejawem odejścia od
dotychczasowej polityki karnej5.
Spojrzenie takie nie jest pozbawione racji, jednak obiektywizm
ujęcia problemu nie pozwala na przyjęcie go bez zastrzeżeń, biorąc
pod uwagę model postępowania mediacyjnego w polskim procesie
karnym.
Odnosząc się do pojęcia kary na gruncie doktryny prawa karnego,
trzeba zauważyć, że instytucja kary kryminalnej, czyli celowej dolegliwości, pewnego cierpienia, nakładanego na człowieka, który dopuścił
się popełnienia przestępstwa, funkcjonowała i funkcjonuje w każdej
społeczności, w każdym zakątku świata i na każdym etapie rozwoju
cywilizacyjnego. Kara kryminalna jest taką reakcją społeczności, która najmocniej i najboleśniej ingeruje w życie człowieka, w sferę jego
wolności i często naturalnych, przyrodzonych mu praw6.
Karę kryminalną można zatem zdefiniować w sposób następujący:
jest to „osobista dolegliwość ponoszona przez sprawcę jako odpłata za
popełnione przestępstwo, wyrażająca potępienie popełnionego przez
niego czynu, i wymierzana w imieniu państwa przez sąd”7.
Patrząc przez pryzmat „odpłaty za popełnione przestępstwo” jako
założenia polityki karnej państwa dostrzec można istotny dysonans
funkcji postępowania mediacyjnego w stosunku do zakresu realizacji
nakreślonych założeń polityki karnej, które w wyniku przeprowadzenia postępowania mediacyjnego – jeśli ono doprowadziłoby do odstąpienia od ukarania sprawcy – nie zostałyby zrealizowane.
Tamże, s. 49.
R. Koper Postępowanie mediacyjne a skazanie oskarżonego bez rozprawy «Prokuratura i Prawo» 11/1999, s. 57.
6
F. Ciepły, Kara kryminalna i jej wykonanie w świetle nauczania Jana Pawła II,
[w:] Instytucje prawa karnego na tle nauczania Jana Pawła II, red. A. Grześkowiak,
Lublin 2006, s. 235.
7
L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2000, s. 150.
4
5
[3]
153
Zgodnie z zasadą wyrażoną w Konstytucji RP odpowiedzialności
karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod
groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia8.
Zrealizowane skutecznie postępowanie mediacyjne może prowadzić
do sytuacji, w której sprawca nie będzie ponosił odpowiedzialności
karnej9.
W doktrynie stawia się ogólny zarzut, że porozumienia w procesie
karnym nie są pozbawione wad, a co więcej, można dostrzec związane z nimi niebezpieczeństwa10. Najczęściej powtarza się zarzut, że
porozumienia naruszają zasadę prawdy materialnej11. Tak więc w odniesieniu do zasad polityki kryminalnej państwa nie są dostatecznie
dostrzegalne zalety mediacji karnej.
Do zgoła odmiennych wniosków dojdzie się analizując instytucję
mediacji karnej w kontekście ekonomicznej analizy prawa12. Jeżeli
miernikami skuteczności instytucji prawnej będzie jej ekonomiczne
uzasadnienie, oszczędność czasu, czy zmniejszenie ponoszonych
kosztów w odniesieniu do podstawowej formy rozwiązywania sporów
w sprawach karnych, zalety mediacji uwidocznią się w całej pełni.
Wyróżnić można trzy główne argumenty wpływające na uznanie
mediacji karnej jako instytucji pożytecznej i przydatnej w odniesieniu
do kryteriów ekonomicznej analizy prawa. Pierwszym elementem jest
szybkość postępowania mediacyjnego. Zgodnie z wymogami normatywnymi postępowanie takie nie powinno trwać dłużej niż miesiąc13.
Art. 42 Konstytucji RP – rozdział II: Wolności, prawa i obowiązki człowieka
i obywatela, część: Wolności i prawa osobiste.
9
Choć trzeba zauważyć, że jest to przede wszystkim możliwe wyłącznie w przypadkach dotyczących postępowania prywatnoskargowego gdzie pokrzywdzony może
odstąpić od oskarżenia w wyniku wynegocjowanym porozumieniu;
10
J. Skorupka Znaczenie porozumień procesowych dla modelu postępowania
przygotowawczego, [w:] Ocena funkcjonowania porozumień procesowych w praktyce
wymiaru sprawiedliwości, red. C. Kąkol, Warszawa 2009, s. 18.
11
S. Waltoś Porozumienia w europejskim procesie karnym; próba syntetycznego
spojrzenia, «Prokuratura i Prawo» 1/2000, s. 22.
12
Por. R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa , Warszawa 2011.
13
Art. 23a § 2 k.p.k.
8
154
Karol Pachnik
[4]
Jest to termin niewątpliwie krótszy niż okres oczekiwania na rozstrzygnięcie w procesach karnych prowadzonych w „normalnym” trybie14.
Atutem jest także koszt mediacji15, który jest wyraźnie konkurencyjny
w stosunku do kosztów procesu karnego. Nie można jednak w tym
miejscu nie zgłosić zastrzeżenia, że swoista „opłacalność” ekonomiczna mediacji zachodzi wyłącznie w sytuacji jej pomyślnego zakończenia i nie przeprowadzania procesu. W innym wypadku koszty mediacji
powiększają jedynie koszty sądowe w sprawach karnych.
Wreszcie nie można nie zauważyć efektywniejszej możliwości
zaspokojenia się pokrzywdzonego w sposób przez siebie wybrany
i w uzgodnionym zakresie. Jest to szczególnie istotne w przypadku,
gdy w „normalnym” trybie konieczny byłby proces odszkodowawczy
albo dodatkowe powództwo adhezyjne. Ze względu na obwarowania
prawne i brak dostatecznej ochrony prawnej tak zawartego porozumienia istotne dla pokrzywdzonego jest zawarcie takiej ugody, która
zostałaby wykonana jeszcze przed podjęciem wiążącego orzeczenia
w przedmiocie losów postępowania karnego, będącego podstawą skierowania sprawy do mediacji.
Ugoda mediacyjna jest dokumentem wypracowanym przez strony
w obecności i przy pomocy mediatora. Pisemne porozumienie stron
zawarte przed mediatorem wiąże strony jak każda umowa prywatna
i jako wspólnie wypracowana ugoda, w praktyce jest ona często wykonywana w czasie krótkim od jej zawarcia. Ugoda mediacyjna nie
ma jednak takiej mocy jak ugoda zawarta przed sądem. Z tego powodu sąd nie może jej nadać klauzuli wykonalności. Ugoda zawarta
przed mediatorem jest natomiast dla sądu propozycją wskazującą, jak
strony widzą rozwiązanie swojego konfliktu. Postanowienia ugody
mediacyjnej sąd może włączyć do treści orzeczenia i wtedy, po jego
14
Z założenia szybsze rozstrzygnięcia niż w przypadku mediacji winny zapadać
w postępowaniu przyśpieszonym.
15
Wysokość ryczałtu dla instytucji lub osoby przeprowadzającej postępowanie
mediacyjne określa § 4 w zw. z § 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia
18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu
Państwa w postępowaniu karnym (Dz.U. Nr 108, poz. 1026 ze zm.) – obecnie jest to
kwota 120 zł za postępowanie mediacyjne oraz 20 zł ryczałtu za doręczenia.
[5]
155
uprawomocnieniu, można domagać się wykonania tych postanowień
w drodze egzekucji komorniczej (po nadaniu orzeczeniu sądu klauzuli
wykonalności)16.
Treść ugody mediacyjnej nie jest dla sądu wiążąca. Oznacza to, że
sąd może uwzględnić wypracowane przez strony porozumienie i przenieść je do treści orzeczenia, ale nie ma takiego obowiązku. W każdym
jednak przypadku sąd, wydając rozstrzygnięcie i decydując o rodzaju
kary i jej wysokości lub środku wychowawczym (poprawczym), orzekając w sprawie, musi wziąć pod uwagę fakt zawarcia przez strony
porozumienia17.
Poczynione spostrzeżenia pozwalają niewątpliwie dostrzec zalety
mediacji karnej w odniesieniu do zasad ekonomicznej analizy prawa.
Nie zawsze jednak ta mediacja jest bez wad, o czym też rzetelnie należy nadmienić.
Zalety mediacji karnej – o ile ta zostanie skutecznie zakończona,
a więc porozumieniem stron mediacji – są niewątpliwe dla urzędu
prokuratora. Efektem pozytywnych wyników mediacji może być
warunkowe umorzenie postępowania. Wniosek o takie umorzenie
może na etapie postępowania przygotowawczego skierować do sądu
prokurator, proponując we wniosku m.in. obowiązki, jakie należałoby
nałożyć na oskarżonego18.
Jak stwierdza prokurator C. Kąkol, korzystniejsze potraktowanie
sprawcy w razie sukcesu mediacji może również nastąpić w formie
umieszczenia przez prokuratora w akcie oskarżenia – w oparciu
o art. 335 k.p.k. – wniosku o wydanie wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionych z nim kary lub środka karnego19.
Dla urzędu prokuratora zaletą mediacji karnej pozytywnie zakończonej jest możliwość zmniejszenia obciążenia pracą, szybszego zakończenia prowadzonego postępowania, czy skrócenia trwania prze
18
140.
19
16
17
Czy tylko sąd rozstrzygnie w sporze?…, s. 51.
Tamże, s. 49.
C. Kąkol, Dlaczego kieruję sprawy do mediacji , «Prokuratura i Prawo» 1/2011,
Tamże, s. 141.
156
Karol Pachnik
[6]
wodu sądowego, w którym urząd prokuratora20 winien brać udział.
Samo wydłużenie czasu postępowania przygotowawczego o dodatkowy miesiąc nie jest szczególną wadą i uciążliwością, jeśli weźmie się
pod uwagę czas trwania takich postępowań w Polsce.
Podobne zalety dostrzec można w przypadku rozważania zalet
postępowania mediacyjnego w sprawach karnych w odniesieniu do
działalności sądów. Skorzystanie w wyniku mediacji przez sąd z instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego21 wpływa na
ekonomikę prowadzonych spraw, choć kontrastuje z omawianymi na
wstępie zasadami polityki karnej. Takich zastrzeżeń nie można natomiast zgłaszać w przypadku wyrażenia przez sąd zgody na dobrowolne poddanie się karze22 czy przychylenie się do wniosku o wydanie
wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionych z oskarżonym kary
lub środka karnego bez przeprowadzenia rozprawy23.
W piśmiennictwie można dostrzec ocenę, że oczywistą korzyścią
uwzględnienia wniosku o dobrowolne poddanie się karze przez sąd
jest uniknięcie przez pokrzywdzonego często długotrwałego i wyczerpującego psychicznie postępowania dowodowego. Wielokrotne
rozprawy, a przez to styczność na sali sądowej ze sprawcą i konieczność poświęcania czasu na stawiennictwo mogą niepotrzebnie narażać
pokrzywdzonego na niepotrzebne stresy, a w rezultacie prowadzić do
wiktymizacji wtórnej24. Pogląd taki wydaję się być zbyt ogólny i odno Określenie używane w praktyce Trybunału Konstytucyjnego.
Art. 66 k.k.
22
Stosownie do art. 387 §2 kodeksu postępowania karnego sąd może uwzględnić
wniosek oskarżonego o wydanie wyroku skazującego, gdy okoliczności popełnienia
przestępstwa nie budzą wątpliwości i cele postępowania zostaną osiągnięte mimo
nieprzeprowadzenia rozprawy w całości; uwzględnienie takiego wniosku jest możliwe jedynie wówczas, gdy nie sprzeciwi się temu ani prokurator, ani pokrzywdzony
należycie powiadomiony o terminie rozprawy oraz pouczony o możliwości zgłoszenia
przez oskarżonego tego wniosku.
23
O ile stosownie do treści art. 335 kodeksu postępowania karnego zarzucany
występek jest zagrożony karą nieprzekraczającą 10 lat pozbawienia wolności, a okoliczności popełnienia przestępstwa nie budzą wątpliwości i postawa oskarżonego
wskazuje, że cele postępowania zostaną osiągnięte.
24
C. Kąkol op. cit., s. 142.
20
21
[7]
157
szący się przede wszystkim do przestępstw pospolitych popełnianych
z użyciem przemocy, lecz niewątpliwie zarysowuje on istotę problemu.
Rozważenia wymaga ocena ewentualnych zalet mediacji karnej
z perspektywy pokrzywdzonego. Jeżeli działalność pokrzywdzonego
nakierowana będzie na doprowadzenia do jak najsurowszego ukarania sprawcy przestępstwa, a możliwe do uzyskania w wyniku ugody
zawartej w mediacji środki kompensujące krzywdę (przede wszystkim kwoty pieniężne) będą miały dla pokrzywdzonego drugorzędne
znaczenie, perspektywa mediacji nie będzie jawić się korzystnie a pokrzywdzony nie będzie dostrzegał istnienia dla niego zalet tej instytucji
prawnej. Dążenie do surowej przykładnej odpłaty za popełniony czyn
przede wszystkim może wystąpić przy przestępstwach trwale odbijających się na psychice pokrzywdzonego a więc, ciężkim okaleczeniu,
porwaniu i przetrzymywaniu ze szczególnym udręczeniem, gwałcie,
zabójstwie osoby bliskiej, usiłowaniu zabójstwa pokrzywdzonego itp.
W takich okolicznościach przeprowadzenie mediacji mogłoby wpłynąć na dyrektywy wymiaru kary obniżając jej wymiar25, co kłóciłoby
się z celami postępowania karnego założonymi przez pokrzywdzonego. Prokuratorzy podnoszą, że w praktyce trudne jest uzyskanie zgody
od pokrzywdzonego na skierowanie sprawy do postępowania mediacyjnego26.
W przypadku przestępstw mniejszej wagi albo przestępstw dotyczących mienia, powodujących szkodę mediacja karna ma tę zaletę,
że pozwala w szybki sposób, w niedługim czasie uzgodnić zasady
naprawienia szkody, które będą akceptowalne dla obu stron mediacji.
Przede wszystkim zalety takie będą dostrzegalne w przypadku małych
roszczeń ze strony pokrzywdzonego – adekwatnych do możliwości
finansowych podejrzanego/oskarżonego, a to z tego względu, że – jak
to było już opisywane wyżej – ugoda zawarta przed mediatorem nie
ma dostatecznego umocowania prawnego pozwalającego na szybkie
wszczęcie postępowania egzekucyjnego w przypadku niedochowa Por. art. 53 §3 kodeksu karnego.
E. Bieńkowska O potrzebie zmian obowiązujących regulacji prawnych dotyczących mediacji w sprawach karnych, red. L. Mazowiecka, [w:] Mediacja karna jako
forma sprawiedliwości naprawczej, Warszawa 2011.
25
26
158
Karol Pachnik
[8]
nia jej warunków. Dlatego pokrzywdzony może mieć interes przede
wszystkim w naprawieniu szkody i ewentualnym zadośćuczynieniu,
które zostanie dokonane w niedługim czasie po zawarciu ugody
i wykonanie tego zadoścuczynienia będzie można zweryfikować do
czasu podjęcia przez sąd albo urząd prokuratora wiążących decyzji co
do losów postępowania, czy to przygotowawczego, czy to karnego.
W przeciwnym razie – skoro ugoda mediacyjna nie może uzyskać
statusu ugody sądowej – pokrzywdzony pozostawałby bez zadośćuczynienia27.
W przypadku, kiedy jest wątpliwe zaspokojenie całych roszczeń
pokrzywdzonego albo chce on być lepiej zabezpieczony, czy wreszcie w przypadku, gdy całe jego roszczenia mogą zostać zaspokojone
w trybie wniosku o orzeczenie obowiązku wyrządzonej szkody, a z zebranego materiału dowodowego i palety dostępnych i uzasadnionych
do przeprowadzenia środków dowodowych nie wynika, że proces
będzie długi, a orzeczenie jest kwestią odległą i, co więcej, jego treść
nie musi zgadzać się z oczekiwaniem pokrzywdzonego, przeprowadzenie mediacji może być potraktowane przez niego jako czynność
dodatkowo wydłużająca postępowanie, a wręcz zbędna. W przypadku
przestępstw formalnych, czy spraw nieskomplikowanych dowodowo,
oraz spraw, w których naprawienie szkody przewyższa możliwości
majątkowe sprawcy korzystniejsze dla ochrony interesów prawnych
pokrzywdzonego może okazać się zrezygnowanie z postępowania
mediacyjnego na rzecz procesu.
Mediacje w sprawach karnych pozwalają pokrzywdzonemu uzyskać
zakładaną korzyść w krótszym czasie niż gdyby doszło do procesu
karnego. Jednak nie zawsze i nie w każdych warunkach. To, czy pokrzywdzony uzna mediację karną za instytucję posiadającą określone
zalety zależy, w dużej mierze od celów, jakie chce osiągnąć w procesie
karnym i oceny szans na realizację ewentualnie zawartej ugody.
Wreszcie, nie sposób nie rozważyć zalet mediacji karnych w stosunku do podejrzanego, a w dalszej kolejności do oskarżonego. Prima
27
Por. E. Bieńkowska, Mediacja w sprawach karnych. Stan prawny na 1 lipca
2009 roku, Warszawa 2009, s. 11.
[9]
159
facie za taką zaletę można by uznać szansę na uzgodnienie z urzędem
prokuratora wniosku o wydanie wyroku skazującego i orzeczenie
uzgodnionej kary. Jak słusznie zauważono przeprowadzenie skutecznej mediacji nie jest wiążące dla prokuratora i nie warunkuje umieszczenia wniosku w treści aktu oskarżenia28.
Innym dotychczas niedostatecznie nagłaśnianym problemem jest
okoliczność, że podejrzany – mimo odmiennych optymistycznych
twierdzeń w piśmiennictwie29 – nie ma w istocie znaczącego interesu
w uzgodnieniu kary i doprowadzeniu do złożenia przez urząd prokuratora wniosku w trybie art. 335 k.p.k. Stosowny „bonus” w odniesieniu
do wysokości kary – jak wynika z badań – możliwy jest do otrzymania
w warunkach amerykańskich, w których oskarżony może uzyskać
nawet 30-40% mniejszy wyrok w stosunku do średniej orzekanej
w podobnych sprawach30. Jeśli jednak wziąć by pod uwagę sytuację
w odniesieniu do procesu niemieckiego, spostrzec można, że orzekane
kary są takie same lub jedynie nieznacznie niższe (najwyżej krótsze
od trzech do czterech miesięcy w przypadku kary pozbawienia wolności31) niż kary, które zapadają po przeprowadzeniu procesu w podobnych sprawach. Jeszcze ciekawsze wnioski przynosi obserwacja polskiej praktyki procesowej. Wedle przeprowadzonych badań oskarżony
w Polsce może często otrzymać wyrok wyższy, poddając się karze bez
rozprawy, niż broniąc swoich praw w procesie32.
Gdyby nie stosowne badania przeprowadzane w związku z tą okolicznością takie spostrzeżenie mogłoby być odrzucane jako niewiarygodne. Obecny jest bowiem pogląd, że możliwość skazania bez prze C. Kąkol, op. cit., s. 141.
Por. np. A. Malicka, Koncepcja porozumienia w polskim postępowaniu karnym,
«Wrocławskie Studia Erazmiańskie. Zeszyty Studenckie» 2008, s. 194.
30
Por. K. Kurowska, Instytucje konsensusu z perspektywy pozycji oskarżonego.
Analiza badań nad praktycznym wykorzystaniem art. 335 i 387 k.p.k. «Studia Iuridica» 43/2004, s. 96 i przytoczona tam literatura.
31
Por. M. Rogacka-Rzewnicka, Oportunizm i legalizm ścigania przestępstw
w świetle współczesnych przeobrażeń procesu karnego, Warszawa 2007, s. 102 z przywołaniem dalszej literatury.
32
Por. K. Kurowska, op. cit ., s. 100.
28
29
160
Karol Pachnik
[10]
prowadzania żmudnego procesu jest pewnego rodzaju „bonusem” dla
podejrzanego/oskarżonego. Jednak, jak to było już podnoszone wcześniej jest to swoista premia przede wszystkim dla sądu i urzędu prokuratora, pozwalająca na skrócenie czasu prowadzenia sprawy, żmudnego
uzasadniania i przeprowadzania całości przewodu sądowego.
Podejrzany nie ma też interesu w przeprowadzeniu mediacji w sytuacji kiedy nie jest winny zarzucanego przestępstwa (jest niewinny albo
przyznaje się do czynu ale nie do zarzucanego przestępstwa). Również konieczność szybkiego naprawienia szkody w wyniku zawartej
w mediacji ugody nie jest okolicznością sprzyjającą chęci poddawania
się postępowaniu mediacyjnemu w sprawach karnych. Niedostateczny
czy źle zebrany materiał dowodowy przemawia również za odrzuceniem udziału w mediacji. Wreszcie podejrzany winny zarzucanego
przestępstwa i poinformowany o możliwości zastosowania warunkowego umorzenia postępowania karnego musi dokonać oceny „siły”
zebranego materiału dowodowego. Jeżeli nie jest on przekonujący,
poddawanie się mediacji – czyli w istocie przyznanie się do winy –
może spowodować ujemne konsekwencje procesowe.
Pozostawienie sądowi swobody ostatecznego decydowania o zakresie i formie oddziaływania wyniku mediacji na orzeczenie kończące
postępowanie stwarza więc dla oskarżonego stan niepewności, a nawet ryzyka, w sytuacji, w której perspektywa uzyskania łagodniejszego wymiaru kary skłoniła go do przyznania się do winy33. Interes
podejrzanego nie jest w takich okolicznościach dostatecznie chroniony
i nie sprzyja rozwojowi mediacji.
Zdaniem D. Kużelewskiego za jedną z instytucji silnie powiązanych z mediacją uważa się wniosek o skazanie bez rozprawy (art. 335
k.p.k.)34. Jak podaje A. Rękas, ugoda pozasądowa i pojednanie stron
może wpłynąć na rodzaj i wysokość orzeczonej kary lub środka karne J. Karaźniewicz, M. Kotowska, Ocena funkcjonowania postępowania mediacyjnego w sprawach karnych na przykładzie Sądu Rejonowego w Olsztynie [w:]
Ocena funkcjonowania porozumień procesowych…, s. 274.
34
D. Kużelewski, Mediacja w procesie karnym w opinii sędziów i prokuratorów
– wybrane zagadnienia, [w:] Ocena funkcjonowania porozumień procesowych…,
s. 243.
33
[11]
161
go, zgodnie z art. 53 § 3 k.k., art. 56 k.k., art. 59 k.k., art. 60 § 2 pkt. 1
i 2 k.k., art. 66 § 3 k.k., art. 69 § 2 k.k., a także na sposób rozpoznania
sprawy w myśl art. 335 k.p.k. i art. 387 k.p.k.35 Sąd jedynie może, a nie
musi, warunkowo umarzać postępowanie karne, i to nawet w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w art. 66 k.k.
Decyzja należy do dyskrecjonalnej władzy sędziego i leży w gestii
uznania sądowego.
E. Bieńkowska oceniła, że wszystkie (poza sytuacją opisaną w art.
66 §3 k.k.) faktycznie korzystne dla sprawcy przestępstwa decyzje
procesowe prokurator może podjąć bez odwoływania się do mediacji,
bowiem dotyczące ich regulacje prawne, jak choćby dołączonego do
aktu oskarżenia wniosek prokuratora o skazanie bez rozprawy (art.
335 k.p.k.), nie wymagają, by argumentem przemawiającym za nimi
musiało być uprzednie zaspokojenie przez sprawcę pokrzywdzonego36. Jednak odnośnie do materii procesowej należy podkreślić, że
– zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego37 – pozytywny wynik
mediacji nie stanowi przesłanki umorzenia postępowania toczącego
się w trybie publicznoskargowym38.
Kluczowe znaczenie dla mediacji mają właściwości osobiste i zachowania każdej z jej stron39. Mediacja jest procesem dobrowolnym.
Dlatego, jeśli strona nie wyraziła zgody na mediację lub cofnęła wcze
śniej wyrażoną zgodę, albo jeśli nie przystąpiła do mediacji, nie pociąga to dla stron żadnych negatywnych skutków, a sprawa wraca do sądu
do dalszego prowadzenia40.
A. Rękas, Mediacja w polskim prawie karnym, Warszawa 2004, s. 13.
E. Bieńkowska, O unormowaniu mediacji w sprawach karnych, «Prokuratura
i Prawo» 1/2012, s. 33.
37
Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. akt. V KK
261/04, «Lex» nr 141329.
38
C. Kulesza, Za i przeciw mediacji w sprawach karnych na gruncie aktualnej
regulacji prawnej, [w:] Mediacja karna…
39
J. Karaźniewicz, Mediacja jako przejaw konsensualizmu w postępowaniu karnym, «Studia Prawnoustrojowe»10/2009, s. 89.
40
Czy tylko sąd rozstrzygnie w sporze ?… s. 51.
35
36
162
Karol Pachnik
[12]
Podsumowując, trzeba wyraźnie pozytywnie ocenić samą instytucję
mediacji karnej. Jednakże jej szczegółowe uregulowania nie pozwalają na pełny optymizm, a obiektywne spojrzenie ujawnia szereg wad
przyjętego rozwiązania. Pojawiające się w piśmiennictwie prawniczym stwierdzenia, że skuteczność mediacji potwierdzają wszystkie
statystyki z jej zastosowania, w tym w USA, Unii Europejskiej oraz
w wielu innych krajach41, są daleko na wyrost. Dodatkowo ocena taka
nie została poparta przytoczeniem żadnej statystyki.
Co więcej popularność mediacji maleje. W 2007 roku w postępowaniu przygotowawczym skierowano 1912 spraw do postępowania mediacyjnego, od tego roku liczba ta sukcesywnie spada – w roku 2010
takich spraw było 121742. W postępowaniu sądowym najwięcej spraw
kierowanych było do mediacji w roku 2006 – 5052 sprawy, podczas
gdy w roku 2010 liczba spraw kierowanych do mediacji zmalała do
348043. Rok 2010 był natomiast rekordowy pod względem odsetka
procentowego zawartych ugód mediacji karnej – liczba ta wyniosła
89,5% zawartych ugód w stosunku do przeprowadzonych postępowań
mediacyjnych44.
Instytucja mediacji może pomóc uzyskać szybsze naprawienie szkody przez poszkodowanego, może też skrócić czas postępowań karnych,
a także „nagradzać” sprawcę, który chce pojednać się z pokrzywdzonym. Ale obowiązujące rozwiązania prawne nie realizują takich założeń. Zastany stan prawny oraz praktyka wymiaru sprawiedliwości
– pomimo niektórych wysoce pozytywnych głosów i jak się wydaje
formułowanych znacznie nad wyrost – pozwalają na spostrzeżenie, że
41
M. Wysocka-Fronczek, Dlaczego kieruję sprawy do postępowania mediacyjnego? «Prokuratura i Prawo» 2/2011, s 149.
42
Postępowanie mediacyjne na podstawie art. 23a k.p.k. w powszechnych jednostkach organizacyjnych prokuratury 1998-2010 http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/
mediacje/download,1264,6.html, dostęp 30 września 2011 r.
43
Postępowania w sprawach karnych w sądach powszechnych zakończone w wyniku postępowania mediacyjnego w latach 1998-2010 http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/
mediacje/download,1264,2.html, dostęp 30 września 2011 r.
44
Statystyki mediacji do 2010 r. – procentowe ujęcie wyników mediacji.doc http://
ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/download,192,0.html, dostęp 30 września 2011 r.
[13]
163
mediacja karna jest w obecnym kształcie instytucją dostateczną pozbawioną, wskutek przyjęcia określonego stanu prawnego, szeregu zalet,
które mogłyby uczynić ten środek koncyliacyjny bardziej popularnym.
Co więcej, w nauce prawa pojawiają się i tak radykalne stwierdzenia,
że mediacja do prawa karnego się nie nadaje45. Jest to prawdopodobnie
zbyt daleko idące stwierdzenie, jednak wpisuje się w często formułowany postulat konieczności ponownej rewizji przyjętych rozwiązań
instytucji mediacji w polskim procesie karnym.
The Institution of Penalty Mediation in Polish Law
Summary
The institution of penalty mediation is underestimated form of
resolving disputes. Mediation is a agreement between parties in
the presence of mediator. This article presents main functions of
mediation, which become a another way of resolving disputes, main
advantages of mediation for example: speed procedure, smaller costs
and effectiveness. Advantages of penalty mediation on the one hand
are beneficial for victim and on another hand is also beneficial for
defendant. Polish state of law don’t realize this roles of mediation so
this part of law should be change.
Effectiveness of penalty mediation confirming all statistics in
many countries (UE and USA) but this conclusions are hard to prove.
This article present in spite of decreased role of penalty mediation,
admission this form of mediation as a more effectiveness form.
45
W. Zalewski, Mediacja jako instytucja sprawiedliwości naprawczej, [w:] Mediacja karna …
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Maria Szczepaniec
Bezrobocie jako czynnik kształtujący
wskaźniki przestępczości
1.Uwagi wstępne
Spośród czynników o charakterze ekonomicznym najbardziej doniosłą rolę w kształtowaniu poziomu przestępczości przypisuje się
bezrobociu1. Warto zatem poddać bliższej analizie prawdziwość takiego założenia, bowiem stwierdzenie istnienia pozytywnej korelacji
pomiędzy stopą bezrobocia a współczynnikami przestępczości może
stanowić istotną wskazówkę dotyczącą kierunku zmian bądź przeobrażeń w kształcie polityki kryminalnej. Rozważania będą się zatem koncentrować wokół tezy, czy bezrobocie może być uznawane za czynnik,
który determinuje zachowania przestępne.
Na początek kilka uwag ogólnych dotyczących kwestii terminologicznych. Przyjmuje się, że bezrobocie jest wytworem nierównowagi pomiędzy podażą pracy i popytem na nią. Jak się jednak okazuje, definiowanie i pomiar bezrobocia również stanowią przedmiot
licznych kontrowersji. Różne kraje w różnych okresach sięgają po
zupełnie różne wskaźniki. Jedna z metod uwzględnia liczbę osób
zarejestrowanych w urzędzie pracy bądź ubiegających się o zasiłek
dla bezrobotnych. Uzyskiwane w ten sposób dane różnią się między
poszczególnymi krajami z uwagi na zróżnicowane przepisy regulujące
1
M. Szczepaniec, Kontrowersje wokół wpływu warunków ekonomicznych na
poziom przestępczości, «CzPKiNP» 4/2011, s. 115.
166
Maria Szczepaniec
[2]
rejestrację i uprawnienia oraz poziom zachęty bądź zniechęcania do
zgłaszania się w urzędach. Zgodnie z definicją wypracowaną przez
Międzynarodową Organizację Pracy (ILO) za bezrobotne uważa się
osoby nieposiadające pracy, ale chcące ją podjąć, które aktywnie poszukiwały zatrudnienia w okresie ostatnich czterech tygodni i wykazują gotowość rozpoczęcia pracy w ciągu najbliższych dwóch tygodni,
bądź też ofertę pracy przyjęły i czekają na jej rozpoczęcie. To definicja
pozwalająca na dokonywanie międzynarodowych porównań2.
W Polsce poziom bezrobocia określany jest przez rejestr bezrobotnych w urzędach pracy3. Problematyka bezrobocia jako przedmiot
naukowych analiz pojawiła się w Polsce stosunkowo niedawno, wraz
z pojawieniem się samego zjawiska bezrobocia, które było nieuniknionym rezultatem wprowadzenia systemu gospodarki rynkowej.
Należy jeszcze wskazać, że wyróżnia się różne typy bezrobocia.
I tak, bezrobocie może być cykliczne, frykcyjne, koniunkturalne bądź
strukturalne4.
2
M. Hill, Polityka społeczna we współczesnym świecie. Analiza porównawcza,
Warszawa 2010, s. 115-116.
3
Przy czym definicja bezrobotnego zawarta w ustawie zakłada, że bezrobotny to
osoba, która nie osiąga miesięcznie przychodu w wysokości przekraczającej połowę
minimalnego wynagrodzenia za pracę, poszukująca pracy w pełnym wymiarze czasu
pracy oraz wykazująca gotowość do współpracy z urzędem pracy. Taki rejestr ukazuje
zjawisko bezrobocia jedynie w przybliżeniu, gdyż są też i takie osoby, które zgłaszają
się do urzędu pracy wyłącznie celem uzyskania ubezpieczenia zdrowotnego zapewniającego bezpłatny dostęp do opieki zdrowotnej, a niekoniecznie zainteresowane
znalezieniem pracy. Ponadto wiele osób pozostających bez pracy nie kontaktuje się
w ogóle z urzędem pracy, co jest rezultatem zniechęcenia takimi kontaktami bądź też
niewiarą w możliwość zdobycia w ten sposób stałej pracy. I takie osoby pozostają
oczywiście poza oficjalnym rejestrem bezrobotnych. Por. M. Goszczyńska, Transformacja ekonomiczna w umysłach i zachowaniach Polaków, Warszawa 2010, s. 156.
4
Zdaniem Keynesa bezrobocie pojawia się wówczas, gdy siła nabywcza bądź
popyt nie są wystarczająco duże, by spowodować wzrost produkcji i zatrudnienie
osób, które poszukują pracy. Na poziomie indywidualnym bezrobocie stanowi wynik
racjonalnej reakcji na zmianę na rynku, która polega na obniżeniu produkcji w obliczu
rosnących cen surowców. Zwielokrotnienie owego efektu w całej gospodarce wpływa
na ograniczenie ilości miejsc pracy i zmniejszenie ilości pieniądza w obiegu dotąd, aż
jednostki zauważą możliwość rozwoju i poprawi się sytuacja ekonomiczna. Na fali
[3]
Bezrobocie jako czynnik kształtujący wskaźniki przestępczości
167
2.Czy bezrobocie to czynnik determinujący zachowania
przestępne?
Bezrobocie stanowi element, który w znaczącym stopniu kształtuje
warunki ekonomiczne jednostki, a tym samym może mieć wpływ na
proces decyzyjny dotyczący wyboru określonego zachowania spośród
dostępnych alternatyw. Kwestia wpływu bezrobocia na zachowania
przestępne wywołuje jednak w literaturze pewne spory, bowiem
charakter owego wpływu tłumaczony jest rozmaicie, w zależności od
koncepcji wyjściowej i dodatkowych założeń, które określają, z jakich
cech bezrobocia wynikają relacje pomiędzy bezrobociem a przestępczością.
Generalnie przyjmuje się, że lepsza koniunktura gospodarcza przekłada się na spadek przestępczości, a bezrobocie oddziałuje głównie na
przestępstwa przeciwko mieniu, natomiast na inne rodzaje przestępstw
ma nieznaczny wpływ5.
W literaturze stawiane są dwie, przeciwstawne hipotezy dotyczące charakteru oddziaływania bezrobocia na zachowania przestępne.
Zgodnie z pierwszą hipotezą, bezrobocie stanowi czynnik skutkujący
wzrostem przestępczości, gdyż osoby pozbawione legalnych możliwości zarobkowania częściej decydują się na zachowania sprzeczne
z prawem.
Przyjmuje się więc założenie, iż bezrobocie stwarza trudną sytuację
ekonomiczną, motywując tym samym jednostkę nim dotkniętą do
podjęcia działalności przestępnej celem poprawy sytuacji materialnej6.
optymizmu znów dochodzi do przeciążenia skutkującego kolejnym kryzysem. W taki
sposób definiowane jest bezrobocie cykliczne. Bezrobocie frykcyjne odnosi się do
bezrobocia tymczasowego, które wynika z czasowych poślizgów oraz braku informacji na rynku i występuje w przypadku, gdy jednostki podejmują starania o znalezienie
bądź zmianę zatrudnienia, a pracodawcy poszukują nowych pracowników. M. Hill,
Polityka społeczna…, s. 121-122.
5
J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, Kryminologia, Gdańsk 2001, s. 245.
6
A. Kiersztyn, Czy bieda czyni złodzieja? Związki między bezrobociem, ubóstwem a przestępczością, Warszawa 2008, s. 85.
168
Maria Szczepaniec
[4]
Pomiędzy ubóstwem i bezrobociem a przestępczością występuje pozytywna zależność wynikająca z faktu, że określone formy biedy, jak
również brak dostępu do pełnowartościowego zatrudnienia to czynniki
motywujące poszczególne jednostki do zachowań sprzecznych z prawem, gdyż pozwala to na rozładowanie napięcia lub poprawę własnej
sytuacji życiowej7.
Założenie, że bieda i brak pracy motywują do zachowań przestępnych czy też je ułatwiają pojawia się m. in. na gruncie ekonomicznej
teorii przestępczości. Zwolennicy takiego podejścia przyjmują, iż
przestępca, podobnie jak każda inna osoba niebędąca przestępcą, reaguje na bodźce i w racjonalny sposób dokonuje kalkulacji zysków
i strat, a zmiana tego bilansu wiąże się z wysokim prawdopodobieństwem zmiany wyboru8. Decyzja o popełnieniu przestępstwa jest więc
rezultatem egocentrycznej analizy zysków i strat.
Przyjęcie takiego stanowiska wiąże się z koniecznością uznania,
że kryminogenne właściwości bezrobocia uwarunkowane będą jego
związkiem z ubóstwem i wielkością potencjalnych strat, jakie może
ponieść osoba pozostająca bez pracy na skutek podjęcia nielegalnej
działalności9.
Druga hipoteza głosi, iż rozwój społeczno-gospodarczy i niskie bezrobocie przekładają się na wzrost przestępczości, a nie na jej spadek,
z uwagi na zwiększenie liczby sposobności przestępczych. Duża liczba zamożnych ludzi, którzy posiadają stabilne zatrudnienie, sprawia,
iż rośnie liczba potencjalnych okazji, jak również ofiar przestępstw.
Jako jeden z powodów, że wyższa stopa bezrobocia i większa bieda
na danym terenie sprzyjają rzadszym naruszeniom prawa, podaje się
okoliczność, iż osoby bezrobotne i ubogie z konieczności więcej czasu
spędzają w domu, co sprawia, że w ten sposób mogą ochronić swój
dobytek przed ewentualnymi przestępcami10. Konsekwentnie więc
Tamże, s. 82.
J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, op. cit., s. 179, Szerzej zob. M. Szczepaniec, Teoria ekonomiczna w prawie karnym, Warszawa 2012, s. 47 i n.
9
A. Kiersztyn, op. cit., s. 85.
10
Ta hipoteza odnosi sie tylko do zależności występujących na poziomie makro.
7
8
[5]
169
w rejonach o niskim bezrobociu stosunkowo łatwiej będzie dokonać
kradzieży czy włamania z uwagi na fakt, iż większa liczba mieszkańców przebywa poza domem, bowiem regularnie wychodzi do pracy
jak również korzysta z różnych form rekreacji, na którą ich stać dzięki
uzyskiwaniu stabilnych dochodów.
Nie każdy rodzaj bezrobocia będzie spełniał kryteria determinujące
jego związek z przestępczością. Brak zatrudnienia nie musi od razu
oznaczać głębokiej biedy, podobnie niemożność podjęcia pracy przez
poszczególne osoby jest zróżnicowana11.
Można zatem zadać pytanie, czy rzeczywiście jest tak, że wyższe
bezrobocie obniża poziom przestępczości na skutek uszczuplenia
możliwości zachowań przestępnych? Czy może relacja ta ma odwrotny kierunek, tzn. wyższe bezrobocie pociąga za sobą wzrost przestępczości, gdyż trudna sytuacja materialna stanowi silny czynnik motywujący do zachowań przestępnych? To rodzi pytanie, który typ relacji
między bezrobociem a przestępczością jest bardziej prawdopodobny
i rzeczywiście występuje.
Prowadzone na tym obszarze badania pokazują, że wpływ bezrobocia na zachowania przestępne ma zróżnicowany charakter.
Niejednokrotnie podnoszona jest także kwestia różnorodnego
oddziaływania wzrostu bezrobocia na poszczególne grupy osób, powodując wzrost bądź spadek działalności przestępnej. Wyniki badań
potwierdzają hipotezę, że relacje pomiędzy poziomem bezrobocia
a współczynnikami przestępczości warunkowane są rodzajem przestępstwa oraz typem osoby, która decyduje się na zachowanie sprzeczne z prawem. Rozróżniane są cztery typy relacji pomiędzy bezrobociem a przestępczością:
1) niektóre kategorie przestępstw możliwe są do popełnienia wyłącznie przez osoby aktywne zawodowo, przykładowo przestępstwa
„białych kołnierzyków” czy kradzieże pracownicze. Wzrost bezrobocia
przyczyni się raczej do spadku niż wzrostu tego typu przestępczości,
2) pewna kategoria sprawców łączy pracę zawodową z działalnością
przestępną. W przypadku tych, dla których legalna praca stanowi tylko
11
170
Maria Szczepaniec
[6]
przykrywkę dla ich nielegalnej działalności, bezrobocie może raczej
ograniczyć aktywność niezgodną z prawem, gdyż legalna praca umożliwiała bezpieczną aktywność kryminalną (np. handel narkotykami),
3) wśród niektórych, zwłaszcza młodych ludzi stojących w obliczu
alternatywy: praca albo działalność przestępna, bezrobocie może skutkować zwrotem w kierunku osiągania dochodów w sposób sprzeczny
z prawem. W ich przypadku wzrost stopy bezrobocia będzie powodować wzrost przestępstw przeciwko mieniu,
4) jest wreszcie kategoria sprawców, dla których bezrobocie i nieuczestniczenie w legalnym rynku pracy to swoisty styl życia i oni stale
dokonują przestępstw celem zdobycia środków na życie. Przyjmuje
się, że stanowią oni ok. 5-10 % sprawców przestępstw przeciwko mieniu, natomiast rozmiary bezrobocia pozostają bez wpływu na kształtowanie poziomu ich przestępczości12.
Rozważając kryminogenny wpływ bezrobocia, nie można pominąć kryterium społeczno-demograficznego osób nim dotkniętych.
Niepodobna bowiem przyjmować, że trudna sytuacja ekonomiczna
spowodowana pozostawaniem bez pracy będzie mieć jednakowe
oddziaływanie na ogół społeczeństwa, bez uwzględniania różnego
rodzaju cech, które determinują określone zachowania. Na gruncie
niniejszych rozważań kluczowe, a zarazem mierzalne będą dwie cechy
jednostek, a mianowicie wiek i płeć. Ze statystyk wynika, że najwięcej
przestępstw dopuszczają się mężczyźni w młodym wieku, co powoduje, że badania dotyczące zależności pomiędzy bezrobociem a przestępczością powinny koncentrować się na tej właśnie grupie.
Jeśli przyjąć, iż bezrobocie dotykające kobiet i starszych osób
nie jest okolicznością skutkującą wzrostem skłonności do zachowań
sprzecznych z prawem, tak, jak to się dzieje w przypadku osób młodszych i mężczyzn, to jedynym dostrzegalnym rezultatem wysokiej
stopy bezrobocia w grupie kobiet i starszych osób będzie niższy poziom przestępczości, będący następstwem ograniczonych sposobności
przestępnych13.
12
13
J. Błachut, A. Gaberle, K. Krajewski, op. cit., s. 247-248.
[7]
171
L. Chełmicki-Tyszkiewicz uważa bezrobocie za istotny czynnik
kryminogenny. Jak zaznacza, człowiek mający trudności ze znalezieniem pracy po wyczerpaniu źródeł utrzymania zaczyna w naturalny
sposób rozważać inne, nielegalne metody uzyskania korzyści14.
O wpływie bezrobocia na zwiększone nasilenie przestępczości przekonany jest także T. Szymanowski, twierdząc, że do takich wniosków
uprawnia analiza krajowych statystyk. Największe nasilenie przestępczości notuje się u osób w wieku do 30 lat, przy czym niemalże połowa z nich pozostaje bez zatrudnienia, a jak pokazują dane policyjne
– 48 % podejrzanych to właśnie osoby bezrobotne. Przypuszczenie
o wpływie bezrobocia na rozmiary przestępczości zdają się także
potwierdzać dane odnoszące się do stopy bezrobocia i współczynnika
przestępczości w 2002 r.15
Wskazać należy także badanie, w którym podjęto próbę wyjaśnienia
zmian w poziomie przestępczości w Stanach Zjednoczonych (w latach
1979-1997) z odwołaniem się do zmiany szans na rynku pracy, jakie
dotknęły osób najbardziej skłonnych do popełniania przestępstw. Otóż
w latach 80. XX wieku drastycznie spadły tam szanse młodych, niewykwalifikowanych mężczyzn na rynku pracy, ale następnie w latach
90. warunki te uległy poprawie. Natomiast w zakresie wskaźników dotyczących poziomu przestępczości schemat był odwrotny: w latach 80.
przestępczość rosła, natomiast w latach 90. zanotowano spektakularny
spadek przestępczości. Ze statystyk amerykańskich także wynika, że
największej liczby przestępstw dopuszczają się młodzi mężczyźni
bez kwalifikacji, dlatego też podejmowane są próby mające na celu
zbadanie istnienia związku pomiędzy tymi zjawiskami. E. D. Gould,
B. A. Weinberg, D. B. Mustard przeprowadzili systematyczną analizę
związków pomiędzy tendencjami w przestępczości a wskaźnikami
14
L. Chełmicki-Tyszkiewicz, Bezrobocie a prawo karne, Przegląd Sądowy
10/2003, s. 3.
15
Odsetek bezrobocia wynosił 18% w skali kraju, współczynnik przestępczości
367. Natomiast, tytułem przykładu, w województwie warmińsko-mazurskim było to
odpowiednio: 28,9% i 410, w zachodniopomorskim: 26,6 % i 427, a w lubuskim: 26%
i 428,T. Szymanowski, Polityka karna i penitencjarna w Polsce w okresie przemian
prawa karnego, Warszawa 2005, s. 55.
172
Maria Szczepaniec
[8]
dotyczącymi warunków rynku pracy dla młodych, niewykwalifikowanych mężczyzn. Analiza obejmowała dane z poziomu hrabstw, ale
także dane indywidualne16. W badaniach na poziomie jednostkowym
uwzględnione zostały także indywidualne cechy jednostki, takie, jak
wykształcenie, zdolności intelektualne i warunki rodzinne17.
Wyniki ich badań wykazały, że ogólne wskaźniki przestępczości
są bardzo wrażliwe na panujące warunki na rynku pracy. Autorzy
koncentrowali się na wybranych przestępstwach przeciwko mieniu,
ponieważ, jak tłumaczą, poprzednie badania wykazały, że przestępstwa majątkowe cechuje wyższa wrażliwość na zmiany w płacach
i stopie bezrobocia niż w przypadku innych kategorii przestępstw. Jak
pokazuje przeprowadzone badanie, warunki ekonomiczne pozostają
bez wpływu na przestępną aktywność lepiej wykształconych pracowników. Natomiast słabszy rynek pracy wpływa na obniżenie dochodu
z legalnych źródeł oraz zwiększa dochód z przestępstwa18. Wyniki badań potwierdziły także założenia, że warunki na rynku pracy są istotnymi determinantami zachowań sprzecznych z prawem. Najbardziej
dotknięci zmianami na rynku pracy są właśnie słabiej wykwalifikowani mężczyźni. Zdaniem badaczy, kierunki zmian (w analizowanym
okresie) w poziomie płac mogą wyjaśniać ponad 50 % wzrostu wskaźników w odniesieniu do przestępczości przeciwko mieniu, ale także
tej z użyciem przemocy. Podkreślają ponadto, że wprawdzie poziom
przestępczości uzależniony jest w istotnym stopniu od płac oraz stopy
bezrobocia wśród słabiej wykształconych mężczyzn, jednak trwały
i długookresowy spadek przestępczości uzależniony będzie od tego,
czy płace słabiej wykwalifikowanych mężczyzn dalej będą rosnąć19.
E.D. Gould, B. A. Weinberg, D. B. Mustard, Poziom przestępczości a szanse
na lokalnym rynku pracy w Stanach Zjednoczonych: 1979-1997, «Ius et Lex» 1/2007,
s. 262 i n.
17
Tamże, s. 301.
18
Tamże, s. 301-303.
19
Spadek stopy bezrobocia wśród mężczyzn nieposiadających wyższego wykształcenia o 3,1 punktu procentowego po 1993 roku wpłynął na obniżenie poziomu
przestępczości bardziej niż wzrost płac w tej grupie mężczyzn, jednak, jak wskazują
autorzy, na długookresowe tendencje przestępczości stopa bezrobocia nie wywiera
16
[9]
173
Badania mające na celu uchwycenie zależności pomiędzy ubóstwem,
bezrobociem a przestępczością prowadzone były także w Polsce.
Przykładem może być badanie przeprowadzone przez A. Kiersztyn,
która poddała analizie cztery wybrane miasta Polski. Porównania między miastami sugerują, że bez względu na szerszy kontekst kulturowy,
którego wyznacznikiem jest regionalne położenie poszczególnych
społeczności, dobra koniunktura ekonomiczna związana jest z wyższym poziomem przestępczości, a nie, jak można by przypuszczać,
z niższym. Odnosi się to przede wszystkim do tych kategorii czynów
zabronionych, które popełniane są zazwyczaj w celu osiągnięcia korzyści materialnej20. Autorka analizuje także warunki na rynku pracy.
I, jak wskazuje, trudności na rynku pracy mogą być w jakimś stopniu powiązane z przestępczością na poziomie lokalnym, jakkolwiek
zależność ta zasadniczo nie dotyczy tzw. przestępstw pospolitych, na
ogół popełnianych dla zysku, bądź działań o charakterze agresywnym.
Chociaż w sytuacji, kiedy przedmiotem badań był współczynnik przestępstw stwierdzonych ogółem, we wszystkich badanych miastach
dało się zaobserwować dość wysokie dodatnie korelacje pomiędzy
badaną zmienną a wskaźnikiem bezrobocia, natomiast ujemne dla stopy zatrudnienia. W odniesieniu natomiast do przestępczości mającej
na celu zysk, współczynniki korelacji pomiędzy bezrobociem a tego
rodzaju przestępczością miały zazwyczaj ujemny znak – pozytywna
zależność odnotowana została tylko w jednym z badanych miast21.
Wskazać należy także opracowanie P. Bieńka, S. Cichockiego
i M. Szczepaniec, w którym podjęta została próba uchwycenia korelacji
pomiędzy wybranymi czynnikami natury ekonomicznej a wskaźnikami przestępczości, na przykładzie przeprowadzonego badania ekonometrycznego. W modelu tym uwzględnione zostały również niektóre
czynniki o charakterze socjologicznym, jak liczba rozwodów i liczba
uczniów uczęszczających do gimnazjum. W badaniu przewidziano
18 zmiennych i ich wpływ na wskaźniki przestępczości na poziomie
wpływu, ponieważ w poziomie bezrobocia nie występują długookresowe zmiany.
E. D. Gould, B. A. Weinberg, D. B. Mustard, op. cit., s. 306-307.
20
21
Tamże, s. 221.
174
Maria Szczepaniec
[10]
powiatów. Przy czym model odnosi się do wszystkich przestępstw, bez
różnicowania na poszczególne kategorie22.
W odniesieniu do bezrobocia badanie wykazało, że:
a) wzrost stopy bezrobocia (lnbez) o jeden procent skutkuje wzrostem liczby przestępstw przypadających na jednego mieszkańca
o 0,08%;
b) natomiast taki sam wzrost stopy bezrobocia w mieście (duz*lnbez) sprawia, że w miastach jest o 0,85% (-0,93%+0,08%) mniej przestępstw niż na słabiej zaludnionych obszarach23.
W powyższym badaniu widać więc dodatni wpływ stopy bezrobocia
na liczbę przestępstw, przy czym stopa ta zupełnie inaczej oddziałuje
w miastach, gdzie jej spadek skutkuje wzrostem liczby przestępstw
na jednego mieszkańca. Można to tłumaczyć faktem, że większość
przestępstw popełniania jest na terenie miast.
Uzyskane wyniki potwierdzają istotne oddziaływanie niektórych
czynników ekonomicznych na wskaźniki przestępczości, chociaż
wpływ stopy bezrobocia i wzrostu dochodu, jak zaznaczono wyżej,
jest zróżnicowany. Takie rezultaty badań jednak nie powinny zaskakiwać, bowiem w wielu przeprowadzonych dotąd analizach dotyczących
korelacji pomiędzy poziomem przestępczości a sytuacją ekonomiczną
jednostek również pojawiają się zróżnicowane wyniki.
Wskazać należy także badania, z których wynika, że bezrobocie
w wyższym stopniu przyczynia się do przestępczości przeciwko mieniu niż tej z użyciem przemocy, a wyjątek stanowi jedynie kradzież
samochodów24.
Argument, że wpływ bezrobocia na przestępczość będzie uwarunkowany rodzajem przestępstwa zdaje się być dość przekonujący.
P. Bieniek, S. Cichocki, M. Szczepaniec, Czynniki ekonomiczne a poziom przestępczości – badanie ekonometryczne, «Zeszyty Prawnicze» 12.1/2012.
23
Tamże.
24
Zob. m. in. D. Cantor, K.C. Land, Unemployment and crime rates In the postWorld War II United States: A theoretical and empirical analysis, “American Sociological Review” 50/1985, s. 326-330, T. G. Chiricos, Rates of Crime and Unemployment: An Analysis of Aggregate Research Evidence, «Social Problems» 2.34/1987,
s. 193.
22
[11] Bezrobocie jako czynnik kształtujący wskaźniki przestępczości
175
Jakkolwiek rozbieżności w wynikach badań dotyczących oddziaływania bezrobocia tłumaczone są jako efekt użytych wskaźników, a nie
rezultat wpływu samego bodźca (w postaci bezrobocia)25.
Zwrócić należy także uwagę, że bezrobocie skutkuje brakiem dochodów zapewniających osobie nim dotkniętej i jej bliskim zaspokajanie podstawowych potrzeb życiowych. A to może generować rożne
stany, które mogą sprzyjać podejmowaniu działalności przestępnej.
Jeżeli pozostawanie bez pracy jest długotrwałe, to rodzi się u takiej
osoby poczucie niesprawiedliwości i wykluczenia czy też nawet brak
nadziei na znalezienie legalnego źródła dochodów26. A taka sytuacja
nie pozostaje bez wpływu na społeczne funkcjonowanie jednostki nią
dotkniętej.
3.Uwagi końcowe
Bezrobociu często przypisuje się istotną rolę w kształtowaniu poziomu przestępczości, chociaż polskie badania zdają się nie potwierdzać
tezy o silnym oddziaływaniu bezrobocia na wzrost współczynnika
przestępczości. Znamienna jest także rozbieżność w wynikach badań,
które pokazują, że wpływ bezrobocia może przybierać różne kierunki, raz podnosząc, a raz obniżając poziom przestępczości. Zależność
pomiędzy bezrobociem a wskaźnikami przestępczości może być bowiem wynikiem równoczesnego oddziaływania wielu mechanizmów
przyczynowych w wymiarze mikro- oraz makrospołecznym. Należy
to rozumieć w ten sposób, że bezrobocie może stanowić czynnik,
który motywuje poszczególne jednostki do zachowań przestępnych,
chociaż w skali całego społeczeństwa może ograniczać liczbę okazji
przestępnych27. Ta niespójność w wynikach badań może być także
w jakimś stopniu tłumaczona różnicami metodologicznymi28, jakkol25
I. Ehrlich, Zbrodnia, kara oraz rynek przestępstw, «Ius et Lex» 1/2007, Warszawa 2007, s. 106.
26
J.J. Sztaudynger, M. Sztaudynger, Ekonometryczne modele przestępczości,
«RPEiS» 3/2003 , s. 129.
27
A. Kiersztyn, op. cit., s. 84, M. Szczepaniec, Kontrowersje wokół…, s. 122.
28
M. Szczepaniec, Kontrowersje wokół…, s. 122.
176
Maria Szczepaniec
[12]
wiek wydaje się, że kierunek oddziaływania bezrobocia na poziom
przestępczości może być różny i nie musi to pozostawać w związku
z odmienną metodologią czy błędem. Bezrobocie może stanowić
tylko jeden z elementów „uczestniczących” w procesie decyzyjnym
potencjalnego sprawcy, jaki odnosi się do podjęcia (bądź nie) zachowania sprzecznego z prawem. Bezrobocie jako czynnik determinujący
społeczno-ekonomiczną sytuację jednostki może także kształtować
strukturę przestępczości, a nie jej poziom.
Mimo wskazanych rozbieżności należy podkreślić, że pomiędzy
bezrobociem a przestępczością zachodzą pewne korelacje. Otwarta pozostaje wszakże kwestia właściwej interpretacji dających się uchwycić
na poziomie badań empirycznych związków. A wiedza tego typu może
stanowić cenną wskazówkę w aspekcie problematyki dotyczącej prowadzenia racjonalnej polityki karnej.
Unemployment: A Factor Impacting on Crime Rate
Summary
The article presents the correlation between unemployment and
crime. The main research issue in the present article is the hypothesis
that unemployment is a factor determining criminal behaviour. The
article presents empirical research which shows that unemployment
may affect crime rate in various ways. Sometimes unemployment may
lower crime rate, but there are also situations when it raises the crime
rate.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Renata Kamińska
Cardinal Stefan Wyszyński University
‘TOTAM URBEM TUENDAM ESSE COMMISSAM’
(Cic., in Verr. 2,5,36): The Aediles as Guardians
of Order in Republican Rome*
I.Preliminary remarks
Under the Republic the office of the plebeian and curule aediles was,
to a large extent, to maintain and supervise security and public order
in the city. Their duties, which were diverse in themselves, spanned
a broad range, encompassing cura urbis, cura ludorum, and cura
annonae1. Cura urbis deserves special note. A fairly detailed account
of the duties it entailed was given by Cicero on his election to the
office of aedile (aedilis adsignatus), in one of his five orations against
Gaius Verres, governor of Sicily, who was charged with extortion:
Cic., in Verr. 2,5,36: Nunc sum designatus aedilis; habeo rationem
quid a populo Romano acceperim; mihi ludos sanctissimos
maxima cum cura et caerimonia Cereri, Libero, Liberaeque
faciundos, mihi Floram matrem populo plebique Romanae
ludorum celebritate placandam, mihi ludos antiquissimos,
qui primi Romani appellati sunt, cum dignitate maxima et
* Praca naukowa finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako
projekt badawczy.
Scientific work financed from the funds for science in 2010-2013 as a research.
1
Cic., De leg. 3,7,7: Suntoque aediles curatores urbis annonae ludorumque sollemnium.
178
Renata Kamińska
[2]
religione Iovi, Iunoni, Minervaeque esse faciundos, mihi
sacrarum aedium procurationem, mihi totam urbem tuendam
esse commissam; ob earum rerum laborem et sollicitudinem
fructus illos datos, antiquiorem in senatu sententiae dicendae
locum, togam praetextam, sellam curulem, ius imaginis ad
memoriam posteritatemque prodendae.
This passage from Cicero’s speech is currently considered the fullest
description of the office of curule aedile2. The duties he enumerated
included the organisation of ceremonies in honour of the gods, custody
of the temples, and care of the city as a whole, which was entrusted
to the magistrate holding this office. Cicero gives the impression of
complaining about the enormous number of duties with which he had
been encumbered on his election to the office of curule aedile. This
impression is enhanced in his subsequent words, where he tries to see
the privileges afforded those who hold this office – the right to speak in
the senate, to wear the toga praetexta, to sit in the curule chair, and to
exercise the ius imaginum.
Of the catalogue of duties, the most interesting is the scope of
powers designated by the words “mihi totam urbem tuendam esse
commissam”. To verify Cicero’s statement – whether his claim was
a true description of the aedile’s duties, or whether calling the aedile
the magistrate entrusted with the care of the entire city was a gross
exaggeration – we shall first have to consider the meaning of the term
cura urbis. In fact it covered a broad range of responsibilities for the
city, including concern for security and public order within its bounds.
The duties concerning public order involved keeping the city clean and
inspecting sanitation. Aediles were also responsible for securing free
and ready access for inhabitants to public facilities, and for keeping the
principal municipal amenities and installations, such as the aqueducts,
in efficient working order3. Secondly, concern for public order also
meant concern for the citizens’ “moral cleanliness”, and the prevention
L. Ross Taylor, Cicero’s Aedileship, «AJP» 60/1939, p. 199.
Front., De aq. 94-99; M. Kuryłowicz, Nadzór magistratur rzymskich nad porządkiem publicznym, [in:] Bezpieczeństwo i porządek publiczny – historia, teoria,
2
3
[3]
‘Totam urbem tuendam esse commissam’
179
and punishment of any infringements of the moral order4. The subject
of this paper will be cura urbis in the former sense, and the issues
associated with it.
A considerable part of the aediles’ duties as curatores urbis is
recorded in two sources. The first is Papinian’s passage de cura urbis
preserved in Title 10 of Book 43 of Justinian’s Digests, entitled De
via publica et si quid in ea factum esse dicatur; and the second is an
excerpt from Irni municipal law:
D. 43,10,1pr.-2: 
 
 



 


 


5.
praktyka: Konferencja naukowa. Hadle Szklarskie, 26 września 2003 r., ed. E. Ura,
Rzeszów 2003, p. 45.
4
More on the aediles’ supervision of public morality in M. Kuryłowicz, ‘Loca
aedilem metuentia’ (Sen. de vita beata 7.1.3). Z działalności edylów rzymskich na
rzecz ochrony porządku i moralności publicznej, «Annales UMCS», Sec. G Ius, 3233/1985-1986, p. 129-131; Idem, Zur Marktpolizei der römischen Ädilen, [in:] Au-delà
des frontières. Mélanges de droit romain offerts à Witold Wołodkiewicz, II, Warszawa
2000, p. 454. To a certain extent the aediles’ tasks in keeping the city clean and overseeing moral salubrity overlapped with the duties of the censors, who were responsible
for public morality in the Republic and had the power to monitor and fine those whose
conduct diverged from the moral standards. See T. Mommsen, Römisches Staatsrecht3,
II.1, Graz 1952 (reprint), p. 377-382.
5
D. 43,10,1pr.-2 (Pap. de cura urb.): Curatores urbium curam agant viarum in
urbe, ut complanentur et flumina aedificiis ne noceant et pontes sint ubi opus est. 1.
180
Renata Kamińska
[4]
Irn. 19 [R(ubrica). De iure et potestate aedilium]: aediles municipii
Flavi Irn[i]tani sunto, annonam aedes sacras loca sacra religiosa
oppidum vias vicos cloaca<s> balinea macellum pondera
mensuras exigendi aequandi, vigilias cum res desiderabit
exigendi …
First of all, Papinian’s remark may raise doubts as to the curatores
urbium he mentions. What was the connection between their office
and the aediles? 6 Curatores urbium is a Latin translation of the Greek
astunomikoi, magistrates responsible for care of the city7. In view of
the duties of the curatores urbium Papinian enumerated in this passage,
we are justified in thinking that he deliberately availed himself of the
Item curam agant, parietes privati [aliorumve delendum] quaeve alia circa domus
viam attingunt vitiosa ne sint, ut domini aedium sic ut oportet eas commundent et
reficiant. quod si non commundabunt vel non reficient, multando eos, donec ea firma
reddant. 2. Item curam agant, ne quis in viis fodiat neve eas obruat neve quicquam in
viis aedificet.
6
The astunomikoi were not the only Greek magistrates with powers corresponding to those of the Roman aediles. Other magistrates with similar powers were the
agoranòmoi. The main difference between the aediles and their counterparts in
Greek cities may be observed in the scope of their respective duties. While aediles
performed the duties of cura urbis, cura annonae, and cura ludorum, in Greece each
of these offices was held by a separate magistrate. The astunomikoi were responsible
principally for the protection, maintenance and conservation of public roads. The
agoranòmoi dealt with municipal food supplies. See. J.-C. Richard, Les origins de
la plebe romaine. Essai sur la formation du dualisme patricio-plébéien, Rome 1978,
p. 582; O.F. Robinson, Ancient Rome. City Planning and Administration, LondonNewYork 1992, p. 58; G. Grosso, Corso di diritto romano. Le cose. Con una «nota di
lettura» di Filippo Gallo, «Rivista di Diritto Romano» 1/2001, p. 63; M. Kuryłowicz,
Zur Tätigkeit römischen Ädilen: Teil III, «OIR» 9/2004, p. 92; A. Ubbelohde, Die
Interdicte zum Schutze des Gemeingebrauches, Erlangen 1893, p. 311, expressed his
outright rejection of the treatment of Roman aediles and the astunomikoi as equivalent
offices. Instead he tried to indicate similarities between the astunomikoi and the municipal magistrates. He also drew attention to the quattuorviri viis in urbe purgandis,
lower-order magistrates with respect to aediles, whose powers regarding cura viarum
(as described by Papinian) ideally matched those of the astunomikoi. See A. Ubbelohde, op. cit., p. 311-314.
7
O. F. Robinson, op. cit., p. 57-58.
[5]
181
analogy with these magistrates to emphasise the municipal nature of
aedileship and the duty associated with it to exercise custody over
security and public order in the city.
On the grounds of the two passages cited we may divide the
aedile’s duties into three categories. First, cura viarum in the sense of
supervision of the public roads and precincts. Secondly, cura aquarum,
which entailed the supply of water to the city and its distribution. The
third category of the aedile’s duties was custody of the public buildings,
temples, and sanctuaries (cura aedium)8.
II.Cura viarum
Of all the tasks associated with the aediles’ duties of cura urbis
listed in the cited passage of de cura urbis (D. 43,10,1pr.), Papinian put
custody of the city’s public roads first (curam agant viarum in urbe).
He stressed that the aediles’ powers and liabilities were limited only to
roads within the city bounds, which was an outcome of the municipal
nature both of the office and of the roads. A partial explanation of this
problem is provided by Ulpian in a passage from his commentary on
a praetor’s edict announcing the issue of an interdict for the protection
of public roads 9.
D. 43,8,2,24 (Ulp. 68 ad ed.): Hoc interdictum [ne quid in via
publica itinereve publico facere immittere] tantum ad vias
rusticas pertinet, ad urbicas vero non: harum enim cura
pertinet ad magistratus.
According to Ulpian’s record, the protection of public roads was
to be administered in either of two ways, depending on the location
of the road. Municipal roads (viae urbicae) were the responsibility of
PS. 5,6,2; G. Wissowa, s.v. aedilis, «RE» 1/1894, col. 454; T. Mommsen, RSR,
II.1, p. 477; W.W. Ramsay, A Manual of Roman Antiquities, London 1863, p. 157-158;
W. Kunkel, R. Wittmann, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik,
München 1995, p. 487.
9
D. 43,8,2,2 (Ulp. 68 ad ed.): Ait praetor: in via publica itinereve publico facere
immittere quid, quo ea via idve iter deterius sit fiat, veto.
8
182
Renata Kamińska
[6]
magistrates; while an interdict ne quid in via publica itinereve publico
facere immittere regulated the protection of country roads (viae
rusticae). The authority and powers to protect the public roads and
streets within the city were held by the censors10, aediles and inferior
magistrates appointed to keep the municipal and country roads clean
(quattuorviri viis in urbe purgandis and duoviri viis extra urbem
purgandis) 11.
The municipal law laid down for the city of Heraclea at the close
of the Republic, lex Iulia municipalis (Tabula Heracleensis), offers
an excellent source of information on the scope of aediles’ powers
regarding public roads12. The second part13 of this law deals with the
management of public roads and precincts, and contains an extensive
account of the duties of aediles concerning the protection of such
public sites:
Tab. Her. 2,20-23: Quae viae in urbe Rom(a) propiusve u(rbem)
R(omam) p(assus) M, ubei continente habitabitur, sunt erunt,
quoius ante aedificium earum quae | via erit, is eam viam
10
Compared with the role of the aediles in cura urbis, the duties of the censors
were somewhat more “creative”. They had the authority to build new roads. The Via
Appia (otherwise known as the Regina Viarum, built by Appius Claudius Caecus, 312
BC); the Via Postumia (148 BC, by Spurius Postumius Albinus); the Via Flaminia
(220 BC, by Gaius Flaminius) and the Via Popilia (132 BC, by Popilius Laenas) were
some of the public roads built by censors. See R. Laurence, The Roads of Roman Italy:
Mobility and Cultural Change, London 1999, p. 15, 22, 30; R.A. Staccioli, Strade dei
Romani, English transl.: The Roads of the Romans, Los Angeles 2003, p. 60-61, 74,
76. Some authors deny that the censors had the authority to build roads, e.g. G. Radke,
Viae publicae Romanae, «RE», Suppl. 13, München 1973, col. 1433-1438, who is of
the opinion that only the Via Appia was built by a censor.
11
For more on the quattuorviri viis in urbe purgandis and duoviri viis extra urbem
purgandis see R. Kamińska, Ochrona dróg publicznych przez urzędników rzymskich,
«Zeszyty Prawnicze» 8.2/2008, p. 85-89; Eadem, Ochrona dróg i rzek publicznych
w prawie rzymskim w okresie republiki i pryncypatu, Warszawa 2010, p. 64-67.
12
FIRA I, p. 143-146.
13
E. Bispham, The End of the ‘Tabula Heracleensis’: A Poor Man’s Sanctio? (1),
«Epigraphica» 59/1997, p. 126, who divided the text of Tabula Heracleensis into five
parts.
[7]
183
arbitratu eius aed(ilis), quoi ea pars urbis h. l. obvenerit,
tueatur; isque aed(ilis) curato, uti quorum | ante aedificium
erit, quamque viam h. l. quemque tueri oportebit, ei omnes
eam viam arbitratu eius tueantur, neve eo | loco aqua consistat,
quominus commode populus ea via utatur.
As this excerpt from the lex Iulia municipalis shows, aediles’ duties
of cura viarum involved all the operations strictly connected with the
maintenance of the public roads14, keeping them unobstructed and safe
for travel15. The Tabula Heracleensis gives a fairly laconic account
of the scope of aediles’ duties regarding cura viarum. Generally
the legislator tends to use the terms tueor and cura. More specific
operations, such as repairing (reficere; Tab. Her. 2.26,28), paving
(sternere; Tab. Her. 2.26,53), or cleaning (purgare; Tab. Her. 2.50)
the public roads are mentioned less frequently. A detailed account of
road maintenance occurs in a passage from Ulpian’s commentary to
the praetor’s edict De via publica et itinere publico reficiendo:
D. 43,11,1,1 (Ulp. 68 ad ed.): Viam aperire est ad veterem
altitudinem latitudinemque restituere. sed et purgare
refectionis portio est: purgare autem proprie dicitur ad
libramentum proprium redigere sublato eo quod super eam
esset. reficit enim et qui aperit et qui purgat et omnes omnino,
qui in pristinum statum reducunt.
W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 483. Although basically aediles dealt with
the restoration and cleaning of the roads, there were a few cases of aediles constructing roads. In 295 BC two curule aediles, Gneius Ogulnius and Quintus Ogulnius, put
a new top surface on the road from the Porta Capena to the Temple of Mars, financing
the project with fines on usury. See Liv. 10,23,11-12; M.E. Labatut, L’administration
des travaux publics a Rome, Paris 1867, p. 19; T.R.S. Broughton, The Magistrates of
the Roman Republic, I, Atlanta 1951, p. 176. Two plebeian aediles, Publicius Malleolus and Marcus Publicius Malleolus, built the Clivus Publicius. See Varr., de l.l. 5,32;
Ovid., Fast. 293-295; M.E. Labatut, op. cit., p. 19; T.R.S. Broughton, op. cit., p. 219.
15
G. Wissowa, op. cit., col. 454; R. Orestano, Il “problema delle persone giuridiche” in diritto romano, Torino 1968, p. 306; U. Brasiello, Lineamenti di storia
del diritto romano, Roma 1972, p. 163; T. Maciejewski, Historia powszechna ustroju
i prawa, Warszawa 2000, p. 44.
14
184
Renata Kamińska
[8]
Thus, according to Ulpian road maintenance comprised repairs
and cleaning. Repairs meant restoring a road to its original height and
width, and cleaning meant restoring it to its original level by removing
waste from the road surface16. According to Tab. Her. 2.20-21 in the
lex Iulia municipalis, the liability to maintain the road surface rested
first and foremost on house owners whose properties adjoined the
road. Hence it was the aediles’ duty to see that landlords were carrying
out their obligations and to manage public works. If a magistrate found
that the persons liable were not carrying out their obligations and road
repairs were needed, he could subcontract the task and charge the
landlord or administrator of the property concerned with costs17.
Apart from the duty to maintain the roads, the aediles’ cura viarum
also meant the duty to keep the roads clean, hygienic, and traversable
for traffic.
D. 43,10,1,4 (Pap. de cura urb.): Item curam agant, ne quid ante
officinas proiectum sit: praeterquam si fullo vestimenta siccet
vel faber rotas foris ponat: ponunto autem hi quoque sic, ut
vehiculum iter facere possit. 5. hi quoque sic, ut vehiculum
iter facere possit. Ne sinunto autem neque pugnari in viis nec
stercus proici nec cadavera nec pelles eo conici.
On the basis of Papinian’s text we may conjecture that the greatest
amount of work to carry out the duties associated with road maintenance
fell to those aediles who were responsible for trading areas. As his
words indicate, aediles saw to it that the streets were kept clean by
preventing the accumulation of waste in front of workshops, shops,
and private households, especially rented accommodation (insulae).
However, since some goods for sale as well as refuse was put out onto
the streets, it was the aediles’ job to make sure that the road would
D. 43,21,1,6; R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek …, p. 104.
Tab. Her. 2.32-33, 40: Quemquomque ante suum aedificium viam publicam h.l.
tueri oportebit, quei eorum eam viam arbitratu eius aed(ilis)| quoius oportuerit, non
tuebitur, eam viam aed(ilis), quoius arbitratu eam tueri opotuerit, tuemdam locato. Ei
quei eam viam tuemdam redemerit, tamtae pecuniae eum eosve adtributio sine d(olo)
m(alo).
16
17
[9]
185
not be impassable for traffic due to this. In view of the urban way
of life conducted in the streets, with trading done in front of shops,
and refuse left outside the buildings18, the duties of aediles Papinian
describes were absolutely indispensable in the conditions prevailing in
Rome. It was essential to keep the roads in good order both from the
point of view of freedom of passage and of public health and hygiene
(salubritas publica). The removal of excrement from the streets (in viis
nec stercus proici nec cadavera nec pelles eo conici) was to prevent
evil smells and the spread of disease19.
The cleaning and repairing of the sewers had a similar purpose:
D. 43,23,1,2 (Ulp. 71 ad ed.): … quorum utrumque et ad
salubritatem civitatium et ad tutelam pertinet: nam et caelum
pestilens et ruinas minantur immunditiae cloacarum, si non
reficiatur.
The aediles’ duties of cura viarum were connected with the inspection
of the municipal system of drains and sewers. Failure to keep the sewers
clean and in good repair meant the risk of the air being contaminated
and buildings collapsing20. Therefore control of the city’s sanitation was
another of the aediles’ duties, and to carry it out they were authorised
to inspect the baths, taverns, street canteens and the food sold in them,
as well as the municipal drains and sewerage network21. To keep it
J. Carcopino, op. cit., p. 53-58.
R. Fischer, op. cit., p. 100, 101. M. Kuryłowicz, Publiczne porządki i nieporządki pogrzebowe w okresie wczesnego cesarstwa rzymskiego, [in:] Ochrona
bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim, ed. K. Amielańczyk,
A. Dębiński, D. Słapek, Lublin 2010, p. 165 ff., writes that the streets and roads in the
city were littered with human corpses, and that this was not an unusual sight. For more
on this subject see p. 164-171.
20
R. Kamińska, Ochrona ‘salubritas publica’ na przykładzie ‘interdicta de cloacis’, [in:] ‘Salus rei publicae suprema lex’. Ochrona interesów państwa w prawie
karnym starożytnej Grecji i Rzymu, ed. A. Dębiński, H. Kowalski, M. Kuryłowicz,
Lublin 2007, p. 77.
21
Suet., Tib. 34; Claud. 38; D. Sabatucci, op. cit., p. 309; A.A. Schiller, Roman
Law: Mechanisms of Development, Malta 1978, p. 185.
18
19
186
Renata Kamińska
[10]
in working condition they carried out inspections of the sewers and
whenever necessary managed cleaning projects and overhauls 22.
Another of the aediles’ responsibilities under cura viarum was
traffic control23 and road safety. Pedestrians were an even more
distinctive phenomenon on the streets of Roman towns than vehicles.
Overcrowding, an atmosphere of permanent noise and congestion,
and chaotic traffic were typical features of just about every city in
the Empire, especially Rome, where the sudden and rapid increase
in population was the most acute, giving rise to a building boom24.
Several measures were taken to resolve the problems with traffic in the
towns. One of them was to impose limits on traffic within the urban
boundaries at given times during the day and year:
Tab. Her. 2.56-58: Quae viae in u(rbe) R(oma) sunt erunt intra
ea loca, ubi continenti habitabitur, ne quis ne ieis vieis post
k. Ianuar. | primas plostrum interdiu post solem ortum, neve
ante horam X diei ducito agito …
As this passage from the Tabula Heracleensis shows, in the city of
Rome there was a ban25 on vehicular traffic on all roads from sunrise
to sunset, viz. for ten hours a day, after the Calends of January, when
22
These powers, too, were held by both aediles and censors. The work of Marcus
Agrippa testifies to the broad range of powers held by aediles in the inspection of the
municipal drains and sewers. See M.E. Labatut, op. cit., p. 15-16.
23
Most probably traffic control was another of the aediles’ duties. D. Sabbatucci,
L’edilità romana: magistratura e sacerdozio, [in:] Atti della Accademia Nazionale dei
Lincei, Memorie. Classe di Scienze morali, storiche e filologiche, ser. VIII, VI, Roma
1954, p. 316, writes that traffic control was the aediles’ principal office, while the rest
of their road duties (viz. keeping the roads clean) were merely subsidiary and ancillary. See also W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 483.
24
L. Zerbini, La città Romana. Studi e vita quotidiana, Firenze-Milano 2008,
polish transl.: A. Brzóska, Starożytne miasto rzymskie. Historia i życie codzienne,
Warszawa 2008, p. 93.
25
The ban on vehicular transit traffic through Rome was not absolute; the legislator gave a precise list of the categories of persons exempted, along with reasons for the
exemptions. See Tab. Her. 2.59-65.
[11]
187
pedestrian traffic was at its most intense26. Although the law does not
say this explicitly, we may assume that the persons responsible for the
observance of this regulation were the curule and plebeian aediles,
as well as the quattuorviri viis in urbe purgandis and duoviri viis
extra urbem purgandis. The legislator did not specify the penalty for
violations of the ban, either. We may speculate that it must have been
a fine, and that the aediles administered it.
An edict de feris issued by the curule aedile provided particular
protection for pedestrians. According to O. Lenel it read as follows:
Deinde aiunt aediles: ne quis canem, verrem [vel minorem], aprum,
lupum, ursum, pantheram, leonem, qua vulgo iter fiet, ita habuisse
velit, ut cuiquam nocere damnumve dare possit27. This reconstruction
is based to a large extent on two passages from Ulpian’s commentary
on the edict, cited below28:
D. 21,1,40,1 (Ulp. 2 ad ed. aedil. curul.): Deinde aiunt aediles:
ne quis canem, verrem vel minorem aprum, lupum, ursum,
pantheram, leonem,
D. 21,1,42 (Ulp. 2 ad ed. aedil. curul.): qua vulgo iter fiet, ita
habuisse velit, ut cuiquam nocere damnumve dare possit. si
adversus ea factum erit et homo liber ex ea re perierit, solidi
ducenti, si nocitum homini libero esse dicetur, quanti bonum
aequum iudici videbitur, condemnetur, ceterarum rerum,
quanti damnum datum factumve sit, dupli29.
26
B. Sitek, ‘Tabula Heracleensis (Lex Julia municipalis)’. Tekst. Tłumaczenie.
Komentarz, Olsztyn 2006, p. 46.
27
O. Lenel, Das ‘Edictum perpetuum’, Leipzig 1927, p. 566.
28
The commentary to the edict issued by the curule aedile Paulus preserved in the
Digests, D. 21,1,41 (Paul. 1 ad ed. aedil. curul.): Et generaliter aliudve quod noceret
animal, sive soluta sint, sive aligata, ut contineri vinculis, quo minus damnum inferant, non possint, is not part of the text of the edict itself. See also O. Lenel, op. cit.,
p. 566; G. Impallomeni, L’editto degli edili curuli, Padova 1955, p. 87-88, note 3.
29
A text almost identical in meaning but slightly shorter is contained in a passage of Justinian’s Institutions. See I. 4,9,1: Ceterum sciendum est aedilicio edicto
prohiberi nos canem verrem aprum ursum leonem ibi habere, qua vulgo iter fit: et si
188
Renata Kamińska
[12]
According to Ulpian the edict on wild beasts prohibited the keeping
of dangerous animals in places regularly attended by people, to
prevent them from causing injury to humans or damage to property.
Emphatically, the aedile did not issue an injunction on the possession
of wild animals, but merely on keeping them in places where they
were likely to cause injury or damage30. We may speculate that the
environs of the Circus Maximus, where shows featuring wild beasts
(venationes) were put on, were an area subject to special surveillance31.
However, the edict did not clearly specify the categories of locations
subject to the injunction, viz. whether it applied only to public areas
or private premises as well. We must bear in mind that the aediles’
chief concern as regards cura urbis was the protection of public order.
Hence we may assume that aediles also took action if a dangerous
animal was kept on private premises, since in both situations it was
a hazard to passers-by.
Liability for damage or injury caused by wild animals varied
over a range determined by the gravity of the damage or injury.
The maximum fine, amounting to 200 solidi (viz. 200 thousand
sesterces)32, was applicable if a wild animal caused the death of
a freeman. If a freeman was injured, a judge ruled on the amount of
the fine (quanti bonum aequum iudici videbitur). In the event of bodily
harm to any other person or damage to property the fine imposed was
adversus ea factum erit et nocitum homini libero esse dicetur, quod bonum et aequum
iudici videtur, tantum dominus condemnetur, ceterarum rerum, qunati damnum datum
sit, dupli.
30
T. Palmirski, How the Commentaries to ‘de his qui deiecerint vel effuderint’
and ‘ne quis in suggrunda’ Edicts could be used on the Ground of ‘edictum de feris’,
«RIDA» 53/2006, p. 326; Idem, Odpowiedzialność za szkody wyrządzone przez
zwierzęta według ‘edictum de feris’, «CPH» 59.1/2007, p. 178.
31
H. Heumann, E. Seckel, Handlexicon zu den Quellen des römischen Recht,
Graz 1971, s.v. venari, p. 580; L. Zerbini, op. cit., p. 105.
32
O. Lenel, op. cit., p. 566. The solidus was not introduced until the reign of
Constantine, as a type of aureus. See H. Heumann, E. Seckel, s.v. aureus, p. 47, s.v.
solidus, p. 523; Oxford Latin Dictionary, ed. P.G.W. Glare, Oxford 2007, s.v. solidus,
p. 1782.
[13]
189
double the value of the loss33. Liability under the edict de feris was
objective, viz. independent of the liable person’s guilt 34. Moreover, it
was also independent of the right of ownership of the animal. In other
words custody, “having the said thing in one’s hands” (corpus)35 gave
sufficient grounds for liability, as observed in the following passage
from Pauli Sententiae on actio de feris:
P.S. 1,15,2: Feram bestiam in ea parte, qua populo iter est, colligari
[praetor prohibet] <aediles prohibent>: et ideo, sive ab ipsa sive
propter eam ab alio alteri damnum datum sit, pro modo [admissi
extra ordinem] actio in dominum vel custodem datur36.
An actio de feris was brought against the person who had custody
of the animal (corpore possidere), regardless of whether they owned
it or not37.
Although we do not know much about the edict de feris itself – not
even when it was issued – nonetheless we can say it was characteristic
of the scope of powers attributed to the curule aedile. It represented
a cross between the aedile’s duties under cura urbis and cura ludorum.
Aediles were the magistrates responsible for the organisation of public
33
The principles governing the penalties in the edict de feris are very similar to
those in the praetor’s edict de his qui deiecerint vel effuderint. See T. Palmirski, ‘Effusum vel deiectum’, [in:] Au-delà des Frontières. Mélanges Wołodkiewicz II, Warszawa
2000, p. 671-672, 676 ff.; Idem, How the Commentaries…, p. 328 ff.; idem, Odpowiedzialność za szkody …, p. 179. For more on liability and jurisdiction under de his qui
deiecerint vel effuderint see W. Wołodkiewicz, ‘Deiectum vel effusum’ oraz ‘positum
aut suspensum’ w prawie rzymskim, «CPH» 22.2/1968, p. 33-35; Idem, ‘Obligationes
ex variis causarum figuris’ (ricerche sulla classificazione delle fonti delle obbligazioni
nel diritto romano classico), «RISG» 14/1970, p. 203-204.
34
W. Wołodkiewicz, M. Zabłocka, Prawo rzymskie. Instytucje5, Warszawa 2009,
p. 257.
35
Ibidem, p. 131.
36
According to Paulus this prohibition was imposed by a praetor. However, the
passage in question in Pauli Sententiae is believed to have been interpolated. See
O. Lenel, op. cit., p. 566, note 9.
37
G. Impallomeni, op. cit., p. 86; T. Palmirski, How the Commentaries …, p. 330331; Idem, Odpowiedzialność za szkody …, p. 181.
190
Renata Kamińska
[14]
games and festivities (ludi), and had to ensure the peaceful staging
of such events; they were also responsible for the preparations and
performance of circus entertainments38.
III. Cura aquarum
Cura aquarum was another administrative area, alongside cura
viarum, where censors’ and aediles’ powers overlapped. However,
the powers of aediles were clearly of secondary importance in respect
of cura aquarum. They could only exercise certain of their powers
regarding cura aquarum if for some reason the censors could not
perform the duty. One such situation occurred whenever there was
a vacancy in the censor’s office39. That there was such a relation
between the censors and aediles is testified to by a passage from De
aquaeductu Urbis Romae in which Frontinus discusses the issues
involved in the licensing of the use of public water resources by private
individuals40:
Front., De aq. 95: Ad quem autem magistratum ius dandae
vendendaeve aquae pertinuerit in iis ipsis legibus variatur.
interdum enim ab aedilibus, interdum a censoribus permissum
T. Palmirski, How the Commentaries…, p. 324; Idem, Odpowiedzialność za
szkody …, p. 174.
39
Elections to the office of censors were not held annually, but usually every five
years, for a term in office of eighteen months. See A. Tarwacka, Wybór i objęcie urzędu przez cenzorów w starożytnym Rzymie, «Zeszyty Prawnicze» 10.2/2010, p. 113.
40
Under the Republic the parties entitled to claim the right to a special water
licence were the principes civitatis, those who enjoyed a superior social status; and
service-providers such as dyers’ workshops and baths. A licence could be issued free
of charge or for a fee, depending on the status of the licensee. See A. Malissard,
Les Romains et L’Eau. Fontaines, Salles du Bains, Thermes, Égouts, Aqueducs …,
Paris 1994, p. 288-289. Under the Republic a water licence authorised its holder to an
additional quota only of aqua caduca, viz. the surplus flowing out of the water tanks
and therefore of poorer quality for drinking. Thus it could be dispensed to private individuals. See S.C. Pérez-Gómez, Regimen juridico de las concesiones administrativas
en el derecho romano, Madrid 1996, p. 234-236; G.M. Gerez Kraemer, El derecho de
aguas en Roma, Madrid 2008, p. 167-168.
38
[15]
191
invenio; sed apparet quotiens in re publica censores erant,
ab illis potissimum petitum, cum non erant, aedilium eam
potestatem fuisse.
According to Frontinus, the right to distribute and sell water (ius
dandae vendendaeve aquae) belonged to the censors41. It could only
devolve to the aediles in the event of the censors’ absence42.
The aediles’ powers to make decisions regarding the distribution
and use of public water supplies went further. Not only did they decide
on the use of water by private parties, but also in situations when water
was needed for public purposes. Frontinus describes one such case, the
water supply for the Circus Maximus:
Front., De aq. 97: Quanto opere autem curae fuerit ne quis
violare ductus aquamve non concessam derivare auderet,
cum ex multis apparere potest, tum et ex hoc quod Circus
Maximus ne diebus quidem ludorum circensium nisi aedilium
aut censorum permissu inrigabatu, ...
This passage shows the care taken to prevent damage to the aqueduct
or the drawing of water by unauthorised persons, as evidenced by the
fact that water was supplied to the Circus Maximus only when the
aediles or censors issued a licence, and this applied even on days when
games or circus events were scheduled. Not even the administrators
organising games were exempt from applying for a water licence43.
However, we may assume that such applications were lodged in the
first instance with the censors. Aediles were empowered to issue water
licences only if the censors were away. Thus the aediles’ range of
41
M. E. Labatut, op. cit., p. 7; M. Kuryłowicz, ‘Tresviri capitales’ oraz edylowie
rzymscy jako magistratury policyjne, «Annales UMCS», Sec. G Ius, 40/1993, p. 75;
R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ w prawie rzymskim, «Zeszyty Prawnicze» 10.2/2010,
p. 96-97.
42
M. Peachin, Frontinus and the ‘Curae’ of the ‘Curator Aquarum’, Stuttgart
2004, p. 97-99; G. de Kleijn, The Water Supply of Ancient Rome. City Area, Water and
Population, Amsterdam 2001, p. 94; O.F. Robinson, op. cit., p. 96-97; A. Malissard,
op. cit., p. 290.
43
R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ w prawie ..., p. 99-100.
192
Renata Kamińska
[16]
duties definitely increased whenever there were no censors to handle
them. On the other hand, when the censors were available the duties
of the aediles were basically to inspect the public water supply and
the conduits and installations for its transport and distribution44. The
aediles were also responsible for the supervision of contractors for
public works, especially as regards the maintenance and repair of the
water supply system.
Front., De aq. 96: Tutelam autem singularum aquarum locari
solitam invenio positamque redemptoribus …; eorumque
operum probandorum curam fuisse penes censores, aliquando
et aediles, interdum etiam quaestoribus eam provinciam
obvenisse, ut apparet ex S.C. quod factum est C. Licinio et
<Q.> Fabio consulibus.
According to Frontinus the maintenance of the aqueducts was
usually contracted out to entrepreneurs (redemptores), whose work
was supervised by magistrates and officially accepted and endorsed
in a probatio. The magistrates authorised to prove such work were
first and foremost the censors, who could delegate this duty to lesser
magistrates, usually aediles and occasionally quaestors45.
In the city of Rome the aediles were also responsible for the quality
and distribution of public water. They controlled the supply of water
to private individuals to prevent its excessive use and discover cases
of water being drawn over and above the prescribed limit. Frontinus’
citation from one of the republican laws on the principles for the use
of public water and the penalties envisaged for abuse may serve as
evidence of the importance of this task and the difficulties in carrying
it out:
Front., De aq. 97,5-8: In eisdem legibus adiectum est ita: “Ne
quis aquam oletato dolo malo, ubi publice saliet. Si quis
oletarit, sestertiorum decem milium multa esto.” Cuius rei
W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 488.
R. Kamińska, ‘Cura aquarum’ w prawie ..., p. 97; F. Millar, The ‘Aerarium’
and Its Officials under the Empire, «JRS» 54/1964, p. 33-34, 75.
44
45
[17]
193
causa aediles curules iubebantur per vicos singulos ex eis
qui in unoquoque vico habitarent praediave haberent binos
praeficere, quorum arbitratu aqua in publico saliret.
Frontinus tells us that the law laid down a fine for any act resulting
in the pollution of water available in the public fountains. For this
reason the curule aediles were instructed to appoint two of the local
inhabitants or landlords in each district to look after the fountains in
their neighbourhood46. Frontinus’ account shows that the people of
Rome worked in close co-operation with the aediles. This regulation
for the overseeing of the public fountains was no doubt advantageous
for both parties, citizens and magistrates alike. In many places
throughout his treatise Frontinus stressed that the water supply was
a public amenity and available to all, therefore the discovery and
prevention of abuses and thefts was in the public interest. Even if in
certain cases there were parties who held a special right to draw water,
they could only exercise it on public consent or else they were charged
a water-rent (vectigal). At all events, in the latter situation, when the
rent-payers were parties operating workshops or service providers,
the fact that they were drawing large quantities of water and on better
conditions also worked in the public interest, since it meant a better
quality of services47. Moreover, in this case, too the aediles and censors
were responsible for the maintenance of the quality of water drawn
from the Tiber and keeping the riverbed clean. They also handled
projects to prevent and repair any damage caused by seasonal river
floods48.
46
C. Kunderewicz, Studia z rzymskiego prawa administracyjnego, Łódź 1991,
p. 140; A. Malissard, op. cit., p. 298.
47
G. de Kleijn, op. cit., p. 98.
48
C. Varela Gil, Los administradores de Roma (desde el morigen de la ciudad
hasta Justiniano), «RGDR» 7/2006, p. 10.
194
Renata Kamińska
[18]
IV. Cura aedium
Cura aedium was associated with the creation of the office of
plebeian aedile, which was established for the protection of the plebeian
temples, in which all the resolutions passed by the plebs (omnia scita)49
were deposited. The aediles exercised special care over the Temple of
Ceres, which became their headquarters50. The worship of this goddess
was one of the most popular plebeian cults, and her temple, which was
dedicated in 496 BC, was an exceptional edifice, the only building to
be erected in compliance with the counsel of the Sibylline Books and
founded by the aediles51. The protection of the temples, which was one
of the most ancient of the aediles’ duties, was a sacred office, though
only in part, for although they were places of worship, temples were also
public institutions52. Under the Republic the curule and plebeian aediles
had the authority to inspect public and private buildings. Just how
important procuratio aedium sacrarum, overseeing the temples, was,
is indicated in Cicero’s oration against Verres (Cic., in Verr. 2,5,36), in
which he lists it alongside the general cura urbis as one of his duties
as aedile. The task was distinctly characteristic of these magistrates; so
much so that the office was said to owe its very name to it53:
Varr., de ling. Lat. 5,81: Aedilis qui aedes sacras et privates
procuraret.
Fest., s.v. aedilis, p. 12 (L): Aedilis initio dictus est magistratus,
quia aedium non tantum sacrarum, sed etiam privatarum curam
gerebat. Postea hoc nomen ed ad magistratus translatum est.
49
D. 1,2,2,21 (Pomp., l.s. enchir. ): Itemque ut essent qui aedibus praeessent, in
quibus omnia scita sua plebs deferebat, duos ex plebe constituerunt, qui etiam aediles
appellati sunt.
50
51
E. M. Orlin, Temples, Religion and Politics in the Roman Republic, Boston
2002, p. 25, 26.
52
E. Makowiecka, Sztuka Rzymu od Augusta do Konstantyna, Warszawa 2010,
p. 60.
53
[19]
195
Both Varro and Festus give the information that the aediles were
the magistrates whose duties included looking after public and private
buildings. Procuratio aedium sacrarum entailed not only supervision
of the work of the guardians of the temples (aeditui) and protection
of their furnishings and resources, but they were also responsible for
the material and structural condition of particular temples54. They
financed the costs of this work out of their personal funds or from fines
they could impose as aediles55. We may assume that the powers of the
curule and plebeian aediles were equal in this respect56.
On the other hand there are some doubts as to the powers of aediles
with respect to private buildings. The fundamental question concerns
the nature and extent of the actions they could undertake on the grounds
of cura aedium privatarum. Essentially it was the occupant who was
charged with the maintenance of the private property in which he
resided in good repair. But inspection by a magistrate was warranted
by the need to prevent buildings which fell into a bad state of repair
54
M.E. Labatut, op. cit., p. 27; A. Dębiński, ‘Sacrilegium’ w prawie rzymskim,
Lublin 1995, p. 84 note 79, p. 99-100; W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 487.
55
Curule aediles had the power to impose fines in connection with their jurisdiction over street-markets. See M. Kuryłowicz, Przestępstwa spekulacji ‘contra
annonam’ w prawie rzymskim, «Folia Societatis Scientiarum Lublinensis» 34/1993,
Hum. 1, p. 13; Idem, Zur Marktpolizei der römischen …, p. 455; Idem, Działalność
edylów rzymskich w okresie republiki w sprawach agrarnych, [in:] Honeste vivere ...
Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego, Toruń 2001, p. 103104. Kuryłowicz describes cases where a fine was imposed on cattle breeders who
sub-leased pasturelands from the state and violated tax regulations. More on fines
as a penalty administered by aediles in M. Kuryłowicz, Zur Tätigkeit römischen …,
p. 99-102. The curule aedile L. Postumius Megellus funded the erection of the Aedes
Victoriae out of fines he had collected (Liv. 10,33,8). Likewise curule aedile Q. Fabius
Guergens used funds from fines to build the Aedes Veneris (Liv. 10,31,7). The plebeian aediles C. Fundanius and Tiberius Sempronius Gracchus applied funds from fines
to raise the Aedes Iovis Libertatis on the Aventine (Gell. 10,6). L. Publicius Malleolus
and M. Publicius Malleolus, founders of the Clivus Publicius, erected the Aedes Florae next to the Circus Maximus (Tac., Ann. 2,49); M.E. Labatut, op. cit., p. 25-26;
T.R.S. Broughton, op. cit., p. 165, 178, 216, 219; P. Pace, Gli Acquedotti di Roma,
Roma 1998, p. 59, 60.
56
C. Varela Gil, op. cit., p. 9.
196
Renata Kamińska
[20]
from becoming a hazard to public premises, temples, and public order
and safety. Inspection by a magistrate was necessitated above all by
the specific nature of urban buildings. In the early Republic buildings
tended to have a single storey. The favourite type of residence was
a spacious, well-appointed domus, which was feasible at the time in
view of the city’s relatively small population. However, by the end
of the Republic a change had ensued. Due to the dramatic population
explosion a revolution occurred in building styles, and now tall and
congested structures were the predominant type. Insulae57, residential
buildings consisting of rented accommodation, became characteristic
not only of the city’s poorer districts. Owing to the cramped conditions
and chaotic urban planning prevalent in built-up areas there was no
other option for the erection of temples other than in the vicinity of
residential buildings. No better sites were available, and even the way
the temples were built was reminiscent of the principles employed in
the construction of private buildings58. Hence the supervision exercised
by aediles of the city’s public and private buildings alike seems all
the more justified. A key point on their agenda was inspecting the
condition of walls and preventing any damage which shoddy walls
could have caused. If an aedile found a building in a bad condition he
had the duty to inform the individual responsible for it of the need to
carry out repairs or an overhaul, and if he refused to comply with the
order the magistrate could impose a fine59.
57
Cheap rented housing was called insulae, separated off from each other like
islands by a narrow passage. See L. Zerbini, op. cit., p. 86.
58
The typical feature these buildings shared was their location adjoining street
fronts, with entrances only from the street. Their back or even side walls could be
completely obscured, depending on the position of neighbouring buildings. Another
common characteristic of municipal buildings, including religious edifices, was their
“terrace” arrangement. See E. Makowiecka, op. cit., p. 61-62, where the temples are
described as built alongside each other with their short elevations, entrance-halls, and
stairways leading out onto the street, and with no exits on the back.
59
M.E. Labatut, op. cit., p. 30-31.
[21]
197
V.Final remarks
The words of Cicero quoted at the beginning of this essay were by
no means an exaggeration. Even though my observations have been
restricted to cura urbis, I believe I have sufficiently demonstrated that
the office of the aediles did indeed entail care of the city as a whole. If
we recall that the aediles were also responsible for cura annonae and
cura ludorum Cicero’s opinion will sound all the more convincing.
Furthermore, as I pointed out at the beginning, cura urbis had a double
nature. On the one hand it involved tasks associated with keeping
the city clean and inspecting the state of its sanitation. On the other
hand it put the aediles in the position of guardians of the citizens’
moral salubrity. Both offices put them in the category of municipal
magistrates. As municipal magistrates in the former role the aediles
were assigned the duties of cura viarum, the basic idea of which was to
keep the streets and roads passable, particularly for vehicular traffic60.
Under cura aquarum the aediles monitored the aqueducts and the entire
network and facilities of the public and private water supply. Aediles
were also responsible for the care of public buildings and facilities such
as baths, theatres, as well as of temples and sanctuaries (procuratio
aedium sacrarum) 61. To a certain extent even the objective of their
duty to inspect private houses, cura aedium privatarum was to protect
public premises. The idea behind this duty was to prevent potential
damage which could be caused due to defects in the construction or
the poor condition of private buildings raised in publico. Moreover,
the aediles were bound by law to intervene in the event of private
buildings or installations being constructed illegally or on public
land62. Another circumstance which indicates the municipal nature of
aedileship was the fact that the aediles held the right to perform their
60
A. Corbino, Le ‘viae’ della legislazione decemvirale, «Labeo» 29/1983, p. 234;
W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 483. This was probably why the aediles and
censors were called curatores viarum. See M.E. Labatut, op. cit., p. 19.
61
A. D’Ors, De nuevo sobre la ley municipal, «SDHI» 50/1984, p. 182-183.
62
W. Kunkel, R. Wittmann, op. cit., p. 483-484.
198
Renata Kamińska
[22]
duties under cura urbis only on the area within the city, as far as to the
first milestone out of Rome.
Another characteristic feature of the aediles’ office is the fact that
a substantial part of their powers under cura urbis was linked or
overlapped with the powers of the censors. However, the aediles were
never subordinated to the censors, and they carried out their duties on
an independent basis. One of the facts testifying to their independent
status is that they embarked on interventional actions at their sole
discretion and covered the expenses incurred thereby out of their own
pockets or out of funds accrued from the fines they imposed.
Totam urbem tuendam esse commissam (Cic., in Verr. 2,5,36).
Edylowie strażnikami porządku w Rzymie republikańskim
Streszczenie
W republice kompetencje edylów kurulnych i plebejskich były bardzo
szerokie. Obejmowały ogólną pieczę nad miastem (cura urbis), troskę
o zaopatrzenie i rozdzielnictwo zboża (cura annonae) oraz organizację
igrzysk (cura ludorum). Każde z tych zadań charakteryzowało
edylów jako magistratury miejskie. Najbardziej rozwinięty katalog
obowiązków istniał w ramach cura urbis, a wszystkie one miały na
celu zapewnienie ogólnego porządku i bezpieczeństwa w mieście.
W związku z tym, cura urbis obejmowała zadania o charakterze
typowo porządkowym. W pierwszej kolejności należała do nich
cura viarum, tj. troska o czystość dróg, ulic i placów. Edylowie dbali
także o stan sanitarny miasta (salubritas publica), co wiązało się m.in.
z kontrolą i konserwacją systemu kanalizacyjnego. Poza tym, należał
do nich nadzór nad budynkami publicznymi i prywatnymi. W ramach
cura aedium troszczyli się zatem o ich stan techniczny, a w przypadku
konstrukcji publicznych, mieli zapobiegać ich uszkodzeniom. W rękach
edylów znajdowała się również cura aquarum, czyli administrowanie
wodami publicznymi. Do ich kompetencji należało więc zaopatrywanie
miasta w wodę i związana z tym piecza nad akweduktami oraz troska
o żeglowność i czystość Tybru.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
Tłumaczenia
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
SŁOWA UCHWAŁY SENATU O KONIECZNOŚCI
USUNIĘCIA Z MIASTA RZYMU FILOZOFÓW;
TAKŻE SŁOWA EDYKTU CENZORÓW, W KTÓRYM
ZOSTALI ZGANIENI I POWSTRZYMANI CI,
KTÓRZY ZACZĘLI ZAKŁADAĆ I PROWADZIĆ
SZKOŁY RETORYKI W RZYMIE
aULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 15,11
Tekst – tłumaczenie – komentarz*1
Treść aktów prawnych z okresu republiki znamy czasami dzięki zachowanym źródłom epigraficznym. Niektóre z nich przytaczali także
pisarze, na przykład Liwiusz, którzy jednak wplatali je w dłuższy tekst,
raczej nie w formie dosłownej. Dlatego bardzo cenne są te źródła,
w których treść republikańskich aktów prawnych została zacytowana,
a nie tylko omówiona. W komentowanym fragmencie Nocy attyckich
Gellius przytoczył uchwałę senatu oraz edykt cenzorski. Oba te teksty
są znane również z dzieła Swetoniusza De rhetoribus.
*1
Praca finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako projekt badawczy.
200
Anna Tarwacka
[2]
Auli Gellii Noctes Atticae 15,11
VERBA SENATUSCONSULTI DE EXIGENDIS URBE
ROMA PHILOSOPHIS; ITEM VERBA EDICTI CENSORUM,
QUO INPROBATI ET COËRCITI SUNT, QUI DISCIPLINAM
RHETORICAM INSTITUERE ET EXERCERE ROMAE
COEPERANT
1. C. Fannio Strabone M. Valerio Messala coss. senatusconsultum
de philosophis et de rhetoribus factum est: „M. Pomponius praetor
senatum consuluit. Quod verba facta sunt de philosophis et de rhetoribus, de ea re ita censuerunt, ut M. Pomponius praetor animadverteret curaretque, uti ei e republica fideque sua videretur, uti Romae
ne essent”. 2. Aliquot deinde annis post id senatusconsultum Cn.
Domitius Ahenobarbus et L. Licinius Crassus censores de coërcendis
rhetoribus Latinis ita edixerunt: „Renuntiatum est nobis esse homines,
qui novum genus disciplinae instituerunt, ad quos iuventus in ludum
conveniat; eos sibi nomen inposuisse Latinos rhetores; ibi homines
adulescentulos dies totos desidere. Maiores nostri, quae liberos suos
discere et quos in ludos itare vellent, instituerunt. Haec nova, quae
praeter consuetudinem ac morem maiorum fiunt, neque placent neque
recta videntur. Quapropter et his, qui eos ludos habent, et his, qui eo
venire consuerunt, visum est faciundum, ut ostenderemus nostram
sententiam nobis non placere”. 3. Neque illis solum temporibus nimis
rudibus necdum Graeca disciplina expolitis philosophi ex urbe Roma
pulsi sunt, 4. verum etiam Domitiano imperante senatusconsulto eiecti
atque urbe et Italia interdicti sunt. 5. Qua tempestate Epictetus quoque
philosophus propter id senatusconsultum Nicopolim Roma decessit.
[3]
Aulus Gellius, Noce Attyckie
201
aULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 15,11
SŁOWA UCHWAŁY SENATU O KONIECZNOŚCI
USUNIĘCIA Z MIASTA RZYMU FILOZOFÓW;
TAKŻE SŁOWA EDYKTU CENZORÓW, W KTÓRYM
ZOSTALI ZGANIENI I POWSTRZYMANI CI,
KTÓRZY ZACZĘLI ZAKŁADAĆ I PROWADZIĆ SZKOŁY
RETORYKI W RZYMIE
1. Za konsulatu C. Fanniusa Strabona i M. Valeriusa Messali została
wydana uchwała senatu o filozofach i retorach: „Pretor M. Pomponius
poprosił senat o radę. Skoro odbyła się dyskusja na temat filozofów
i retorów, w tej sprawie tak uchwalili, żeby pretor M. Pomponius baczył
i troszczył się tak, jak będzie mu się to wydawać w interesie państwa
i według jego przekonania, aby ci nie byli w Rzymie”. 2. Kilka lat po
tej uchwale senatu cenzorzy Cn. Domitius Ahenobarbus i L. Licinius
Crassus wydali taki edykt o konieczności powstrzymania retorów
łacińskich: „Doniesiono nam, że są ludzie, którzy wprowadzili nowy
rodzaj nauczania, do których szkół przychodzi młodzież; że przyjęli
oni dla siebie nazwę retorów łacińskich; że młodzieńcy przesiadują
tam całymi dniami. Nasi przodkowie postanowili, czego chcieli, aby
uczyły się ich dzieci i do jakich szkół uczęszczały. Te nowości, które
są wbrew zwyczajowi i obyczajom przodków, ani się nie podobają,
ani nie wydają się właściwe. Dlatego wydało się nam, że należy uczynić tak, by i tym, którzy prowadzą te szkoły, i tym, którzy zwykli do
nich chodzić, ukazać nasze zdanie, iż nam się to nie podoba”. 3. I nie
tylko w tych czasach, nazbyt surowych i jeszcze niezłagodzonych
nauczaniem greckim, filozofowie zostali wygnani z miasta Rzymu,
4. lecz jednak także za rządów Domicjana na mocy uchwały senatu
zostali wyrzuceni i zakazano im wstępu do miasta i Italii. 5. W tym
burzliwym okresie także filozof Epiktet z powodu tej uchwały senatu
wyjechał z Rzymu do Nicopolis.
202
Anna Tarwacka
[4]
Komentarz
Omawiany fragment Nocy attyckich zawiera dwa zacytowane dosłownie, jak się wydaje, fragmenty aktów prawnych: uchwały senatu
ze 161 roku p.n.e. oraz edyktu cenzorów z 92 roku p.n.e. Te same teksty zachowały się również w dziele Swetoniusza De rhetoribus 25,2.
Pierwszy z omawianych aktów prawnych to senatus consultum
uchwalone w związku z zapytaniem pretora miejskiego M. Pomponiusa. Senat upoważnił pretora do zastosowania koniecznych środków
w celu usunięcia z Rzymu filozofów i retorów, dając mu przy tym wolną rękę. W uchwale zastosowano standardową klauzulę uti ei e republica fideque sua videretur, według której urzędnik powinien działać
w interesie państwa i zgodnie ze swoją fides, czyli przekonaniem, ale
i wiernością oraz zaufaniem (por. Liv. 25,7; 29,10).
Powodem wydania takiej uchwały senatu wydaje się być strach
przed hellenizacją. Po trzeciej wojnie macedońskiej i zwycięskiej bitwie pod Pydną do Rzymu napłynęło wielu Greków, między innymi
zakładników takich, jak Polibiusz. Wielu z nich stanowiło elitę intelektualną i zaczęło mieć wpływ na życie kulturalne Rzymian. Budziło
to obawy, a te pociągały za sobą próby przeciwstawiania się nowym
trendom.
Istotnym powodem hellenofobii było przekonanie, że wpływy
greckie powodują wzrost dobrobytu i dalej – nadmierny luksus i zniewieściałość. Znamienne jest, że w tym samym, 161 roku p.n.e. konsul
C. Fannius Strabo rogował ustawę hamującą nadmierny zbytek, lex
Fannia, która zakazywała spożywania niektórych potraw i ograniczała
wydatki na uczty oraz liczbę zapraszanych gości. Uchwała senatu stanowiła zatem element szerzej zakrojonej polityki.
Z Rzymu mieli zostać usunięci greccy filozofowie i retorzy. Kompetencją pozwalającą pretorowi uporać się z tym zadaniem była coërcitio. Dyskusyjna jest sprawa skuteczności przedsięwziętych środków.
Zapewne wielu uczonych faktycznie wyrzucono z Rzymu, ale raczej
nie udali się oni daleko, pozostając na ziemiach italskich, i dość szybko powrócili do miasta, coraz wyraźniej akceptowani również przez
elity polityczne.
[5]
Aulus Gellius, Noce Attyckie
203
Drugi z przytoczonych tekstów to edykt cenzorów Cn. Domitiusa
Ahenobarba i L. Liciniusa Crassusa z 92 roku p.n.e. Jest to jedyny
zachowany w całości edykt cenzorski.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na fakt, że po siedemdziesięciu latach sprzeciwu nie budzili już nauczyciele greccy, ale retorzy
łacińscy. Kultura helleńska została w międzyczasie przez Rzymian
zaakceptowana i zasymilowana.
Omawiany edykt stanowi wyraz pełnienia przez cenzorów pieczy
nad dobrymi obyczajami (regimen morum). Urzędnicy wyrazili swoją
głęboka dezaprobatę wobec założycieli nowych szkół wymowy oraz
wobec ich uczniów. Celem tego aktu prawnego nie było zatem zastosowanie przymusu bezpośredniego. Cenzorzy zapowiedzieli jedynie,
że nie będą tolerować nowego typu szkół. W praktyce mogło to oznaczać, że w czasie spisu ludności zamierzali karać notą cenzorską osoby
z tymi szkołami związane. Adresatami edyktu byli zatem również patres familias, których synowie korzystali z nauk rhetores Latini. Mogli
się oni spodziewać kar za popełniane błędy wychowawcze.
Powody takiej reakcji cenzorów próbował wyjaśniać Cycero
w traktacie De oratore (3,93; por. Tac., Dial. 35). Sam Krassus, jeden
z rozmówców, wyjaśnił, że jako cenzor usunął z Rzymu nauczycieli
wymowy nie dlatego, że nie chciał, aby młodzież była kształcona, lecz
ponieważ obawiał się, że szkoły te raczej przytępiają umysły i szerzą
bezczelność. W dalszej części swej wypowiedzi Krassus porównał
grecką i łacińską naukę wymowy, twierdząc, że elementem tej pierwszej była też wiedza godna człowieczeństwa, zaś w tej drugiej uczono
jedynie śmiałości. Dlatego też uznał, że zadaniem cenzora było zadbanie o to, by te praktyki dłużej nie trwały. Jego zdaniem dobrze byłoby
przenieść mądrość Greków na grunt obyczajów rzymskich, ale brakowało nauczycieli dostatecznie dobrze wykształconych, którzy mogliby
to zrobić.
Być może decyzja cenzorów miała charakter polityczny i broniła
elitarności edukacji. Wydaje się jednak, że jej celem było raczej utrzymanie tradycyjnej formuły kształcenia, obejmującej przede wszystkim
bezpośredni udział młodego człowieka w życiu politycznym (tiroci-
204
Anna Tarwacka
[6]
nium fori), co było niemożliwe, jeśli całe dnie spędzałby on w szkole
retoryki.
Na koniec Gellius wspomniał o uchwale senatu z czasów Domicjana, na mocy której filozofowie zostali wyrzuceni z Rzymu i Italii.
O tych wydarzeniach wspominali także inni autorzy, nie ma jednak
zgodności co do szczegółów. Swetoniusz (Dom. 10,3) także pisał
o tym, że Domicjan wygnał filozofów z Rzymu i Italii, ale nie wspomniał o uchwale senatu. Pliniusz Młodszy (Ep. 3,11,2) napisał jedynie
o usunięciu ich z miasta. Kasjusz Dio (67,13,3) natomiast przekazał,
że do przegnania filozofów doszło za panowania Domicjana dwukrotnie. Być może zatem za pierwszym razem przedsięwzięte środki nie
przyniosły skutku i dopiero za drugim okazały się skuteczne. Co do
uchwały senatu, wydaje się, że decyzja pochodziła od samego cesarza,
ale mogła zostać przedstawiona w formie oratio principis i przyjęta
przez senatorów przez aklamację.
Epiktet urodził się we Frygii, młodość zaś spędził w Rzymie jako
niewolnik Epafroditosa, sekretarza cesarza Nerona. Już w niewoli
uprawiał filozofię stoicką, a po wyzwoleniu zaczął jej w Rzymie
nauczać. Decyzja Domicjana o usunięciu filozofów z miasta i Italii
zmusiła go do wyjazdu do Nicopolis w Epirze, gdzie założył własną
szkołę i pozostał aż do śmierci.
Zeszyty Prawnicze
12.3/2012
RECENZJE
A. Komorida, Taisei Tenkan to Ho – Porando no Michi no Kensho
[Systemic Transformation and Law – Examining the Polish Way], Wydawnictwo Yushindo, Tokio 2008, s. 432, j. japoński.
Omawiana praca dotyczy ewolucji polskiego systemu prawa
w związku z transformacją ustrojową końca XX w., której źródeł lub
początków można doszukiwać się w 1980 r. Językiem całej pracy jest
japoński. Jest on także językiem spisu treści, a także językiem haseł:
indeksu rzeczowego, spisu nazwisk i spisu stosowanych skrótów. Cytowane angielskie tłumaczenie tytułu zostało umieszczone na obwolucie. Należy jednak podkreślić, że w pracy, w odrębnych dla każdego
rozdziału przypisach, a także w spisach nazwisk i stosowanych skrótów są przedstawiane w oryginalnej wersji: polskie nazwiska, tytuły
cytowanych polskich prac, nazwy omawianych polskich organów państwa oraz podmiotów życia politycznego i społeczno-gospodarczego,
wybrane pojęcia polskiego prawa i niektóre hasła debaty publicznej.
W pracy przedstawiono również japońską wersję fonetyczną cytowanych polskich pojęć, nazw i nazwisk.
Autor pracy jest byłym profesorem Uniwersytetu Tokijskiego
(Tokyo University), a obecnie pracuje na Uniwersytecie Kanagawa
w Jokohamie. Należy zauważyć, iż prawo polskie nie było początkowo ważnym obszarem jego działalności naukowej. Autor, co sam podkreśla w aneksie do rozdziału nr 1, rozpoczął pracę naukową od badań
nad prawami robotników w radzieckich przedsiębiorstwach państwowych. Następnie, wychodząc poza ramy pierwotnego zainteresowania
prawem obowiązującym w ZSRR, podjął on badania porównawcze
dotyczące innych państw socjalistycznych. Wybrał trzy państwa, które
zamierzał odwiedzić latem 1980 r.: Polskę, Węgry i Jugosławię. Latem
1980 r., podczas jego pobytu w Polsce, doszło do podpisania w Gdań-
206
Recenzje
[2]
sku porozumienia między rządem a komitetem strajkowym, co doprowadziło do powstania „Solidarności”. Ponownie odwiedził Polskę latem 1981 r. Przyznaje się także do tego, że będąc przyzwyczajonym do
monotonnej prasy radzieckiej, przeżył szok kulturowy, kiedy podano
do publicznej wiadomości projekty ustaw o związkach zawodowych
oraz o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego. Analizując
kolejne rozdziały pracy, można dojść do wniosku, że prawo polskie
stopniowo stało się bardzo ważnym obszarem jego badań naukowych.
W badaniach, które wyszły daleko poza problematykę praw pracowników i funkcjonowania przedsiębiorstw państwowych, uwzględniono
transformację ustrojową, realizowaną po rozmowach okrągłego stołu
w 1989 r.
Praca składa się z 7 rozdziałów (rozdział wprowadzający i końcowy
bez numerów oraz rozdziały ponumerowane cyframi od 1 do 5), przedmowy i posłowia. Tytuły rozdziałów: wprowadzający – Demokracja,
państwo prawa, sprawiedliwość społeczna (trzy niezałatwione sprawy
III Rzeczypospolitej), 1 – Walka o pluralizm związków zawodowych,
2 – Próba ustawowego uregulowania cenzury, 3 – Wdrażane instrumenty państwa prawa w awangardzie demokratyzacji, 4 – Urzeczywistnienie zasady swobody działalności gospodarczej, 5 – Polityczny
kontekst ogólnonarodowej prywatyzacji, końcowy – Wyjście z socjalizmu a wyzwania dla systemu zabezpieczenia społecznego. Punktem
wyjścia rozważań w ponumerowanych rozdziałach (numery od 1 do
5) jest 5 ustaw, które zostały uchwalone w latach 1981-1993: ustawa z 1982 r. o związkach zawodowych (rozdział 1), ustawa z 1981 r.
o cenzurze (rozdział 2), ustawa z 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (rozdział 3), ustawa z 1988 r. o działalności gospodarczej (rozdział 4), ustawa z 1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych
(rozdział 5).
W przypisach są wymieniane prace dotyczące transformacji ustrojowej w Polsce oraz w państwach Europy Środkowej i Wschodniej,
zasadniczo opublikowane w języku polskim i angielskim. Przykłady
prac w j. polskim: L. Balcerowicz, Wolność i Rozwój. Ekonomia wolnego rynku, Kraków 1995; J. Lewandowski, J. Szomburg, Uwłaszczenie jako fundament reformy społeczno-gospodarczej, [w:] Propozycje
[3]
Recenzje
207
przekształceń polskiej gospodarki (L. Mażewski); Teczki liberałów
(skomplet. J. Paradowska i J. Baczyński) Poznań 1993. Przykłady prac
w j. angielskim: The Emerging New Regional Order in Central and
Eastern Europe, ed. T. Ito, Sapporo 1997; L. Kolarska-Bobińska, The
myth of the market and the reality of reform, [in:] Polish Paradoxes,
eds. S. Gomułka and A. Polonsky, London and New York, 1990; J. Rostowski, The decay of socialism and the growth of private enterprise
in Poland, [in:] Polish Paradoxes …; J. Sachs, Poland’s Jump to the
Market Economy, London 1993. Ponadto jest tam cytowana polska
literatura prawnicza, dotycząca w szczególności instytucji Rzecznika Praw Obywatelskich oraz ewolucji sądownictwa w PRL, w tym:
Rzecznik Praw Obywatelskich, pod red. L. Garlickiego, Warszawa,
1989; L. Garlicki, Trybunał Konstytucyjny, «Zeszyty Historyczno-Polityczne Stronnictwa Demokratycznego» 1/1983; A. Rzepliński, Sądownictwo w PRL, Warszawa, 1989; M. Wyrzykowski, Sądownictwo
administracyjne w PRL, Warszawa, 1983.
W krótkiej przedmowie autor sygnalizuje doniosłość i ogromny
zakres przemian w kraju, jeszcze niedawno nazywanym Polską Rzeczypospolitą Ludową, a obecnie określanym jako „wierny sojusznik
Ameryki” i będącym państwem członkowskim Unii Europejskiej.
Zwraca on uwagę na, wynikający z przepisów Konstytucji, obowiązek
urzeczywistnienia zasad demokracji, państwa prawa i sprawiedliwości
społecznej. Poza wymienionymi zasadami konstytucyjnymi dostrzega także kontekst budowy kapitalistycznej gospodarki rynkowej.
Autor podkreśla, że treść rozdziałów o numerach 1-5 oraz rozdziału
końcowego stanowi treść prac publikowanych oddzielnie w języku
japońskim w latach 1983-2001 (tytuły i miejsca publikacji wskazano
na s. 419). Opracowując ponumerowane rozdziały oraz rozdział końcowy, zdecydował się on opublikować niezmienioną treść tych prac,
dodając aneksy do każdego z rozdziałów o nr 1-5 i rozdziału końcowego, odzwierciedlające jego przemyślenia, które pojawiły się podczas
prowadzonych później badań.
Pierwsze zdanie rozdziału wprowadzającego (Demokracja, państwo prawa, sprawiedliwość społeczna) rozpoczyna się datą 1 maja
2004 r., kiedy, wraz z Cyprem i Maltą, 8 państw Europy Wschodniej,
208
Recenzje
[4]
w tym państw wchodzących wcześniej w skład ZSRR, ‘byłych państw
o ustroju socjalistycznym’, stało się państwami członkowskimi Unii
Europejskiej. W tych byłych państwach socjalistycznych, co sygnalizuje autor, miała miejsce transformacja polegająca na odrzuceniu
monopolu władzy politycznej oraz przejściu od gospodarki planowej
do, opartej na własności prywatnej, gospodarki rynkowej. Zwraca on
uwagę na historycznie doniosłą rolę, powstałej w 1980 r., „Solidarności” (w j. japońskim – „Rentai”) w zapoczątkowaniu tych przemian,
wykraczającą poza granice Polski. Zwróciwszy uwagę na historyczną
rolę „Solidarności”, autor omawia zmiany sytuacji politycznej w Polsce, uwzględniając wyniki wyborów parlamentarnych przeprowadzonych w czerwcu 1989 r. oraz następnie w latach 1991-2007. Odnosi
się przy tym do pojęć III i IV Rzeczypospolitej. W rozdziale tym
autor przedstawia trzy scenariusze transformacji ustrojowej: pierwszy
– szybkiego urynkowienia w warunkach autokratycznego systemu
politycznego, drugi – liberalnych reform i łagodzenia ich skutków
społecznych (kapitalizm i polityczna demokracja), trzeci – mobilizacji
pod sztandarem socjalnym warstw społeczeństwa, które nie uzyskały
korzyści z transformacji. Wskazując na pozytywne skutki przemian po
1989 r., dostrzega on także niezałatwioną sprawę realizacji konstytucyjnych zasad demokracji, państwa prawa i sprawiedliwości społecznej.
Na samym początku rozdziału 1, poświęconemu związkom zawodowym, jest sygnalizowany polityczny kontekst uchwalenia w Polsce, po wprowadzeniu w dniu 13 grudnia 1981 r. stanu wojennego,
w październiku 1982 r. nowej ustawy o związkach zawodowych,
która zastąpiła ustawę z 1949 r. Nawiązując do postanowień Statutu
Zrzeszenia Związków Zawodowych (Warszawa 1972 r.), zwracana
jest uwaga na zrzeszanie związków zawodowych w Centralnej Radzie Związków Zawodowych (CRZZ) oraz akceptowanie przez nie
przewodniej roli w życiu politycznym, społecznym i gospodarczym
partii kierującej państwem. Zauważono przy tym czasową zbieżność
między przyśpieszeniem prac nad nową ustawą o związkach zawodowych a faktem powołania komitetu strajkowego w Stoczni im. Lenina
w Gdańsku w sierpniu 1980 r. Podkreśla się ważny fakt podpisania
[5]
Recenzje
209
w dniu 31 sierpnia 1980 r. przez przedstawicieli rządu PRL i prezydium Międzyzakładowego Komitetu Strajkowego w Gdańsku porozumienia, zwanego „porozumieniem gdańskim”, zakładającego powołanie wolnych związków zawodowych. W dalszych rozważaniach
autor opisuje przeciągający się konflikt dotyczący rejestracji NSZZ
„Solidarność”, na którego powołanie wyrażono zgodę w sierpniu 1980
r., oraz powstanie związku rolników indywidualnych w 1981 r. Autor
opisuje przebieg prac nad projektem ustawy o związkach zawodowych
w latach 1980-1982. Przedstawia on teoretyczne modele funkcjonowania związków zawodowych, odnosząc się do modelu transmisyjno-produkcyjnego i konsumpcyjno-rewindykacyjnego. Autor przedstawia różnice między postanowieniami projektów przygotowanych
przed wprowadzeniu stanu wojennego w grudniu 1981 r. a przepisami
ustawy o związkach zawodowych z 1982 r. oraz wejście w życie nowych przepisów. W aneksie do tego rozdziału, w pierwszej kolejności,
odnosi się on do swoich badań nad radzieckim prawem dotyczącym
przedsiębiorstw państwowych i początków swojego zainteresowania
prawem polskim. Następnie autor omawia: funkcjonowanie związków
zawodowych na podstawie przepisów z 1982 r., rozmowy okrągłego
stołu w 1989 r. (w zakresie wykraczającym poza problematykę związkową), kształtowanie się pluralistycznego ładu związkowego oraz
polityczną rolę „Solidarności” po 1989 r.
Rozdział 2, zgodnie z tytułem, dotyczy przede wszystkim zmian
w zakresie prawnego uregulowania cenzury, która została wprowadzona w Polsce po II wojnie światowej i zlikwidowana w 1990 r. Poza
tym rozdział ten zawiera rozważania na temat wybranych aspektów totalitaryzmu oraz funkcjonowania rynku wydawniczego i medialnego.
Po podkreśleniu, występującego w warunkach totalitaryzmu, ucisku
w stosunku do jednostki i społeczeństwa oraz zakreślenia czasowych
ram funkcjonowania cenzury w Polsce, autor sygnalizuje fakt przyjęcia prawa prasowego w 1919 r. oraz omawia sytuację na polskim rynku
wydawniczym pod rządami konstytucji marcowej z 1921 r. i konstytucji kwietniowej z 1935 r. Podkreśla on szybkie stworzenie w Polsce
po II wojnie światowej ram prawnych i instytucjonalnych dla cenzury,
dotyczącej prasy, publikacji i widowisk. Odnotowuje także fakt ujaw-
210
Recenzje
[6]
nienia wewnętrznych dokumentów polskiej cenzury (T. Strzyżewski,
„zapisy cenzorskie”) oraz początki funkcjonowania, z pominięciem
cenzury, tzw. drugiego obiegu wydawniczego, co miało miejsce w latach siedemdziesiątych XX w. W rozdziale tym omówiono, zapoczątkowaną w momencie podpisania porozumienia gdańskiego w sierpniu
1980 r. i towarzyszącą pracom legislacyjnym, publiczną dyskusję na
temat prawnego uregulowania cenzury oraz przepisy nowej ustawy
z 1981 r.. Uwzględniając zmianę sytuacji po wprowadzeniu stanu
wojennego w grudniu 1981 r., autor przedstawia praktykę stosowania
przepisów nowej ustawy o cenzurze, analizując skąpe orzecznictwo
Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym okresie. Pod koniec rozdziału przedstawia on wprowadzanie, wynegocjowanego podczas rozmów okrągłego stołu, pluralistycznego ładu na rynku wydawniczym
i medialnym oraz likwidację cenzury w Polsce. W aneksie do rozdziału, sygnalizując dyskusje mające miejsce w Polsce w ramach nowego
ładu medialnego, zwraca uwagę na zależność miedzy demokratyzacją
a wolnością informacji. Zwraca uwagę na powołanie Krajowej Rady
Radiofonii i Telewizji. Zauważa wzajemne oddziaływanie na siebie
mediów i polityki. Sygnalizuje przedstawianie w polskich mediach
sprawy L. Rywina.
Następny rozdział, oznaczony nr 3, jest poświęcony genezie, prawnemu uregulowaniu i funkcjonowaniu w Polsce instytucji Rzecznika
Praw Obywatelskich (Ombudsmana), którego zdaniem autora, można
określić jako pierwszego ombudsmana w byłych państwach socjalistycznych. Na wstępie stwierdza on, że także w Polsce, do lat sześćdziesiątych XX w., uważano instytucję ombudsmana za niezgodną
z zasadami ustroju socjalistycznego, co zaczęło ulegać zmianie na przełomie lat siedemdziesiątych i osiemdziesiątych. Podkreśla również, że
podczas pierwszej kadencji Rzecznika w Polsce, także w innych państwach Europy Wschodniej, doszło do zmiany ustroju. Następnie omawia, powołując się na przepisy ustawy z 1987 r., zasady organizacji
i funkcjonowania instytucji polskiego Rzecznika Praw Obywatelskich.
Zastanawiając się nad genezą wprowadzenia tej instytucji w Polsce,
autor dochodzi do wniosku, że należałoby przedstawić w sposób kompleksowy mechanizm ochrony praw obywatelskich, istniejący przed
[7]
Recenzje
211
jej powołaniem, na którego kształt wywarł wpływ model radziecki.
Uwzględniając północnoeuropejskie korzenie ombudsmana, dostrzega
współistnienie w Polsce wpływów modelu radzieckiego oraz tendencji
powrotu do polskiej tradycji. Zarazem uznaje on konieczność, w ramach rozważań nad genezą instytucji ombudsmana w Polsce, omówienie także instytucji prokuratury, sądownictwa administracyjnego
i sądownictwa konstytucyjnego. Omawiając instytucję prokuratury
funkcjonującą w latach 1950-1989, zwraca w szczególności uwagę na:
wpływ modelu radzieckiego, uprawnienia kontrolne w ramach ochrony praworządności, zmianę pozycji ustrojowej wskutek podporządkowania w 1989 r. ministrowi sprawiedliwości. Natomiast w przypadku
sądownictwa administracyjnego i sądownictwa konstytucyjnego,
w pierwszej kolejności sygnalizuje on: rozwiązania prawne sprzed
II wojny światowej w zakresie regulacji sądownictwa administracyjnego (1922 r.) i procedury administracyjnej (1928 r.), pochodzące
także sprzed II wojny światowej projekty dotyczące sądownictwa konstytucyjnego, ewolucję poglądów doktryny prawa po II wojnie światowej na temat zgodności instytucji sądownictwa administracyjnego
i sądownictwa konstytucyjnego z zasadami ustroju socjalistycznego.
Po krótkiej prezentacji zasad postępowania administracyjnego według
przepisów nowego kodeksu z 1960 r. (k.p.a.), omawia on pozycję
ustrojową i zakres właściwości Naczelnego Sądu Administracyjnego
po jego powołaniu i nowelizacji kpa w 1980 r. Przedstawia on także
pozycję ustrojową i zasady funkcjonowania Trybunału Konstytucyjnego na podstawie przepisów ustawy z 1985 r. Po prezentacji wymienionych wyżej trzech instytucji, a następnie, prowadzonych przed 1980 r.,
przez polską doktrynę badań nad instytucją ombudsmana w państwach
zachodnich, autor omawia szczegółowo, zapoczątkowaną po 1980 r.
dyskusję w różnych środowiskach (nauka, media, polityka) na temat
powołania w Polsce instytucji ombudsmana, a także prowadzone
w tym zakresie badania, prace legislacyjne oraz sam proces powołania pierwszego Rzecznika Praw Obywatelskich. W dalszej kolejności
przedstawia on działalność Rzecznika I kadencji, a w szczególności:
podjęte działania (na podstawie Biuletynu RPO), strukturę urzędu oraz
proces komunikowania się Rzecznika z obywatelami. W aneksie do
212
Recenzje
[8]
rozdziału przedstawia czterech następnych Rzeczników, powołanych
na cztery kolejne kadencje (1992-2006), a także analizuje skrótowo
społeczny i polityczny kontekst powoływania w Polsce, począwszy
od 1980 r., omawianych w tym rozdziale instytucji: sądownictwa administracyjnego, sądownictwa konstytucyjnego, a przede wszystkim
ombudsmana.
Na początku rozdziału 4, dotyczącego urzeczywistnienia w Polsce
zasady swobody działalności gospodarczej, jest zwracana uwaga na
nowe brzmienie, przyjętego 29 grudnia 1989 r. ustawą o zmianie Konstytucji, krótkiego przepisu art. 6 gwarantującego swobodę działalności gospodarczej oraz potwierdzającego, w warunkach transformacji
ustrojowej, likwidację ustroju socjalistycznego. Zarazem podkreśla
się, iż, dokładnie rok wcześniej (23 grudnia 1988 r.), jeszcze w okresie
rządu Rakowskiego została wydana ustawa o działalności gospodarczej, zawierająca zasadę swobody takiej działalności. Następnie autor
przedstawia funkcjonowanie w Polsce po II wojnie światowej gospodarki planowej. Wskazuje na hegemonię jednej partii politycznej,
upaństwowienie przemysłu i uprzywilejowanie sektora państwowego.
Podkreśla, że działalność gospodarcza nie była ukierunkowana na
osiągnięcie zysku, lecz na wykonanie planów. Natomiast, oceniany
negatywnie, sektor prywatny został poddany daleko idącym ograniczeniom, przy czym obejmował on w zasadzie rzemiosło i w większości
prywatne rolnictwo oraz był obecny w sferze handlu i usług. W dalszej
kolejności jest omawiana ewolucja prawnej regulacji działalności
gospodarczej w Polsce w latach 80 XX w., uwzględniająca reformę
sektora przedsiębiorstw państwowych (samodzielność, samorządność
i samofinansowanie) i odradzanie się sektora prywatnego, sygnalizując zarazem występowanie zjawiska tzw. szarej strefy i ograniczoną
obecność kapitału zagranicznego. W rozdziale tym przedstawiono
także podstawowe założenia i rozwiązania ustawy z 1988 r. o działalności gospodarczej, gdzie podkreślono zasadę równości podmiotów gospodarczych. Autor uwzględnił w nim także szeroko kontekst
zachodzących przemian, odnosząc się między innymi do kryzysu
przełomu lat 70 i 80 XX w. związanego z zadłużeniem zagranicznym
oraz pragmatyzmu elity politycznej Polski Ludowej i jej gotowości do
[9]
Recenzje
213
odrzucenia dogmatu prymatu własności państwowej, także popieranie
przez nią prywatyzacji. W aneksie, po podkreśleniu zmiany polegającej na odrodzeniu sektora prywatnego i włączeniu gospodarki polskiej
do gospodarki światowej, jest mowa w szczególności o negocjacjach
akcesyjnych i wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej w 2004 r. oraz
o zasadach wolności gospodarczej i społecznej gospodarki rynkowej
w Konstytucji z 1997 r.
Rozpoczynając w rozdziale 5 pracy rozważania na temat politycznego kontekstu ‘ogólnonarodowej’ prywatyzacji w Polsce, autor
zwraca uwagę na: (1) ogromne rozmiary gospodarki państwowej
i stosunkowo krótki okres prywatyzacji, (2) konieczność stworzenia
infrastruktury gospodarki rynkowej, (3) konflikty między grupami
społecznymi, (4) stosunek społeczeństwa do transformacji. Następnie
przedstawia on trzy modele prywatyzacji: (1) strategicznego inwestora, (2) samorządu pracowniczego, (3) ogólnonarodowy. Dostrzegając
problem reprywatyzacji, wprowadza określenie „trzy modele (plus
jeden)”. Następnie, wracając do początku lat 80 XX w., omawia on:
założenia i regulacje dotyczące funkcjonowania przedsiębiorstw
państwowych, a w ich ramach samorządu pracowniczego na podstawie dwóch ustaw z 1981 r., dyskusje na temat modelu gospodarki
i uwłaszczania społeczeństwa w latach 80 XX w., rozmowy okrągłego
stołu dotyczące modelu gospodarki oraz przyjęcie, mającego charakter
pionierski, planu przekształcenia struktury i stabilizacji gospodarki
oraz zmian zasad jej funkcjonowania („plan Balcerowicza”), dyskusje
dotyczące komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych oraz przekształceń własnościowych. Kolejnym przedstawianym tam obszernym zagadnieniem jest program powszechnej prywatyzacji, a w jego
ramach między innymi zakres i formy instytucjonalne. Omawia się
w nim także proces przygotowania i przyjęcie programu powszechnej
prywatyzacji w 1993 r., a w dalszej kolejności jego realizację przez,
powołany po przeprowadzonych w tym samym roku przyśpieszonych
wyborach parlamentarnych, inny rząd koalicyjny. W aneksie do rozdziału sygnalizuje się między innymi spory na tle realizacji w Polsce
programu powszechnej prywatyzacji oraz jej przeprowadzanie także
w innych byłych państwach socjalistycznych.
214
Recenzje
[10]
Na samym początku rozdziału końcowego, poświęconego wyjściu
z socjalizmu i znaczeniu systemu gwarancji bezpieczeństwa socjalnego, autor wskazuje z jednej strony na niezadowolenie z kryzysu
gospodarczego i społecznego w państwach socjalistycznych jako na
przesłankę dążeń do demokratyzacji, a z drugiej na dążenie niedemokratycznego systemu do uzyskania milczącej akceptacji w zamian za
gwarantowanie bezpieczeństwa i stabilizacji w sferze socjalnej. Zwraca
też uwagę na Polskę jako na słabe ogniwo antyamerykańskiego bloku
radzieckiego oraz na zmiany w modelu społecznym i gospodarczym po
II wojnie światowej, a także w latach 70, 80 i 90 XX w. Przedstawiając
tło zachodzących przemian, nawiązuje on do, wzorowanej na modelu
radzieckim i zapoczątkowanej w 1950 r. (plan sześcioletni), szybkiej
industrializacji oraz urbanizacji i aktywizacji zawodowej kobiet. Dostrzegając, znajdujące odbicie w Konstytucji z 1952 r., deklarowaną
troskę o prawa robotnicze, podkreśla on występowanie zjawiska etatyzacji siły roboczej. Z etatyzacji wynikała zasada wynagradzania za
pracę w związku z zatrudnieniem na określonym stanowisku, z czym
wiązało się prawo do korzystania z innych świadczeń w tym dostępu
do opieki medycznej i prawo do mieszkania. Przy czym ważną cechą
tych świadczeń była centralizacja systemu i uzależnienie od budżetu
państwa. Po przedstawieniu, nawiązującego do wzorów radzieckich,
modelu zakładającego realizację zasady egalitaryzmu, autor zwraca
uwagę na przemiany zachodzące w Polsce w latach 70 i 80 XX w.
W szczególności omawia promowanie konsumpcji indywidualnej,
towarzyszącą otwarciu się na współpracę z państwami kapitalistycznymi, oraz wzrost wydatków w sferze socjalnej, związanych między
innymi z rozciągnięciem systemu opieki społecznej na rolników indywidualnych, co w latach 70 było ogromnym obciążeniem dla państwa. Sygnalizuje zjawisko kryzysu gospodarczego, skłaniającego do
reformowania systemu społecznego i gospodarczego, co prowadziło
do rozmów okrągłego stołu. W dalszej kolejności autor odnosi się
do dylematów transformacji ustrojowej, związanych z koniecznością
zapewnienia ochrony socjalnej w sytuacji szoku, spowodowanego
szybkimi zmianami w gospodarce po 1989 r. oraz kształtowania się
nowego modelu zabezpieczenia socjalnego w warunkach gospodarki
[11]
Recenzje
215
kapitalistycznej. W aneksie do tego rozdziału, nie mającego oparcia
w jednej konkretnej ustawie, sygnalizuje on zapoczątkowaną w 1999 r.
reformę systemu emerytalnego oraz zwraca uwagę na konieczność
uwzględnienia w badaniach dotyczących omawianej problematyki
globalizacji i konsekwencji wynikających z członkostwa Polski w Unii
Europejskiej.
W omawianej pracy, będącej zbiorem studiów opublikowanych
oddzielnie w latach 1983-2001, w pierwszej kolejności zwraca uwagę czytelnika bardzo dobra znajomość przez autora języka polskiego
i polskich przepisów prawa, także tych które już nie obowiązywały
w momencie prowadzenia badań oraz przepisów projektów ustaw.
W tekście pracy i w przypisach, począwszy od rozdziału wprowadzającego, pojawiają odwołania do, starannie tłumaczonej na j. japoński,
polskojęzycznej terminologii. Należy też podkreślić bardzo szeroki
zakres prowadzonych badań nad ewolucją polskiego systemu prawa
w ramach ustroju socjalistycznego oraz realizowanej od 1989 r. transformacji ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego. Badania te
dotyczyły: zasad prowadzenia działalności gospodarczej i własności
środków produkcji, roli związków zawodowych w funkcjonowaniu
przedsiębiorstw i państwa, systemu ochrony praw obywatelskich,
systemu ochrony bezpieczeństwa socjalnego, kontrolowania prasy
i mediów.
Należy pozytywnie ocenić fakt zebrania w jednej książce, opublikowanych wcześniej oddzielnie, studiów na temat ewolucji ważnych
dziedzin polskiego systemu prawa. Wspólnym ich mianownikiem
jest związek z transformacją ustrojową, która miała miejsce w Polsce
pod koniec XX w. W 1989 r. został przesądzony pluralistyczny model
związków zawodowych, a w 1990 r. zlikwidowano cenzurę, co było
przedmiotem rozważań w rozdziałach nr 1 i 2. Pod koniec 1989 r.
potwierdzono także w konstytucji zasadę funkcjonowania polskiej
gospodarki w warunkach gospodarki rynkowej opartej na własności
prywatnej oraz wprowadzono ustrojową zasadę demokratycznego
państwa prawa. Przy czym podkreślono w pracy, iż ustawa zakładająca swobodę działalności gospodarczej została uchwalona rok wcześniej pod koniec 1988 r., a takie instytucje demokratycznego państwa
216
Recenzje
[12]
prawa jak sądownictwo administracyjne, sądownictwo konstytucyjne
i ombudsman były ustanawiane stopniowo w latach 1980-1987 (rozdziały nr 3 i 4). Z zasadniczą zmianą ustroju gospodarczego wiązały
się problemy dotyczące sposobu i zakresu przekształceń majątku
ogólnonarodowego, prywatyzacji dokonywanej stosunkowo szybko
i w ogromnej skali, przy czym należało odnieść się także do kwestii
reprywatyzacji (rozdział nr 5). Podczas transformacji pojawiła się
kwestia realizacji gwarancji bezpieczeństwa socjalnego, o czym jest
mowa w rozdziale końcowym.
Zwraca uwagę bardzo szeroki zakres zrealizowanych badań. Sygnalizowana wyżej problematyka była badana starannie, o czym świadczą
odnośniki do cytowanych przepisów (Dz. U. Nr …, poz. …) oraz
uwzględnienie: prac nad projektami omawianych ustaw w parlamencie (z wykorzystaniem druków sejmowych, wydań Diariusza Sejmowego), także dyskusji relacjonowanych i dokumentowanych przez
prasę, serwisów informacyjnych, dokumentów GUS, statutów i dokumentów programowych, protokołów porozumień, biuletynów (w tym
Biuletynu Rzecznika Praw Obywatelskich), sprawozdań z konferencji
i sympozjów, zbiorów dokumentów. Poza pracami prawniczymi autor
wykorzystał także opublikowane prace z zakresu innych nauk i wykraczające tematycznie poza przemiany zachodzące w Polsce, dotyczące
także zmian ustrojowych oraz reform społeczno-gospodarczych w innych państwach Europy Środkowej i Wschodniej.
Omawiana praca jest wartościowa i godna uwagi także ze względu
na bardzo szeroko uwzględniony kontekst polityczny i społeczno – gospodarczy przedstawianych zmian w polskim systemie prawa, zachodzących w bardzo ważnym okresie historii Polski oraz nawiązywanie
do polskiej tradycji prawniczej. Recenzowana praca oraz cytowana
praca The Emerging New Regional Order in Central and Eastern Europe, red. T. Ito, … byłyby argumentem na rzecz uznania Japonii za
ważny kraj z punktu widzenia badań w zakresie nauk społecznych
dotyczących Europy Środkowej i Wschodniej.
Marek Brzeski
[13]
Recenzje
217
Paulina Święcicka, Rzymskie prawo prywatne,
Wydawnictwo LEX a Wolters Kluwer business,
Warszawa 2011, ss. 453
Recenzowana praca jest jedną z kilku opublikowanych w ostatnich
latach pomocy naukowych mających służyć studentom wydziałów
prawa, przede wszystkim w przygotowaniu się do niełatwego przecież egzaminu z prawa rzymskiego. Stąd też przyjęcie przez Autorkę
formuły repetytorium mającej pomóc Czytelnikowi uporządkować
i powtarzać materiał, z którym zetknął się on, między innymi, podczas
wykładu (Wstęp, s. 8). Dlatego też większa część treści została przedstawiona w formie tabel. Dodatkowo jest ona zilustrowana tekstami
źródłowymi. Łatwą orientację w przedstawianej materii ułatwia również system odsyłaczy oraz obszerny indeks rzeczowy.
Zasadnicze rozważania podzielone zostały na cztery części. Poprzedza je krótki Wstęp, Index librorum (gdzie zestawione zostały wybrane
opracowania polsko- i obcojęzyczne, głównie podręczniki, encyklopedie, słowniki i inne pomoce naukowe, a także wydawnictwa źródłowe)
oraz Wykaz skrótów i objaśnienia symboli. Kończy zaś Index proverbiorum oraz wspomniany już wyżej Index rerum.
Część pierwsza (s. 19-67), obejmująca zagadnienia wprowadzające
w świat prawa rzymskiego, składa się z dwóch rozdziałów. W rozdziale pierwszym przedstawiono różne podziały i reguły prawa, rozdział
drugi poświęcony jest natomiast źródłom prawa rzymskiego. Zamykają ją dwie tablice chronologiczne, w których zestawione zostały wydarzenia kluczowe dla rozwoju prawa rzymskiego, tak w starożytności,
jak i w czasach nowożytnych oraz współczesnych. Lektura tej części
recenzowanej pracy składnia do wniosku, że zawarte w niej rozważania oparte są na solidnych podstawach. Moje zastrzeżenia odnoszą się
w zasadzie do kwestii drugorzędnych. Po pierwsze pamiętać należy,
iż w prawie rzymskim ius commune to nie prawo powszechne, stanowiące całość ogólnych unormowań (s. 25), lecz normy o charakterze
ogólnym. Niepoprawne wydaje się także stwierdzenie, iż cesarze
postulowali, by uchwały zgromadzeń ludowych (leges) pisane były
w sposób prosty, co czynić je miało zrozumiałymi dla ich adresatów
218
Recenzje
[14]
(s. 39). Cytowane przez Autorkę źródła pochodzą bowiem z okresu
prawa poklasycznego (dominat). Tak więc odnieść je należy nie do
leges publicae, lecz do konstytucji cesarskich, które w tym czasie
określane były terminem leges. Moim zdaniem, należało również podkreślić, że podział leges ze względu na sanctio na perfectae, minus
quam perfectae i imperfectae (s. 40) dotyczył tylko ustaw regulujących akty prywatnoprawne. Nadto, pisząc o uprawnieniu pretorów do
przewodniczenia stałym trybunałom karnym (quaestiones perpetuae)
[s. 42, przyp. 20] należało doprecyzować, że przysługiwało ono nie
tylko pretorom miejskim (na co wskazywać by mogło umieszczenie
wspomnianego wyżej przypisu) i że po raz pierwszy miało to miejsce dopiero w drugiej połowie II w. p.n.e. po wydaniu w 149 r. p.n.e.
lex Calpurnia powołującej quaestio de repetundis (trzeba również
pamiętać o tym, że pretorzy przewodniczyli także nadzwyczajnym
trybunałom karnym – quaestiones extraordinariae). Auctoritas patrum nie była zatwierdzeniem uchwał ogłaszanych na zgromadzeniach
plebejskich (s. 45), lecz tych uchwalanych na comitia. Można było
również wspomnieć (tak jak to uczyniono w przypadku ustaw – s. 40),
że senatus consulta po ich uchwaleniu były spisywane i przekazywane
wnioskującym magistraturom lub cesarzowi, a te posiadające większą
wagę również deponowane w aerarium populi Romani. Przewodniczący obradom senatu mógł również nakazać publikację uchwały przez
ogłoszenie jej na zgromadzeniu ludowym lub publiczne wywieszenie.
Pisząc o poszczególnych rodzajach konstytucji cesarskich należało,
moim zdaniem, dokonać odrębnej ich charakterystyki w okresie
pryncypatu i następującym po nim okresie dominatu, co pozwoliłoby uniknąć pewnych błędów. Z odnośnej tabeli wynika bowiem, że
mandata istniały również w dominacie, a leges generales odpowiadały
treściowo edyktom okresu prawa klasycznego (s. 47). Z kolei w tabeli, w której zostały zestawione informacje na temat najważniejszych
przedstawicieli rzymskiej jurysprudencji (s. 56-59), nie wymieniono
niektórych jurystów, chociażby urodzonego prawdopodobnie w 104 r.
n.e. Cascelliusa, twórcy iudicium Cascellianum (instytucji z zakresu
postępowania interdyktalnego), czy też posiadającego ius respondendi
ex auctoritate principis L. Volusiusa Maecianusa, będącego również
[15]
Recenzje
219
nauczycielem prawa cesarza Marka Aureliusza. Można było również
wspomnieć (skoro czyni się tak w odniesieniu do Codex repetitae
praelectionis – s. 62), dokładnie co składało się na pierwszą z części
kodyfikacji justyniańskiej – Codex vetus. Nie jest natomiast prawdą,
że novellae (Iustiniani) to ustawy pisane w języku greckim (s. 62).
Były one bowiem rozporządzeniami cesarza Justyniana wydanymi po
zakończeniu kodyfikacji i wprowadzającymi w niej pewne zmiany.
Nadto część z nich ukazała się również w języku łacińskim, a niektóre
w obu wersjach językowych.
Także kolejna część recenzowanej pracy (s. 71-93) podzielona została na dwa rozdziały. W pierwszym zawarte zostały wstępne wiadomości na temat podmiotowości prawnej oraz jej komponentów. Mając
na uwadze to, iż składa się on z dwóch bardzo krótkich akapitów,
zawierających jedynie (współczesne) definicje zdolności prawnej oraz
zdolności do czynności prawnych, rodzi się pytanie o sens takiej konstrukcji części drugiej (zwłaszcza jeżeli zważy się, iż zagadnienia te są
następnie pogłębione w rozdziale pierwszym, części trzeciej). Wydaje
się, iż także zawartość rozdziału drugiego, poświęconego czynnościom prawnym, śmiało mogła stanowić jeden ze składowych elementów wspomnianej wyżej części trzeciej. Resumując, odejście tutaj od
pandektystycznej systematyzacji materiału (przyjętej w większości
podręczników), moim zdaniem, raczej utrudni, a nie ułatwi Czytelnikowi zadania. Zresztą sama Autorka stwierdza, iż „nie można zasadnie
odrzucić optyki pandektystycznej, która niewątpliwie pozwala mówić
o dawnym prawie w sposób zrozumiały i umożliwiający osiągnięcie
celu dydaktycznego i propedeutycznego” (s. 8).
A oto moje szczegółowe zastrzeżenia i wątpliwości. Po pierwsze
wydaje się, że cytowany na s. 73 fragment Digestów autorstwa Papinianusa (D.2,14,38) nie statuuje zakazu działania contra legem,
lecz wskazuje, iż ius publicum to prawo bezwzględnie obowiązujące
(tzw. ius cogens), czyli normy, od których strony nie mogły odstąpić
(zazwyczaj poprzez ich zmianę w drodze umowy). Po drugie, pisząc
o skutkach, jakie pociągał za sobą error in substantia, in materia,
in qualitate (s. 83) należało, moim zdaniem, wyraźnie rozróżnić,
czy miał on miejsce przy umowach formalnych, czy nieformalnych.
220
Recenzje
[16]
Nadto, z niewiadomych względów odnośna problematyka została
omówiona w pkt. 8.1. dotyczącym motywów, dla których dana osoba
zawierała czynność prawną, a nie – wraz z innymi rodzajami błędów
– w pkt. 7.2. Z kolei dokonując charakterystyki środków ochrony,
jakie przyznawane były stronie wprowadzonej celowo w błąd przez
kontrahenta (dolus), można było wspomnieć, iż termin przedawnienia
przysługującej w takim przypadku actio de dolo wynosił 1 rok (od
Konstantyna Wielkiego 2 lata). Należy również pamiętać, iż środkiem
prawnym mającym prowadzić do pozbawienia skutków prawnych
czynności zawartych pod wpływem podstępu nie była tzw. exceptio
doli generalis, a nadto, iż nie jest pewne, czy istniała in integrum restitutio propter dolum (s. 84). Z kolei, opisując środki ochrony pokrzywdzonego w przypadku metus (s. 86), należało dodać, iż przyznawany
przez pretora w takim przypadku zarzut (exceptio metus) był in rem
scripta, to znaczy mógł on być podniesiony przez pozwanego nie tylko wtedy, gdy to powód dopuścił się przymusu. Nie wspomniano również o tym, że w okresie poklasycznym wymuszony akt był nieważny
z mocy samego prawa (a więc odmiennie niż w prawie klasycznym
i prawdopodobnie justyniańskim) oraz że Justynian usunął in integrum
restitutio propter metum. Pamiętać również należy, iż problematyka
związana z możliwością doliczenia czasu posiadania przez poprzednika (accessio temporis) nie dotyczy terminu (dies) jako dodatkowego
elementu czynności prawnej, lecz sposobu liczenia upływu czasu
w prawie rzymskim (tak też, moim zdaniem, należało opisać tabelę
znajdującą się na s. 90). Nie jest natomiast prawdziwe stwierdzenie,
iż do czasów justyniańskich nie istniały żadne środki prawne pozwalające na wymuszenie spełnienia nałożonego na daną osobę polecenia
(s. 90). Między innymi, obciążeni nim legatariusze zmuszani byli do
złożenia stypulacyjnego przyrzeczenia wykonania polecenia (cautio)
pod rygorem denegatio actionis czy exceptio doli. Z kolei przeciwko
obdarowanemu przysługiwała w takich przypadkach condictio ob rem
dati.
W trzeciej, najobszerniejszej część recenzowanej pracy zatytułowanej Rzymskie prawo prywatne (s. 97-377) przedstawione zostały
prawie wszystkie (poza tymi, o których mowa w rozdziale drugim)
[17]
Recenzje
221
instytucje rzymskiego prawa prywatnego materialnego (tak też moim
zdaniem należało doprecyzować tytuł tej części, skoro zagadnienia
dotyczące rzymskiego procesu prywatnego są przedmiotem rozważań
zawartych w rozdziale czwartym). Podzielona ona została na cztery
rozdziały, zaś ten traktujący o prawie zobowiązań dodatkowo na dwa
działy, dotyczące odpowiednio jego części ogólnej i szczegółowej. Zabieg ten jest w pełni uzasadniony. Prawo obligacyjne stanowi bowiem
najobszerniejszy dział rzymskiego prawa prywatnego. Taki też układ
materiału występuje w większości podręczników.
Pierwszy spośród wspomnianych wyżej czterech rozdziałów (s. 97-160) zatytułowany został O prawie, które dotyczy osób, o rodzinie
i opiece. Na wstępie została w nim omówiona problematyka związana
ze zdolnością prawną. W dalszej części – pojęcie zdolności do czynności prawnych oraz jej ograniczenia. I w końcu, przedstawione zostały
wszystkie istotne regulacje prawa małżeńskiego, a także te dotyczące
władzy ojcowskiej, opieki i kurateli. Również i tutaj moje uwagi odnoszą się w zasadzie do kwestii drugorzędnych. I tak pamiętać należy, iż
w praktyce pełną zdolność prawną miał dojrzały mężczyzna, obywatel
rzymski, sui iuris. Nie jest natomiast istotne, czy jego władzy podlegały inne osoby (tak Autorka na s. 99). Natomiast pisząc o prawie
powrotu (ius postliminii), jakie przysługiwało obywatelowi rzymskiemu, wziętemu do niewoli wojennej (s. 106), winno się było również
wspomnieć o postliminium in pace, które zachodziło wtedy, gdy tenże
obywatel został wzięty do niewoli bez stanu wojny przez nieuznane
państwo. Nie można natomiast stawiać znaku równości pomiędzy
zakończeniem niewoli a wyzwoleniem, co sugeruje tytuł pkt. 4.2.3.7.
(s. 112). Oprócz bowiem wyzwolenia istniały także inne przypadki
zakończenia niewoli, na przykład takim było nadanie wolności przez
państwo za zasługi (między innymi, gdy niewolnik odkrył zabójców
swojego pana). Z kolei dokonując charakterystyki stanowiska prawnego osób, które zostały wyzwolone w sposób nieformalny (s. 112),
można było dodać, iż przed wydaniem w 19 r. n.e. lex Iunia Norbana
posiadały one tylko faktyczną wolność chronioną przez pretora w razie vindicatio in servitutem dotychczasowego właściciela. Nie jest
natomiast prawdą, jakoby Latini prisci posiadali ius suffragii (s. 117).
222
Recenzje
[18]
Wspominając na s. 122 o dwóch typach fundacji (samodzielne i niesamodzielne), należało, moim zdaniem, wyjaśnić istniejące między
nimi różnice. Nadto należy mieć na uwadze, iż to, czy do utrzymania
istniejącego już stowarzyszenia wystarczała jedna osoba (tak jak chce
tego Autorka – s. 124), czy też musiało być tych osób przynajmniej
trzy, jest kwestią sporną w doktrynie romanistycznej (nota bene Marcellus w D. 50,16,85 nie stwierdził, iż tres faciunt collegium lecz tres
facere existimat collegium). Nazwanie środka, jaki poszkodowanemu
małoletniemu przyznawał pretor, jako in integrum restitutio ex lege
Laetoria (s. 127) nie jest poprawne. Mógł on bowiem zostać udzielony
nawet i wtedy, gdy szkoda, jakiej doznał minor, nie była wynikiem
oszustwa (circumscriptio) jego kontrahenta. To zaś było warunkiem
koniecznym do udzielenia ochrony na podstawie lex Laetoria (actio
legis Laetoriae, exceptio legis Laetoriae). Dokonując charakterystyki
zdolności do czynności prawnych osób ze względu na wiek (s. 127),
należało wspomnieć również o możliwości wcześniejszego uzyskania
przez nie stanowiska osób dojrzałych (venia aetatis). Nie jest natomiast
prawdziwe kategoryczne stwierdzenie, jakoby kobiety nie mogły dokonywać przysposobienia (s. 129). Od Dioklecjana bowiem te z nich,
które nie posiadały dzieci, mogły dokonywać adrogatio. Pamiętać również należy, iż czynności prawne dokonane w okresie dilucida intervalla nie zawsze były ważne (s. 130). W prawie klasycznym bowiem
kwestie tę rozstrzygano dla każdego przypadku z osobna. Z drugiej
strony, w kolejnej części (pkt 9.5) poświęconej zdolności majątkowej
osób in potestate brak jakiejkolwiek wzmianki o peculium quasi-castrense. Pisząc o przesłankach ważnego małżeństwa (s. 136, 137), należało, moim zdaniem, dodać, że żadna ze stron chcąca je zawrzeć nie
mogła pozostawać w innym związku małżeńskim, a także wspomnieć
o ewentualnych sankcjach związanych z nieprzestrzeganiem zakazu
wielożeństwa. Natomiast dokonując przedstawienia ustawodawstwa
małżeńskiego Augusta (s. 138, 139), nie wskazano, że osoby bezżenne
(caelibes) były również niezdolne do nabycia przysporzeń z darowizn
na wypadek śmierci. Zważyć także należy, iż actio rerum amotarum
nie była skargą przysługującą jednemu małżonkowi przeciwko drugiemu z tytułu (jakiejkolwiek) kradzieży (s. 141), lecz powództwem
[19]
Recenzje
223
przysługującym początkowo wyłącznie mężowi przeciwko żonie, która ze względu na rozwód ukradła należące do niego rzeczy (od prawa
klasycznego legitymowany biernie był również mąż). Natomiast dos
profecticia nie był to posag ustanawiany przez ojca kobiety (s. 143),
lecz przez jej zwierzchnika familijnego (którym nie zawsze był jej
ojciec). Należy również pamiętać, iż zasady dotyczące zwrotu posagu
obowiązujące przy actio rei uxoriae nie dotyczyły przed Justynianem
przypadku, w którym o zwrot posagu (dos recepticia) pozywano męża
za pomocą actio ex stipulatu (s. 146), oraz że legitimatio to uznanie za
małżeńskie dzieci pochodzących z konkubinatu, a nie z jakichkolwiek
związków pozamałżeńskich (s. 151). I w końcu nie jest prawdą, iż
remotio tutoris była skargą przeciwko nieodpowiedniemu opiekunowi
(s. 157). Pierwotnie była ona bowiem usunięciem go z tego stanowiska
wskutek popełnienia przez niego znanego ustawie XII tablic crimen
suspecti tutoris. Potem (być może już w okresie klasycznym) w ogóle
usunięciem nieodpowiedniego opiekuna (a więc niekoniecznie takiego, który dopuścił się wspomnianego wyżej przestępstwa). Można
było również wspomnieć – wymieniając skargi służące do rozliczenia
stosunku opieki (s. 158) – actio protutelae (przysługującą w przypadku prowadzenia opieki przez osobę, która nie była właściwym
opiekunem) oraz actio subsidiaria (wprowadzoną przez Trajana przeciwko magistraturom municypalnym działającym przy ustanowieniu
opiekuna).
Rozdział drugi dotyczy prawa spadkowego. Zaczyna się on od
podania ogólnych zasad dotyczących dziedziczenia. W dalszej kolejności przedstawiona została problematyka związana z dziedziczeniem
testamentowym, ustawowym oraz contra tabulas. Następnie mowa
jest o nabyciu spadku, jego zarządzie, odpowiedzialności za długi
spadkowe, dziale spadku oraz środkach ochrony przysługujących
spadkobiercy. Końcowe rozważania dotyczą natomiast zapisów oraz
innych przypadków nabycia na wypadek śmierci (mortis causa capio). I tu mam również pewne drobne uwagi. W przyp. 136 na s. 172
pojawia się termin missio causaria, przy czym brak jest chociażby
skrótowego jego objaśnienia. Z drugiej strony, reguły dotyczące interpretacji warunków zawartych w testamencie zostały wspomniane
224
Recenzje
[20]
dwukrotnie (s. 175 oraz 178). Pamiętać również należy, iż formalnego
otwarcia testamentu dokonywano nie tylko przed pretorem (s. 180),
lecz również przed namiestnikiem prowincji, oraz że nie czyniono
tego jedynie w przypadku udzielenia przez niego interdictum de tabulis exhibendis.Nie można także zgodzić się ze stwierdzeniem, że
dziedziczenie wedle ius civile (hereditas) i dziedziczenie pretorskie
(bonorum possessio) zostały połączone w jeden system dziedziczenia
w Nov. 118 i Nov. 127 z lat 543-548 (s. 166). W nowelach tych bowiem doszło do ostatecznego uregulowania wyłącznie dziedziczenia
ab intestato. Z kolei pisząc, że ustanowienie spadkobiercy musiało
nastąpić na początku testamentu (s. 174), można było dodać, że już
w prawie klasycznym czyniono od tej zasady wyjątki (na przykład za
Trajana institutio heredis mogła być poprzedzona wydziedziczeniem
dokonanym nominatim). Pamiętać również należy, iż jednoroczny termin, o którym mowa jest przy okazji transmissio (s. 189), nie dotyczył
wszystkich jej rodzajów, lecz jedynie tzw. transmissio Iustiniana oraz
że prawo do żądania dokonania separatio bonorum nie przysługiwało
jedynie wierzycielom spadkowym (s. 192). Na pewno w prawie justyniańskim przysługiwało ono bowiem również spadkobiercy oraz jego
wierzycielom osobistym. Omawiając instytucję collatio emancipati
(s. 193), nie podano, w jaki sposób dokonywano zaliczenia na dział
spadku – w takiej sytuacji – w okresie prawa klasycznego. Natomiast
dokonując charakterystyki tzw. collatio descendentium (s. 194) nie
wspomniano o tym, że przez Justyniania została ona dopuszczona
również przy dziedziczeniu testamentowym (o ile spadkodawca jej
nie wykluczył). Cesarz ten nakazał również, by w takim przypadku
uwzględnione zostały wszystkie przysporzenia zaliczane na zachowek. Nie jest też prawdą, jakoby ogólną zasadę konwersji nieważnego
legatu wprowadziło SC Neronianum (s. 198). Powstała ona bowiem
w wyniku interpretacji wspomnianej uchwały senatu przez jurystów.
Opisując ustawy ograniczające swobodę ustanawiania i nabywania legatów (s. 199), należało, moim zdaniem, dodać (skoro mowa jest o tym
w odniesieniu do lex Furia testamentaria), iż skutkiem ustanowienia
legatów w wysokości przekraczającej ¾ spadku (wbrew lex Falcidia)
było proporcjonalne zmniejszenie ich wysokości. I w końcu, w sposób
[21]
Recenzje
225
zbyt lakoniczny wytłumaczone zostały zmiany w regulacjach dotyczących fideikomisów, wprowadzone przez SC Pegasianum (s. 200). Nie
wspomniano również o zmianach w tej materii dokonanych przez Justyniana, który z postanowień wspomnianej uchwały senatu utrzymał
tylko dwa: tzw. quarta Pegasiana oraz możność zmuszenia spadkobiercy do przyjęcia spadku. Tym samym przywrócił on, co do zasady,
stan prawny, jaki obowiązywał po wydaniu SC Trebellianum.
Kolejny rozdział recenzowanej pracy dotyczy prawa rzeczowego.
Mowa jest w nim najpierw o pojęciu i istocie praw rzeczowych oraz
pojęciu i różnych podziałach rzeczy (co do zasady, również z podaniem ich funkcji). Następnie Autorka traktuje o posiadaniu, własności
i w końcu o pojęciu i rodzajach praw na rzeczy cudzej. Lektura tej
części książki skłania do wniosku, że założone cele udało się Autorce
w zasadzie zrealizować. Niemniej i tutaj nasuwają się pewne uwagi.
Po pierwsze, po co dokonywać podziału rzeczy na zamienne i niezamienne (s. 208) oraz rzeczy oznaczone co do gatunku i te oznaczone
co do tożsamości (s. 209), skoro z dokonanego przedstawienia wynika,
że są one ze sobą tożsame. Z drugiej strony, nie można postawić znaku
równości pomiędzy terminem partes pro diviso a res dividuae oraz
partes pro indiviso a res quae interitu dividi non possunt (s. 209).
Z kolei, pisząc o nieruchomościach (s. 210), można było także wspomnieć o różnych podziałach gruntów (miejskie-wiejskie, italskie-prowincjonalne, agri arcifini-agri limitati). Nieprawdziwe jest natomiast
stwierdzenie, jakoby własność bonitarna dotyczyła także gruntów
prowincjonalnych (s. 222). Władztwo na tych gruntach określano bowiem (Gaius) jako possessio vel ususfructus (tak też sama Autorka na
s. 223). Pamiętać również należy, iż przymulisko (alluvio) i oderwisko
(avulsio) nie zawsze stawały się własnością właściciela gruntu przybrzeżnego (s. 233). Tak było bowiem wyłącznie w prawie poklasycznym. Natomiast w prawie klasycznym kwestia ta zależna była od tego,
czy grunt przybrzeżny to ager arcifinus, czy też limitatus. W tym
ostatnim bowiem przypadku przyłączona rzecz stanowiła res nullius,
którą każdy mógł zawłaszczyć. Pisząc o commixtio jako o jednym
z przypadków połączenia się dwóch rzeczy ruchomych (s. 235) należało dodać, że wysokość udziałów w powstałej w ten sposób współ-
226
Recenzje
[22]
własności obliczano stosownie do wartości zmieszanych ze sobą ciał
stałych lub cieczy, a także, iż w razie zmieszania się ze sobą pieniędzy
– tak, że nie możliwe było ich odróżnienie – właścicielem stawał się
ich posiadacz. Zbyt ogólnie omówione zostały przesłanki longi temporis praescriptio w czasach przedjustyniańskich (s. 237). Nie zawsze
bowiem były nimi: possessio, tempus oraz bona fides.Na przykład, po
reformie Konstantyna Wielkiego, który wprowadził ogólny czterdziestoletni termin przedawnienia, nie była już konieczna ani dobra wiara
ani słuszny tytuł posiadania. Dokonując charakterystyki actio de modo
agri (s. 240), błędnie napisano, iż była to skarga, za pomocą której
nabywca mógł się domagać zapłaty podwójnej wartości mancypowanego gruntu, jeżeli zbywca zaniżył jego rzeczywistą powierzchnię.
W rzeczywistości powód mógł dochodzić od zbywcy zwrotu podwójnej wartości nadpłaconej ceny (tak też Autorka na s. 330). Pamiętać
również należy, iż exceptio rei venditae ac traditae przysługiwała pozwanemu jedynie, gdy tytułem nabycia i wydania rzeczy był kontrakt
kupna-sprzedaży (s. 245). W przypadku innych tytułów mógł on się
posłużyć exceptio doli. Nie do końca poprawne jest także omówienie
wzajemnych rozliczeń przy rei vindicatio, a dotyczących pożytków,
które przyniosła będąca przedmiotem sporu rzecz oraz nakładów poczynionych na nią przez pozwanego (s. 246). Possessor bonae fidei nie
tylko winien był bowiem zwrócić powodowi pożytki pobrane od chwili litis contestatio (fructus percepti), lecz również i tzw. fructus percipendi (fructus neglecti), czyli te, których nie pobrał ze swojej winy
w tym czasie. Nadto, przysługujące pozwanemu prawo zabrania nakładów (tzw. ius tollendi) nie dotyczyło jedynie nakładów zbytkownych, lecz ogólnie wszystkich rzeczy połączonych z windykowanym
przez powoda przedmiotem (w razie konieczności pozwany mógł dochodzić zwrotu owych rzeczy również za pomocą rei vindicatio). Przy
czym, prawo do dochodzenia roszczeń o zwrot nakładów przysługiwało początkowo jedynie posiadaczowi w dobrej wierze. Malae fidei possessor (prócz złodzieja) miał je dopiero od Justyniana. Z kolei, środkiem obrony powoda w procesie zainicjowanym actio Publiciana,
skierowanej przeciwko właścicielowi kwirytarnemu rzeczy, który
bronił się za pomocą exceptio iusti domini, nie była exceptio rei vendi-
[23]
Recenzje
227
tae ac traditae lub exceptio doli (s. 249), lecz stosowna replika (replicatio). Pamiętać także należy, iż w wyroku (skoro cel actio Publiciana
jest analogiczny, jak w przypadku rei vindicatio) mogło mieć również
miejsce rozstrzygnięcie co do nakładów poczynionych przez pozwanego na rzecz będącą przedmiotem sporu. Pewne nieścisłości pojawiły
się przy omawianiu actio aquae pluviae arcendae (s. 251). Wspomniana skarga służyła bowiem również w przypadku utrudniania naturalnego spływu wody (tak w ubogim w wodę cesarstwie wschodnim). Wymieniając porzucenie rzeczy (derelictio), jako jeden z przypadków
powodujących zgaśnięcie prawa własności (s. 251), można było wspomnieć o kontrowersji, jaka istniała między Sabinianami a Prokulianami co do chwili, w której to następowało (ostatecznie zwyciężył pogląd
przedstawicieli pierwszej ze wspomnianych szkół, zgodnie z którym
wygaśnięcie własności następowało już z chwilą porzucenia rzeczy).
Servitus protegendi to nie tyle prawo do wzniesienia budowli w kolumnie powietrza nad sąsiednim gruntem (s. 254), lecz prawo do
umieszczenia tamże wystającej części dachu (protectum). Przy okazji
można było również wspomnieć o podobnej treściowo służebności
wykuszu (servitus proiciendi). Enigmatyczne jest natomiast objaśnienie servitus luminis jako służebności światła (s. 254). Można to rozumieć prawdopodobnie jako prawo do otwarcia okien nad gruntem sąsiada. Z kolei, z opisu sposobów powstania służebności w prawie
justyniańskim określanych jako quasi-traditio i longi temporis praescriptio nie wynika, jaka była między nimi różnica. Są one bowiem
identyczne w swej treści (s. 255). Ta pierwsza (wydaje się że lepszym
terminem byłoby tutaj traditio et patientia) polegała na faktycznym
udzieleniu służebności na podstawie nieformalnego porozumienia. Ta
druga była zasiedzeniem (w prawie klasycznym zarzutem przedawnienia) służebności (w prawie klasycznym tylko na gruntach prowincjonalnych). Byłaby pełniejszą, a zarazem bardziej poprawną definicja
emfiteuzy (s. 258), gdyby zawrzeć w niej stwierdzenie, iż jest to również dzierżawa długoterminowa (a nie wyłącznie wieczysta). Nadto,
wspominając o możliwości zawarcia we wschodniej części państwa
contractus emphyteuticarius (s. 259), należało, moim zdaniem, podkreślić, że dopuszczony on był również między prywatnymi osobami.
228
Recenzje
[24]
Z wcześniejszego opisu odnoszących się do dzierżawy reguł wynika
bowiem, iż w okresie poprzedzającym wydanie odnośnej konstytucji
przez cesarza Zenona, jej przedmiotem mogły być wyłącznie grunty
należące do państwa, gminy lub cesarza. Pamiętać także należy, iż od
końca IV w. n.e. wybudowanie budynku na cudzym gruncie za zgodą
jego właściciela nie rodziło ograniczonego prawa rzeczowego (superficies) [s. 260], lecz dawało pełne prawo własności budynku temu, kto
go postawił. Następowało więc tutaj przełamanie ogólnej zasady superficies solo cedit. Niepoprawne jest również objaśnienie terminów
antichresis oraz tzw. pignus Gordianum (s. 265). Antichresis nie jest
bowiem umową dającą wierzycielowi zastawnemu prawo do używania przedmiotu zastawu i pobierania pożytków celem zaliczenia ich na
poczet długu głównego, lecz jedynie umową dającą zastawnikowi
prawo do pobierania pożytków i zaliczania ich na odsetki (wspomniane przez Autorkę uprawnienia mogły być przedmiotem innych nieformalnych umów zawieranych przy okazji ustanowienia zastawu). Natomiast tzw. pignus Gordianum nie jest w ogóle umową, w której strony
mogły postanowić, że wierzyciel zatrzyma zastaw tytułem zabezpieczenia innych wierzytelności, które miał w stosunku do tego samego
dłużnika. Jest to bowiem specjalne prawo zatrzymania (uregulowane
w jednej z konstytucji cesarza Gordiana – stąd nazwa), przysługujące
wierzycielowi z mocy samego prawa. I w końcu, pisząc o sposobach
realizacji zastawu, nie wspomniano, iż pierwotnie, w razie niespełnienia należnego wierzycielowi świadczenia, stawał się on prawdopodobnie właścicielem obciążonej zastawem rzeczy [s. 266]. Pamiętać należy również, iż wygaśnięcie zastawu w wyniku umorzenia
wierzytelności nie następuje jedynie, gdy została ona wykonana (solutio, datio in solutum) [s. 266], lecz na przykład także wtedy, gdy miało
miejsce zwolnienie z długu (acceptilatio). Nadto, prócz wspomnianych jeszcze: zrzeczenia się przez wierzyciela przysługującego mu
prawa oraz popadnięcia przez niego w zwłokę – istniały także i inne
przyczyny powodujące wygaśnięcie zastawu (na przykład zaginięcie
zastawionej rzeczy czy zejście się zastawu i własności w jednym ręku
– confusio).
[25]
Recenzje
229
Rozdział czwarty poświęcony jest prawu zobowiązań. Został on
dodatkowo, o czym już była mowa wyżej, podzielony na dwa działy.
W dziale pierwszym przedstawione zostały kolejno: pojęcie i geneza
rzymskiej obligatio, źródła zobowiązań oraz ich cechy charakterystyczne, poszczególne typy zobowiązań, treść i wymogi ważności
świadczenia, generalne zasady wykonania zobowiązań oraz zasady
odpowiedzialności kontraktowej, a także mnogość i zamiana podmiotów oraz umorzenie zobowiązań. Z kolei, w dziale drugim, po ogólnej
charakterystyce kontraktów, przedstawione są poszczególne stosunki
obligacyjne (w oparciu o systematykę przyjętą przez Justyniana), począwszy od kontraktów werbalnych na quasi-deliktach kończąc. Dokonane przedstawienie oparte jest na solidnych podstawach. Niemniej
i tutaj nasuwają się pewne uwagi. Moim zdaniem, wymieniając wymogi ważnego świadczenia (s. 281), należało dodać, iż w prawie klasycznym, zgodnie z zasadą ab heredis persona obligationem incipere
non posse, nieważne było zobowiązanie do świadczenia po śmierci
jednej ze stron. Nadto oznaczenie świadczenia przez osobę trzecią zawsze musiało być dokonane boni viri arbitratu (s. 281). Z kolei, odsetki to nie tylko wynagrodzenie za możliwość korzystania z cudzych
pieniędzy (s. 282). Kapitałem mogły być bowiem także i inne rzeczy
zamienne. Zaś adstipulator to nie wierzyciel ustanawiany stypulacyjnie (s. 284), tylko wierzyciel (uboczny), który mógł być ustanowiony
wyłącznie przy stypulacji (podobny błąd występuje również na s. 312).
Prawo wyboru świadczenia przy tzw. obligatio alternativa nie zawsze
należało do dłużnika (s. 285). Uprawnionym mógł być bowiem także
wierzyciel. Należało również dodać – skoro uczyniono tak w odniesieniu do zobowiązania przemiennego – jakie były skutki przypadkowej
niemożliwości spełnienia przyrzeczonego świadczenia w przypadku
tzw. facultas alternativa (s. 285). Pamiętać także należy, iż w przypadku zobowiązań, których przedmiotem były rzeczy oznaczone co do
gatunku, dłużnik winien świadczyć przedmiot średniej jakości prawdopodobnie już od czasów Sewerów, a nie dopiero od Justyniana
(s. 285). Biorąc pod uwagę zasadę diei adiectio pro reo est non pro
stipulatore (s. 287), to obowiązywała ona jedynie wtedy, gdy strony
nie umówiły się, na czyją korzyść dokonano zastrzeżenia terminu.
230
Recenzje
[26]
Niepoprawne jest natomiast rozróżnienie pomiędzy nakładami użytkowymi a zbytkownymi, dokonane w oparciu o kryterium ich wysokości (s. 288). Liczyło się bowiem przede wszystkim to, w jakim celu
ich dokonano. Należało również wspomnieć, pisząc o zasadzie utilitas,
za pomocą której określano zakres odpowiedzialności stron zobowiązania (s. 292), że w pewnych przypadkach istniały od niej wyjątki.
Z kolei, dokonując charakterystyki kary umownej (s. 295), można było
dodać, że wśród jurystów rzymskich istniał spór, czy zapadała ona
tylko w razie odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, a także to, iż zasada subsydiarności
poręki stała się regułą dopiero za Justyniana (s. 299). Natomiast wymieniając akty prawne regulujące porękę, należało wskazać, iż lex
Apuleia, lex Furia de sponsu oraz lex Cicereia dotyczyły jedynie sponsio i fidepromissio. Pamiętać również należy, iż podstawą roszczenia
regresowego przy poręce (i to każdej, a nie tylko udzielonej w formie
fidepromissio i fideiussio, jak uważa Autorka) nie był stosunek wewnętrzny łączący dłużnika z wierzycielem, lecz ten, który istniał pomiędzy dłużnikiem głównym a poręczycielem (s. 299). Konstrukcja
tabeli zamieszczonej na s. 303 wskazuje, że cautio oraz denuntiatio
były odrębnymi etapami w historycznym rozwoju cesji, co nie jest
zgodne z prawdą. Były one bowiem jedynie wprowadzanymi z biegiem czasu środkami zaradczymi mającymi eliminować niekorzyści,
jakie wiązały się z przelewem wierzytelności dokonanym w drodze
zastępstwa procesowego. Niepoprawna jest również konstrukcja pkt.
12.2. (s. 304). Początkowo Autorka stwierdza bowiem, iż przejęcie
długu następowało z wykorzystaniem konstrukcji przekazu, po czym
rozwija tę myśl w formie tabeli, gdzie wymienione są również inne
sposoby zmierzające do zmiany dłużnika. Z kolei, dokonując charakterystyki datio in solutum (s. 305), należało dodać, że we wschodniorzymskim prawie poklasycznym (łącznie z justyniańskim) mogła ona
mieć również miejsce bez zgody wierzyciela (na przykład dłużnik zobowiązany do świadczenia pieniężnego mógł świadczyć nieruchomość
w sytuacji, gdy nie był w stanie uzyskać odpowiednich środków pieniężnych). Gdy mowa zaś o śmierci jednej ze stron, jako przyczynie
powodującej wygaśniecie stosunku zobowiązaniowego (s. 307), nale-
[27]
Recenzje
231
żało wspomnieć o tych przypadkach (takim był na przykład kontrakt
spółki czy zlecenia), w których skutek taki co prawda miał miejsce,
lecz nie następowało zarazem umorzenie zobowiązań powstałych już
wcześniej z owego stosunku. Dyskusyjne jest natomiast umieszczenie
potrącenia wśród sposobów umorzenia zobowiązań zgodnie z zasadami ius honorarium (ope exceptionis) [s. 307]. Taki skutek bowiem
miało jedynie potrącenie realizowane przez exceptio doli na podstawie
reskryptu Marka Aureliusza przy iudicia stricti iuris. Nie wydaje się
natomiast konieczne pisać, wskazując na cechy poszczególnych kontraktów, iż są one dwustronne, skoro w każdym zobowiązaniu istnieją
zawsze dwie strony. Iusiurandum liberti nie było kontraktem werbalnym (s. 313) i stąd nie rodziło actio operarum. Źródłem tej skargi były
natomiast zaliczane do wspomnianej wyżej kategorii umów operarum
iurata promissio oraz stipulatio operarum. Dokonując charakterystyki
kontraktu pożyczki, należało dodać, iż SC Macedonianum dotyczyło
później również każdego, pozostającego pod władzą ojcowską dziecka, a nie tylko syna (s. 318). Z niewiadomych powodów – ze względu
na charakter i cel pożyczki – jako jeden z jej rodzajów wyróżniono,
będące zleceniem kredytowym, mandatum pecuniae credendae (tzw.
mandatum qualificatum) (s. 319). Z drugiej zaś strony, nie wspomniano o istotnym dla rozwoju pożyczki tzw. contractus mohatrae, który
stanowił jeden z przypadków odejścia od wymogu osobistego dokonywania przez pożyczkodawcę aktu przekazania pożyczonej rzeczy na
własność (mutui datio). Również nie jest jasne, dlaczego wśród kontraktów realnych wymienione zostało prekarium (s. 319), zaś nakłady
konieczne, do których zwrotu zobowiązany był dający w użyczenie,
nazwane zostały nadzwyczajnymi (s. 321). Wydaje się, iż w przypadku umowy depozytu nieprawidłowego interes w jej zawarciu miał nie
tylko deponent (s. 325), ale obydwie strony (depozytariusz, bo mógł
korzystać ze zdeponowanych u niego pieniędzy, deponent, bo uwalniał
się od konieczności ich strzeżenia a także mógł z tytułu zawartej umowy pobierać odsetki). Należy także pamiętać, iż za pomocą actio pigneraticia directa zastawca mógł dochodzić nie tylko zwrotu zastawionego przedmiotu, lecz również nadwyżki (superfluum) pozostałej
po sprzedaży przedmiotu zastawu i zaspokojeniu się wierzyciela, zaś
232
Recenzje
[28]
zastawnik przy pomocy actio pigneraticia contraria nie mógł domagać się wszystkich nakładów (s. 326), lecz tylko koniecznych i użytecznych. Pisząc o periculum emptoris (s. 333) należało, moim zdaniem, dodać, iż kupujący otrzymywał wszelkie pożytki, jakie,
w okresie jego ryzyka, przyniosła rzecz będąca przedmiotem kontraktu
kupna-sprzedaży. Natomiast dokonując charakterystyki tzw. locatio
conductio rei (s. 335) trzeba wspomnieć stosowaną od późnej republiki przy dzierżawie rolnej remissio mercedis. Należy także pamiętać, iż
czym innym jest wypowiedzenie umowy najmu (którego nie znano),
a czym innym jej rozwiązanie z określonych przyczyn (s. 335). Nie
jest także prawdą, iż przy tzw. locatio conductio operis irregularis
conductor miał obowiązek wykonać dzieło z innego materiału (s. 341),
oraz że zleceniobiorca odpowiadał tylko dolus i culpa lata (s. 344).
Wbrew zasadzie utilitas odpowiadał on bowiem do granic omnis culpa
(co też zresztą wynika z C.4.35.13 cytowanego w przyp. 323). Nadto
zleceniodawca nie był zobowiązany zwrócić zleceniobiorcy równowartości nadmiernych nakładów (s. 345), lecz jedynie nakłady konieczne. Aestimatum jest kontraktem nienazwanym podpadającym
pod schemat facio ut des albo facio ut facias (tak poprawnie na s. 347),
a nie pod do ut facias (tak błędnie na s. 346). Także transactio nie należy do grupy kontraktów facio ut des (s. 346), lecz raczej facio ut facias. Dokonując charakterystyki umowy darowizny (s. 354, 355),
można było również wspomnieć o sposobach realizacji zakazów przewidzianych przez lex Cincia de donis et muneribus, celach reformy
wprowadzającej dla tego kontraktu formę pisemną pod rygorem nieważności i obowiązek rejestracji, a także o możliwości odwołania darowizny w pewnych przypadkach (głównie wskutek niewdzięczności
obdarowanego). Omawiając przypadki rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie lex Aquilia (s. 367), należało dodać, że już w okresie
klasycznym widoczne były początki odpowiedzialności akwiliańskiej
za uszkodzenie wolnych osób, co następnie stało się regułą w prawie
justyniańskim. Autorka zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy rabunkiem, jako kwalifikowaną postacią kradzieży, a przestępstwem
polegającym na umyślnym, przy użyciu przemocy, uszkodzeniu cudzego mienia przez uzbrojonych lub razem zebranych ludzi (s. 371).
[29]
Recenzje
233
O tym ostatnim mówił na pewno edykt pretora Lukullusa. Nie jest natomiast pewne, czy obejmował on również rabunek, który potem się
wyodrębnił. Błędnie również definiuje się fraus creditorum (s. 372,
373). Nie było to bowiem jakiekolwiek działanie na szkodę wierzycieli, lecz działanie dłużnika, który w trakcie prowadzonej przeciwko
niemu egzekucji dokonał aktu prawnego lub innego działania w celu
poszkodowania wierzycieli. Nadto pamiętać należy, iż osoba, która
odniosła korzyść z działania fraudatora, nie zawsze musiała być
współwinna (tak błędnie na s. 373, co dziwi, skoro na s. 374 mowa jest
o tym, że actio Pauliana przysługiwała także przeciwko nabywcy
w dobrej wierze). Również nieprawdziwe jest stwierdzenie, jakoby
z tytułu positum aut suspensum odpowiedzialność ponosił właściciel
domu (s. 376, 377). Jego odpowiedzialność miała bowiem jedynie
posiłkowy charakter. Błędne jest również wspomnienie winy jako
przesłanki odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez personel
zatrudniony w oberży, na statku czy w stajni oraz w przypadku określanym jako litem suam facere (s. 376, 377 a także s. 426). Według
przeważającej części doktryny odpowiedzialność quasi ex delicto była
bowiem odpowiedzialnością o charakterze obiektywnym. Dziwić
może również tabelaryczne zestawienie poszczególnych stanów określanych mianem quasi-deliktów (s. 377), skoro wyżej te same informacje podane zostały przy wymienianiu obligationes quasi ex delicto
znanych Instytucjom justyniańskim. Mimo tych zastrzeżeń, które
w większości mają charakter marginalny i częściowo dyskusyjny,
uważam ten rozdział za najlepszą część recenzowanej książki.
Ostatnia część recenzowanej pracy poświęcona jest procesowi
cywilnemu (s. 381-435). Jego przedstawienie stanowi istotne novum
w porównaniu z systematyką przyjętą w większości podręczników do
prawa rzymskiego. Poszczególne fazy rozwojowe procesu rzymskiego
nie zostały bowiem poddane osobnym charakterystykom (w układzie
chronologicznym), lecz pewne kwestie omawiane są zbiorczo (na
przykład organizacyjne ramy procesu – pkt 6 czy przesłanki procesowe – pkt 8), inne zaś w ramach rozważań odnoszących się (jak można
wnioskować z tytułów poszczególnych punktów) wyłącznie do postępowania legisakcyjnego (pkt 9), formularnego (pkt 10) i kognicyjnego
234
Recenzje
[30]
(pkt 11). Nie do końca jasny jest dla mnie sens takiego ujęcia odnośnej
problematyki. Wydaje się bowiem, że wspomniany wyżej „klasyczny”
schemat wykładu (ewentualnie omówienie procesów legisakcyjnego
i formularnego razem jako postępowań dwufazowych) byłby bardziej
czytelny. Nadto w takim „mieszanym” układzie łatwo o popełnienie
błędów. Nie wiadomo, na przykład, czy pkt 10.6. dotyczący pluris
petitio odnosi się wyłącznie do procesu formularnego (na co wskazywałoby umieszczenie go w pkt. 10), czy też również do kognicyjnego, skoro wspomina się tamże prawo justyniańskie (nota bene żaden
inny fragment części czwartej recenzowanej pracy nie traktuje o tym
zagadnieniu w procesie kognicyjnym). Z kolei, pisząc (ogólnie) o domniemaniach (praesumptiones), należało wspomnieć, że pojawiły się
one dopiero w procesie formularnym (s. 422). Z drugiej strony, interrogationes in iure były dowodami dopiero w procesie kognicyjnym
(s. 423). Na s. 424 mowa jest o tym, że sędzia, dla którego sprawa
nie była jasna, mógł zwolnić się od wyrokowania poprzez złożenie
stosownej przysięgi. Zapomniano jednak dodać, że taka możliwość nie
istniała w procesie kognicyjnym. Podobnie, omawiając postanowienia
(s. 425), nie wspomniano, że takie decyzje sądu dopuszczono wyłącznie w procesie formularnym i kognicyjnym. Należało również wspomnieć, opisując poszczególne tytuły egzekucyjne, który z nich był
właściwy dla danego rodzaju postępowania. Na przykład, tzw. iusiurandum in iure było tytułem egzekucyjnym jedynie w postępowaniu
formularnym. Nadto wyrok nie zawsze musiał opiewać na określoną
sumę pieniężną (wymóg condemnatio pecuniaria był bowiem charakterystyczny jedynie dla postępowania legisakcyjnego i formularnego).
W odniesieniu do pozostałych kwestii poruszanych przez Autorkę
w tej części recenzowanej pracy mam jeszcze kilka uwag o charakterze merytorycznym. Po pierwsze, definiując pojęcie legitymacji
procesowej (s. 384), można było dokonać rozróżnienia na legitymację
czynną i bierną, zaś pisząc o miejscach, w których toczyła się pierwsza
faza procesu formularnego (s. 389) wspomnieć o tym, że magistratus
nie zawsze wykonywał przysługującą mu iurisdictio na podwyższeniu
(pro tribunali) siedząc na krześle kurulnym, lecz także de plano na
przykład na spacerze lub w swej willi. Po wtóre, pewne nieścisłości
[31]
Recenzje
235
zawiera graficzne przedstawienie etapów postępowania rozpoznawczego w procesie legisakcyjnym (diagram 1, s. 399). Wspomniane
tamże in ius vocatio nie jest bowiem jednym z etapów postępowania
in iure, lecz pierwszym aktem procesowym, który ów etap poprzedza
(tę okoliczność zdaje się uwzględniać analogiczny diagram dotyczący
postępowania formularnego – s. 405). Nadto pasywne zachowanie
pozwanego nie skutkowało udzieleniem skargi przez pretora. Niejasne jest również objaśnienie terminu manus iniectio pura (s. 400).
Przede wszystkim nie wiadomo, jakie przypadki podpadały pod ten
rodzaj egzekucji. Z kolei adiudicatio była składnikiem formuły procesowej nie najczęściej, lecz tylko i wyłącznie przy skargach działowych (s. 400), zaś praescriptio pro reo nie połączyła się ostatecznie
z exceptio (s. 404), tylko została przez nią wyparta (tak na pewno już
w II w. n.e.). Dokonując tabelarycznego zestawienia różnych podziałów skarg w procesie formularnym wspomniano, przy okazji charakterystyki actiones perpetuae i temporales, iż ogólny trzydziestoletni
termin przedawnienia wprowadził Teodozjusz II w 424 r. n.e. (s. 408).
Problem w tym, iż wówczas nie istniał już wspomniany wyżej rodzaj
postępowania, gdyż ostatecznie zostało ono usunięte w 342 r. n.e.
Z podobnego względu zbędne wydaje się zamieszczenie we wspomnianej tabeli stwierdzenia, iż w procesie kognicyjnym jako actiones
arbitrariae określano te powództwa, które zmierzały do uzyskania
zasądzenia niepieniężnego (s. 409). Pamiętać również należy, iż tzw.
iusiurandum in iure zawsze miało charakter przymusowy, a nie, jak
uważa Autorka, również dobrowolny (pkt 10.5., s. 410). Nadto iusiurandum voluntarium (sama nazwa jest justyniańska) było przysięgą
składaną poza sądem, a nie w fazie in iure (której dotyczy pkt 10.5.).
W pkt. 10.6. należało również dodać – gdy mowa o drugim ze skutków
pluris petitio, jakim była konsumpcja skargi – że przy formule procesowej z intentio incerta, przy której zawsze występowała demonstratio, powód co prawda przegrywał spór, jeżeli zawierała ona zbyt wiele,
lecz mimo to mógł wnieść nową skargę (z poprawioną demonstratio).
W diagramie 3 na s. 412 wspomniano, iż pomiędzy zakończeniem postępowania rozpoznawczego w procesie formularnym a wszczęciem
egzekucji winno upłynąć 30 dni. Nie dodano wszakże, iż określający
236
Recenzje
[32]
ów okres termin tempus iudicati dotyczył jedynie przypadku, w którym tytułem egzekucyjnym był wyrok. Z kolei, definiując na s. 413
termin iurisdictio w procesie kognicyjnym, zapomniano dodać (tak
jak to uczyniono poprawnie na s. 383), że obejmowała ona również
czynności egzekucyjne. Niepełna jest także charakterystyka edictum
jako sposobu wezwania pozwanego do sądu (s. 413). Stosowano je
bowiem nie tylko w braku adresu pozwanego, lecz również wtedy, gdy
postępowanie miało się toczyć pod nieobecność pozwanego lub powoda. Błędne jest natomiast wymienienie wśród magistratur jurysdykcyjnych – przed którymi toczyła się faza in iure – cesarza i urzędników,
którym delegował on swą jurysdykcję (s. 416), a także stwierdzenie,
iż sędziami w procesie legisakcyjnym byli wyłącznie senatorowie
(s. 416). Taki stan rzeczy istniał bowiem jedynie do 122 r. p.n.e., kiedy
to została wydana lex Sempronia iudiciaria przekazująca sądownictwo
(także karne) w ręce ekwitów (equites). Nie mogę się zgodzić również
ze stwierdzeniem, iż od I w. n.e. sądowi centumwiralnemu przewodniczyli decemviri litibus iudicandis, którymi kierował praetor hastarius
(s. 417). Ten ostatni stał bowiem na czele całego sądu centumwiralnego. Do jego zadań należało między innymi decydowanie o podziale
funkcji pomiędzy poszczególne składy sądzące, a także przewodniczenie jednemu z nich. Pozostałym przewodniczyli natomiast (lecz nie
kolegialnie, a jednoosobowo) decemwirowie. Nadto nie rekrutowali
się oni z niższych urzędników (s. 417), lecz wchodzili w skład korpusu
26 niższych urzędników określanych jako vigintisexviri. Nie wiadomo
również, kim byli iudices spectabiles, od wyroków których można
się było odwołać do cesarza (s. 419). Zbędne wydaje się natomiast
twierdzenie, że zastępcy konieczni konsumowali proces za zastąpionych (s. 421), skoro tabela, w której zostało ono zawarte, dotyczy
zastępstwa procesowego dobrowolnego. Pamiętać również należy, iż
confessio in iure nie była środkiem dowodowym (s. 422). Była nim
natomiast confessio in iudicio. Z kolei, z treści tabeli zamieszczonej na
s. 423 wynika, iż documenta publice confecta, quasi publice confecta
oraz privata były rodzajami dokumentów publicznych (documenta
publica). Nie jest to jednak zgodne z prawdą. Także odwołanie wadliwego postanowienia nie następowało w ramach kontroli wyroku
[33]
Recenzje
237
(s. 426), tylko dopuszczalne było z urzędu na każdym etapie danego
postępowania. Zważyć należy również, że nie istniał taki termin, jak
sąd litterae dimissoriae (427). Nadto sponsio et restipulatio tertiae
partis oraz sponsio et restipulatio dimidiae partis (jako sankcje przeciwko pieniactwu) były stosowane również w procesie kognicyjnym
(usunął je dopiero Justynian) [s. 428].
Jest rzeczą normalną, że, jak w każdej książce, można w recenzowanej pracy znaleźć pewne usterki formalne. I tak na przykład na s. 92
jest „stymulacyjnego” zamiast „stypulacyjnego”, na s. 190 „zastępstwa” zamiast „następstwa”, na s. 256 „nierucho mości” zamiast „nieruchomości”, na s. 299 (dwa razy) oraz w indeksie rzeczowym (s. 446)
„fideipromissio” zamiast „fidepromissio”, na s. 399 „Diagram I”
zamiast „Diagram 1”, na s. 402 „cit. w przypisie 353” zamiast „cit.
w przypisie 350”, w Diagramie 3 na s. 412 „wykonal” zamiast „wykonał” czy w końcu na s. 428 „pecunia constituta” zamiast „actio de
pecunia constituta”. Niepotrzebny jest również nawias po civiliter na
s. 125 (winno się w tym miejscu postawić raczej przecinek). Z drugiej
strony, brak prawego nawiasu na s. 307. Nadto, niektóre z tabel nie zostały w żaden sposób przez Autorkę opisane. Uwaga ta dotyczy tabel
umieszczonych na przykład na ss. 176, 181, 182, 256-258 oraz 400
(zwłaszcza ten ostatni brak może dziwić, jeżeli zważy się, iż identyczna co do swej struktury tabela, znajdująca się na s. 396-398, została
dokładnie opisana). Wydaje się również, iż w części dotyczącej fiducji
brakuje początkowej części tekstu (s. 322). Moje zastrzeżenia budzi
także sposób cytowania przyjęty przez Autorkę w niektórych przypadkach. I tak, cytując O. Lenela jako EP, należało w przyp. 8 na s. 27,
gdzie podane zostały pełne dane bibliograficzne tego wydawnictwa,
podać ten skrót (ewentualnie w wykazie wydawnictw źródłowych na
s. 13). Podobna uwaga dotyczy opracowania autorstwa D. Mantovaniego (Le formule del processo privato Romano, per la didattica delle
Istituzioni di diritto Romano, wyd. 2, Padowa 1999). Nie wiadomo
bowiem, co oznacza Mantovani nr 105 w przyp. 113 na s. 148 czy też
Mantovani nr 108 w przyp. 186 na s. 221. Niejasne dla Czytelnika
są również skróty stosowane w inskrypcjach cytowanych fragmentów
Digestów (zwłaszcza l.s.de port. q. lib. damn. D.1,5,7 – s. 101), gdyż
238
Recenzje
[34]
nie zostały one nigdzie objaśnione (podobna uwaga dotyczy skrótów
tytułów cytowanych dzieł literackich). Mam również wątpliwości,
czy należy używać „tzw.” przed autentycznymi terminami rzymskimi, jak na przykład commorientes na s. 102 (nadto nie wydaje się też,
by istniała w tym przypadku potrzeba tłumaczenia tego terminu jako
„kommorienci”). Wspomniany wyżej skrót powinien natomiast pojawiać się przed terminami łacińskimi porzymskiego pochodzenia, jak
na przykład exceptio doli specialis (s. 84).
Pewne zastrzeżenia można wysunąć również pod adresem indeksu
rzeczowego (s. 441-453). Brak w nim bowiem niektórych istotnych
terminów, takich, jak ius capiendi, lex Iulia de vicesima hereditatum,
manus iniectio pura, SC Apronianum czy SC Orphitianum (zwłaszcza brak tego ostatniego może dziwić, skoro wspomniane tuż obok,
na s. 182, SC Tertullianum jest w indeksie). Pewnym ułatwieniem dla
Czytelnika byłoby również zaznaczenie pogrubioną czcionką tych
stron, na których dane hasło omawia się szczegółowo.
Kończąc swoją recenzję, pragnę podkreślić, że podniesione przeze
mnie uwagi krytyczne, często zresztą dyskusyjne, nie umniejszają
w sposób zasadniczy w sumie pozytywnej oceny opracowania. Książka
jest bowiem napisana na wysokim poziomie, zaś w większości przypadków przyjęta przez Autorkę metodyka sprawdza się (za wyjątkiem
w zasadzie części czwartej, gdzie nowatorski układ materiału i zbyt
rozbudowane tabele często czynią wykład niejasnym). Resumując,
mogę stwierdzić, że repetytorium śmiało można polecić studentom
wydziałów prawa.
Tomasz Palmirski*1
*1
Uniwersytet Jagielloński

zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

Podobne dokumenty