Opinia i stanowisko Stowarzyszenie Compliance Polska w

Opinia i stanowisko Stowarzyszenie Compliance Polska w

31 stycznia 2016
Opinia i stanowisko Stowarzyszenie Compliance Polska w przedmiocie projektu
Wytycznych
Komisji
Nadzoru
Finansowego
dotyczących
świadczenia
usług
maklerskich na rynku OTC instrumentów pochodnych
Stowarzyszenie Compliance Polska z dużym zainteresowaniem przyjęło nowy projekt Wytycznych
Komisji Nadzoru Finansowego dotyczących świadczenia usług maklerskich na rynku OTC instrumentów
pochodnych (dalej: Wytyczne). Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie www.knf.gov Urząd
Komisji Nadzoru Finansowego przekazał do publicznej wiadomości projekt Wytycznych oraz umożliwił
zgłaszanie do projektu uwag, nie później niż do dnia 1 lutego 2016 r.
Stowarzyszenie Compliance Polska stoi na stanowisku, że Wytyczne, których implementacja ma
nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2016 r. wpisują się w swej istocie w poprawę stabilności
rynku finansowego w Polsce oraz powodują, że inwestowanie w instrumenty pochodne OTC stanie się
bezpieczniejsze dla klientów firm inwestycyjnych. Jednakowoż zdaniem Stowarzyszenia Compliance
Polska Wytyczne wymagają jeszcze konsultacji środowiskowych oraz doprecyzowania w niektórych
aspektach, celem uniknięcia późniejszych wątpliwości interpretacyjnych.
Uwagi generalne

Z analizy tekstu Wytycznych Stowarzyszenie Compliance Polska zauważa, że są one
adresowane w szczególności do firm inwestycyjnych, które świadczą usługi inwestowania
w
instrumenty
pochodne
OTC
na
rzecz
klientów
detalicznych
w
rozumieniu
Ustawy
o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: Ustawa). Wytyczne adresowane są także do
banków z art. 70 ust. 2 Ustawy świadczących analogiczne usługi. To, co może budzić
wątpliwości
interpretacyjne
to
odniesienie
Wytycznych
do
„klienta
detalicznego”
w rozumieniu Ustawy. Takie odniesienie powoduje, że w zakresie Wytycznych znajdą się także
transakcje dokonywane przez banki z klientem – przedsiębiorcą, który został zaklasyfikowany
zgodnie z przepisami Ustawy jako klient detaliczny. Zdaniem Stowarzyszenia Compliance
Polska nie taka była intencja Komisji, co wynika z preambuły do Wytycznych – „Komisja
Nadzoru Finansowego ma bowiem na uwadze, że w prawie polskim, (implementującym
postanowienia dyrektywy MiFID), klienci detaliczni podlegają szczególnej ochronie z uwagi na
możliwą dysproporcję ich wiedzy i doświadczenia w porównaniu do firm inwestycyjnych,
których są klientami.”, co implikuje, że de facto zakresem Wytycznych powinni zostać objęci
nie tyle klienci detaliczni w rozumieniu Ustawy, co raczej „konsumenci” w rozumieniu art. 221
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, tj. osoby fizyczne dokonujące
z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą
lub zawodową. Taka zmiana w zakresie zakresu przedmiotowego Wytycznych spowoduje,
że działalność banków w zakresie obszarów tzw. „Treasury”, która skupia się jedynie na
transakcjach zabezpieczających z przedsiębiorcami ryzyko kursowe i inne typy ryzyk zostanie
1
wyłączona spod zakresu Wytycznych, jeśli nie będzie prowadzona z konsumentami. Taki
sposób rozumienia Wytycznych wydaje się być w zgodzie z intencją Komisji oraz będzie
w stanie zapewnić ochronę tych, którzy faktycznie mogą w porównaniu z firmą inwestycyjną
mieć mniejszą wiedze i doświadczenie na temat rynków instrumentów pochodnych OTC, czyli
właśnie osób fizycznych – konsumentów oraz pozwoli rozwiać wątpliwości interpretacyjne.

Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje
także by połączyć zakres „konsumenta”
wskazany powyżej z wyłączeniem dla banków z art. 70 ust. 2 Ustawy, chyba że banki te
oferują świadczą usługi inwestowania w instrumenty pochodne OTC dla klienta (konsumenta).
Warto wskazać, że banki zawierając transakcje (patrząc na ich charakterystykę jasnym jest, że
są to transakcje zabezpieczające) wymagają, by klienci (także klienci detaliczni w rozumieniu
Ustawy, ale niebędący konsumentami) składali oświadczenia, że dana transakcja jest
zawierana w celu zabezpieczającym, nie zaś spekulacyjnym (inwestycyjnym), co implikuje,
że tego typu działalność banków (w zakresie obszarów tzw. „Treasury” powinna być wyłączona
z zakresu Wytycznych).

Dodatkowo Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje by zdefiniować w Wytycznych
„potencjalnego klienta”, żeby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych, w którym momencie
osoba fizyczna staje się potencjalnym klientem firmy inwestycyjnej. Zdaniem Stowarzyszenia
Compliance Polska nie każda osoba fizyczna jest potencjalnym klientem, a zatem nie do każdej
osoby fizycznej znajdą zastosowanie postanowienia Wytycznych. Wydaje się zasadnym,
że potencjalnym klientem jest osoba fizyczna, która ma zamiar zawrzeć z firmą inwestycyjną
umowę w zakresie inwestowania w instrumenty pochodne i podjęła czynności zmierzające do
zawarcia umowy. Zgodnie z przyjętą praktyką, czynnościami zmierzającymi do zawarcia
umowy będzie m.in. identyfikacja danej osoby fizycznej przez firmę inwestycyjną, czynności
firmy inwestycyjnej zmierzające do ustalenia rezydencji podatkowej, sprawdzenie danej osoby
fizycznej pod kątem przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, klasyfikacja
klienta według Ustawy, jako klienta detalicznego lub profesjonalnego, badanie wiedzy
i doświadczenia oraz inne, określone w regulaminach firm inwestycyjnych świadczenia danej
usługi. Dodatkowo wydaje się zasadnym, że aby Wytyczne stały się skuteczne dla danej osoby
fizycznej, traktowanej jako potencjalny klient, nie musi de facto dojść do zawarcia umowy.
Wprowadzenie do Wytycznych definicji potencjalnego klienta pozwoli na uniknięcie wątpliwości
interpretacyjnych oraz w sposób jasny i precyzyjny określi moment powstania zobowiązań
firmy inwestycyjnej określonych w Wytycznych wobec klienta.

Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje także, aby nie narzucać firmom inwestycyjnym
konieczności
używania
nomenklatury
jedynie
z
Ustawy,
jak
to
proponuje
Komisja
w Wytycznych. Zastosowanie surowej nomenklatury z Ustawy może spowodować odwrotny do
zamierzonego skutek, tj. nie powodować działania w najlepiej pojętym interesie klienta.
2
Na rynku finansowym zawierana jest cała masa transakcji, których legalną definicję można
zawrzeć w ustawowym sformułowaniu, a każda z tych transakcji może różnić się od siebie
w sposób znaczący, jednocześnie cały czas zachowując essentialia negotii danego typu
transakcji, co może konsumentów wprowadzać w błąd. Dlatego Stowarzyszenie Compliance
Polska proponuje opcjonalnie by oprócz nazewnictwa zwyczajowego bądź z np. dokumentacji
ISDA Definitions, którą to posługuje się większość instytucji, a która precyzyjnie określa,
o jakim instrumencie jest mowa, firmy inwestycyjne miały obowiązek wskazać także typ
ustawowy danego instrumentu pochodnego OTC (na zasadzie: FRA = umowa forward na stopę
procentową z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy).

Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje także, by dodać do tekstu Wytycznych określenie
obowiązku dla firm inwestycyjnych wskazywania w materiałach informacyjnych dla klientów
(konsumentów), że tzw. zlecenie „stop loss” nie oznacza zobowiązania firmy inwestycyjnej do
bezwarunkowego zamknięcia zlecenia. Oznacza to, że firmy inwestycyjne powinny informować,
że w przypadku rynku o bardzo małej płynności rynek w kolejnym dniu może „otworzyć” się
poniżej założonego poziomu „stop loss” co oznacza, że zlecenie „stop loss” nie zostanie
zrealizowane.
Uwagi szczegółowe
Stowarzyszenie Compliance Polska poniżej przekłada uwagi do poszczególnych wytycznych oraz ich
wyjaśnieniami:
1) Wytyczna 1 - Stowarzyszenie Compliance Polska uważa, że należy w tym miejscu wskazać
również obowiązek zapewnienia przez radę nadzorczą zgodności regulacyjnej w zakresie OTC,
co jest kwestią istotną obok warunków technicznych i organizacyjnych.
2) Wytyczna 3 - Stowarzyszenie Compliance Polska wskazuje, iż zapisy wytycznych w tym
kształcie będą trudne do zrealizowanie ze względu na ograniczenia prawne w zakresie nadzoru
na podmiotami trzecimi. Sugerujemy zastosowania formuły ‘zachowania należytej staranności’
biorąc pod uwagę profesjonalny charakter tych stosunków.
3) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 4 – Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje by doprecyzować,
w jaki sposób i na jakiej podstawie firma inwestycyjna ma przekazywać informację
o wynagrodzeniu, jakie otrzymał podmiot trzeci.
Stowarzyszenie Compliance Polska wskazuje, że intencją Komisji w przypadku tej Wytycznej wydaje
się być działanie w najlepiej pojętym interesie klienta (konsumenta), stąd wydaje się, że niezbędne
jest doprecyzowanie, w jaki sposób prezentowanie konsumentowi wynagrodzenia usługobiorcy przed
samym aktem podpisania umowy ma zapewnić działanie w najlepiej pojętym interesie klienta, która to
3
przesłanka generalna (także ustawodawstwa MiFID) wydaje być spełniona w Wytycznej 3 ust. 2 pkt. 5,
która przesądza o zakazie wiązania wynagrodzenia.
4) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 7 lit ii – Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje by
doprecyzować
zakres
objęcia
podmiotu
trzeciego
regulacjami
wewnętrznymi
firmy
inwestycyjnej np. w zakresie zasad inwestowania na rachunek własny.
O ile samo objęcie wymogami podmiotu trzeciego nie budzi wątpliwości Stowarzyszenia Compliance
Polska i pozostaje w duchu ustawodawstwa MiFID i działania w najlepiej pojętym interesie klienta
(konsumenta) to już samo jego skuteczne wykonywanie w praktyce przez firmy inwestycyjne może być
znacznie utrudnione. Firma inwestycyjna nawet na gruncie umownym nie ma de facto kompetencji do
żądania danych o rachunkach maklerskich pracowników podmiotu trzeciego a co za tym idzie,
analizując literalnie przepisy Ustawy, do żądania danych o rachunkach maklerskich osób bliskich
pracowników podmiotu trzeciego.
Jeśli
zdaniem
Komisji
rozwiązaniem
tej
kwestii
byłoby
dołożenie
należytej
staranności
tj.
w szczególności zapewnienie przeszkolenia pracowników podmiotu trzeciego oraz bazowanie na
określonym w umowie z podmiotem trzecim oświadczeniu to Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na
stanowisku, że w tej materii potrzebne jest doprecyzowanie, jako że sformułowanie „przeprowadzenie
kontroli wewnętrznej” sugeruje zastosowanie analogicznych środków, jakie stosują firmy inwestycyjne
w ramach systemu kontroli wewnętrznej.
5) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 7 lit iv – Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzować,
czy tego typu działalność powinna każdorazowo być przez firmę inwestycyjna analizowana pod
kątem wymogów w kontekście tzw. zachęt (jeśli znajdą zastosowanie) a zatem znajdzie
zastosowanie stanowisko Komisji w zakresie zachęt z 2011 r.
6) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 8 lit i – Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje, by
doprecyzować
Wytyczną
poprzez
dodanie
sformułowania
przesądzającego,
ze
firmy
inwestycyjne mają wykonywać obowiązki określone w Wytycznej z dołożeniem należytej
staranności, jako że brak odniesienia do należytej staranności może implikować stosowanie
Wytycznej w sposób absolutny.
7) Wytyczna 4 ust. 2
- Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzowanie
Wytycznej poprzez określenie na czym miałoby zdaniem Komisji polegać „skutecznie
zapoznanie się” [przez klienta (konsumenta). W szczególności Stowarzyszenia Compliance
Polska proponuje wskazanie, wprost co zdaniem Komisji oznacza „zastosowanie rozwiązań
organizacyjnych
i
technicznych,
które
umożliwią
ustalenie
czy
klient
zapoznał
się
z informacjami” a które nie będą polegać tylko na „odznaczeniu ich jako przeczytanych”.
Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzowanie czy można uznać, że spełnienie
4
wymogów
z
Wytycznej
4
ust.
3
oznacza
„skuteczne”
zapoznanie
się
przez
klienta
(konsumenta).
8) Wytyczna 6 ust. 2 pkt 5 - Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzowanie
w zakresie sformułowania „zapewnić, że klient (…) odpowie na pytania samodzielnie, bez
pomocy lub ingerencji pracownika firmy inwestycyjnej”. Zdaniem Stowarzyszenia Compliance
Polska użycie przecinka sugeruje w zdaniu koniunkcję, co oznacza, ze firma inwestycyjna
będzie
musiała
spełniać
przesłanki
dwojakiego
rodzaju.
Wydaje
się
zasadnym,
że
doprecyzowanie poprzez zastąpienie przecinka sformułowaniem „tj.” czyli zostać zmienione na
„zapewnić, że klient (…) odpowie na pytania samodzielnie tj. bez pomocy lub ingerencji
pracownika firmy inwestycyjnej” pozwoli uniknąć problemów interpretacyjnych.
9) Wytyczna 7 – zważywszy, że Komisja wskazuje, że „Wrażenie oferowania instrumentów
finansowych
z
poziomem
depozytu
zabezpieczającego
w
wysokości
nieskorelowanej
z rzeczywistym ryzykiem istnieje zwłaszcza w sytuacji, gdy najwyższa dźwignia finansowa
oferowana jest na najpopularniejszych instrumentach pochodnych z rynku OTC, przy
najmniejszych
Compliance
wartościach
Polska
stoi
salda
na
na
rachunku
stanowisku,
że
inwestycyjnym
Wytyczne
klienta”
wymagają
w
Stowarzyszenia
tym
kontekście
doszczegółowienia, żeby zachowując intencję działania w najlepiej pojętym interesie klienta
(konsumenta), ale także w odniesieniu do zasady proporcjonalności, nie doprowadzić do
niemożności świadczenia usług, bądź nadmiernego ciężaru przy świadczeniu danej usługi dla
klienta (konsumenta).
10) Wytyczna 7 bullet 1 - Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na stanowisku, że niezbędne
jest doprecyzowanie wskazywanych nieostrych sformułowań jak „obiektywne kryteria” czy
„dostatecznie
długi
okres
referencyjny”,
„adekwatny
czas”
itp.
Brak
doprecyzowania
i posługiwanie się nieostrymi znaczeniowo sformułowaniami może spowodować niepewność
regulacyjną w zakresie dostosowania do przedmiotowej Wytycznej.
11) Wytyczna 11 – Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na stanowisku, że treść wskazanej
Wytycznej nie jest do końca jasna. W szczególności treść Wytycznej może sugerować, że jej
istotą są tzw. zachęty.
Jeśli rozumienie Wytycznej Stowarzyszenia Compliance Polska jest poprawne, to Stowarzyszenie
Compliance Polska zwraca się z prośba o wyjaśnienie relacji pomiędzy tożsamymi obowiązkami
określonymi w np. stanowisku Komisji dot. zachęt z 2011 r., gdzie mowa jest o informowaniu klienta
co do zasady (forma szczegółowa) w odrębnym dokumencie na żądanie klienta, nie zaś jak to jest
sformułowane w Wytycznych „firma inwestycyjna zawiera w umowie” i dalej „rzetelna, precyzyjna
i kompletna informacja”.
5
Jednocześnie
Stowarzyszenia
Compliance
Polska
zwraca
się
do
Pana
Przewodniczącego
o zorganizowanie spotkania, na którym przedstawiciele Stowarzyszenia Compliance Polska oraz innych
organizacji zgłaszających uwagi i propozycje do Wytycznych Komisji Nadzoru Finansowego dotyczących
świadczenia usług maklerskich na rynku OTC instrumentów pochodnych mogliby przedstawić swoje
wątpliwości interpretacyjne.
6