(kolejny) projekt prawa holdingowego

PROJEKT PRAWA HOLDINGOWEGO
NIEJASNY „INTERES GRUPY SPÓŁEK”
Aktualny projekt prawa holdingowego wymaga pogłębionej refleksji, szczególnie w kwestii
(kluczowej) definicji „interesu grupy spółek”, a także w świetle doświadczeń niedawnego
globalnego kryzysu gospodarczego
– uważają prof. dr hab. Leszek Pawłowicz, Dyrektor
Gdańskiej Akademii Bankowej oraz dr Radosław L. Kwaśnicki, radca prawny, Partner
Zarządzający w Kancelarii KWAŚNICKI, WRÓBEL i Partnerzy.
PRAWO HOLDINGOWE – TAK, PRACE JUŻ TRWAJĄ …
Obecny stan prawny przyczynia się do patologicznej sytuacji, w której członkowie zarządów i rad
nadzorczych spółek zależnych od (krajowych i zagranicznych) podmiotów często stoją przed nie lada
dylematem (por. Rz z dnia 17.06.2009 r., R. L. Kwaśnicki, Legalne działanie na szkodę spółki
kapitałowej). To „rozdwojenie jaźni” jawi się w ten sposób, iż osoby te:
-
z jednej strony są ustawowo zobowiązane do podejmowania wyłącznie działań korzystnych
dla spółek, którymi zarządzają lub które nadzorują (przestępstwem jest m.in. działanie na
szkodę spółki, w której pełnią swą funkcję [por. art.585 par. 1 Kodeksu spółek handlowych,
dalej jako „KSH”]),
-
z drugiej zaś strony w praktyce menadżerowie ci są nierzadko adresatami tzw. niewiążących
poleceń i „sugestii” płynących od
„ekonomicznych właścicieli” (wspólników lub
akcjonariuszy) spółek zależnych, których wykonanie - choć gwarantuje „komfort zachowania
stołka” - może jednak narażać menadżerów na poważne ryzyko pociągnięcia do
odpowiedzialności prawnej w związku z działaniem na szkodę spółki (zarówno na
płaszczyźnie karnej [por. uwagi powyższe], jak i cywilnej [por. art. 293 i nast. KSH oraz 483 i
nast. KSH).
W tym wszystkim nie sposób kwestionować oczywistego prawa inwestorów strategicznych (spółek
dominujących) do decyzji i działań maksymalizujących korzyści z zainwestowanego kapitału m.in.
poprzez korzyści płynące z wdrażania określonych strategii biznesowych w całej grupie spółek. Z
drugiej strony chronić należy mniejszościowych wspólników / akcjonariuszy oraz wierzycieli tychże
spółek; nie wspominając już o menadżerach tych spółek (por. także „Rz” z dnia 22.07.2010 r. a
propos decyzji podejmowanych w holdingu FIAT).
Unia tego zadania za nas nie odrobi. Projekt IX Dyrektywy Unii Europejskiej o prawie koncernowym
(holdingowym) z 1985 r. nie uzyskał nawet statusu oficjalnego projektu Rady Wspólnot Europejskich
a prace nad nim zostały, niestety, definitywnie zakończone (bez sukcesu). Dlatego „załatwienie tej
sprawy” obciąża ustawodawcę krajowego. W dniu 28.07.2009 r. przedstawiono pierwszy oficjalny
projekt prawa holdingowego opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Nie
uzyskał on jednak powszechnej akceptacji (por. m.in. także opinia w Rz z dnia 9.02.2010 r., R. L.
Kwaśnicki, Nad projektem prawa holdingowego). W wyniku kolejnych prac opracowano i
przedstawiono do publicznej wiadomości (por. http://bip.ms.gov.pl/projekty/projekty.php#sec3)
kolejny – datowany na 22.03.2010 r. projekt. O nim mowa w dalszej części.
DEFINICJA, KTÓREJ NIE MA
Ogólnie (i w bardzo dużym uproszczeniu) można stwierdzić, iż pomysł na prawo holdingowe w wersji
z 22.03.2010 r. opiera się przede wszystkim na założeniu, iż menadżerowie spółek (dominujących i
zależnych) mogą usprawiedliwiać swoje działania (jak się wydaje na wszystkich płaszczyznach, w
tym prawa karnego i cywilnego) w ten sposób, iż działali w „interesie grupy spółek” zarejestrowanej
w KRS. W świetle powyższej konstatacji nie sposób polemizować z tezą, iż definicja „interesu grupy
spółek” jest tu kluczowa, skoro bowiem działanie w tym interesie ma zwalniać z menadżerów z ew.
zarzutów dot. działań / zaniechań w spółkach (najczęściej) zależnych. I tu niespodzianka - projekt nie
zawiera bowiem tej kluczowej definicji. Zamiast tego w, załączonej do projektu, tzw. „Ocenie
skutków regulacji” czytamy, iż „Proponowana w projekcie definicja, nawiązująca do trwałego
powiązania organizacyjnego oraz wspólnego interesu gospodarczego, tak jak każda klauzula
generalna powinna zostać doprecyzowana przez judykaturę i doktrynę, taki zabieg zapewnia
elastyczność regulacji.”. Tak więc ustawodawca nie decyduje się wejść na tę – przyznajemy szczerze
– krętą i narowistą ścieżkę i „odsyła” do praktyki, która ma się dopiero wykształcić w m.in.
orzecznictwie sądów (cywilnych i karnych). Takie działanie trudno uznać za w pełni zadowalające z
punktu widzenia potencjalnych beneficjentów nowej regulacji (np. menadżerów spółek należących do
grup spółek), którzy (w dalszym ciągu) nie będą mieli pewności, czy „interes grupy spółek” to: interes
spółki zależnej, interes spółki dominującej, interes akcjonariusza spółki dominującej czy też swoisty
koktajl na bazie owych interesów (z brakiem receptury co do proporcji każdego z nich). Współczuć
należy również sędziom i innym osobom (w tym doradcom menadżerów), którym przyjdzie się
dziewiczo zmagać z tym zagadnieniem … Problemów może tu być bez liku, np. w sytuacji, w której
spółka dominująca ma dwóch znaczących akcjonariuszy, z których np. jeden prowadzi działalność
konkurencyjną w stosunku do spółki dominującej lub zależnej. Łatwiej też nie będzie wówczas, gdy
np. krajowa grupa spółek wchodzi w skład multinarodowej grupy spółek, których członkowie mogą
mieć różnorodne interesy (co jeszcze utrudnia odtworzenie składu koktajlu, o którym mowa powyżej).
Rekapitulując tę część wypowiedzi nie twierdzimy, iż Autorzy projektu mieli łatwe zadanie. Wręcz
przeciwnie, uważamy, iż stworzenie tej definicji nie jest proste (o ile w ogóle jest możliwe in
abstracto, tj. w formule wymaganej dla ustaw). Wskazujemy jedynie, iż jeśli „zostanie tak jak jest”,
wówczas – przynajmniej przez najbliższe kilka – kilkanaście lat, tj. do czasu wytworzenia się
stosownej praktyki (orzecznictwa), problem braku prawa holdingowego nie zostanie rozwiązany tak,
jakbyśmy sobie tego życzyli. A chyba nie o to chodziło …
ZEWNĘTRZNI INTERESARIUSZE „ZA BURTĄ”
W naszej opinii projekt nie rozwiewa także uzasadnionych wątpliwości, które powstają z punktu
widzenia osób innych niż menadżerowie spółek tworzących grupy, tj. tzw. interesariuszy
zewnętrznych. Chodzi tu o wspólników / akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli spółek
zależnych, którym pewna przyzwoita ochrona – z tym, że zdecydowanie silniejsza w przypadku
wierzycieli (niż wspólników / akcjonariuszy mniejszościowych) spółek zależnych – w przypadku
ustawowej legitymizacji działania na szkodę spółki zależnej z całą pewnością się należy (szeroko na
ten temat w Rz z dnia 17.06.2009 r., R. L. Kwaśnicki, Legalne działanie na szkodę spółki
kapitałowej). Takiego poziomu ochrony nie zapewnia w naszej opinii ujawnienie faktu przynależności
do grupy spółek w KRS. Skoro zatem świadomie odrzucono – naszym zdaniem nie najgorszy – model
niemiecki (który kompleksowo reguluje te zagadnienia), to szkoda, że nie zaproponowano realnej
alternatywy. Problem bowiem pojawi się w praktyce szybciej, niż się tego można spodziewać (tym
bardziej, że w projekcie nie ma póki co przepisów przejściowych, co również należałoby przemyśleć).
CO Z HOLDINGAMI BANKOWYMI?
Problemem niezmiernie trudnym i delikatnym jest wdrożenie nowych regulacji do praktyki
zarządzania bankiem – spółką zależną, stanowiącą część ponadnarodowego holdingu finansowego (a
dotyczy to prawie 70% aktywów polskiego sektora bankowego). Ostatnie lata pokazały, że wiele
spółek dominujących, będących właścicielami polskich banków, znalazło się na krawędzi
wypłacalności. Były zbyt duże aby upaść, dlatego uzyskały wsparcie ze środków publicznych. Nadal
jednak ryzyko finansowe banków – spółek dominujących, mierzone np. poziomem dźwigni
finansowej, jest wielokrotnie wyższe, niż polskich spółek zależnych. Jednocześnie standardy i modele
zarządzania ryzykiem grupy spółek bankowych określane są zgodnie z Basel II, przez spółki
dominujące, a nadzór skonsolidowany sprawowany jest przez nadzorcę z kraju macierzystego (kraju w
którym zarejestrowana jest spółka dominująca). Odpowiedzialność fiskalna za niewypłacalność banku
pozostaje jednak narodowa. Nie może zbankrutować linia biznesowa w holdingu składającym się z
kilkunastu banków.
Bez wątpienia „interes grupy spółek” obejmuje kwestie związane z jej bezpieczeństwem, wzajemnym
wspieraniu się w sytuacjach kryzysowych. Dlatego Komisja Europejska w Komunikacie „An EU
Framework for Cross-Border Crisis Management in the Banking Sector” wskazuje m.in. na możliwość
transferów aktywów między podmiotami wchodzącymi w skład grupy. Może to oczywiście
powodować transgraniczny transfer bezpieczeństwa finansowego. Jest to rozwiązanie groźne dla
„bezpiecznych” spółek zależnych. Rodzą się nowe pytania. Czy i kiedy działanie zarządu banku –
spółki zależnej na rzecz bezpieczeństwa grupy byłoby dopuszczalne? Czy również wówczas gdy
zwiększałoby ryzyko utraty stabilności przez lokalny sektor bankowy np. w rezultacie transferu
płynności mimo, że nie zagrażałoby to utracie adekwatności kapitałowej przez bank – spółkę zależną?
Czy działanie na rzecz bezpieczeństwa grupy poprzez np. wykup obligacji wyemitowanych przez inną
spółkę grupy, która znalazła się w sytuacji kryzysowej, nie byłoby działaniem na szkodę
akcjonariuszy mniejszościowych banku, który obligacje wykupił?
ZAMIAST ZAKOŃCZENIA
Najlepszym momentem do dyskusji o akcie prawnym jest czas, kiedy ów akt znajduje się na etapie
projektu. Jest to zasadne tym bardziej, iż „konkurencyjną” – z całą pewnością bardziej kompleksową
choć też nie doskonałą - wizję prawa holdingowego przygotowało także Ministerstwo Gospodarki w
dniu 08.03.2010 r. w ramach rozbudowanego projektu ustawy o ograniczaniu barier administracyjnych
dla obywateli i przedsiębiorców; zadziwiające jest przy tym, iż w dniu 02.06.2010 r. r. ta część
projektu została wykreślona (…). Dyskusja taka może bowiem skłonić Autorów projektu lub nawet
Parlament do dodatkowych refleksji, co może tylko – nawet gdy uwagi dyskutantów nie zostaną w
pełni uwzględnione – mieć korzystny wpływ na jego jakość (i wykładnię).
Powyższe refleksje - które odnoszą się do wybranych, najważniejszych naszym zdaniem, aspektów
projektowanej regulacji - mogą wnieść pewien wkład do dyskusji o najbardziej optymalnym kształcie
polskiego prawa holdingowego. Cel jest bowiem jasny a o środkach do jego osiągnięcia warto
rozmawiać. Przede wszystkim nie należy pomijać, iż prawo holdingowe nie powinno sankcjonować
hazardu moralnego i sprzyjać rozmywaniu odpowiedzialności za podejmowane decyzje, a
niezdefiniowany „interes grupy spółek” w analizowanym tu projekcie tworzy takie ryzyko. Potwierdza
to gorąca dyskusja podczas, przeprowadzonego przez Gdańską Akademię Bankową (pod patronatem
NBP), seminarium pt. Moral hazard w biznesie i polityce gospodarczej w dniach 17-18.06.2010 r. w
Sopocie (szczegółowe informacje są dostępne pod adresem: http://www.gab.com.pl/strony/rn2010/).