Zeszyty prawnicze - numer 12.2 - Wydział Prawa i Administracji
Transkrypt
Zeszyty prawnicze - numer 12.2 - Wydział Prawa i Administracji
12.2 12 Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wydział Prawa i Administracji Redaktor Naczelny Jan Zabłocki Rada Naukowa Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski, Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski, Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis, Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska, Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu Redaktorzy Tematyczni Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Maria Szczepaniec, Anna Tarwacka Redaktorzy Językowi Teresa Bałuk-Ulewicz, Dorota Oleszczak Redaktor Statystyczny Ryszarda Rempała Recenzenci José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk, Ewa Bieńkowska, David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński, Marek Kuryłowicz, Paola Lambrini, Joseph Mélèze Modrzejewski, Artur Nowak-Far, Andrey Novikov, Łukasz Pisarczyk, Anton Rudokvas, Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Aleksander Stępkowski, Daniil Tuzov, Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk, Rafał Wojciechowski, Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski Adres Redakcji Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wydział Prawa i Administracji, ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa e-mail: [email protected] www.uksw.edu.pl/node/1165 ISSN-1643-8183 Druk i oprawa: OFICYNA WYDAWNICZO-POLIGRAFICZNA „ADAM” 02-729 Warszawa, ul. Rolna 191/193, tel. 022-843-37-23, 022-843-08-79; tel./fax 022-843-20-52 e-mail: [email protected] http://www.oficyna-adam.com.pl Spis treści Artykuły: Sławomir Kursa Ochrona ortodoksyjnej wiary w ustawodawstwie Justyniana.. Protection of the Orthodox Religion in the Legislation of Justinian I ............................................................................ 27 Elżbieta Małecka Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”................ Public Aspects of Golden Share Construction.......................... 29 40 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś Intercyza w świetle badań ankietowych studentów polskich i amerykańskich........................................................................ Antenuptial Agreement in the Light of the Results of Surveys Conducted on Polish and American Students........................... 5 41 72 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków w świetle badań aktowych ....................................................... 73 Rulings on the Division of Matrimonial Assets in the Light of Research on Court Records.................................................. 97 Tomasz Duraj Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów na stanowiska kierownicze – problematyka prawna .................... 99 Entities Involved in the Organisation of Competitions for Managerial Posts: Legal Issues................................................ 125 Ewa Staszewska Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu – wybrane zagadnienia............................................................. 127 Classification of Legal Measures to Counteract Unemployment: Selected Aspects............................................. 139 4 Spis treści [2] Barbara Surdykowska Rola związków zawodowych w podnoszeniu kwalifikacji pracowników . .......................................................................... 141 The Role of Trade Unions in the Enhancement of Employees’ Qualifications........................................................................... 165 Maria Szczepaniec Komputer jako narzędzie przestępstwa.................................... 167 The Computer as the Tool of the Crime.................................... 180 Mariagrazia Rizzi „Si quis mensuras conduxerit”: note su d. 19,2,13,8................ 181 Tłumaczenia – Monumenta Aere Perenniora: Anna Tarwacka O urzędzie prefekta straży miejskiej. 15 tytuł 1 księgi Digestów. Tekst − tłumaczenie − komentarz............................................. 199 rECENZJE: Tomasz Palmirski Antoni Dębiński, Joanna Misztal-Konecka, Monika Wójcik, Prawo rzymskie publiczne, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010, ss. XXI+217................................................... 207 Sprawozdania: Renata Kamińska Ogólnopolskie sympozja rzymianistów..................................... 235 Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Sławomir Kursa Ochrona ortodoksyjnej wiary w ustawodawstwie Justyniana Ochrona ortodoksyjnej wiary, podobnie zresztą jak dbałość o jednolitość i trwałość państwa, należała do priorytetów w życiu i działalności cesarza Justyniana I. Jego polityka wyznaniowa na tle działań wcześniejszych cesarzy chrześcijańskich nie była jednak czymś nadzwyczajnym i odosobnionym. Niniejszy artykuł zmierza do wyjaśnienia tego, że była ona raczej wypadkową tendencji, które w obszarze prawnej ochrony religii chrześcijańskiej zaznaczyły się już w epoce pokonstantyńskiej i wykazania tego, że podobne też były środki, jakimi Justynian posługiwał się, by ją umocnić i przeciwstawić wciąż istniejącemu zjawisku herezji i apostazji. 1. Pozycja prawna Kościoła katolickiego w cesarstwie rzymskim w VI w. n.e. Jeszcze na początku IV wieku po Chrystusie pozycja prawna, która umożliwiałaby swobodny rozwój chrześcijaństwu, była wielce wątpliwa, chociaż wiara katolicka zakorzeniła się już w sercach wielu obywateli rzymskich. Przełomowe okazały się dwa cesarskie edykty: edykt tolerancyjny z 30 kwietnia 311 roku, wydany przez Galeriusza w Nikomedii, który przyzwolił na prowadzenie praktyk religijnych przez chrześcijan, oraz edykt mediolański Konstantyna I z 313 roku, który nadał chrześcijaństwu status religii o dozwolonym kulcie i swo- 6 Sławomir Kursa [2] bodę wyboru religii. Ich skutkiem było wyjście chrześcijaństwa z katakumb i ujawnienie się w życiu publicznym, które okazało się na tyle powszechne i znaczące, że cesarz Teodozjusz I w edykcie Cunctos populos z 27 lutego 380 roku uznał je w wersji katolickiej za religię państwową, jedyną dla poddanych i jedynie prawdziwą, zaś wyznawców innych religii określał jako ludzi nierozumnych i szalonych1. Innymi słowy, mocą niniejszego edyktu cesarz Teodozjusz I uczynił państwo rzymskie państwem wyznaniowym w wersji zamkniętej. Po rzeczonym edykcie pozycja starej religii pogańskiej stawała się coraz gorsza. Zakazywano jej praktyk, burzono lub zamykano świątynie pogańskie, często wykorzystując dalej jako budynki użyteczności publicznej albo oddając Kościołowi katolickiemu. Zmieniono kalendarz, zastępując święta pogańskie świętami chrześcijańskimi. Stopniowemu pogorszeniu ulegała także sytuacja judaizmu2. Cesarz Teodozjusz II dał szczególny wyraz chrześcijańskiej gorliwości w księdze szesnastej swojego kodeksu, którą w całości poświęcił sprawom religijnym. Z punktu widzenia niniejszego artykułu ważne są przede wszystkim jej tytuły: pierwszy De fide catholica, piąty De haereticis i siódmy De apostatis. Podobnie, jak wspomniany poprzednik, także Justynian uczynił z prawa narzędzie umacniania pozycji Kościoła katolickiego w chylącym się ku upadkowi imperium. Dla podkreślenia, że stanowione przez niego normy prawne pozostają w zgodzie z prawem boskim, kontynuował w szczególności praktykę stosowania invocatio Dei w aktach 1 C.Th. 16,1,2; szerzej na temat struktury tekstu edyktu, jego novum i konsekwencji wydania go zob. B. Sitek, O edykcie Teodozjusza ‘De fide catholica’. Krótkie uwagi o tolerancji i nietolerancji religijnej na przełomie IV i V w. po Chr., [w:] ‘Cuius regio eius religio’?, red. G. Górski, L. Ćwikła, M. Lipska, Lublin 2006, s. 13 i n.; por. także P.P. Joannou, La législation imperiale et la christianisation de l’Empire Romain (311-476), Rome 1972, s. 44. A. Dębiński trafnie zauważa, że ustawy karne cesarza Teodozjusza II i Justyniana zawierały różne sankcje względem heretyków, apostatów, pogan, Żydów i manichej czyków, biorąc pod uwagę ich stosunek do religii państwowej i stopień szkodliwości społecznej, zob. Tenże, Przestępstwa religijne w prawie rzymskim okresu późnego cesarstwa, [w:] ‘Contra leges et bonos mores’. Przestępstwa obyczajowe w starożytnej Grecji i Rzymie, red. H. Kowalski, M. Kuryłowicz, Lublin 2005, s. 66. 2 [3] Ochrona ortodoksyjnej wiary 7 ustawodawczych3, przykładowo Constitutio Imperatoriam z 21 listopada 533 roku, wprowadzająca w życie Instytucje, zawierała słowa in nomine Domini nostri Ihesu Christi, a księga pierwsza kodeksu cesarza z 534 roku, podobnie jak księga szesnasta Kodeksu Teodozjańskiego, poświęcona została sprawom religijnym, zaś jej pierwszy tytuł otrzymał znamienne brzmienie: De summa Trinitate et de fide catholica et ut nemo de ea publice contendere audeat (O najwyższej Trójcy i o wierze katolickiej i o tym, aby nikt o niej nie ośmielił się publicznie dyskutować). Analogicznie w księdze pierwszej znalazły się tytuły poświęcone heretykom (C. 1,5), apostatom (C. 1,7), Żydom (C. 1,9) i poganom (C. 1,11). Do kwestii ochrony ortodoksyjnej wiary Justynian nawiązywał ponadto w swoich Nowelach4. Uważna lektura księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego i Nowel prowadzi do wniosku, że dla Justyniana integralność ortodoksyjnej wiary, uznanej za państwową, stanowiła pierwszorzędną wartość, której należało strzec ze względu na dobro państwa i pożytek duchowy poddanych. Prewencyjną i zarazem represyjną funkcję miały w tym zakresie pełnić ustanowione sankcje majątkowe przeciwko heretykom, apostatom, poganom i Żydom, a promocyjną liczne majątkowe przywileje na rzecz instytucji i wiernych Kościoła katolickiego5. Zob. W. Bojarski, ‘Invocatio Dei’ w starożytnych zbiorach prawa, [w:] Religia i prawo karne w starożytnym Rzymie, red. A. Dębiński, M. Kuryłowicz, Lublin 1998, s. 15-17. 3 Nov. 5,5; Nov. 109,1; Nov. 115,3,14; Nov. 115,4,8; Nov. 123,19; Nov. 131,5; Nov. 131,13. 4 5 Zdaniem A. Dębińskiego, „panowanie Justyniana, w historii relacji Kościół – państwo, uchodzi za modelową epokę cezaropapizmu”. Zob. Tenże, Kościół i prawo rzymskie, Lublin 2008, s. 46. Por. E.H. Kaden, L’église et l’état sous Justinien, [w:] «Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève» 9/1952, s. 109-144; M. Simonetti, La politica religiosa di Giustiniano, [w:] Il mondo del diritto nell’epoca giustinianea: caratteri e problematiche, red. G.G. Archi, Ravenna 1985, s. 91-111; R. Markus, La politica ecclesiastica di Giustiniano e la Chiesa in occidente, [w:] Il mondo del diritto..., s. 113-124. 8 Sławomir Kursa [4] 2. Pojęcie ortodoksyjnej wiary, herezji i apostazji Wyrażenie fides orthodoxa (ortodoksyjna wiara), jakie odnajdujemy również w Kodeksie Justyniańskim, występuje wielokrotnie w tekstach źródłowych z okresu cesarzy chrześcijańskich6. Jego równoważnikami były wyrażenia: orthodoxa religio (ortodoksyjna religia)7, catholica religio (religia katolicka)8, sancta fides (święta wiara)9, sancta religio (święta religia)10, divina religio (boska religia)11, apostolica fides (wiara apostolska)12, fides catholica (wiara katolicka)13, fides Christiana (wiara chrześcijańska)14, Christiana religio (religia chrześcijańska)15 i Christianorum fides (wiara chrześcijan)16. Pierwsze z wymienionych wyrażeń znalazło największą aprobatę ze strony cesarza Justyniana. Cesarz chętnie posługiwał się także wyrażeniami „wiara katolicka”, „ortodoksyjna religia” i „religia chrześcijańska”. Według niego przez wiarę określaną za ich pomocą należało rozumieć wiarę zgodną z dogmatami przyjętymi i zatwierdzonymi na czterech synodach – nicejskim, konstantynopolitańskim, pierwszym efeskim oraz chalcedońskim17. C. 1,1,3,3; C. 1,1,8,25; C. 1,3,21; C. 1,3,27; C. 1,3,32 pr.; C. 1,3,32,3; C. 1,3,32,7; C. 1,3,33; C. 1,3,54,9; C. 1,3,54,10; C. 1,4,19; C. 1,5,8,2; C. 1,5,10 pr.; C. 1,5,12,4; C. 1,5,12,18; C. 1,5,18,4; C. 1,7,6; C. 1,12,6 pr.; C. 1,55,11. 6 C. 1,2,16 pr.; C. 1,4,19; C. 1,5,10 pr.; C. 1,55,11. 7 C.Th. 16,6,4 pr.; C. 1,1,2,1. 8 C.Th. 11,39,11; C.Th. 16,7,4; C. 1,7,3 pr. 9 C.Th. 9,45,5. 10 C.Th. 15,5,5; C.Th. 16,5,6,1; C. 1,1,2 pr. 11 C.Th. 16,6,2 pr. 12 C.Th. 16,1; C.Th. 16,4,3; C.Th. 16,5,6,2; C.Th. 16,5,41; C.Th. 16,5,44; C.Th. 16,6,4 pr.; C.Th. 16,11,2; C. 1,1; C. 1,1,2,1; C. 1,1,8,25; C. 1,1,8,30; C. 1,3,54,9; C. 1,5,8 pr.; C. 12,59,9 pr. 13 C.Th. 16,8,18; C. 1,1,4 pr.; C. 1,1,4,1; C. 1,9,11. 14 C.Th. 9,3,7; CS. 14; C. 1,1,3 pr.; C. 1,4,6,2; C. 1,4,9,1; C. 1,7,2; C. 1,7,5. 15 C. 1,9,12,1; C. 5,27,5 pr. 16 Nov. 115,3,14: ... non esse catholicae fidei nec in sacrosancta ecclesia communicare, in qua omnes beatissimi patriarchae una conspiratione et concordia fidem 17 [5] Ochrona ortodoksyjnej wiary 9 Natomiast herezja według Justyniana była zejściem z drogi nauki katolickiej i odmiennym od katolickiego odczuwaniem i respektowaniem Kościoła18. Heretykiem był ten, kto, będąc pierwotnie katolikiem, na skutek naiwnych argumentów przestał uznawać jakieś prawdy religii katolickiej i stracił zaufanie do Kościoła oraz jego ortodoksyjnej nauki19. Justynian traktował herezję wzorem swoich poprzedników jako crimen publicum. Należy tu przypomnieć, że status przestępstwa przeciwko państwu tak pojmowana herezja otrzymała mocą konstytucji cesarzy Arkadiusza, Honoriusza i Teodozjusza II z 22 lutego 407 roku, przywołanej i potwierdzonej w Kodeksie Teodozjańskim, w którym czytamy: „każde przestępstwo popełnione przeciwko boskiej religii przynosi szkodę wszystkich”20. Z badań J. Syryjczyka21 wynika, że termin „apostata” na określenie odstępcy od wiary katolickiej w prawie rzymskim pojawia się po raz pierwszy w konstytucji Teodozjusza II i Walentyniana III z roku 426, adresowanej do Bassusa, prefekta pretorianów, przywołanej w tytule rectissimam praedicare, et sanctas quattuor synodus, Nicaenam Constantinopolitanam Ephesinam primam et Calchedonensem amplecti seu recitare noscuntur... C. 1,5,2,1; C. 1,5,18,4: … haereses autem vocamus, quae aliter sentiunt et venerantur atque catholica et apostolica ecclesia et orthodoxa fides… (... herezjami zaś nazywamy [poglądy tych osób], które inaczej [niż wierni chrześcijanie] odczuwają i oddają cześć zarówno katolickiemu i apostolskiemu kościołowi, jak i ortodoksyjnej wierze...). A. Berger, La concezione di eretico nelle fonti giustinianee, «Rendiconti della Classe di Scienze morali, storiche e filologiche» 10.5-6/1955, s. 366, zauważa, że legislacja teodozjańska była bardziej precyzyjna w kwestii definicji heretyków niż justyniańska. 18 C. 1,5,12,4; por. A. Dębiński, ‘Sacrilegium’ w prawie rzymskim, Lublin 1995, s. 168-169 przyp. 14. 19 C.Th. 16,5,40,1: (Imppp. Arcadius, Honorius et Theodosius AAA. Senatori pu.) Ac primum quidem volumus esse publicum crimen, quia quod in religionem divinam conmittitur, in omnium fertur iniuriam; zob. A. Dębiński, Ustawodawstwo karne rzymskich cesarzy chrześcijańskich w sprawach religijnych, Lublin 1990, s. 83 i nn. 20 J. Syryjczyk, Apostazja od wiary w świetle przepisów kanonicznego prawa karnego. Studium prawno-historyczne, Warszawa 1984, s. 30. 21 10 Sławomir Kursa [6] De apostatis Kodeksu Teodozjańskiego22, a następnie w analogicznym tytule Kodeksu Justyniańskiego23. Niezwykle ważną z punktu widzenia pojęcia apostazji i odpowiedzialności karnej za nią była konstytucja cesarzy Walentyniana II, Teodozjusza I i Arkadiusza z 11 maja roku 391, adresowana do Flawiana, prefekta pretorianów, wyłączająca z kręgu apostatów zasługujących na karę tzw. lapsi (upadłych)24. Wzorem Kościoła prawo chrześcijańskich cesarzy traktowało ich łagodniej, ponieważ mniemano, że o ich odstąpieniu od wiary przesądził nie zły zamiar, lecz ciężka bojaźń25. Dostrzeżenie przez wymienionych cesarzy różnicy między apostazją dobrowolną i wymuszoną było w pełni uzasadnione. Wielu bowiem chrześcijan, zwłaszcza w czasach prześladowań za Juliana Apostaty, z konieczności odstępowało od wiary i przechodziło na pogaństwo. Ostatecznie analiza treści tytułu siódmego De apostatis księgi szesnastej Kodeksu Teodozjańskiego i tytułu siódmego De apostatis księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego skłania do postawienia tezy, że chrześcijańscy cesarze rzymscy pod pojęciem przestępstwa apostazji rozumieli świadome i dobrowolne całkowite porzucenie wiary chrześcijańskiej, które następowało przez przyjęcie judaizmu lub pogaństwa. Przestępstwo apostazji nie identyfikowało się zatem z przestępstwem herezji, której istota sprowadzała się do błędnej wiary C.Th. 16,7,7 pr.: (Impp. Theodosius et Valentinianus AA. Basso pp.) Apostatarum sacrilegum nomen… Por. M.P. Baccari, Gli apostati nel Codice Teodosiano, «Apollinaris» 54.3-4/1981, s. 551-557. 22 C. 1,7,4 pr. 23 Termin lapsi występujący w cytowanej konstytucji miał swoje źródło w doktrynie Kościoła katolickiego. W stosunku do apostatów przymuszonych do odstępstwa od wiary katolickiej stosował go miedzy innymi św. Ambroży. Zob. Ep. 17,4; J.P. Migne, ‘Patrologiae Cursus Completus’. Series Latina, Parisiis 1878-90, s. 1002; por. J. Gaudemet, L’Église dans l’empire romain (IVe-Ve siècles), Paris 1958, s. 597-598. 24 C.Th. 16,7,4,1 = C. 1,7,3,3: (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. Flaviano pp.) ... Lapsis etenim et errantibus subvenitur... 25 [7] Ochrona ortodoksyjnej wiary 11 w Chrystusa26. Tym niemniej można zgodzić się z poglądem, iż każdy apostata był heretykiem, ponieważ, porzucając wiarę chrześcijańską, profanował święty sakrament chrztu, przez który został włączony do wspólnoty chrześcijan27. 3. Majątkowe sankcje karne za przestępstwo herezji Tytuł piąty księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego zawiera kilkanaście konstytucji cesarzy chrześcijańskich z IV i V wieku, wymierzonych przeciwko różnorodnym herezjom, które Justynian uznał za groźne dla obywateli imperium rzymskiego. Pomijając cały szereg sankcji o charakterze administracyjnym, grożących za praktykowanie i głoszenie heretyckich poglądów, jak np. zakaz zamieszkiwania w miastach, zgromadzeń religijnych, nazywania miejsc zakazanych spotkań kościołami, czy sprawowania funkcji publicznych – większość z nich traktuje o majątkowych sankcjach karnych, jakie należało stosować wobec heretyków, aby, jak się wydaje, prewencyjnie zdeterminować katolików do trwania w jedności ortodoksyjnej wiary i skutecznie zapobiec szerzeniu się błędów doktrynalnych. Pierwszą z konstytucji zamieszczonych w analizowanym tytule piątym, która podejmuje problematykę majątkowych sankcji karnych, jest konstytucja cesarzy Arkadiusza, Honoriusza i Teodozjusza II z 22 lutego 407 roku, adresowana do Senatora, prefekta miasta. Wersja tej konstytucji, jaką prezentuje C. 1,5,4, jest wersją interpolowaną. Jej poprzednia wersja znajduje się w C.Th. 16,5,40. Przede wszystkim zawiera ona, zarówno w wersji justyniańskiej, jak i teodozjańskiej, potępienie sekt donatystów i manichejczyków, które stanowiły największe zagrożenie dla porządku publicznego w imperium rzymskim, będącym wówczas, co by nie powiedzieć, katolickim państwem wy T. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, s. 603; P.M. Camera, ‘De delictis contra Religionem in iure romano-oristiano’, «Antonianum» 28.3/1953, s. 405. 26 27 C. 1,7,3 pr.: (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. Flaviano pp.) Ii, qui sanctam fidem prodiderint et sanctum baptisma haeretica superstitione profanaverint... (Ci zaś, którzy porzucili świętą wiarę i sprofanowali święty chrzest przez heretycki zabobon...); J. Syryjczyk, op. cit., s. 40-41. 12 Sławomir Kursa [8] znaniowym28. Zaznaczyć wszakże należy, iż wersja justyniańska pomija mniej groźne w VI wieku herezje frygijczyków i pryscylian. Justynian uznaje w niej wzorem swoich poprzedników każdą z wymienionych herezji za przestępstwo publiczne (publicum crimen). Swoją decyzję uzasadnia tym, że popełnia się je przeciwko boskiej religii i tym samym przynosi się szkodę wszystkim (obywatelom)29. Karą, jaka groziła heretykom, była przede wszystkim konfiskata ich majątków na rzecz fiskusa, dokonywana z zachowaniem procedury publikacji. Wersja justyniańska nie uwzględnia jednak pierwotnej woli autorów omawianej konstytucji, by skonfiskowane dobra były oddane przez samych heretyków ich najbliższym ascendentom, descendentom i krewnym do drugiego stopnia w linii bocznej, z zachowaniem porządku dziedziczenia ustawowego, jeżeli ci nie splamili się żadną herezją30. Sprawców przestępstwa herezji konstytucja ta pozbawiała zarówno prawa do wszelkich przysporzeń majątkowych i wszelkiej sukcesji (testamentowej i beztestamentowej) po kimkolwiek i pod jakimkolwiek tytułem, jak i uprawnienia do dokonywania darowizn i zawierania umów kupna-sprzedaży. Wszelkie rozporządzenia ostatniej woli zmarłych heretyków należało natomiast uważać za nieważne, bez względu na to, czy zostały wyrażone w testamencie, w kodycylu, w liście, czy w jakiś inny sposób. Ustawa wzbraniała również dostępu do spadku dzieciom zmarłego heretyka, chyba że porzuciły jego błędy31. Dodać należy, że w świetle teodozjańskiej wersji omawianej konstytucji pretekstem do wdrożenia procedury konfiskaty mienia heretyka na rzecz cesarzy mogło być także przynajmniej przyzwolone przez bezbożnego właściciela wymierzenie kary zbiegłym niewolnikom, Szerzej na ten temat zob. G.G. Archi, Teodosio II e la sua codificazione, Napoli 1976, s. 159 i n.; L. de Giovanni, Chiesa e Stato nel Codice Teodosiano (Saggio sul libro XVI), Napoli 1980. 28 C. 1,5,4,1; por. C.Th. 16,5,40. Zob. S. Pietrini, Sull’iniziativa del processo criminale romano (IV-V Secolo), Milano 1996, s. 60. 29 C. 1,5,4,1. 30 C. 1,5,4,3-5. 31 [9] Ochrona ortodoksyjnej wiary 13 którzy porzucili go dla wierniejszej służby Kościołowi katolickiemu32. Ów fragment interpolowana wersja justyniańska pomija. Jest to jednak logiczne, ponieważ postanawia się w niej, że tego rodzaju zbiedzy z mocy samego prawa stawali się wolni33. Takie zaś postanowienie dowodzi, że w czasach Justyniana funkcjonowała oryginalna forma wyzwolenia niewolników z mocy samego prawa ze względu na korzyść wiary, czy też, inaczej mówiąc – na podstawie przywileju wiary (privilegium fidei). Próbę całościowego spojrzenia na kwestię różnorodności zjawiska herezji prezentuje zamieszczona w C. 1,5,5 konstytucja cesarzy Teodozjusza II i Walentyniana III z 30 maja 428 roku, adresowana do Florencjusza, prefekta pretorianów. Odnosi się ona aż do 34 herezji, spośród których wymienieni cesarze, a w ślad za nimi cesarz Justynian, uznali manicheizm za herezję najbardziej niebezpieczną i wyjątkowo szkodliwą społecznie. Justyniańska wersja tej konstytucji, podobnie zresztą jak wiele innych, nie jest tożsama z tą, jaką zna Kodeks Teodozjański34. Na skutek dokonanej interpolacji, z jej pierwotnej treści usunięto ważny z punktu widzenia niniejszego artykułu fragment nakazujący heretykom oddać Kościołowi katolickiemu swoje miejsca zgromadzeń, a zwłaszcza te, które wcześniej sami zagarnęli wypędzonym katolikom. Mniej radykalny jest także język omawianej konstytucji, być może dlatego, że w epoce justyniańskiej zmniejszył się stopień zagrożenia ze strony najbardziej aktywnych sekt. Zasadniczo nie zmienił się tylko stosunek do manichejczyków. Nawet według interpolowanej wersji manichejczycy nie mieli prawa do żadnego miejsca kultu religijnego w całym imperium. Co więcej, należało ich wypędzać z każdego miasta. Należy podkreślić, że konstytucja, jaką znamy z C. 1,5,5, utrzymywała w mocy wszystkie wcześniejsze rozporządzenia przeciwko heretykom, zarówno te, które dotyczyły zakazu darowizn, posiadania Por. C.Th. 16,5,40,6. 32 C. 1,5,4,8. 33 C.Th. 16,5,65; L. Falchi, La tradizione giustinianea del materiale teodosiano (CTh. XVI), «SDHI» 57/1991, s. 1 i n. 34 14 Sławomir Kursa [10] miejsc heretyckich zgromadzeń, nazywania ich kościołami, jak i nabywania majątków spadkowych i użyczania domów prywatnych na cele kultu. Może jedynie dziwić brak występowania w niej zakazu uprawiania prozelityzmu na szkodę Kościoła katolickiego i przeszkadzania komukolwiek w wyznawaniu ortodoksyjnej wiary, zarówno wolno urodzonemu, jak też własnemu niewolnikowi. Naruszenie tego zakazu w teodozjańskiej wersji omawianej konstytucji skutkowało wygnaniem, grzywną w wysokości dziesięciu złotych libr oraz pozbawieniem prawa do sporządzania testamentów i darowizn, przy czym katolikom groziły identyczne kary za bierne znoszenie owych wykroczeń i brak ich denuncjacji35. Fakt nieuwzględnienia go w wersji justyniańskiej nie oznaczał jednakowoż jakiejś zasadniczej zmiany frontu wobec heretyków, lecz co najwyżej stanowił jeden z zabiegów kodyfikatorów, zmierzających do lepszego usystematyzowania wszystkich zakazów i sankcji karnych. W Kodeksie Justyniańskim aprobatę znalazła następnie konstytucja cesarzy Teodozjusza II i Walentyniana III z 3 sierpnia 435 roku, skierowana do Leoncjusza, prefekta miasta36, również dotknięta interpolacją. Potwierdza ona potępienie pism Nestoriusza na soborze efeskim, zwołanym przez Teodozjusza w dniach od 22 czerwca do 31 lipca 431 roku i nakazuje, by gorliwie ich poszukiwano, a następnie spalono na placu publicznym. Zawiera ponadto postanowienie, że ktokolwiek ośmieliłby się z nich gdziekolwiek i w jakikolwiek sposób korzystać, miał zostać ukarany konfiskatą majątku z zastosowaniem publikacji37. Inną konstytucją, jaka została utrzymana w mocy w C. 1,5,8, jest konstytucja cesarzy Walentyniana III i Marcjana z roku 455, adresowana do Paladiusza, prefekta pretorianów, dotycząca Aleksandrii i diecezji Egiptu. Przede wszystkim zabraniała eutychistom i apollinarystom, uznanym za heretyków, wznoszenia na swoje potrzeby kościołów i klasztorów. Następnie ustanawiała sankcję w postaci konfiskaty C.Th. 16,5,65,4. 35 C.Th. 16,5,66. 36 C. 1,5,6,2; por. C.Th. 16,5,66,2. 37 [11] Ochrona ortodoksyjnej wiary 15 majątku (domu, posiadłości, klasztoru) – na rzecz miejscowego, partykularnego Kościoła katolickiego – ortodoksyjnych właścicieli, którym sędzia udowodnił dobrowolne udostępnienie swoich nieruchomości na nielegalne, sekciarskie zebrania. Zarządców takich włości (conductor, procurator, actor), uprzystępniających je heretykom bez aprobaty ortodoksyjnych właścicieli, należało zaś ukarać, po udowodnieniu winy, publiczną chłostą, a gdyby byli bez zarzutu, grzywną w wysokości dziesięciu złotych libr38. Z konstytucji poteodozjańskich, które dotyczą heretyków, Justynian uznaje w swoim kodeksie jeszcze konstytucję cesarza Leona, skierowaną do Erytriusza, prefekta pretorianów. Ma ona wyraźny charakter prewencyjny. Ostrzega mianowicie katolików, że każda czynność prawna, dzięki której zbyliby oni heretykom jakąkolwiek nieruchomość z zabudowaniami kościelnymi, będzie nieważna, a pola i inne włości z kościołami i kaplicami, gdyby zostały wydane w ich ręce, podlegać będą konfiskacie na rzecz skarbu państwa39. O zakazie dopuszczania do dziedziczenia zstępnych, zarówno na drodze testamentowej, jak i ustawowej oraz otrzymania przez nich jakichkolwiek innych przysporzeń majątkowych po rodzicu lub rodzicach należących do jakiejś sekty, jeżeli sami podzielaliby ich heretyckie poglądy, wzmiankuje następnie konstytucja Justyniana z 529 roku, adresowana do Demostenusa, prefekta pretorianów40. Przynosi ona także potwierdzenie wszystkich wcześniejszych konstytucji wprowadzających kary na pogan i heretyków41. W zakres niniejszych rozważań wchodzą również ograniczające facultatem testamenti postanowienia Nov. 115,3,14 z 1 lutego 542 roku, wydane generalnie przeciwko heretykom, a w szczególności przeciwko nestorianom i acefalom. Zgodnie z nimi nie wolno im było sporządzać testamentów, jak tylko na rzecz swoich dzieci – ortodoksyjnych chrześcijan. Jeżeli jednak żadne z dzieci nie wyznawało ortodoksyjnej C. 1,5,8,4-5. 38 C. 1,5,10 pr. i 1. 39 C. 1,5,19 pr. 40 C. 1,5,19,4. 41 16 Sławomir Kursa [12] wiary, należało dopuścić do dziedziczenia katolickich agnatów lub kognatów. Gdyby zaś spadkodawca nie miał agnatów lub kognatów należących do Kościoła katolickiego, a był duchownym, spadek po nim w ciągu roku miał przejąć Kościół miejsca jego domicylu, a w przypadku zaniedbania ze strony Kościoła – fiskus. Gdyby natomiast taki spadkodawca był osobą świecką – majątek po nim wprost przypadał fiskusowi i stawał się integralną częścią dóbr cesarskich42. Z 1 września 532 roku pochodzi konstytucja cesarza Justyniana I, adresowana do Jana, prefekta pretorianów, w której wspomniany prawodawca, przypominając o zakazie nabywania spadków, legatów i fideikomisów przez heretyków, rozciąga ów zakaz również na rozporządzenia ostatniej woli żołnierzy, zarówno sporządzane na mocy prawa cywilnego, jak i z zastosowaniem żołnierskiego przywileju43. Restrykcje cesarza Justyniana dotyczyły także posagu kobiet, które na skutek wyznawanej herezji pozbawiły się wspólnoty z Kościołem katolickim. Cesarz uznał je w Nov. 109 z roku 541 za niegodne udzielonych wcześniej wszystkim kobietom przywilejów ustanowienia dla nich posagu na sposób, w jaki one sobie życzyły, nawet przez ich wcześniejszych wierzycieli oraz posiadania go bez względu na upływ czasu, jak również ustanawiania hipoteki na czasowych darowiznach otrzymanych z okazji zamążpójścia (donationes propter nuptias)44. 4. Majątkowe sankcje karne za przestępstwo apostazji Tytuł siódmy księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego, poświęcony apostatom, otwiera zaaprobowana przez Justyniana konstytucja cesarzy Konstancjusza II z roku 357, zaadresowana do Talassjusza, prefekta pretorianów. Ustanawia ona konfiskatę majątku na rzecz fiskusa jako karę dla katolików, którzy, porzuciwszy ortodoksyjną wiarę, przeszli na judaizm45. Por. C. 1,5,10 i Nov. 115,3,14. 42 C. 1,5,22. 43 Nov. 109,1. 44 C. 1,7,1. 45 [13] Ochrona ortodoksyjnej wiary 17 Pierwsze sankcje za porzucenie wiary przez chrześcijan wyrażające się w przejściu na pogaństwo zostały przewidziane w konstytucji cesarzy Gracjana, Walentyniana II i Teodozjusza I z 2 maja 381 roku, adresowanej do Eutropiusza, prefekta pretorianów. W myśl jej postanowień chrześcijanie, którzy, porzucając ortodoksyjną wiarę, stawali się poganami, tracili na skutek swej apostazji uprawnienie do testowania. Co więcej, każdy ich testament podlegał unieważnieniu46. Rzecz znamienna, Justynian w swoim kodeksie nie zamieścił jednak żadnej wzmianki na temat treści tej konstytucji. Być może dlatego, że bardziej kompleksowo problem w istocie tych samych sankcji, bo w odniesieniu zarówno do apostatów przechodzących na pogaństwo, jak i na judaizm, regulowała konstytucja wymienionych wyżej cesarzy z dnia 21 maja 383 roku, adresowana do Hypacjusza, prefekta pretorianów, zamieszczona w C.Th. 16,7,347, a następnie w C. 1,7,2. Rzeczona konstytucja stwarzała także możliwość wniesienia do sądu w ciągu pięciu lat od śmierci testatora pozbawionego testamenti factio activa powództwa przeciwko jego testamentowi, tj. querella inofficiosi testamenti48. Skarżący musiał w tym wypadku udowodnić, że zmarły, wzgardziwszy chrześcijańską wiarą, porzucił ją i zaczął praktykować kult pogański lub żydowskie obrzędy49. Bardzo wymowna w swej treści jest następnie uznana w C. 1,7,3 konstytucja cesarzy Walentyniana II, Teodozjusza I i Arkadiusza C.Th. 16,7,1. 46 C.Th. 16,7,3 pr.: (Imppp. Gratianus, Valeninianus et Theodosius AAA. ad Hypatium pp.) Christianorum ad aras et templa migrantium negata testandi licentia vindicamus admissum. Eorum quoque flagitia puniantur, qui Christianae religionis et nominis dignitate neglecta Iudaicis semet polluere contagiis... (Postanawiamy pomścić [przestępstwo apostazji] chrześcijan, którzy udają się do ołtarzy i świątyń [pogańskich], odbierając im uprawnienie testowania. Karze podlegają także haniebne czyny tych, którzy wzgardziwszy chrześcijańską religią i zaszczytnym imieniem [chrześcijan], plamią się kontaktami z Żydami...). 47 C.Th. 16,7,3,1; C. 1,7,2. Na temat querella inofficiosi testamenti, na podstawie której powód domagał się spadku, zob. E. Renier, Etude sur l’histoire de la ‘querela inofficiosi testamenti’ en droit romain, Liege 1942. 48 Zob. C.Th. 16,7,3,1. Należy zauważyć, że C. 1,7,2 nie zawiera wzmianki o tym wymogu. 49 18 Sławomir Kursa [14] z 11 maja 391 roku, skierowana na ręce Flawiana, prefekta pretorianów50. Czytamy w niej: „Ci, którzy porzucili świętą wiarę i sprofanowali chrzest przez heretyckie bałwochwalstwo, niech będą wyłączeni ze wspólnoty ze wszystkimi, wykluczeni od składania zeznań, i, jak to już wcześniej postanowiliśmy, pozbawieni zdolności do sporządzania testamentów, dziedziczenia z jakiegokolwiek tytułu i nikt nie może ich ustanowić dziedzicami”51. Podobnie w świetle utrzymanej w mocy konstytucji cesarzy Teodozjusza II i Walentyniana III z 7 kwietnia 426 roku, jaką otrzymał do stosowania Bassus, prefekt pretorianów, apostaci byli pozbawieni z chwilą porzucenia wiary prawa do dokonywania darowizn i sporządzania testamentów. Nie wolno im także było zezwalać na omijanie prawa przez pozorną sprzedaż swoich dóbr52. Ponadto Justynian zaaprobował treść konstytucji wymienionych cesarzy z 438 roku, adresowanej do Florencjusza, prefekta pretorianów, i zamieścił ją w swoim kodeksie. Zgodnie z jej treścią tego, który pod przymusem lub namowami nakłonił swojego niewolnika lub człowieka wolno urodzonego do porzucenia wiary chrześcijańskiej i wstąpienia do grzesznej sekty i obrządku, należało ukarać śmiercią, a jego majątek skonfiskować53. 5. Wydziedziczenie jako forma represji wobec pogan, apostatów i heretyków W kontekście szykan w postaci sankcji omówionych w poprzednim punkcie, jakie w prawie justyniańskim spotykały pogan, heretyków i apostatów, nie dziwi fakt, że Justynian uczynił brak łączności z Kościołem i uznawania jego dogmatów jedną z przyczyn wydzie50 Wcześniej zamieszczona w C.Th. 16,7,4. Wnikliwej analizy okoliczności wydania tej konstytucji i jej treści dokonał U. Vincenti, La legislazione contro gli apostati data a Concordia nell’anno 391 (CTh. 16.7.4-5), «SDHI» 61/1995, s. 399-412. C. 1,7,3 pr. 51 C.Th. 16,7,7,1 = C. 1,7,4,1. 52 C. 1,7,5. 53 [15] Ochrona ortodoksyjnej wiary 19 dziczenia. Przepisy Noweli 115, która jako pierwsza wprowadziła zamknięte katalogi przyczyn wydziedziczenia, odnosiły się zarówno do descendentów, jak i ascendentów. Tytuł trzeci Noweli 115 zawierał katalog czternastu przyczyn wydziedziczenia descendentów. Ostatnia z nich dotyczyła herezji. W myśl Nov. 115,3,14 osoby, które zostały ochrzczone i wychowane w religii katolickiej i na skutek przystąpienia do jakiejś sekty zaprzestały praktyk w ortodoksyjnej wierze i utrzymywania wspólnoty z Kościołem katolickim, mogły być wydziedziczone przez wstępnych54. Wydaje się, że skoro apostazja oznaczała całkowite porzucenie wiary chrześcijańskiej, tym bardziej wstępni mogli wydziedziczyć descendentów, jeśli stali się oni apostatami55. Podmiotem uprawnionym do wydziedziczenia zstępnego z powodu herezji był wyłącznie ascendent trwający w wierze katolickiej i utrzymujący więzi z Kościołem. Jeżeli sam ascendent nie trwał w wierze katolickiej, to nie mógł czynić zarzutu niewdzięczności swojemu zstępnemu. Tak samo, jeżeli nie wychował zstępnego w wierze katolickiej. Dla Justyniana herezja, rozumiana jako forma odstępstwa od doktryny Kościoła katolickiego, choć wymieniona jako ostatnia w katalogu przyczyn wydziedziczenia, stanowiła przyczynę największej niewdzięczności descendentów (maxime causa ingratos) wobec ortodoksyjnych ascendentów. Nov. 115,3,14: Si quis de praedictis parentibus orthodoxus constitutus senserit suum filium vel liberos non esse catholicae fidei nec in sacrosancta ecclesia communicare, in qua omnes beatissimi patriarchae una conspiratione et concordia fidem rectissimam praedicare et sanctas quattuor synodus, Niceanam Costantinopolitanam Ephesinam primam et Chalcedonensem, amplecti seu recitare noscuntur, licentiam pro hac maxime causa ingratos eos et exheredes in suo scribere testamento... (Jeżeli któryś ze wspomnianych ascendentów, nastawiony ortodoksyjnie, byłby przeświadczony, że jego syn lub dzieci nie wyznają wiary katolickiej i nie utrzymują wspólnoty ze świętym Kościołem, w którym wszyscy najświętsi patriarchowie jednomyślnie i zgodnie głoszą najprawdziwszą wiarę i uznają, czyli propagują cztery święte synody Nicejski, Konstantynopolitański, pierwszy Efeski i Chalcedoński; zezwala im się na to, żeby z tej największej przyczyny opisali ich w swoim testamencie jako niewdzięcznych i wydziedziczyli…). 54 J. Syryjczyk, op. cit., s. 40-41. 55 20 Sławomir Kursa [16] Tytuł czwarty Noweli 115 zawiera z kolei katalog ośmiu słusznych przyczyn wydziedziczenia wstępnych. Tu także ostatnia z nich odnosi się do herezji. W tym przypadku jednak Justynian nie upatruje przyczyny wydziedziczenia tylko w fakcie odstępstwa od wiary katolickiej w formie herezji lub apostazji i nieutrzymywaniu w konsekwencji pełnej wspólnoty z Kościołem katolickim, lecz rozciąga tę przyczynę także na stan faktyczny pozostawania przez wstępnych w opozycji do wiary katolickiej przez brak jej przyjęcia56. Tak więc wstępni także, jeżeli w ogóle nie byli katolikami, mogli być wydziedziczeni. Oznacza to, że stanowiący podstawę wydziedziczenia wstępnych brak świadectwa wiary katolickiej względem potomstwa mógł być skutkiem albo tego, że wstępni nigdy nie byli katolickiego wyznania, albo popadli w herezję lub apostazję. Należy podkreślić, że wydziedziczenie ze względu na herezję, apostazję, a także ze względu na brak przynależności do Kościoła, było w istocie znaczącym instrumentem polityki religijnej Justyniana służącym umocnieniu wiary katolickiej, ponieważ w razie nawrócenia się wydziedziczonych na ortodoksyjną wiarę i powrócenia do pełnej jedności z Kościołem katolickim, przyczyna wydziedziczenia dezaktualizowała się i przysługiwało im prawo do należnego działu spadkowego. Wydziedziczając ze wskazaniem tej przyczyny, testator unikał podważenia swojego testamentu, spełniając zasadę sui heredes instituendi sunt vel exheredandi, i zapobiegał dziedziczeniu ustawowemu. 6. Gwarancje zabezpieczeń majątkowych dla dzieci trwających w ortodoksyjnej wierze i porzucających heretyckie poglądy Prawo justyniańskie brało w ochronę i uprzywilejowywało dzieci, które otrzymały chrzest w Kościele katolickim i nigdy nie odstąpiły od Nov. 115,4,8: Si quis de praedictis liberis orthodoxus constitutus senserit suum parentem vel parentes non esse catholicae fidei, haec et in eorum persona tenere quae supra de parentibus iussimus (Jeżeli któryś ze wspomnianych zstępnych nastawiony ortodoksyjnie byłby przeświadczony, że jego wstępny lub wstępni nie wyznają wiary katolickiej, to wszystko, co wyżej odnośnie do wstępnych [było postanowione], i w ich przypadku zachować nakazujemy). 56 [17] Ochrona ortodoksyjnej wiary 21 ortodoksyjnej wiary, mimo że ich rodzice (jedno z nich lub oboje) byli wyznawcami innej religii. Takie dzieci na mocy konstytucji Justyniana z 529 roku, adresowanej do Demostenusa, prefekta pretorianów, zostały dopuszczone do sukcesji majątkowej porodzicach, zarówno testamentowej, jak i beztestamentowej oraz uprawnione do tego, by otrzymywać od nich wszelkiego rodzaju darowizny i inne przysporzenia majątkowe mortis causa57. W tej samej konstytucji Justynian nakazał nieprawowiernym rodzicom nie tylko właściwie rozporządzić na korzyść ortodoksyjnych dzieci na wypadek śmierci, lecz także zobowiązał ich do należytej dbałości o zaspokojenie codziennych potrzeb potomstwa, ustanowienie posagu dla córek i wnuczek oraz darowizn z okazji zawarcia małżeństwa dla synów i wnuków, proporcjonalnie do swojej zamożności58. Następnie w Nov. 115,3,14 przypomniał generalną zasadę, że rodzicom, którzy pozostają poza wspólnotą Kościoła katolickiego na skutek wyznawania heretyckich poglądów, nie wolno ustanawiać dziedzicami innych osób, jak tylko swoje dzieci wyznające ortodoksyjną wiarę, a gdyby ich nie mieli, innych agnatów lub kognatów, którzy byliby ortodoksyjnej wiary. Gdyby jednak okazało się, że część spośród ich dzieci wyznaje ortodoksyjną wiarę, a część odseparowała się od Kościoła katolickiego, nakazał, aby cały majątek pozostały po rodzicach przypadł tylko tym dzieciom, które pozostały wierne Kościołowi katolickiemu, chociażby rodzice postąpili wbrew postanowieniom niniejszej konstytucji59. Justynian, podzielając stanowisko cesarzy Arkadiusza, Honoriusza i Teodozjusza II, zawarte w konstytucji z 22 marca 407 roku, adresowanej do Senatora, prefekta miasta, w kwestii zdolności testamentowej, pomijając innych heretyków, zachował w swoim Kodeksie przepis, według którego jakikolwiek wyraz ostatniej woli rodziców wyznających manicheizm był z mocy samego prawa nieważny, bez względu na to, czy została ona ujawniona w testamencie, czy w kody C. 1,5,19 pr. 57 C. 1,5,19,3. 58 Nov. 115,3,14. 59 22 Sławomir Kursa [18] cylu lub w jakikolwiek inny sposób60. W ślad za Teodozjuszem II nie pozwolił również, aby dzieci takich ludzi dziedziczyły po nich, chyba że odstąpiłyby od błędów swoich rodziców (nisi a paterna pravitate discesserint)61. Należy zatem stwierdzić, że pozbawienie sukcesji majątkowej dzieci manichejczyków było warunkowe. Z zamieszczonego w C. 1,5,4,6 i w C.Th. 16,5,40,5 zdania: delicti enim veniam paenitentibus damus – wynika jednak, że samo formalne porzucenie heretyckich poglądów nie było wystarczające. Nawrócone na ortodoksyjną wiarę dzieci musiały ponadto przejawić oznaki pokuty i zwrócić się z prośbą do cesarza o przywrócenie im prawa do dziedziczenia po zmarłych rodzicach. W przywołanej wcześniej Nov. 115 Justynian określił z kolei zasady postępowania z potomkami, którzy po uprzednim podziale majątku spadkowego między dzieci wyznające ortodoksyjną wiarę, powrócili do jedności wiary, czyli nawrócili się. Zarządził mianowicie, aby ortodoksyjni bracia lub siostry, którzy skorzystali z uprzywilejowanego prawa przyrostu, zwrócili nawróconym należną im część, w stanie, w jakim znajdowała się ona w momencie, w którym ci drudzy zostali jej pozbawieni z racji wyznawanej herezji. Nawróceni nie mieli zatem prawa żądać odszkodowania od ortodoksyjnego rodzeństwa z tytułu pobieranych pożytków z ich działów spadkowych przez okres, gdy oni pozostawali poza wspólnotą Kościoła katolickiego. Co więcej, w oczekiwaniu na nawrócenie ich braci i sióstr, Justynian zakazał ortodoksyjnemu rodzeństwu alienacji majątku, który mógł przypaść im, gdyby ci nawrócili się62. Tym samym omawiana konstytucja dawała jasno do zrozumienia pozostającym przy heretyckich poglądach dzieciom, że warto się nawrócić. C. 1,5,4,5; C.Th. 16,5,40,5. 60 C. 1,5,4,6; C.Th. 16,5,40,5. 61 Nov. 115,3,14. 62 [19] Ochrona ortodoksyjnej wiary 23 7. Przywileje duchownych i zakonników oraz kościołów, monasterów i pobożnych dzieł Kościoła katolickiego w dziedzinie prawa spadkowego i majątkowego Korzystając z cesarskiej władzy, Justynian uznał za prawnie wiążące między innymi stanowisko imperatorów Leona I i Anathemiusa, wyrażone w konstytucji skierowanej do prefekta pretorianów w Konstantynopolu z roku 470. Zgodnie z jego treścią, władze publiczne zostały zobligowane do bezdyskusyjnego uznawania za ważne wszelkich oświadczeń woli dotyczących jakichkolwiek przysporzeń majątkowych na rzecz Kościoła katolickiego, zarówno w drodze czynności prawnej inter vivos, jak i mortis causa, pod warunkiem, że dokonano ich z zachowaniem przepisanej prawem formy. Expressis verbis wymieniono w tym stanowisku następujące czynności prawne umożliwiające Kościołowi sukcesję uniwersalną: sporządzenie przez darczyńcę jakiegokolwiek prawnie uznanego testamentu, także testamentu nunkupacyjnego albo kodycylu. Kościół mógł także partycypować w sukcesji syngularnej, jeżeli darczyńca ustanowił na jego rzecz legat, fideikomis, darowiznę mortis causa albo wyraził swoją wolę darowania czegoś ze swojego majątku w jakimś innym oświadczeniu ostatniej woli, przez które, wydaje się, należało rozumieć polecenie na wypadek śmierci (ultimo arbitrio)63. Raz darowanego Kościołowi majątku (tak nieruchomości, jak i ruchomości) nikomu nie wolno było w żaden sposób uszczuplać czy alienować. Zakaz w tym względzie dotyczył zarówno biskupów, ekonomów diecezjalnych, jak i innych duchownych, którzy, używając słów omawianego postanowienia, winni byli integralnie zachowywać prawa (majątkowe) kościelne, by ów majątek wieczyście służył Kościołowi, skoro ten jako matka religii i wiary jest wieczny64. Justynian utrzymał również w mocy postanowienie imperatorów Teodozjusza II i Walentyniana III, skierowane do Taurusa, prefekta pretorianów, w 434 roku. W myśl tego postanowienia, jeżeli prezbiter C. 1,2,14,1. 63 C. 1,2,14,1-2. 64 24 Sławomir Kursa [20] lub diakon, diakonisa, subdiakon lub inny duchowny jakiegokolwiek stopnia, albo mnich czy kobieta, która poświęciła się życiu w odosobnieniu, zmarli, nie sporządziwszy żadnego testamentu i jednocześnie nie przeżyliby ich rodzice obojga płci, dzieci lub inni agnaci lub kognaci uprawnieni do dziedziczenia ustawowego, albo żona, pozostawione przez nich dobra miały przypaść kościołowi lub monasterowi, do którego oni przynależeli, z wyjątkiem tych dóbr, które zgodnie z przepisami prawa należały się po ich śmierci ich panom, patronom albo kurii. Tym niemniej kościoły i monastery zachowywały prawo do skarg o wydanie rzeczonych dóbr, jeżeli przypadkiem wyżej wymienieni zostaliby uwolnieni od ciążących na nich zobowiązań, bądź na skutek zawartych umów, bądź też wniesienia innych powództw kościelnych65. W C. 1,3,54,5, dokładnie mówiąc, w konstytucji adresowanej do Jana, prefekta pretorianów, cesarz zadbał następnie o interesy kandydatów do stanu duchownego i zakonnego, zakazując rodzicom przeszkadzania im w tych zamiarach i grożenia im wydziedziczeniem z powodu rzekomej niewdzięczności. Tam też nakazał rodzicom ustanowić w testamencie, sporządzonym w jakiejkolwiek legalnej formie, odpowiedni zachowek i zachęcał, aby oni dali dzieciom nawet więcej. Gdyby się jednak tak zdarzyło, że rodzice nie wyraziliby swojej ostatniej woli ani w testamencie, ani w inny dozwolony prawem sposób, zobowiązywał adeptów do stanu duchownego lub zakonnego do domagania się swojego ustawowego działu spadkowego, zarówno wtedy, gdy byliby jedynymi dziedzicami ustawowymi, jak i wówczas, gdyby dziedziców ustawowych było wielu66. Dodać należy, że Justynian, respektując postanowienia kanonów kościelnych, uznawał prawo monasterów do majątków swoich mnichów, którzy złożyli śluby, jak się wydaje, wieczyste. O ile mnich przed złożeniem ślubów rozporządził swoim majątkiem inter vivos lub sporządził testament, monaster nie mógł niczego sobie rościć. Jednakże na skutek złożenia profesji, a w szczególności ślubu ubóstwa, mnich tracił testamenti factio activa. Problem powstawał, jeżeli mnich złożył C. 1,3,20 pr. i 1. 65 C. 1,3,54,5. 66 [21] Ochrona ortodoksyjnej wiary 25 profesję, a miał dzieci, żonę lub wierzycieli, a nie sporządził uprzednio testamentu, czy w inny sposób wcześniej nie zabezpieczył swoich najbliższych i nie zaspokoił swoich wierzycieli. W Nov. 5,5, ustosunkowując się do tego przypadku, powodowany potrzebą zabezpieczenia majątkowego najbliższych krewnych i współmałżonka, Justynian postanowił, aby w miejsce mnicha pozbawionego prawa testowania, w przypadku jego śmierci, decydowały za niego przepisy prawa. Monastery z nabytego tą drogą majątku zostały zobowiązane do przekazania tytułem darowizny dzieciom, które nic nie otrzymały od ojca przed złożeniem przez niego profesji zakonnej (ani darowizny przedślubnej, ani posagu), równowartość zachowku albo, jeżeli coś już z tego majątku od swojego ojca otrzymały, odpowiedni suplement uzupełniający ustawowo należny im zachowek. Przy tym monastery wzbogacone o majątek zmarłego mnicha winny były uszanować prawa żony, tzn. zwrócić jej posag i zabezpieczenie majątkowe przyrzeczone jej w umowie małżeńskiej na wypadek śmierci męża i vice versa, jak i spłacić jego lub jej długi wobec wierzycieli67. Według Nov. 123,19 jakikolwiek majątek, który stał się własnością duchownych (prezbiterów, diakonów, subdiakonów, kantorów i lektorów) i będący w ich posiadaniu, należało traktować na równi z peculium castrense. Zgodnie z prawem duchowni mogli dysponować nim tak, jak chcieli. Mogli oni także rozporządzać nim testamentowo, chociażby znajdowali się pod władzą ojcowską, z tym jednak zastrzeżeniem, że ich dzieci, a w ich braku ich rodzice, powinni byli otrzymać należny im zachowek68. W Nov. 131,15 cesarz zezwolił biskupom na rozporządzenia testamentowe na rzecz kogokolwiek, jeżeli dotyczyły one dóbr nabytych przez nich na własność przed konsekracją biskupią czy też uzyskanych tytułem spadku po krewnych do czwartego stopnia. Dobra nabyte przez nich inną drogą zarezerwowane zostały kościołom, w których zostali ustanowieni biskupami, o ile nie skonsumowano ich na pożytek kościelny lub na dzieła pobożności. Te same normy polecił także Nov. 5,5, pr. 67 Nov. 123,19; por. C. 1,3,33. 68 26 Sławomir Kursa [22] stosować wobec administratorów (zarządców) sierocińców, hospicjów dla biednych i obłożnie chorych, szpitali, domów chorych i starców, a także innych rektorów. Gdyby zaś biskupi lub administratorzy umarli bez testamentu i bez ustawowych dziedziców, nakazał, by dziedziczenie ustawowe miało zastosowanie wyłącznie do kościołów, w których zostali ustanowieni69. O specyficznym spojrzeniu cesarza Justyniana na własność kościelną świadczą również rozporządzenia zawarte w Nov. 131,5. Przede wszystkim mocą tej konstytucji majątki kościelne i domy będące w jurysdykcji kościelnej zostały zwolnione od wszelkich ciężarów i nadzwyczajnych podatków na rzecz miast. Co więcej, legislator zobowiązał miasta do naprawy dróg, mostów i obiektów kościelnych, które znajdowały się w ich obrębie. Zwolnił także kościoły od podatku od przysporzeń majątkowych, które nabyły lub nabędą z majątków kurialnych70. Przedstawione powyżej przepisy, zawarte w ustawodawstwie cesarza Justyniana, dowodzą ponad wszelką wątpliwość, że ten skądinąd wybitny reformator prawa rzymskiego traktował prawo nad wyraz instrumentalnie w kwestii ochrony wiary katolickiej, zwanej ortodoksyjną. Potwierdzają one stosowanie przez niego w sprawach wyznaniowych metody tzw. „kija i marchewki”. Z jednej strony zawierają bowiem rozliczne sankcje majątkowe przeciwko heretykom i apostatom, z drugiej zaś przewidują przywileje majątkowe dla samego Kościoła i dla pozostających w jedności z Kościołem katolickim oraz materialne zachęty do powrotu na jego łono71. Przepisy te oddają ducha epoki justyniańskiej, który daleki był od poszanowania wolności jednostki ludzkiej w zakresie sumienia i wyznania. Nov. 131,13,1-3; por. C. 1,3,33. 69 Nov. 131,5. 70 Według B. Dumézila, Chrześcijańskie korzenie Europy. Konwersja i wolność w królestwach barbarzyńskich od V do VIII wieku, Kęty 2008, s. 76, od czasów Kodeksu teodozjańskiego „kolejni cesarze woleli dążyć do konwersji swych poddanych na religię państwową jakby okrężną drogą, poprzez faworyzowanie tych, którzy przyjmowali ją dobrowolnie, i niesprzyjanie tym, którzy jej nie przyjmowali”. 71 [23] Ochrona ortodoksyjnej wiary 27 Ich analiza wykazuje daleko idącą koherentność z przepisami wyznaniowymi wcześniejszych cesarzy chrześcijańskich, a zwłaszcza z ustawodawstwem cesarza Teodozjusza II72. Protection of the Orthodox Religion in the Legislation of Justinian I Summary The protection of the Orthodox religion was one of the priorities in Justinian’s life and activities. However, his religious policy was not very different from that of previous Christian emperors. The aim of this article is to show that Justinian’s policy was more a result of tendencies in the legal protection of Orthodoxy which had already developed in the postConstantinian age, in other words Justinian only reinforced existing regulations; and likewise his legislation to eradicate heresy and apostasy was similar to earlier provisions. Justinian used legal measures for the protection of the True Faith in an immensely instrumental way. On the one hand he maintained and introduced numerous material sanctions against heretics and apostates; on the other hand he prescribed material advantages for the Orthodox Church and those in communion with her. There were also material incentives for those who returned to the Church. The article shows that Justinian’s measures followed the same line as the religious regulations introduced by previous Christian emperors, especially Theodosius II. 72 Por. E. Dovere, Législation théodosienne «de fide»: le choix conciliaire (années 435-449), [w:] Empire chrétien et Église aux IVe et Ve siècles. Intégration ou «concordat»? Le témoignage du Code Théodosien, red. J-N. Guinot, F. Richard, Paris 2008, s. 98. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Elżbieta Małecka Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II PUBLICZNOPRAWNE ASPEKTY KONSTRUKCJI „ZŁOTEJ AKCJI” „Złota akcja” została wykreowana przez prawo spółek. W związku z tym, konstrukcja ta znajdowała się w sferze zainteresowania prawa prywatnego. W latach dziewięćdziesiątych XX wieku w wielu państwach europejskich nastąpiły silne procesy prywatyzacyjne. Dotyczyło to niejednokrotnie strategicznych przedsiębiorstw państwowych. Dlatego państwa chciały nadal zachować na nie decydujący wpływ. Spowodowało to przesunięcie problematyki związanej ze „złotą akcją” na grunt prawa publicznego. Duże znaczenie dla takiego ukształtowania regulacji prawnych miało orzecznictwo ETS po 2000 r. Zagadnienie władczych uprawnień organu administracji publicznej początkowo regulowała ustawa z 3 kwietnia 2005 r. o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego (Dz.U. Nr 132, poz. 1108). Została ona znowelizowana ustawą z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych (Dz.U. Nr 65, poz. 404). Są to kompetencje typowo nadzorcze, określony organ w drodze decyzji administracyjnych może wywierać znaczny wpływ na dany 30 Elżbieta Małecka [2] podmiot. Decyduje to o publicznoprawnym charakterze tej konstrukcji prawnej. 1. Istota „złotej akcji” 1.1.Pojęcie „złotej akcji” Pojęcie tzw. złotej akcji nie jest pojęciem normatywnym ani (pierwotnie) doktrynalnym. Kategoria ta została ukształtowana przez praktykę obrotu1. Najczęściej w występuje w dwóch znaczeniach: • Jako akcja z prawem „weta”. Bez zgody jej posiadacza walne zgromadzenie nie może podjąć pewnych uchwał, dotyczących niektórych spraw określonych w statucie. • Jako akcja „niema”, gwarantująca akcjonariuszowi określony udział w zysku, niezależnie od wypracowanego zysku spółki w danym roku obrotowym. Nie zapewnia jednakże prawa głosu akcjonariuszowi2. Pierwsze znaczenie odgrywa szczególną rolę w procesach prywatyzacyjnych jednoosobowych spółek akcyjnych Skarbu Państwa o strategicznym znaczeniu dla polskiej gospodarki oraz w tzw. przyjaznych przejęciach spółek akcyjnych. Najczęściej jest to związane z podwyższeniem kapitału akcyjnego spółki przez emisję nowych akcji i objęciem takiej spółki przez danego inwestora strategicznego. W prywatyzowanym podmiocie „złota” akcja stanowi swoiste zabezpieczenie interesów państwa. Taki podmiot podlega stopniowej komercjalizacji i prawom wolnego rynku. Ponadto należy podkreślić, że inwestorami strategicznymi bardzo często są podmioty zagraniczne. Dlatego tak ważne jest, aby Skarb Państwa, będący wspólnikiem mniejszościowym, miał możliwość ingerencji w sprawy danej spółki. Państwo nie może być bezsilne w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa i porządku publicznego, dostaw podstawowych surowców (gazu, energii elektrycznej) oraz usług publicznych świadczonych przez pod A. Szumański, „Złota” akcja w prawie polskim, «PPH» 12/1998, s. 1. 1 Ł. Gasiński, Dopuszczalność wprowadzenia „złotej akcji” do konstrukcji spółki, «PPH» 3/1999, s. 27. 2 [3] Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji” 31 mioty prywatne. Dzięki „złotej akcji” ma ono wpływ na podejmowanie strategicznych decyzji. Z tego powodu w praktyce wielu krajów ta konstrukcja jest łączona ze szczególnymi uprawnieniami jedynie takich wspólników, jak Skarb Państwa czy samorządowe osoby prawne. Podmioty te wykonują funkcje prywatnoprawne, reprezentują jednakże interes publiczny3. Marek Szydło zaznacza, że: „przez pojęcie «złote akcje» należałoby rozumieć wszelkie rodzaje przysługujących państwu specjalnych praw (przywilejów), umożliwiających mu wpływ na działalność i funkcjonowanie prywatnoprawnych podmiotów”4. Jak zauważa Łukasz Gasiński, zakres pojęcia „złotej akcji” obejmuje konkretną akcję reprezentującą określone uprzywilejowanie oraz uprawnienia wynikające z postanowień statutu czy umowy5. W ramy pojęciowe tej koncepcji wpisują się też uprawnienia Skarbu Państwa przewidziane ustawą z 2010 r. Granice przywilejów związanych ze „złotą akcją” wyznaczają: • przepisy kodeksu handlowego oraz innych ustaw, • sama natura spółki akcyjnej (wykluczone są postanowienia statutu, które powodują, że dana spółka będzie akcyjną jedynie z nazwy, a faktycznie stanie się innym typem spółki)6, • ustawa z 2010 r. Takie ukształtowanie uczestnictwa państwa w interesach gospodarczych eliminuje potrzebę jego ukrytej ingerencji w sprawy danej spółki, stanowiącą rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Tego typu podmioty nie mogą podlegać jedynie grze rynkowej. „Złota akcja” pozwala zachować państwu niezbędne uprawnienia kontrolne. Decyduje to o przesunięciu tego szczególnego przywileju właścicielskiego w stronę W. Katner, Pozakodeksowe uprzywilejowanie akcji – konstrukcja „złotej akcji” Skarbu Państwa według ustawy z 2005 r., «PPH» 12/2005, s. 43. 3 M. Szydło, Złote akcje posiadane przez państwo w prywatyzowanych przed siębiorstwach a swoboda przepływu kapitału w Unii Europejskiej, «Prawo Spółek» 3/2006, s. 18. 4 Ł. Gasiński, op. cit., s.28. 5 A. Szumański, op. cit., s. 5. 6 32 Elżbieta Małecka [4] uprawnień Skarbu Państwa o charakterze publicznoprawnym. Źródłem tych uprawnień jest samo państwo, a jedynie formalnie – tytuł własności akcji. 1.2. „Złota akcja” w prawie UE Skomplikowana problematyka „złotej akcji” zajmuje stałe miejsce w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie TSUE). Ma to związek z procesami integracji oraz prywatyzacji, a także ze szczególną pozycją prawa europejskiego. Jedną z fundamentalnych zasad prawa UE jest swoboda przepływu kapitału sformułowana w art. 56 TWE. Państwo członkowskie, które, będąc posiadaczem „złotej akcji”, ogranicza zagranicznym inwestorom możliwość nabywania akcji czy też uczestniczenia w zarządzaniu prywatyzowaną spółką, narusza tę normę. Może to odbywać się w sposób bezpośredni lub pośredni. Przykładem bezpośredniego ograniczenia jest sytuacja, gdy „złota akcja” uprawnia dany organ państwa do wyrażania zgody na nabycie przez inwestorów określonego pakietu akcji. Podobną sytuację stanowi generalny zakaz nabywania akcji danej spółki, jeśli w wyniku takiej transakcji zostałby przekroczony oznaczony próg udziału w kapitale zakładowym albo udział państwa w tym kapitale uległby zmniejszeniu poniżej wyznaczonego progu. Kolejnym przykładem jest stan rzeczy, w którym państwo obsadza wszystkie miejsca w radzie nadzorczej lub zarządzie danej spółki, natomiast inny wspólnik jest pozbawiony możliwości wyznaczenia swoich przedstawicieli do tych organów7. Drugą grupę ograniczeń stanowią bariery pośrednie. Ilustruje to sytuacja, gdy państwo posiada uprawnienie do wyrażania zgody na dokonywanie przez spółkę niektórych rozporządzeń, dotyczących danych aktywów majątkowych spółki. Ta grupa obejmuje również ograniczenia związane z wykonywaniem prawa głosu z akcji. Innym przykła- M. Szydło, op. cit., s. 19. 7 [5] Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji” 33 dem są uprawnienia państwa do blokowania niektórych strategicznych decyzji w spółce8. Kwestie związane z tą konstrukcją stały się przedmiotem orzeczeń ETS. W dniu 4.06.2002 r. Trybunał wydał wyroki w sprawach C-367/98 Komisja v. Portugalia oraz C-483/99 Komisja v. Francja. Rok później, 13.05.2003 r., rozstrzygnął w sprawach o podobnej materii, tj.: C-463/00 Komisja v. Hiszpania oraz C-98/01 Komisja v. Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej. Sąd uznał w przywołanych orzeczeniach „złotą akcję” za niezgodną z prawem wspólnotowym. Normy prawa wewnętrznego w ww. państwach członkowskich sprawiały, że swobodny przepływ kapitału był jedynie iluzoryczny. ETS zaznaczył, że ograniczenie tej swobody traktatowej jest możliwe tylko przy zachowaniu wymogów proporcjonalności, obiektywizmu i interesu publicznego9. O dopuszczalności „złotej akcji” w krajowym prawie państw członkowskich ETS orzekł w sprawie Komisja v. Belgia10. Komisja uznała przepisy dekretu królewskiego z 10.06.1994 r. za sprzeczne z art. 43 i 56 TWE. Normy te przyznawały Belgii określone przywileje w państwowych spółkach: wodociągowej i gazowej. Dotyczyły one: • zawiadamiania właściwego ministra o każdej decyzji odnośnie do transferu, użycia lub zmiany przeznaczenia przedsiębiorstwa zajmującego się produkcją niezbędnych elementów dla funkcjonowania systemu energetycznego kraju. Przy czym, jeżeli ww. minister uzna, że dana operacja jest sprzeczna z narodowym interesem w sektorze energetycznym, może się jej sprzeciwić; • prawa ministra do powoływania dwóch przedstawicieli do zarządu spółki, którzy mogą wystąpić do ministra z propozycją anulowania decyzji, sprzecznej z państwową polityką energetyczną. Głównym zarzutem Komisji było to, że kryteria podejmowania decyzji są mało precyzyjne i nieobiektywne. Ponadto zwrócono uwagę Tamże, s. 20. 8 Szerzej na ten temat M. Mataczyński, „Złote akcje” w orzecznictwie ETS, «PPH» 3/2004, s. 38-45. 9 Wyrok z 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-503/99. 10 34 Elżbieta Małecka [6] na złamanie wymogu proporcjonalności, gdyż prawo opozycji nie stanowiło gwarancji zabezpieczenia właściwego zaopatrzenia w energię. Rząd belgijski argumentował, że wspomniane spółki mają strategiczne znaczenie dla dostaw energii. Podnosił też, że procedura notyfikacyjna ma charakter głównie informacyjny. Dodatkową gwarancję dla inwestorów stanowią krótkie limity czasowe działania ministra. Procedura unieważniania natomiast jest uruchamiana tylko w ściśle określonych sytuacjach. ETS w swoim orzeczeniu podkreślił różnice między prawem belgijskim a rozwiązaniami portugalskimi i francuskimi. Zwrócił uwagę na to, że nie przewiduje ono obowiązku uzyskiwania uprzedniej zgody. Istnieje bezwzględne ograniczenie czasowe, któremu podlegają działania właściwego ministra. Zakres przedmiotowy jego decyzji jest ściśle określony co do niektórych kwestii o znaczeniu strategicznym. Przy czym, działania organu administracji państwowej wymagają formalnego uzasadnienia i mogą zostać poddane kontroli sądowej11. Był to jedyny przypadek, kiedy pod wpływem regulacji prawa wspólnotowego rząd jednego z państw członkowskich nie musiał zmieniać przepisów dotyczących „złotej akcji”. ETS przyznał, że, owszem, ma miejsce naruszenie swobody przepływu kapitału, jednak specjalna pozycja państwa ma na celu realizację tzw. interesu publicznego – zapewnienie ciągłych dostaw gazu. Ze względu na to, że zakwestionowane akty prawne dotyczyły zadań związanych z bezpieczeństwem publicznym, nie zostały uznane za sprzeczne z prawem wspólnotowym. Linia orzecznicza ETS nie jest jednoznaczna i ustabilizowana. Wielu badaczy zwraca uwagę na liczne niespójności w uzasadnieniach wyroków. Przykładem może być opinia dotycząca systemu kontroli ex post i ex ante. Trybunał nie odniósł się do tego problemu. W literaturze dominuje pogląd, iż preferowany jest tryb kontroli następczej12. Jednakże na podstawie już wydanych orzeczeń można wyróżnić przesłanki, których spełnienie decyduje o braku kolizji norm państwowej z prawem europejskim. Są to: 11 K. Osajda, „Złota” akcja w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedli wości i w prawie polskim, «PPH» 8/2004, s. 29. Por. A. Frankowska, A. Bodnar, Nie każda „złota akcja” jest złota, «PPH» 3/2003, s. 40-45; M. Mataczyński, „Złote akcje”…, s. 38-45. 12 [7] Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji” 35 • wymóg ochrony interesu publicznego przez wskazanie strategicznych sektorów gospodarki państwa, • wymóg proporcjonalności między przewidywanymi środkami a wyznaczonymi celami, • konieczność zachowania przejrzystości kryteriów, obiektywnych i powszechnie znanych, • wymóg niedyskryminacji inwestorów pochodzących z innych państw członkowskich, • sądowa kontrola i ocena ex post podjętych decyzji13. Wszystkie te przesłanki oraz zasady sformułowane w belgijskiej konstrukcji „złotej akcji” zostały uwzględnione w polskiej ustawie z 2005 r. w art. 2-4. Dodatkowo należy podkreślić, że rozwiązania te znalazły miejsce w odrębnej ustawie, a nie w nowelizacji kodeksu handlowego. Pomimo takiego ukształtowania prawnego, Komisja Europejska uznała pozycję państwa za zbyt uprzywilejowaną w niektórych spółkach. Podobnie, jak w przypadku niemieckiej „złotej akcji” w koncernie Volkswagen oraz francuskich rozwiązań dotyczących koncernu naftowego Elf, polskie normy musiały zostać zmienione. 2. Publicznoprawny charakter „złotej akcji” Problematyka charakteru środków prawnych objętych ustawą z 2005 r. była tematem szerokiej dyskusji w doktrynie. Niektórzy badacze wiążą szczególnie uprawnienia ministra Skarbu Państwa z posiadaniem akcji danej spółki i sytuują je w sferze prawa handlowego. Inni znawcy tematu wskazują, że możliwość zakazywania, wstrzymywania lub nakazywania określonych działań danym spółkom kapitałowym przez organ administracji państwowej znajduje się w obszarze publicznego prawa gospodarczego14. Kwestii tej nie rozwiązuje też sam ustawodawca. Opisane przez ustawę z 2005 r. środki prawne przysługiwały ministrowi Skarbu Państwa, jednakże tylko do czasu, gdy SP bezpośrednio lub pośrednio pozostawał akcjonariuszem lub wspólnikiem A. Frankowska, A. Bodnar, op. cit., s. 40. 13 Por. dyskusja na temat „złotej akcji”, «MoP» 14.24/2005. 14 36 Elżbieta Małecka [8] w spółce. Należy zaznaczyć, że podstawą podejmowanych przez właściwego ministra działań było podejrzenie naruszenia porządku lub bezpieczeństwa publicznego. Przy czym minister uwzględniał założenia polityki państwa w dziedzinach życia społecznego lub gospodarczego posiadających istotne znaczenie dla porządku lub bezpieczeństwa publicznego (art. 2 ust. 1 i art. 4 ust. 1). Zgodnie ze znowelizowana ustawą z 2010 r., minister może wyrazić sprzeciw w przypadku, gdy czynności spółki stanowią rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Tak sformułowane przesłanki decydowały o tym, że, jak się wydaje, sama konstrukcja podejmowanych działań może istnieć bez wymogu posiadania akcji. Powiązanie podejmowania określonych działań przez właściwego ministra z własnością akcji ma źródło w samej istocie spółki. Ponadto, każda ingerencja państwa w decyzje podmiotów, nawet tych o strategicznym znaczeniu, stanowi ograniczenie konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej. Dlatego organy państwowe, realizując określone zadanie publiczne, powinny podejmować działania w ramach szeroko rozumianych uprawnień właścicielskich akcji danej spółki. Za takim ukształtowaniem uprawnień Skarbu Państwa przemawia także to, że w innych krajach członkowskich wykorzystano podobną konstrukcję prawną. Dodatkowego podkreślenia wymaga brak ustawowej definicji „złotej akcji”. W związku z tym może oznaczać każdy szczególny przywilej, zarówno publicznoprawny, jak i prywatnoprawny15. Głównym uprawnieniem nadanym przez ustawę Skarbowi Państwa w stosunku do spółek i grup kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, których mienie zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, jest możliwość zgłoszenia przez ministra Skarbu Państwa sprzeciwu wobec określonych czynności spółek. Może on dotyczyć: • rozwiązania spółki, W. Katner, op. cit., s. 45. 15 [9] Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji” 37 • zmiany przeznaczenia lub zaniechania eksploatacji składnika mienia spółki, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 2, • zmiany przedmiotu przedsiębiorstwa spółki, • zbycia albo wydzierżawienia przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nim ograniczonego prawa rzeczowego, • przyjęcia planu rzeczowo-finansowego, planu działalności inwestycyjnej lub wieloletniego planu strategicznego, • przeniesienia siedziby spółki za granicę. Uwagę zwraca administracyjny i publicznoprawny aspekt tych rozwiązań. Minister Skarbu Państwa wyraża sprzeciw w formie decyzji administracyjnych, spełniających wszystkie wymogi formalne i materialne określone w k.p.a. Ich wykonanie jest zabezpieczone przymusem państwowym i odbywa się w trybie przepisów administracyjnych. Ponadto, na środki władczej ingerencji ministra spółce przysługują środki prawne ochrony przewidziane w postępowaniu administracyjnym (np. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy). Podkreślenia wymaga fakt, że właściwy minister – organ administracji publicznej, wykonując zadania publiczne, władczo ingeruje w działalność danych spółek. Czyni to na podstawie ustawy, a nie uprawnień związanych z własnością akcji16. O publicznoprawnym charakterze „złotej akcji” decyduje również kontrola sądowa dokonywana przez sądownictwo administracyjne17. Kwestią ściśle związaną z analizowanym problemem jest sam mechanizm zgłaszania sprzeciwu przez właściwego ministra. Minister Skarbu powiadamia spółkę o ujęciu jej mienia w wykazie składników krytycznej infrastruktury, który sporządza dyrektor Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Uniezależnienie kompetencji ministra od posiadania choćby jednej akcji w spółce objętej ustawą jednoznacznie wskazuje na publicznoprawny charakter uprawnień związanych z tzw. 16 K. Pawłowicz, „Złota akcja” Skarbu Państwa jako instytucja prawa publicznego, «PiP» 62.2/2007, s. 37. M. Przychodzki, Szczególne kompetencje państwa w stosunku do spółek kapitałowych – analiza projektu ustawy o „złotej” akcji, «PPH» 4/ 2005, s. 31. 17 38 Elżbieta Małecka [10] „złotą akcją”. Taka konstrukcja jednakże wprowadza ryzyko sporów o to, czy wykaz został właściwie sporządzony. Główną przesłanką zgłoszenia sprzeciwu jest podjęcie przez zarząd spółki czynności stanowiącej rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Przy czym, zarząd spółki, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw Skarbu Państwa oraz dyrektorem Rządowego Centrum Bezpieczeństwa, powołuje i odwołuje pełnomocnika do spraw ochrony infrastruktury krytycznej (art. 5 ustawy z 2010 r.). Pełnomocnik ten jest pracownikiem spółki monitorującym jej działalność w zakresie ochrony infrastruktury krytycznej oraz podmiotem odpowiedzialnym za utrzymywanie kontaktów z ministrem Skarbu Państwa i dyrektorem Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Ponadto sporządza on dla zarządu spółki oraz rady nadzorczej raport o stanie ochrony infrastruktury krytycznej. Raport jest sporządzany co kwartał lub na żądanie zarządu spółki albo rady nadzorczej. Jest on przekazywany ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa oraz dyrektorowi Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Ponadto, pełnomocnik do spraw ochrony infrastruktury krytycznej sporządza sprawozdanie kwartalne z wykonanych obowiązków, które składa ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa oraz dyrektorowi Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Uprawnienie ministra do zgłaszania sprzeciwu oraz samo ukształtowanie zakresu obowiązków pełnomocnika do spraw ochrony infrastruktury krytycznej nie wynika z wykonywanych praw z akcji. Kodeks spółek handlowych nie przewiduje takich praw dla udziałowców w spółce kapitałowej. Ma ono swoje źródło wyłącznie w ustawie z 2010 r., co dodatkowo podkreśla publicznoprawny charakter „złotej akcji”. Kolejną kwestią związaną z analizowanym zagadnieniem jest okreś lenie spółek, których dotyczą szczególne uprawnienia ministra właściwego ds. Skarbu Państwa. Spółki kapitałowe, do których odnosi się instytucja „złotej akcji”, pierwotnie (tj. w ustawie z 2005 r.) zostały wyznaczone na zasadzie podwójnej kwalifikacji oraz dwupoziomowości. Ustawodawca wskazywał nie tylko typ działalności gospodar- [11] Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji” 39 czej, mogącej mieć istotne znaczenie dla porządku lub bezpieczeństwa publicznego, ale również udział spółki w rynku lokalnym18. Ponadto, ustawa wskazywała dziedziny działalności gospodarczej spółki, natomiast w akcie wykonawczym zostały wymienione konkretne spółki kapitałowe spełniające kryteria ustawowe19. Katalog tych spółek znalazł się w art. 8 ust. 1 ustawy z 2005 r. Należy podkreślić, że Rada Ministrów co roku (do 30 września) ustalała listę spółek na podstawie danych bazowych za rok poprzedni (art. 8 ust. 2). Znowelizowana ustawa z 2010 r. znacząco zawęża podmiotowy zakres uprawnień ministra w stosunku do poprzednich przepisów. Szeroki katalog spółek został zawężony do spółek kapitałowych lub grup kapitałowych, prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych. 3. Podsumowanie Pojęcie „złotej akcji” wykształciło się w praktyce obrotu, pierwotnie w sferze prawa spółek. Łączy się je ze szczególnymi przywilejami jednego z akcjonariuszy. Procesy prywatyzacyjne, którym podlegały spółki o strategicznym znaczeniu dla porządku i bezpieczeństwa publicznego danego państwa, zadecydowały o przeniesieniu tej instytucji na grunt prawa publicznego. W Polsce tę konstrukcję prawną początkowo regulowała ustawa z 2005 r., a później ustawa z 2010 r. Zawarte w nich przepisy jednoznacznie wskazują na publicznoprawny charakter „złotej akcji”. Utrzymanie kontroli państwa w stosunku do podejmowanych decyzji określonych spółek oraz wyposażenie właściwego ministra w stosowne uprawnienia jest słusznym rozwiązaniem. Państwo, aby zabezpieczać bezpieczeństwo swoich obywateli, musi mieć wpływ na działalność spółek o strategicznym znaczeniu dla wewnętrznej gospodarki. Podobne rozwiązania prawne zastosowały inne państwa UE. 18 M. Mataczyński, „Złote weto” w prawie polskim na tle ustawy z 3 czerwca 2005 r., «PPH» 11/2005, s. 16. W. Katner, op. cit., s. 45. 19 40 Elżbieta Małecka [12] Minister może zgłosić sprzeciw wobec określonych w ustawie czynności spółek po spełnieniu jednej przesłanki: podjęcie przez zarząd spółki uchwały lub dokonanie przez zarząd spółki innej czynności prawnej, której przedmiotem jest rozporządzenie składnikami mienia, stanowić ma rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Duże znaczenie w procesie zgłaszania sprzeciwu mają czynności podejmowane przez pełnomocnika do spraw ochrony infrastruktury krytycznej. Rozwiązania prawne zastosowane w ustawie jednoznacznie wskazują na publicznoprawny charakter konstrukcji „złotej akcji”. Public Aspects of Golden Share Construction Summary In this paper I have tried to show the aspects of public law involved in the construction of a golden share. In view of the numerous privatisation processes which companies of strategic importance for the public order and security of a given state have undergone, the institution of the golden share has been made subject to public law. The literature I refer to presents the components of public law applicable to the golden share. The solutions prescribed in the Polish act of 2010 and in the legislation of other EU countries confirm that currently the connections of this institution with commercial law are becoming more and more tenuous. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego INTERCYZA W ŚWIETLE BADAŃ ANKIETOWYCH STUDENTÓW POLSKICH I AMERYKAŃSKICH I. Uwagi wprowadzające Problematyka małżeńskich ustrojów majątkowych należy do tych obszarów prawa rodzinnego, które rzadko bywają przedmiotem badań empirycznych.1 Mimo że problematyka ta ma istotne znaczenie dla funkcjonowania rodziny, zarówno w wymiarze wewnętrznym, jak i zewnętrznym (wobec osób trzecich), niezmiernie rzadko konkretne unormowania kodeksowe w omawianym zakresie są weryfikowane na podstawie badań aktowych lub ankietowych. Niniejszy artykuł ma na celu ukazanie umowy majątkowej, zwanej intercyzą, właśnie w wymiarze badawczym i wypełnienie w ten sposób – w minimalnym choćby stopniu – luki w tym zakresie istniejącej w polskiej literaturze przedmiotu. Chociaż prezentowane w nim badania2 nie mają waloru badań reprezentatywnych, to jednak ich przedmiot, a przede wszystkim wyniki, są na tyle interesujące, że zasługują 1 Jedne z pierwszych badań w zakresie omawianych unormowań Kodeksu rodzin nego i opiekuńczego, które ciągle są punktem odniesienia w doktrynie, pochodzą z końca lat sześćdziesiątych, por. J. Serda, R. Srokowski, Majątkowe umowy małżeń skie w praktyce notarialnej, «Zeszyty Problemowo-Analityczne Ministerstwa Spra wiedliwości» 7/1968, s. 31 i n. Szczegóły dotyczące tych badań zawarte są w części drugiej niniejszego artykułu. 2 42 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [2] na opublikowanie, stanowią bowiem ilustrację omawianego problemu w jednym z jego aspektów. Artykuł składa się z dwóch części. Pierwsza z nich ma charakter teoretyczny, gdyż ukazuje intercyzę przez pryzmat unormowań prawa polskiego i amerykańskiego. W drugiej części zostaną przedstawione i omówione wspomniane wyżej wyniki badań ankietowych dotyczących intercyzy, przeprowadzone z udziałem studentów, występujących w charakterze respondentów. II. Umowa intercyzy w prawie polskim i amerykańskim Jak wspomniano w uwagach wprowadzających, analizę przedmiotowych badań, która jest zasadniczym celem niniejszego artykułu, należy poprzedzić swoistym „teoretycznym wprowadzeniem”. Obejmuje ono charakterystykę umowy intercyzy w prawie polskim i amerykańskim. Zasadniczy cel pracy – opis i analiza wyników badań własnych – powoduje, że poniższe rozważania dotyczące małżeńskich umów majątkowych w prawie polskim i w prawie USA mają jedynie charakter ramowy, służą lepszemu zrozumieniu części badawczej. 1. Intercyza w prawie polskim Przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie zawierają legalnej definicji intercyzy. Przepis art. 47 k.r.o., bezpośrednio dotyczący omawianej problematyki, określa – poza katalogiem przewidzianych w prawie polskim umownych ustrojów majątkowych – cele umowy majątkowej między małżonkami oraz jej formę3. Celem intercyzy jest – jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 listopada 2003 roku – „ustalenie zasad, według których mają kształtować się wzajemne stosunki majątkowe małżonków, a więc uregulowanie – w granicach dozwolonych przez prawo – istnienia i zakresu wspólno- Szczegółowiej por. G. Jędrejek, Intercyzy. Pojęcie, treść, dochodzenie roszczeń, Warszawa 2010, s. 79 i n. 3 [3] Intercyza w świetle badań ankietowych 43 ści ustawowej (art. 47 § 1 k.r.o.).”4 W zakresie formy, przepis art. 47 § 2 k.r.o. wymaga, aby intercyza została zawarta w formie aktu notarialnego. Może ona zostać zawarta zarówno przed zawarciem małżeństwa (§ 2 art. 47 k.r.o. stanowi, że: „umowa taka może poprzedzać zawarcie małżeństwa”), jak również w czasie jego trwania. Wynikająca ze wspomnianego przepisu art. 47 k.r.o. swoboda małżonków w zakresie umownego kształtowania ustroju majątkowego ma charakter ograniczony. Wyraża się ona w możliwości modyfikacji ustroju ustawowego – zawężeniu lub rozszerzeniu wspólności majątkowej (w dopuszczalnych przez ustawodawcę granicach – por. art. 49 k.r.o.) – lub wyłączeniu ustroju ustawowego przez wprowadzenie ustroju rozdzielności majątkowej w dwóch możliwych postaciach: „zwykłej” lub z wyrównaniem dorobków. Zawarty w przepisie art. 47 k.r.o. katalog umownych ustrojów majątkowych ma charakter zamknięty. Wykluczone jest zatem kreowanie przez małżonków w umowie majątkowej innych postaci ustrojów majątkowych.5 Nie mogą oni również tworzyć „własnego” ustroju przez łączenie w jeden nowy ustrój cech charakterystycznych dla poszczególnych ustrojów, wymienionych w przepisie art. 47 k.r.o.6 Scharakteryzowana wyżej swoboda małżonków w zakresie kształtowania ustroju umownego ma zasadnicze znaczenie w przedmiocie treściowego zakresu umowy intercyzy. Powinny się w niej znaleźć wszystkie postanowienia małżonków dotyczące wybranego ustroju majątkowego.7 Nie jest również dopuszczalne zamieszczanie w umowie intercyzy postanowień odnoszących się do innych umów, np. umowy o dział spadku, umowy o dożywocie itp.8 Por. wyrok SN z 25 listopada 2003 r., II CK 273/02, niepubl. 4 Por. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2005, s. 178. 5 Por. np. J. Ignaczeski, Małżeńskie ustroje majątkowe. Komentarz, Warszawa 2005, s. 118. 6 Por. G. Jędrejek, op. cit., s. 92 i n. 7 Por. J. Serda, R. Srokowski, op. cit., s. 47 i n.; por. także E. Skowrońska-Bocian, Małżeńskie ustroje majątkowe, Warszawa 2008, s. 108. 8 44 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [4] Warto w tym kontekście nadmienić, że w doktrynie dyskutowane jest zagadnienie cywilnoprawnej kwalifikacji umowy intercyzy oraz jej treści.9 Wydaje się dominować w tym przedmiocie pogląd, że intercyza ma postać tzw. umowy organizacyjnej.10 Pogląd ten podzielał między innymi A. Dyoniak. Składnikami treściowymi tak rozumianej umowy majątkowej są jego zdaniem: oświadczenia woli w przedmiocie utworzenia nowej struktury organizacyjnej, normy określające na przyszłość wzajemne stosunki między podmiotami tej struktury oraz postanowienia o jej celach i zadaniach.11 Tak rozumiana umowa majątkowa określa zasady przynależności praw majątkowych do majątków małżonków i nie może być traktowana jako czynność prawna, której celem jest przesunięcie poszczególnego przedmiotu majątkowego między określonymi masami majątkowymi.12 Odmienne stanowisko prezentował J. St. Piątowski. Umowa majątkowa – zdaniem tego autora – może polegać na włączeniu w skład majątku wspólnego (lub wyłączeniu z niego) zarówno przedmiotów określonego rodzaju, jak również przedmiotów określonych co do tożsamości, „a może nawet się ograniczać do takiej zmiany reżimu prawnego jednego oznaczonego przedmiotu majątkowego”.13 W nowszych publikacjach z zakresu majątkowego prawa rodzinnego spotkać można stwierdzenie, że intercyza należy po prostu do kategorii nazwanych umów cywilnoprawnych, które zostały uregulowane 9 Ze względu nacel niniejszego artykułu, zagadnienie to jest tylko zasygnalizowane. Szerzej na ten temat por. np. E. Holewińska-Łapińska, Ochrona wierzyciela jednego z małżonków pozostających w umownym ustroju majątkowym, «Studia i Analizy Sądu Najwyższego», II, Warszawa 2008, s. 74 i n. Por. np. J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 178; A. Dyoniak, Pojęcie i ważność małżeńskiej umowy majątkowej, «Studia Prawnicze» 4/1983, s. 116 i n. Odmienny pogląd reprezentuje G. Jędrejek, op. cit., s. 83 i n. 10 Por. A. Dyoniak, op. cit., s. 118. 11 Tamże, s. 128. 12 Por. J. St. Piątowski, [w:] System prawa rodzinnego i opiekuńczego, pod red. J. St. Piątowskiego, Warszawa 1985, s. 516. 13 [5] Intercyza w świetle badań ankietowych 45 w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Nie należy jej zaliczać ani do umów zobowiązaniowych, ani organizacyjnych.14 2. Intercyza w prawie amerykańskim Problematyka rodzinnego prawa majątkowego, w tym małżeńskich ustrojów majątkowych, charakteryzuje się w prawie USA dużą różnorodnością.15 Związane jest to niewątpliwie ze specyfiką tego prawa i federacyjnym ustrojem samego państwa.16 Podobnie jak w prawie polskim, również w prawie amerykańskim intercyza jest podstawowym narzędziem prawnym w zakresie regulacji małżeńskich ustrojów majątkowych. Różnice dotyczą przede wszystkim przedmiotowego zakresu regulacji, przewidzianego dla tego typu umów. Model przyjęty w prawie USA w tym przedmiocie należy do najbardziej liberalnych.17 Zakres intercyzy w prawie amerykańskim jest znacznie szerszy niż w prawie polskim. W ramach tej umowy można dokonać nie tylko zmiany ustroju majątkowego, ale również zawrzeć rozporządzenia odnoszące się do szeroko rozumianych praw majątkowych, a także postanowienia odnoszące się do innych stosunków prawnych, np. regulacji obowiązku alimentacyjnego wobec małżonka, świadczeń ubezpieczeniowych.18 Jako przykład mogą posłużyć regulacje dotyczące treści intercyzy, obowiązujące w prawie stanu Teksas. Małżonkowie mogą nie tylko swobodnie kształtować (zmieniać) zasady ustroju majątkowego, ale także określać skutki surogacji, Por. G. Jędrejek, op. cit., s. 82-85. 14 Por. np. H.T. Krause, Family Law, St Paul, Minn. West Publishing 1992, s. 208 i n.; H.H. Clark Jr., The Law of the Domestic Relation in the Unites States, St Paul, Minn. 1998, s. 296-298. 15 16 Szerzej na ten temat por. V.V.Calvi, S.E.Coleman, American Law and Legal Systems, Prentice Hall Professional, Cantor NC 1999. 17 Por. T. Sokołowski, Swoboda intercyzy w ujęciu prawnoporównawczym, [w:] W trosce o rodzinę. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, pod red. M. Koska i J. Słyka, Warszawa 2008, s. 456. Tamże. 18 46 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [6] dokonywać częściowego lub całkowitego podziału majątku, wyłączać obowiązek alimentacyjny względem współmałżonka.19 W odniesieniu do formy intercyzy, w większości stanów wymagana jest zwykła forma pisemna. Tak jest np. w prawie stanowym stanów Kalifornia, Wisconsin, Teksas, Wirginia.20 Intercyza nie podlega również zatwierdzeniu przez sąd. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy umowa zawiera szczególne postanowienia i gdy tylko jedna ze stron korzystała przy jej zawarciu z pomocy prawnika.21 Wskazane wyżej szerokie możliwości regulacji przedmiotowego zakresu intercyzy postrzegać należy jako skutek dokonującej się w prawie USA od lat osiemdziesiątych ewolucji omawianych unormowań. Duże znaczenie odegrał w niej uchwalony w 1983 roku Jednolity Akt regulujący przepisy dotyczące majątkowych umów małżeńskich (tzw. Uniform Premarital Agreement Act), ratyfikowany przez 27 stanów.22 II. Intercyza w świetle badań ankietowych 1. Cel i przedmiot badań Celem omawianych i analizowanych w niniejszym artykule badań jest porównanie poglądów wybranych grup społecznych (studentów) w Polsce i w USA (stan Floryda) na temat umowy majątkowej, zwanej intercyzą. W celu ich poznania posłużono się opracowanym na potrzeby omawianych badań narzędziem badawczym w postaci ankiety, którą skierowano do studentów wydziału prawa jednej z wyższych polskich uczelni prywatnych oraz grupy studentów Wydziału Tamże, s. 457. 19 Por. np. Sec. 1611 California Family Code, §20-149 Virginia Premarital Agreement Act. 20 21 Por. E.A. Haman, How to write your own premarital agreement with forms, Naperville, IL Sec. Edition 1998, s. 6 i n. Por. www.law.upeen.org 22 [7] Intercyza w świetle badań ankietowych 47 Prawa Uniwersytetu Floryda. Ankietę wypełniło 200 studentów prawa z uczelni polskiej oraz 45 studentów amerykańskich.23 2. Hipotezy badawcze W toku badań sformułowano następujące hipotezy badawcze: Hipoteza Nr 1: Studenci amerykańscy częściej podpisaliby intercyzę przed zawarciem małżeństwa niż studenci polscy. Hipoteza Nr 2: W świadomości prawnej większości respondentów istnieje przekonanie, że intercyza sprawdza się w małżeństwach, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo. Hipoteza Nr 3: Zdaniem większości studentów polskich, którzy wzięli udział w badaniu, intercyzę można zawrzeć tylko przed zawarciem małżeństwa. Hipoteza Nr 4: Zdaniem większości respondentów, intercyza może wpływać na zdolność kredytową małżonków. Hipoteza Nr 5: Wśród najczęściej przywoływanych przez respondentów argumentów, przemawiających za niepodpisaniem intercyzy, dominuje argument, że jej podpisanie oznacza brak zaufania do przyszłego współmałżonka. Hipoteza Nr 6: W opinii większości respondentów, ustrój rozdzielności majątkowej jest korzystnym dla małżonków rozwiązaniem. 3. Analiza wyników badań Analizę wyników badań wypada poprzedzić charakterystyką respondentów. Przedstawia ją poniższa tabela. Opisywane i analizowane w niniejszym artykule badania zostały zawarte w pracy magisterskiej pt. Intercyza w świetle badań ankietowych, napisanej pod kierunkiem prof. Wandy Stojanowskiej i obronionej w Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie w roku 2010. W artykule wykorzystano jedynie część wyników wspomnianych badań, dotyczącą studentów. Pominięto natomiast jedną z grup respondentów, tj. mene dżerów. 23 48 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [8] Tabela 1. Dane respondentów Dane respondentów Mężczyzna Kobieta od 18 do 25 powyżej 25 do 30 Wiek powyżej 30 do 35 powyżej 35 do 40 powyżej 40 single w wolnym związku zaręczeni Stan cywilny w związku małżeńskim po rozwodzie po rozwodzie, ale w nowym związku Wyższe Wykształcenie Średnie Podstawowe Płeć Studenci polscy 97 103 199 1 – – – 73 92 27 Studenci amerykańscy 25 20 27 12 2 – 4 22 13 3 Ogółem 122 123 226 13 2 – 4 95 105 30 4 7 11 4 – 4 – – – 6 194 – Brak danych 6 194 – Źródło: Opracowanie własne na podstawie wyników badań Jak wynika z powyższej tabeli, w badaniach udział wzięło 245 respondentów, w tym – jak już wspomniano – 200 polskich studentów prawa, i 45 amerykańskich studentów prawa. W omawianych badaniach większość stanowiły kobiety (amerykańscy studenci prawa – 20, polscy studenci prawa – 103), choć jest to większość tak minimalna (jeden respondent), że w praktyce – ze względu na płeć – można mówić o porównywalnej liczbie respondentów. Większość, zarówno polskich, jak i amerykańskich studentów prawa, była w wieku od 18 do 25 lat (226 studentów, co stanowi ponad 92% wszystkich respondentów). W obu badanych grupach większość respondentów żyła w tzw. wolnym związku (105 respondentów) lub była tzw. singlami (97 respondentów). Jedynie jedenastu respondentów żyło w związku małżeńskim, a czterech swój stan cywilny określiło „po rozwodzie”. [9] Intercyza w świetle badań ankietowych 49 Jednym z pierwszych zagadnień poddanych badaniu było pojęcie intercyzy. Poniższa tabela ilustruje poglądy studentów dotyczące tego zagadnienia. Tabela 2. Poglądy respondentów na temat pojęcia intercyzy Lp 1 2 3 Treść odpowiedzi Umowa przedślubna Umowa partnerska Umowa o rozdzielności majątkowej (umowa przedślubna) 4 Umowa o rozdzielności majątkowej (umowa partnerska) 5 Umowa o rozdzielności majątkowej (umowa przedślubna i partnerska) 6 Umowa o rozdzielności majątkowej Ogółem Studenci polscy Liczba % respondentów 25 12,5 2 1 48 24,5 Studenci amerykańscy Liczba % respondentów 41 92 2 4 27 13,5 - - - - 2 4 98 49 - 200 100% 45 100% Źródło: Opracowano na podstawie wyników opisanych wyżej badań ankietowych. Uwaga ta odnosi się do każdej z tabel niżej przedstawionych Jak wynika z powyższej tabeli, istnieją zasadnicze różnice w rozumieniu pojęcia intercyzy między studentami polskimi i amerykańskimi. W badanej grupie studentów polskich aż 173 (ponad 86%) zdefiniowało intercyzę jako umowę o rozdzielności majątkowej, przy czym dla 48 spośród nich ma ona zarazem charakter umowy przedślubnej, a dla 27 z nich – umowy partnerskiej. W grupie badanych studentów amerykańskich zdecydowana większość – 41 respondentów (92%) – określiła intercyzę jako umowę przedślubną, bez odwoływania się do treści tej umowy. Wśród badanej grupy polskich studentów odpowiedź tę wybrało 25 respondentów (12,5%). Tylko czterech 50 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [10] respondentów z badanej grupy studentów amerykańskich powiązało ten charakter intercyzy z jej wymiarem treściowym, tj. unormowaniem w przedmiocie rozdzielności majątkowej. Scharakteryzowane wyżej wypowiedzi studentów na temat pojęcia intercyzy wskazują na istotny brak wiedzy respondentów w odniesieniu do przedmiotu badań. W wymiarze treściowym umowa intercyzy utożsamiana jest z ustrojem rozdzielności majątkowej. W tym zakresie omawiane badania potwierdzają wyrażony w doktrynie pogląd na temat nader częstego utożsamiania tych dwóch różnych „rzeczywistości”, tj. umowy majątkowej, którą jest intercyza, oraz umownego ustroju majątkowego.24 Przedstawione wyżej wypowiedzi respondentów w przedmiocie pojęcia (rozumienia) intercyzy wykazują również pewne powiązanie z wypowiedziami na temat czasu podpisania tej umowy (por. tabela 3). Tabela 3. Poglądy respondentów na temat, kiedy można podpisać intercyzę Lp. Treść odpowiedzi Studenci polscy Studenci amerykańscy Liczba % respondentów Liczba respondentów % 126 63 7 16 53 12 26,5 6 38 - 84 - 7 3,5 - - 1 100% 45 100% Przed zawarciem małżeństwa i w trakcie jego trwania 2. Przed zawarciem małżeństwa 3. W trakcie trwania małżeństwa Przed zawarciem małżeństwa, 4. w czasie jego trwania i po rozwodzie 5. Po rozwodzie Ogółem 1. 2 200 Jak wynika z powyższej tabeli, dla większości polskich studentów objętych niniejszymi badaniami – 126 (63%) – intercyzę można podpisać zarówno przed zawarciem małżeństwa, jak i w trakcie jego trwania. Zdziwienie z pewnością może budzić wypowiedź 9 respondentów, zdaniem których podpisanie intercyzy może nastąpić zarówno Por. np. G. Jędrejek, op. cit., s. 79. 24 [11] Intercyza w świetle badań ankietowych 51 przed zawarciem małżeństwa, w trakcie jego trwania, jak również po jego rozwiązaniu, przy czym ta ostatnia możliwość dla dwóch respondentów jest jedynym możliwym czasem podpisania intercyzy (por. powyższa tabela). Można na ten wynik spojrzeć również z bardziej optymistycznej perspektywy, tzn. – jedynie 1% respondentów grup polskich studentów wykazało się daleko idącą nieznajomością przepisów prawa polskiego dotyczących czasu podpisania intercyzy. Dla zdecydowanej większości studentów amerykańskich objętych badaniem, intercyzę można podpisać jedynie przed zawarciem małżeństwa. Odpowiedzi takiej udzieliło 38 respondentów, tj. 84% ogólnej ich liczby w badanej grupie. Z jednej strony wynik taki nie powinien budzić zdziwienia, skoro zdecydowana większość respondentów z tej grupy definiuje intercyzę jako umowę przedślubną (por. tabela 2). Warto jednak w tym kontekście zwrócić uwagę na niekonsekwencję pewnej grupy respondentów. Liczba osób określających intercyzę jako umowę przedślubną (41 respondentów) jest nieco większa od liczby respondentów, dla których intercyzę można podpisać jedynie przed ślubem (38 studentów). Interesujące okazały się kolejne wypowiedzi. Respondenci poproszeni zostali o odpowiedź na pytanie, czy istnieje zależność między intercyzą, a tzw. małżeństwami partnerskimi, w tym sensie, że omawiana umowa „sprawdza się” w tych właśnie małżeństwach, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo. Odpowiedzi respondentów przedstawia tabela 4. Dla większości ankietowanych studentów polskich i amerykańskich – jak wynika z poniższej tabeli – intercyza „sprawdza się” w tzw. małżeństwach partnerskich, przy czym różny jest w obu ankietowanych grupach procent odpowiedzi pozytywnych. W przypadku studentów polskich odpowiedzi pozytywnej udzieliło 149 respondentów, co stanowi 74,5% ogólnej ich liczby. Natomiast w grupie studentów amerykańskich odpowiedzi pozytywnej udzieliło 28 respondentów, co stanowi z kolei 62% ogólnej ich liczby. Warto zwrócić uwagę na uzasadnienie przez ankietowanych swego poglądu. Dla 31 (21%) respondentów spośród badanej grupy polskich studentów podpisanie intercyzy oznacza brak późniejszych kłopotów związanych z podziałem 52 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [12] majątku. Dla 27 (18%) spośród nich omawiana umowa oznacza z kolei brak konfliktów o charakterze finansowym. Tabela 4. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy intercyza sprawdza się w tzw. małżeństwach partnerskich, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo?” Treść dopowiedzi Oznacza brak późniejszych kłopotów związanych z podziałem majątku Nie rodzi konfliktów o charakterze finansowym Zabezpiecza w przypadku problemów finansowych jednego z małżonków Wprowadza niezależność finansową każdego TAK, z małżonków ponieważ Chroni przed ewentualną odpowiedzialnością za długi współmałżonka Wydaje się najwłaściwsza, gdy jest znaczna dysproporcja w dochodach małżonków Jest wyrazem bezinteresowności małżonków Każdy z małżonków zachowuje swój dochód Ogółem Studenci polscy Liczba % respondentów Studenci amerykańscy Liczba % respondentów 31 21 18 61 27 18 2 7 23 15 5 18 25 17 2 5 8 5 - 15 10 2 15 10 - 6 4 - 149 74,5% 28 5 62% [13] Intercyza w świetle badań ankietowych Treść dopowiedzi NIE, ponieważ Ogółem Oznaczałaby brak zaufania między małżonkami Stwarzałaby podziały między małżonkami Aktywni zawodowo małżonkowie razem pracują na wspólny majątek Nie uznaję rozwodu Nie widzę sensu intercyzy (rozdzielności majątkowej) Ogółem Studenci polscy Liczba % respondentów 53 Studenci amerykańscy Liczba % respondentów 23 45 2 12 20 39 4 24 - - 8 47 6 12 3 18 2 4 - - 51 200 25,5% 100% 17 45 38% 100% Jako uzasadnienie odpowiedzi wskazywano również na zabezpieczenie małżonka w przypadku problemów finansowych drugiego z nich (23 respondentów, co stanowi 17%), niezależność finansową małżonków (25 respondentów, co stanowi 18%) oraz na brak odpowiedzialności małżonka za długi współmałżonka (8 respondentów – 5%). Dla grupy 14 respondentów (9%) podpisanie intercyzy sprawdza się jedynie w przypadku, gdy istnieje znaczna dysproporcja w zarobkach małżonków. Pewne zdziwienie może budzić w tym kontekście reprezentowany przez 15 respondentów (9%) pogląd, że podpisanie intercyzy jest dowodem bezinteresowności małżonków. Wśród 51 (25,2%) respondentów z badanej grupy polskich studentów, którzy na postawione pytanie udzielili odpowiedzi negatywnej, jako uzasadnienie przytaczano najczęściej dwa argumenty: podpisanie intercyzy oznaczałoby brak zaufania do współmałżonka (23 odpowiedzi, co stanowi 45%) oraz stwarzałaby ona podziały między małżonkami (20 respondentów, co stanowi 39%). Jak już wspomniano, również większość ankietowanych studentów amerykańskich jest zdania, że intercyza sprawdza się w małżeństwach, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo. Jako uzasad- 54 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [14] nienie wskazywano przede wszystkim na brak kłopotów finansowych związanych z ewentualnym (późniejszym) podziałem majątku (61% respondentów tej grupy) oraz na zabezpieczenie, które wprowadza intercyza w przypadku problemów finansowych jednego z małżonków (18% respondentów). Inne uzasadnienia, np. niezależność finansowa małżonków, wskazywano sporadycznie (por. tabela 4). Nieco inaczej przedstawia się uzasadnienie odpowiedzi negatywnej wśród grupy ankietowanych studentów amerykańskich. Odpowiedź ta była zasadniczo uzasadniania przez odwołanie się do poglądu, że małżonkowie aktywni zawodowo razem pracują na wspólny majątek (47% respondentów tej grupy). Wskazywano również, że podpisanie intercyzy stwarzałoby podziały między małżonkami (18% respondentów) oraz oznaczałoby brak zaufania (12%). Trzech respondentów amerykańskich spośród 17, którzy udzielili odpowiedzi negatywnej, jako uzasadnienie odpowiedzi wskazało na osobiste motywacje o charakterze światopoglądowym, wyrażające się w nieuznawaniu przez nich rozwodów. Warto w tym kontekście wspomnieć, że również wśród ankietowanej grupy polskich studentów pojawiła się taka odpowiedź. Ten rodzaj uzasadnienia wskazało mianowicie 6 respondentów (tj. 12% ogólnej liczby ankietowanych, którzy wybrali odpowiedź negatywną). W analizie przedstawionych wyżej poglądów respondentów na temat związku intercyzy z tzw. małżeństwami partnerskimi, podkreślenia wymaga jedna kwestia. Wypowiedzi studentów dotyczą intercyzy jako prawnego narzędzia regulacji majątkowych stosunków między małżonkami, ale oczywiste jest, że nie można ich postrzegać w oderwaniu od treści intercyzy, w szczególności od rodzaju ustroju majątkowego wprowadzonego intercyzą. Analiza poglądów zawartych w tabeli 4 wskazuje na utożsamianie intercyzy przez większość respondentów z ustrojem rozdzielności majątkowej (opisywany wynik odpowiada poglądom respondentów na temat pojęcia intercyzy, por. tabela 2). Tak należy rozumieć wypowiedzi respondentów dostrzegających związek między intercyzą a tzw. małżeństwami partnerskimi (z wyjątkiem opisanych wyżej wypowiedzi, w których respondenci wskazują na bezinteresowność małżonków jako na motyw podpisania intercyzy), jak [15] Intercyza w świetle badań ankietowych 55 również opisane wyżej wypowiedzi niedostrzegające tego związku, szczególnie te, które uzasadniano przez odwołanie się do osobistych poglądów na temat dopuszczalności (sensowności) rozwodu. Kolejnym badanym zagadnieniem było powiązanie umowy intercyzy z tzw. zdolnością kredytową małżonków. Wyniki tego badania ilustruje poniższa tabela. Tabela 5. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy intercyza może wpłynąć na zdolność kredytową małżonków?” Treść odpowiedzi TAK Wpływa na zdolność kredytową małżonków Zmniejsza zdolność kredytową małżonków Jest formą gwarancji finansowej dla banków W przypadku intercyzy banki niechętnie udzielają kredytu Ponieważ majątek każdego z małżonków jest większy w przypadku niepodpisania intercyzy Ponieważ majątek każdego z małżonków jest brany pod uwagę indywidualnie Ogółem NIE Banki nie pytają o intercyzę Bank ustala zdolność kredytową oddzielnie dla każdego z małżonków Podpisanie intercyzy nie ma związku ze zdolnością kredytową Ogółem NIE MAM ZDANIA NA TEN TEMAT Ogółem Studenci polscy Studenci amerykańscy Liczba % respondentów Liczba respondentów % 34 39 6 60 33 37 4 40 1 1 - - 6 7 - - 13 15 - - 1 1 - - 88 12 44% 63 10 - 22% - 2 11 - - 5 26 10 100 19 93 200 9,5% 46,5% 100% 10 25 45 22% 56% 100% 56 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [16] Najczęściej udzielaną odpowiedzią na pytanie o powiązanie umowy intercyzy z tzw. zdolnością kredytową małżonków – jak wynika z tabeli 8 – była formuła „nie mam zdania na ten temat”. Odpowiedź tę wskazało 93 (46,5%) respondentów spośród badanej grupy studentów polskich oraz 25 respondentów (56%) z grupy ankietowanych studentów amerykańskich. Wydaje się, że powyższy wynik można interpretować dwojako. Może on, po pierwsze, wynikać ze złożoności stanów faktycznych objętych pytaniem (zdaniem respondentów, odpowiedź na omawiane pytanie byłaby uzależniona od treści intercyzy oraz wcześniejszej sytuacji kredytowej małżonków). Po drugie – wynik ten może być również skutkiem braku wystarczającej wiedzy na temat powiązań między intercyzą i stosownymi regulacjami w zakresie prawa bankowego. Odpowiedzi pozytywnej na zadane pytanie udzieliło 88 (44%) studentów polskich oraz 10 (22%) studentów amerykańskich. Warto w tym kontekście podkreślić, że spośród ankietowanych studentów polskich, którzy udzielili pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie, 34 (39%) ograniczyło się jedynie do ogólnego określenia wpływu intercyzy na zdolność kredytową małżonków, bez precyzowania, czy jest to wpływ pozytywny, czy negatywny. Zasadny byłby w tym przypadku wniosek podobny do sformułowanego powyżej, tzn. że analizowany wynik badania wskazuje na brak wystarczającej wiedzy tej grupy ankietowanych co do prawnych skutków podpisania intercyzy, wynikających z prawa bankowego. Kolejną grupę respondentów stanowili studenci, których zdaniem intercyza negatywnie wpływa na zdolność kredytową małżonków (zmniejsza tę zdolność). Odpowiedzi takiej udzieliło 33 respondentów w badanej grupie studentów polskich (co stanowi 37% ogólnej liczby ankietowanych studentów polskich, dostrzegających powiązanie między umową intercyzy i zdolnością kredytową małżonków). Spośród innych powodów uzasadniających pozytywną odpowiedź na omawiane pytanie, respondenci wskazywali między innymi następujące: „majątek każdego z małżonków jest brany pod uwagę z osobna” (jeden respondent), „intercyza jest formą gwarancji finansowej dla banku” (jeden respondent). Pewne trudności stwarza interpretacja kolejnej odpowiedzi twierdzącej na postawione pytanie, uzasadnianej odwołaniem [17] Intercyza w świetle badań ankietowych 57 się do stwierdzenia, że „majątek małżonków jest większy w przypadku, gdy nie podpisali intercyzy” (13 respondentów – co stanowi 15%). Wydaje się, że wskazana grupa respondentów reprezentuje pogląd, zgodnie z którym z punktu widzenia zdolności kredytowej małżonków lepiej jest, jeśli pozostają oni w ustroju wspólności majątkowej, niż rozdzielności majątkowej (tylko wtedy bowiem mamy do czynienia z majątkiem wspólnym małżonków). Przyjmując taką interpretację omawianego poglądu 15% respondentów spośród ankietowanej grupy studentów polskich, podkreślić należy, że pogląd ten nie uwzględnia możliwości modyfikowania (rozszerzenia) w umowie intercyzy zakresu wspólności majątkowej, co de facto zwykle oznacza powiększenie aktywów majątku wspólnego małżonków. Konsekwentnie należałoby przyjąć, że wskazana grupa polskich studentów wykazuje pewien brak wiedzy co do treściowego zakresu umowy intercyzy. Analizując pozytywne odpowiedzi badanych studentów polskich w przedmiocie powiązania intercyzy ze zdolnością kredytową małżonków, warto także zauważyć, że 6 respondentów z grupy poddanej badaniu swoją odpowiedź uzasadnia, odwołując się do praktyki bankowej. Respondenci ci wskazują mianowicie, że banki niechętnie udzielają kredytów w przypadku podpisania intercyzy. Wydaje się, że pogląd ten można powiązać z wcześniej wskazaną wypowiedzią 37% respondentów, dla których podpisanie intercyzy zmniejsza zdolność kredytową małżonków. W przypadku poglądu wspomnianych 6 respondentów, wynikałoby to jednak nie tyle z konkretnego przepisu, ile z praktyki stosowanej przez banki lub doświadczeń samych respondentów. Wśród badanej grupy studentów amerykańskich 10 respondentów (22%) opowiedziało się za wpływem podpisania intercyzy na zdolność kredytową małżonków, przy czym 6 respondentów z tej grupy ograniczyło się do ogólnej odpowiedzi („intercyza wpływa na zdolność kredytową małżonków”), a 4 z nich określiło ten wpływ jako zmniejszenie zdolności kredytowej małżonków. Brak wspływu intercyzy na zdolność kredytową małżonków deklaruje 19 (9,5% respondentów) ankietowanych studentów polskich oraz 10 (22%) badanych studentów amerykańskich. Wśród tej ostatniej grupy dominuje ogólny pogląd (100% odpowiedzi), że intercyza nie ma związku ze zdolnością kredytową. Wśród studentów polskich opo- 58 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [18] wiadających się za brakiem wpływu intercyzy na zdolność kredytową małżonków podobnej odpowiedzi udzieliło 5 respondentów (26% w tej grupie). Najczęściej pojawiającym się natomiast uzasadnieniem było stwierdzenie odwołujące się do praktyki – „banki nie pytają o intercyzę” (12 respondentów, co stanowi 63% w tej grupie studentów polskich). W trakcie analizy opisanych powyżej poglądów respondentów na temat umowy intercyzy wielokrotnie wskazywano na utożsamianie przez ankietowanych tej umowy z jednym z małżeńskich ustrojów majątkowych – ustrojem rozdzielności majątkowej. Poniższa tabela ilustruje poglądy respondentów na temat tego ustroju majątkowego. Tabela 6. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy rozdzielność majątkowa jest dobrym rozwiązaniem?” Treść odpowiedzi TAK Ponieważ daje pełną świadomość wniesionych wkładów finansowych do majątku Ponieważ ułatwia podział majątku przy ewentualnym rozwodzie Ponieważ zabezpiecza na wypadek kłopotów finansowych jednego z małżonków Ponieważ wprowadza niezależność finansową Ponieważ zabezpiecza majątek w przypadku ewentualnego rozwodu Ponieważ zapobiega nadużyciom finansowym Ponieważ wyłącza odpowiedzialność za długi współmałżonka Jest dobrym rozwiązaniem w przypadku dużej dysproporcji między majątkami małżonków Ogółem Studenci polscy Studenci amerykańscy Liczba % respondentów Liczba respondentów % 37 25 13 35 30 20 12 32 32 21 2 5 20 13 2 5 17 11 7 19 4 3 - - 9 6 - - - - 1 3 149 74,5% 37 82% [19] Intercyza w świetle badań ankietowych Treść odpowiedzi NIE Ogółem Ponieważ podważa zaufanie między małżonkami Ponieważ kwestia finansów nie jest w związku najważniejsza Ponieważ wprowadza założenie przyszłego rozpadu małżeństwa Ponieważ nie uznaje rozwodów Ponieważ sądzę, że rozdzielność majątkowa jest niepotrzebna Ogółem Studenci polscy 59 Studenci amerykańscy Liczba % respondentów Liczba respondentów % 19 37 - - 11 22 2 26 9 18 6 75 6 12 - - 6 12 - - 51 200 25,5% 100% 8 45 18% 100% Jak wynika z powyższej tabeli, większość ankietowanych studentów polskich i amerykańskich jest zdania, że rozdzielność majątkowa jest dobrym rozwiązaniem. Pogląd taki reprezentuje 149 (74,5%) respondentów w grupy polskich studentów oraz 37 (82%) respondentów spośród badanej grupy studentów amerykańskich. Przeciwnego zdania było 51 (25,5%) studentów polskich oraz 8 (18%) studentów amerykańskich. Za rozdzielnością majątkową przemawia – zdaniem respondentów – „świadomość wniesionych wkładów finansowych do majątku” (37, tj. 25% studentów polskich i 13, tj. 35% studentów amerykańskich) oraz ułatwienia związane z podziałem majątku przy ewentualnym rozwodzie (30 studentów polskich i 12 amerykańskich, co stanowi odpowiednio 20% i 32% respondentów w każdej z badanych grup). Problem stanowi w tym przypadku interpretacja omawianych wyników, tzn. ustalenie, co respondenci mają na myśli, mówiąc w kontekście rozdzielności majątkowej o wkładach wniesionych do majątku oraz o ułatwieniach w jego podziale. Możliwe wydają się dwie interpretacje (trudno bowiem przyjąć, że mamy tu do czynienia z niezrozumieniem pytania). Po pierwsze, nie można wykluczyć, że w analizowanej odpowiedzi respondenci pod pojęciem majątku rozumieją sumę majątków osobistych każdego z małżonków i mają na myśli po prostu osobisty wkład każdego z nich jako formę realizacji 60 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [20] obowiązku przyczyniania się do zaspokajania potrzeb rodziny, wynikającego z art. 27 k.r.o. Po drugie, teoretycznie możliwa byłaby również interpretacja, zgodnie z którą respondenci w analizowanej kwestii mają na myśli rozdzielność majątkową jako pewien stan faktyczny zaistniały w trakcie istnienia małżeństwa, tzn. po okresie pozostawania małżonków w ustroju (ustawowej lub umownej) wspólności majątkowej. Trudno jest jednak także wówczas mówić o majątku (wspólnym), choć świadomość osobistego wkładu każdego z małżonków w funkcjonowanie rodziny – na co powołują się respondenci – jest wówczas z pewnością większa. Ustrój rozdzielności majątkowej jest w ocenie respondentów dobrym rozwiązaniem również dlatego, że zabezpiecza osobisty majątek jednego z małżonków na wypadek kłopotów finansowych drugiego z nich. Motyw ten wskazało 32 (21%) ankietowanych polskich studentów, którzy udzielili twierdzącej odpowiedzi na omawiane pytanie, oraz 2 (5%) studentów amerykańskich. Okolicznością przemawiającą na korzyść ustroju rozdzielności majątkowej jest również w opinii respondentów zabezpieczenie majątku osobistego na wypadek rozwodu, jakie ustrój ten niesie z sobą (12 studentów polskich i 7 amerykańskich) oraz niezależność finansowa małżonków będąca jego skutkiem (20 studentów polskich i 2 amerykańskich). Warto również nadmienić, że 9 studentów jako okoliczność przemawiającą za wprowadzeniem ustroju rozdzielności majątkowej wskazało brak odpowiedzialności za długi współmałżonka w przypadku obowiązywania omawianego ustroju oraz zabezpieczenie w postaci zapobiegania nadużyciom finansowym. Jak już wcześniej wspomniano, 25,5% respondentów spośród objętych badaniem studentów polskich oraz 18% ankietowanych studentów amerykańskich jest zdania, że ustrój rozdzielności majątkowej nie jest dobrym rozwiązaniem. Uzasadnienia tego twierdzenia są różne. Najczęściej respondenci wskazują na niebezpieczeństwo podważenia zaufania między małżonkami, które omawiany system – w opinii respondentów – powoduje (pogląd taki reprezentuje 19 respondentów w grupie polskich studentów biorących udział w badaniu). Stosunkowo często w analizowanej grupie respondentów, jako uzasadnienie ne- [21] Intercyza w świetle badań ankietowych 61 gatywnej oceny rozdzielności majątkowej, powoływany był pogląd, zgodnie z którym „kwestie finansowe nie są w związku najważniejsze” (pogląd taki reprezentuje 11 studentów polskich i 2 amerykańskich) oraz przekonanie, że rozdzielność majątkowa wprowadza założenie przyszłego rozpadu małżeństwa (pogląd taki reprezentuje 9 studentów polskich i 6 amerykańskich). Warto w tym miejscu podkreślić, że ostatni ze wskazanych poglądów jest najczęściej przytaczanym argumentem, przemawiającym na niekorzyść rozdzielności majątkowej wśród badanej grupy studentów amerykańskich. Opisywane i analizowane powyżej wyniki badań studentów polskich i amerykańskich w przedmiocie intercyzy weryfikowały przede wszystkim wiedzę respondentów oraz ich pogląd na przedmiot badań jako pewne zewnętrzne zjawisko. Dwa ostatnie pytania ankiety miały zasadniczo inny charakter – dotyczyły osobistego stosunku respondentów do przedmiotu badań. Poniższe tabele (7 i 8) ilustrują poglądy respondentów jako odpowiedź na pytanie, „czy podpisałbyś/ -łabyś intercyzę przed zawarciem małżeństwa lub w trakcie jego trwania?” Jak wynika z poniższej tabeli, większość spośród badanej grupy polskich studentów (121 respondentów – 60,5%) zadeklarowała gotowość podpisania intercyzy. Jako uzasadnienie podawano najczęściej brak kłopotów przy podziale majątku w przypadku rozwodu (32 respondentów – 26%) oraz możliwość zapobieżenia konfliktom o charakterze finansowym (29 respondentów – 24%). Stosunkowo często w uzasadnieniu poglądu wskazywano na ochronę przed ewentualnymi długami małżonka (14 respondentów – 12%) oraz na fakt, że umowa intercyzy wydaje się najwłaściwsza w przypadku znacznej dysproporcji w dochodach małżonków (13 respondentów – 11%). Trzynastu respondentów (11%) spośród badanej grupy studentów polskich podpisałoby intercyzę tylko w przypadku, gdyby zawarte w niej szczegółowe uregulowania były korzystne dla obu małżonków, a dziewięciu (7%) – gdy życzyłby sobie tego współmałżonek. Ostatnie z wymienionych odpowiedzi wskazują, że dla pewnej grupy respondentów podpisanie intercyzy miałoby charakter warunkowy. 62 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [22] Tabela 7. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy podpisałbyś/abyś intercyzę przed zawarciem małżeństwa?” Treść odpowiedzi Ponieważ jej podpisanie oznacza brak późniejszych kłopotów przy podziale majątku w przypadku rozwodu Ponieważ może zapobiec ew. konfliktom o charakterze finansowym Gdyż zabezpiecza przed ew. długami współmałżonka Gdyż wydaje się najwłaściwsza, gdy jest znaczna dysproporcja w dochodach (majątku) małżonków Tylko gdy jej zapisy byłyby korzystne dla obojga małżonków Jeśli współmałżonek życzyłby sobie jej podpisania By zachować niezależność finansową W przypadku braku zaufania do współmałżonka W celu ochrony mojego majątku Ogółem NIE Ponieważ oznaczałoby to brak zaufania do współmałżonka Ponieważ wprowadza założenie przyszłego rozpadu małżeństwa Ponieważ nie myślę o rozwodzie Nie widzę sensu tej instytucji Ogółem Nie mam zdania na ten temat Ogółem Studenci polscy Studenci amerykańscy Liczba respondentów Liczba respondentów % 32 26 3 18 29 24 8 47 14 12 - - 13 11 4 24 13 11 - - 9 7 - - 8 7 - - 3 2 - - - - 2 12 121 60,5% 17 38% 23 55 2 40 1 2 - - 13 31 3 60 5 42 37 200 12 21% 18,5% 100% 5 23 45 11% 51% 100% TAK [23] Intercyza w świetle badań ankietowych 63 W ramach komentarza do tych wypowiedzi nasuwa się pewna refleksja natury ogólnej. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której nastąpiłoby podpisanie intercyzy, a strony (lub jedna ze stron) nie byłyby usatysfakcjonowane jej zapisami. Do istoty tej umowy należy przecież wspólne unormowanie kwestii dotyczących rodzaju ustroju majątkowego i zakresu ewentualnej wspólności majątkowej, co zakłada obopólną zgodę stron. Interesujące – chociaż z innego punktu widzenia – jest również uwarunkowanie podpisania intercyzy życzeniem współmałżonka. Odpowiedź ta wskazuje, z jednej strony, na obojętny stosunek respondentów do intercyzy jako takiej (z własnej woli nie podpisaliby tej umowy), a z drugiej strony, charakterystyczne jest w tej wypowiedzi swoiste „wyjście naprzeciw” życzeniom współmałżonka, co – przy pozytywnej interpretacji – wskazuje na gotowość do kompromisu i budowania dobra wspólnego. Wśród studentów polskich poddanych badaniu – jak wynika z tabeli 6 – mniejszość stanowią respondenci, którzy nie zdecydowaliby się na podpisanie intercyzy (42 ankietowanych, co stanowi 21% respondentów w tej grupie). W uzasadnieniu wskazywano najczęściej na związany z intercyzą brak zaufania do małżonka (32 respondentów, co stanowi 55% respondentów, którzy nie podpisaliby intercyzy) oraz na motywację o charakterze światopoglądowym – „nie myślę o rozwodzie” (odpowiedź taką wskazało 13 respondentów, co stanowi 31% w omawianej grupie badanych). Warto w tym kontekście wspomnieć, że jeden z respondentów jako uzasadnienie odmowy podpisania intercyzy wskazał na założenie rozpadu małżeństwa, które – jego zdaniem – wprowadza intercyza (por. tabela 7), natomiast pięciu respondentów w ogólne nie dostrzegło sensu intercyzy (zanegowało zatem samą zasadność tej umowy). Również w grupie ankietowanych studentów amerykańskich zwolennicy podpisania intercyzy przeważają nad jej przeciwnikami (38% respondentów podpisałoby intercyzę, przeciwnego zdania było 11%). Jako uzasadnienie podpisania omawianej umowy wskazywano najczęściej na jej skutek w postaci zapobiegania konfliktom o charakterze finansowym (8 respondentów – 47%) oraz na brak problemów przy po- 64 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [24] dziale majątku w przypadku ewentualnego rozwodu (3 respondentów). Dla części ankietowanych studentów amerykańskich (4 respondentów) podpisanie intercyzy byłoby uzasadnione w przypadku znacznej dysproporcji w majątku (dochodach) stron, a dla dwóch respondentów powodem zasadniczym byłaby ochrona własnego majątku. W uzasadnieniu odmowy podpisania intercyzy ankietowani studenci amerykańscy wskazywali najczęściej na takie przyczyny, jak: brak zaufania do małżonka (2 respondentów) oraz nieakceptację instytucji rozwodu (3 respondentów). W analizie odpowiedzi respondentów na pytanie, czy podpisaliby intercyzę przed zawarciem małżeństwa, szczególnie znamienne jest, że stosunkowo duża ich grupa nie ma zdania na ten temat. W grupie badanych studentów amerykańskich odpowiedzi takiej udzieliło 51% respondentów, natomiast w grupie ankietowanych studentów polskich – 18,5%. Warto tę kwestię podkreślić, omawiając wyniki przedmiotowych badań w celu zwrócenia uwagi na konieczność dalszych pogłębionych analiz, które pozwoliłyby na dotarcie do przyczyn tego stanu rzeczy. Jak już wyżej wspomniano, omawiane w niniejszym artykule badania miały na celu również weryfikację osobistego stosunku respondentów do umowy intercyzy. Służyły temu dwa pytania, których treść dotyczyła podpisania intercyzy przed zawarciem małżeństwa lub w trakcie jego trwania. Odpowiedzi respondentów na pierwsze pytanie zostały zilustrowane w tabeli 7 i wyżej omówione. Odpowiedzi respondentów na drugie ze wspomnianych pytań przedstawia tabela 8. Podobnie jak w odniesieniu do poprzedniego pytania, tak również w tym przypadku – jak wynika z danych zawartych w powyższej tabeli – liczba zwolenników podpisania intercyzy przeniższa liczbę jej przeciwników. Dotyczy to obu badanych grup studentów, przy czym wśród studentów polskich za podpisaniem umowy opowiedziało się 76 respondentów (38%), natomiast wśród studentów amerykańskich – 10 ankietowanych (22%). Należy jednak w tym kontekście podkreślić, że w porównaniu z poprzednim pytaniem liczba zwolenników podpisania intercyzy w obu grupach znacząco zmalała. Przed zawarciem małżeństwa intercyzę podpisałoby 60,5% ankietowanych studentów [25] Intercyza w świetle badań ankietowych 65 Tabela 8. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy podpisałbyś/abyś intercyzę w trakcie trwania małżeństwa?” Studenci polscy Treść odpowiedzi Studenci amerykańscy Liczba respondentów % Liczba respondentów % TAK W przypadku pogorszenia się relacji ze współmałżonkiem 17 22 10 100 Ponieważ daje zabezpieczenie finansowe w razie zmiany relacji między małżonkami 18 24 - - W przypadku znacznego powiększenia mojego majątku 13 17 - - W przypadku ciągłych sporów dotyczących finansów 9 12 - - W przypadku potrzeby ratowania majątku spowodowanej nieudanymi interesami współmałżonka 8 11 - - W przypadku uzależnienia współmałżonka (np. od narkotyków, alkoholu, hazardu) 7 9 - - W przypadku braku zaufania do współmałżonka 4 5 - - Ogółem 76 38% 10 22% 24 55 2 33 13 35 4 67 Nie widzę sensu tej instytucji 5 - 43 10 21,5% - Ogółem 6 16% Nie mam zdania na ten temat 79 39,5% 29 Ogółem 200 100% 45 64% 100% NIE Ponieważ oznaczałoby to brak zaufania do współmałżonka Podpisałbym/-ałabym ją tylko przed zawarciem małżeństwa 66 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [26] polskich oraz 38% studentów amerykańskich, natomiast za podpisaniem intercyzy w trakcie trwania małżeństwa opowiedziało się – jak wspomniano wyżej – odpowiednio 38% polskich studentów oraz 22% studentów amerykańskich. Liczba respondentów w obu badanych grupach, która udzieliła odpowiedzi negatywnej w kwestii możliwości podpisania intercyzy przed zawarciem małżeństwa lub po jego zawarciu (por. dane zawarte w tabeli 7 i 8), pozostała na mniej więcej takim samym poziomie, znacząco za to wzrosła liczba respondentów, którzy uchylili się od jednoznacznej odpowiedzi. Jak wynika z danych zawartych w tabeli 8, w przedmiocie podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa nie miało zdania 39,5% badanych studentów polskich oraz 64% studentów amerykańskich. W porównaniu z poprzednio omawianym pytaniem (czy podpisałbyś/-abyś intercyzę przed zawarciem małżeństwa – por. tabela 7), jest to wzrost odpowiednio o 21% i 14%. Powyższy wynik jest pewnym zaskoczeniem, szczególnie w odniesieniu do studentów amerykańskich. Zrozumienie tego zjawiska wymagałoby dalszych pogłębionych badań. W grupie badanych studentów polskich, którzy zadeklarowali gotowość podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa, najczęściej jako uzasadnienie wskazywano na zmianę (pogorszenie się) relacji między małżonkami (35 respondentów, co stanowi 46% w tej grupie badawczej), przy czym 18 respondentów (24%) – spośród wspomnianych 35 – expressis verbis wskazało na zabezpieczenie finansowe, które w takim przypadku daje intercyza, natomiast dla 17 respondentów (22%) sama zmiana relacji między małżonkami byłaby wystarczającą motywacją dla podpisania intercyzy. Spośród innych przyczyn, które w opinii respondentów uzasadniały podpisanie umowy intercyzy, wymieniano: znaczne powiększenie osobistego majątku jednego lub obojga małżonków (13 respondentów – 17%), ciągłe spory dotyczące kwestii finansowych (9 respondentów, co stanowi 12%), konieczność ratowania majątku spowodowaną nieudanymi interesami współmałżonka (8 respondentów, tj. 11%), a także uzależnienie współmałżonka (7 respondentów, co stanowi 9%). Wymienione powyżej racje przemawiające – zdaniem części respondentów – za podpisaniem intercyzy wskazują, że respondenci ci – na co już zwracano uwagę – utożsamia- [27] Intercyza w świetle badań ankietowych 67 ją ustrój rozdzielności majątkowej, wprowadzony intercyzą, z samą umową. Wśród grupy badanych studentów amerykańskich, którzy zadeklarowali gotowość podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa, jako jedyne uzasadnienie wskazano pogorszenie się relacji ze współmałżonkiem (10 respondentów, tj. 100% w tej grupie). Z porównania wyników badań w analizowanym zakresie wynika, że zarówno w grupie ankietowanych studentów polskich, jak i amerykańskich zmiana (pogorszenie się) relacji między małżonkami jest najczęściej wymienianą przyczyną, skłaniającą do podpisania umowy intercyzy. Nasuwa się w tym kontekście wniosek (a contrario), że ustrój wspólności majątkowej jako ustrój ustawowy jest przez większość respondentów postrzegany jako integralnie powiązany z właściwymi relacjami osobistymi między małżonkami. Pogorszenie się jakości pożycia małżeńskiego rodzi konieczność wprowadzenia finansowego zabezpieczenia, jakim jest intercyza, a konkretnie – ustrój rozdzielności majątkowej. Pewne podobieństwa dostrzec można w obu badanych grupach również w zakresie przyczyn uzasadniających odmowę podpisania intercyzy. Najczęściej występującą przyczyną, na którą powoływali się respondenci, był brak zaufania do małżonka, co – ich zdaniem – oznaczałoby podpisanie intercyzy (wśród studentów polskich przyczynę tę wskazało 24 respondentów, tj. 55% respondentów, którzy udzielili odpowiedzi negatywnej, wśród studentów amerykańskich natomiast – 2 studentów). Inną podawaną przyczyną niepodpisania umowy intercyzy w trakcie trwania małżeństwa był – w opinii badanych studentów – fakt podpisania tej umowy przed zawarciem małżeństwa. Przyczynę tę wskazało 13 polskich studentów (35% w tej grupie) oraz 4 studentów amerykańskich (tj. 2/3 grupy respondentów, którzy udzielili odpowiedzi negatywnej). Nasuwa się w tym kontekście pytanie, jak należałoby interpretować opisany powyżej wynik badania. Wydaje się, że podpisanie intercyzy przed zawarciem małżeństwa nie oznacza, w opinii wskazanej grupy respondentów, niemożliwości dokonywania zmian w treści tej umowy. Wskazuje jedynie na preferencje respondentów co do najbardziej właściwego (odpowiedniego) czasu podpisania omawianej umowy. 68 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [28] 4. Weryfikacja hipotez badawczych Przedstawiona powyżej analiza wyników badań pozwala na weryfikację sformułowanych na wstępie hipotez badawczych. Hipoteza 1 w brzmieniu: „Studenci amerykańscy częściej podpisaliby intercyzę przed zawarciem małżeństwa niż studenci polscy” nie została potwierdzona. Jedynie 38% respondentów spośród badanej grupy studentów amerykańskich zadeklarowało gotowość podpisania intercyzy przed zawarciem małżeństwa, podczas gdy w grupie badanych studentów polskich gotowość taką wyraziło 60,5% respondentów. Podobnie kształtują się wyniki analizowanych badań w przypadku podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa. Większą gotowość wykazali również studenci polscy, przy czym odnotować należy w tym przypadku znaczny spadek procentowy odpowiedzi pozytywnych (podpisanie intercyzy w trakcie trwania małżeństwa zadeklarowało 38% badanych studentów polskich i 22% ogólnej liczby studentów amerykańskich, którzy wzięli udział w badaniu). Hipoteza 2 w brzmieniu: „W świadomości prawnej większości respondentów istnieje przekonanie, że intercyza sprawdza się w małżeństwach, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo” została w toku badań w znacznym stopniu potwierdzona. Zdecydowana większość ankietowanych studentów polskich (74,5%) oraz amerykańskich (62%) jest przekonana, że intercyza jest korzystnym rozwiązaniem w przypadku małżeństw, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo. Nie została natomiast w toku badań potwierdzona h i p o t e z a 3 w brzmieniu: „Zdaniem większości studentów polskich, którzy wzięli udział w badaniu, intercyzę można zawrzeć tylko przed zawarciem małżeństwa”. W opinii większości omawianej grupy respondentów (63%) intercyza może zostać podpisana tak przed zawarciem małżeństwa, jak również po jego zawarciu. Warto jednak zauważyć, że 26,5% respondentów w omawianej grupie badawczej wypowiedziało się zgodnie z twierdzeniem stanowiącym treść weryfikowanej hipotezy badawczej. [29] Intercyza w świetle badań ankietowych 69 Nie została również potwierdzona h i p o t e z a 4, w brzmieniu: „Zdaniem większości respondentów, intercyza może wpływać na zdolność kredytową małżonków”. Istnienie związku między podpisaniem intercyzy a zdolnością kredytową potwierdziło 44% badanych studentów polskich i 22% studentów amerykańskich, którzy wzięli udział w badaniu. Największa grupa respondentów (tj. 46,5% studentów polskich i 56% studentów amerykańskich) nie miała zdania w kwestii związku między podpisaniem intercyzy, a zdolnością kredytową. Wydaje się, że wynika to z braku wystarczającej wiedzy w zakresie unormowań prawa bankowego, która umożliwiłaby jednoznaczną odpowiedź. Częściowo została natomiast potwierdzona hipoteza 5 w brzmieniu: „Wśród najczęściej przywoływanych przez respondentów argumentów przemawiających za niepodpisaniem intercyzy dominuje argument, że jej podpisanie oznacza brak zaufania do przyszłego współmałżonka”. Jedynie w odniesieniu do jednej z badanych grup respondentów (studentach polskich) można mówić o częściowym potwierdzeniu się wskazanej hipotezy. Zawarty w jej treści argument pojawia się bowiem w wypowiedziach większości ankietowanych studentów polskich (55%), którzy nie podpisaliby intercyzy (tj. 25,5% ogólnej liczby studentów polskich poddanych badaniu), jako uzasadnienie reprezentowanego przez nich poglądu. W przypadku studentów amerykańskich jest to argument mniejszościowy. Ostatnia ze sformułowanych hipotez (hipoteza 6), zgodnie z którą: „W opinii większości respondentów, ustrój rozdzielności majątkowej jest korzystnym dla małżonków rozwiązaniem”, została w toku badań w znacznym stopniu potwierdzona. W opinii 74,5% studentów polskich oraz 82% studentów amerykańskich ustrój rozdzielności majątkowej jest korzystnym rozwiązaniem. Warto jednak zauważyć, że jest to opinia, która – jak wynika z analizy wyników badań – nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w innych poglądach respondentów, szczególnie w odpowiedzi na pytanie, „czy podpisałbyś intercyzę”. 70 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [30] IV. Uwagi końcowe Problematyka małżeńskich ustrojów majątkowych należy do tych obszarów prawa rodzinnego, które – jak już wspomniano – rzadko są przedmiotem badań empirycznych. Wydaje się, że przedstawione i przeanalizowane w niniejszym artykule wyniki badań ankietowych wybranych grup studentów uczelni polskich i amerykańskich dostarczają bogatego materiału dla prawników i socjologów. Mimo, że nie są one reprezentatywne, mogą z pewnością stanowić asumpt do bardziej pogłębionych badań. Przy formułowaniu uwag końcowych podkreślenia wymagają, jak się wydaje, dwie istotne kwestie. Z danych statystycznych wynika, że w ostatnich latach nastąpił znaczny wzrost liczby małżonków, którzy podpisali intercyzę, co wskazuje na rosnącą popularność umownych ustrojów majątkowych. W roku 2009 podpisano ponad 41 tys. intercyz (przykładowo w roku 2000 było ich 25.282, co oznacza wzrost o ponad 80%).25 Zastanawia w tym kontekście dystans dużej części respondentów do tej „instytucji”, na co wskazują opisane w niniejszym artykule wyniki badań. Dystans ten dotyczy obu grup respondentów poddanych badaniu – zarówno studentów polskich, jak i amerykańskich. Kwestia ta wymagałaby z pewnością odrębnych i bardziej pogłębionych badań. Kolejny wniosek, który nasuwa się po analizie prezentowanych w niniejszym artykule wyników badań, dotyczy ewentualnego wpływu intercyzy (a raczej wprowadzonych przez tę umowę ustrojów majątkowych, zwłaszcza rozdzielności majątkowej) na jakość osobistych stosunków między małżonkami. Pewna – może niewielka, ale stała – grupa respondentów wydaje się dostrzegać pewne niebezpieczeństwo w obszarze tych stosunków, wyrażające się w możliwości ich pogorszenia (spadku zaufania małżonków do siebie) w wyniku podpisania intercyzy. Zasadne wydaje się w tym kontekście pytanie, czy intercyza (utożsamiana najczęściej przez respondentów z rozdzielnością majątkową) rzeczywiście wpływa na wzajemne odniesienia małżonków Por. szczegółowiej E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 80. 25 [31] Intercyza w świetle badań ankietowych 71 do siebie, a jeśli tak, to jak należałoby ten wpływ kwalifikować – jako czynnik stabilizujący czy destabilizujący pożycie małżeńskie. Warto w tym miejscu wspomnieć, że opisywany problem pojawił się również w innych badaniach, prowadzonych „na użytek” pracy magisterskiej26. Przy okazji weryfikowania wiedzy respondentów na temat małżeńskich ustrojów majątkowych (szczególnie ustroju rozdzielności majątkowej z wyrównaniem dorobków), okazało się, że dla większości respondentów (50,3%) objętych wspomnianymi badaniami wybór ustroju majątkowego nie pozostaje bez wpływu na jakość więzi łączących małżonków (przeciwny pogląd reprezentuje 22,4% respondentów, a 27,3% nie ma zdania w tej kwestii)27. Przedstawione w niniejszym artykule wyniki badań nie dają podstaw do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania. Trudno jest na ich podstawie jednoznacznie stwierdzić, czy istnieje związek między rodzajem ustroju majątkowego a jakością pożycia małżeńskiego. Przytoczne wyniki badań z pewnością nie pozwalają jednak na wykluczenie istnienia takiej zależności. Wspomniany problem wydaje się przy tym na tyle interesujący i ważny społecznie, że należałoby jak najszybciej przeprowadzić interdyscyplinarne i reprezentatywne badania, które pozwoliłyby na wieloaspektowe poznanie opisanego zjawiska, oraz określenie jego rzeczywistego wpływu na jakość pożycia małżeńskiego. O potrzebie tego typu badań, szczególnie w perspektywie trwałości małżeństwa i skutecznej ochrony rodziny, nie trzeba przekonywać. 26 Por. A. Szweryn, Ustrój rozdzielności majątkowej z wyrównaniem dorobków w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (mps). Praca magisterska napisana pod kierunkiem M. Koska, obroniona na Wydziale Prawa i Administracji UKSW w Warszawie w 2010 r. Analizowane w pracy badania dotyczyły funkcjonowania w świadomości społecznej tytułowego ustroju majątkowego i zostały przeprowadzone na grupie 233 respondentów (w większości studentów). Tamże. 27 72 Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś [32] Antenuptial Agreement in the Light of the Results of Surveys Conducted on Polish and American Students Summary Matrimonial regime issues are one of the areas of family law which are seldom researched. The aim of this article is to present the matrimonial agreement, known also as the antenuptial agreement, from a research perspective, thus trying to provide a minimum account to fill in the gaps in the Polish literature of the subject.The article is composed of two parts: first a theoretical discussion of the antenuptial agreement from the perspective of Polish and American legal norms. The second part presents the results of a survey conducted among students. The objective of the survey was to assess respondents’ knowledge concerning matrimonial agreements and their personal attitude to them. The results of the survey helped the author to draw many valuable conclusions and to indicate the areas of research that still need to be covered. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków w świetle badań aktowych 1. Uwagi wstępne Konsekwencją ustania majątkowej wspólności małżeńskiej jest z reguły konieczność dokonania podziału majątku wspólnego. Sytuacja ta powstaje wtedy, gdy małżonkowie, pozostając w ustroju ustawowej bądź umownej wspólności majątkowej, zdążyli nabyć jakikolwiek majątek wspólny, a więc w zdecydowanej większości małżeństw. Obowiązujące obecnie przepisy prawne nie przewidują jednolitego trybu podziału majątku wspólnego po ustaniu wspólności małżeńskiej. Możliwy jest podział sądowy w trybie procesowym, nieprocesowym, jak również podział umowny. Celem niniejszego opracowania jest dokonanie analizy poszczególnych trybów podziału majątku wspólnego, ze szczególnym uwzględnieniem funkcjonowania w praktyce orzeczenia o podziale majątku wspólnego na podstawie art. 58 § 3 k.r.o. w ramach postępowania rozwodowego. W literaturze wskazuje się, że rozstrzygnięcie to jest rzadko wykorzystywane w praktyce1, co należy ocenić w perspektywie funkcji postępowania rozwodowego, które powinno rozwiązywać kompleksowo wszystkie sprawy małżeńskie, E. Skowrońska-Bocian, Rozliczenia majątkowe małżonków w stosunkach wzajemnych i wobec osób trzecich, Warszawa 2010, s. 240. 1 74 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [2] ograniczając pole przyszłych konfliktów i eliminując konieczność wszczynania postępowań sądowych w przyszłości, po rozwodzie. Zasygnalizowane wyżej problemy zostaną omówione z wykorzystaniem wyników badań aktowych, dotyczących orzekania o podziale majątku wspólnego2. 2. Ustanie wspólności małżeńskiej i tryb podziału majątku wspólnego małżonków w ujęciu teoretycznym Jak już wspomniano, warunkiem dokonania podziału majątku wspólnego małżonków jest ustanie ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej. Zasada ta wynika z art. 35 k.r.o., wprowadzającego regułę, zgodnie z którą w czasie trwania wspólności żaden z małżonków nie może żądać podziału majątku wspólnego. Majątek ten ma charakter wspólności łącznej3. Dopiero ustanie ustroju wspólności ustawowej oznacza przekształcenie wspólności łącznej we współwłasność w częściach ułamkowych i stwarza możliwość dokonania podziału majątku wspólnego. W czasie trwania małżeństwa sytuacja ta może wystąpić w następujących przypadkach: –– zawarcie przez małżonków umowy majątkowej małżeńskiej (intercyzy) znoszącej wspólność i zastępującej ją rozdzielnością majątkową, –– ustanowienie rozdzielności majątkowej przez sąd na żądanie jednego z małżonków (art. 52 § 1 k.r.o.) lub na żądanie wierzyciela jednego z małżonków (art. 52 § 1a k.r.o.), Badania te zostały przeprowadzone przez Dominikę Godlewską podczas przygotowywania pracy magisterskiej zatytułowanej „Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu o rozwód i w postępowaniu nieprocesowym w świetle badań aktowych”, napisanej pod kierunkiem prof. dr hab. Wandy Stojanowskiej i obronionej w Akademii Leona Koźmińskiego w czerwcu 2011 r. 2 3 Tak np. J.S. Piątowski, [w:] System prawa rodzinnego i opiekuńczego, pod red. J.S. Piątowskiego, Wrocław 1985, s. 329 i n.; M. Nazar, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, XI, pod. red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2009, s. 245 i n.; T. Sokołowski: Skutki prawne rozwodu, Poznań 1996, s. 157. [3] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 75 –– powstanie rozdzielności majątkowej z mocy prawa w razie ubezwłasnowolnienia lub ogłoszenia upadłości jednego z małżonków (art. 53 § 1 k.r.o.) oraz w przypadku orzeczenia separacji (art. 54 § 1 k.r.o.)4. Oczywistym skutkiem ustania małżeństwa jest ustanie istniejącego między małżonkami ustroju majątkowego, w tym wspólności ustawowej. Ma to miejsce w następujących przypadkach: –– orzeczenie rozwodu5, –– śmierć jednego z małżonków, uznanie go za zmarłego (art. 55 § 1 k.r.o.) oraz sądowe stwierdzenie zgonu małżonka, –– unieważnienie małżeństwa (zgodnie z art. 21 k.r.o. do skutków unieważnienia małżeństwa w zakresie stosunków majątkowych stosuje się odpowiednio przepisy o rozwodzie)6. Od wymienionych wyżej przypadków odróżnić należy sytuację majątkową powstałą na skutek ustalenia nieistnienia małżeństwa. Małżeństwo uznane za nieistniejące nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a zatem nie powstaje również między osobami je zawierającymi jakikolwiek ustrój majątkowy i – w konsekwencji – nie może zostać dokonany podział majątku według przepisów dotyczących małżonków7. Gdy chodzi o podział sądowy, podstawowym trybem, dotyczącym wszystkich wymienionych wyżej sytuacji ustania wspólności, zarówno w czasie trwania małżeństwa, jak i na skutek jego ustania, jest podział majątku w postępowaniu nieprocesowym. Zgodnie z art. 46 k.r.o., Bliższa charakterystyka wymienionych tu przypadków jest zawarta w E. Skow op. cit., s. 155 i n. 4 rońska-Bocian, Warto zwrócić uwagę na brak w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym przepisu jednoznacznie wskazującego, że skutkiem rozwiązania małżeństwa przez rozwód jest ustanie ustroju majątkowego łączącego małżonków. Skutek taki jest jednak uznawany za oczywisty (por. E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 155). 5 6 K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 268. J. Gajda, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…, XI, s. 140. 7 76 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [4] w brzmieniu nadanym ustawą z 17 czerwca 2004 roku8, od chwili ustania wspólności ustawowej stosuje się odpowiednio przepisy o wspólności majątku spadkowego i o dziale spadku w dwóch zakresach: 1 - do majątku, który był objęty tą wspólnością (tzn. w odniesieniu do zarządu tym majątkiem) 2 - do podziału tego majątku. Z kolei art. 1035 k.c., w zakresie nieunormowanym przepisami prawa spadkowego, nakazuje odpowiednie stosowanie do wspólności majątku spadkowego oraz do działu spadku przepisów o współwłasności w częściach ułamkowych. Przed wspomnianą wyżej nowelizacją Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2004 r. odesłanie miało charakter niejednolity. Artykuł 42 k.r.o. nakazywał stosowanie przepisów o współwłasności w częściach ułamkowych od chwili ustania wspólności (w zakresie zarządu tym majątkiem), natomiast art. 46 k.r.o. odsyłał do przepisów o dziale spadku jedynie wówczas, gdy chodziło o podział majątku, który był objęty wspólnością9. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na pewną nieścisłość, która wkradła się do przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w opisywanej nowelizacji. Jak wyżej wspomniano, w poprzednim brzmieniu art. 42 k.r.o. zawierał bezpośrednie odesłanie do przepisów o współwłasności w częściach ułamkowych, gdy analizowano sytuację po ustaniu wspólności, a przed dokonaniem podziału10. Następujący po tym przepisie art. 43 k.r.o. wprowadził regułę, na podstawie której udziały małżonków w majątku wspólnym są równe. W poprzednim stanie prawnym kolejność omawianych przepisów jednoznacznie wskazywała na to, że równe udziały w majątku wspólnym pojawiają się po ustaniu wspólności. Skreślenie dawnej treści art. 42 k.r.o. (zastąpienie go innym przepisem, który nie odnosi się do sytuacji po ustaniu wspólności) może być mylące, gdy chodzi o interpretację art. 43 k.r.o., Dz.U. Nr 162, poz. 1691 (zmiany weszły w życie 20 stycznia 2005 r.). 8 J. Słyk, Nowelizacja Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotycząca majątku małżonków, «Jurysta» 11-12/2004, s. 45. 9 Gdy chodzi o sam podział, przed nowelizacją odesłanie miało taką konstrukcję jak obecnie – art. 46 k.r.o. odsyłał do przepisów o dziale spadku. 10 [5] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 77 który obecnie mówi o równych udziałach w majątku wspólnym, nie wskazując na to, że chodzi tu o sytuację po ustaniu wspólności. Jak już wspomniano, charakter wspólności małżeńskiej jako wspólności łącznej nie budzi wątpliwości w literaturze również po nowelizacji, jednak należałoby postulować uporządkowanie wspomnianych przepisów i nadanie im treści niebudzącej wątpliwości. Sama konstrukcja odesłania zawartego w art. 46 k.r.o. w brzmieniu nadanym nowelą z 2004 r. zasługuje natomiast na aprobatę. Specyfika opisywanej sytuacji majątkowej małżonków polega na tym, że po ustaniu wspólności, a przed dokonaniem podziału, powstaje stan przejściowy. Małżonkowie (lub byli małżonkowie) „oczekują” na dokonanie podziału majątku, a jednocześnie ich prawa do tego majątku oceniane są według przepisów o współwłasności w częściach ułamkowych. Przepisy te mają jednak na względzie przede wszystkim współwłasność jednej rzeczy, nie zaś całej masy majątkowej. Z tego powodu zastosowanie odwołania pośredniego – najpierw do przepisów o wspólności majątku spadkowego, które uwzględniają tę specyfikę, a dopiero na podstawie jednego z tych przepisów (art. 1035 k.c.), w pozostałym zakresie, do przepisów prawa rzeczowego o współwłasności w częściach ułamkowych – było zabiegiem słusznym. W szczególności przed nowelizacją z 2004 r. wyrażano sprzeczne poglądy odnośnie do możliwości rozporządzania przez małżonków (byłych małżonków) udziałem w majątku wspólnym po ustaniu wspólności11. Wątpliwości mogła budzić również możliwość rozporządzania udziałem w konkretnym przedmiocie należącym do tego majątku. Po nowelizacji rozwiązanie wskazanych wyżej problemów uległo uproszczeniu. W zakresie rozporządzania udziałem w konkretnym przedmiocie należącym do majątku po ustaniu wspólności małżeńskiej odpowiednie zastosowanie znajduje art. 1036 k.c., zgodnie z którym rozporządzenie takie jest możliwe. Gdyby rozporządzenie to naruszało uprawnienia któregokolwiek ze spadkobierców (w tym przypadku małżonka lub byłego małżonka) – wymagana jest jego zgoda. Pewne wąt Przeciwko takiej możliwości opowiedział się J.S. Piątowski, op. cit., s. 484; Za możliwością rozporządzania udziałem w majątku po ustaniu wspólności wypowiedział się J. Pietrzykowski, op. cit., s. 434. 11 78 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [6] pliwości mogą się pojawić w zakresie odpowiedniego stosowania art. 1051 k.c., który zezwala bezwarunkowo na zbywanie całego udziału spadkowego (udziału w majątku wspólnym po ustaniu wspólności). Po pierwsze, przepis ten zawarty jest w Tytule IX Kodeksu cywilnego, zatytułowanym „Umowy dotyczące spadku”, a nie w Tytule VIII – „Wspólność majątku spadkowego i dział spadku”12. Wydaje się jednak, że nie formalna przynależność przepisu do tytułu odpowiadającego nazwą zakresowi odesłania określonego w art. 46 k.r.o. powinna mieć decydujące znaczenie, ale materialna zawartość przepisu art. 1051 k.c. Wprowadza on bez wątpienia zasadę dotyczącą wspólności majątku spadkowego tak, jak art. 1036 k.c. i dlatego znajduje odpowiednie zastosowanie do sytuacji majątkowej małżonków (byłych małżonków). Po drugie, w literaturze wskazano na niezgodność takiej interpretacji z regułą wnioskowania „a maiori ad minus”, bowiem zgoda małżonka byłaby wymagana na zbycie udziału w konkretnym przedmiocie należącym do majątku wspólnego, a – zgodnie z art. 1051 k.c. – nie byłaby wymagana w odniesieniu do zbycia całego udziału w majątku wspólnym. J. Ignaczewski zaproponował zastosowanie per analogiam art. 1036 k.c. również w odniesieniu do tej ostatniej sytuacji tak, aby zgoda małżonka (byłego małżonka) była wymagana w każdym przypadku13. Argumentacja ta podważa jednak przepisy prawa spadkowego, które ustawodawca nakazuje stosować odpowiednio, i prowadzi do ich ominięcia. Wydaje się, że wbrew pozorom zasady przewidziane w art. 1036 i 1051 k.c. posiadają swoje uzasadnienie. Rozporządzanie udziałami w poszczególnych przedmiotach należących do majątku wspólnego na rzecz wielu innych osób może skomplikować i znacząco wydłużyć postępowanie działowe. Dlatego wymagana jest w tym przypadku zgoda pozostałych spadkobierców (przy odpowiednim stosowaniu – małżonka lub byłego małżonka). Tymczasem zbycie udziału w całym majątku wspólnym oznacza wstąpienie innej osoby w ogół 12 Jak wspomniano, art. 46 k.r.o. nakazuje stosowanie odpowiednio przepisów o wspólności majątku spadkowego i o dziale spadku. J. Ignaczewski, Małżeńskie ustroje majątkowe. Art. 31-54 KRO. Komentarz, Warszawa 2008, s. 181. 13 [7] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 79 praw zbywającego i należy uznać, że co do zasady nie komplikuje przyszłego podziału majątku. W dalszej części niniejszego opracowania zostanie przeanalizowany uproszczony wariant dokonania podziału majątku wspólnego, jakim jest orzeczenie o jego podziale na podstawie art. 58 § 3 k.r.o. w wyroku rozwodowym, tj. w postępowaniu procesowym. Orzekanie o podziale majątku wspólnego w postępowaniu rozwodowym, a więc jeszcze w czasie trwania małżeństwa, oznacza, że podział ten staje się skuteczny dopiero w razie prawomocnego orzeczenia rozwodu14. Wyeliminowany zostaje zatem „etap pośredni”, w którym majątek wspólny podlega przepisom o współwłasności w częściach ułamkowych, co wyklucza omawiane wyżej wątpliwości odnośnie do sprawowania zarządu tym majątkiem i ogranicza zakres ewentualnych konfliktów na tym tle. Zgodnie z art. 58 § 3 k.r.o. sąd może w wyroku orzekającym rozwód dokonać podziału majątku wspólnego na wniosek jednego z małżonków, jeżeli przeprowadzenie tego podziału nie spowoduje nadmiernej zwłoki w postępowaniu. Uzależnienie omawianego orzeczenia od przesłanki braku nadmiernej zwłoki sprawia, że ma ono obecnie charakter wyjątku od reguły, którą jest orzekanie o podziale majątku wspólnego w postępowaniu nieprocesowym po uprawomocnieniu się wyroku rozwodowego. W świetle stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w tezie XIV uchwały z 13 stycznia 1978 r. – Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie orzekania w wyroku rozwodowym o wspólnym mieszkaniu zajmowanym przez małżonków, oraz o podziale majątku wspólnego (art. 58 § 2, 3 i 4 k.r.o.)15 – w razie niespełnienia przesłanki z art. 58 § 3 k.r.o., sąd rozwodowy powinien pozostawić wniosek o podział majątku wspólnego bez rozpoznania, W. Stojanowska, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…, XI, s. 799; J. Pietrzykowski, op. cit., s. 546. 14 15 Uchwała SN z 13 stycznia 1978 r., Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie orzekania w wyroku rozwodowym o wspólnym mieszkaniu, zajmowanym przez małżonków, oraz o podziale majątku wspólnego (art. 58 § 2, 3 i 4 k.r.o.), III CZP 30/77, «OSNC» 3/1978, poz. 39, cytowane dalej jako „Wytyczne”. 80 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [8] a decyzję o tym zamieścić w odrębnym postanowieniu wydanym w toku postępowania bądź w sentencji wyroku rozwodowego. Orzecze nie to nie podlega zaskarżeniu. Kluczowym zagadnieniem z punktu widzenia właściwej interpretacji omawianego przepisu jest wykładnia sformułowania „nadmierna zwłoka”. Istotnych wskazówek w tym zakresie dostarczają wspomniane wyżej Wytyczne z 1978 r. W tezie XIII ust. 1 tego orzeczenia Sąd Najwyższy wskazał, że przeprowadzenie podziału majątku wspólnego stron nie powoduje nadmiernej zwłoki nie tylko wtedy, gdy między stronami nie ma sporu co do składu i sposobu podziału tego majątku, lecz także wtedy, gdy wyjaśnienie spornych między stronami okoliczności, bądź też takich okoliczności, które sąd obowiązany jest ustalić z urzędu, wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w ograniczonym przedmiotowo i czasowo zakresie16. Co więcej, w tym samym orzeczeniu, w uzasadnieniu do tezy XIII wskazano, że „sąd powinien dążyć do wykorzystania istniejących możliwości uzgodnienia stanowisk stron co do składu i sposobu podziału”, przy czym „niemożność doprowadzenia do uzgodnienia stanowisk stron nie oznacza jeszcze konieczności odstąpienia od rozpoznania wniosku o podział majątku wspólnego”. Podkreślenie mediacyjnej roli sądu jest w tym przypadku istotne ze względu na możliwość zawarcia przez małżonków ugody w czasie trwania postępowania rozwodowego, dotyczącej podziału majątku wspólnego, która stanie się skuteczna z chwilą uprawomocnienia się wyroku rozwodowego (teza XIII ust. 4). Jako szczególnie istotne należy uznać stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu do tezy XIII omawianych Wytycznych. Sąd Najwyższy wskazuje, że „celowość kontynuowania postępowania zmierzającego do podziele16 Niekiedy w literaturze błędnie podaje się na tej podstawie, że przesłanką zastosowania art. 58 § 3 k.r.o. jest brak sporu między stronami co do składu i sposobu podziału majątku wspólnego (por. J. Ignatowicz, Orzekanie w procesie rozwodowym o małżeńskich sprawach majątkowych w świetle orzecznictwa, «Studia cywilistyczne» 32/1982, s. 155). Z cytowanej wypowiedzi Sądu Najwyższego wynika wyraźnie, że podział może mieć miejsce również wtedy, gdy spór między małżonkami istnieje, ale jego rozstrzygnięcie jest możliwe bez nadmiernego wydłużania postępowania dowodowego. [9] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 81 nia majątku wspólnego zależy od rozważenia, czy korzyści wynikające z definitywnego uregulowania małżeńskich spraw majątkowych nie przemawiają za dokonaniem podziału nawet kosztem pewnego przedłużenia postępowania dowodowego”17. Zdaniem Sądu Najwyższego – przeprowadzenie podziału w trybie art. 58 § 3 k.r.o. nie jest co do zasady możliwe w wyjątkowych sytuacjach, gdy w razie wcześniejszego ustania wspólności majątkowej toczy się już postępowanie o podział majątku wspólnego lub istnieje konieczność udziału w postępowaniu działowym osób trzecich, co byłoby niedopuszczalne (uzasadnienie tezy XIII Wytycznych). Zacytowane stwierdzenia, zawarte w uzasadnieniu tezy XIII omawianych Wytycznych, stanowią istotne dopełnienie samej zasady wyrażonej w tej tezie18. Sąd Najwyższy wyraźnie opowiada się za możliwie szerokim wykorzystaniem możliwości orzekania o podziale majątku wspólnego, podkreślając, że korzyści płynące z całościowego uregulowania majątkowych stosunków małżeńskich mogą przeważyć nad stratą polegającą na wydłużeniu postępowania. Jak słusznie stwierdziła W. Stojanowska, pomijanie w literaturze prawniczej cytowanych wyżej stwierdzeń Sądu Najwyższego wiąże się zapewne z ogólną tendencją do pośpiesznego załatwiania spraw rozwodowych19. Wskazuje się, że również w praktyce sądowej istnieje niechęć do przeprowadzania podziału w ramach postępowania rozwodowego20. Tymczasem w wywodach Sądu Najwyższego można odnaleźć wyraźną preferencję na rzecz tego typu orzeczenia. Stanowisko to należy uznać za słuszne. 17 Na znaczenie zacytowanego fragmentu słusznie zwróciła uwagę W. Stojanowska, op. cit., s. 799. Warto zwrócić uwagę, że autorzy komentarzy do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z reguły pomijają te istotne dla zrozumienia stanowiska Sądu Naj wyższego stwierdzenia (por: J. Pietrzykowski, op. cit., s. 546; B. Czech, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2009, s. 540-541). 18 W. Stojanowska, op. cit., s. 799. 19 Z. Krzemiński, Rozwód. Praktyczny komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo. Wzory pism, Kraków 2006, s.93; E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 240. 20 82 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [10] Na rzecz przeprowadzenia podziału w ramach postępowania rozwodowego przemawiać może również możliwość dokonania podziału częściowego (na podstawie art. 1038 k.c. w zw. z art. 46 k.r.o.) wtedy, gdy objęcie nim całego majątku spowodowałoby nadmierną zwłokę i było niedopuszczalne w świetle art. 58 § 3 k.r.o. Zdaniem Sądu Najwyższego, za możliwością taką przemawia postulat „szybkiej normalizacji stosunków majątkowych stron” (teza XIII ust. 2 Wytycznych). Podziałowi temu powinny podlegać podstawowe, istotne dla dalszego funkcjonowania rodziny składniki, takie jak własność mieszkania i przedmiotów urządzenia domowego. W literaturze wskazano, że dokonanie takiego podziału co do zasady nie powoduje nadmiernej zwłoki w postępowaniu21. Przewidując możliwość dokonania podziału majątku wspólnego małżonków w trybie art. 58 § 3 k.r.o., ustawodawca zrealizował model procesu rozwodowego, w którym powinny być załatwione wszystkie sprawy sporne małżonków tak, aby nie musieli oni po orzeczeniu rozwodu wszczynać kolejnego postępowania22. Zgodnie z zasadą integralności wyroku rozwodowego, sąd w postępowaniu rozwodowym kompleksowo i wyczerpująco reguluje całokształt spraw małżeńskich, rodzicielskich, alimentacyjnych, mieszkaniowych i majątkowych rozpadającej się rodziny23. Jest oczywiste, że rozwiązanie takie ma na celu ograniczenie pola ewentualnych przyszłych konfliktów24. Istotną przyczyną realizacji wspomnianej zasady w polskim prawie rozwodowym jest jednak również współzależność między poszczególnymi rodzajami rozstrzygnięć zawartych w wyroku rozwodowym. Przykładowo wskazać można, że orzeczenie o obowiązku alimentacyjnym na rzecz dzieci musi współgrać z orzeczeniem o władzy rodzicielskiej25. Wydaje się, że współzależność można dostrzec również między rozstrzygnię J. Ignatowicz, op. cit., s. 155. 21 Tamże, s. 147 i 152. 22 T. Sokołowski, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…, XI, s. 560. 23 J. Ignatowicz, op. cit., s. 145. 24 W. Stojanowska, op. cit., s. 764. 25 [11] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 83 ciem o obowiązku alimentacyjnym i omawianym tu rozstrzygnięciem o podziale majątku wspólnego. Jak wiadomo, przesłanką obowiązku alimentacyjnego po stronie zobowiązanego są jego możliwości zarobkowe i majątkowe. Dotyczy to zarówno obowiązku alimentacyjnego na rzecz rozwiedzionego małżonka (art. 60 § 1 k.r.o.), jak i na rzecz krewnych – dzieci (art. 135 § 1 k.r.o.)26. Takie sformułowanie przepisów oznacza, że przy ocenie możliwości spełnienia obowiązku przez zobowiązanego brane są pod uwagę nie tylko jego stałe dochody – zarobki, ale również rozmiar jego majątku27. Wynika z tego, że najbardziej funkcjonalnym rozwiązaniem – z punktu widzenia orzekania o alimentach – jest rozstrzygnięcie kwestii podziału majątku wspólnego małżonków już na etapie postępowania rozwodowego. Umożliwia to sądowi bardziej precyzyjną i trafną ocenę przesłanek obowiązku alimentacyjnego, eliminując ryzyko wszczynania kolejnego procesu o alimenty po dokonaniu podziału majątku w trybie nieprocesowym. II. Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu sądowym w świetle badań aktowych a) Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu rozwodowym W tej części rozważań przedstawione zostaną wyniki wspomnianych na wstępie badań akt sądowych, przeprowadzonych w Wydziale IV Odwoławczym Sądu Okręgowego w Warszawie oraz w Wydziale I Cywilnym Sądu Rejonowego w Otwocku. Badania aktowe objęły 80 spraw o rozwód, w których w pozwie zamieszczono wniosek o podział majątku wspólnego, rozpoznanych w latach 2000-2010, oraz 70 spraw toczących się w trybie nieprocesowym, dotyczących podziału W. Stojanowska op. cit.,, s. 779; T. Smyczyński, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, XII, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2011, s. 767. 26 27 Bez znaczenia dla niniejszych rozważań pozostaje dyskusyjna kwestia, w jakim zakresie majątek zobowiązanego może zostać obciążony przez zasądzenie od niego alimentów (por. na ten temat: T. Smyczyński, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…, XII, s. 772). 84 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [12] majątku wspólnego, które zostały rozpoznane również w latach 2000-2010. W pierwszej kolejności zostaną przedstawione wyniki badań aktowych spraw rozwodowych. Badania aktowe spraw rozwodowych dostarczyły m.in. informacji dotyczących stron procesu, wysokości ich wynagrodzenia za pracę i osiąganych dochodów z majątku osobistego oraz wspólnego. Akta tych spraw dostarczyły również informacji na temat przedmiotu podziału, propozycji podziału oraz rozstrzygnięć sądu w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków. Wymienione wyżej informacje będą poniżej przedstawione w postaci tabel z opisem każdej z nich. Tabela 1. Wiek rozwodzących się małżonków Wiek Do 18 lat Powyżej 18 – 25 lat Powyżej 25 – 30 lat Powyżej 30 – 35 lat Powyżej 35 – 40 lat Powyżej 40 lat Ogółem *nd= nie dotyczy Kobiety w liczbach bezwzgl. w % 0 0 1 1 9 11 11 14 12 15 47 59 80 100 Mężczyzni w liczbach bezwzgl. w % nd.* nd.* 1 1 7 9 12 15 8 10 52 65 80 100 Z tabeli 1 wynika, że najwięcej rozwodzących się kobiet miało ukończone więcej niż 40 lat (47 kobiet – 59%). Nie odnotowano rozwodzących się kobiet w wieku poniżej 18 lat. W przedziale 18-25 lat była tylko jedna kobieta (1%). Jeżeli chodzi o wiek mężczyzn, to sytuacja była podobna, gdyż najliczniej reprezentowana była grupa tych spośród nich, którzy mieli ukończone więcej niż 40 lat (52 mężczyzn – 65%). W wieku 18-25 lat był tylko 1 mężczyzna (1%). Uzyskane wyniki wydają się interesujące z uwagi na zdecydowaną przewagę w badanych sprawach – zarówno wśród kobiet, jak i mężczyzn – osób w starszej grupie wiekowej (powyżej 40 lat). Według danych ogólnopolskich, na ogólną liczbę 65345 rozwodów orzeczonych w 2009 roku, ukończone 40 lat miało 24408 kobiet (co stanowi 37,35% spośród liczby wszystkich rozwodów) i 30111 mężczyzn (46,08%), a więc [13] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 85 zdecydowanie mniej niż w omawianych badaniach28. Mogłoby się wydawać, że czynnikiem utrudniającym dokonanie podziału majątku wspólnego jest długi staż małżeński, ze względu na większe rozmiary gromadzonego przez wiele lat majątku. Przeprowadzone badania nie potwierdzają jednak tej tezy. Można wyrazić przypuszczenie, że czynnikiem najistotniejszym, gdy rozpatruje się możliwość dokonania podziału majątku wspólnego w postępowaniu rozwodowym, jest skłonność małżonków do konfliktu i niezdolność do porozumienia się, co może występować częściej wśród osób młodszych. Tabela 2. Wykształcenie rozwodzących się małżonków Wykształcenie Podstawowe Zawodowe Średnie techniczne Średnie Wyższe techniczne (inżynierskie) Wyższe ekonomiczne Wyższe humanistyczne Wyższe medyczne Ogółem Kobiety w l.b.* w% 0 0 8 10 0 0 3 4 * w liczbach bezwzględnych Mężczyźni w l.b.* w% 0 0 12 15 7 9 1 1 6 7 26 32 19 35 9 80 24 44 11 100 19 4 11 80 24 5 14 100 Z tabeli 2 wynika, że rozwodzący się małżonkowie w zdecydowanej większości spraw posiadali wykształcenie wyższe. Kobiety najczęściej posiadały wykształcenie wyższe humanistyczne (35 kobiet – 44%), oraz wyższe ekonomiczne (19-24%). Najmniej liczną grupę stanowiły kobiety, posiadające wykształcenie średnie (4%). Mężczyźni najczęś ciej mieli wykształcenie wyższe techniczne – inżynierskie (26 mężczyzn – 32%) oraz wykształcenie wyższe ekonomiczne (19-24%), a najrzadziej – średnie (1%). Nie stwierdzono, aby w zbadanych sprawach którakolwiek ze stron posiadała jedynie wykształcenie podstawo Rocznik Demograficzny 2010, Warszawa 2010, Tabl. 45 (80), s. 244. 28 86 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [14] we. Podsumowując, wykształcenie wyższe (czyli wyższe techniczne, ekonomiczne, humanistyczne, medyczne) posiadało aż 86% kobiet oraz 75% mężczyzn. Należy podkreślić, że przedstawione tu wyniki badań nie są reprezentatywne dla całego kraju, ponieważ badanie przeprowadzono tylko w jednym wydziale sądu właściwego dla dużej aglomeracji miejskiej (Sąd Okręgowy w Warszawie). Uwaga ta odnosi się do wszystkich omawianych poniżej wyników. Tabela 3. Wysokość wynagrodzenia za pracę małżonków (miesięcznie) Wysokość wynagrodzenia za pracę (w zł) 500 – 1500 Powyżej 1500 – 2500 Powyżej 2500 – 3500 Powyżej 3500 – 5000 Powyżej 5000 – 7000 Powyżej 7000 – 10000 Powyżej 10 000 Ogółem Kobiety w l.b. w% 10 12 27 34 18 22 9 11 6 7 2 2 8 10 80 100 Mężczyźni w l.b. w% 4 5 16 20 18 22 8 10 17 21 9 11 10 12 80 100 Z analizy danych zamieszczonych w tabeli 3 wynika, że najwięcej kobiet uzyskiwało zarobki w przedziale powyżej 1500 do 2500 zł (34%). Kolejną pod względem wysokości zarobków grupę kobiet stanowiły te z nich, które uzyskiwały dochód powyżej 2500 do 3500 zł (22%). Najmniej liczną grupę stanowiły kobiety, których zarobki wynosiły powyżej 7000 do 10000 zł (2%). Można zauważyć, że aż 10% kobiet zarabiało powyżej 10 000 zł. Wśród mężczyzn wyniki te przedstawiały się nieco inaczej. Najliczniejszą grupę stanowili mężczyźni, którzy zarabiali powyżej 2500 do 3500 zł (22%). Niewiele mniej było mężczyzn zarabiających powyżej 5000 do 7000 zł (21%) oraz tych, których wysokość wynagrodzenia za pracę wynosiła powyżej 1500 do 2500 zł (20%). Najmniej liczną grupę mężczyzn stanowili ci z nich, których wynagrodzenie za pracę wynosiło powyżej 500 do 1500 zł (5%). [15] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 87 Przedstawione wyżej wyniki badań aktowych nie dają podstaw do przyjęcia tezy, że wysokość uzyskiwanych przez małżonków dochodów wpływa w istotny sposób na możliwość dokonywania podziału majątku wspólnego w postępowaniu rozwodowym, bowiem zarobki rozwodzących się małżonków w badanych sprawach plasowały się najczęściej w średnich przedziałach przyjętej skali. Tabela 4. Dochody z majątku wspólnego małżonków Czy małżonkowie osiągali dochody z majątku wspólnego? Tak Nie Ogółem w l.b. w% 7 73 80 9 91 100 W niemal wszystkich sprawach małżonkowie nie osiągali dochodu z majątku wspólnego (91%), a tylko w 7 przypadkach (9%) takie dochody osiągali. Na podstawie tych informacji można uznać, że w zdecydowanej większości przypadków składnikiem majątku wspólnego nie mogło być przedsiębiorstwo bądź inny składnik majątkowy przynoszący dochód i zapewniający utrzymanie rodziny. Podział takiego składnika majątkowego mógłby być źródłem sporów i zapewne wydłużyłby postępowanie rozwodowe, co tłumaczy w pewnym stopniu uzyskane wyniki. Tabela 5. Dochody z majątku osobistego Czy małżonkowie osiągali dochody z majątku osobistego Tak Nie Ogółem Kobiety w l.b. w% 13 16 67 84 80 100 Mężczyźni w l.b. w% 6 8 74 92 80 100 Jak wynika z tabeli 5, w zdecydowanej większości spraw małżonkowie nie uzyskiwali również dochodów z majątku osobistego (84% kobiet i 92% mężczyzn). Zaledwie 13 kobiet (16%) i 6 mężczyzn (8%) osiągało takie dochody. 88 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [16] Tabela 6. Środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego Czy z akt badanych spraw wynikało, że małżonkowie Kobiety Mężczyźni gromadzili środki na rachunku otwartego lub w l.b. w % w l.b. w % pracowniczego funduszu emerytalnego? Tak Nie Ogółem 70 10 80 90 10 100 65 15 80 81 19 100 Z tabeli 6 wynika, że kobiety, w większości przypadków (90%), posiadały środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego. Tylko 10% kobiet w badanych sprawach nie posiadało takich środków. Również większość mężczyzn (81%) miała zgromadzone środki na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego, a nie posiadało ich 19 %. Zgodnie z art. 31 § 2 pkt 3) k.r.o., środki te stanowią składnik majątku wspólnego, a zatem podlegają podziałowi po ustaniu ustroju wspólności małżeńskiej. Przeprowadzone badanie aktowe dostarczyło również informacji na temat przebiegu procesu oraz przedmiotu żądania o podział majątku wspólnego. W większości przypadków (56%), z żądaniem podziału majątku wspólnego, zawartym w pozwie rozwodowym bądź odpowiedzi na pozew, występował mężczyzna, natomiast w 44% spraw – kobieta. W większości spraw powodem w sprawie o rozwód był mężczyzna (54%), natomiast kobieta była powódką w 46% badanych spraw, przy czym najczęściej strona występująca z pozwem żądała również dokonania podziału majątku wspólnego. Tabela 8. Rozstrzygnięcie sądu w wyroku rozwodowym w zakresie winy Rozstrzygnięcie sądu w wyroku rozwodowym Bez orzekania o winie Z winy jednego małżonka Z winy obu stron Ogółem w l.b. 77 3 0 80 w% 96 4 0 100 [17] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 89 W większości badanych spraw orzeczono rozwód bez ustalania winy (96%). Niewielką liczbę stanowiły wyroki rozwodowe, w których ustalono winę jednego małżonka (4%). Natomiast nie odnotowano ani jednego orzeczenia rozwodu z winy obu stron. W porównaniu z danymi ogólnopolskimi, w prezentowanym badaniu jeszcze częściej w wyroku rozwodowym nie orzekano o winie rozkładu pożycia29. Jest to zapewne wyrazem ogólnej tendencji do przyspieszania postępowania rozwodowego kosztem ustaleń dotyczących przesłanek rozwodowych i istotnych okoliczności faktycznych niezbędnych do poszczególnych rozstrzygnięć, które muszą być zawarte w wyroku rozwodowym. Można jednak również przypuszczać, że skoro w badanych sprawach małżonkowie skłonni byli dokonać podziału majątku wspólnego już na etapie postępowania rozwodowego, to także kwestia nieorzekania o winie rozkładu pożycia nie była sporna. Tabela 9. Strona występująca o podział majątku znajdująca się w gorszej sytuacji materialnej w porównaniu z drugą stroną Czy strona występująca o podział majątku znajdowała się w gorszej sytuacji materialnej? Tak Nie Ogółem w l.b. w% 59 21 80 74 26 100 Z tabeli 9 wynika, że w 74% zbadanych spraw rozwodowych o podział majątku wspólnego małżonków występowała strona, która znajdowała się w gorszej sytuacji materialnej w porównaniu z drugą stroną. Uzyskane wyniki można uzasadnić w ten sposób, że małżonkowi, który znajduje się w gorszej sytuacji ekonomicznej i poszukuje środków utrzymania, zależy bardziej na dokonaniu podziału majątku wspólnego niż drugiemu, lepiej sytuowanemu. Według danych GUS, w roku 2009, na ogólną liczbę 65345 rozwodów, bez orzekania o winie zostało orzeczonych 47699 (Rocznik Demograficzny 2010…, Tabl. 42 (77), s. 241). 29 90 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [18] Tabela 10. Propozycje podziału majątku wspólnego małżonków Propozycje podziału majątku wspólnego Podział bez spłat Przyznanie przedmiotów na wyłaczną własność w całości z obowiązkiem spłaty Podział cywilny Ogółem Kobiety w l.b. w% 27 34 34 42 19 80 24 100 Mężczyźni w l.b. w% 19 24 47 59 14 80 17 100 Najczęściej występującą w aktach zbadanych spraw propozycją podziału majątku, składaną zarówno przez kobiety (42%), jak i przez mężczyzn (59%), było przyznanie przedmiotów na wyłączną własność jednemu z rozwodzących się małżonków w całości z obowiązkiem spłaty na rzecz drugiego. Drugą co do liczebności propozycją był podział przedmiotów wchodzących w skład majątku wspólnego bez spłat. Propozycję tę złożyło 34% kobiet i 24% mężczyzn. Podział cywilny, polegający na sprzedaży przedmiotów i rozdzieleniu uzyskanych ze sprzedaży pieniędzy, proponowało 24% mężczyzn i 17% kobiet. Uzyskane wyniki świadczą o tym, że propozycje obu stron najczęściej pokrywały się. Tabela 11. Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków Rzeczy ruchome Nieruchomości Ogółem w l.b. 51 29 80 w% 64 36 100 W większości przypadków przedmiotem podziału były rzeczy ruchome (64% spraw). Najczęściej dzielone przez małżonków przedmioty tego typu to samochody, sprzęt wyposażenia domu AGD i RTV. Natomiast nieruchomości były przedmiotem podziału majątku w 36% spraw. Uzyskane wyniki można tłumaczyć w ten sposób, że podział rzeczy ruchomych jest prostszy do przeprowadzenia, zajmuje mniej czasu i rodzi mniejsze spory ze względu na ich niewielką wartość oraz wyraźnie dorobkowy charakter. [19] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 91 Istotną częścią badań było uzyskanie informacji na temat sposobu rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku wspólnego rozwodzących się małżonków. Zebrane na ten temat dane zawarte są poniżej w kolejnej tabeli. Tabela 12. Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków Umorzenie postępowania w przedmiocie podziału majątku wobec zawartej ugody Dokonanie podziału majątku Umorzenie postępowania ze względu na cofnięcie żądania dotyczącego podziału majątku Pozostawienie bez rozpoznania Ogółem w l.b. w% 61 76 16 20 3 4 0 80 0 100 Z danych przedstawionych w tabeli 12 wynika, że najczęściej występującym rozstrzygnięciem sądu było umorzenie postępowania w przedmiocie podziału majątku wspólnego małżonków wobec zawartej przez nich ugody. Wystąpiło ono w 76% spraw. Drugim co do liczebności rozstrzygnięciem było dokonanie podziału majątku wspólnego (20%). Najrzadziej występowało cofnięcie żądania dotyczącego podziału majątku wspólnego przez strony (4%). Uzyskane wyniki badań aktowych wydają się szczególnie istotne z punktu widzenia przedmiotu niniejszego opracowania. W przeważającej liczbie przypadków postępowanie prowadziło do dokonania podziału majątku wspólnego. Jest w pewnym stopniu zaskakujące, że najczęściej następowało to w drodze ugody, mimo zawartego w pozwie o rozwód żądania podziału majątku w wyroku rozwodowym. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że w żadnej spośród badanych spraw sąd nie pozostawił żądania podziału majątku bez rozpoznania. Oznacza to, że w żadnej ze spraw sąd nie ocenił na podstawie art. 58 § 3 k.r.o., iż przeprowadzenie podziału spowoduje nadmierną zwłokę. Tym samym można stwierdzić, że w praktyce, wbrew wyrażanym w doktrynie zapatrywaniom, dokonanie podziału majątku wspólnego 92 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [20] w postępowaniu rozwodowym może być przeprowadzane w większej liczbie przypadków, a nie tylko wyjątkowo. b) Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu nieprocesowym po rozwodzie Jak już wspomniano, podział majątku w trybie nieprocesowym może mieć miejsce we wszystkich przypadkach ustania małżeńskiej wspólności majątkowej, a więc nie tylko po rozwodzie, ale również w czasie trwania małżeństwa. Poniżej zostaną przytoczone niektóre wyniki omawianych badań aktowych w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków w trybie nieprocesowym po rozwodzie, w celu porównania ich z prezentowanymi w poprzednim punkcie (a) wynikami, dotyczącymi trybu procesowego. Analizując wiek uczestników postępowania nieprocesowego o podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności, można dostrzec, że, podobnie jak w przypadku trybu procesowego, zdecydowanie przeważały osoby mające ukończone 40 lat. W tym przedziale wiekowym spośród ogólnej liczby 70 zbadanych spraw odnotowano 45 kobiet (64%) i 52 mężczyzn (74%). Nie było ani jednego uczestnika postępowania (kobiety lub mężczyzny), który miałby ukończone mniej niż 25 lat. Wnioskodawcy i uczestnicy postępowania nieprocesowego, podobnie jak strony analizowanego wyżej postępowania w sprawach o rozwód, najczęściej posiadali wykształcenie wyższe (48 kobiet – 68% i 36 mężczyzn – 52%). Częściej jednak niż w przypadku prezentowanych wyżej wyników, dotyczących postępowania procesowego, posiadali oni wykształcenie zawodowe (15 kobiet – 21% i 14 mężczyzn – 20%). Uczestnicy postępowania o podział majątku wspólnego najczęściej uzyskiwali miesięczne dochody w wysokości 1500 – 2500 zł (21 kobiet – 30%, 16 mężczyzn – 23%), niemniej w tym zakresie wyniki badania przedstawiają się podobnie, jak w przypadku postępowania procesowego. [21] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 93 Tabela 13. Dochody z majątku wspólnego byłych małżonków Czy ex-małżonkowie osiągali dochody z majątku wspólnego? Tak Nie Ogółem w l.b. w% 7 63 70 10 90 100 W zakresie uzyskiwania dochodów z majątku wspólnego podlegającego podziałowi wyniki badań aktowych dotyczących postępowania nieprocesowego przedstawiały się bardzo podobnie, jak w przypadku postępowania procesowego. W większości spraw (90%) wnioskodawcy i uczestnicy nie osiągali dochodów z majątku wspólnego, a tylko w 10% spraw odnotowano uzyskiwanie takich dochodów. W tym zatem zakresie nie stwierdzono, aby sytuacja majątkowa osób dokonujących podziału majątku wspólnego w postępowaniu nieprocesowym przedstawiała się jako bardziej skomplikowana niż rozwodzących się małżonków. W zdecydowanej większości spraw wnioskodawcą w sprawie o podział majątku wspólnego była kobieta (54 sprawy – 77%). Mężczyźni składali wniosek w 23% spraw. Wyniki te przedstawiają się odmiennie niż w przypadku postępowania procesowego, w którym najczęś ciej zawarty w pozwie wniosek o podział majątku wspólnego składał mężczyzna. Nie wydaje się jednak, aby różnica ta posiadała istotne znaczenie. Podobnie natomiast jak w postępowaniu procesowym, częściej wniosek o podział majątku wspólnego składał były małżonek znajdujący się w gorszej sytuacji ekonomicznej w porównaniu z drugim, przy czym w przypadku postępowania nieprocesowego odsetek ten był jeszcze wyższy (87%). Ponadto w większości przypadków (47 spraw – 67%) były małżonek składający wniosek o podział majątku wspólnego w mniejszym stopniu przyczyniał się do jego powstania. Uzasadnienie uzyskanych wyników wydaje się oczywiste. Niezależnie od trybu postępowania (procesowego bądź nieprocesowego), małżonkowi, który znajduje się w gorszej sytuacji ekonomicznej, bardziej zależy na 94 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [22] doprowadzeniu do podziału majątku wspólnego niż drugiemu, lepiej sytuowanemu. W kolejnej tabeli (14) zaprezentowano wyniki badań aktowych w zakresie propozycji podziału składanych przez wnioskodawcę i uczestnika postępowania. Tabela 14. Propozycje byłych współmałżonków dotyczące podziału majątku wspólnego Propozycje podziału majątku wspólnego Podział bez spłat Przyznanie przedmiotów na wyłaczną własność w całości z obowiązkiem spłaty Podział cywilny Ogółem w l.b. w % 14 20 43 61 13 70 19 100 Wyniki badań, zawarte w tabeli 14, przedstawiają się podobnie, jak w przypadku postępowania rozwodowego. Najczęściej proponowanym sposobem podziału (43 przypadki – 61%) było przyznanie przedmiotu na własność jednej stronie z obowiązkiem spłaty drugiej. Najrzadszą propozycją było dokonanie podziału cywilnego (13 spraw – 19%). Tabela 15. Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków Rzeczy ruchome Nieruchomości Ogółem w l.b. 37 33 70 w% 53 47 100 Nieco inaczej natomiast przedstawiają się proporcje wyników badania dotyczących przedmiotu objętego podziałem. W postępowaniu nieprocesowym w zbliżonej liczbie spraw podziałem objęte były rzeczy ruchome (37 – 53%) i nieruchomości (33 – 47%). Jak już wspomniano, można przyjąć, że podział nieruchomości jest bardziej skomplikowany i powoduje wydłużenie postępowania działowego, co może stanowić uzasadnienie większej liczby tego typu przypadków w postępowaniu nieprocesowym. [23] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 95 Tabela 16. Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków Dokonanie podziału według zgodnego projektu uczestników postępowania Dokonanie podziału majątku przez sąd Umorzenie postępowania ze względu na cofnięcie wniosku Ogółem w l.b. w% 45 64 20 5 70 28 7 100 W zakresie rozstrzygnięć sądu dotyczących podziału majątku wspólnego, uwagę zwraca wysoki odsetek spraw (64 %), w których sąd dokonał podziału według projektu zaproponowanego przez strony. W 20 sprawach (28%) sąd sam dokonał podziału, a w 5 (7%) wniosek o podział majątku został cofnięty i sąd umorzył postępowanie. Wydaje się, że przedstawione dane mają szczególnie istotne znaczenie dla głównego tematu niniejszego opracowania. Dokonywanie podziału w trybie nieprocesowym według zgodnego projektu stron w większości zbadanych spraw może sugerować, że równie dobrze podział ten mógł nastąpić wcześniej, w postępowaniu rozwodowym, skoro byli małżonkowie doszli do porozumienia w tym zakresie w postępowaniu toczącym się po rozwodzie. Można domniemywać, że gdyby zostali oni poinformowani przez swojego pełnomocnika bądź pouczeni przez sąd o możliwości dokonania podziału majątku wspólnego na etapie postępowania rozwodowego, wykorzystana byłaby szansa na wcześniejsze rozwiązanie tego problemu. 3. Podsumowanie W niniejszym opracowaniu dokonano opisu i oceny praktyki orzekania o podziale majątku wspólnego małżonków głównie w wyroku rozwodowym. Wydaje się, że zarówno rozważania teoretyczne, jak i wyniki badań aktowych przemawiają za możliwie szerokim wykorzystaniem tej możliwości. Na rzecz objęcia wyrokiem rozwodowym podziału majątku wspólnego można wysunąć przede wszystkim argumenty natury funkcjonalnej. Jak już wspomniano, model proce- 96 Jerzy Słyk, Dominika Godlewska [24] su rozwodowego, który ma rozwiązywać kompleksowo sprawy rozwodzących się małżonków, obejmuje również orzeczenie o podziale majątku wspólnego. Rozstrzygnięcie tej kwestii jest istotne ze względu na ułatwienie ustalenia zakresu możliwości spełnienia obowiązku alimentacyjnego i dlatego wskazane jest, aby zapadło na tym samym etapie postępowania. Proces rozwodowy powinien również kończyć spór między małżonkami tak, aby nie było konieczne wszczynanie kolejnych postępowań przedłużających i potęgujących konflikt między nimi. Z tego względu również zasada ochrony dobra dziecka przemawia na rzecz objęcia postępowaniem rozwodowym sprawy podziału majątku wspólnego rozwodzących się rodziców w celu likwidacji przynajmniej tego elementu konfliktogennego, co może polepszyć współdziałanie rozwiedzionych rodziców w zakresie sprawowania przez nich władzy rodzicielskiej. Przedstawiony wyżej opis wyników badań aktowych nie wskazuje, aby orzeczenie o podziale majątku wspólnego rozwodzących się małżonków, zawarte w wyroku rozwodowym, należało do rzadkości i to tylko w sytuacjach wyjątkowych i szczególnych. Uwagę zwracają liczne podobieństwa wyników badań dotyczących obu trybów postępowania, wskazane wyżej. Warto przypomnieć, że w postępowaniu procesowym (rozwodowym) i nieprocesowym najczęściej wybierany był podobny sposób podziału majątku wspólnego (przyznanie przedmiotów na własność z obowiązkiem spłaty). W postępowaniu nieprocesowym najczęściej podział ten był dokonywany według projektu zaproponowanego przez byłych małżonków (wnioskodawcę i uczestnika postępowania), co świadczy o tym, że rozstrzygnięcie sądu o podziale majątku wspólnego – jak można przypuszczać – mogło być dokonane już w procesie o rozwód. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest prawdopodobnie brak świadomości prawnej rozwodzących się małżonków lub brak zainteresowania ze strony ich pełnomocników, aby podział majątku wspólnego nastąpił w jednym procesie, bez potrzeby wszczynania kolejnego postępowania sądowego. [25] Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków 97 Rulings on the Division of Matrimonial Assets in the Light of Research on Court Records Summary The article discusses the division of matrimonial assets in Poland after the cessation of community property. The first part of the article presents the ways in which the division may be effected, both in non-procedural and in divorce proceedings. The latter is rarely used in practice, despite the benefits it brings the divorcing spouses and the opinion of the Polish Supreme Court on this matter. The second part of the article presents the results of the research carried out by Dominika Godlewska on this issue. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Tomasz Duraj Uniwersytet Łódzki PODMIOTY ZWIĄZANE Z PRZEPROWADZANIEM KONKURSÓW NA STANOWISKA KIEROWNICZE – PROBLEMATYKA PRAWNA I. Pojęcie i klasyfikacja konkursów na stanowiska kierownicze Efektywność funkcjonowania różnych instytucji w obrocie prawnym w dużym stopniu uzależniona jest od aktywności i kreatywności osób zajmujących stanowiska kierownicze. Osoby te, pełniąc funkcje reprezentacyjne i zarządzające, zobowiązane są do podejmowania wielu strategicznych rozstrzygnięć mających kluczową rolę dla egzystencji tychże podmiotów. Dlatego też właściwy dobór kadry kierowniczej ma kluczowe znaczenie dla sprawnego i efektywnego działania każdej jednostki organizacyjnej. W literaturze z zakresu organizacji i zarządzania wyróżnia się szereg różnorodnych metod wykorzystywanych przy obsadzie stanowisk kierowniczych1. Jedną z nich jest konkursowa procedura doboru kadry kierowniczej. Stanowi ona w praktyce dosyć powszechnie wykorzystywany sposób weryfikacji kandydatów na stanowiska zarządzające. Są to: dobór przez stopniowy awans zatrudnionych pracowników, dobór spośród kandydatów znajdujących się wśród kręgu znajomych kierownictwa, dobór losowy, dobór przez uzgodnienia, dobór spośród rezerwy kadrowej, dobór za pośrednictwem wyspecjalizowanych instytucji doradztwa personalnego oraz konkurs. Szerzej zob. T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, Konkursy na stanowiska kierownicze, Warszawa 1986, s. 34 i n.; E. Dobrodziej, Konkursy na stanowiska kierownicze, Bydgoszcz 1998, s. 10-13; M. Kasten, Konkurs na dyrektora, Warszawa 1987, s. 20-21. 1 100 Tomasz Duraj [2] Konkurs jako metoda obsadzania stanowisk kierowniczych znany jest w Polsce od połowy lat pięćdziesiątych XX wieku2, choć na szeroką skalę upowszechnił się dopiero na początku lat osiemdziesiątych ubiegłego stulecia, kiedy to ustawodawca wprowadził, do uchwalonej dnia 25 września 1981 roku ustawy o przedsiębiorstwach państwowych3, prawny obowiązek przeprowadzania konkursów dla obsady stanowisk dyrektorów naczelnych tychże przedsiębiorstw. W następnych latach zaczęły pojawiać się kolejne prawne regulacje konkursowej procedury obsadzania stanowisk kierowniczych, odnoszące się do różnych dziedzin życia społecznego, publicznego i gospodarczego. Aktualnie konkurs wykorzystywany jest m.in. przy doborze kadry kierowniczej w: przedsiębiorstwach państwowych4, niektórych przedsiębiorstwach publicznych5, spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji6, oświacie7, Z. Pawlak, Konkurs jako metoda doboru dyrektorów przedsiębiorstw państwowych w Polsce, Warszawa 1988, s. 11 i n.; M. Kasten, Konkurs metodą doboru na stanowiska kierownicze, Warszawa, seria «Studia i materiały» 4/1984, s. 21-22. 2 Dz.U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80 ze. zm. 3 Konkurs na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – art. 35 ust. 1 ustawy z 25.09.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych i rozporządzenie RM z 21.12.1994 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 138, poz. 729). 4 Np. konkurs na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze” – art. 24 ust. 2 ustawy z 23 października 1987 r. o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze” (Dz.U. Nr 33, poz. 185 ze zm.). 5 Konkurs na stanowisko zarządcy spółki powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego – art. 17 ust. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercja lizacji i prywatyzacji (Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.) oraz rozporządzenie RM z 9 września 1997 r. w sprawie trybu przeprowadzania konkursu w celu wyłonienia osoby, której będzie zlecone sprawowanie zarządu w spółce (Dz.U. Nr 110, poz. 719). 6 7 Konkurs na stanowisko kuratora oświaty – art. 30 ust. 2 ustawy z 07 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.) i rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z 16 grudnia 2005 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko kuratora oświaty i trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 253, poz. 2129); na stanowisko dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej – art. 36a ust. 2 ustawy o systemie oświaty i rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z 8 kwietnia 2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora publicznej szkoły lub publicznej placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 60, poz. 373); [3] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 101 instytutach badawczych8, instytucjach kultury9, służbie zdrowia10, służbie cywilnej11 oraz zespolonej administracji wojewódzkiej12. na stanowisko dyrektora publicznej szkoły artystycznej lub innej placówki oświatowej – art. 36a ust. 12 ustawy o systemie oświaty i rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z 1 czerwca 2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora szkoły lub placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 100, poz. 642). 8 Konkurs na stanowisko dyrektora instytutu badawczego – art. 24 ust. 2 i 25 ust. 6 ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. Nr 96, poz. 618 ze zm.) i rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 28 października 2010 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora instytutu badawczego (Dz.U. Nr 215, poz. 1412). Konkurs na stanowisko dyrektora instytucji kultury – art. 16 ust. 1 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm.); rozporządzenie Ministra Kultury z 30 czerwca 2004 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na kandydata na stanowisko dyrektora instytucji kultury (Dz.U. Nr 154, poz. 1629); rozporządzenie Ministra Kultury z 19 października 2004 r. w sprawie ustalenia listy samorządowych instytucji kultury, w których wyłonienie kandydata na stanowisko dyrektora następuje w drodze konkursu (Dz.U. Nr 242, poz. 2422). 9 10 W podmiocie leczniczym niebędącym przedsiębiorcą konkurs na stanowisko kierownika, jego zastępcy, w przypadku gdy kierownik zakładu nie jest lekarzem, ordynatora, naczelnej pielęgniarki lub przełożonej pielęgniarek oraz pielęgniarki oddziałowej – art. 49 ust. 1 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654 ) i rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 19 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu (Dz.U. Nr 115, poz. 749 ze zm.), które – na mocy art. 219 ust. 1 pkt 3 ustawy o działalności leczniczej – zachowuje moc obowiązującą do dnia wejścia w życie nowego aktu wykonawczego, jednak nie dłużej niż przez 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o działalności leczniczej (czyli od 1 lipca 2011 r.). 11 Nabór na wyższe stanowiska w służbie cywilnej wyszczególnione w art. 52 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. Nr 227, poz. 1505 ze zm.) – art. 54 i n. cytowanej wyżej ustawy. Zgodnie z art. 56 ust. 2 ustawy o służbie cywilnej, nabór na wyższe stanowisko w służbie cywilnej ma charakter konkursu. Konkurs na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego – art. 113 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) i rozporządzenie Ministra Zdrowia z 25 czerwca 2002 r. w sprawie 12 102 Tomasz Duraj [4] Tak szeroki zakres zastosowania procedury konkursowej jest konsekwencją szeregu zalet, jakie przypisuje się tej metodzie obsadzania stanowisk kierowniczych. Do najważniejszych wartości należy zaliczyć dążenie do możliwie daleko idącej obiektywizacji doboru kadry kierowniczej13 oraz jawność kryteriów weryfikacji kandydatów na stanowiska kierownicze14, która sprzyja kontroli społecznej w sferze polityki kadrowej15. Istotnym argumentem przemawiającym za konkursową metodą doboru kadr kierowniczych jest fakt, iż daje ona możliwość pogodzenia ze sobą interesów zarówno podmiotu zatrudniającego, jak i kandydatów na określone stanowisko zarządzające. Z jednej bowiem strony, wykorzystanie tej procedury pozwala na wybór osób o najlepszych kwalifikacjach i predyspozycjach do zajmowania określonych stanowisk kierowniczych. Ma to istotne znaczezasad i trybu postępowania konkursowego przy wyłanianiu kandydata na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (Dz.U. Nr 113, poz. 989). 13 Por. Z. Niedbała, Konkursowy tryb doboru kandydatów na stanowiska kierownicze, «PiP» 41.6/1986, s. 85; T. Górzyńska, Stanowiska kierownicze w administracji państwowej, Zagadnienia prawne, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, s. 101; T. Listwan, Dyrektorzy z konkursów, «Przegląd Organizacji» 5/1985, s. 9; L. Stępniak, Próba oceny funkcjonowania ustaw o przedsiębiorstwach państwowych i o samorządzie załogi, «PUG» 7/1985, s. 194. 14 Zarówno tych o charakterze formalnym (np. wymóg wykształcenia, dotychcza sowy staż pracy, w tym również okres pracy na stanowiskach kierowniczych, wymóg określonego wieku), które powinny się znaleźć w treści postanowienia o ogłoszeniu konkursu publikowanego w prasie o zasięgu ogólnokrajowym oraz podawanego do wiadomości pracowników instytucji, w której odbywa się konkurs, jak również kryteriów merytorycznej oceny kandydatów stosowanych przez komisję konkursową w toku postępowania (odnoszących się do cech osobowości, wiedzy i umiejętności osób ubiegających się o stanowisko kierownicze), które powinny być publikowane w regulaminie konkursu. Por. J. Starościak, Zarys nauki administracji, Warszawa 1971, s. 224; Z. Kubot, Konkurs na dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Stan prawny i dotychczasowe doświadczenia), [w:] Sytuacja prawna dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – model a rzeczywistość – materiały konferencji naukowej TNOiK, Wrocław 1983, s. 97; E. Karpowicz, J. Szaban, Drogą konkursu, «Zarządzanie» 10/1983, s. 47; M. Popinigis, Konkurs na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «Studia Prawnicze» 3-4/1986, s. 343. 15 [5] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 103 nie z punktu widzenia racjonalizacji decyzji kadrowych w danej instytucji. Możliwość dokonywania w trakcie konkursu wszechstronnych oraz fachowych ocen każdego z kandydatów16 w znacznym stopniu ogranicza prawdopodobieństwo powierzania stanowisk kierowniczych osobom niekompetentnym, nieprzygotowanym do wykonywania tak odpowiedzialnych funkcji17. Z drugiej zaś strony, konkurs ma również na celu ochronę indywidualnych interesów kandydatów biorących w nim udział poprzez zastosowanie rzetelnych oraz obiektywnych metod oceny wiedzy i umiejętności poszczególnych uczestników postępowania konkursowego18. Wykorzystanie procedury konkursowej powoduje, iż człowiek przestaje być wyłącznie przedmiotem doboru i staje się podmiotem świadomie ubiegającym się o określone stanowisko kierownicze19. Poza szeregiem zalet w literaturze przedmiotu, metodzie konkursowego doboru kadry kierowniczej przypisuje się również pewne wady. Do najważniejszych mankamentów przedstawianej procedury zalicza się znaczne wydłużenie czasu potrzebnego do obsadzenia stanowiska będącego przedmiotem postępowania konkursowego20 oraz daleko idący stopień skomplikowania tej metody doboru kadr kierowniczych. Przynosi ona oczekiwane rezultaty jedynie wówczas, gdy zostaje przeprowadzona w sposób profesjonalny21, przy pomocy osób posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji tej 16 Jest to możliwe dzięki zróżnicowanemu składowi komisji konkursowej oraz udziałowi w procedurze konkursowej ekspertów z różnych dziedzin nauki. Por. T. Listwan, Konkurs na dyrektora, «Przegląd Organizacji» 8/1982, s. 12. 17 Zob. T. Górzyńska, op. cit., s. 101. 18 T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 38. 19 Zob. E. Dobrodziej, op. cit., s. 30; M. Kabaj, Konkurs na stanowiska kierownicze metodą doboru kadr, [w:] Dobór kadry kierowniczej w zakładach pracy – materiały konferencji naukowej TNOiK, Bydgoszcz 1982, s. 9; M. Kasten, ‘Vedemecum’ konkursów na stanowiska kierownicze, Warszawa 1985, s. 25. 20 Por. M. Kabaj, op. cit., s. 10; R. Kietliński, A. Sikorski, C. Szmidt, Konkursy na dyrektorów, «Przegląd Organizacji» 5/1985, s. 2. 21 104 Tomasz Duraj [6] procedury22. Zastosowanie tego sposobu obsadzania stanowisk kierowniczych jest przedsięwzięciem stosunkowo kosztownym, biorąc pod uwagę konieczność przygotowania właściwego zaplecza merytoryczno-organizacyjnego gwarantującego prawidłowy przebieg konkursu23. W literaturze przedmiotu konkurs na stanowiska kierownicze definiuje się jako przewidzianą przez prawo lub przyjętą zwyczajowo w danej instytucji metodę selekcji, połączoną z biernym lub czynnym współzawodnictwem kandydatów, zmierzającą do wyłonienia osoby (osób) mającej najlepsze kwalifikacje i predyspozycje do zajmowania określonego stanowiska kierowniczego24. Można spotkać się również z poglądami, według których instytucja konkursu pojmowana jest jako metoda weryfikacji formalnego przygotowania kandydatów oraz sprawdzania ich rzeczywistej wiedzy i przydatności do pełnienia danej funkcji zarządzającej25. Wielość i różnorodność przepisów regulujących konkursową procedurę doboru kadry kierowniczej wymusza konieczność uporządkowania tej kategorii pojęciowej w oparciu o określone kryteria klasyfikacyjne26. Biorąc pod uwagę prawny obowiązek organizacji Powołanie do składu komisji konkursowej, która odpowiedzialna jest za prawid łowe przeprowadzenie całej procedury doboru, osób niekompetentnych, niemających odpowiedniego przygotowania teoretycznego i praktycznego, może w sposób istotny przyczynić się do wypaczenia ostatecznych wyników konkursu, co w konsekwencji może prowadzić do podjęcia niewłaściwej decyzji w zakresie obsady danego stano wiska kierowniczego. Niestety, niezwykle często z taką sytuacją mamy do czynienia w Polsce, co istotnie wpływa na obniżenie efektywności tej metody doboru kadr kierowniczych, przyczyniając się do deprecjacji i pozorności konkursów na stanowiska zarządzające. 22 Na temat zalet i wad konkursów na stanowiska kierownicze zob. szerzej T. Du Pojęcie i klasyfikacja konkursów na stanowiska kierownicze, «PiZS» 12/2001, s. 11. 23 raj, 24 Por. m.in. Z. Pawlak, op. cit., s. 9; E. Dobrodziej, , op. cit., s. 12; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 38. Por. T. Makola, Prawne dylematy konkursów na dyrektorów, «Doskonalenie Kadr Kierowniczych» 1/1987, s. 57. Na temat pojęcia konkursów na stanowiska kierownicze zob. szerzej T. Duraj, op. cit., s. 11-13. 25 Na temat klasyfikacji konkursów na stanowiska kierownicze zob. szerzej T. Duraj, op. cit., s. 13 i n. 26 [7] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 105 konkursu, należy wyodrębnić konkursy o charakterze obligatoryjnym (obowiązek ich przeprowadzenia został wprost sformułowany w przepisach prawnych)27, konkursy o charakterze względnie obligatoryjnym (obowiązek ich przeprowadzenia został, co prawda, wprost dookreślony w przepisach, jednakże w wyjątkowych przypadkach istnieje możliwość obsadzenia danego stanowiska kierowniczego z pominięciem procedury konkursowej)28 oraz konkursy fakultatywne (ustawodawca nie formułuje tu obowiązku organizowania procedury konkursowej dla obsady określonego stanowiska kierowniczego)29. Z punktu widzenia kryterium kręgu osób, spośród których wyłania się kandydatów na określone stanowiska kierownicze, należy wyróżnić konkursy o charakterze otwartym (zewnętrznym) oraz konkursy o charakterze zamkniętym (wewnętrznym)30. Konkursy otwarte cechują się przede wszystkim tym, iż może w nich brać udział każdy, kto spełnia ustalone z góry formalne warunki doboru, niezależnie od aktualnego miejsca pracy czy też obecnie wykonywanego zawodu. Natomiast konkursy o charakterze zamkniętym ze swej istoty ograniczają krąg osób, spośród których dokonywany jest wybór kandydatów na określone stanowisko kierownicze, jedynie do tych, którzy są zatrudnieni w instytucji, gdzie odbywa się postępowanie weryfikacyjne. Z kolei, mając na uwadze względy strukturalnego układu procedury konkursowej, możemy wyodrębnić konkursy o charakterze jednoetapowym i konkursy wieloetapowe. Głównym czynnikiem różnicują27 Do takich należy zaliczyć konkursy organizowane na stanowisko: dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, dyrektora instytutu badawczego, kuratora oświaty, wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego czy zarządcy w spółce powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego. Do takich należy zaliczyć konkursy organizowane na wyższe stanowiska w służbie cywilnej, konkursy na stanowisko dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej oraz na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami. 28 Do takich należy zaliczyć konkursy organizowane na stanowisko naczelnego dyrek tora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze” czy dyrektora instytucji kultury. 29 Por. np. T. Liszcz, Stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w PRL, Lublin 1986, s. 54; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 37; M. Kasten, Konkurs metodą doboru..., s. 10; E. Dobrodziej, op. cit., s. 18-19. 30 106 Tomasz Duraj [8] cym powyżej przedstawione rodzaje konkursów jest sposób selekcji uczestników postępowania. W przypadku konkursów o charakterze jednoetapowym, umiejętności i przydatność kandydatów na stanowisko kierownicze podlegają tylko jednorazowej ocenie, która oznacza jednocześnie zakończenie całej procedury. Tutaj komisja konkursowa wstrzymuje się z oceną uczestników aż do momentu zebrania wszystkich niezbędnych informacji na ich temat. Dopiero wówczas wyłania ona z ich grona tych, którzy mają najlepsze kwalifikacje i predyspozycje do zajmowania danego stanowiska kierowniczego. Gdy chodzi zaś o konkursy wieloetapowe, umiejętności i przydatność kandydatów ocenia się kilkukrotnie, na zakończenie każdego etapu postępowania, kiedy to komisja konkursowa podejmuje decyzję o zakwalifikowaniu poszczególnych uczestników do kolejnych faz konkursu. W taki właśnie sposób dochodzi do stopniowej selekcji kandydatów, w konsekwencji której do końcowego etapu zostają dopuszczone jedynie te osoby, które pomyślnie zakończyły wcześniejsze fazy konkursu31. Możliwy jest również podział konkursów na te, w wyniku których dochodzi do obsadzenia danego stanowiska kierowniczego jedynie na czas określony, oraz takie konkursy, które poprzedzają powierzenie funkcji zarządzającej na czas z góry nieokreślony (konkursy bezterminowe). Pierwsze z nich charakteryzują się tym, że ustawodawca przewidział wymóg ich organizowania w następujących po sobie okresach czasu. Oznacza to, iż kandydat, który w drodze takiego konkursu został obsadzony na stanowisku kierowniczym, z góry wie o tym, iż nie będzie mógł go zajmować dłużej, aniżeli wynika to z przepisów obowiązującego prawa32. Z kolei w konkursach bezterminowych wyłonionemu kandydatowi powierza się określone stanowisko kierownicze na czas z góry nieokreślony33. Z. Kubot, op. cit., s. 90-91. 31 Przykładowo z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku konkursów organizowanych na stanowisko dyrektora instytutu badawczego, przedsiębiorstwa państwowego, szkoły lub innej placówki oświatowej oraz na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami. 32 Przykładowo z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku konkursów organizowanych na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze” czy też dyrektora instytucji kultury. 33 [9] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 107 Przedmiotem dalszej części artykułu będzie charakterystyka podmiotów związanych z realizacją konkursowej metody doboru kadr kierowniczych, bez których to podmiotów nie można byłoby zorganizować żadnego konkursu na stanowiska zarządzające. Analiza aktów prawnych regulujących tę problematykę pozwala, według mnie, na wyodrębnienie dwóch zasadniczych kategorii podmiotów bezpośrednio zaangażowanych w proces konkursowej obsady stanowisk kierowniczych. Z jednej strony, należy tutaj wskazać na organizatora konkursu, który, będąc podmiotem odpowiedzialnym za wszczęcie całej procedury, podejmuje ostateczną decyzję co do obsady danego stanowiska kierowniczego osobą wyłonioną w wyniku jej przeprowadzenia. Z drugiej zaś strony, mamy do czynienia z komisją konkursową, która, realizując przebieg postępowania, w dużej mierze decyduje o efektywności i skuteczności konkursowego doboru kadr kierowniczych. Analiza przepisów regulujących funkcjonowanie podmiotów biorących udział w konkursowej procedurze doboru kadr kierowniczych zmierza do potwierdzenia tezy, w myśl której odpowiednie ukształtowanie rozwiązań obowiązujących w tym przedmiocie ma istotne znaczenie dla skuteczności i efektywności obsadzania stanowisk objętych konkursami oraz decyduje o prawidłowości całego postępowania, pozwalając w pełni wykorzystać zalety tej formy rekrutacji34. II. Organizator konkursu Opisując podmioty odpowiedzialne za organizację konkursów na stanowiska kierownicze, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na ich niejednorodny status prawny. W zależności od stanowiska, na które przeprowadzany jest konkurs, powinność organizowania całej procedury weryfikacyjnej przypisywana jest różnego rodzaju podmiotom. W pierwszej kolejności należy do nich zaliczyć organy o charakterze państwowym. Przepisy obowiązującego prawa powierzają funkcję organizatora konkursu na stanowiska kierownicze centralnym i naczel Na temat zalet konkursowej metody obsadzania stanowisk kierowniczych zob. szerzej T. Duraj, op. cit., s. 11. 34 108 Tomasz Duraj [10] nym organom administracji państwowej oraz terenowym organom administracji ogólnej. W pierwszym przypadku dotyczy to głównie: A. konkursów na wyższe stanowiska w służbie cywilnej, w których funkcję organizatora konkursu niekiedy pełni Szef Służby Cywilnej, będący centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach służby cywilnej (art. 10 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej); B. konkursów na dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Zgodnie z art. 33 ust. 2 i art. 35 ust. 1 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych w zw. z §1 rozporządzenia konkursowego z 21 grudnia 1994 r., organ założycielski powołuje w drodze konkursu pierwszego dyrektora w nowo organizowanych przedsiębiorstwach oraz może również powołać dyrektora w sytuacji, gdy rada pracownicza przedsiębiorstwa nie uczyniła tego w terminie 6 miesięcy. W związku z tzw. reformą centrum w art. 13 ustawy z 8 sierpnia 1996 r. – przepisy wprowadzające ustawy reformujące funkcjonowanie gospodarki i administracji państwowej35, przewidziano regulację, w myśl której zadania i kompetencje organu założycielskiego (w tym także w zakresie organizowania konkursów) przechodzą na Ministra Skarbu Państwa. Nie dotyczy to przedsiębiorstw państwowych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, Ministrowi Sprawiedliwości oraz tych przedsiębiorstw, w których zadania i kompetencje organu założycielskiego przejmują wojewodowie; C. konkursów na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze”. Funkcję organizatora konkursu, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z 23 października 1987 r. o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze”, pełni Minister Transportu Żeglugi i Łączności; D. konkursów na stanowiska kierowników w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami oraz ich zastępców, w przypadku gdy podmioty te tworzone są przez Ministra lub centralny organ administracji rządowej (art. 49 ust. 2 w zw. z art. 6 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej); Dz.U. Nr 106, poz. 497 ze zm. 35 [11] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 109 E. konkursów na stanowiska dyrektorów tych instytucji kultury, które zostały utworzone przez ministra lub kierownika urzędu centralnego (art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 i 10 ust. 1 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej); F. konkursów na stanowiska dyrektorów tych instytutów badawczych, nad którymi nadzór sprawują centralne i naczelne organy administracji państwowej (art. 24 ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych). Funkcję organizatora konkursu na stanowiska kierownicze mogą także pełnić terenowe organy administracji ogólnej. Dotyczy to przede wszystkim: A. konkursów na dyrektorów tych przedsiębiorstw państwowych, w których zadania i kompetencje organu założycielskiego, zgodnie z art. 13 ust. 1 cytowanej wcześniej ustawy z 8 sierpnia 1996 r., przejęli wojewodowie (kwestia ta dotyczy oczywiście tylko przedsiębiorstw nowo organizowanych lub tych, w których rada pracownicza nie powołała dyrektora w terminie 6 miesięcy); B. konkursów na stanowisko kuratora oświaty (art. 30 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty); C. konkursów na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (art. 113 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne); D: konkursów na stanowiska kierowników w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami oraz ich zastępców, w przypadku gdy podmioty te tworzone są przez wojewodę (art. 49 ust. 2 w zw. z art. 6 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej). Drugą grupę podmiotów odpowiedzialnych za organizację procedury konkursowej stanowią jednostki samorządu terytorialnego. Dotyczy to zwłaszcza: A. konkursów na dyrektorów tych szkół lub innych placówek oświatowych, w których funkcję organu prowadzącego pełnią jednostki samorządu terytorialnego, zarówno na szczeblu gminy, powiatu, jak i województwa (art. 36a w zw. z art. 3 pkt 5, art. 5 i art. 5a ustawy o systemie oświaty); 110 Tomasz Duraj [12] B. konkursów na stanowiska dyrektorów tych instytucji kultury, które zostały utworzone przez jednostki samorządu terytorialnego (art. 16 ust. 1 w zw. z art. 9 i 10 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej). Ponadto w niektórych przypadkach organizowaniem konkursów na stanowiska kierownicze zajmują się również organy samorządu załogi funkcjonujące na terenie instytucji, w której przeprowadzane jest postępowanie weryfikacyjne. Chodzi tutaj o rady pracownicze działające w przedsiębiorstwach państwowych. Ustawodawca przyjął zasadę, w myśl której rada pracownicza powołuje na stanowisko dyrektora kandydata wyłonionego w drodze zorganizowanego przez siebie konkursu we wszystkich przedsiębiorstwach państwowych za wyjątkiem przedsiębiorstw nowo organizowanych (art. 33 i 35 ust. 1 w zw. z §1 rozporządzenia konkursowego). W przypadku zaś obsadzania stanowisk kierowniczych niższego szczebla, funkcję organizatora konkursu powierza się naczelnemu dyrektorowi jednostki organizacyjnej, w której odbywa się procedura doboru. Dotyczy to, w szczególności, konkursów na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami, wymienionych w art. 49 ust. 1 pkt 3-5 ustawy o działalności leczniczej36. Tutaj funkcję organizatora konkursu, zgodnie z art. 49 ust. 2 cytowanej ustawy, pełni kierownik podmiotu leczniczego. Z kolei w konkursach przeprowadzanych na stanowisko zarządcy spółki powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego rolę organizatora całego postępowania powierza się organom tejże spółki, tzn. walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy i radzie nadzorczej37. Niekiedy jednak, na skutek braku precyzyjnych przepisów regulujących procedurę konkursową, w praktyce i orzecznictwie sądowym mogą pojawiać się istotne wątpliwości co do ustalenia tego, który z podmiotów powinien realizować funkcje związane z organizacją 36 Mam na myśli konkursy na stanowisko ordynatora, naczelnej pielęgniarki lub przełożonej pielęgniarek oraz pielęgniarki oddziałowej. Zob art. 17 ust. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji w zw. z § 1 rozporządzenia konkursowego. 37 [13] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 111 całości postępowania, mającego na celu wyłonienie odpowiedniego kandydata na stanowisko kierownicze. Z takim właśnie problemem do 2001 roku mieliśmy do czynienia na gruncie ustawy z 7 września 1991 roku o systemie oświaty, która w art. 36a nakłada na organ prowadzący samorządową szkołę lub inną placówkę oświatową obowiązek zorganizowania konkursu służącego wyłonieniu osoby właściwej do pełnienia funkcji dyrektora danej placówki szkolno-oświatowej. W art. 3 pkt 5 ustawodawca wskazywał jedynie ogólnie, iż organem prowadzącym samorządową szkołę lub inną placówkę oświatową są jednostki samorządu terytorialnego. Wyróżnia się trzy kategorie takich jednostek, a mianowicie gminę38, powiat39 oraz samorząd województwa40. Wyżej wskazane jednostki samorządu terytorialnego realizują powierzone przepisami prawa zadania (również w zakresie organizowania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych) za pośrednictwem swoich organów o charakterze stanowiącym i kontrolnym41 oraz organów wykonawczych42. Ponieważ ustawa o systemie Jej funkcjonowanie reguluje ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) Gmina zobowiązana jest do zakładania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych wymienionych w art. 5 ust. 5 ustawy o systemie oświaty. Ponadto może ona również zakładać i prowadzić inne szkoły i placówki w trybie art. 5 ust. 5b i 6a ustawy o systemie oświaty. 38 Jego funkcjonowanie reguluje ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.). Powiat zobowiązany jest do zakładania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych wymienionych w art. 5 ust. 5a ustawy o systemie oświaty. Ponadto może on również zakładać i prowadzić inne szkoły i placówki w trybie art. 5 ust. 5b i 6a ustawy o systemie oświaty. 39 40 Jego funkcjonowanie reguluje ustawa z 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Samorząd województwa zobowiązany jest do zakładania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych wymienionych w art. 5 ust. 6 ustawy o systemie oświaty. Ponadto może on również zakładać i prowadzić inne szkoły i placówki w trybie art. 5 ust. 5b ustawy o systemie oświaty. Organami stanowiącymi i kontrolnymi są: dla gminy – rada gminy, dla powiatu – rada powiatu oraz dla samorządu województwa – sejmik województwa. 41 Organami wykonawczymi były: dla gminy – zarząd gminy (obecnie wójt, burmistrz, prezydent miasta); dla powiatu – zarząd powiatu oraz dla samorządu województwa – zarząd województwa. 42 112 Tomasz Duraj [14] oświaty powierzała obowiązek zorganizowania konkursu na stanowisko dyrektora samorządowej szkoły lub placówki właściwej jednostce samorządu terytorialnego, nie dając jednoznacznej odpowiedzi, który z jej organów posiada uprawnienia do wykonywania poszczególnych zadań organizatora konkursu, w praktyce pojawiły się wątpliwości, jak rozstrzygnąć tę kwestię. Zaistniała niepewność co do tego, który z organów (stanowiący czy wykonawczy) danej jednostki samorządu terytorialnego powinien realizować kompetencje w zakresie inicjowania procedury konkursowej, powoływania komisji konkursowej oraz dotyczące powierzania kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu stanowiska kierowniczego (art. 36a ust. 1 ustawy o systemie oświaty). W tamtym stanie prawnym, ponieważ ani ustawa o samorządzie gminnym, ani inny akt prawny nie zawierały wyraźnego przepisu, który upoważniałby zarząd gminy do inicjowania procedury konkursowej oraz powoływania komisji odpowiedzialnej za przeprowadzenie postępowania, zgodnie z generalną zasadą domniemania kompetencji, organem właściwym do dokonywania wyżej wymienionych czynności była rada gminy43. Jeśli idzie natomiast o sprawę powierzenia kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu stanowiska dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej (art. 36a ust. 1 ustawy o systemie oświaty), to organem uprawnionym do podjęcia uchwały w tej kwestii był zarząd gminy44. Taki wniosek wyprowadzano z art. 30 ust. 2 pkt 5 Takie stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 23 marca 1994 r. w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 36 ust. 5 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (W 9/93, «OTK» 1/1994, poz. 20). Co prawda, powyższa uchwała została podjęta na gruncie wcześniejszego brzmienia ustawy o systemie oświaty, jednakże mimo dokonanych nowelizacji nadal zachowała swoją aktualność, co potwierdza orzecznictwo sądowe z tamtego okresu, które w taki sam sposób ustosunkowało się do tego problemu. Zob. np. wyrok NSA z 24 stycznia 1997 r. II SA/Wr 1267/96, «OwSS» 3/1997, poz. 86, s. 88 i n.; uzasadnienie wyroku NSA z 27 września 1994 r., SA/Wr 1489/94, «ONSA» 3/1995, poz.129. 43 44 Taki właśnie pogląd prezentowany był w orzecznictwie sądowym. Zob. np. wyrok WSA z 29 czerwca 2011 r., II SA/Wa 158/11, «Lex» nr 852468; wyrok NSA z 27 września 1994 r., Tamże; wyrok NSA z 24 stycznia 1997 r., Tamże, uzasadnienie wyroku SN z 19 lutego 1997 r., III RN 3/97, «OSNAPiUS» 19/1997, poz. 369. Por także wyrok NSA z 9 maja 1995r., SA/Rz 901/95, «OwSS» 1/1996, poz. 7, s. 86 i n. [15] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 113 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym do zadań zarządu gminy zaliczało się zatrudnianie i zwalnianie kierowników gminnych jednostek organizacyjnych, a więc również dyrektorów gminnych placówek szkolno-oświatowych45. Powyżej przedstawioną wątpliwość interpretacyjną usunięto dopiero dnia 21 października 2001 roku, kiedy to weszła w życie nowelizacja ustawy o systemie oświaty46, w wyniku której wprowadzono nowy art. 5c jednoznacznie precyzujący, jakie organy samorządu terytorialnego odpowiadają za inicjowanie i realizację procedury konkursowej. Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 5c pkt 247, w przypadku szkół i placówek prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego, zadania i kompetencje organu prowadzącego w zakresie inicjowania procedury konkursowej, powoływania komisji konkursowej oraz powierzania kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu stanowiska dyrektora, wykonuje odpowiednio: wójt (burmistrz, prezydent miasta) w samorządzie gminnym, zarząd powiatu w samorządzie powiatowym oraz zarząd województwa w samorządzie województwa. III. Komisja konkursowa Drugim podmiotem bezpośrednio zaangażowanym w proces konkursowego doboru kadr kierowniczych jest komisja konkursowa, która, realizując zadania związane z przeprowadzeniem postępowania, w dużym stopniu przesądza o efektywności i skuteczności tej metody 45 Gminną jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy o systemie oświaty jest także szkoła lub inna placówka oświatowa prowadzona przez gminę. Podobny problem występował także na szczeblu samorządu powiatu i samorządu województwa. Ustawa z dnia 23 sierpnia 2001 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty, ustawy – Przepisy wprowadzające reformę ustroju szkolnego, ustawy – Karta Nauczyciela oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 111, poz. 1194 ze zm.). 46 Niniejsze brzmienie ustalono ustawą z dnia 19 marca 2009 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 56, poz. 458 ze zm.), która weszła w życie dnia 22 kwietnia 2009 r. 47 114 Tomasz Duraj [16] obsadzania stanowisk kierowniczych48. Decyduje ona o wytypowaniu kandydatów najbardziej przydatnych do pełnienia określonej funkcji zarządzającej, przez co ma pośredni wpływ na dokonanie wyboru osoby, która obejmie dane stanowisko kierownicze49. Na trafność podejmowanych przez komisję konkursową rozstrzygnięć istotny wpływ ma przede wszystkim kwestia dotycząca ustalenia jej składu osobowego. Powinien być on ukształtowany w taki sposób, aby z jednej strony dawał gwarancję obiektywizmu całej procedury wyłaniania kandydatów, z drugiej zaś, aby przy ustalaniu składu komisji były również brane pod uwagę racje wszystkich podmiotów zainteresowanych obsadą określonego stanowiska kierowniczego, a nie tylko interes organizatora konkursu, który podejmuje ostateczną decyzję w zakresie powołania osoby zarządzającej daną jednostką organizacyjną50. W literaturze jednomyślnie wysuwany jest postulat, aby przy ustalaniu personalnego składu komisji konkursowej decydującym było kryterium fachowości osób powoływanych do tego gremium51. Ażeby komisja konkursowa miała zdolność dokonywania właściwej merytorycznej oceny przydatności zawodowej kandydatów uczestniczących w postępowaniu, jej członkowie powinni posiadać odpowiednio wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie w zakresie realizacji tej procedury. Powołanie zaś do komisji osób przypadkowych, nieposiadających właściwego przygotowania teoretycznego i praktycznego, może doprowadzić do błędnego 48 W konkursach na wyższe stanowiska w służbie cywilnej podmiot ten określany jest mianem zespołu konkursowego, zgodnie z art. 56 ustawy o służbie cywilnej. Natomiast w przypadku konkursów na stanowisko zarządcy w spółce powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, funkcję komisji konkursowej pełni rada nadzorcza tejże spółki, w myśl art. 17 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji oraz §1 rozporządzenia konkursowego. Ostateczną decyzję w tej sprawie zawsze podejmuje organizator konkursu. 49 Por. M. Popinigis, op. cit., s. 367; Z. Niedbała, op. cit., s. 85. 50 Zob. M. Kasten, Konkurs metodą doboru..., s. 15; E. Dobrodziej, op. cit., s. 25-26; T. Liszcz, Konkurs jako metoda doboru kandydatów na stanowiska kierownicze i specjalistyczne (zagadnienia prawne), «Ann. UMCS» 34/1987 [1990], s. 250-251; W. Białek, Konkursowa procedura doboru kadr kierowniczych. Doświadczenia i proble my, «Doskonalenie Kadr Kierowniczych» 1/1987, s. 69; Z. Rzepka, Nowelizacja ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, «PUG» 7/1990, s. 97; M. Kabaj, op. cit., s. 11. 51 [17] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 115 wytypowania kandydatów na określone stanowisko kierownicze, czego konsekwencją może być nieodpowiednia decyzja kadrowa w zakresie powierzenia danej funkcji zarządzającej. Podmiotem kompetentnym do powołania komisji konkursowej jest organizator konkursu, przy czym skład tegoż gremium zdeterminowany został przepisami prawa regulującymi zasady i tryb przeprowadzania procedury zmierzającej do obsady danego stanowiska kierowniczego52. W skład komisji konkursowej najczęściej wchodzą przedstawiciele: podmiotu organizującego całość postępowania, organu nadzorującego jednostkę, w której przeprowadzany jest konkurs, organów samorządu załogi tejże jednostki53, organów samorządu zawodowego54, odpowiednich struktur związkowych funkcjonujących 52 Przepisy prawa precyzyjnie określają organy i organizacje (podmioty), które winny być reprezentowane w składzie komisji konkursowej z jednoczesnym ustaleniem liczby ich reprezentantów. Zob. np. art. 35 ust. 2 ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych; art. 24 ust. 3 ustawy z 23 października 1987 r. o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze”; art. 30 ust. 2b i art. 36a ust. 6-11 ustawy o systemie oświaty; art. 25 ust. 2 ustawy o instytutach badawczych; § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 19 sierpnia 1998 roku w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu; §4 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 25 czerwca 2002 r. w sprawie zasad i trybu postępowania konkursowego przy wyłanianiu kandydata na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego; art. 56 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej; art. 16 ust. 4 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej i §4 rozporządzenia Ministra Kultury z 30 czerwca 2004 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na kandydata na stanowisko dyrektora instytucji kultury. Dotyczy to przede wszystkim dwóch przedstawicieli rady pracowniczej powoływa nych do składu komisji właściwej do przeprowadzenia konkursu na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w sytuacji, gdy rada ta nie pełni funkcji organizatora konkursu, oraz przedstawicieli rady pracowniczej powoływanych do składu komisji w konkursach na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze”. 53 54 Np. w przypadku konkursu na stanowisko kierownika podmiotu leczniczego niebędącego przedsiębiorcą, do składu komisji konkursowej powołuje się m. in. przedstawiciela właściwej ze względu na siedzibę zakładu okręgowej rady lekarskiej oraz przedstawiciela okręgowej rady pielęgniarek i położnych (§ 9 pkt 1 lit. b i c 116 Tomasz Duraj [18] w obrębie instytucji, w której odbywa się procedura, oraz przedstawiciele innych niż wyżej wymienione podmiotów czy osób zainteresowanych obsadą danego stanowiska kierowniczego, wskazani przez ustawodawcę55. Kompetencji organizatora konkursu w zakresie powoływania komisji konkursowej nie można jednak, moim zdaniem, w żadnym razie utożsamiać z podejmowaniem decyzji co do ustalenia personalnego składu komisji. Decyzje takie zostały bowiem zastrzeżone do właściwości podmiotów uprawnionych, z mocy przepisów prawa, do desygnowania swoich przedstawicieli do składu komisji konkursowej. To one w sposób suwerenny rozstrzygają o tym, które osoby będą ich reprezentowały w składzie zespołu powołanego do przeprowadzenia procedury konkursowej. Wyłonienie tych osób winno nastąpić w sposób przewidziany przepisami regulującymi funkcjonowanie tychże podmiotów czy organizacji. Rola organizatora konkursu w zakresie powołania komisji konkursowej ogranicza się natomiast do dwóch kwestii. Jest on zobowiązany do wytypowania osób, które będą jego reprezentantami w składzie tworzonego gremium. Ponadto ponosi również odpowiedzialność za koordynowanie działań zmierzających do ukonstytuowania się komisji konkursowej. Czuwając nad prawidłowością tego procesu, jest on zobowiązany do zawiadomienia, w odpowiednim terminie, uprawnionych podmiotów o fakcie organizowania konkursu na dane stanowisko kierownicze oraz o konieczności desygnowania przez te podmioty swoich przedstawicieli do składu komisji konkursowej56. Organizator konkursu nie ma natomiast kompetencji rozporządzenia konkursowego). Z kolei w skład komisji konkursowej powoływanej w celu przeprowadzenia konkursu na stanowisko wojewódzkiego inspektora farma ceutycznego wchodzi m.in. przedstawiciel Naczelnej Rady Aptekarskiej (§ 4 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 rozporządzenia konkursowego). 55 Np. w skład komisji przeprowadzającej konkurs na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wchodzi przedstawiciel Polskiego Towarzystwa Farmaceutycznego (§ 4 ust. 1 pkt 5 cytowanego rozporządzenia). Z kolei w skład komisji przeprowadzającej konkurs na stanowisko dyrektora szkoły wchodzi jeden przedstawiciel rady rodziców (art. 36a ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy o systemie oświaty). Tak samo T. Liszcz, Stosunek pracy dyrektora…, s. 52; M. Popinigis, op. cit., s. 343-344. 56 [19] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 117 w zakresie kwestionowania wyboru przez uprawniony podmiot konkretnej osoby do składu komisji konkursowej, chyba że nie spełnia ona warunków przewidzianych przepisami prawa57. Oczywisty wydaje się fakt, iż ustalony przepisami prawa skład komisji konkursowej nie może zostać zmieniony decyzją pochodzącą od podmiotu organizującego postępowanie weryfikacyjne. W szczególności niedopuszczalna jest sytuacja, w której do składu komisji powołane zostają osoby niebędące przedstawicielami podmiotów uprawionych do desygnowania swoich reprezentantów na mocy przepisów regulujących procedurę konkursową. Ponadto podmioty uprawnione nie mogą do składu komisji delegować większej liczby osób, aniżeli wynika to z obowiązującej regulacji prawnej. Powstaje jednak zasadnicze pytanie, czy funkcjonowanie komisji konkursowej w składzie uszczuplonym w stosunku do wymogów ustawodawcy należy uznać za istotną wadę postępowania konkursowego. Osobiście uważam, że odpowiedź będzie zróżnicowana w zależności od przyczyn uzasadniających niepełny skład zespołu konkursowego. Jednoznacznie należy stwierdzić, iż wadliwość procedury konkursowej nie występuje w sytuacji, gdy ograniczony skład komisji jest wynikiem braku podmiotów wskazanych przez ustawodawcę jako uprawnione do delegowania swoich przedstawicieli do udziału w pracach komisji konkursowej. Wobec powyższej konstatacji nie podzielam poglądu wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów z 27 lipca 1993 roku58, w której Sąd Najwyższy przyjął, iż w razie nieistnienia rady pracowniczej w przedsiębiorstwie państwowym w skład komisji konkursowej, o której mowa w art. 35 ust. 2 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, wchodzą trzy osoby wskazane przez organ 57 Np. w konkursie na stanowisko ordynatora w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcą przewiduje się, zgodnie z § 9 pkt 2 lit. c rozporządzenia konkursowego, iż w skład komisji konkursowej wchodzą dwaj lekarze – przedstawiciele właściwej ze względu na siedzibę zakładu okręgowej izby lekarskiej, będący specjalistami w danej lub pokrewnej dziedzinie medycyny. Gdyby osoby desygnowane do komisji nie spełniały powyższego kryterium, organizator konkursu miałby podstawę do zakwestionowania tych kandydatur. I PZP 22/93, «OSNCP» 12/1993, poz. 207. 58 118 Tomasz Duraj [20] założycielski i dwie wskazane przez ogólne zebranie pracowników. Oznacza to, iż sąd wbrew generalnej zasadzie rozłączności kompetencji rady pracowniczej i ogólnego zebrania pracowników przedsiębiorstwa59 uznał, że w sytuacji nieukonstytuowania się rady pracowniczej, jej uprawnienia w zakresie delegowania swoich przedstawicieli do składu komisji konkursowej przechodzą na ogólne zebranie pracowników. Według sądu, uzasadnieniem takiego stanowiska jest cel ustawy o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego60, który sprowadza się do zapewnienia załodze wpływu na proces zarządzania przedsiębiorstwem, w tym także na procedurę powoływania jego dyrektora. Należy jednak wskazać kilka istotnych argumentów podważających słuszność powyższego poglądu61. Zgodnie z wolą ustawodawcy, załoga może uczestniczyć w zarządzaniu przedsiębiorstwem państwowym na zasadach określonych przepisami prawa za pośrednictwem utworzonych przez siebie organów, którym przyznaje się ściśle oznaczone kompetencje62. Oznacza to, iż w przypadku, gdy załoga nie podejmuje działań zmierzających do pełnego ukonstytuowania swoich struktur samorządowych, świadomie pozbawia się wpływu na zarządzanie przedsiębiorstwem, w tym także na proces konkursowego powoływania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Gdyby przyjąć tok rozumowania Sądu Najwyższego, akceptujący możliwość przejęcia przez ogólne zebranie pracowników kompetencji rady pracowniczej do delegowania przedstawicieli w skład komisji konkursowej, należałoby konsekwentnie uznać za dopuszczalne przejęcie przez to zebranie, Zasada ta oznacza, że organy te nie mogą wkraczać w sferę swojej prawem zastrzeżonej właściwości ani przejmować przyznanych im przez ustawodawcę kompe tencji. Prawna regulacja statusu tych organów wskazuje na ich formalną wzajemną niezależność i równorzędność oraz brak podporządkowania jednego z nich drugiemu. Szerzej zob. glosa K. Rączki do uchwały SN z 27 lipca 1993 r., «PS» 2/1995, s. 101. 59 60 Ustawa z 25 września 1981 r. o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 24, poz. 123 ze. zm.). Zob. szerzej tamże, s. 99 i n. 61 Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z 25 września 1981 r. o samorządzie załogi przed siębiorstwa państwowego, organami samorządu załogi są ogólne zebranie pracowników przedsiębiorstwa i rada pracownicza przedsiębiorstwa. 62 [21] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 119 w przypadku niepowołania rady, jej kompetencji w zakresie organizowania całej procedury konkursowej oraz podejmowania decyzji co do obsady stanowiska dyrektora przedsiębiorstwa osobą wyłonioną w drodze konkursu63. Osobiście stoję na stanowisku, iż wprowadzona przez ustawodawcę zasada rozdzielności kompetencji pomiędzy organami samorządu załogi musi być przestrzegana w sposób absolutny, aby nie doprowadzić do wystąpienia niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji, o których mowa powyżej. Uważam, iż niepowołanie przez załogę rady pracowniczej stanowi okoliczność usprawiedliwiającą funkcjonowanie komisji konkursowej w uszczuplonym składzie, która nie może być traktowana w kategoriach wadliwości postępowania konkursowego. Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy niepełny skład komisji konkursowej jest wynikiem bierności podmiotu uprawnionego, który odmawia skorzystania z kompetencji w zakresie delegowania swojego przedstawiciela do prac komisji. Takie postępowanie należy utożsamiać z dobrowolną rezygnacją z przysługującego danemu podmiotowi uprawnienia, który w konsekwencji pozbawia się wpływu na przebieg i wynik procedury konkursowej. Uważam, iż w takim przypadku działanie komisji w niepełnym składzie osobowym nie daje również podstaw do kwestionowania prawidłowości postępowania konkursowego64. Nie sposób natomiast uznać za słuszny poglądu, w myśl którego uszczuplony skład komisji, wynikający z bierności podmiotów uprawnionych do desygnowania swoich przedstawicieli, 63 Co więcej, ogólne zebranie pracowników mogłoby również przejąć, w sytuacji nieistnienia rady pracowniczej, szereg innych kompetencji tejże rady, często znacznie ważniejszych z punktu widzenia pracowniczego uczestnictwa w zarządzaniu przedsię biorstwem państwowym, takich, jak: 1- kompetencje rady do uchwalania oraz zmiany planu rocznego przedsiębiorstwa (art. 24 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy), tym bardziej, że ogólne zebranie pracowników uchwala wieloletnie plany działalności tego podmiotu gospodarczego (art. 10 pkt 4 cyt. ustawy); 2- kompetencje rady do podejmowania uchwał w sprawie inwestycji (art. 24 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy); 3- kompetencje w spra wie podziału na fundusze wygospodarowanego dochodu pozostającego w dyspozycji przedsiębiorstwa (art. 24 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy). Taki sam pogląd prezentują M. Popinigis, op. cit., s. 344; Z. Kubot, op. cit., s. 83-84. 64 120 Tomasz Duraj [22] stanowi istotną wadę postępowania konkursowego, która może być powodem unieważnienia całej procedury65. Przyjęcie powyższego zapatrywania prowadziłoby do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji, w której podmiot uprawniony do delegowania swoich reprezentantów w skład komisji konkursowej, rezygnując z przysługującej mu prerogatywy, mógłby w prosty sposób doprowadzić do skutecznego zablokowania konkursu. Skutkiem takiej sytuacji byłaby niemożność obsadzenia stanowiska kierowniczego, prowadząca do negatywnych konsekwencji dla funkcjonowania danej jednostki organizacyjnej66. Inaczej natomiast należy interpretować niepełny skład komisji konkursowej, jeżeli sytuacja taka jest wynikiem okoliczności niezależnych od podmiotów uprawnionych do desygnowania swoich przedstawicieli do tegoż gremium. W szczególności mam na myśli przypadek, gdy uszczuplony skład komisji jest konsekwencją niedopełnienia przez organizatora konkursu obowiązku zawiadomienia tychże podmiotów o zamiarze przeprowadzenia postępowania weryfikacyjnego i utworzenia zespołu konkursowego. W takiej sytuacji niepełny skład komisji konkursowej stanowi istotne uchybienie pozwalające na zakwestionowanie ważności przeprowadzonej procedury konkursowej. Dla obiektywizmu realizowanego konkursu ważne jest to, aby podmioty uczestniczące w procesie ustalania personalnego składu komisji w sposób bezwarunkowy respektowały zakaz powoływania do tego gremium osób, co do których istnieją uzasadnione podejrzenia o stronniczość i interesowność przy dokonywaniu rozstrzygnięć w trakcie trwania postępowania konkursowego. Na krytykę zasługuje fakt, iż jedynie w przypadku konkursów organizowanych na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami, konkursów na stanowisko dyrektora instytucji kultury i dyrektora instytutu badawczego oraz na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego ustawodawca przewidział wprost powyższe ograni- Tak uważa T. Liszcz, Konkurs jako metoda..., s. 251. 65 Taki sam pogląd zajął SN w uzasadnieniu cytowanej wcześniej uchwały z 27 lipca 1993 r., s. 3. 66 [23] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 121 czenie67. Pozostałe akta prawne regulujące zasady i tryb postępowania konkursowego w innych dziedzinach życia społecznego lub gospodarczego pozbawione są takiego zakazu, co w praktyce stosowania tej metody doboru kadr kierowniczych może prowadzić do wielu kontrowersyjnych rozstrzygnięć oraz istotnych wątpliwości co do obiektywizmu i prawidłowości realizowanej procedury. Dlatego też, należy wysunąć postulat de lege ferenda o konieczności uzupełnienia powyższej luki poprzez wprowadzenie jednoznacznego unormowania, w myśl którego w skład komisji nie może być powołana osoba, która jest małżonkiem kandydata, jego krewnym lub powinowatym do drugiego stopnia włącznie bądź pozostaje wobec niego w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do jej bezstronności. W przypadku zaś, gdy w trakcie postępowania konkursowego dojdzie do ujawnienia okoliczności wskazujących na naruszenie omawianego zakazu, właściwy podmiot powinien mieć obowiązek dokonania odpowiedniej zmiany w składzie komisji konkursowej, a dotychczasowe czynności komisji, w których uczestniczyła osoba podejrzana o stronniczość, muszą zostać unieważnione. Ponadto pożądane wydaje się upowszechnienie unormowania zawartego w §6 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 sierpnia 1998 r. regulującego procedurę konkursu na niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, w myśl którego ujawnienie naruszenia powyższego zakazu po zakończeniu konkursu jest przesłanką przesądzającą o nieważności przeprowadzonego postępowania68. Istotnym problemem występującym w związku z procesem tworzenia komisji konkursowej jest to, czy organizator konkursu odpowiedzialny za koordynowanie działań zmierzających do jej powołania 67 Zob. § 4 rozporządzenia konkursowego w służbie zdrowia; § 4 rozporządzenia w sprawie konkursu na stanowisko dyrektora instytucji kultury; § 3 rozporządzenia w sprawie konkursu na stanowisko dyrektora instytutu badawczego; § 4 rozporządzenia w sprawie konkursu na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. 68 Na gruncie tej regulacji pojawia się istotna wątpliwość, jak należy traktować sytuację, w której do ujawnienia naruszenia omawianego zakazu dojdzie po upływie dwóch lat od zakończenia konkursu, w wyniku którego obsadzono stanowisko kiero wnicze osobą, która w składzie komisji konkursowej posiadała członka swojej rodziny. 122 Tomasz Duraj [24] powinien podać do publicznej wiadomości nazwiska osób będących członkami tego gremium, czy też niezbędne jest utajnienie personalnego składu komisji konkursowej. Mając na uwadze konieczność zapewnienia maksymalnego obiektywizmu prac komisji przeprowadzającej postępowanie konkursowe, opowiadam się za poufnością jej składu osobowego69. Tylko w taki sposób można uchronić członków tego gremium przed ewentualnymi naciskami ze strony uczestników procedury konkursowej oraz zapobiec próbom manipulowania zarówno przebiegiem, jak i ostatecznym wynikiem konkursu70. Wobec zaprezentowanej powyżej argumentacji przeciwstawiam się tezie wygłoszonej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 października 1997 roku, z której wynika, iż powołanie przez organ gminy komisji konkursowej dla przeprowadzenia konkursu na stanowisko dyrektora szkoły oznacza, że wyznaczeni przez dany podmiot przedstawiciele do składu komisji konkursowej muszą być do niej imiennie powołani w drodze uchwały organu gminy71. Taki wymóg nie został expressis verbis sformułowany ani w art. 36a ust. 6 ustawy o systemie oświaty dotyczącym powołania komisji konkursowej, ani w żadnym innym przepisie regulującym procedurę konkursowej obsady dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej. Gdyby przyjąć stanowisko NSA nakazujące w treści uchwały organu gminy powołującej komisję konkursową wskazać jej imienny skład, wówczas doszłoby do publicznego ujawnienia personaliów osób będących członkami tego gremium, co w konsekwencji miałoby istotny wpływ na osłabienie obiektywizmu Taki sam pogląd prezentują M. Kasten, Konkurs metodą doboru..., s. 15-16; M. Kabaj, op. cit., s. 11-12; E. Dobrodziej, op. cit., s. 26; T. Liszcz, Konkurs jako metoda..., s. 249-250. 69 Zwolennikami jawności składu osobowego komisji konkursowej są T. Makola, op. cit., s. 56; L. Drelichowski, Konkurs na stanowisko dyrektora jako metoda doboru kadr kierowniczych, [w:] Dobór kadry kierowniczej...., s. 5 i n.; M. Popinigis, Konkurs na stanowisko..., s. 349. Kluczowym argumentem przemawiającym za tym stanowiskiem jest, według jego zwolenników, możliwość szerokiej oceny społecznej i kontroli działań podejmowanych przez komisję konkursową. 70 II Sa/Wr 795/97; «OwSS» 3/1998, poz. 86, s. 97 i n. Zob. także rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody wrocławskiego z 22 maja 1997 r., ON. II.0914/17/97, «OwSS» 3/1997, poz. 82, s. 78 i n. 71 [25] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 123 decyzji podejmowanych przez komisję w trakcie konkursu. Uważam, iż organizator konkursu w swoim rozstrzygnięciu powołującym komisję konkursową powinien ograniczyć się jedynie do ustalenia wielkości jej składu oraz do wskazania wyraźnego upoważnienia – zgodnego z wymogami ustawodawcy – dla uprawnionych podmiotów do delegowania swoich przedstawicieli w skład komisji konkursowej72. Usunięcie powyżej przedstawionych wątpliwości powinno nastąpić poprzez wprowadzenie przez naszego ustawodawcę rozwiązań w zakresie szczegółowej procedury, w oparciu o którą organizator koordynowałby działania zmierzające do ukonstytuowania się ostatecznego składu komisji konkursowej. Należy bowiem pamiętać o tym, iż prawidłowe ukształtowanie składu komisji ma fundamentalne znaczenie dla obiektywizmu podejmowanych rozstrzygnięć oraz efektywności i skuteczności konkursowej metody doboru kadr kierowniczych. III. Wnioski końcowe 1. Przepisy regulujące funkcjonowanie podmiotów biorących udział w konkursowej procedurze doboru kadr kierowniczych mają istotne znaczenie dla skuteczności i efektywności obsadzania stanowisk objętych konkursami oraz wpływają na prawidłowość całego postępowania. W tym zakresie poziom gwarancji ustawowych należy uznać za wystarczający, choć wydaje się, że pewne kwestie zasługują na krytyczną ocenę. 2. Z punktu widzenia efektywności i prawidłowości przeprowadzania konkursowej metody obsadzania stanowisk kierowniczych w niektórych przypadkach wątpliwości może budzić ustawowy wybór organizatora konkursu. Z taką sytuacją mamy do czynienia choćby w przypadku konkursów na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, w których podmiotem właściwym do organizowania procedury naboru z reguły jest rada pracownicza. Podmiot ten najczę- Zwrócił na to również uwagę NSA w uzasadnieniu omawianej uchwały, tamże, s. 101. 72 124 Tomasz Duraj [26] ściej nie ma odpowiedniego zaplecza merytorycznego gwarantującego prawidłowy nadzór i organizację konkursu. 3. W świetle obowiązujących przepisów nie do końca jasno przedstawia się rola organizatora konkursu w procesie kształtowania składu komisji konkursowej. Rola ta, moim zdaniem, ogranicza się do dwóch zasadniczych kwestii. Organizator jest zobowiązany do wytypowania osób, które będą jego reprezentantami w składzie komisji konkursowej. Ponadto ponosi również odpowiedzialność za koordynowanie działań zmierzających do ukonstytuowania się tego gremium. 4. Komisja konkursowa jest tym podmiotem, który realizuje zadania związane z przeprowadzaniem procedury naboru. Od jej postawy, w dużym stopniu, zależy skuteczność tej metody obsadzania stanowisk kierowniczych oraz prawidłowość przebiegu postępowania. Komisja decyduje o wytypowaniu kandydatów najbardziej przydatnych do pełnienia określonej funkcji zarządzającej, przez co ma pośredni wpływ na dokonanie wyboru osoby, która obejmie dane stanowisko kierownicze. 5. Przepisy regulujące powoływanie osobowego składu komisji konkursowej, co do zasady, dają rękojmię obiektywizmu całej procedury. Ustawodawca wprowadził mechanizmy prawne gwarantujące odpowiednią fachowość i merytoryczne przygotowanie personalnego składu komisji oraz reprezentatywność wszystkich podmiotów zainteresowanych obsadą określonego stanowiska kierowniczego. 6. Ustawodawca powinien jednak bardziej precyzyjnie określić zasady funkcjonowania komisji konkursowej w składzie uszczuplonym w stosunku do wymogów ustawodawcy, zwłaszcza w kontekście oceny wadliwości postępowania konkursowego. 7. Na krytykę zasługuje fakt, iż jedynie w przypadku niektórych konkursów organizowanych na stanowiska kierownicze ustawodawca przewidział wprost rozwiązanie zakazujące powoływania do tego gremium osób, co do których istnieją uzasadnione podejrzenia o stronniczość i interesowność przy dokonywaniu rozstrzygnięć w trakcie trwania postępowania konkursowego. Dlatego też należy wysunąć postulat de lege ferenda o konieczności uzupełnienia powyższej luki poprzez wprowadzenie jednoznacznego unormowania, w myśl które- [27] Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów 125 go w skład komisji nie może być powołana osoba, która jest małżonkiem kandydata, jego krewnym lub powinowatym do drugiego stopnia włącznie bądź pozostaje wobec niego w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do jej bezstronności. Ponadto pożądane wydaje się upowszechnienie w przepisach konkursowych regulacji, iż ujawnienie naruszenia zakazu powoływania w skład komisji osób, co do których istnieją uzasadnione podejrzenia o stronniczość i interesowność, po zakończeniu konkursu jest przesłanką przesądzającą o nieważności przeprowadzonego postępowania. 8. Polski ustawodawca, mając na względzie konieczność zapewnienia maksymalnego obiektywizmu prac komisji przeprowadzającej postępowanie konkursowe, powinien jednoznacznie zastrzec poufność jej składu osobowego. Tylko w taki sposób można uchronić członków tego gremium przed ewentualnymi naciskami ze strony uczestników procedury konkursowej oraz zapobiec próbom manipulowania zarówno przebiegiem, jak i ostatecznym wynikiem konkursu. Entities Involved in the Organisation of Competitions for Managerial Posts: Legal Issues Summary The article discusses the legal issues associated with the competition method of selecting management staff. Under the current legal provisions in Poland many legal acts pertain to this issue, giving an inhomogeneous set of regulations for the principles of conducting such procedures in particular domains of public, social and economic affairs. The subject of the first part of this paper is the analysis of the concept of competitions for managerial posts and the classification of the procedure for the competitive selection of management staff based on various criteria. The author also points out the main advantages and disadvantages of competitions held for managerial posts. The second part of the paper describes the entities directly involved in the organisation of competitions for management staff, and indispensable for the running of such competitions. In my opinion the 126 Tomasz Duraj [28] analysis of the legal acts which regulate this issue allows for the distinction of two essential categories of entities directly involved in the process of competitive management appointments. On the one hand this means those organisers who are responsible for initiating the whole procedure and who make the final decision on the appointment. On the other hand there is the competition commission, which has a significant influence on the effectiveness of the competitive selection of management staff. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Ewa Staszewska Uniwersytet Łódzki Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu – wybrane zagadnienia Praktyka gospodarcza dowiodła, że mechanizm wolnorynkowy nie jest w stanie sam skutecznie przeciwdziałać bezrobociu, zwłaszcza gdy zjawisko to zaczyna przybierać niebezpiecznie wysoki poziom1. Walka z bezrobociem wymaga przyjęcia i realizowania odpowiedniej polityki w tym zakresie. Jednym z ważniejszych instrumentów, jakim państwo dysponuje w walce z bezrobociem, jest niewątpliwie prawo. Można spotkać się ze stanowiskiem, że stanowi ono podstawowe narzędzie oddziaływania na gospodarkę przez państwo2. Normy prawne stanowią formalny wyraz przyjmowanych do realizacji postulatów, programów odnoszących się do polityki przeciwdziałania bezrobociu. W ramach tej polityki ustalane są zasadnicze cele, a polityka prawa dostosowuje do nich środki oddziaływania3. Skoro w warunkach gospodarki wolnorynkowej nie jest możliwe zagwarantowanie wszystkim zainteresowanym jednostkom otrzymania pracy, to niezbędne jest podjęcie działań, których celem jest mak1 M. Cieślukowski, Ekonomiczne skutki i metody ograniczania bezrobocia, «REiS» 60.3-4/1998, s. 265. 2 E. Kozłowska, J. Wojtyła, Ludność, zatrudnienie, prawo, Katowice 1975, s. 167. M. Baron-Wiaterek, Prawne aspekty polityki zatrudnienia w ramach przeobrażeń systemowych, «REiS» 59.4/1997, s. 42. 3 128 Ewa Staszewska [2] symalizacja wolumenu ofert pracy4. Przeciwdziałanie niedostatkom wolnych miejsc pracy jest ściśle związane z prowadzeniem prozatrudnieniowej polityki gospodarczej – tego rodzaju obowiązek spoczywa na władzy publicznej i jest silnie akcentowany w aktach prawa międzynarodowego. W art. 6 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych Socjalnych i Kulturalnych z 1966 r5. wskazuje się na prawo do pracy, które obejmuje prawo każdej osoby do uzyskania możliwości utrzymania się poprzez pracę swobodnie wybraną lub przyjętą. Pakt wskazuje na środki, jakie winny zostać podjęte dla urzeczywistnienia tego prawa – jest to polityka i metody zmierzające do stałego rozwoju gospodarczego, społecznego i kulturalnego oraz do pełnego produktywnego zatrudnienia. Z kolei w Konwencji nr 122 Międzynarodowej Organizacji Pracy z 1964 r.6 podkreśla się, że jednym z celów polityki zatrudnienia jest prowadzenie aktywnej polityki zmierzającej do popierania pełnego, produktywnego i swobodnie wybranego zatrudnienia. Spośród postanowień prawa międzynarodowego o zasięgu regionalnym na uwagę zasługuje Europejska Karta Społeczna z 1961 r.7, z której postanowień wynika konieczność przyjęcia jako jednego z zasadniczych celów i obowiązków osiągnięcia i utrzymania możliwie najwyższego i najbardziej stabilnego poziomu zatrudnienia (art. 1 EKS). Przechodząc do porządku krajowego, należy przede wszystkim wyeksponować konstytucyjne zobowiązanie władz publicznych do prowadzenia polityki zmierzającej do pełnego, produktywnego zatrudnienia przez realizowanie programów zwalczania bezrobocia (art. 65 ust. 5 Konstytucji RP8). Przejawem realizacji tego zobowiązania będzie bez wątpienia respektowanie w działalności legislacyjnej ogólnej Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s. 101. 4 Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169. 5 Dz.U. z 1967 r. Nr 8, poz. 31. 6 Dz.U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67 ze zm. 7 Konstytucja RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) 8 [3] Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu 129 dyrektywy, że jednym z celów stanowionego prawa powinno być promowanie zatrudnienia i zwalczanie bezrobocia9. Współcześnie każde państwo dysponuje całą gamą metod i instrumentów przeciwdziałania bezrobociu. Są one bardzo różnie klasyfikowane, biorąc pod uwagę rozmaite kryteria. Należy w tym miejscu podkreślić, że poza środkami przeciwdziałania bezrobociu występują jeszcze środki łagodzenia jego skutków, których celem jest zapewnienie bezpieczeństwa socjalnego bezrobotnym – pełnią funkcję osłonową. Jedną z najbardziej popularnych klasyfikacji środków przeciwdziałania bezrobociu jest podział na metody aktywne i pasywne10. Do środków aktywnych zalicza się wszelkiego rodzaju instrumenty zapobiegające i ograniczające poziom bezrobocia11. Instrumenty aktywne mają przede wszystkim charakter prozatrudnieniowy, tworzą szanse zatrudnienia i aktywizacji zawodowej bezrobotnych12. Koncentrują się na zwiększaniu popytu na pracę i niedopuszczaniu do jego obniżania się. Mają podstawowe znaczenie dla zapewnienia możliwie pełnego produkcyjnego wykorzystania zasobów pracy i przeciwdziałania bezrobociu13. W ramach aktywnych programów polityki rynku pracy dochodzi do dostosowywania struktury podaży do popytu na nią. Wykorzystuje się formy uzupełniania i zmiany kwalifikacji pracowników, aby dostosować ich możliwości do potrzeb pracodawców. Przeciwdziałanie niedopasowaniu strukturalnemu o charakterze 9 Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s. 104. 10 Tak: M. Kabaj, Aktywna polityka zatrudnienia i przeciwdziałania bezrobociu, Studia i materiały IPiSS 11(334), Warszawa 1990; E. Kwiatkowski, H. Zarychta, Polityka państwa na rynku pracy w latach dziewięćdziesiątych, Raport IPiSS, Warszawa 1998. M. Danecka, Bezrobocie i instytucje rynku pracy, Warszawa 2005, s. 65. 11 M. Hebler, Arbeitsmarkteffekte der EU-Osterweiterung. Zur Wirkung von Integration, Migration und institutionellem Wandel auf dem Arbeitsmarkt, Berlin 2002, s. 110 i n. 12 I. Lichniak, Zmiany na rynku pracy w Polsce w okresie transformacji, Warszawa 1995, s. 123 i n. 13 130 Ewa Staszewska [4] przestrzennym wymaga ułatwiania mobilności geograficznej bezrobotnych. Do metod aktywnych zalicza się przede wszystkim subwencjonowane zatrudnienie14. Analizując pasywne środki przeciwdziałania bezrobociu, to w przeciwieństwie do aktywnych środków, pasywne metody z założenia nie kreują nowych miejsc pracy, nie mają charakteru prozatrudnieniowego. Działania pasywne ograniczają liczbę bezrobotnych poprzez zmniejszanie liczby osób zawodowo czynnych15. Służą temu prawne regulacje określające granice wieku produkcyjnego, a zatem „wejścia” i „wyjścia” z rynku pracy. Klasycznym przykładem może być ograniczanie podaży siły roboczej poprzez regulację granicy wieku emerytalnego, tworzenie warunków do przechodzenia na wcześniejsze emerytury, świadczenia przedemerytalne. Inną klasyfikacją jest podział metod zwalczania bezrobocia na defen s y w n e , o f ens yw ne bez poś re dni o oraz ofens yw ne po ś r e d n i o16 – zaproponowany przez J. Orczyka. Celem środków defensywnych (podobnie jak w poprzedniej klasyfikacji środków pasywnych) jest ograniczanie podaży siły roboczej. Metody defensywne służą zmniejszeniu dopływu potencjalnych pracowników na rynek pracy oraz dezaktywizacji istniejącej siły roboczej17. Można wskazać na działania polegające na dzieleniu istniejących miejsc pracy pomiędzy większą liczbę pracowników, ograniczanie czasu pracy jednych pracowników w celu udostępniania pracy innym osobom starającym się uzyskać zatrudnienie czy wreszcie dezaktywizację siły roboczej poprzez system wcześniejszych emerytur. Metody ofensywne bezpośrednio wprost zwiększają zatrudnienie poprzez funkcjonowanie szeroko rozumianego subwencjonowanego zatrudnienia, a więc po M. Skąpski, Ochronna funkcja prawa pracy w gospodarce rynkowej, Zakamycze 2006, s. 198. 14 15 H. Zarychta, Pasywna polityka rynku pracy w Polsce w latach 1990-1996, [w:] Polityka państwa na rynku pracy..., s. 127. 16 J. Szambelańczyk, R. Karaś, Bezrobocie a regulacja rynku pracy, [w:] Wybrane aspekty bezrobocia w Polsce w warunkach transformacji systemu gospodarczego, red. J. Orczyk, Poznań 1994, s. 28, cyt. za M. Cieślukowskim, op. cit., s. 266. M. Cieślukowski, op. cit., s. 266. 17 [5] Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu 131 krywania przez państwo przez pewien okres całości lub części wydatków związanych z zatrudnieniem osoby bezrobotnej, skierowanej do pracy przez uprawniony organ. Wreszcie istnieją metody ofensywne pośrednio, których zadaniem jest kreowanie nowych miejsc pracy poprzez pobudzanie inwestycji, dzięki którym mogą powstać nowe miejsca pracy. Inwestycje mogą być pobudzane poprzez realizowanie efektywnej polityki budżetowej oraz monetarnej państwa. Jako przykład mogą posłużyć zwolnienia podatkowe, ulgi inwestycyjne czy obniżki stawek podatkowych18. Innym interesującym podziałem środków przeciwdziałania bezrobociu jest ich klasyfikacja ze względu na krąg adresatów, do których kierowane są konkretne metody zwalczania bezrobocia. I tak, można dokonać ich podziału na ogólne – uniwersalne środki przeciwdziałania bezrobociu, skierowane do szerokiego kręgu odbiorców, oraz środki specjalne, które są przeznaczone wyłącznie dla ściśle określonych grup spośród osób poszukujących zatrudnienia, wyodrębnionych w oparciu o pewne kryteria19. Przyjęcie takiej klasyfikacji jest w pełni uzasadnione, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż stopień zagrożenia bezrobociem nie jest jednakowy dla wszystkich. Pewne grupy osób mogą być nieproporcjonalnie bardziej zagrożone pozostawaniem poza zatrudnieniem. Z takiego właśnie założenia zdaje się wychodzić polski ustawodawca, tworząc prawne instrumentarium przeciwdziałania bezrobociu w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r.20 W tym kluczowym z punktu widzenia przeciwdziałania bezrobociu akcie prawnym wyodrębnione zostały usługi rynku pracy, do których zaliczono działania o znaczeniu podstawowym: pośrednictwo pracy, poradnictwo zawodowe i orientacja zawodowa, pomoc w aktywnym poszukiwaniu pracy, szkolenia. Druga grupa środków nazwana została instrumentami rynku pracy, które mają charakter pomocniczy, wspie M. Cieślukowski, op. cit., s. 271. 18 J. Bernais, Klasyfikacja metod i środków przeciwdziałania bezrobociu, «Rynek Pracy» 4/1996, s. 15. 19 Dz.U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm. 20 132 Ewa Staszewska [6] rający podstawowe usługi rynku pracy. Do instrumentów tych zaliczono takie działania, jak finansowanie kosztów przejazdu bezrobotnego do pracodawcy oferującego zatrudnienie albo do miejsca uczestnictwa w programie rynku pracy; finansowanie kosztów zakwaterowania w podobnych okolicznościach; dofinansowanie wyposażenia miejsca pracy, podjęcia działalności gospodarczej, kosztów pomocy prawnej, konsultacji i doradztwa; refundacja kosztów składek na ubezpieczenie społeczne związanych zatrudnieniem skierowanego bezrobotnego; finansowanie dodatków aktywizacyjnych. Wymienione powyżej usługi i instrumenty skierowane zostały do wszystkich bezrobotnych – a zatem należą do grupy środków o charakterze uniwersalnym. Jednocześnie w ustawie można wyodrębnić jeszcze trzecią kategorię środków przeciwdziałania bezrobociu, na którą składają się instrumenty rynku pracy o ograniczonym zakresie działania, które zostały przewidziane wyłącznie dla „osób bezrobotnych będących w szczególnej sytuacji na rynku pracy”. Są to kategorie osób wyodrębnione ze względu na niekorzystny układ cech społeczno-demograficznych. Do grup ryzyka na rynku pracy zostały zaliczone m.in. osoby bezrobotne do 25 roku życia, bezrobotni długotrwale, bezrobotni powyżej 50 roku życia, bezrobotni bez kwalifikacji zawodowych, bez doświadczenia zawodowego, bezrobotni niepełnosprawni itd. Zwiększone zagrożenie bezrobociem niektórych grup społecznych wymaga wzmożonej i bardziej ukierunkowanej interwencji ze strony państwa w celu poprawy ich szans na znalezienie trwałego zatrudnienia, a także zapobieżenia wykluczeniu tych grup z rynku pracy21. Do instrumentów o ograniczonym zasięgu zaliczone zostały: prace interwencyjne, staż, przygotowanie zawodowe dorosłych, stypendia dla podejmujących naukę, roboty publiczne, praca niezwiązana z wyuczonym zawodem i refundacje kosztów opieki nad dzieckiem22. Por. E. Staszewska, Pojęcie „osób będących w szczególnej sytuacji na rynku pracy” w świetle ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, «Zeszyty Prawnicze» 10.1/2010, s. 233. 21 E. Staszewska, Środki prawne przeciwdziałania bezrobociu, Warszawa 2012, s. 121 i n. 22 [7] Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu 133 Biorąc pod uwagę zestaw środków przeciwdziałania bezrobociu, jaki został przewidziany w ustawie o promocji zatrudnienia, można zaprezentować bardziej pogłębioną klasyfikację, pozwalającą wyodrębnić dwie zasadnicze płaszczyzny walki z bezrobociem. Pierwsza płaszczyzna walki z bezrobociem to wszelkiego rodzaju środki, których celem jest zapewnienie pomocy osobom bezrobotnym w poszukiwaniu zatrudnienia i dostosowaniu się do potrzeb rynku pracy. W ramach tej grupy należy wskazać na środki prawne służą ce właściwej organizacji rynku pracy. Dla bezrobotnego, który rozpoczyna poszukiwanie zatrudnienia, podstawowe znaczenie ma bieżąca pomoc, która umożliwi mu kontakt z pracodawcami zainteresowanymi przyjęciem nowych pracowników. Środkiem umożliwiającym realizację tego celu jest pośrednictwo pracy, którego zasadniczą funkcją jest udzielanie pomocy bezrobotnym i innym osobom poszukującym pracy w uzyskaniu odpowiedniego zatrudnienia oraz pracodawcom w pozyskaniu pracowników o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. Dobrze funkcjonujące pośrednictwo pracy skraca okres poszukiwania pracy, a tym samym przeciwdziała powstawaniu bezrobocia23. Dla osób zainteresowanych podjęciem zatrudnienia nie tylko w ramach granic kraju, usługi międzynarodowego pośrednictwa realizuje sieć EURES. Pośrednictwo pracy jest wspierane i uzupełniane przez poradnictwo zawodowe i informację zawodową, których celem jest udzielanie bezrobotnym pomocy w wyborze odpowiedniego zawodu i miejsca zatrudnienia, zaś pracodawcom – pomocy w doborze kandydatów do pracy na stanowiska wymagające szczególnych kwalifikacji i predyspozycji psychofizycznych. Zatem, o ile celem pośrednictwa jest pomoc w podjęciu zatrudnienia, to istotą poradnictwa zawodowego jest pomoc w wyborze zawodu i zatrudnienia. Celem ułatwienia osobom bezrobotnym dostosowania się do istniejących „standardów poszukiwania pracy” prowadzona jest pomoc w aktywnym poszukiwaniu pracy, polegająca na organizowaniu szko Szeroko na ten temat: M. Włodarczyk, Pośrednictwo pracy. Studium prawno – społeczne, Łódź 2002. 23 134 Ewa Staszewska [8] leń z zakresu umiejętności poszukiwania tejże oraz prowadzeniu zajęć aktywizacyjnych poświęconych wybranym zagadnieniom związanym z umiejętnością jej poszukiwania. Poza wyżej wskazanymi środkami służącymi lepszej organizacji rynku pracy, do pierwszej płaszczyzny walki z bezrobociem należy zaliczyć ś r o d k i p r a w n e u ł a tw i a ją c e mo b i l n o ś ć z a w o d o w ą i geograficzną osobom bezrobotnym. Zapewnienie osobom bezrobotnym możliwości kontaktu z pracodawcami dzięki nawet doskonale funkcjonującemu pośrednictwu pracy może okazać się niewystarczające w sytuacji niewłaściwej – z punktu widzenia potrzeb rynku pracy – struktury zawodowej i kwalifikacji osób poszukujących zatrudnienia czy też ich nieodpowiedniego rozmieszczenia geograficznego24. Ryzyko popadnięcia w bezrobocie zależy w dużej mierze od poziomu wykształcenia i jego dostosowania do zmieniających się potrzeb gospodarki, a także od zdolności zdobywania, podnoszenia lub zmiany posiadanych kwalifikacji zawodowych. Wysokie kwalifikacje, odpowiadające aktualnym potrzebom pracodawców, chronią przed bezrobociem. Poziom kwalifikacji osób poruszających się na rynku pracy jest jednym z najważniejszych czynników określających ich szanse na zdobycie i utrzymanie zatrudnienia. Jest to także jeden z czynników przesądzających o elastyczności rozumianej jako możliwość i umiejętność zmiany wykonywanego zajęcia oraz reagowania na zmieniające się potrzeby rynku pracy. Im wyższy poziom wykształcenia i kwalifikacji, tym mniejsze zagrożenie bezrobociem25. Powyższe uwagi zdają się potwierdzać dane statystyczne dotyczące stopnia zagrożenia bezrobociem ze względu na posiadane wykształcenie. Ponadto należy pamiętać, że niekiedy na posiadane przez bezrobotnych kwalifikacje zawodowe nie ma zapotrzebowania jedynie w miejscu ich zamieszkania, a w innym regionie jest szansa na znale Z. Góral, Prawo do pracy. Studium prawa polskiego w świetle porównawczym, Łódź 1994, s. 176, por. też L’intervention des pouvoirs publics dans la vie économique. Etude de droit compare, red. R. Savy, Limoges 1978, s. 363-368. 24 R. Czyszkiewicz, W. Durka, B. Klepajczuk, Podmioty rynku pracy, Szczecin 2006, s. 173. 25 [9] Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu 135 zienie zatrudnienia. Może zdarzyć się również i tak, że na danym obszarze geograficznym sytuacja na rynku pracy jest bardzo niekorzystna – pojawia się tzw. bezrobocie lokalne – i wówczas jedyną możliwością uzyskania pracy jest zmiana miejsca zamieszkania lub konieczność dojazdów do miejsca zatrudnienia. To wszystko powoduje, że mobilność, czyli zdolność bezrobotnych do dostosowania posiadanych kwalifikacji zawodowych i wykształcenia do potrzeb rynku pracy (mobilność zawodowa), a także zdolność do zmiany miejsca zamieszkania pod kątem istniejących w innym regionie możliwości zatrudnienia (mobilność geograficzna), stają się w obecnej rzeczywistości kluczowymi cechami pozwalającymi na szybkie wyjście z bezrobocia. Zdolność adaptacyjna pracowników musi jednak znaleźć wsparcie instytucjonalne. Konieczne jest zatem podjęcie pewnych działań pozytywnych, które mogą pomóc w dostosowaniu podaży miejsc pracy do kwalifikacji lub miejsca zamieszkania osób bezrobotnych bądź też sprzyjać przekwalifikowaniu, zmianie miejsca zamieszkania – biorąc pod uwagę istniejące możliwości zatrudnieniowe26. Kluczowe znaczenie ma tutaj instytucja szkoleń, która pozwala na zwiększenie szans osób pozostających bez pracy na uzyskanie zatrudnienia poprzez podwyższenie kwalifikacji zawodowych. Z kolei mobilność geograficzna osób bezrobotnych może być wspierana poprzez refundacje kosztów dojazdu do miejsca pracy poza miejscem stałego zamieszkania, w którym dana osoba bezrobotna nie zdołała odnaleźć zatrudnienia. Druga płaszczyzna walki z bezrobociem to środki zachęcające pracodawców do zatrudniania bezrobotnych oraz sprzyja jące ich aktywizacji zawodowej. Do tej grupy należy zaliczyć te środki, których celem jest zachęcanie pracodawców do zatrudniania osób pozostających bez pracy. Można tutaj wskazać na środki minimalizujące ryzyko osobowe pracodawcy – promujące za trudnienie osób bezrobotnych. Nawiązanie stosunku pracy z nowym pracownikiem jest decyzją, która wywołuje określone skutki w sferze prawnej i finansowej praco Z. Góral, op. cit., s. 177. 26 136 Ewa Staszewska [10] dawcy. Zatrudnienie niewłaściwej osoby może powodować negatywne skutki w obu wyżej wymienionych sferach. Stąd też pracodawcy bardzo ostrożnie podchodzą do możliwości zatrudniania nowych pracowników. Mogą nawet nie być zainteresowani zatrudnianiem kategorii osób o określonych cechach, z góry wykluczając możliwość ich przyjęcia do pracy, co często jest związane z funkcjonującymi stereotypami na temat tych osób. Zważywszy, że cechą kapitału ludzkiego jest pewne zróżnicowanie, które może przejawiać się również w sferze wykonywanej pracy, a pracodawca jest stroną, która ponosi ryzyko zatrudnienia, niezbędne jest przyjęcie pewnych rozwiązań, które pozwolą zmniejszyć to ryzyko i w konsekwencji zachęcić pracodawcę do przyjęcia nowych osób do pracy. Do takich środków zaliczają się przewidziane w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy staż, przygotowanie zawodowe dorosłych, prace interwencyjne. Oczywiście, nie sposób nie zwrócić w tym miejscu uwagi na umowę o pracę na okres próbny czy instytucję wolontariatu. Cechą charakterystyczną wyżej wymienionych instrumentów jest możliwość zapoznania się przez pracodawcę z poziomem umiejętności danej osoby jeszcze bez daleko idących konsekwencji w sferze ochrony trwałości stosunku pracy, a w przypadku środków przewidzianych w ustawie o promocji zatrudnienia pewnego osłabienia doznają także konsekwencje w sferze finansowej, bowiem pracodawca otrzymuje refundację określonych środków. Należy w tym miejscu podkreślić, że ta forma przeciwdziałania bezrobociu nabiera szczególnego znaczenia wobec osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji na rynku pracy. Druga grupa środków służących aktywizacji zawodowej osób bezrobotnych to finansowe wspieranie pracodawców zatrudniających osoby bezrobotne. Można wskazać tutaj na takie instrumenty, jak dofinansowanie wyposażenia miejsca pracy, refundowanie kosztów poniesionych z tytułu opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne w związku z zatrudnieniem osoby bezrobotnej, roboty publiczne, pracę niezwiązana z wyuczonym zawodem. Wyżej wymienione środki przewiduje ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pra- [11] Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu 137 cy. Należy jednak zauważyć, że z różnymi refundacjami dla pracodawców zatrudniających osoby bezrobotne można spotkać się również w innych aktach prawnych. Na pewno trzeba wskazać ustawę z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych27, w której przewiduje się możliwość różnego rodzaju refundacji w związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych, a także ustawę z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym28, w której również przewiduje się refundacje w związku z zatrudnianiem określonych kategorii osób pozostających bez pracy. Finansowanie kosztów zatrudnienia osób bezrobotnych w rozmai tych formach niewątpliwie sprzyja ich aktywizacji zawodowej. Nie jest to jednak instrument pozbawiony wad. Subsydiowanie miejsc pracy stwarza bowiem z jednej strony możliwość zatrudnienia osobom, które w normalnych (niesubsydiowanych) warunkach nie mogą znaleźć pracy. Z drugiej jednak strony wykorzystywanie tego instrumentu stwarza niebezpieczeństwo kreowania miejsc pracy dla przedsięwzięć, które i tak byłyby zrealizowane29. Aktywizacji zawodowej służy również finansowe wspieranie samych bezrobotnych. Będą to refundacje związane z podjęciem działalności gospodarczej przez bezrobotnych, refundacje kosztów opieki nad dzieckiem w związku z podjęciem zatrudnienia. Podobnie, jak w przypadku refundacji przewidzianych dla pracodawców, również i w przypadku dotacji dla samych bezrobotnych ustawa o promocji zatrudnienia nie jest jedyną regulacją, w której można odnaleźć tego typu instrumenty. Należy wskazać również na ustawę o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz ustawę o spółdzielniach socjalnych z dnia 27 kwietnia 2006 r.30 Biorąc pod uwagę ograniczone ramy niniejszego opracowania, klasyfikując środki prawne przeciwdziałania bezrobociu, swoją uwagę skoncentrowałam przede wszystkim na ustawodawstwie dotyczącym Tekst jednolity: Dz.U. z 2008 r. Nr 14, poz. 92. 27 Dz.U. Nr 122, poz. 1143 ze zm. 28 M. Cieślukowski, op. cit., s. 269. 29 Dz.U. Nr 94, poz. 651 ze zm. 30 138 Ewa Staszewska [12] bezrobocia. Należy jednak podkreślić, że również instytucje samego prawa pracy mogą odgrywać rolę w walce z bezrobociem. Jako przykład można wskazać nieobowiązującą już ustawę z dnia 1 lipca 2009 r. o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców31. Niezależnie od przyjmowanych klasyfikacji, prawne środki przeciwdziałania bezrobociu powinny być skonstruowane w taki sposób, aby były skuteczne wobec wszystkich kategorii społecznych dotkniętych tym zjawiskiem. Metody prawa charakteryzują się dość często pewnym stopniem ogólności – abstrakcyjności. W odniesieniu do bezrobocia może prowadzić to do traktowania osób pozostających bez pracy w sposób homogeniczny. Mając na uwadze, że niektóre grupy społeczne wykazują znacznie większe zagrożenie bezrobociem, niezbędna jest bardziej ukierunkowana interwencja państwa w celu poprawy ich szans na zatrudnienie. W związku z powyższym wydaje się, że przyjęta przez polskiego ustawodawcę klasyfikacja środków przeciwdziałania bezrobociu w oparciu o podział na uniwersalne i szczególne metody przeciwdziałania mu jest słuszna. Dla redukcji bezrobocia bez wątpienia kluczowe znaczenie ma prężnie i dynamicznie funkcjonująca gospodarka. Dobra koniunktura gospodarcza pozwala na względną stabilizację na rynku pracy. Niemniej jednak dla optymalnego utrzymania zatrudnienia widoczny jest udział metod ekonomicznych i prawnych – są one ze sobą związane. Rola prawa jako instrumentu przeciwdziałania bezrobociu jest niezwykle ważna. To w przepisach prawnych nadaje się kształt fundamentalnym dla problematyki bezrobocia kwestiom, takim, jak pojęcie osoby bezrobotnej. Przede wszystkim jednak w ustawowych regulacjach rynku pracy formułuje się całą infrastrukturę metod i środków przeciwdziałania bezrobociu32. Normy prawne powinny być skonstruowane w taki sposób, aby podstawowe uprawnienia związane z pozostawaniem bez pracy – kwe Dz.U. Nr 125, poz. 1035 ze zm. 31 Z. Góral, Rola prawa w przewicdziałaniu bezrobociu, [w:] Społeczne aspekty bezrobocia. Skutki i przeciwdziałanie, red. J.M. Seweryński, Katowice 2002, s. 33 i n. 32 [13] Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu 139 stie fundamentalne – skierowane były do wszystkich bezrobotnych. W przypadku osób, które napotykają na szczególne trudności w znalezieniu pracy, działania legislacyjne muszą zostać przystosowane do ich potrzeb. Nie będzie stanowiło ataku na zasadę równości rozróżnienie pomiędzy uprawnieniami bezrobotnych w tej mierze, w jakiej celem ostatecznym jest wyrównanie szans w dostępie do zatrudnienia. Konkludując, należy stwierdzić, że sam zestaw środków przeciwdziałania bezrobociu, na jakie wskazuje się w przepisach obowiązującego prawa, jest stosunkowo bogaty i dzięki podziałowi na środki przeciwdziałania o ogólnym przeznaczeniu oraz środki skierowane tylko do pewnych kategorii społecznych wydaje się, że spełnia on swoje zadanie. Classification of Legal Measures to Counteract Unemployment: Selected Aspects Summary In order to effectively counteract unemployment the state needs to adopt and pursue an appropriate policy. The law is obviously one of the instruments which the state can use to curb unemployment. In particular, labour law regulations serve as an institutional and legal framework used by the state to achieve its goals within the area of fighting unemployment. The present article focuses on the classification of legal measures of counteracting unemployment as defined by the Polish Act of 20th April 2004 on the Promotion of Employment and Labour Market Institutions. The author defines two areas of fighting unemployment. The first area comprises measures taken by the state to assist the unemployed in finding new jobs and help them to adapt to the requirements of the labour market. The second area includes the state’s actions to create new jobs and the occupational activation of the unemployed. The author emphasises the fact that certain measures for counteracting unemployment are addressed specifically to groups whose social and demographic status puts them at greater risk of unemployment. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Barbara Surdykowska Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Rola związków zawodowych w podnoszeniu kwalifikacji pracowników Podnoszenie kwalifikacji zawodowych należy postrzegać z perspektywy oddziaływania tego zjawiska na stan gospodarki zarówno w wymiarze makro-, jak i mikroekonomicznym. Z uwagi na to, że wpływ ten jest jednoznacznie pozytywny dla rozwoju elastyczności i konkurencyjności przedsiębiorstw oraz dla samych pracowników, wydaje się wskazane, aby za pomocą norm prawnych stymulować pracodawców do organizacji szkoleń, a pracowników do tego, aby w nich uczestniczyli1. Celem artykułu jest próba odpowiedzi na pytanie, czy jest możliwe w polskich warunkach, zwiększenie zainteresowania partnerów społecznych (związków zawodowych i organizacji pracodawców) negocjowaniem problematyki podnoszenia kwalifikacji. Zdiagnozowanie obecnego poziomu zaangażowania nie wydaje się trudne – w polskim modelu dialogu społecznego negocjowanie tematyki kształcenia ustawicznego na szczeblu centralnym i branżowym występuje rzadko2. Wpisuje się to w generalnie niepokojący obraz sytuacji w odniesieniu do tego zagadnienia. Uczestnictwo w kształceniu ustawicznym po1 M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji podnoszenia kwalifikacji zawodowych pracowników i zakres ich realizacji w Polsce, [w:] Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, red. L. Florek, Ł. Pisarczyk, Warszawa 2011, s. 249. Polacy pracujący a kryzys fordyzmu, red. J. Gardawski, Warszawa 2009. 2 142 Barbara Surdykowska [2] lega na uczestnictwie w różnych formach kształcenia. W literaturze wyróżnia się kształcenie formalne, kształcenie pozaformalne i kształcenie nieformalne3. Należy zwrócić uwagę, że Polska charakteryzuje się relatywnie dobrym poziomem wykształcenia ludności w wieku 25-64 oraz bardzo niskim poziomem uczestnictwa w kształceniu ustawicznym4. Zgodnie z danymi Eurostatu w 2008 r. 4,7 procent Polaków (w wieku 25-64 lata) uczestniczyło w procesie kształcenia ustawicznego, co powoduje, że Polska znajduje się na jednym z ostatnich miejsc w Europie, znacznie poniżej kryterium 12,5 procent określonym w zakończonej już Strategii Lizbońskiej5. Należy także podkreślić, że struktura osób uczestniczących w kształceniu ustawicznym jest bar3 H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, Kształcenie ustawiczne w czasie zmian, [w:] Zatrudnienie w Polsce w 2008. Praca w cyklu życia, red. M. Bukowski,, Warszawa 2010, s. 152. K s z t a ł c e n i e f o r m a l n e polega na uczeniu się w systemach szkolnych i systemach szkoleń, które prowadzą do uzyskania kwalifikacji powszechnie uznawanych w danym systemie prawnym (formalnym systemie kwalifikacji); K s z t a ł c e n i e p o z a f o r m a l n e to proces zinstytucjonalizowany, odbywający się jednak poza formalnym systemem zdobywania kwalifikacji. Udział w edukacji tego typu obejmuje wszelkie zorganizowane działania edukacyjne, które nie odpowiadają definicji edukacji szkolnej. Kształcenie pozaformalne prowadzone jest zazwyczaj w formie kursów, szkoleń, instruktaży (w miejscu pracy lub poza pracą); K s z t a ł c e n i e n i e f o r m a l n e to proces niezinstytucjonalizowany polegający na samodzielnym uczeniu się. Do metod wykorzystywanych należy np. korzystanie z książek, prasy, telewizji, Internetu, korzystanie z programów komputerowych, korzystanie z pomocy znajomych lub współpracowników. Nauka odbywa się bez nauczyciela. Należy jednak zwrócić uwagę, że pomimo porównywalnych wskaźników skolaryzacji na poziomie wyższym, pomiędzy Polską a innymi państwami OECD obserwuje się znaczne różnice w zakresie wybieranych kierunków. W Polsce dominują kierunki z zakresu nauk społecznych, biznesu, administracji, nauk humanistycznych i pedagogiki. W 2007 r. tego typu kierunki ukończyło ponad 67% absolwentów, natomiast kierunki ścisłe i inżynieryjne 17%. Przykładowo proporcje te w UE 15 wynoszą 56% i 24% , w Finlandii 44% i 28%. 4 H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 152. Można także zwrócić uwagę, że najwyższy wskaźnik uczestnictwa w kształceniu ustawicznym ma miejsce w państwach skandynawskich, a także w Szwajcarii i Wielkiej Brytanii. W tych państwach ponad 20% osób w wieku powyżej 25 lat uczestniczy w różnych formach edukacji. Wśród nowych państw członkowskich najwięcej osób dokształca się w Słowenii (13, 8%) oraz Estonii (9,8%). 5 [3] Rola związków zawodowych 143 dzo zróżnicowana ze względu na ich wykształcenie, wiek i miejsce zamieszkania6. Osoby w wieku powyżej 25 lat podnoszą kwalifikacje zawodowe lub doskonalą inne umiejętności głównie dzięki finansowaniu przez pracodawców (około 40 procent) przede wszystkim różnorodnych kursów. Około 10 procent respondentów uczestniczyło w kursach finansowanych ze środków własnych, około 7 procent uczestniczyło w kursach finansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, a jedynie 5 procent respondentów wskazało na finansowanie szkoleń z Funduszu Pracy7. Charakterystyczny jest niski odsetek respondentów wskazujących na tę ostatnią formę finansowania kształcenia. Podstawowym problemem w odniesieniu do zaangażowania w kształcenie ustawiczne jest wskazany powyżej niski poziom uczestnictwa. Kolejnym, równie istotnym, jest bardzo wysoki poziom selektywności procesu dokształcania ze względu na: status na rynku pracy (dokształcają się głównie pracujący), wiek (dokształcają się głównie osoby młode), poziom wykształcenia (dokształcają się głownie osoby z wyższym wykształceniem) i miejsce zamieszkania (preferencja dla ośrodków miejskich). Do tego dochodzi zjawisko, polegające na niższym uczestnictwie w podnoszeniu kwalifikacji, charakterystyczne dla pracowników zatrudnionych u małych i średnich pracodawców. Ważnym elementem budowy sprawnie funkcjonującego modelu uczestnictwa jednostek w procesie kształcenia ustawicznego jest zaangażowanie pracodawców. Jakkolwiek sytuacja na rynku pracy zmienia się i coraz większą rolę odgrywają osoby samozatrudnione, to praca najemna (w relacji pracownik – pracodawca) pozostaje cały czas podstawową formą aktywności zawodowej Polaków. W Polsce udział pracodawców w rozwijaniu kwalifikacji pracowników jest niewiel6 57% dokształcających się ma wykształcenie wyższe lub policealne, około 19% wykształcenie średnie, 12% zasadnicze zawodowe a 1,7% co najwyżej podstawowe. Jedynie co piąta osoba podnosząca swoje kwalifikacje mieszka na wsi, a ponad połowę stanowią mieszkańcy miast ponad 200 tys. osób. Osoby dokształcające się to głownie osoby młode – 47% jest w wieku 25-34 lata. Diagnoza społeczna 2009. Warunki i jakość życia Polaków, red. J. Czapiński, T. Panek. Diagnoza społeczna 2009… 7 144 Barbara Surdykowska [4] ki, szczególnie w zakresie organizowania szkoleń w zakładach pracy. W 2005 r. tego typu działania odbywały się tylko w około 1/3 polskich przedsiębiorstw (średnia w 27 UE to 60 procent) i w zaledwie 1/5 firm zatrudniających od 10 do 19 pracowników (średnia 27 UE 27 to 49 procent). W przypadku pracodawców zatrudniających powyżej 250 pracowników różnica pomiędzy Polską a średnią unijną jest mniejsza, choć też wyraźna. W Polsce szkolenia organizuje 80 procent takich pracodawców, natomiast w UE – 91 procent. W konsekwencji w polskich przedsiębiorstwach szkoli się 21 procent ogółu zatrudnionych (przy średniej 27 UE około 30 procent)8. Niewielkie zaangażowanie polskich pracodawców wynika z niedostrzegania korzyści z podnoszenia kwalifikacji pracowników. Przyznają to także organizacje pracodawców. Według raportu przygotowanego dla Pracodawców RP głównym powodem, dla którego przedsiębiorstwa nie angażują się w rozwój swoich kadr, jest przekonanie o wystarczającym dopasowaniu kompetencji pracowników do potrzeb firmy9. Badania Eurostatu pokazują, że brak szkoleń w polskich firmach to bardziej efekt braku świadomości wśród kadry zarządzającej niż braku środków. 80 procent polskich firm, które nie prowadzą szkoleń, wskazało, że przyczyną tego jest ocena, iż obecne kwalifikacje personelu odpowiadają w pełni potrzebom przedsiębiorstwa, 58 procent respondentów stwierdzało, że zatrudnili pracowników o odpowiednich kwalifikacjach, a zaledwie 29 procent jako przyczynę braku organizowania szkoleń wskazało, że byłoby to zbyt obciążające finansowo10. W literaturze zwraca się uwagę, że dużym ograniczeniem inwestowania w pracowników przez polskich pracodawców są barie- H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 153. 8 Pracodawcy a podnoszenie kompetencji zawodowych pracowników. Analiza wyników badań ankietowych przeprowadzonych wśród przedsiębiorców w ramach projektu Obserwatorium Regionalnych Rynków Pracy Pracodawców Rzeczypospolitej Polskiej, Raport z badań pracodawców, VII, Kraków-Warszawa 2010, s. 8. 9 H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 155; Fundacja Obserwatorium Zarządzania, Szkolenia w Polsce 2007, Warszawa 2007. 10 [5] Rola związków zawodowych 145 ry informacyjne spowodowane paradoksalnie znaczną liczbą instytucji edukacyjnych przy braku możliwości oceny jakości ich oferty11. W literaturze wskazuje się na wiele argumentów przemawiających przeciwko dotychczasowemu modelowi prowadzonej w Polsce polityki wspierania kształcenia ustawicznego. Pisze się, że o jej nieskuteczności świadczy chociażby to, że pomimo ogromnych środków przeznaczonych na dofinansowanie edukacji dorosłych (ponad 12 miliardów złotych w latach 2006-2008) wskaźnik uczestnictwa w kształceniu ustawicznym nie uległ istotnej zmianie i w 2008 r. był na takim samym poziomie jak w 2004 r. Wskazuje się, że nieprawidłowe jest kierowanie wsparcia przede wszystkim do instytucji edukacyjnych. Podstawową wadą takiego rozwiązania jest arbitralność alokacji środków publicznych – brakuje mechanizmu powodującego, że środki kierowane są do najlepszych instytucji edukacyjnych. Alokacja środków jest niezależna od struktury popytu ze strony samych uczestników kształcenia. Innym negatywnym skutkiem kierowania środków do podażowej strony sytemu jest niedopasowanie oferty instytucji szkoleniowych do potrzeb rynku pracy12. Na liczne nieprawidłowości wskazuje także Najwyższa Izba Kontroli13. Podsumowując, można wskazać na brak wsparcia samych uczestników kształcenia ze strony państwa. 11 M. Boni, Instytucje edukacji pozaszkolnej [w:] Edukacja dla pracy. Raport o rozwoju społecznym, red. U. Sztanderska, E., Drogosz-Zabłocka, B. Minkiewicz, Warszawa 2007; Inwestycja w kadry: perspektywa małych i średnich przedsiębiorstw, red. O. Konieczny, R. Schmidtke , Katowice 2007; PSDB spółka z o.o., Ocena wpływu funduszy strukturalnych na zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstw, Warszawa 2008. H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 175. 12 Najwyższa Izba Kontroli, Informacja o wynikach kontroli kształcenia osób dorosłych na tle potrzeb rynku pracy. NIK wskazuje, że 53% słuchaczy szkół dla dorosłych w roku akademickim 2007/2008 kształciło się w 20 zawodach o najwięk szej liczbie bezrobotnych absolwentów, 35,6% zawodów nauczanych w badanych placówkach należało do zawodów stale nadwyżkowych (w których liczba bezrobot nych zarejestrowanych w urzędach pracy jest większa ponad 10% niż liczba zarejestro wanych ofert pracy); jedynie 12,5% kształconych zawodów należało do tzw. zawodów deficytowych (w których liczba bezrobotnych zarejestrowanych w urzędach pracy jest 13 146 Barbara Surdykowska [6] I. Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w regulacjach prawnych Zgodnie z art. 103¹ k.p. przez podnoszenie kwalifikacji zawodowych rozumie się zdobywanie lub uzupełnianie wiedzy i umiejętności przez pracownika z inicjatywy pracodawcy albo za jego zgodą14. Pracownikowi podnoszącemu kwalifikacje zawodowe przysługuje urlop szkoleniowy oraz zwolnienie z całości lub części dnia pracy na czas niezbędny by punktualnie przybyć na obowiązkowe zajęcia oraz na czas ich trwania. Zgodnie z art. 1036 k.p. pracownikowi zdobywającemu lub uzupełniającemu wiedzę i umiejętności na zasadach innych, niż określone w art. 103¹-1035 k.p, mogą być przyznane zwolnienie z całości lub części dni pracy bez zachowania prawa do wynagrodzenia oraz urlop bezpłatny w wymiarze ustalonym w porozumieniu między pracodawcą a pracownikiem. Przy skrótowym omawianiu polskich ram prawnych dotyczących tej problematyki należy zwrócić przede wszystkim uwagę na art. 67 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, przewidujący możliwość powołania funduszu szkoleniowego. W literaturze zwraca się uwagę na zdawkowość regulacji prawnej w odniesieniu do tej problematyki15. Z kolei art. 69 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przewiduje możliwość częściowej refundacji kosztów szkoleń ze środków Funduszu Pracy. Należy zwrócić także uwagę na art. 43 ustawy pozwalający staroście skierować pracowników w okresie wypowiedzenia, pracowników zatrudnionych u pracodawcy, wobec którego ogłoszono upadłość lub który jest w stanie likwidacji, oraz pracowników i osoby wykonujące inną prace zarobkową lub działalność gospodarczą w wieku 45 plus na szkolenia finansowane ze środków Funduszu Pracy. mniejsza o ponad 10% niż liczba ofert pracy). Kontrola wykazała również bardzo niską frekwencję uczestników podczas zajęć i masową rezygnację z udziału w kształceniu. A. Dral, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych przez pracowników z inicjatywy lub za zgodą pracodawcy, «MPP» 11/2010; A. Wiącek, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w znowelizowanym kodeksie pracy, «PiZS» 9/2010. 14 Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, red. Z. Góral, Warszawa 2011, s. 427. 15 [7] Rola związków zawodowych 147 Kwestią, której chciałabym poświęcić więcej uwagi, jest znaczenie zasady wyrażonej w art. 17 k.p. wskazującej, iż pracodawca ma obowiązek ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Konsekwencją zasady wyrażonej przez ustawodawcę w art. 17 jest art. 94 pkt 4 k.p. mówiący o obowiązku pracodawcy ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Ustawodawca nie nakłada na pracodawcę obowiązku podjęcia inicjatywy podwyższania kwalifikacji zawodowych pracowników. Spoczywa na nim jedynie obowiązek ułatwiania pracownikom dokształcania. Przez ułat wianie należy rozumieć w szczególności tworzenie pozytywnej atmosfery wobec uczących się pracowników oraz nieodmawianie bez uzasadnionych przyczyn zgody na korzystanie z wybranych przez pracownika form kształcenia16. W literaturze zwraca się uwagę, że przepisy kodeksu pracy nie wymagają od pracodawcy, aby tworzył system podnoszenia kwalifikacji przez zatrudnianych pracowników, pozostawiając to ich swobodnemu wyborowi17. Sąd Najwyższy wskazuje, że pracodawca nie ma obowiązku zadbania o przystąpienie pracownika we właściwym czasie do egzaminów, od wyniku których zależy możliwość kontynuowania dotychczasowej pracy18. M. Włodarczyk wskazuje, że niezależnie od tego, czy pracownik podejmuje naukę na skutek skierowania go tam przez pracodawcę, czy też samorzutnie bez skierowania, pracodawca nie może podejmować działań, które można by ocenić jako mające na celu utrudnienie pracownikowi realizacji takich planów19. B. Ćwiertniak wskazuje, że zasada z art. 17 k.p. była w ostatnich latach przedmiotem sporu o charakterze ideologicznym, gdyż środowiska liberalne i neoliberalne wskazywały, że stanowi ona (obok zasady A. Więcek, Prawne formy podnoszenia kwalifikacji zawodowych pracowników, «PiZS» 9/2009, s. 28. 16 17 D. Pogorzelska, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w prawie międzyna rodowym, europejskim i na gruncie prawa polskiego, «PiZS» 2/2002, s. 12. Wyrok SN z 6 października 1998 r., I PKN 368/98, «OSNAP» 21/1999, poz. 18 685. M. Włodarczyk., Glosa do uchwały SN z 10 marca 2005 r., II PZP 2/05, «OSP» 6/2006, poz 76. 19 148 Barbara Surdykowska [8] wynikającej z art. 16 k.p.) swoisty relikt poprzedniego systemu20. Co ciekawe, projekt kodeksu pracy Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Pracy nie przewiduje takiej zasady wśród projektowanych podstawowych zasad prawa pracy. Projektowany art. 145, dotyczący obowiązków pracodawcy, w § 1 pkt 7 wskazuje, że pracodawca jest obowiązany w szczególności ułatwiać pracownikom – w miarę możliwości – podnoszenie kwalifikacji zawodowych. W doktrynie prawa pracy niemal powszechnie prezentowany jest pogląd, że wskazany w artykule 17. k.p. (i powtórzony w takiej samej formie w art. 94 pkt 6 k.p.) obowiązek pracodawcy ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych nie ma charakteru bezwzględnego i nie może stanowić podstawy roszczenia pracownika względem pracodawcy21. E. Engel-Babska podkreśla, że analiza przepisów kodeksu pracy nie prowadzi do wniosku, iż w przepisie szczególnym (art. 94 pkt 6 k.p.) doszło do przekształcenia podstawowej zasady prawa pracy zawartej w art. 17 k.p. w roszczenie pracownika22. M. Skąpski podkreśla, że obowiązek ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych ma charakter bezwzględny, po20 B. Ćwiertniak, Zasady prawa pracy, [w:] Prawo pracy, red. K.W. Baran, Kraków 2005, s. 74. Przykładowo: T. Liszcz, Prawo pracy, Warszawa 2005, s 252; L., Florek, T., Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 2004, s. 155; M. Wandzel, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. B. Wagner, Gdańsk 2007, s. 61; K. Rączka, [w:] Kodeks pracy. Komentarz, red. Z. Salwa, Warszawa 2007, s. 58. 21 22 E. Engel-Babska, glosa do wyroku SN z 25 maja 2000 r., I PKN 657/99, «OSP» 6/2002, poz. 89. Zdaniem autorki o roszczeniu można mówić jedynie wtedy, gdy przepis w sposób jednoznaczny określa dane uprawnienie. Przepis art. 94 pkt 6 k.p. nie dość, że używa pojęcia bardzo ogólnego, co uniemożliwia precyzyjne określenie jego zakresu i charakteru, ale nie określa nadto, co w przypadku, gdy pracodawca nie wykonuje obowiązku ułatwiania podnoszenia kwalifikacji zawodowych pracownika. Autorka podkreśla, że konsekwencją jej stanowiska jest podważanie zasadności wprowadzania do tekstów prawnych przepisów niekorespondujących z normami sankcjonującymi. Brak roszczenia ze strony pracownika do określonego zachowania się pracodawcy czyni ustawowe przepisy, zarówno art. 17 k.p., jak i 94 pkt 6 k.p., pozbawionymi jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Co ciekawe, autorka stoi na stanowisku, że inna interpretacja wskazanych przepisów mogłaby prowadzić do paraliżu działalności u pracodawcy. [9] Rola związków zawodowych 149 nieważ w art. 17 ustawodawca nie posługuje się sformułowaniem „stosownie do możliwości i warunków”, którego używa, definiując obowiązek zaspokajania bytowych, socjalnych i kulturalnych potrzeb pracowników (art. 16 k.p.). Zdaniem autora w ramach realizacji obowiązku z art. 17 k.p. pracodawca powinien zastosować wszelkie rozwiązania organizacyjne, umożliwiające odbywanie zajęć pracownikowi samodzielnie podnoszącemu kwalifikacje w granicach, w jakich nie wywołuje to kolizji z tokiem pracy zakładu i obowiązkami pracowniczymi danej osoby. M. Skąpski podkreśla jednak, że możliwość dochodzenia roszczeń o ułatwienie podnoszenia kwalifikacji w drodze powództwa wydaje się słabym zabezpieczeniem pracowniczych interesów na tym polu23. W doktrynie pojawiają się opinie, że obowiązek nałożony na pracodawcę w art. 94 pkt 6 k.p. nie ma charakteru zobowiązania wobec indywidualnego pracownika, a jest zobowiązaniem wobec załogi. Sankcji za jego nieprzestrzeganie należy więc upatrywać w zbiorowym prawie pracy (egzekwowaniem tego obowiązku powinny się zająć organizacje związkowe)24. Ten pogląd jest istotny dla dalszych rozważań. Sąd Najwyższy podkreśla, że dbałość o zawodowe kwalifikacje jest w warunkach gospodarki wolnorynkowej sprawą samych zainteresowanych, warunkującą ich funkcjonowanie na rynku pracy. Zdobycie lub podwyższanie kwalifikacji zawodowych stało się cennym dobrem o wymiernej wartości na rynku pracy, wobec czego sami pracownicy są skłonni troszczyć się o ich zdobywanie lub podwyższanie. To pracownik powinien być zainteresowany podwyższaniem swoich kwalifikacji, a w związku z tym przejawiać w tym kierunku inicjatywę i zaangażowanie, pracodawca ma zaś jedynie obowiązek mu to ułatwiać25. Zadaniem SN było odniesienie się do określonego stanu faktycznego. Tak więc niejako na marginesie tego orzeczenia można zauważyć, że taka wizja uczestnictwa w kształceniu ustawicznym pracowników M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji…, s. 252. 23 J. Wratny, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 266; A. Patulski, [w:], Kodeks pracy z komentarzem, red. W. Musialski, A. Nałęcz, G. Orłowski, A. Patulski, W. Patulski, Gdańsk 1998, s. 196. 24 Wyrok NS z 25 maja 2000 r., I PKN 657/99, «OSP» 6/2002, poz. 89. 25 150 Barbara Surdykowska [10] nie dostrzega faktu istnienia tzw. grup problemowych – pracowników starszych, gorzej wykształconych, zatrudnionych w małych i średnich przedsiębiorstwach – które mają utrudniony dostęp do szkoleń26. Ze względów makroekonomicznych i ogólnospołecznych udział tych grup w szkoleniach jest jednakże kluczowy. Podsumowując, można odwołać się do poglądu Z. Górala, który wskazuje, że ułatwianie podnoszenia kwalifikacji zawodowych może stanowić tylko przedmiot ustaleń między partnerami społecznymi, do których to ustaleń dochodzi w drodze rokowań zbiorowych, bądź też być przedmiotem swobodnie zawieranej między stronami stosunku pracy umowy o podnoszenie kwalifikacji zawodowych27. II. Podnoszenie kwalifikacji a związki zawodowe Przystępując do uwag dotyczących roli partnerów społecznych w podnoszeniu kwalifikacji zawodowych w Polsce, chciałabym na wstępie wskazać regulacje zawarte w Konwencji nr 142 Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczącej roli poradnictwa i kształcenia zawodowego w rozwoju zasobów ludzkich28 oraz konwencji nr 140 MOP dotyczącej płatnego urlopu szkoleniowego29. Oba te akty odwołują się do roli partnerów społecznych – w art. 5 Konwencji nr 142 wskazuje się, że polityka oraz programy poradnictwa i kształcenia zawodowego winny być opracowywane i stosowane przy współpracy z organizacjami pracodawców i pracowników (oraz innymi zainteresowanymi instytucjami). Podobnie w art. 6 Konwencji nr 140 podkreśla się rolę związków zawodowych i organizacji pracodawców w popieraniu płatnego urlopu szkoleniowego. Wśród aktów MOP, poruszających 26 B. Surdykowska, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych – wyzwanie dla partne rów społecznych, «Kontrola Państwowa», 2/2010, s. 122. 27 Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s. 200. Konwencja MOP nr 142 dotycząca roli poradnictwa i kształcenia zawodowego w rozwoju zasobów ludzkich z 4 czerwca 1975 r., ratyfikowana przez Polskę, Dz.U. z 1979 r. Nr 29, poz. 164. 28 Konwencja MOP nr 140 dotycząca płatnego urlopu szkoleniowego z 5 czerwca 1974 r., ratyfikowana przez Polskę, Dz.U. z 1979 r. Nr 16, poz. 100. 29 [11] Rola związków zawodowych 151 problematykę roli partnerów społecznych w sferze podnoszenia kwalifikacji zawodowych, główny nacisk na to zagadnienie położony został w Zaleceniu nr 195 dotyczącym zasobów ludzkich: kształcenie, szkolenie i uczenie się przez całe życie30. W ust. 1 Zalecenia wskazuje się, że państwa członkowskie MOP powinny w oparciu o dialog społeczny przygotować, stosować i dokonywać przeglądu krajowych polityk rozwoju zasobów ludzkich, polityki edukacyjnej, szkoleniowej oraz uczenia się przez całe życie. Polityka ta powinna być spójna z polityką gospodarczą, fiskalną i społeczną. W Zaleceniu podkreśla się (art. 5), że państwa członkowskie powinny rozwijać dialog społeczny oraz rokowania zbiorowe w obszarze szkolenia na wszystkich poziomach (międzynarodowym, krajowym, branżowym i na poziomie poszczególnych zakładów pracy). Rola partnerów społecznych dostrzegana jest także w sferze rozwoju kompetencji (art. 9 pkt a, b, c) w odniesieniu zarówno do uznawania i dokumentowania umiejętności (art. 11 pkt 1), jak i do instytucji szkoleniowych (art. 14 pkt b i art. 15 pkt c). Ważne jest, że podkreśla się rolę partnerów społecznych w procesie wspierania – przy zastosowaniu strategii rozwoju zasobów ludzkich – integracji zawodowej osób bezrobotnych oraz osób o szczególnych potrzebach w zakresie zatrudnienia. Zagadnieniem, które wywołuje duże rozbieżności w literaturze, jest relacja pomiędzy aktywnością związków zawodowych a szkoleniami pracowników. Zależność pomiędzy obecnością i siłą związków zawodowych a zaangażowaniem pracodawców i pracowników w szkolenia i podnoszenie kwalifikacji zawodowych jest złożona i wielu autorów, analizując dane na poziomie poszczególnych zakładów pracy czy branży w różnych okresach i poszczególnych państwach, dochodzi do przeciwstawnych wniosków. Prace amerykańskich badaczy z lat 80. ubiegłego wieku wskazują negatywny wpływ uzwiązkowienia na poziom zaangażowania pracowników i pracodawców w podnoszenie kwalifikacji zawodowych31. Inne 30 Zalecenie MOP z 1 czerwca 2004 r. Nr 195 dotyczące rozwoju zasobów ludzkich: kształcenie, szkolenie i uczenie się przez całe życie. G. Duncan, F. Stafford, Do Union Members Receive Compensating Differentials, «American Economic Review», 30.7/1980, s. 355-71; J. Mincer, Union Effects on 31 152 Barbara Surdykowska [12] wyniki badań podają prace L. Lyncha32, który wykazuje pozytywną relację pomiędzy obecnością związków zawodowych a poziomem szkoleń, oraz ustalenia S. Kennedy’ego33 z zespołem, który wskazuje na fakt, że u tych pracodawców, u których związki zawodowe intensywnie negocjują, liczba szkoleń jest większa (nie ma natomiast statystycznie znaczącej relacji pomiędzy samym poziomem uzwiązkowienia a liczbą szkoleń). Także opracowanie F. Greena34 przedstawia, że istnieje zależność pomiędzy obecnością związków zawodowych u mniejszych pracodawców w Wielkiej Brytanii a liczbą szkoleń. W latach 90. XX w. dominują prace, w których autorzy dochodzą do wniosku o istnieniu pozytywnej relacji pomiędzy obecnością związków zawodowych a dostępem pracowników do szkoleń35. W kilku pracach jednak autorzy takiej relacji nie dostrzegają36. Wages, Turnover and Job Training, «Research in Labour Economics» 2/1983, s. 217; J. Barron, M.A. Loewenstein, Employer Size: The Implications for Search, Training, Capital Investment, Starting Wages and Wage Growth, «Journal of Labor Economics» 5.1/1987, s. 76-89. 32 L. Lynch, Private Sector Training and the Earning of Young Workers, «American Economic Review» 82/1992, s. 299-312. 33 S. Kennedy, R. Drago, J. Sloan, M. Wooden, Vision of Training: Australian evidence, «Journal of Industrial Relations» 32.4/1990, s. 565-80. 34 F. Green, The Determinants of Training of Male and Female Employees in Britain, «Oxford Bulletin of Economics and Statistics»55.1/1993, s. 103-122. J. Veum, Sources of Training and Their impact on Wages, «Industrial and Labour Relations Review» 48.4/1995, s. 812-826; A. Booth, Job- Related Formal training: Who Receives It And What Is It Worth?, «Oxford Bulletin of Economics and Statistics» 53/1991, s. 281-294; C. Greenhalgh, G. Mavrotas, The Role of career Aspirations and Financial Constraints in Individual Access to Vocational training, «Oxford Economic Papers» 46/1994, s. 579-604; W. Arulampalam, A. Booth, Labour Market Flexibility and Skills Acquisition: Is There a Trade – off?, «British Journal of Industrial Relations» 36.4/1998, s. 521-536; F. Green, S. Machin, D. Wilkinson, Trade Unions and Training Practices in British Workplaces, «Industrial and Labour Relations Review» 52.2/1999, s. 179-95; A. Booth, M. Francesconi, G. Zoega, Unions, Work- Related Training and Wages: Evidence for British Men, «Industrial and Labor Relations Review» 57.1/2003, s. 68-91. 35 S. Black, L. Lynch, Determinant of Employment- Provided Training, «Industrial and Labor relations Review» 51/1998, s. 365-381; D. Green, T. Lamieux, The Impact 36 [13] Rola związków zawodowych 153 Badania OECD wyraźnie pokazują, że w tych państwach, w których problematyka szkoleń jest szeroko poruszana w porozumieniach zbiorowych zawieranych ze związkami zawodowymi lub stanowi przedmiot negocjacji z przedstawicielstwami pracowniczymi, dostęp pracowników do szkoleń jest szerszy37. Podstawową rolą związków zawodowych jest niewątpliwie negocjowanie porozumień zbiorowych i układów zbiorowych pracy. Obecność problematyki szkoleń, podnoszenia kwalifikacji i rozwoju zawodowego w porozumieniach zbiorowych w poszczególnych państwach różni się znacznie38. Na zakres podejmowania w rokowaniach zbiorowych wskazanej problematyki wywiera wpływ charakter relacji przemysłowych w danym państwie i system edukacji powszechnej. Dostrzega się jednak wyraźne zwiększenie zainteresowania tą problematyką od połowy lat 90. ubiegłego wieku39. Z badań przeprowadzonych w 1999 r. w państwach 15 UE wynika, że pracodawcy w większym stopniu angażowali się w kształcenie pracowników, gdy zawarto porozumienie dotyczące tej problematyki – w podnoszenie kwalifikacji pracowników zaangażowanych było 34 procent przedsiębiorstw, w których nie było porozumienia, i 52 procent przedsiębiorstw, w których było porozumienie. Fakt zawarcia porozumienia zwiększał średnio o 18 procent szansę na aktywność pracodawcy w tym zakresie40. of Unionization on the Incidence of the Sources of Payment for Training in Canada: a study based on the adult education and training survey, [miejsce wydania] 2001. OECD, Employment Outlook, Paris, 2003. 37 Lifelong Learning and Collective Bargaining, An analysis of EIRO articles, European Foundation for the Improvement of Living and Working Condition, 2002, s. 5. 38 Lifelong Learning and Collective Bargaining, An analysis of EIRO articles, European Foundation for the Improvement of Living and Working Condition, 2002, s. 6. 39 Contribution of collective bargaining to continuing vocational training, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, CEDEFOP (European Center for the Development of Vocational Training), 2009, s. 28. 40 154 Barbara Surdykowska [14] Państwa członkowskie UE można podzielić na kilka grup. Pierwsza grupa to państwa, w których rokowania dotyczące problematyki podnoszenia kwalifikacji prawie nie występują (Polska, Cypr). Druga grupa krajów to te, w których dominują porozumienia zawierane na poziomie zakładu pracy, ze względu na generalną praktykę rokowań zbiorowych (Węgry, Łotwa, Wielka Brytania), bądź ze względu na tradycję regulowania zagadnienia dostępu do kształcenia w porozumieniach zakładowych (Słowacja). Następnie, są państwa takie jak Niemcy, w których przeważają porozumienia na poziomie sektorowym. Można również wyróżnić państwa, w których w zakresie omawianej problematyki dominują międzysektorowe porozumienia zbiorowe (np. Belgia, Finlandia, Irlandia). Wreszcie jest grupa państw, w których wykształciła się praktyka zawierania układów zbiorowych pracy na poziomie centralnym, co dotyczy także kwestii podnoszenia kwalifikacji zawodowych (np. Bułgaria, Holandia, Dania czy Hiszpania)41. Wydaje się, że w Polsce wciąż nie dostrzega się możliwości, które daje zaangażowanie partnerów społecznych w zarządzanie sektorowymi lub międzysektorowymi funduszami szkoleniowymi. Sektorowe fundusze szkoleniowe istnieją w wielu krajach europejskich i finansowane są z obligatoryjnych składek wliczanych w koszty pracy42. Dochodzą do tego dodatkowe źródła finansowania (budżetowe, europejskie fundusze strukturalne), ale z reguły nie przekraczają 25% całości budżetu takiego funduszu43. W większości państw nie ma powiązania między tą obowiązkową składką a podejmowaniem przez pracodawcę własnych działań w zakresie szkolenia pracowników. Różny jest podmiotowy zakres działania takich funduszy. Mają one charakter bądź sektorowy – dla konkretnej branży, dla kilku branż lub generalnie międzybranżowy. Sektorowe fundusze szkoleniowe zarządzane są bądź dwustronnie przez organizacje pracodawców i związki 41 Contribution of collective bargaining to continuing vocational training, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, CEDEFOP (European Center for the Development of Vocational Training), 2009, s. 14. Ich wysokość wynosi od 0,1do 2,5 % funduszu płac. 42 Sectoral training funds in Europe, CEDEFOP, Luxemburg, Office for Official Publications of the European Communities, 2008, s. 14. 43 [15] Rola związków zawodowych 155 zawodowe, bądź trójstronnie z udziałem przedstawicieli administracji publicznej. Fundusze w większości przypadków finansują bezpośrednie koszty szkoleń, w niektórych przypadkach także koszty pośrednie – związane np. z dojazdem pracownika i zakwaterowaniem w miejscu szkolenia bądź z kosztami pracy pracownika zastępującego w miejscu pracy pracownika uczestniczącego w podnoszeniu kwalifikacji. Większość sektorowych funduszy szkoleniowych pełni także ważną rolę doradczą. Pomaga pracodawcom opracowywać analizy potrzeb szkoleniowych i wynikające z nich plany szkoleniowe dla zatrudnionych pracowników44. Jednym z głównych zadań sektorowych funduszy szkoleniowych jest taka redystrybucja środków, aby trafiały one także do pracowników gorzej wykształconych, starszych czy emigrantów (wszelkie badania pokazują, że są to grupy w mniejszym stopniu uczestniczące w szkoleniach). Kolejną „poszkodowaną” grupą pracowników są pracownicy małych i średnich przedsiębiorstw. Jakkolwiek sektorowe fundusze szkoleniowe w większości analizowanych przypadków stawiają sobie za cel zwiększenie udziału pracowników zatrudnionych w małych i średnich przedsiębiorstwach w szkoleniach, jest to cały czas problem nie w pełni rozwiązany. W literaturze podkreśla się zalety funkcjonowania sektorowych funduszy szkoleniowych45. Wskazuje się między innymi na: –– ich rolę we wzmacnianiu współpracy między organizacjami pracodawców a związkami zawodowymi i generalnie pozytywny wpływ na rozwój dialogu społecznego; –– zabezpieczanie ciągłości finansowania szkoleń; –– spełnianie funkcji ogólnospołecznej poprzez ułatwianie dostępu do szkoleń pracowników niskowykwalifikowanych, starszych, emigrantów oraz (aczkolwiek tu osiągnięcia nie są w pełni satysfakcjonujące) pracowników małych i średnich przedsiębiorstw; 44 Sectoral training funds in Europe, CEDEFOP, Luxemburg, Office for Official Publications of the European Communities, 2008, s. 14. Sectoral training funds in Europe, CEDEFOP, Luxemburg, Office for Official Publications of the European Communities, 2008, s. 15. 45 156 Barbara Surdykowska [16] –– opracowywanie programów szkoleniowych dostosowanych do potrzeb branż; –– prowadzenie działalności eksperckiej w zakresie analizy potrzeb szkoleniowych w poszczególnych branżach, analizy potrzeb w zakresie przyszłych kwalifikacji czy działań dotyczących promocji określonych zawodów, co istotne, przy współudziale stron bezpośrednio zaangażowanych, jakimi są organizacje pracodawców i związki zawodowe. Należy jeszcze zwrócić uwagę na udział partnerów społecznych w wyznaczaniu celów dotyczących kształcenia ustawicznego. Zaangażowanie związków zawodowych i organizacji pracodawców w szeroko rozumianą problematykę kształcenia ustawicznego jest różne w poszczególnych państwach członkowskich. Zależy to od charakterystyki stosunków przemysłowych w poszczególnych państwach i siły partnerów społecznych. Możemy mieć do czynienia z działaniami dwustronnymi bądź trójstronnymi z udziałem administracji publicznej na poziomie centralnym, regionalnym lub branżowym46. Działania mogą dotyczyć także transparentności sytemu kwalifikacji zawodowych, współpracy ze stroną rządową przy tworzeniu narodowych ram kwalifikacyjnych czy działań z zakresu egzaminów zawodowych. III. Rola partnerów społecznych – polskie uwarunkowania Układy zbiorowe pracy, czyli porozumienia normatywne zawierane przez związki zawodowe z pracodawcami w sprawie szeroko pojmowanych warunków pracy i płacy, stanowią w polskiej rzeczywistości niedocenianą płaszczyznę możliwości oddziaływania na podnoszenie kwalifikacji zawodowych przez pracowników. Postanowienia dotyczące uprawnień związanych z podnoszeniem kwalifikacji zawodowych mogłyby znaleźć się w pozapłacowych postanowieniach części norma- Contribution of collective bargaining to continuing vocational training, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, CEDEFOP (European Center for the Development of Vocational Training), 2009, s. 10. 46 [17] Rola związków zawodowych 157 tywnej układu zbiorowego pracy47. W literaturze wskazuje się, że do pozapłacowych postanowień układów zbiorowych pracy można zaliczyć postanowienia dotyczące prawa do ponownego zatrudnienia (np. obowiązku pracodawcy zawiadomienia byłych pracowników o zamiarze zatrudnienia pracowników w ramach tej samej grupy zawodowej) lub prowadzenia banku rezerw kadrowych, określenia zasad polityki awansowej, czasu pracy (np. przerw w pracy), urlopów (np. dodatkowych, okolicznościowych, szkoleniowych), ochrony pracy kobiet i młodocianych, bezpieczeństwa i higieny pracy (np. środków ochrony osobistej)48. Jak widać, jedno ze wskazanych powyżej postanowień dotyczy interesującej nas problematyki podnoszenia kwalifikacji zawodowych (urlopów szkoleniowych). Należy jednak zauważyć, że w większości opracowań nie uwypukla się możliwości zawarcia w części normatywnej układów zbiorowych pracy postanowień związanych z szeroko rozumianą sferą podnoszenia kwalifikacji zawodowych. W części obligacyjnej układu zbiorowego pracy mogą zostać zawarte normy dotyczące utworzenia zakładowego funduszu szkoleniowego oraz wysokość odpisu na fundusz szkoleniowy49. Mogą zostać określone także zasady dotyczące udziału związków zawodowych w tworzeniu planów szkoleniowych oraz reguły wydatkowania środków zgromadzonych w funduszu szkoleniowym. W tym miejscu należy odwołać się do wcześniejszych rozważań, dotyczących znaczenia zasady prawa pracy wyrażonej w art. 17 k.p. W literaturze zwraca się uwagę na zwiększanie się roli pozapłacowych postanowień zawartych w układach zbiorowych pracy, np. C. Rodrigez D’Acris, A. Johnson, A. Kornelakis, Zagadnienia pozapłacowe w układach zbiorowych. Austria, Grecja, Włochy, «Dialog. Pismo dialogu społecznego» 3/2011, s. 5 i n. 47 K. Baran, Zbiorowe prawo pracy, Kraków 2002, s. 56. 48 Wyniki badań dotyczących treści części obligacyjnej układu zbiorowego pracy przedstawia B. Skulimowska. Autorka wskazuje, że w jednym układzie zbiorowym pracy zawartym w branży podlegającej głębokim przekształceniom restrukturyzacyj nym znalazła zapis dotyczący udziału związków zawodowych w opracowywaniu okresowych planów pozwalających dostosować kwalifikacje pracowników do oczeki wań pracodawców, B. Skulimowska, Postanowienia obligacyjne układów zbiorowych pracy, [w:] Układy zbiorowe w demokratycznym ustroju pracy, red. J. Wratny, Warsza wa 1997, s. 172. 49 158 Barbara Surdykowska [18] i wypływającego z niej obowiązku pracodawcy (art. 94 pkt 6 k.p.). Stanowisko większości autorów można by podsumować w sposób następujący – „ułatwianie”, o którym mowa w kodeksie pracy, polega na tym, by pracodawca „nie przeszkadzał” pracownikowi w podnoszeniu kwalifikacji. W sytuacji, w której nie dochodzi do podnoszenia kwalifikacji ani z inicjatywy, ani za zgodą pracodawcy, (regulacja art. 1036 k.p.) ustawodawca pozostawia uzgodnienie poziomu takiego „ułatwiania” porozumieniu zawartemu pomiędzy pracownikiem a pracodawcą. W sytuacji, gdy dochodzi do podnoszenia kwalifikacji z inicjatywy lub za zgodą pracodawcy, art. 103¹ k.p. wskazuje minimalny poziom uprawnień pracownika. W jednym i drugim przypadku wyższy poziom uprawnień (który możemy już określić nie jako „nieprzeszkadzanie”, ale wspieranie pracownika) może wynikać z porozumienia zawartego pomiędzy stronami stosunku pracy. I tu dochodzimy do kwestii, która wydaje mi się sednem problemu – pracownik na stanowisku kierowniczym, wykształcony, posiadający doświadczenie zawodowe – taki, którego możemy określić jako kluczowego dla pracodawcy, ma pozycję negocjacyjną, pozwalającą mu w indywidualnym porozumieniu określić zasady wsparcia pracodawcy (np. w zakresie finansowania nauki, pomocy naukowych, dojazdu czy zakwaterowania podczas nauki). Pracownik ze wskazanych grup problemowych – przede wszystkim starszy lub nisko wykształcony – o niskim poziomie kompetencji takiej możliwości obiektywnie nie ma. Jak długo prawo pracy będzie postrzegało problematykę podnoszenia kwalifikacji zawodowych głównie w perspektywie indywidualnej, tak długo –moim zdaniem – nie znajdzie odpowiedzi, jak wesprzeć w tym zakresie ogół pracowników. Zdaniem A. Więcek obecnie mamy do czynienia z faktycznym przerzuceniem na samych pracowników ciężaru dbałości o zdobywanie i uzupełnianie wiedzy oraz umiejętności podnoszących kwalifikacje zawodowe50. Można postawić tezę, że jedynie pracownicy „cenni dla pracodawcy” radzą sobie w tych okolicznościach. A. Więcek, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych – prawo czy obowiązek pracownika, [w:] Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, red. 50 [19] Rola związków zawodowych 159 Jak już wskazałam, w polskiej regulacji tworzenie funduszu szkoleniowego przez pracodawcę (lub kilku pracodawców), przewidziane w art. 67 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, ma charakter dobrowolny. Badania poszczególnych sektorów pokazują, że ilość funduszy szkoleniowych, stworzonych w oparciu o wskazaną ustawę, jest znikoma. Nie następuje także dofinansowanie szkoleń organizowanych przez pracodawców ze środków Funduszu Pracy51. Należy przyjrzeć się w tym miejscu, jaki jest wpływ polskich partnerów społecznych na wydatkowanie środków z Funduszu Pracy. Rady zatrudnienia występują na trzech poziomach (art. 22 ust. 1, 2, 3, ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Ustawodawca przewiduje funkcjonowanie Naczelnej Rady Zatrud nienia, będącej organem opiniodawczo-doradczym ministra właściwego do spraw pracy w sprawach polityki rynku pracy. Wojewódzkie rady zatrudnienia są organami opiniodawczo-doradczymi marszałka województwa, natomiast powiatowe rady zatrudnienia są organami służącymi wsparciem staroście. W skład Naczelnej Rady Zatrudnienia wchodzą przedstawiciele wszystkich organizacji związkowych i organizacji pracodawców reprezentatywnych w rozumieniu ustawy o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego52. W podobny sposób skonL. Florek, Ł. Pisarczyk, Warszawa 2011, s. 268; autorka zwraca uwagę, że odmiennie przedstawia się sytuacja pracowników zatrudnionych w służbie publicznej. Przykładowo badania przeprowadzane przez NSZZ Solidarność i BPI Polska w branży hutniczej wskazują, że w ani jednej hucie nie działa fundusz szkoleniowy w rozumieniu ustawy i nie ma ani jednego przypadku wykorzystania mechanizmu finansowania z art. 69 ustawy o promocji; A. Kwiatkiewicz, Kwalifikacje zawodowe dziś i jutro – badanie adaptacyjności przedsiębiorstw i pracowników w sektorze hutnictwa stali, Warszawa 2011. 51 Obok przedstawicieli partnerów społecznych w skład Naczelnej Rady Zatrud nienia wchodzą przedstawiciele ogólnopolskich organizacji jednostek samorządu terytorialnego reprezentowanych w Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorial nego, przedstawiciele wojewódzkich rad zatrudnienia, przedstawiciele organizacji pozarządowych o zasięgu krajowym zajmujących się statutowo problematyką rynku pracy oraz przedstawiciele nauki – delegowani przez Komitet Nauk o Pracy i Polityce Społecznej Polskiej Akademii Nauk. 52 160 Barbara Surdykowska [20] struowane są składy wojewódzkich i powiatowych rad zatrudnienia53. Zgodnie z art. 23 ust. 4, członków Naczelnej Rady Zatrudnienia powołuje minister do spraw pracy, członków wojewódzkich rad zatrudnienia – marszałek województwa, a członków powiatowych rad zatrudnienia – starosta. Rady zatrudnienia winny spełniać ważną funkcję, tworząc platformę współpracy partnerów społecznych, zmierzającą do poprawy warunków promowania produktywnego zatrudnienia i zmniejszania bezrobocia oraz poprawy efektywności programów rynku pracy i sprawności urzędów pracy54. Jednakże badania z połowy lat 90. ubiegłego wieku, mające na celu ocenę efektywności działania rad zatrudnienia, sugerowały dużą skalę formalizmu, działań pozornych, mały udział w ich pracach niezależnych ekspertów55. Badania pokazują dużą pasywność członków rad56. IV. Wnioski Porównując rolę związków zawodowych w państwach Europy Zachodniej i w Polsce, widzimy wyraźne różnice. Po pierwsze, różnica ta dotyczy roli układów zbiorowych pracy, a w szczególności ponadzakładowych układów zbiorowych. To swoiste źródło prawa pracy w Polsce wciąż nie odgrywa roli porównywalnej z rolą pełnioną w państwach starej Unii. Co więcej, związki zawodowe w Polsce bagatelizują w procesie negocjacji z pracodawcą możliwość ujmowania Partnerami społecznymi wchodzącymi w skład wojewódzkich rad zatrudnienia są przedstawiciele wojewódzkich struktur każdej organizacji związkowej i organizacji pracodawców reprezentatywnej w rozumieniu ustawy o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-gospodarczych, zaś w skład powiatowej rady zatrudnienia wchodzą przedstawiciele struktur terenowych. 53 54 M. Kabaj, Strategie i programy przeciwdziałania bezrobociu w Unii Europejskiej i w Polsce, Warszawa 2004 s. 275. M. Kabaj, op. cit., s. 227. 55 L. Karwowski, Kształcenie ustawiczne jako element rynku pracy, [w:] Polskie szkolnictwo wyższe w procesie budowania Europejskiego społeczeństwa Wiedzy, red. G. Światowy, Wrocław 2001, s. 258. 56 [21] Rola związków zawodowych 161 w układach zbiorowych pracy zagadnień dotyczących podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Druga płaszczyzna to uczestnictwo w zarządzaniu funduszem szkoleniowym na poziomie zakładu pracy, branży czy na poziomie kraju. Nieobowiązkowy fundusz szkoleniowy, przewidziany w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jest instrumentem ukierunkowanym jednocześnie w stronę zwiększenia finansowego zaangażowania pracodawcy w szkolenia oraz zwiększenia udziału związków zawodowych w zarządzaniu szkoleniami. Jest to rozwiązanie idące w dobrym kierunku, aczkolwiek niewystarczające. Należy także podkreślić, że obecność problematyki szkoleń w innych porozumieniach zbiorowych (takich, jak porozumienia zawierane ze względu na zwolnienia grupowe, porozumienia zawierane w trakcie sporu zbiorowego czy pakiety socjalne) w dużej mierze zależy od determinacji związków zawodowych. Ich zaangażowanie wydaje się być jednak wciąż śladowe. Związki zawodowe przywiązane do wizji stabilnego zatrudnienia mają problemy z akceptacją tezy, że zwiększeniu mobilności zawodowej służy wsparcie udzielone pracownikom w postaci kształcenia zawodowego, które nie tylko wzmocni ich pozycję na rynku pracy, ale także umożliwi znalezienie innego zatrudnienia w sytuacji, w której dojdzie do zwolnienia pracownika57. Można postawić pytanie, na ile w polityce związków zawodowych widać przekonanie, że zachowanie miejsc pracy może odbywać się w drodze podnoszenia, doskonalenia czy uzupełniania kwalifikacji zawodowych pracowników58. Nie można jednak postrzegać tego problemu jednostronnie. Po stronie polskich organizacji pracodawców także nie widać szczególnego zaangażowania do negocjowania omawianych zagadnień. Niskie zainteresowanie polskich pracodawców szkoleniem pracowników może być wytłumaczone między innymi faktem, że w porównaniu do innych państw UE kieruje się do nich relatywnie mało instrumentów wsparcia kształcenia ustawicznego. Dotyczy to nie tylko zachęt finansowych, Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy… s. 425. 57 L. Florek, Ochrona miejsc pracy a interesy pracowników, pracodawców i bez robotnych, [w:] Prawo pracy a bezrobocie, red. L. Florek, Warszawa 2003, s. 20. 58 162 Barbara Surdykowska [22] ale i braku odpowiedniego doradztwa59. Zwraca się także uwagę, że lawinowy przyrost usług edukacyjnych finansowanych głownie ze środków unijnych powoduje zamęt wśród małych i średnich pracodawców, wywołany także faktem niskiej jakości oferowanych usług60. M. Skąpski zadaje pytanie, czy regulacji prawnej winno stawiać się wymóg mobilizacji podmiotów do zadań, które mają służyć ich dobru, jeżeli same zainteresowane strony nie są skłonne do ich podjęcia. Czy nie należy pozostawić tej problematyki swobodnej ocenie pracownika i pracodawcy, którzy będą kierować się swoimi interesami? Autor zwraca uwagę, że ze względów ogólnospołecznych odpowiedź powinna być przecząca. Jeżeli nawet z punktu widzenia mikroekonomicznego może być korzystne dla danego przedsiębiorstwa rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem nieposiadającym oczekiwanych w danym momencie kwalifikacji i poprzez proces rekrutacji znalezienie osoby o preferowanych kwalifikacjach, to z punktu widzenia ogólnospołecznego należy zwrócić uwagę, że żadna z dwóch osób biorących udział w tym procesie nie podnosi swoich kwalifikacji, a więc nie zmniejsza się niedopasowanie strukturalne na rynku pracy. Zdaniem autora, prawna regulacja podnoszenia kwalifikacji zawodowych przez pracowników realizować powinna dwa główne cele: –– określenie ram prawnych (obowiązków stron) organizacji podnoszenia kwalifikacji zawodowych; –– motywowanie do podejmowania inwestycji szkoleniowych w zakładach pracy. Według M. Skąpskiego, o ile obecnie obowiązujące regulacje zawarte w kodeksie pracy wypełniają zadanie z obszaru pierwszego, to nie są przykładem dobrych rozwiązań w zakresie drugiego celu61. W literaturze zwraca się uwagę, że politykę państwa w obszarze kształcenia ustawicznego, szczególnie nakierowaną na osoby o niskim dotychczasowym poziomie kwalifikacji, mogą skutecznie wspierać H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 156. 59 Edukacja dla pracy. Raport o rozwoju społecznym, red. U. Sztanderska, E. Drogosz-Zabłocka, B. Minkiewicz, Warszawa 2007. 60 M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji…, s. 250 i 258. 61 [23] Rola związków zawodowych 163 partnerzy społeczni zarówno na szczeblu centralnym, jak i branżowym. Podkreśla się, że partnerzy społeczni posiadają pełniejszą wiedzę co do potrzeb szkoleniowych. Związki zawodowe wpływają na politykę szkoleniową tak ukształtowaną, by obejmowała ona również pracowników najsłabiej wykwalifikowanych i zawierała szkolenia ogólnorozwojowe62. Należy przeanalizować, czy w polskim modelu stosunków przemysłowych jest możliwe zwiększenie ilości rokowań (zakładowych, branżowych, trójstronnych w Trójstronnej Komisji), które w jakimś stopniu odpowiedziałyby na problemy dostrzegane w Polsce. A są nimi: niski poziom uczestnictwa w kształceniu ustawicznym, selektywność tego procesu oraz niski poziom zaangażowania pracodawców, wynikający w dużej mierze z braku dostępnego profesjonalnego doradztwa, uświadamiającego, jak zwiększyć konkurencyjność przedsiębiorstwa poprzez inwestycje w zasoby ludzkie. Regulacje prawne, dotyczące podnoszenia kwalifikacji pracowników, realizują jedną z podstawowych współczesnych funkcji prawa pracy – funkcję promocyjną (funkcję promocji zatrudnienia)63. Stąd tym istotniejsze powinno być zaangażowanie partnerów społecznych w tę problematykę. Jest jeszcze głębsza przyczyna. Wydaje się, że zintensyfikowanie dialogu dotyczącego kwalifikacji zawodowych mogłoby doprowadzić do pewnego ożywienia dwustronnych relacji na poziomie sektorowym, czyli elementu wyraźnie brakującego w polskich stosunkach przemysłowych64. Zasadne jest jednak pytanie, czy w polskich warunkach jest w ogóle możliwe zwiększenie roli mechanizmów zbiorowych jako instrumentu oddziaływania w obszarze podnoszenia kwalifikacji zawodowych. 62 P. Jarvis, The Rutledge International Handbook of Lifelong Learning, New York, 2009. M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji…, s. 257; na temat funkcji promocyjnej prawa pracy zob. Tenże, Ochronna funkcja prawa pracy w gospodarce rynkowej, Kraków 2006, s. 106-162. 63 B. Surdykowska, Kwalifikacje dla nowoczesności. Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w Polsce, «Dialog. Pismo dialogu społecznego» 3/2010, s. 49. 64 164 Barbara Surdykowska [24] Należy zwrócić uwagę na dwa istotne czynniki uwarunkowujące obecny kształt zbiorowych stosunków pracy w Polsce. Po pierwsze, obserwujemy niewielki zasięg układów zbiorowych pracy (w szczególności tych o charakterze ponadzakładowym) oraz ich słabość jakościową (brakuje uzgodnień odbiegających in plus od regulacji legislacyjnych). Po drugie zaś, właściwie nie rozwija się w Polsce dialog dwustronny na poziomie krajowym, co tym samym ogranicza możliwość jego efektywnego wykorzystywania. Pewną nadzieję na poprawę sytuacji w odniesieniu do tego ostatniego czynnika stanowi powiązanie polskich partnerów społecznych z unijnym poziomem dialogu. Europejski dialog społeczny, który niedawno obchodził okrągłą dwudziestą rocznicę swego sformalizowanego istnienia, tworzy efekty będące impulsami do podejmowania autonomicznych działań przez związki zawodowe i organizacje pracodawców65. Jakkolwiek polskie doświadczenia we wdrożeniu dwóch porozumień dotyczących zagrożeń psychospołecznych nie napawają dużym optymizmem66 to istnieje pewna nadzieja, że proces implementacji najnowszego porozumienia o włączających rynkach pracy będzie dobrą płaszczyzną do gruntownej debaty o stworzeniu mechanizmów ułatwiających podnoszenie kwalifikacji zawodowych67. W mojej ocenie, bez zmiany modelu wydatkowania środków z Funduszu Pracy, bez zwiększenia roli partnerów społecznych w wydatkowaniu jego środków, bez impulsu (np. z zakresu ulg podatkowych) ze strony ustawodawcy, warunkującego efektywne powstawanie funduszy szkoleniowych, nie jest możliwe zwiększenie ilości rokowań problematyki szkoleń pracowników w układach zbiorowych pracy. A co za tym idzie, kwestie te dalej będą widziane tak, jak dotychczasowo – głównie jako przedmiot indywidualnego prawa pracy, a nie zagadnienie zbiorowych interesów pracowniczych reprezentowanych przez przedstawicielstwo pracownicze. Oznacza to jednak, że polscy S. Adamczyk, Dylematy europejskiego dialogu społecznego, «MPP» 11/2011. 65 B. Surdykowska, Dialog społeczny wokół zagrożeń psychospołecznych, «PiZS» 7/ 2011 66 B. Surdykowska, Porozumienie europejskich partnerów społecznych o inkluzyj nym rynku pracy, «MPP» 12/2010 67 [25] Rola związków zawodowych 165 partnerzy społeczni nie będą w stanie wspólnie odnieść się do wyzwania związanego z kształceniem ustawicznym pracowników, które wskazywane jest w strategii „Europa 2020” jako jeden z najważniejszych elementów budowania nowoczesnej gospodarki. The Role of Trade Unions in the Enhancement of Employees’ Qualifications Summary The aim of this article is to discuss the enhancement of employees’ qualifications as an area for the potential joint involvement of Polish trade unions and employers’ organisations, and particularly for the assessment of the negotiability of solutions to remedy the current situation, which is giving rise to concern. The author attempts to answer the question whether the policy pursued by Polish trade unions entails a commitment to the idea that the enhancement of professional qualifications may serve as an efficient tool to secure jobs. The same question is also put with respect to employers, who do not appear to be very interested in negotiating such issues or even in general in staff training, either. The attitude of diffidence may be explained by the fact that in comparison with the 15 member states of the pre-2004 EU, in Poland entrepreneurs receive a relatively low level of state support for continuing professional training for their staff. This observation applies not only to insufficient fiscal incentives but also to inadequate counselling services. In the author’s opinion collective bargaining on effective professional training and qualification enhancement programmes cannot be conducted without a profound transformation of the model for the allocation of financing from the Labour Fund. This should also entail raising the joint responsibility of employers and trade unions, which cannot be done unless an incentive in the form of tax relief on professional training courses comes from the legislator. Until such changes are introduced, the issue will continue to be perceived as it has been up to now – as a matter concerning an individual’s right to work, not as the collective interest of employees represented by their trade unions. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Maria Szczepaniec Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Komputer jako narzędzie przestępstwa 1. Uwagi wprowadzające Celem niniejszego opracowania jest analiza wybranych aspektów dotyczących przestępczości komputerowej. Pierwsza poruszana kwestia związana jest z definiowaniem przestępczości komputerowej. Kolejne zagadnienie dotyczy rodzaju przestępstw możliwych do popełnienia z wykorzystaniem komputera. W związku z tym, że na przestępstwa komputerowe składają się rozmaite rodzaje zachowań, należy dokonać pewnej kategoryzacji w tym zakresie ze wskazaniem klasyfikacji przestępstw komputerowych na gruncie polskiego prawa karnego. Analizie poddane zostaną także wybrane przestępstwa, w których komputer stanowi narzędzie do ich popełnienia. Następny problem badawczy, niezwykle istotny z punktu widzenia poruszanego zagadnienia, dotyczy ochrony cyberprzestrzeni. Przestępstwa, do popełnienia których wykorzystywany jest komputer, zwłaszcza należące do kategorii przestępstw internetowych, sprawiają spore trudnościami na etapie wykrywczym oraz dowodowym, co czyni aktualnym kwestię nieustannej aktualizacji stosowanych metod w walce z tym zjawiskiem. Komputer może odgrywać w aktywności przestępnej co do zasady trojaką rolę: 168 Maria Szczepaniec [2] a) może być c e l e m popełnienia przestępstwa (np. hacking czy wprowadzenie wirusa komputerowego), b) może być narzędziem umożliwiającym popełnienie czynu zabronionego, np. kradzież, rozpowszechnianie pornografii itp. c) może mieć jedynie incydentalne znaczenie w trakcie dokonywania przestępstwa, np. służyć jako baza danych.1 Przestępczość komputerowa będzie więc obejmować rozmaite rodzaje zachowań. W odniesieniu do pojęcia przestępczości komputerowej w doktrynie można natknąć się na różne definicje tego zjawiska. W szerokim znaczeniu przyjmuje się, iż jest to przestępczość obejmująca wszelkie zachowania przestępcze pozostające w związku z funkcjonowaniem elektronicznego przetwarzania danych. Są to więc czyny, które polegają na naruszaniu uprawnień do programu komputerowego, ale także przejawiające się bezpośrednim godzeniem w przetwarzaną informację, jej nośnik oraz obieg w komputerze, jak też w cały system połączeń komputerowych oraz w sam komputer. Będą to czyny popełnione z użyciem elektronicznych systemów przetwarzania danych, a więc komputer stanowić będzie narzędzie do popełnienia przestępstwa, jak również czyny skierowane przeciwko systemowi przetwarzania danych.2 Do przestępczości komputerowej zaliczane są również wszelkie prawnokarne konstrukcje kryminalizujące bezprawne zachowania, które polegają na godzeniu w gromadzone, przetwarzane i przesyłane za pomocą nowoczesnych technologii cyfrowych informacje.3 Jednak określenie „przestępczość komputerowa” nie odnosi się tylko do wszelkich zamachów mających postać różnego rodzaju komputerowych manipulacji, sabotażu, hackingu itp. Coraz częściej jest to nadrzędna nazwa przestępstw, które polegają na zamachach na rozma1 M. Kliś, Przestępczość w Internecie. Zagadnienia podstawowe, «CzPKiNP» 1/2000, s. 6. K.J. Jakubski, Przestępczość komputerowa – zarys problematyki, «Prokuratura i Prawo» 12/1996, s. 34. 2 P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna i strukturalna w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego, «CzPKiNP» 1/2000, s. 32. 3 [3] Komputer jako narzędzie przestępstwa 169 ite tradycyjne dobra prawne, a dokonywane są za pomocą nowoczesnej techniki komputerowej.4 Jak przyjmuje B. Fischer przestępstwa komputerowe to „czyny skierowane zarówno przeciwko systemowi komputerowemu (komputer-cel), jak i popełnione przy jego użyciu (komputer-narzędzie)”.5 Systematyzując rozważania należy zauważyć, iż na przestępstwa komputerowe składają się rozmaite rodzaje zachowań, które można pogrupować na trzy podstawowe kategorie. Pierwsza kategoria dotyczy przestępstw przeciwko bezpieczeństwu elektronicznie przetwarzanej informacji. Są to czyny zabronione stricte komputerowe, w których przedmiot ochrony stanowi informacja.6 Druga kategoria czynów obejmuje zachowania, w których przedmiotem zamachu są dobra prawne tradycyjnie chronione przepisami prawa karnego, a do ich naruszenia dochodzi w drodze wykorzystania nowoczesnych technologii gromadzenia i przetwarzania informacji. To właśnie te typy przestępstw, w których komputer stanowi narzędzie przestępstwa, czy nieco szerzej ujmując, narzędzie popełnienia przestępstwa stanowią elektroniczne technologie gromadzenia i przetwarzania danych, precyzyjnie określone w ustawowym opisie danego przestępstwa rodzajowego.7 Wyróżnia się również i trzecią kategorię przestępstw, obejmującą zamachy na tradycyjne dobra prawne dokonywane za pomocą nowoczesnych urządzeń, służących do cyfrowego gromadzenia i przetwarzania danych, przy czym sposób popełnienia przestępstwa (z wykorzystaniem tychże technologii) nie jest wskazany w ustawowym opisie danej odmiany przestępstwa rodzajowego. W tej grupie wymienia się m.in. zniesławienie, zniewagę, groźbę karalną, czy rozpowszechnianie treści pornograficznych przez Internet.8 P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 50. 4 B. Fischer, Przestępstwa komputerowe i ochrona informacji, Kraków 2000, s. 24. 5 A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 30, P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 51. 6 P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 51-52, zob. także A. Adamski, op. cit., s. 31. 7 P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 52. 8 170 Maria Szczepaniec [4] 2. Klasyfikacja przestępstw komputerowych na gruncie polskiego prawa karnego Pierwszą kategorię przestępstw komputerowych stanowią czyny skierowane przeciwko ochronie informac j i, zawarte w XXXIII rozdziale kodeksu karnego z 1997 r. Są to: –– hacking komputerowy (art. 267 § 1 k.k.) –– nielegalny podsłuch i inwigilacja przy użyciu urządzeń technicznych (art. 267 § 2 k.k.) –– naruszenie integralności zapisu informacji (art. 268 § 2 k.k.) –– niszczenie danych informatycznych (art. 268a § 1 k.k.) –– sabotaż komputerowy (269 § 1 i § 2 k.k., 269a i 269b). Kolejna grupa to przestępstwa przeciwko m i e n i u. Tutaj można wskazać: –– nielegalne uzyskanie programu komputerowego (art. 278 § 2 k.k.) –– paserstwo programu komputerowego (293 §1 k.k.) –– oszustwo komputerowe (art. 287 k.k.) –– oszustwo telekomunikacyjne (art. 285 k.k.). Przestępstwa przeciwko w i a r y g o d n o ś c i d o k u m e n t ó w o r a z obrotowi gospodarczemu i pieniężnemu: –– fałszerstwo komputerowe (art. 270 § 1 k.k.) –– zniszczenie lub pozbawienie mocy dowodowej dokumentu elektronicznego (art. 276 k.k.) –– wyłudzenie z art. 297 § 1 –– nierzetelne prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej (303 k.k.) –– fałszerstwo kart płatniczych (art. 310 k.k.). Inne typy przestępstw komputerowych: –– sprowadzenie powszechnego niebezpieczeństwa na skutek zakłócenia procesów automatycznego przetwarzania danych informatycznych (165 § 1 pkt 4 k.k.) –– szpiegostwo komputerowe (art. 130 § 2 k.k.) –– rozpowszechnianie, przechowywanie, oraz posiadanie treści pornograficznych przedstawiających małoletniego (art. 202 § 4b) [5] Komputer jako narzędzie przestępstwa 171 –– grooming (art. 200a k.k.).9 Przepisy karne dotyczące przestępczości komputerowej zawarte są także w innych ustawach. Wskazać należy tutaj następujące akty: * ustawę z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, * ustawę z 1997 r. o ochronie danych osobowych, * ustawę z 2001 r. o podpisie elektronicznym, * ustawę z 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, * ustawę z 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym. Przestępstwa, w których komputer stanowi narzędzie do ich popełnienia, mogą mieć różnorodny charakter. I tak, wskazać należy m.in.: –– oszustwo komputerowe, –– kradzież, –– grooming, –– rozpowszechnianie pornografii, –– rozpowszechnianie, przechowywanie oraz posiadanie treści pornograficznych przedstawiających małoletniego (art. 202 § 4b k.k.), –– propagowanie faszyzmu i totalitaryzmu (art. 256 k.k.), –– handel narkotykami, –– sianie nienawiści rasowej, –– obrażanie uczuć religijnych, –– pomówienie. To tylko przykładowe wskazanie przestępstw możliwych do popełnienia z wykorzystaniem komputera. Wyróżnić należy tutaj w szczególności przestępstwa, w których do działań sprzecznych z prawem wykorzystywany jest Internet, czyli tzw. przestępstwa internetowe. Przyjmuje się, iż przestępstwa internetowe to takie przestępstwa, w których usługi sieciowe (oferowane przez Internet) umożliwiły lub co najmniej ułatwiły sprawcy realizację zamierzonego czynu przestępnego bądź jego poszczególnych stadiów.10 Przestępczość internetowa 9 M. Szczepaniec, Typy przestępstw komputerowych, [w:] Internet. Ochrona wolności, własności i bezpieczeństwa, red. G. Szpor, Warszawa 2011 s. 412-413. M. Sowa, Odpowiedzialność karna sprawców przestępstw internetowych, «Prokuratura i Prawo» 4/2002, s. 62. 10 172 Maria Szczepaniec [6] to zatem ten rodzaj kryminalnej aktywności jednostek, który wiąże się z wykorzystaniem sieci internetowej. 3. Kilka uwag na temat wybranych przestępstw popełnionych przy użyciu komputera 3.1Grooming Grooming w sensie potocznym określany jest jako uwodzenie dzieci przez Internet.11 To przestępstwo wprowadzone zostało do kodeksu karnego nowelizacją z 5.11.2009 r.12 Dodano wówczas art. 200a, w następującym brzmieniu: „§ 1. Kto w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt 2 lub art. 200, jak również produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej nawiązuje kontakt z małoletnim poniżej lat 15, zmierzając, za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z nim, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Przedmiotem ochrony objęto więc małoletniego, a dokładnie jego rozwój psychoseksualny. Włączanie dziecka w aktywność seksualną Przyjmuje się, że grooming obejmuje „działania podejmowane w celu zaprzy jaźnienia się i nawiązania więzi emocjonalnej z dzieckiem, aby zmniejszyć jego opory i później je seksualnie wykorzystać. Jest to także mechanizm używany, by nakłonić dziecko do prostytucji czy udziału w pornografii dziecięcej” (za Wikipedia). 11 Ustawa weszła w życie 8 czerwca 2010 r. 12 [7] Komputer jako narzędzie przestępstwa 173 stanowi zachowanie nieadekwatne w stosunku do poziomu jego rozwoju psychoseksualnego, czego skutkiem jest zaburzenie normalnego funkcjonowania u ofiar, które celem odzyskania równowagi zawsze potrzebują terapii.13 Wykorzystywanie możliwości nawiązywania kontaktów seksualnych z dziećmi, jaką stwarza pedofilom Internet to bardzo niebezpieczna forma zachowania. Znalezienie ofiary jest bardzo łatwe i nie wymaga dużych nakładów czasowych. Wykorzystywana jest dziecięca ufność i naiwność, co jest szczególnie odrażające. Unormowanie wprowadzone wspomnianą nowelizacją należy niewątpliwie ocenić jako pozytywny krok w walce z tym zjawiskiem. To przepis, który wzmacnia ochronę dzieci w Internecie. Pozytywnie należy ocenić również art. 200b k.k. (dodany tą samą nowelizacją), który przewiduje odpowiedzialność karną za publiczne propagowanie lub pochwalanie zachowań o charakterze pedofilskim. 3.2 Oszustwo komputerowe To nowy typ przestępstwa, który został wprowadzony do kodeksu karnego z 1997 r., wypełniając lukę kryminalizacyjną powstałą na skutek gwałtownego rozwoju technologii cyfrowych. Celem nowej regulacji było przede wszystkim wzmocnienie karnoprawnej ochrony mienia przed atakami dokonywanymi za pomocą nowoczesnych technologii teleinformatycznych.14 Jak wskazano w uzasadnieniu: „Wprowadzenie oszustwa komputerowego jest niezbędne, gdyż tradycyjne pojęcie oszustwa zawiera znamiona (wprowadza w błąd »inną osobę«, wyzyskuje jej błąd lub »niezdolność do należytego pojmowania przedsiębranego działania«, doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem), które przy komputerowym oszustwie nie są spełniane, choć nienależna korzyść majątkowa jest osiągana (art. 287)”.15 Klasyczna 13 A. Jodko, Tabu seksuologii. Wątpliwości, trudne tematy, dylematy w seksuologii i edukacji seksualnej, Warszawa 2008, s. 135-144. 14 R. Korczyński, R. Koszut, „Oszustwo” komputerowe, «Prokuratura i Prawo» 2/2002, s. 17. Nowe kodeksy karne – z 1997 r., Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego, Warszawa 1997, s. 205-206. 15 174 Maria Szczepaniec [8] formuła oszustwa nie przystawała do nowoczesnych form ataku na mienie, dokonywanych z wykorzystaniem urządzeń cyfrowych, ponadto nowa regulacja to także realizacja zobowiązań związanych z koniecznością dostosowania polskiego porządku prawnego do standardów, jakie obowiązują w państwach Unii Europejskiej.16 Również A. Adamski wskazuje, iż ta klasyczna formuła oszustwa stanowi nieadekwatną konstrukcję „w czasach, w których na skutek automatyzacji wielu procesów wymiany dóbr i usług, miejsce interakcji interpersonalnych w coraz większym stopniu zajmuje interakcja człowieka z maszyną, którą ten pierwszy też może starać się wprowadzić w błąd, jeśli jest to dla niego opłacalne”.17 Ustawowe znamiona przestępstwa oszustwa komputerowego różnią się w zasadniczy sposób od znamion przestępstwa klasycznego oszustwa. Przede wszystkim pomijają element odnoszący się do podmiotu oddziaływania sprawcy. Sprawca oszustwa komputerowego nie oddziałuje na inną osobę, lecz oddziałuje bezpośrednio na urządzenia bądź procesy techniczne, związane z automatycznym gromadzeniem, przetwarzaniem oraz przesyłaniem danych. W opisie typu czynu zabronionego nie ma czynności polegającej na wprowadzeniu innej osoby w błąd, czy też wykorzystania jej błędu. Inaczej określona została również czynność wykonawcza i jej związek z narażeniem na niebezpieczeństwo bądź naruszeniem mienia innego podmiotu. I tak, w przypadku oszustwa komputerowego niebezpieczeństwo dla mienia i ewentualne jego naruszenie jest wynikiem podejmowanych przez sprawcę czynności w stosunku do urządzeń służących do automatycznego gromadzenia, przekształcania i przesyłania danych. Przy czym dla dokonania przestępstwa oszustwa komputerowego nie jest konieczne faktyczne powstanie szkody, wystarczające jest już podjęcie czynności zmierzających do uzyskania takiego rezultatu.18 P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, «Przegląd Sądowy» 1112/2000, s. 44. 16 A. Adamski, op. cit., s. 115. 17 P. Kardas, Oszustwo komputerowe…, s. 52-53. 18 [9] Komputer jako narzędzie przestępstwa 175 Na płaszczyźnie znamion strony przedmiotowej najwyraźniej widać różnice pomiędzy klasycznym oszustwem a oszustwem komputerowym. Zgodnie z art. 287 kodeksu karnego karalne są następujące czynności: wpływanie na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych, wpływanie na automatyczne gromadzenie danych informatycznych, wpływanie na automatyczne przekazywanie danych informatycznych, zmiana zapisów na komputerowym nośniku danych, usunięcie takich zapisów lub wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych. Przepis zawiera więc sześć różnych sposobów karalnego zachowania. Pierwsza część znamion opisujących czynności wykonawcze posługuje się określeniem „wpływa”. Wpływanie w tym znaczeniu należy pojmować jako ingerencję w proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia bądź przekazywania danych informatycznych, która prowadzi do przekształcenia, zniekształcenia lub jakiejkolwiek innej transformacji tego procesu, a po zakończeniu oddziaływania sprawcy ów proces będzie inny niż byłby w przypadku braku owej ingerencji. To wpływanie może mieć postać zakłócania lub uniemożliwiania procesu automatycznego przetwarzania, gromadzenia bądź przekazywania danych informatycznych lub też może przybrać inną, podobną formę oddziaływania sprawcy na tenże proces.19 W drugiej części znamion przedmiotowych opisane zostały czynności polegające na zmianie, usunięciu bądź dodaniu nowego zapisu danych informatycznych. Sposób określenia znamion czynnościowych pozwala przyjąć, że oszustwo komputerowe należy do przestępstw skutkowych. Skutek na Wpływanie obejmuje dość szeroki zakres zachowań, które polegają w istocie na niedozwolonym oddziaływaniu przez sprawcę na proces gromadzenia, przetwarzania bądź przekazywania informacji. Może to być mechaniczna ingerencja w urządzenie, które służy do wykonywania tych operacji, np. uszkodzenie serwera, czy linii telefo nicznej. Może polegać na podłączeniu się do systemu komunikacyjnego, służącego do transmisji danych informatycznych i modyfikowaniu treści kodowego zapisu tych danych. Wreszcie zachowanie polegające na wpływaniu na procesy gromadzenia, przetwarzania bądź przekazywania informacji może być połączone z wcześniejszym przełamaniem przez sprawcę tych zabezpieczeń. P. Kardas, Oszustwo komputerowe…, s. 62-64. 19 176 Maria Szczepaniec [10] stępuje już wtedy gdy sprawca wpłynie ma automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych bądź w chwili dokonania zmiany, usunięcia albo wprowadzenia nowego zapisu na komputerowym nośniku danych. Przy czym dla bytu przestępstwa nie jest konieczne spowodowanie szkody majątkowej po stronie innej osoby.20 4. Ochrona cyberprzestrzeni – wybrane kwestie Wskazuje się, że podstawowym błędem na płaszczyźnie oceny zagrożeń dla procesów w cyberprzestrzeni jest twierdzenie, że na ataki narażone są tylko pewne grupy ludzi. Współcześnie każdy może być celem ataku, a analiza ogólnych trendów pokazuje, że nie ma obszarów, o których można powiedzieć, że są w 100% bezpieczne. Nie istnieje medium zapewniające bezpieczne korzystanie z oferowanych przez cyberprzestrzeń usług. Złośliwe oprogramowanie może być umieszczone w poczcie elektronicznej bądź na stronie internetowej. Infekcję może wywołać także już samo podłączenie do Internetu.21 Wrogie działania można skategoryzować według kryterium medium, metody i celu ataku. Jeżeli chodzi o medium, do najczęstszych metod należy infekcja przez e-mail bądź stronę internetową. Wśród metod ataku wyróżniane są przede wszystkie próby ataku bezpośredniego, atak pośredni, jak również atak socjotechniczny. Atak dokonywany jest zwykle w celu zdobycia dostępu do atakowanej maszyny, przejęcie zasobów, a także kradzież danych lub tożsamości. Inne rodzaje ataków, nie wchodzące w ramy powyższej klasyfikacji, to np. rozsyłanie spamu, co wpływa na jakość usług poczty elektronicznej. Kolejny rodzaj ataku stanowią ataki odmowy dostępu, które polegają na obciążeniu zasobów atakowanego systemu w sposób, który uniemożliwia uprawnionym użytkownikom korzystanie z usług świadczonych przez dany system. Ta metoda wrogiego oddziaływania jest I m.in. ten brak konieczności wywołania szkody w mieniu innej osoby odróżnia oszustwo komputerowe od oszustwa klasycznego. Tamże, s. 72-73. 20 P. Durbajło, Rządowy Program Ochrony Cyberprzestrzeni Rzeczypospolitej Polskiej 2010-2015, [w:] Internet. Ochrona wolności, własności i bezpieczeństwa, red. G. Szpor, Warszawa 2011, s. 358-359. 21 [11] Komputer jako narzędzie przestępstwa 177 najprostszą technologicznie i kosztowo metodą, a równocześnie bardzo trudno się przed nią obronić.22 Wskazać można także ataki ukierunkowane, które zazwyczaj dokonywane są celem kradzieży danych lub przejęcia kontroli nad okreś lonym systemem teleinformatycznym. Cechą odróżniającą wcześniej wskazane ataki od ataku ukierunkowanego jest to, że w przypadku tego ostatniego nieuprawniony dostęp do systemów odbywa się najczęściej metodami socjotechnicznymi, a nie siłowymi. Często stosowane jest wówczas złośliwe oprogramowanie, którego nie wykrywają typowe antywirusy. Wszystko to rodzi konieczność podejmowania stosownych inicjatyw, aby zmniejszyć skuteczność wrogich działań. W Polsce należy wskazać na „Rządowy Program Ochrony Cyberprzestrzeni Rzeczypospolitej”, którego współautorem jest Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Prowadzone są działania, których celem jest stałe podwyższanie bezpieczeństwa w obszarze teleinformatyki oraz wzmacnianie odporności na ataki w cyberprzestrzeni RP.23 5. Podsumowanie Permanentny postęp w dziedzinie nowoczesnych technologii informatycznych przekłada się na coraz to doskonalsze sposoby i metody działań przestępnych. Sprawcy przestępstw, to grupa, która bardzo szybko dostosowuje strategie przestępne do zmieniającej się rzeczywistości społecznej, a wykrywalność przestępstw komputerowych jest niestety niska. Wśród powodów mających wpływ na niską efektywność w zakresie wykrywalności tej kategorii przestępstw wskazuje się m.in. okoliczność, iż tego typu przestępstwa ujawniane są zazwyczaj przypadkiem, zwykle na skutek błędów popełnionych przez sprawców. Także względy ekonomiczne przesądzają o tym, iż organy ścigania nie odgrywają istotnej roli w ujawnianiu tej kategorii przestępstw. Przestępczość komputerową cechuje nadto bardzo wysoka ciemna liczba prze P. Durbajło, op. cit., s. 359. 22 Tamże, s. 361. 23 178 Maria Szczepaniec [12] stępstw. Wskazuje się, że sprawcy działają dość długo zwykle powodując poważne straty i często pokrzywdzeni nie są zainteresowani ich ujawnieniem.24 Szczególnie niebezpieczne jest wykorzystywanie Internetu do popełniania przestępstw z uwagi na ogromną liczbę potencjalnych ofiar. Dodatkowym niebezpieczeństwem i ogromnym utrudnieniem zarazem jest okoliczność, iż cyberprzestępczość nie pozostawia tradycyjnych śladów w postaci np. odcisków palców, wizerunku, DNA itp. Oczywiście ten rodzaj przestępczości także zostawia ślady, ale ich wirtualny charakter znacznie utrudnia identyfikację zarówno miejsca działania sprawcy jak i samego sprawcy. Na płaszczyźnie efektywności ścigania cyberprzestępstw nie bez znaczenia jest także niska świadomość społeczna jeśli idzie o zagrożenia związane z tego rodzaju przestępczością. Coraz to nowe możliwości technologiczne przekładają się na coraz doskonalsze i bardzo wyrafinowane metody działania cyberprzestępców. Oczywiście nie da się przewidzieć wszystkich potencjalnych zagrożeń, jakie mogą być skutkiem korzystania z systemów komputerowych, ale nieodzowne jest podejmowanie elementarnych środków bezpieczeństwa (a więc hasła dostępu, kryptografia, zapory ogniowe), które będą tak skonfigurowane, by zapobiegać najbardziej pospolitym nadużyciom, a przynajmniej zmniejszać prawdopodobieństwo ich zaistnienia.25 Szybka i skuteczna walka z cyberprzestepczością wymaga sprawnej współpracy międzynarodowej, a wspólna polityka karna przede wszystkim powinna chronić społeczeństwo przed zagrożeniami związanymi z cyberprzestępczością. Zapewnienie skutecznej ochrony w tym zakresie to bez wątpienia kwestia wprowadzenia stosownych regulacji prawnych, dotyczących nie tylko penalizacji określonej kategorii zachowań, ale również dostosowanie unormowań procesowych w celu sprawnego ścigania i prowadzenia postępowań karnych dotyczących przestępstw komputerowych.26 B. Świątkiewicz, Przestępstwa internetowe…, s. 110. 24 A. Adamski, op.cit., s. 27. 25 M. Szczepaniec, op.cit., s. 417. 26 [13] Komputer jako narzędzie przestępstwa 179 Komputer jako narzędzie umożliwiające popełnienie przestępstwa stwarza bardzo szerokie spectrum możliwości działania potencjalnych przestępców, którzy coraz częściej i chętniej urzeczywistniają swoje przestępne zamiary w wirtualnej rzeczywistości. Oszacowanie skali zjawiska jest niezwykle trudne. Szczególnie niebezpieczne jest wykorzystywanie dzieci przez Internet, zwłaszcza iż mimo powszechnego uznania łatwości dostępu do np. pornografii dziecięcej i istnienia pedofilskiej działalności w systemach P2P27 nadal nie istnieją dostępne techniki filtrowania zawartości oraz systemy ocen ochrony użytkowników P2P (w szczególności dzieci) od szkodliwych zachowań i treści. Niewielka jest także liczba narzędzi zdatnych pomóc organom ścigania i innym organizacjom chronić dzieci przed pedofilią, wynikającą z wymiany plików w P2P. Pojawiają się wprawdzie różne profilaktyczne akcje społeczne, nagłaśniane są akcje operacyjne policji w odniesieniu do dziecięcej pornografii, jednak w przypadku np. sieci P2P są one niezwykle utrudnione.28 Należy więc popierać wszelkie inicjatywy, zarówno o charakterze technologicznym, jak i prawnym, aby walkę z przestępczością komputerową uczynić skuteczniejszą. Wprawdzie tak jak w przypadku przestępstw popełnianych w tradycyjny sposób nie da się wyeliminować tego zjawiska, konieczne jest jednak kontrolowanie sytuacji, aby nie dopuścić do nadmiernej eskalacji problemów. Postęp, jaki nastąpił w dziedzinie informatycznej, pociąga za sobą nie tylko znaczne ułatwienie w wielu aspektach ludzkiej aktywności, ale wiąże się także, a może przede wszystkim z niesłychanym zagrożeniem ze strony przestępców, dla których komputer stanowi również narzędzie ułatwiające ich przestępną działalność. 27 Technologia P2P łączy ze sobą bezpośrednio indywidualnych użytkowników, bez centralnego punktu zarządzania. Uzyskanie dostępu do sieci P2P wymaga pobrania i zainstalowania aplikacji klienta P2P. Miliony osób mają aktualnie zainstalowane w swoich komputerach programy P2P, co stwarza możliwości wyszukiwania plików na innych komputerach każdego innego użytkownika P2P i ewentualne pobranie róż nych plików. Szerzej zob. J. Cytowski, Sieci Peer-toPeer- problemy bezpieczeństwa, [w:] Internet. Ochrona wolności…, s. 391 i n. Tamże, s. 397. 28 180 Maria Szczepaniec [14] Przestępstwa z użyciem komputera, zwłaszcza należące do kategorii przestępstw internetowych wiążą się z trudnościami na etapie zarówno wykrywczym jak i dowodowym. Regulacje prawne winny być dostosowane do wirtualnej rzeczywistości i wynikających zeń problemów. Przed ustawodawcą więc trudne zadanie, pewien proces związany z udoskonalaniem prawa cybernetycznego, którego nie da się zakończyć, gdyż stale dokonujący się rozwój technologii cybernetycznych sprawia, że i procedury walki z cyberprzestępczością muszą mieć dynamiczny charakter. The Computer as the Tool of the Crime Summary The article presented the classification of computer crimes on the basis of Polish criminal law and some issues concerning computer crime. Was also presented a brief analysis of selected computer crime, such as: grooming and computer cheating. The article describes also questions concerning security of cyberspace. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Mariagrazia Rizzi Università degli Studi di Milano-Bicocca „SI QUIS MENSURAS CONDUXERIT”: NOTE SU D. 19,2,13,8 1. La falsificazione e l’uso di strumenti di misura non regolamentari, così come l’effettuazione di false misurazioni anche attraverso il ricorso a strumenti di misura corretti costituiscono un fenomeno che doveva verificarsi non di rado nel mondo romano, come dimostrano i molteplici interventi tesi a limitare e reprimere siffatti comportamenti. Esistevano innanzitutto appositi magistrati con il compito di controllare che nei mercati fossero usati strumenti di misura regolamentari e con poteri di intervento nei confronti dei trasgressori1. Tali magistrati Tra le diverse testimonianze attestanti siffatti poteri cfr. Iov. Sat. 10,100,2; Pers. Sat. I,129-30 ; Lex Irnitana, Cap. 19, ll. 5 ss.; CIL IX 2854 (ILS, 5591); CIL XI 6375 (ILS, 5613); CIL XII 1377 (ILS, 5614); CIL XIV 2625; AE 1935 49 (= Philippi 249); AE 1999 1120. Originariamente tali funzioni spettano agli aediles, successivamente al praefectus urbi. Nel periodo postclassico tali mansioni solo collegate al praefectus praetorio, al praefectus urbi, al comes sacrarum largitionum, al curator rei publicae, forse al proconsul. Per un panorama dei diversi magistrati aventi funzioni connesse con pondera e mensurae cfr. E. Michon, s.v. ‘pondus’, «Dictionnaire des antiquités grecques et romaines» 4.1/1907, p. 557 s. Sulla competenza degli edili in materia cfr., tra gli altri, Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II.1, Leipzig 1887, Basel 1952, p. 499 nt. 3; W. Kubitschek, s.v. ‘aedilis’, «RE» 1/1894, col. 455; D. Vaglieri, s.v. ‘aedilis’, «Dizionario Epigrafico» 1/1895, p. 260 s.; W. Liebenam, Stadtverwaltung im römischen Kaiserreiche, Leipzig 1900, p. 366; W. Langhammer, Die rechtliche und soziale Stellung der ‘Magistratus municipales’ und der ‘Decuriones’ in der Übergansphase 1 182 Mariagrazia Rizzi [2] sovraintendevano altresì alla fabbricazione di pesi e misure-campione, oltreché alla verificazione di pesi e misure tratti da quelli campione2. der Städte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spätantiken Zwangsstaates (2. – 4. Jahrhundert der römischen Kaiserzeit), Wiesbaden 1973, p. 150 s.; É. Jakab, Praedicere und cavere bei Marktkauf. Sachmängel im griechischen und römischen Recht, München 1997, p. 110 s. Rispetto alla competenza del praefectus urbi cfr., a titolo esemplificativo, Th. Mommsen, op. cit., p. 499 nt. 3; J. Marquardt, Römische Staatsverwaltung, II, Leipzig 1884, p. 76 nt. 5; P.E. Vigneaux, Essai sur l’histoire de la ‘praefectura Urbis’ à Rome, Paris 1896, p. 70; A. Chastagnol, La préfecture urbaine à Rome sous le Bas-Empire, Paris 1960, p. 331 nt. 1; E. Kocher, Überlieferter und ursprünglicher Anwendungsbereich der ‘lex Cornelia de falsis’, München 1965, p. 75; M. Bertinetti, Iscrizioni su materiali ponderari, [in:] Misurare la terra, Centuriazione e coloni nel mondo romano. Città, agricoltura, commercio: materiali da Roma e dal suburbio, a cura di S. Settis, Modena 1985, 209; F. Kob, Rom, München 1996, p. 556 e 562; C. Corti, Pesi e contrappesi, [in:] Pondera: pesi e misure nell’antichità, a cura di C. Corti, N. Giordani, Campogalliano 2001, p. 192; F. Luciano, T. Lucchelli, Un nuovo peso ‘exactum ad Castoris aedem’ conservato nei Musei Civici di Treviso, «AqN» 79/2008, col. 123. Con riguardo ai curatores rei publicae cfr. G. Camodeca, ‘Curatores rei publicae’ I, «ZPE» 35/1979, p. 234 s., mentre rispetto al praefectus praetorio cfr., per tutti, A. Chastagnol, op. cit., p. 331 s. Nei municipia è attestata la relazione tra pesi e misure e magistrature locali, nelle province tra strumenti di misura e governatori. Significativi, a quest’ultimo riguardo, una serie di pesi, provenienti dalla Bitinia e dal Ponto, editi da R. Haensch, P. Weiss, Gewichte mit Nennung von Statthaltern von Pontus et Bithynia, «Chiron» 35/2005, p. 444 s.; R. Haensch, P. Weiss, Statthaltergewichte aus Pontus et Bithynia. Neue Exemplare und neue Erkenntnisse, «Chiron» 37/2007, p. 183 s. (nn. 14-16); F. Dönmez-Öztürk, R. Haensch, H. Sami Öztürk, P. Weiss, Aus dem Pera Museum (Istanbul): Weitere Gewichte mit Nennung von Statthaltern von Pontus et Bithynia, «Chiron» 38/2008, p. 243 s.; F. Dönmez-Öztürk, R. Haensch, H. Sami Öztürk, P. Weiss, Aus dem Halûk Perk Museum (Istanbul): Ein weiteres Gewicht mit Nennung eines Statthalters von Pontus et Bithynia, «Chiron» 38/2008, p. 261 s. Per una disamina delle testimonianze contenute nelle fonti epigrafiche relative alle diverse magistrature, centrali e locali, con poteri connessi con i pesi e le misure si confronti, da ultimo, C. Berrendonner, La surveillance des poids et mesures par les autorités romaines: l’apport de la documentation épigraphique latine, «Cahiers Glotz» 20/2009, p. 351 s. Non è possibile, in questa sede, compiere una rassegna delle numerose testimonianze al riguardo. Tra le pubblicazioni più recenti in cui sono approfonditi questi 2 [3] „Si quis mensuras conduxerit” 183 Erano infine previste sanzioni di carattere penale nei confronti di coloro che, magistrati o privati, avessero falsificato strumenti di misuracampione e strumenti fabbricati da quelli campione3. 2. In senso difforme rispetto a tale politica sembrano porsi, secondo una parte anche recente della dottrina, le soluzioni emergenti in un frammento del Digesto, escerpito dal XXXII libro ad edictum di Ulpiano, relativo alle conseguenze nel caso di distruzione, ad opera degli edili, di misure concesse in locazione da un privato4 e portate dal conduttore nel mercato: D. 19,2,13,8 (Ulp. 32 ad ed.): Si quis mensuras conduxerit easque magistratus frangi iusserit, si quidem iniquae fuerunt, Sabinus distinguit, utrum scit conductor an non: si scit, esse ex locato actionem, si minus, non. Quo si aequae sunt, ita demum eum teneri, si culpa eius id fecit aedilis. Et ita Labeo et Mela scribunt5. aspetti si segnalano F. Luciani, T. Lucchelli, op. cit., coll. 122 s.; C. Berrendonner, op. cit., p. 351 s. 3 Si confrontino Fest. Sv. Publica pondera 288, 31-36; D. 48,10,32,1 (Mod. 1 de poen.); D. 47,11,6,1 e 2 (Ulp. 8 de off. proc.). Il tema è stato oggetto di recente di un particolare approfondimento da parte di E. Höbenreich, ‘Annona’. Juristische Aspekte der Stadtrömischen Lebensmittelversorgung im Prinzipat, Graz 1997, p. 233 s. 4 Oltre al passo quivi analizzato, si fa cenno alla locazione di dolia in D. 18,6,1,3 (Ulp. 28 ad Sab). Alla locatio di strumenti di misura potrebbe altresì riferirsi un’iscrizione contenuta su un bassorilievo, già conosciuto nel XVIII secolo e conservato nei Musei Vaticani. Dell’epigrafe risulta leggibile quanto segue: [-]n h[- | aed[- | -]bini Mat[- | -] di loc[a]ntu[-. Tra le diverse integrazioni proposte, M. Guarducci, Il tempio della dea Concordia in un bassorilievo dei Musei Vaticani, «Rendiconti Pont. Accad. Rom. di Archeol.» 30-31/1957-59, p. 93 s. (= Scritti scelti sulla religione greca e romana e sul cristianesimo, Leiden 1983, p. 147 s.) ha indicato come possibile lettura [i]n h[ac] | aed[e] | [..]bini Mat[- -] | [mo]di loc[a]ntu[r], ipotizzando che nell’iscrizione si faccia riferimento alla locazione di strumenti di misura conservati all’interno del tempio della Concordia, raffigurato al centro del bassorilievo. Per i numerosi elementi addotti a sostegno di tale ipotesi si rimanda in particolare alle p. 97 s. (= p. 151 s.). Il passo è stato ritenuto “durch und durch unecht” da F. Haymann, Vom Überlassen falscher Maße und Gewichte in den Digesten, «ZSS» 40/1919, p. 351 s., tanto dal punto di vista formale (l’autore ha individuato mende formali nelle espressioni si 5 184 Mariagrazia Rizzi [4] Nel passo6, collocato all’interno del titolo de locationibus et conquidem; quod si; scit; si minus non; quos si aequae sunt; eum; aedilis), quanto dal punto di vista sostanziale. Su ciò cfr. infra nel testo. Nel senso della generale non classicità del frammento si sono posti anche Fr. Pringsheim, Beryt und Bologna, [in:] Festschrift O. Lenel, Leipzig 1923, p. 235 e H.H. Pflüger, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach römischen Recht, «ZSS» 45/1947, p. 199 nt. 206, il secondo dei quali appunta l’inciso quo…aedilis. Pensa, invece, che il testo possa essere stato abbreviato, ma respinge come “unfounded” l’ipotesi dei sostenitori della totale non classicità del frammento G. MacCormack, ‘Custodia’ and ‘culpa’, «ZSS» 89 /1972, p. 198 nt.145. Il testo è stato oggetto, negli ultimi anni, di uno specifico contributo di F. Lamberti, Un caso di mensurae iniquae, «Labeo» 40/1994, p. 364 s., cui vanno aggiunti i successivi approfondimenti di R. Cardilli, L’obbligazione di ‘praestare’ e la responsabilità contrattuale in diritto romano (II sec. A.C.- II sec. D.C.), Milano 1995, p. 357 s. e É. Jakab, op. cit., p. 113 s. Cenni al passo in questione nell’età più recente si rinvengono anche in G. Impallomeni, s.v. locazione nel diritto romano, «Digesto delle discipline privatistiche. Sez. Civile» 11/1994, p. 93 (= Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova 1996, p. 657); W. Kunkel, R. Wittmann, H. Galsterer, C. Meier, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik, II, München 1995, p. 482 nt. 30; J.-F. Gerkens, État de nécessité et ‘damnum incendii arcendi causa datum’, «RIDA» 44/1997, p. 130 nt. 16; E. Höbenreich, op. cit., p. 255 nt. 183, 318 nt. 52; S. Grimaudo, op. cit., p. 169 e nt. 181; I Molnar, Die Haftungsordnung des römischen Privatrechts, Szeged 1998, p. 65; M. Pennitz, Das ‘periculum rei venditae’. Ein Beitrag zum actionenrechtlichen Denken im römischen Privatrecht, Wien, Köln, Weimar 2000, p. 366; A. Weiss, Sklave der Stadt. Untersuchungen zur öffentlichen Sklaverei in den Städten des Römischen Reiches, Stuttgart 2004, p. 86 nt. 220; C. Berrendonner, op. cit., p. 354 nt. 23. Con riguardo alla letteratura più risalente cfr. Th. Mommsen, op. cit., p. 499 nt. 3; W. Liebenam, op. cit., p. 366 s.; E. Costa, La locazione di cose in diritto romano, Torino 1915, p. 66 s.; F. Haymann, Vom Überlassen falscher Maße…, p. 351 s.; Id., Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, «ZSS» 40/1919, p. 249 s.; Fr. Pringsheim, op. cit., 235; J. Paris, La responsabilité de la ‘custodia’ en droit romain, Paris 1926, p. 167 s.; H.H. Pflüger, op. cit., p. 199 nt. 206; Th. Mayer-Maly, Privatautonomie und Vertragsethik im Digestenrecht, «Iura» 6/1955, p. 128 s.; Id., Haftung aus Miete nach Staatsunrecht, «ZSS» 74/1957, p. 363 s.; D. Medicus, ‘Id quod interest’. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes, Köln, Graz 1962, p. 185 nt. 15; C. Alzon, Problèmes relatifs à la location des entrepôts en droit romain, Paris 1965, in part. p. 135 nt. 663; G. MacCormack, op. cit., p. 198; W. Langhammer, Die rechtliche und soziale Stellung der ‘magistratus municipales’ und der ‘decuriones’, Wiesbaden 1973, p. 150; G. Camodeca, op. cit., p. 234 nt.13; A. Diaz Bautista, Acciones penales de daño en la locatio-conductio, [in:] Derecho 6 [5] „Si quis mensuras conduxerit” 185 ductionibus, sono prese in esame le conseguenze nell’ipotesi in cui, durante l’utilizzo delle mensurae nel mercato da parte del conduttore o, comunque, a prescindere dal loro impiego, avendole questi portate nel mercato al fine di farne uso7, si sia realizzato l’intervento degli edili, i quali, conformemente ad una delle facoltà loro spettanti connessa con il dovere di controllo della regolarità dei pesi e delle misure usati nei pubblici mercati, ne avevano ordinato la distruzione8. Ulpiano distingue a seconda che le mensurae di cui si è proceduto alla distruzione fossero iniquae o aequae. Nel primo caso, sulla base dell’opinione di Sabino9, il locatore potrà agire contro il conduttore con l’actio ex locato ove quest’ultimo sia stato a conoscenza dell’inesattezza delle mensurae; se, invece, il conduttore ignorava tale iniquitas, il locatore non potrà esperire l’actio ex locato contro di lui10. Nel caso di mensurae y proceso. Estudios jurídicos en honor del Prof. A. Martinez Bernal, 1980, p. 88; I. Molnár, Verantwortung und Gefahrtragung bei der ‘locatio conductio’ zur Zeit des Prinzipats, [in:] ANRW II.14, Berlin, New York 1982, p. 626 s.; D. Nörr, ‘Causa mortis’, München 1986, p. 161. Secondo F. Haymann, Von Überlassen falscher Masse..., p. 351 “freilich ist noch nicht einmal gesagt, daß der Mieter die Maße überhaupt gebraucht habe”. Tuttavia, come correttamente evidenziato da R. Cardilli, op. cit., p. 358 nt. 109, l’essere state o no utilizzate le mensurae nel mercato “non è rilevante, in quanto l’averle soltanto portate al mercato legittimava il magistrato, che faceva i controlli sulle bilance e le misure, a distruggerle”. 7 Cfr. F. Lamberti, op. cit., p. 364 s. 8 Sul ricorso, da parte di Ulpiano e Paolo, al tempo presente per riferire il pensiero di giuristi di età precedente cfr. M. Varvaro, Note sugli archivi imperiali nell’età del principato, «Annali Palermo» 51/2006, p. 427 nt. 137 (= Fides humanitas ius. Studii in onore di L. Labruna, VIII, a cura di C. Cascione, C. Masi Doria, Napoli 2007, p. 5813 nt. 137). 9 10 Nel Digesto, oltre al passo quivi analizzato, sono riferite una serie di questioni in tema di uso di strumenti di misura falsi: D. 4,3,18,3 (Paul. 11 ad ed.) e D. 47,2,52,22 (Ulp. 37 ad ed.), relativi a casi di comodato di pondera iniqua, D. 19,1,32 (Ulp. 11 ad ed.), riguardante ipotesi di compravendita realizzata attraverso l’uso di pondera iniqua. Ad essi possono essere affiancate le testimonianze in tema di false misurazioni ad opera degli agrimensori (in particolare titolo VI del libro XI del Digesto). Su tali testi cfr., per tutti, P. Stein, False Measures in the roman law of sale, «The Cambridge Law Journal» 13/1955, p. 226 s. 186 Mariagrazia Rizzi [6] aequae sarà invece possibile per il locatore, conformemente all’opinione di Labeone e di Mela, esperire l’actio ex locato, laddove l’intervento degli edili sia stato cagionato da un comportamento colposo del conduttore. Soffermando l’attenzione sulla prima parte del passo, la soluzione di Sabino relativa all’ipotesi di distruzione di mensurae iniquae, già sottoposta a critica, come accennato, dalla dottrina più risalente11, è stata di recente riesaminata da Lamberti12. L’Autrice ha posto l’attenzione, da un lato, sul fatto che nella soluzione fornita “ci si diffonde sempre e solo sulla responsabilità del conductor, senza spendere una sola parola su quella del locator”13, dall’altro, sul silenzio del testo rispetto all’elemento della consapevolezza dell’iniquitas delle mensurae da parte del locatore, indugiando il passo solo sulla scientia o sulla mancanza di scientia da parte del conduttore14. Partendo da tali osservazioni, Lamberti ha offerto una nuova ed originale ricostruzione del passo: proponendo l’inserimento del gerundio faciendas tra mensuras e conduxerit15, ha individuato nell’ipotesi analizzata nel passo un caso di cd. locatio operis di strumenti di misura da costruire16. Sulla base di 11 In particolare, l’autore senza dubbio maggiormente critico nei riguardi delle soluzioni fornite nel passo è F. Haymann, Vom Überlassen falscher Maße..., passim. Ma anche in tempi recenti in W. Kunkel, R. Wittmann, H. Galsterer, C. Meier, Staatsordnung und Staatspraxis, p. 482 nt. 30 si trova asserito che “die Entscheidung ist in ihren Distinktionen befremdlich”. Cfr. altresì infra nel testo. F. Lamberti, op. cit., p. 367 s. 12 Ibidem, p. 367. 13 Ibidem, p. 367. 14 La stessa Autrice (Ibidem, p. 368 nt. 22) afferma che questa idea era stata accennata già da R. Vigneron, Rec. a Pinna Parpaglia, Vitia ex ipsa re, «Labeo» 34/1988, p. 365. 15 Sul complesso problema dell’unitarietà o della tripartizione della locatio romana cfr., da ultimo, R. Fiori, La definizione della ‘locatio conductio’. Giurisprudenza romana e tradizione romanistica, Napoli 1999, passim, (su cui L. Piro, Rec. a R. Fiori, op. cit., «Index» 29/2001, p. 414 s.; P. Lambrini, Rec. a R. Fiori, op. cit., «AG» 221/2001, p. 119 s.; Th. Mayer-Maly, Rec. a R. Fiori, op. cit., «TR» 70/2002, p. 353 s.; A. Guarino, La multiforme ‘locatio conductio’, «IVRA» 50/1999, p. 1 s.); A. Pókecz Kovácz, Quelques observations sur la division de la ‘locatio conductio’, 16 [7] „Si quis mensuras conduxerit” 187 tale aggiunta, secondo l’Autrice nel passo Sabino si sarebbe occupato “del caso in cui taluno avesse commissionato ad un altro fabbricante unità di misura (vasi, bilance o altro). Se il conductor (operis) avesse realizzato mensurae non corrispondenti alla norma, Sabino lo riteneva responsabile ex locato, se ed in quanto avesse consapevolmente fabbricato mensurae iniquae (non regolamentari, approssimate, mal funzionanti, et similia), all’insaputa del locator, ché, se la non conformità (falsificazione) fosse avvenuta di intesa con quest’ultimo, certo non sarebbe stata accordata l’actio locati al locatore”17. Va tuttavia considerato che per l’ammissibilità di questa ipotesi si dovrebbe innanzitutto pensare ad un’aggiunta nel testo tradito. In secondo luogo, bisognerebbe presupporre, come l’Autrice fa, la inscientia da parte del locatore (“all’insaputa del locator”), di cui, però, il testo non sembra fornire nessuna indicazione espressa (“utrum scit conductor…”). E’, d’altro canto, difficile ipotizzare che il conductor operis produca una cosa difettosa, senza accorgersene, e senza rispondere di ciò, interpretazione, questa, che conseguirebbe applicando l’ipotesi della locatio operis faciendi all’espressione si minus, non. 3. Se le osservazioni poste lasciano sussistere alcuni dubbi rispetto alla soluzione interpretativa proposta da Lamberti in ordine alla prima parte del frammento in questione, residuano ancora da affrontare i quesiti da cui era partita l’Autrice e che l’avevano condotta a presentare l’ipotesi surriferita, ossia, da un lato, la ragione per cui nel frammento sia prevista un’azione a favore del locatore contro il conduttore, quantunque il primo dovesse essere a conoscenza dell’iniquitas delle mensurae, dall’altro, perché nel passo non sia fatta menzione della responsabilità del locator. E ciò, secondo quanto evidenziato da alcuni autori18, sulla base di quanto emerge in tema di vizi della cosa loca[in:] ‘Iura antiqua – Iura moderna’, Festschrift F. Benedek, a cura di A. PókeczKovács, J. Jusztinger, Pécs 2001, p. 217 s.), cui adde A. Torrent, La polemica sobre la tricotomia ‘re’, ‘operae’, ‘opus’ y los origenes de la ‘locatio-conductio’, «Teoria e Storia del Diritto Privato» 4/2011 (http://www.teoriaestoriadeldirittoprivato.com/ index.php?com=statics&option=index&cID=198). F. Lamberti, op. cit., p. 368 s. 17 Cfr. R. Cardilli, op. cit., p. 357. 18 188 Mariagrazia Rizzi [8] ta in altri frammenti, in particolare in D. 19,2,19,1 (Ulp. 32 ad ed.) e D. 19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.)19: D. 19,2,19,1 (Ulp. 32 ad ed.): Si quis dolia vitiosa ignarus locaverit, deinde vinum effluxerit, tenebitur in id quod interest nec ignorantia eius erit excusata: et ita Cassius scripsit; aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo herba mala nascebatur: hic enim si pecora vel demortua sunt vel etiam deteriora facta, quod interest praestabitur, si scisti, si Non sembra rilevare, invece, ai fini del problema quivi affrontato la porzione di D. 19,2,15,2 (Ulp. 32 ad ed.) nella quale si fa riferimento ai vitia quae ex ipsa re nascuntur quali situazioni che determinano il sorgere del periculum in capo al colono nel caso di distruzione della res locata (D. 19,2,15,2 (Ulp. 32 ad ed.): … si qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse, veluti si vinum coacuerit, si raucis aut herbis segetes corruptae sint…). Il richiamo a questo tema è stato visto in particolare da E. Costa, op. cit., p. 50 s.; Th. Mayer-Maly, Locatio-conductio. Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Wien 1956, p. 161 e 192 nt. 15; M. Kaser, Periculum locatoris, «ZSS» 74/1957, p. 176. Nonostante rimanga assai incerto il significato da attribuire a questa espressione, non sembra, invero, che si possa pensare ad un’ipotesi di vizi della cosa locata, come dimostrano le molteplici argomentazioni addotte contro di essa da G. Nicosia, La responsabilità del locatore per i vizi della cosa locata nel diritto romano, «RISG» 92/1957-58, p. 403 s. (= Saggi in tema di locazione. Corso di diritto romano, a cura di N. Palazzolo, Catania 1995, p. 94 s. = Silloge. Scritti. 1956-1996, I, Catania 1998, p. 33 s.), al quale si rimanda, osservazioni riprese da F. Sitzia, Considerazioni in tema di ‘periculum locatoris e di remissio mercedis’, [in:] Studi G. D’Amelio, I, Milano 1978, p. 333 s. e nt. 4 e 6 (= Saggi..., p. 138 s.), e ribadite, da ultimo, da R. Fiori, op. cit., p. 80 s.; L. Capogrossi Colognesi, ‘Remissio mercedis’. Una storia tra logiche di sistema e autorità della norma, Napoli 2005, p. 48 nt. 27; L. Vacca, Sul “rischio del locatore” nella ‘locatio conductio rei’, [in:] Garanzia e responsabilità. Concetti romani e dogmatiche attuali, Padova 2010, in part. p. 255 s.; F. Sitzia, D. 19.2.15.2: ‘vis maior’ e ‘vitia ex ipsa re’, in ‘Fides Humanitas Ius’, VII, p. 5211 s. Sulla difficile interpretazione del frammento in questione ed, in particolare, della frase surriferita si vedano gli autori da ultimo citati, ove ampli riferimenti alla dottrina precedente che si è occupata di questo noto e dibattuto passo. Agli autori menzionati nelle righe precedenti si rimanda anche per l’indagine in merito a D. 19,2,19,1 (Ulp. 32 ad ed.) e D. 19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.). 19 [9] „Si quis mensuras conduxerit” 189 ignorasti, pensionem non petes, et ita Servio Labeoni Sabino placuit. D. 19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.): Si vas aliquod mihi vendideris et dixeris certam mensuram capere vel certum pondus habere, ex empto tecum agam, si minus praestes. Sed si vas mihi vendideris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum non sit, etiam id, quod eo nomine perdiderim, praestabis mihi: si vero non id actum sit, ut integrum praestes dolum malum dumtaxat praestare te debere. Labeo contra putat et illud solum observandum, ut, nisi in contrarium id actum sit, omnimodo integrum praestari debeat: et est verum. Quod et in locatis doliis praestandum Sabinum respondisse Minicius refert. Nella prima sezione del passo di Ulpiano, analogamente a quanto si legge nell’ultima parte del frammento di Pomponio, si afferma, sulla base dell’opinione di Sabino e Cassio, la possibilità, per il conduttore, di agire contro il locatore al fine di ottenere l’id quod interest nel caso in cui, pur ignaro, quest’ultimo abbia locato dolia vitiosa, e ciò sulla base della considerazione per cui la sua ignoranza non può essere scusata. Nell’evenienza, invece, di locazione di un pascolo nel quale nasceva mala herba, laddove si sia realizzata la morte del bestiame, o anche nel caso in cui abbia subito solo un danno, il locatore sarà tenuto a ciò che corrisponde all’interesse del conduttore, se a conoscenza del vitium, mentre non potrà richiedere la mercede, se lo ignorava. Le ipotesi nelle quali in concreto poteva porsi tale problema erano le seguenti: quella in cui locatore e conduttore fossero entrambi scientes dell’iniquitas delle mensurae, quella in cui il locatore fosse sciens e il conduttore no20, quella in cui, infine, il locatore, pur ignarus, avrebbe dovuto comunque essere a conoscenza del vizio. Cfr. C. Alzon, op. cit., p. 135 nt. 663, il quale individua, in generale, quali possibili casi che si sarebbero potuti presentare, oltre a quelli menzionati nel testo, anche l’ipotesi in cui il locatore non fosse sciens e il conduttore sì e quello in cui entrambi non fossero a conoscenza dell’iniquitas delle mensurae. 20 190 Mariagrazia Rizzi [10] Rispetto al primo caso, come già correttamente evidenziato in dottrina, “quando il conductor conosce i vizi delle misure ed ugualmente decide di prenderle in locazione, per ciò libera il locatore da ogni responsabilità”21. Dunque, nel momento in cui il locatore concede in godimento mensurae iniquae specificando al conduttore l’esistenza del vizio, o anche nel caso in cui tale vizio risulti facilmente riconoscibile al conduttore stesso, il locatore risulterà esonerato da ogni responsabilità e, correlativamente, dalla possibilità di essere convenuto con l’actio ex conducto. Di contro, il conduttore risponderà del perimento della cosa locata derivante dall’uso dallo stesso fatto, “evidentemente speculando sulla circostanza”22, con la possibilità, per il locatore, di Questa espressione è di R. Cardilli, op. cit., p. 358. Già B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8a ed., Frankfurt am Main, 1900, Goldbach 1997, p. 679 nt. 9 (Diritto delle Pandette, II, rist. stereotipa del 1925, p. 544 nt. 9), nell’ambito della trattazione dei vizi della cosa locata asseriva che “se il conduttore conosceva il vizio, egli naturalmente non ha alcuna ragione di risarcimento”, citando a conferma di questa affermazione D. 39,2,13,6. In anni più recenti, Th. Mayer-Maly, Haftung..., p. 367 ha affermato che “wer erkannt hat, daß ihm versehentlich oder aus Unverstand falsche Maße vermietet wurden, sie aber dennoch benützt, soll ex locato haften”. Alcuni anni dopo la medesima motivazione è stata riproposta da C. Alzon, op. cit., p. 136 nt. 663. Con particolare riguardo all’ipotesi in cui il conduttore fosse a conoscenza dell’iniquitas delle mensurae e il locatore no, ha affermato: “il est bien évident que la destruction des poids par l’édile ne pourra être invoquée par le locataire pour s’exonérer de toute responsabilité à l’égard du bailleur que s’il n’y a pas en faute de sa part, la faute consistant à utiliser des poids qu’il savait faux et qui, en conséquence, risquaient d’être détruits à tout moment”; a ciò ha ulteriormente aggiunto che se il conduttore sapeva essere le mensurae false “in ne peut, ayant commis une culpa, invoquer la vis major et sera alors responsable”. Parimenti, rispetto al caso in cui tanto il locatore, quanto il conduttore fossero a conoscenza dell’iniquitas delle mensurae, ha precisato: “s’ils sont touts deux malhonnêtes…, peu importe que le locataire doive indemniser le bailleur; et même cela vaut mieux ainsi, car, des deux, le plus coupable et le plus dangereux pour la société est encore le locataire, qui a utilisé de toute responsabilité sous prétexte que le bailleur savait a quoi s’en tenir sur la fausseté des poids loués”. 21 Cfr., ancora, R. Cardilli, op. cit., p. 358, il quale afferma che “può pensarsi, in accordo con la soluzione di Sabino, proprio al loro uso [delle mensurae iniquae] con dolo nel mercato. Questo spiegherebbe anche perché il praestare del locatore sia escluso, 22 [11] „Si quis mensuras conduxerit” 191 esperire l’actio ex locato, al fine di ottenere il valore della cosa stessa23. Si realizzeranno in sostanza, come evidenziato da Cardilli, le medesime conseguenze previste nell’art. 1578 del codice civile24 e nel § 536b del BGB25. Quanto alle altre due ipotesi, ossia quella della scientia del locatore e quella del dovere di conoscenza da parte di questi, cui corrispone il problema della distruzione delle “misure inique” si ponga solo nella prospettiva dell’actione locati teneri del conduttore. La distruzione ex iussu magistrati è a suo carico proprio nel caso in cui egli abbia usato ‘scientemente’ nel mercato le misure”. Questa stessa spiegazione era stata avanzata da Pothier nelle sue Pandectae (R.J. Pothier, ‘Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae: cum legibus Codicis et Novellis, quae jus Pandectarum confirmant’, VII, Paris 1821, p. 222 nt. 1), nella nota all’espressione si scit, esse ex locato actionem. Qui infatti afferma: hoc enim casu in culpa est, quod usus fuerit publice mensuris quas sciebat iniquas; et sic dederit occasionem aedili eas frangendi. La posizione del conductor sciens e le motivazioni alla base della scelta prospettata da Sabino ed accolta da Ulpiano erano state analizzate già da J. Paris, op. cit., p. 168, il quale dopo aver evidenziato che si potrebbe ritenere essere il conduttore responsabile per aver utilizzato mensurae false pur sapendolo, avanza l’ipotesi che tale responsabilità sia da ricercare nel fatto che “en louant des censure inexactes dont il connaissait la fausseté, le conductor a tacitement assumé le risque d’une destruction de ces mesures per le magistrat. Ce risque était inhérent à la qualité même des mesures, le conductor les a louées comme telles, sachant à quoi il s’exposait, et il aurait sans doute été besoin d’une convention ou d’une praedictio spéciale pour le décharger de ce risque”. 23 Nell’art. 1578 si afferma, infatti, il diritto, in capo al conduttore di chiedere la risoluzione del contratto di locazione o la riduzione del corrispettivo “se al momento della consegna la cosa locata è affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito”, “salvo che si tratti di vizi da lui conosciuti o facilmente riconoscibili”. Come ribadito, ad esempio, dalla Suprema Corte del Cassazione con la decisione 85/5786, nel caso di conoscenza dei vizi e di loro accettazione “esclude la configurabilità di una responsabilità risarcitoria del locatore”. 24 § 536b: Kennt der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Nimmt der Mieter eine mangelhafte Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den §§ 536 und 536a nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Annahme vorberhält. 25 192 Mariagrazia Rizzi [12] de l’ignoranza del vizio da parte del conduttore, si possono avanzare diverse soluzioni. Una prima spiegazione, peraltro già prospettata in dottrina, potrebbe essere rinvenuta26 pensando ad un intervento compilatorio nella parte del frammento si minus, non ed, in particolare, ad una semplificazione di un discorso più articolato di Ulpiano, il quale, a completamento del caso analizzato, dopo aver preso in esame l’ipotesi della scientia da parte del conduttore, si sarebbe soffermato più ampiamente sui casi di ignorantia da parte di costui, prospettando, rispetto a tale situazione, la possibilità per lo stesso di poter agire a sua volta contro il locatore sciente. L’espressione si minus, non, in passato considerata sicuro indice di intervento compilatorio, potrebbe, in effetti, deporre in questo senso27. Ma, prescindendo dall’ipotesi interpolatoria, una diversa spiegazione potrebbe essere rintracciata sulla base del raffronto tra il paragrafo in questione e quelli precedenti contenuti all’interno del frammento ulpianeo. In tutti i casi descritti dal principium al § 7 il giurista si occupa della locatio conductio analizzandola sotto il profilo della possibilità, in capo al locatore, di utilizzare l’actio ex locato contro il conduttore28. Cfr. Th. Mayer-Maly, Haftung..., p. 367. 26 Sulla possibile origine giustinianea di questa espressione nel caso di specie cfr. supra nt. 5. 27 Nel principium è ammesso il ricorso all’actio ex locato contro il cocchiere conduttore che abbia rovesciato il carro, mentre contendeva per passare davanti agli altri, cagionando in tal modo l’uccisione o il ferimento di uno schiavo; nel § 1 si concede al locatore l’actio ex locato contro un armatore che aveva preso in conduzione un carico da trasportare a Minturno e che, non potendo la sua nave entrare nel fiume Minturnese, aveva trasferito le merci su un’altra nave perita all’imbocco del fiume, contro la volontà del proprietario delle merci, oppure in un momento in cui non avrebbe dovuto farlo, oppure avvalendosi di una nave inadatta; nel § 2 l’actio ex locato è concessa ai passeggeri contro il comandante della nave che, immessa la stessa nel fiume senza timoniere, l’avesse persa; nel § 3 la stessa azione è concessa contro colui che servum docendum conduxerit, nel caso in cui lo schiavo, portato lontano dal conduttore stesso, fosse stato catturato dai nemici o fosse perito, si modo non sic conduxit, ut et peregre duceret; nel § 4 è ammessa l’actio ex locato al padre nei confronti del calzolaio per aver questi, a fini correttivi, colpito il figlio del locatore 28 [13] „Si quis mensuras conduxerit” 193 Tale riferimento costante, confermato dalla collocazione palingenetica del Lenel del frammento qui analizzato all’interno della sezione del trentaduesimo libro ad edictum di Ulpiano “de actione locati”29, consente di ipotizzare che il giurista severiano prospettasse il caso delle mensurae iniquae proprio tenendo conto esclusivamente dei casi nei quali il locator avrebbe potuto fare ricorso a tale azione, senza soffermarsi sulla possibilità di eventuali pretese avanzabili dal conduttore. Tutta l’impostazione del passo, in altre parole, sarebbe incentrata sulla valutazione della responsabilità del conduttore per l’avvenuta distruzione, da parte di terzi, della res locata. A suffragio di questa ipotesi si può rilevare che Ulpiano, all’interno del medesimo libro del commentarium ad edictum nel quale è contenuto il passo quivi preso in esame, e segnatamente nel paragrafo immediatamente successivo intitolato “de conductionis actione”, affronta il tema dei vizi della cosa locata dal punto di vista del conduttore, individuando le ipotesi nelle quali il locatore sarà tenuto al risarcimento del danno e quelle nelle quali si realizzerà la semplice remissione del canone. In sintesi, dunque, Ulpiano, nel passo conservato in D. 19,2,13,8 non si soffermerebbe sulla responsabilità in capo al locatore, in quanto intento alla disamina dei casi nei quali è ammesso l’esperimento dell’actio ex locato, e atteso che alla responsabilità del locatore per alla cervice in modo così violento da fargli perdere un occhio; nel § 5 l’actio ex locato è concessa contro il conduttore per aver questi rotto la gemma che doveva incastonare o intagliare, nell’ipotesi in cui ciò sia avvenuto per imperizia dell’artigiano; nel § 6 la medesima azione è concessa contro il fullo, nel caso in cui i topi abbiano rosicchiato le vesti a questi locate perché le pulisse, oltre che nel caso in cui abbia scambiato, pur ignaro, i mantelli; nel § 7, infine, si dà al locatore di un appartamento la possibilità di agire contro il conduttore, da un lato, nell’ipotesi in cui, all’approssimarsi di un esercito, quest’ultimo sia fuggito senza avvertire il locatore e i soldati abbiano portato via dalla casa porte finestre ed altri oggetti, dall’altro lato, nel caso in cui, pur potendo resistere all’esercito, egli non lo abbia fatto. O. Lenel, ‘Palingenesia iuris civilis’, II, ristampa, Roma 2000, col. 639 (i passi corrispondenti al titolo “de actione locati” sono contenuti in coll. 638 s.). 29 194 Mariagrazia Rizzi [14] eventuali vizi della cosa locata destinerà la successiva sezione dedicata all’actio ex conducto. 4. Passando alla seconda parte di D. 19,2,13,8, l’ipotesi analizzata da Ulpiano è quella in cui gli edili abbiano proceduto alla distruzione delle mensurae, nonostante le stesse fossero regolari. In questo caso, secondo l’opinione di Labeone e Mela, il locatore potrà esperire l’actio ex locato, laddove la distruzione sia stata causata da culpa del conduttore. Mentre parte degli autori più antichi ha appuntato questa parte del frammento, sia sulla base della soluzione ivi prospettata, sia in virtù dell’esclusione della classicità del riferimento alla culpa30, Lamberti, muovendo dall’ipotesi sopra ricordata che vede nel passo in questione un caso di locatio operis, ha asserito che “la sopportazione del pregiudizio era da attribuirsi ancora al conductor ove mai, nonostante la regolarità sostanziale delle mensurae, culpa eius l’edile si fosse indotto ad ordinarne la distruzione, perché magari l’artefice aveva dato loro una forma o un meccanismo di funzionamento che, in un modo o nell’altro, le rendeva irregolari”31. Pur concependo la situazione presa in esame nel passo come locatio rei di strumenti di misura, Molnár ha di recente affermato che “hier wurde im Laufe der Überarbeitung des Textes etwas ausgelassen, und dies führte zu einem logischen Widerspruch”32, giungendo poi ad ipotizzare che “die Waage beim conductor im Laufe des Gebrauchs schadhaft geworden ist”33. Nelle due ipotesi da ultimo menzionate, tuttavia, oltre ad ipotizzare una versione del testo diversa rispetto a quella tradita, si dovrebbero ritenere non aequae le mensurae nel momento in cui ne viene ordinata la distruzione. 30 Cfr., in questo senso, F. Haymann, Textkritische…, p. 250, il quale esclude “eine klassische Diligenzpflicht”. Lo stesso argomento è ribadito ed ampliato in Id., Miszellen..., p. 245 nt. 2, 351 ss, dedicato allo studio specifico di questo frammento. Cfr., inoltre, supra nt. 5. F. Lamberti, op. cit., p. 369. 31 I. Molnár, op. cit., p. 627. 32 Ibidem, p. 627. 33 [15] „Si quis mensuras conduxerit” 195 Maggior pregio sembrano avere, invece, le ipotesi avanzate da altra parte della dottrina, peraltro orientata nel senso della classicità di questa sezione del frammento. In particolare, Costa ha ritenuto che l’ordine di distruzione ad opera degli edili sarebbe derivato dal fatto che il conduttore aveva ingombrato con le mensurae “il suolo pubblico in contrasto colle disposizioni edilizie”34. A conferma di questa interpretazione, e riprendendo quanto esplicitato in gl. si culpa ad D. 19,2,13, l, Si quis, in cui questa parte del frammento era spiegata con l’annotazione forte si aedilibus euntibus in via rem locatam invenerunt35, potrebbe essere addotto D. 18,6,13(12) (Paul. 3 Alf. epit.)36. Il passo concerne l’ipotesi in cui gli edili abbiano ordinato la distruzione di letti collocati sulla via pubblica37. Tralasciando la questione principale dibattuta nel frammento, ossia quella relativa alle conseguenze nel caso in cui la demolizione della cosa venduta sia avvenuta prima o dopo il compimento della traditio38, indubbiamente il caso addotto nel passo E. Costa, op. cit., p. 66. 34 I col. 1826. 35 D. 18,6,13(12) (Paul. 3 Alfeni epit.): Lectos emptos aedilis, cum in via publica positi essent, concidit: si traditi essent emptori aut per eum stetisset quo minus traderentur, emptoris periculum esset placet. Si confrontino anche i successivi D. 18,6,14(13) (Iul. 3 ad Urs. Fer.) e D. 18,6,15(14)pr. (Paul. 3 epit. Alf. dig.). 36 Una posizione analoga sembra essere accennata da M. Pennitz, op. cit., p. 366, L’autore, nel commentare D. 18,6,13(12), afferma: “das ‘besondere’ und nicht vorhersehbare ‘Unglück’ tritt daraufhin in Gestalt eines römischen Aedils auf, der im Rahmen der cura urbis unter anderem für die Beseitigung von Verkehrshindernissen zu sorgen hat und diese Betten – in Ausübung seiner Koerzitionsgewalt – kurzerhand zerschlagen läßt”, richiamando in nota proprio il passo di Ulpiano conservato in D. 19,2,13,8. 37 Questione peraltro sottoposta, anche di recente, a numerosi approfondimenti da parte della dottrina. Cfr., in particolare, M. Talamanca, Considerazioni sul ‘periculum rei venditae’, «Seminarios complutenses de derecho romano» 7/1996, p. 226 s.; C. Krampe, ‘Aedilis lectos emptos concidit’. Paulus/Alfenus D. 18.6.13.15, in ‘Fides Humanitas Ius’, IV, p. 2695 s.; M. Scognamiglio, Note su sinallagma condizionale e periculum rei venditae, [in:] La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, II, a cura di L. Garofalo, Padova 2007, p. 179 s.; S. Romeo, 38 196 Mariagrazia Rizzi [16] potrebbe costituire, rapportato al caso preso in esame nella seconda parte di D. 19,2,13,8, un esempio idoneo a giustificare l’intervento ad opera degli edili in ragione di una culpa del conductor mensurae. Altrettanto plausibile potrebbe essere la spiegazione prospettata da Mayer-Maly, il quale ha pensato a casi in cui il conduttore, nonostante l’aequitas degli strumenti utilizzati, fosse riuscito ad effettuare misurazioni false, tali da determinare l’intervento del magistrato39. Più in generale, con il Cardilli, si può pensare a casi nei quali il conduttore abbia fatto un uso irregolare di mensurae aequae in contrasto con la normativa esistente, in modo da rendere opportuno l’atto magistratuale40. Si può ad esempio ipotizzare il caso in cui il conduttore abbia usato strumenti di misura e pesatura sì corretti, ma non ammessi per il tipo di prodotto misurato o pesato41. L’appartenenza e l’alienazione in diritto romano. Tra giurisprudenza e prassi, Milano 2010, p. 201 s. Th. Mayer-Maly, Haftung..., p. 367. 39 R. Cardilli, op. cit., p. 359. Cfr. già G. MacCormack, op. cit., p. 198, per il quale “the sort of case considered is probably one in which he put the weights to some unlawful use and so brought about the intervention of the magistrates”. 40 Si confronti quanto stabilito, per Atene, in un noto decreto in tema di pesi e misure (IG II2 1013), riconducibile verso la fine del II secolo a.C., nel quale, tra le varie disposizioni, si prescrive di usare una misura di tre mezzi choinikes profonda cinque dita e larga all’orlo un dito per noci, mandorle, nocciole, pigne, castagne, fave egiziane, datteri, lupini, olive, pinoli e generi simili, mentre per mandorle verdi, olive appena raccolte e scade si ordina l’uso di un choinix ben riempito, doppio del precedente, largo al bordo tre mezze dita (ll. 18-29). Cfr., per tutti, L. Breglia Pulci Doria, Per la storia di Atene alla fine del II sec. A.C. Il decreto sui pesi e misure: IG II2 1013, «MEFRA» 97.1/1985, p. 415 s. Per alcuni casi di falsa misurazione fatta scientemente dal venditore attraverso strumenti regolamentari si possono rammentare una serie di testimonianze conservate in scritti della letteratura greca, su cui si è soffermata di recente S. Grimaudo, op. cit., p. 107 s. Figurano casi di misurazioni scorrette effettuate colpendo uno dei piatti della bilancia in modo tale da farlo abbassare rispetto all’altro (Ps.-Phoc. Sent. 15; Eupol. Maric. fr. 197 K.-A.); ipotesi nelle quali sono battuti gli strumenti di misura pieni di un prodotto, in modo da farne cadere il contenuto (Hesych. Κ. 4234 s.v. ‘κρουσιµετρει~ν’, Hesych. P. 864, s.v. ‘παρακρουσιχοινικος , ’; Harpocr. , s.v. ‘παρακροu , εται’); casi, 41 [17] „Si quis mensuras conduxerit” 197 5. Sulla base dell’interpretazione di D. 19,2,13,8 fornita, in conclusione, sembra possano essere superati i dubbi espressi in dottrina sia in merito alle soluzioni ivi prospettate in confronto con il generale atteggiarsi delle testimonianze in tema di uso di misure non regolamentari, sia in ordine alla classicità del testo tradito. Tanto nella prima, quanto nella seconda porzione del brano ulpianeo è ribadita la soluzione tesa a colpire il soggetto che abbia fatto uso scientemente di strumenti di misura non regolamentari o, pur utilizzando mensurae regolamentari, abbia tenuto una condotta tale da portare all’intervento degli edili. Nella prima parte del passo è affrontato il caso in cui gli edili abbiano proceduto alla distruzione delle mensurae, sulla base della loro iniquitas. Il mancato riferimento, rispetto a questa parte del frammento, alla possibilità, in capo al conduttore, di agire contro il locatore trova la sua giustificazione, nel caso di conoscenza da parte del conduttore dell’iniquitas delle mensurae, nella responsabilità ad essa collegata per averne comunque fatto uso nel mercato. Rispetto, invece, all’ipotesi di inscientia da parte del conductor, si può pensare o ad un taglio operato dai compilatori nella parte corrispondente all’attuale testo si minus, non, oppure, più verosimilmente, ad un’impostazione dell’analisi da parte di Ulpiano fatta, analogamente a quanto è dato riscontrare nei paragrafi precedenti del passo qui analizzato (D. 19,2,13 pr.-7), nonché sulla base della sua collocazione palingenetica, tenendo conto esclusivamente della possibilità, da parte del locatore, di esperire l’actio ex locato, e lasciando, di contro, al di fuori della discussione affrontata la ancora, in cui viene diminuita la capacità di un contenitore, manipolandone il fondo (Theophr. Char. 30.11; Pherecr. fr. 110 K.-A.). A tali testimonianze può essere aggiunto un brano delle Ranae di Aristofane (vv. 1383-1388), nel quale si fa allusione alla pesatura di lana bagnata al fine di renderla più pesante. Si confrontino inoltre alcuni versi di Aristop. Eq. vv. 315-318. Nel testo il cuoiaio Paflagone è accusato di aver tagliato il cuoio in modo tale da farlo sembrare agli acquirenti più grosso di quanto davvero fosse. Anche in tal caso si può ravvisare una sorta di frode relativa alle misure, realizzata non attraverso l’uso di strumenti di misura o di pesi non corretti, bensì mediante una tecnica di per sé corretta, ma in realtà volta ad ingannare l’acquirente. Più problematico, invece, il significato di un’altra testimonianza aristofanea, sempre in Equites, vv. 858-859. Per le differenti possibili interpretazioni di questi versi cfr. Ibidem, p. 107, ove riferimenti alle ipotesi avanzate in merito. 198 Mariagrazia Rizzi [18] questione della scientia o del dover di conoscenza del locatore rispetto all’eventuale vizio della cosa stessa. Quanto alla seconda parte del passo, il riferimento alla culpa del conduttore, quale criterio che legittima la possibilità per il locatore di agire contro il conduttore, si può motivare pensando ad un comportamento non corretto di questi, consista esso, anche sulla base del raffronto con D. 18,6,13(12), nell’aver collocato le mensurae in modo da intralciare la via pubblica, oppure in un errato utilizzo degli strumenti di misura tale da giustificare l’intervento degli edili. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Tłumaczenia MONUMENTA AERE PERENNIORA Anna Tarwacka Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego O URZĘDZIE prefekta straży miejskiej 15 Tytuł 1 Księgi Digestów Tekst − tłumaczenie − komentarz1 Piętnasty tytuł pierwszej księgi Digestów dotyczy powołanego przez Augusta prefekta straży miejskiej, dowodzącego oddziałami vigiles. Tekst obejmuje wstęp o charakterze historycznym, przedstawiający republikańskie początki tej instytucji, a także fragmenty dotyczące kompetencji prefekta. Fragmenty zostały zaczerpnięte z monografii Paulusa i Ulpiana O urzędzie prefekta straży miejskiej, a także dzieła Ulpiana O urzędzie prefekta miasta. Praca naukowa finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako projekt badawczy. 1 200 Anna Tarwacka [2] Digesta Iustiniani Augusti De OFFICIO praefecti vigilum D. 1,15,1 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum): Apud vetustiores incendiis arcendis triumviri praeerant, qui ab eo, quod excubias agebant nocturni dicti sunt: interveniebant nonnumquam et aediles et tribuni plebis. erant autem familia publica circa portam et muros disposita, unde si opus esset evocabatur: fuerant et privatae familiae, quae incendia vel mercede vel gratia extinguerent, deinde divus Augustus maluit per se huic rei consuli. D. 1,15,2 (Ulpianus libro singulari de officio praefecti vigilum): Pluribus uno die incendiis exortis: D. 1,15,3 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum): pr. Nam salutem rei publicae tueri nulli magis credidit convenire nec alium sufficere ei rei, quam Caesarem. itaque septem cohortes oportunis locis constituit, ut binas regiones urbis unaquaeque cohors tueatur, praepositis eis tribunis et super omnes spectabili viro qui praefectus vigilum appellatur. 1. Cognoscit praefectus vigilum de incendiariis effractoribus furibus raptoribus receptatoribus, nisi si qua tam atrox tamque famosa persona sit, ut praefecto urbi remittatur. et quia plerumque incendia culpa fiunt inhabitantium, aut fustibus castigat eos qui neglegentius ignem habuerunt, aut severa interlocutione comminatus fustium castigationem remittit. 2. Effracturae fiunt plerumque in insulis in horreisque, ubi homines pretiosissimam partem fortunarum suarum reponunt, cum vel cella effringitur vel armarium vel arca: et custodes plerumque puniuntur, et ita divus Antoninus Erucio Claro rescripsit. ait enim posse eum horreis effractis quaestionem habere de servis custodibus, licet in illis ipsius imperatoris portio esset. [3] O urzędzie prefekta straży miejskiej 201 Digesta Justyniańskie O URZĘDZIE prefekta straży miejskiej D. 1,15,1 (Paulus w księdze jedynej O urzędzie prefekta straży miejskiej): U przodków nad zapobieganiem pożarom czuwała komisja trzech mężów, którzy byli nazywani nocnymi dlatego, że pełnili straż. Często wkraczali też edylowie i trybuni plebejscy. W pobliżu bramy i murów była następnie rozstawiona drużyna niewolników publicznych, skąd wzywano ich tam, gdzie była potrzeba. Były także drużyny prywatne, które gasiły pożary za opłatą lub darmowo. Potem boski August sam wolał zająć się tą sprawą. D. 1,15,2 (Ulpian w księdze jedynej O urzędzie prefekta straży miejskiej): Kiedy jednego dnia wybuchło więcej pożarów. D. 1,15,3 (Paulus w księdze jedynej O urzędzie prefekta straży miejskiej): pr. Wierzył bowiem, że nikomu bardziej nie przystoi troszczyć się o bezpieczeństwo państwa ani nikt inny nie wystarczy do tej sprawy, jak tylko Cezar. Powołał zatem siedem kohort w dogodnych miejscach, aby każda z kohort strzegła dwóch dzielnic miasta, na ich czele postawiwszy trybunów, a nad nimi wszystkimi męża w randze spectabilis, którego nazywa się prefektem straży miejskiej. 1. Prefekt straży miejskiej rozpatruje sprawy podpalaczy, włamywaczy, złodziei, rabusiów i dających schronienie przestępcom, chyba że jakaś osoba jest tak zuchwała i mającą tak złą sławę, że powinna być przekazana prefektowi miasta. A ponieważ wiele pożarów wybucha z winy mieszkańców, tych, którzy nieostrożnie obchodzili się z ogniem albo chłosta kijami, albo, zagroziwszy im w surowej rozmowie, darowuje im chłostę. 2. Włamania zdarzają się zwykle w kamienicach i magazynach, gdzie ludzie przechowują najcenniejszą część swoich majątków, kiedy dochodzi do włamania do piwnicy, szafy lub skrzyni. Zwykle ka- 202 Anna Tarwacka [4] 3. Sciendum est autem praefectum vigilum per totam noctem vigilare debere et coerrare calciatum cum hamis et dolabris, ut curam adhibeant omnes inquilinos admonere, ne neglegentia aliqua incendii casus oriatur. 4. Praeterea ut aquam unusquisque inquilinus in cenaculo habeat, iubetur admonere. 5. Adversus capsarios quoque, qui mercede servanda in balineis vestimenta suscipiunt, iudex est constitutus, ut, si quid in servandis vestimentis fraudulenter admiserint, ipse cognoscat. D. 1,15,4 (Ulpianus libro singulari de officio praefecti urbis): Imperatores Severus et Antoninus Iunio Rufino praefecto vigilum ita rescripserunt: “insularios et eos, qui neglegenter ignes apud se habuerint, potes fustibus vel flagellis caedi iubere: eos autem, qui dolo fecisse incendium convincentur, ad Fabium Cilonem praefectum urbi amicum nostrum remittes: fugitivos conquirere eosque dominis reddere debes”. [5] O urzędzie prefekta straży miejskiej 203 rani są stróże i tak boski Antoninus napisał w reskrypcie do Eruciusa Clarusa. Rzekł bowiem, że po włamaniu do magazynów można przesłuchać niewolników stróżujących, chociażby część z nich należała do samego cesarza. 3. Należy zaś wiedzieć, że prefekt straży miejskiej powinien czuwać przez całą noc i robić obchód zaopatrzony w wiadra i topory, napominać mieszkańców, by zachowywali ostrożność, żeby pożar nie wybuchł z powodu jakiegoś zaniedbania. 4. Poza tym nakazuje się mu upominać, by każdy mieszkaniec miał w jadalni wodę. 5. Także przeciwko łaziebnym, którzy w łaźniach przyjmują odzież za opłatą, [prefekt] został ustanowiony sędzią, aby sam rozstrzygał, jeśli dopuściliby się czegoś nieuczciwego przy strzeżeniu odzieży. D. 1,15,4 (Ulpian w księdze jedynej O urzędzie prefekta miasta): Cesarze Sewerus i Antoninus tak odpowiedzieli Iuniusowi Rufinusowi, prefektowi straży miejskiej: „zarządców kamienic i tych, którzy w sposób niedbały obchodzili się z ogniem u siebie [w mieszkaniu], możesz nakazać wychłostać kijami lub biczami, tych natomiast, co do których jest przekonanie, że umyślnie wzniecili pożar, odeślij do Fabiusa Cilona, prefekta miasta. Zbiegłych niewolników powinieneś odszukać i zwrócić ich właścicielom”. 204 Anna Tarwacka [6] Komentarz Ad D. 1,15,1 Tytuł dotyczący praefectus vigilum rozpoczyna fragment monografii Paulusa, mający charakter antykwaryczny, w którym jurysta zajął się poprzednikami prefektów straży miejskiej. Przede wszystkim przywołał urząd tresviri capitales (nocturni), powołany po raz pierwszy na początku III wieku p.n.e., o którym pisał też Pomponius w Enchiridionie (D. 1,2,2,30). Zadaniem tych urzędników było zapobieganie pożarom i ich gaszenie (por. Liv. 39,14,9). Valerius Maximus przywołał dwa przypadki związanych z zaniedbaniem tych obowiązków procesów: treswirów oskarżonych przez trybuna plebejskiego i skazanych przez zgromadzenie ludowe za zbyt późne przybycie do pożaru na Via Sacra (Val. Max. 8,1 damn. 5) oraz treswira skazanego za niedbałe obchodzenie posterunków (Val. Max. 8,1 damn. 6). W gestii tresviri capitales leżały również różnego rodzaju funkcje policyjne: nadzorowali oni więzienia i wykonywanie wyroków śmierci, ścigali pospolitych przestępców (por. Plaut., Aulul. 416-417; Amph. 154-158), prowadzili rejestr prostytutek (por. Plaut., Asin. 131-132), aresztowali i karali zbiegłych niewolników (por. Plaut., Amph. 153162; Ascon., In Cic. Mil. 37 C.). Paulus poinformował też, że w służbie przeciwpożarowej treswirów wspierali często trybunowie plebejscy i edylowie (ci ostatni być może dopiero od czasów Augusta – por. Dio Cass. 53,24; 54,2,4). Miało to zapewne miejsce w razie poważnych zagrożeń. Opisywana przez Paulusa drużyna niewolników publicznych (familia publica), rozstawiona wzdłuż muru serwiańskiego, była, jak się wydaje, pod komendą tresviri capitales. Drużyny prywatne organizował na przykład Krassus, który zresztą zarabiał na pożarach krocie, wykupując za bezcen domy znajdujące się w rejonie pożogi i dopiero potem wysyłając ludzi do gaszenia ognia (Plut., Crass. 2). Marcus Egnatius Rufus, edyl w roku 22 p.n.e., założył prywatne drużyny strażackie złożone z jego niewolników i wynajętych ludzi, za co lud nagrodził go wybraniem na pretora wbrew regułom cursus honorum (Dio Cass. 53,24; Vell. 2,91,3). Egnatius, zaślepiony sukcesem, naraził się [7] O urzędzie prefekta straży miejskiej 205 Augustowi. Princeps postanowił powierzyć edylom służbę przeciwpożarową na stałe. Później, w 6 roku n.e., powołał natomiast kohorty vigiles z prefektem na czele (Dio Cass. 55,26,4), na które fundusze czerpał z podatku od sprzedaży niewolników, quinquagesima venalium mancipiorum (Dio Cass. 55,31,4). Ad D. 1,15,2 To krótkie zdanie stanowi objaśnienie powodów decyzji Augusta. W 6 roku n.e. dużą część Rzymu trawiły pożary, które skłoniły princepsa do podjęcia zdecydowanych działań (por. Dio Cass. 55,26,4). Ad D. 1,15,3 August powołał siedem kohort vigiles (por. Suet., Aug. 30; Strab. 5,3,7), każda po tysiąc wyzwoleńców, podzielonych na centurie. Na ich czele stali trybunowie, którzy podlegali praefectus vigilum. Tego ostatniego princeps mianował spośród ekwitów. Przysługiwał mu tytuł vir spectabilis. Według Pomponiusa (D. 1,2,2,33) nie był on jednak magistratus, ponieważ został powołany z konieczności, czyli poza zwykłą strukturą urzędniczą. Jurysdykcja prefekta straży miejskiej – za wyjątkiem szczególnie poważnych przypadków przekazywanych prefektowi miasta – obejmowała sprawy podpalaczy (incendiarii), włamywaczy (effractores; por. D. 47,18), złodziei (fures), rabusiów (raptores; por. D. 47,2,18,3-4) i receptatores. Tych ostatnich Marcianus zdefiniował jako tych, bez których nikt nie może się długo ukrywać (D. 47,16,1 – sine quibus nemo latere diu potest), przy czym należy dodać, że w przypadku ukrywania krewnego stosowano lżejszy wymiar kary (por. D. 47,16,2). Prefekt straży miejskiej był również kompetentny w sprawach capsarii, czyli niewolników zajmujących się pilnowaniem odzieży osób korzystających z łaźni, którzy często byli w zmowie ze złodziejami (balnearii) i ułatwiali im dokonanie kradzieży. W przypadku nieumyślnego wywołania pożaru nie stosowano kary, chyba że sprawcy można było przypisać tak rażące niedbalstwo, że było ono porównywalne z winą umyślną (por. D. 47,9,11 – nisi tam lata culpa fuit, ut luxuria aut dolo sit proxima; Coll. 12,5,2 – nisi in lata et incauta neglegentia vel lascivia fuit). 206 Anna Tarwacka [8] Insulae oraz horrei były miejscami przechowywania rzeczy na podstawie kontraktu najmu. Wynajmujący odpowiadał za wszystkie stopnie winy, ale strony mogły w umowie rozszerzyć tę odpowiedzialność do granic custodia (por. D. 19,2,60,9), czyli za wszystkie zdarzenia z wyjątkiem tych o charakterze siły wyższej (por. Coll. 10,9,1; C. 4,65,1). W przywołanym przez Paulusa reskrypcie cesarz Antoninus Pius odpowiedział Eruciusowi Clarusowi, sprawującemu wtedy zapewne urząd prefekta miasta, który zwrócił się do niego w związku z licznymi włamaniami. Pytanie dotyczyło możliwości przesłuchiwania, rzecz jasna na torturach, niewolników zatrudnionych jako stróże. Princeps zezwolił Eruciusowi przesłuchać w takim wypadku nawet niewolników cesarskich. Wydaje się, że nie była na to wymagana zgoda właściciela. Do obowiązków prefekta straży miejskiej należało patrolowanie miasta nocą, przy czym zapewne jego zadaniem była właściwie koordynacja patroli vigiles w ramach przydzielonych im okręgów, jako że rewir każdej kohorty obejmował dwie dzielnice. Wyposażenie patrolu obejmowało wiadra i topory (por. Petr., Sat. 78). W razie pożaru sięgano również po inny sprzęt. Ogień gaszono, używając pompy zwanej sipho, której wynalazcą był Ktesibios z Aleksandrii (por. Vitruv. 10,7 – Ctesibica machina). Ad D. 1,15,4 Przywołany przez Ulpiana reskrypt cesarze Septymiusz Sewerus i Karakalla skierowali do prefekta straży miejskiej Iuniusa Rufinusa (por. CIL VI 1055) w 203 roku n.e. Wydaje się, że na jego podstawie nastąpiło zawężenie kompetencji praefectus vigilum, który utracił jurysdykcję w sprawach o umyślne podpalenia na rzecz prefekta miasta, ówcześnie Fabiusa Cilona. Prefekt straży miejskiej został natomiast obarczony zadaniem ścigania i oddawania właścicielom zbiegłych niewolników. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Recenzje Antoni Dębiński, Joanna Misztal-Konecka, Monika Wójcik Prawo rzymskie publiczne, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2010, ss. XXI+217 Recenzowana praca jest kolejnym z opublikowanych w ostatnich latach opracowań dotyczących rzymskiego prawa publicznego. To cieszy, zważywszy na stale wysokie zainteresowanie kulturą antyczną w Polsce. I chociaż na wydziałach prawa tradycyjnym przedmiotem wykładu jest nadal rzymskie prawo prywatne (co nie może dziwić ze względu na szeroką recepcję jego instytucji i norm do współczesnych systemów prawnych), to wydaje się jednak, iż również wykład publicznego prawa rzymskiego może stanowić istotny przyczynek na polu upowszechniania wiedzy o czasach antycznych. Publikacja, której autorami są pracownicy Katedry Prawa Rzym skiego Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II oraz Katedry Prawa Rzymskiego Wydziału Prawa Kanonicznego Uniwersy tetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego, składa się z dziesięciu rozdziałów, podzielonych dodatkowo na paragrafy. Większość paragrafów podzielona została dodatkowo na mniejsze jednostki redakcyjne (wyjątek stanowią rozdziały 1, 5 i 7). Na końcu każdego rozdziału znajduje się wybór tekstów źródłowych, które są ilustracją do zagadnień analizowanych w poszczególnych partiach podręcznika. Przyjęcie takiej systematyki ocenić należy wysoko, gdyż znacząco wpływa ona na przejrzystość wykładu. Zasadniczą część recenzowanej pracy poprzedza Przedmowa (s. IX, X), Wykaz skrótów (s. XIII), Indeks paremii łacińskich (s. XV, XVI) oraz wykaz źródeł prawniczych, literackich i epigraficznych (s. XVII, XVIII), a także literatury pomocniczej (s. XIX-XX). 208 Recenzje [2] Pierwsze cztery rozdziały poświęcone są ustrojowi społeczno-politycznemu Rzymu w okresie królestwa, republiki, pryncypatu i dominatu. Rozdział piąty traktuje o źródłach prawa rzymskiego (moim zdaniem powinien on jednak tradycyjnie zostać umieszczony na początku opracowania), szósty o organizacji administracji terytorialnej, siódmy o organizacji armii rzymskiej, ósmy o skarbowości, dziewiąty o religiach państwa rzymskiego, zaś dziesiąty, ostatni, dotyczy prawa i postępowania karnego. W sumie więc materia zawarta w recenzowanej pracy pokrywa się z tym, co w starożytnym Rzymie zaliczano do prawa publicznego, a co współcześnie klasyfikuje się jako prawo konstytucyjne, administracyjne, karne, sakralne i fiskalne. Rozdział pierwszy (s. 1-10), przez Autorów zatytułowany Ustrój polityczny i społeczny Rzymu królewskiego, składa się z czterech paragrafów, z których pierwszy i drugi nie dotyczą bezpośrednio głównego nurtu rozważań zawartych w tej części pracy. Traktują bowiem o ustroju miast-państw etruskich i początkach Rzymu. Niemniej są one jednak dla dalszego wykładu istotne. Już bowiem około VI w. p.n.e. tak kultura, jak i dominacja polityczna Etrusków rozlała się za Tyber i, wkroczywszy do Lacjum, zajęła, między innymi, Rzym. Nadto trzeba pamiętać, iż na ogół przyjmuje się, że pierwsi czterej królowie rzymscy, począwszy od założyciela miasta Romulusa, uchodzą za postacie legendarne. Natomiast za postacie historyczne uważa się jedynie trzech ostatnich władców Rzymu pochodzenia etruskiego (tak też Autorzy na s. 3). Stąd nie do końca uzasadniony wydaje się tytuł zamieszczonej na s. 4 tablicy 1 (Legendarni królowie rzymscy), w której wymienia się imiona wszystkich królów, przekazane nam przez rzymskich annalistów. Jak już wyżej wspomniano, główny nurt rozważań dotyczących okresu królewskiego zawarty jest w kolejnych dwóch paragrafach recenzowanej pracy. I tak w § 3 opisany został ustrój polityczny Rzymu w VII-VI w. p.n.e., zaś w § 4 struktura społeczeństwa rzymskiego. Konstrukcja § 3 została oparta na schemacie przekazanym nam przez rzymskich historyków, wedle których w tym okresie Rzym stanowił miasto-państwo z trzema organami ustrojowymi: królem, doradczym senatem i zgromadzeniem ludowym. Takie ujęcie omawianej tematy- [3] Recenzje 209 ki wydaje się jak najbardziej poprawne. Jedynym błędem jest przypisanie zgromadzeniu ludowemu ogólnej kompetencji uchwalania praw (s. 6). W tym zakresie przysługiwało mu bowiem jedynie prawo do wydawania lex curiata de imperio, na mocy której król uzyskiwał imperium. Natomiast, co do zasady, w omawianym okresie prawo stanowił sam król. Być może przed podjęciem najistotniejszych decyzji legislacyjnych zasięgał on wcześniej opinii zgromadzenia ludowego (tak też Autorzy na s. 5 i w tabl. 2 na s. 7). Przy czym pamiętać należy, że stosunki prywatnoprawne regulował zwyczaj, a nie akty ustawodawcze. Stąd wydaje się, że działalność legislacyjna królów (leges regiae) obejmowała głównie sferę sakralną. Natomiast, omawiając strukturę społeczeństwa rzymskiego w okresie królewskim, Autorzy dokonali jej podziału na rodziny (familiae), rody (gentes) i kurie (curiae). Następnie krótkiej charakterystyce poddane zostały trzy warstwy społeczeństwa rzymskiego: patrycjusze (patricii) oraz ich klienci (clientes) i plebejusze (plebei). Mowa jest tutaj także o pozostających poza tymi warstwami niewolnikach (servi) i cudzoziemcach (peregrini). I w końcu wspomniana została tak zwana reforma serwiańska, która zrywała z tradycyjnym podziałem obywateli na patrycjuszy i plebejuszy, na rzecz cenzusu majątkowego. Stwierdzić należy, że odnośna problematyka została opracowana poprawnie. Brakuje jedynie wymienienia źródeł stosunku klienteli (klienci rekrutowali się, między innymi, z biedoty, której zamożni chłopi oddawali pod uprawę część należących do nich gruntów) oraz wskazania, że owa zależność mogła również łączyć klienta z całymi rodami patrycjuszowskimi. Można się było również pokusić o krótkie porównanie warstwy klientów i plebejuszy, jako że granice pomiędzy nimi nie były ostro zarysowane. I jedni, i drudzy byli bowiem wolni i, co do zasady, posiadali obywatelstwo rzymskie. Nadto klienci mogli stać się plebejuszami, na przykład w wyniku bezpotomnej śmierci swojego patrona, zaś plebejusze chcący znaleźć trwałe miejsce w społeczeństwie rzymskim (stać się członkami danej kurii) mogli oddać się pod patronat patrycjuszowskiej rodziny. Niemniej, pomiędzy obydwiema wspomnianymi wyżej kategoriami wolnej ludności nie można postawić znaku równości. Plebejuszom bowiem udało się w końcu sformułować wyraźnie określony stan (przyj- 210 Recenzje [4] muje się, że miało to miejsce jednak dopiero po upadku monarchii w Rzymie), klienci zaś nigdy go nie utworzyli. W rozdziale drugim (s. 11-37) omówiona została organizacja polityczna i społeczna republiki. Przedstawienie to rozpoczyna krótkie omówienie (§ 5) początków tego okresu, kiedy to do władzy, po obaleniu ostatniego etruskiego króla Rzymu Tarkwiniusza Pysznego, doszło dwóch konsulów. Mowa jest tutaj, między innymi, o tym, że ograniczeniem władzy tychże, obok kolegialności tego urzędu, było przyznanie obywatelom, zagrożonym karą śmierci z ich wyroku, prawa do żądania osądzenia sprawy przez lud (provocatio ad populum) [s. 6]. Takie stwierdzenie nie wydaje się poprawne, gdyż ius provocationis wprowadzone zostało dopiero w 300 r. p.n.e., na podstawie wydanej wówczas lex Valeria. Zważyć bowiem należy, iż wspomnienie w źródłach jeszcze o dwóch innych leges Valeriae z 509 i 449 r. p.n.e. jest, wedle panującego obecnie poglądu, uznawane za mało wiarygodne. W dalszej kolejności charakterystyce poddana została sytuacja społeczna w okresie republiki (§ 6). Mowa jest więc tutaj kolejno o uprzywilejowanej pozycji patrycjuszy (§ 6.I), będącej wynikiem takiego stanu rzeczy tak zwanej walce stanów (§ 6.II) i ukształtowanym po jej zakończeniu nowym podziale społeczeństwa rzymskiego (§ 6.III). Takie ujęcie odnośnej problematyki wydaje się jak najbardziej poprawne. Niemniej i tutaj nasuwają się pewne uwagi. I tak, pisząc o kolejnych etapach wspomnianej wyżej walki stanów można było wspomnieć o tym, że już na samym jej początku, około 493 r. p.n.e. została wzniesiona na Awentynie świątynia bogini Cerery (Ceres), której kult był zawsze kultem plebejskim. Fakt ten jest o tyle istotny, że utworzenie owego religijnego centrum (patrycjusze czczący Jowisza mieli takowe na Kapitolu) z jednej strony podkreślało niezależność gminy plebejskiej, z drugiej zaś sankcjonowało jej odrębność w ramach populus Romanus, do którego plebejusze zostali włączeni wskutek mającego miejsce w 495 r. p.n.e. podziału społeczeństwa na tribus. Z kolei, przedstawiając reformy, których celem była poprawa położenia ekonomicznego ubogich plebejuszy (s. 15), można było wspomnieć o utworzonym po raz pierwszy w 352 r. p.n.e. doraźnym, pięcioosobowym kolegium (quinqueviri mensarii), które miało zajmować się oka- [5] Recenzje 211 zywaniem pomocy dłużnikom znajdującym się w trudnej sytuacji oraz o wprowadzonym w 342 r. p.n.e. całkowitym zakazie udzielania pożyczek na procent. Pisząc o społeczeństwie rzymskim u schyłku republiki nie wspomniano jednak o trzeciej z tworzących go warstw, a mianowicie o tribuni aerarii. Znaczenie tego terminu – wspomnianego – między innymi – w lex Aurelia z 70 r. p.n.e., która dawała tribuni aerarii (obok senatorów i ekwitów) 1/3 miejsc na liście sędziów – w interesującym nas okresie, nie jest do końca jasne. Prawdopodobnie byli oni członkami klasy bezpośrednio niższej niż equites (inny pogląd głosi, że były to osoby posiadające cenzus majątkowy ekwity, którym jednak nie przysługiwało prawo do posiadania konia dostarczanego na koszt państwa). Pewne jest natomiast, iż w czasach dyktatury Cezara stracili oni wspomniane wyżej funkcje. Niepoprawne jest natomiast określanie niewolników wyzwolonych w sposób nieformalny, jako Latini Iuniani (s. 18), albowiem regulująca ich stanowisko prawne lex Iunia Norbana została uchwalona prawdopodobnie w 19 r. n.e., a więc nie w okresie republiki, lecz następującym po niej pryncypacie. Z drugiej strony, pisząc akapit wyżej o tym, że wyzwoleńcy w momencie wyzwolenia otrzymywali obywatelstwo rzymskie, należało moim zdaniem dodać, że dotyczyło to tylko przypadków wyzwoleń dokonanych w sposób formalny, a więc według zasad przewidzianych przez ius civile. Kolejny paragraf (7), w którym omówione zostały centralne organy republiki został podzielony na trzy części. Część pierwszą, dotyczącą rzymskich urzędników, rozpoczyna omówienie zasad, jakimi kierowano się przy ich obsadzaniu oraz kryteria, wedle których byli oni dzieleni na różne grupy. Następnie analizie poddane zostały poszczególne urzędy, przy czym kolejność ich przedstawiania wydaje się być zupełnie przypadkowa. Nadto charakterystyce nie zostali poddani wszyscy urzędnicy, którzy sklasyfikowani zostali w ramach omawianych wcześniej podziałów (albo przynajmniej nie odesłano do właściwych części recenzowanej pracy, gdzie jest o nich mowa). Stąd nie wiadomo, kim w republice był interrex, jaką władzę mieli powołani raz jeden we wczesnej republice decemviri legibus scribundis oraz jakie były kompetencje propraetores (o tym jest mowa dopiero na s. 91, Nb.98). 212 Recenzje [6] Wydaje się, że obok lakonicznej informacji, iż decemviri in litibus iudicandis sprawowali sądownictwo w sporach o wolność (s. 26) należało podać również, że przewodniczyli oni też składom sądu centumwiralnego oraz że – jako jedyni spośród wszystkich sędziów orzekających w sprawach cywilnych w tym okresie – nie byli oni osobami prywatnymi. Na część pierwszą składa się również tabelaryczne zestawienie urzędów zwyczajnych, w którym zawarte są informacje na temat liczby poszczególnych urzędników, przysługujących im uprawnień, typu urzędu (wyższy-niższy, kurulny-niekurulny) oraz wskazanie organu powołującego. Kończy ją omówienie wymogów, jakie winien spełniać ubiegający się o dany urząd kandydat oraz kolejności piastowania poszczególnych urzędów (cursus honorum). Mimo podniesionych wyżej zastrzeżeń stwierdzić należy, iż odnośna problematyka została opracowana w sposób należyty. Kolejnym organem, który poddany został charakterystyce w tej części recenzowanej książki jest senat. W pierwszym rzędzie wskazano na prawnie niewiążący charakter wydawanych przez niego uchwał (senatus consulta). Następnie omówiony został skład senatu i przebieg jego posiedzeń. Opis kończy zaś enumeratywne wymienienie przysługujących mu kompetencji. Również i tutaj moje uwagi odnoszą się w zasadzie do kwestii drugorzędnych. I tak, od czasów Sulli, do senatu wchodził automatycznie nie tyle każdy urzędujący kwestor (s. 30), lecz wszyscy byli urzędnicy. Zasada ta została uchylona w 70 r. p.n.e., kiedy to przywrócono cenzorom przysługujące im uprzednio na mocy lex Ovinia (prawdopodobnie z 312 r. p.n.e.) prawo do układania list senatorów. Z kolei, na pierwszym miejscu listy senatorów nie umieszczano nazwiska najbardziej poważanego senatora (s. 30), lecz najstarszego wiekiem jednego z byłych viri consulares (z reguły byłego cenzora). I w końcu, pisząc o tym, że początkowo senatorów dzielono również wedle ich przynależności stanowej, można było wspomnieć także i o tym, że w okresie braku jakichkolwiek magistratur cum imperio (interregnum) prawo do sprawowania rządów przysługiwało jedynie tylko tym z nich, którzy rekrutowali się spośród patrycjuszy (patres). Ostatnia część § 7 dotyczy zgromadzeń ludowych. Rozpoczyna ją krótka charakterystyka tego organu. Między innymi, słusznie wska- [7] Recenzje 213 zano, iż zgromadzenia ludowe były mocno uzależnione zarówno od urzędników (którzy mieli wpływ na ich zwoływanie oraz tematykę obrad), jak i od senatu, który aż do wydania lex Publilia Philonis kontrolował ich poczynania udzielając bądź odmawiając udzielenia auctoritas patrum. Nie wspomniano jedynie, że wymóg owej zgody dotyczył również dokonanego na zgromadzeniu wyboru urzędnika, oraz że było to uprawnienie przysługujące jedynie patres (patrycjuszowskiej części senatu). W dalszej kolejności została omówiona procedura ustawodawcza. Opis wydaje się być kompletny, przy czym szkoda – zważywszy na inne, poza uchwalaniem ustaw, kompetencje zgromadzenia – iż nie wspomniano o pewnych różnicach, które charakteryzowały na przykład zgromadzenia zwołane w celu wyboru urzędników. Między innymi, tajność głosowania tamże wprowadzona została nieco wcześniej, bo już w 139 r. p.n.e. na mocy lex Gabinia tabellaria. Tę część kończy opis poszczególnych rodzajów zgromadzeń (comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa, concilia plebis), przede wszystkim zaś przysługujących im kompetencji. Moim zdaniem, doprecyzowania wymagają jedynie informacje na temat systemu głosowania na drugim z wyżej wymienionych rodzajów zgromadzeń. Wskazano, co prawda, na dokonaną w latach 241-221 p.n.e. reformę systemu centurialnego (s. 33), nie podając jednakże jej celu. Chodziło o to, by wskutek przesunięcia 10 centurii z klasy I do II złamać monopol arystokracji, która dotychczas dysponowała w sumie 98 (18 centurii ekwitów + 80 centurii I klasy) na łączną liczbę 193 centurii, a więc miała zapewnioną przewagę podczas głosowań na comitia centuriata. Dawny system został przywrócony raz jeszcze w okresie dyktatury Sulli, który w swych działaniach zmierzał do wzmocnienia pozycji arystokracji (senatu). Kolejny, trzeci rozdział recenzowanej pracy (s. 39-58) zawiera omówienie polityczno-społecznego ustroju Rzymu w okresie pryncypatu. Temu pierwszemu zagadnieniu poświęcony został § 8. Podzielony on został na siedem części, w których omówione zostały kolejno: geneza pryncypatu, władza cesarska, rada i kancelaria cesarska, poszczególni urzędnicy, zgromadzenia ludowe i senat. Z oczywistych względów większość rozważań dotyczących poszczególnych kwestii odnosi się 214 Recenzje [8] do okresu panowania twórcy tego ustroju, Augusta. Wspomnianemu władcy udało się bowiem, utrzymując fasady ustroju republikańskiego, stworzyć nowy ustrój państwa, który przetrwał w swych podstawowych założeniach przez ponad dwieście lat. Dobrze zostały ukazane relacje między princepsem z jednej, a senatem oraz zgromadzeniami ludowymi z drugiej strony, a także pomiędzy powstałym wówczas pionem administracji cesarskiej, a dawnymi urzędami republikańskimi. Resumując, można stwierdzić, że charakterystyka politycznego ustroju Rzymu w pryncypacie została dokonana w sposób wyczerpujący. Stąd i tutaj moje uwagi odnosić się będą w zasadzie do kwestii drugorzędnych. Przede wszystkim, moim zdaniem, należało podkreślić, że zrzeczenie się przez Augusta w 23 r. n.e. konsulatu w zamian za imperium proconsulare było wynikiem jego świadomego wyboru, gdyż konsulat obarczał go dużą ilością czynności o charakterze czysto administracyjnym (nadto piastując ten urząd winien on był, przynajmniej teoretycznie, liczyć się ze zdaniem swojego kolegi). Nadto imperium proconsulare zostało zmodyfikowane w ten sposób, ze mogło być wykonywane również w samym Rzymie oraz uznane zostało za imperium maius czyli „większe” tak, aby August mógł sprawować zwierzchnictwo także nad innymi prokonsulami (namiestnikami prowincji senackich). Pisząc o rozwijającym się kulcie cesarza (s. 44) nie można, moim zdaniem, zapominać o Kommodusie, który pod koniec swojego panowania poczynił ważny krok w kierunku deifikacji osoby władcy za życia. Między innymi, kazał on uznać się za nowe wcielenie Herkulesa. Zmienił również nazwę stolicy na Colonia Commodiana i wprowadził nowe nazwy miesięcy, które związane były z jego osobą. Natomiast wspominając o tym, iż niejednokrotnie władza cesarska spoczywała równocześnie w rękach dwóch osób można było dodać, że powoływanie współregenta (który mógłby nadal rządzić po śmierci princepsa) zostało zainicjowane przez cesarza Wespazjana w celu utrwalenia zasady sukcesji. Było to o tyle istotne, gdyż w okresie pryncypatu jednym z problemów był brak regulacji dotyczących sposobu przekazywania władzy cesarskiej na następców. Wydaje się również za bardziej uzasadnione umieszczenie tablicy 3, zawierającej wykaz władców pryncypatu, na końcu części poświęconej władzy cesarskiej [9] Recenzje 215 a nie w jej środku (s. 42,43). Pamiętać należy także, że uchwały senatu stały się powszechnie uznanym źródłem prawa już w I w. n.e. (a nie jak uważają Autorzy, dopiero w następnym stuleciu – s. 50). Natomiast w II w. n.e. zajęły one całkowicie miejsce ustaw (po zaprzestaniu ich wydawania przez zgromadzenia ludowe z końcem I w. n.e.). Kolejny paragraf (9) poświęcony jest natomiast stosunkom społecznym, jakie panowały w Rzymie w okresie pryncypatu. Na wstępie słusznie zwrócono uwagę na fakt, iż zmiana systemu politycznego wymusiła ponowne określenie roli poszczególnych warstw społecznych i ich wzajemnych relacji (s. 51). Służyć temu miały różne regulacje wprowadzane przez kolejnych cesarzy. Między innymi ta, zgodnie z którą każdy ekwita był mianowany przez cesarza, a przynależność do ordo equester nie była dziedziczna (s. 54). Ich lista przedstawiona przez Autorów przy omawianiu poszczególnych warstw wyższych, określanych jako stany (ordines), wydaje się być kompletna. Brakuje jedynie wspomnienia nowej polityki zapoczątkowanej przez cesarza Wespazjana. Jej główne założenia sprowadzały się do tego, by po pierwsze na listę senatorów wpisywani byli nie tylko ci, którzy przeszli zreformowany przez Augusta cursus honorum, lecz również osoby, które wprawdzie nie piastowały żadnych funkcji w administracji, ale które od cesarza otrzymały rangę odpowiadającą tym godnością. Nadto ugruntowała się wówczas zasada obsadzania miejsc w senacie ludźmi pochodzącymi z różnych części imperium (między innymi, w skład senatu został powołany pochodzący z Hiszpanii Marek Ulpiusz Trajan, ojciec późniejszego cesarza Trajana). Prócz wspomnianych wyżej stanów, na strukturę społeczną pryncypatu składały się również warstwy niższe (plebs miejski i wiejski) oraz niewolnicy. Również i tutaj ich charakterystyka, co do zasady, została dokonana poprawnie. Między innymi, słusznie podkreślono pozytywne zmiany, jakie miały miejsce na tym polu, a przejawiające się w ograniczaniu dotychczas niczym nieskrępowanej władzy pana nad jego niewolnikami (s. 56). Niemniej, pisząc o nowych źródłach niewoli, można było niejako dla „równowagi” wspomnieć o nowym sposobie jej zakończenia, którym było, wprowadzone przez Marka Aureliusza i Lucjusza Werusa, przymusowe wyzwolenie mające miej- 216 Recenzje [10] sce wówczas, gdy niewolnik wykupił się za pieniądze pochodzące z oddanego mu w zarząd peculium. Natomiast wspominając o tym, iż wyzwoleńcy nadal byli obciążeni prawem patronatu (s. 56) należało, moim zdaniem, dodać, że w drodze restitutio natalium mogli oni uzyskać zwolnienie od zobowiązań względem patrona (oraz stanowisko osoby wolnourodzonej). Czwarty rozdział recenzowanej pracy dotyczy cesarstwa rzymskiego w okresie dominatu (s. 59-71). Tak jak poprzednio, składa się on z dwóch części. Pierwsza (§ 10) dotyczy ustroju politycznego państwa rzymskiego, druga zaś (§ 11) panujących wówczas stosunków społecznych. Zasadnicze rozważania poprzedza krótkie wprowadzenie (§ 10.I Narodziny dominatu), gdzie Autorzy w sposób zwięzły i jasny ukazali przyczyny, które doprowadziły do wykształcenia się tego nowego typu ustroju. Pamiętać wszakże należy, iż wprowadzenie pełnego absolutyzmu przez Dioklecjana było wynikiem długiej ewolucji. Już bowiem w okresie pryncypatu (za Antoninów) zaobserwować można stopniowe umacnianie się władzy princepsa i znaczny rozrost biurokracji. Proces ten nasilił się w II poł. III w. n.e. w okresie panowania cesarzy illyryjskich. Wyrazem tego była, między innymi, tytulatura przyjęta przez Aureliana: dominus ac deus (pan i bóg). W następnej kolejności została omówiona władza cesarska. Najpierw krótkiej charakterystyce poddany został nowy system sprawowania rządów – diarchia, tetrarchia. Potem omówione zostały uprawnienia panującego. Tę część recenzowanej pracy kończy zaś tablica 4, w której zestawieni zostali władcy dominatu (od 395 r. n.e. – z podziałem na cesarzy Zachodu i Wschodu). Jedyna uwaga, jaka nasuwa się po lekturze tej części książki dotyczy powołania się wprost na zasadę princeps legibus solutus est, jako uzasadniającą nieprzestrzeganie prawa przez cesarza (s. 61). Moim zdaniem należało doprecyzować, że nie powstała ona w dominacie, lecz w pryncypacie, jako uzasadnienie dla nieobowiązywania władcy zapisów wydanej za czasów Augusta lex Papia Poppaea. Natomiast ogólny charakter uzyskała ona dopiero po umieszczeniu jej w Digestach justyniańskich (a więc w II poł. VI w. n.e.). Kolejnymi elementami ustroju politycznego dominatu, których charakterystyki przedstawione zostały w § 10 są: senat, rada cesar- [11] Recenzje 217 ska, kancelaria cesarska oraz aparat urzędniczy. Z oczywistych względów (dominat cechował się bowiem – między innymi – znacznym rozrostem biurokracji) najwięcej miejsca poświęcono temu ostatniemu. Omówienie funkcji poszczególnych urzędników cesarskich poprzedza krótka charakterystyka, istniejących nadal, choć tracących coraz bardziej na znaczeniu, dawnych urzędów republikańskich oraz przedstawienie hierarchii oraz zasad nominacji urzędników. Odnośna problematyka została opracowana w sposób należyty. Stąd również i tutaj moje uwagi odnoszą się w zasadzie do kwestii drugorzędnych. I tak, opisując poszczególne stopnie hierarchii urzędów można było wspomnieć, że tytuł illustris przysługiwał nie tylko najwyższym urzędnikom, lecz również ich żonom. Z kolei tytuł clarissimus nosili nie tylko namiestnicy prowincji, lecz również pretorzy. Zbyt lakoniczne wydaje się również stwierdzenie, że cesarz mógł wyróżnić danego urzędnika nadając mu tytuł comes (s. 64). Prawdą jest, że określenie to było oznaką szczególnego stosunku cesarza do danej osoby, przy czym wcale nie musiał on wyróżniać urzędnika. Tak więc po podziale wszystkich comites na trzy klasy (primi, secundi i tertii ordinis) za czasów Konstantyna Wielkiego, tylko osoby zaliczane do dwóch pierwszych klas pełniły zawsze jakieś funkcje w administracji (niektórzy comites byli członkami rady cesarskiej, inni zajmowali stanowiska vicarii w prowincjach) i wojsku. Natomiast trzecią tworzyli lekarze, adwokaci i inne osoby, o wyróżniającej się pozycji w społeczeństwie. I w końcu można było wspomnieć, charakteryzując urząd magister officiorum, że był on również bezpośrednim przełożonym wszystkich kancelarii cesarskich (scrinia). Kolejny paragraf (11), o czym była już mowa wyżej, poświęcony jest stosunkom społecznym, jakie panowały w cesarstwie rzymskim w okresie dominatu. Prócz przedstawienia pozycji poszczególnych stanów (senatorskiego, ekwickiego i dekurionów) oraz sytuacji plebsu, mowa jest tam również o podziale społeczeństwa rzymskiego na dwie klasy – honestiores (do której zaliczano członków wspomnianych trzech stanów) i humiliores (w skład której wchodzili ubodzy mieszkańcy wsi i miast), a także o systemie przymusowej przynależności zawodowej (corpora). Brak natomiast jakichkolwiek informacji 218 Recenzje [12] o tworzących strukturę społeczną niewolnikach. Co może dziwić, skoro w dominacie niewolnictwo nadal istniało. Można było również wspomnieć, iż aby zachęcić nowe osoby do obejmowania wiążącego się z coraz to większymi ciężarami publicznymi stanowiska dekuriona, w V w. n.e. wprowadzono tak zwaną legitimatio per oblationem curiae. Umożliwiała ona dziecku pochodzącemu z konkubinatu nabycie stanowiska dziecka małżeńskiego, z tym jednak zastrzeżeniem, że obejmie ono wspomniane wyżej stanowisko (w przypadku legitymacji córki, jej obowiązek polegał natomiast na poślubieniu jakiegoś radnego). Rozdział piąty (s. 73-86) zatytułowany został Źródła prawa rzymskiego. Składa się on z 10 paragrafów, w których kolejno zostały omówione: etapy rozwoju prawa rzymskiego (§ 12), pojęcie prawa i sprawiedliwości (§ 13), pojęcie źródeł prawa (§ 14) i w końcu źródła prawa (§§ 15-20) oraz kodyfikacja justyniańska (§ 21). Lektura tego rozdziału każe, niestety, postawić pytanie o sens jego wprowadzenia w takim kształcie do recenzowanej pracy. Po pierwsze, pewna jego część odnosi się w zasadzie wyłącznie do prawa prywatnego a nie publicznego, którego ona dotyczy. Mam na myśli przede wszystkim edykty urzędników oraz działalność uczonych prawników, którzy, jak wiadomo, co do zasady, prawem publicznym się nie interesowali. Podobną uwagę można sformułować również pod adresem kodyfikacji justyniańskiej, której przeważająca część odnosiła się do prawa prywatnego (na przykład, w Digestach składających się z 50 ksiąg, tylko dwie poświęcone są prawu karnemu, co zresztą nie uszło też uwadze samych Autorów – s. 84). Po drugie, pewne kwestie, o których mowa w rozdziale piątym, były już przedmiotem wcześniejszych rozważań (na przykład o procedurze ustawodawczej czy też poszczególnych ustawach była już mowa na s. 14, 32, 49, zaś o uchwałach senatu na s. 30 oraz s. 50). Wydaje się więc, że bardziej uzasadnionym było pewne kwestie o charakterze ogólnym (zawarte w §§ 12, 13, 14 oraz 21) umieścić na samym początku opracowania, pozostałymi zaś uzupełnić te jego części, które pozostają z nimi w bezpośrednim związku (na przykład § 8.VII informacjami zawartymi w § 17, zaś § 7.I tymi, o których mowa w § 18). Należy bowiem wyraźnie podkre- [13] Recenzje 219 ślić, że w rozdziale piątym nie ma informacji, które nie pozostawałyby w związku z tematem pracy (wyjątek stanowi częściowo § 18 i § 19). Według mnie, niefortunne jest tylko zebranie ich wszystkich w tej części opracowania. A oto moje szczegółowe zastrzeżenia i wątpliwości do tego rozdziału. Po pierwsze, pamiętać należy, iż periodyzacja historii źródeł prawa rzymskiego i odpowiadający jej podział samego prawa nie dotyczył jak uważają Autorzy (s. 73), wyłącznie prawa prywatnego, lecz w ogóle prawa rzymskiego. Nadto wydaje się, choć jest to pogląd dyskusyjny, że koniec okresu prawa klasycznego należy raczej powiązać z objęciem władzy przez Dioklecjana i mającą wówczas miejsce zmianą ustroju, nie zaś z końcem panowania dynastii Sewerów. Po wtóre, omawiając pojęcie źródeł prawa należało, moim zdaniem – po dokonaniu ich podziału na źródła poznania prawa i źródła powstania prawa – w obrębie tej pierwszej grupy podzielić je: raz – na źródła prawnicze (jurydyczne) i nieprawnicze, dwa – ze względu na materiał piśmienniczy. W innym razie stwierdzenie, że źródła poznania prawa mogą mieć charakter epigraficzny nieprawniczy (s. 75), może dać Czytelnikowi do zrozumienia, że nie było źródeł epigraficznych o charakterze prawniczym, co nie jest zgodne z prawdą. Jak najbardziej prawniczy charakter miała bowiem chociażby Tabula Bantina, tablica z brązu pochodząca ze starożytnej Bantia (obecnie Oppido we Włoszech), zawierająca, między innymi, ustrój tego municipium. Można było również wspomnieć przy podziale leges na perfectae, minus quam perfectae i imperfectae, że dotyczył on tylko ustaw regulujących akty prywatnoprawne. Nie jest natomiast prawdziwe stwierdzenie, jakoby nazwy uchwał senatu pochodziły również od osoby, przeciw której były skierowane (s. 78). Wspomniane jako przykład SC Macedonianum nie było bowiem skierowane przeciwko przestępcy (Macedo), który zamordował własnego ojca, chcąc w ten sposób uzyskać po nim majątek dla pokrycia swoich długów. Czyn ten spowodował jedynie wydanie uchwały senatu, wprowadzającej ogólny zakaz udzielania pożyczek synom rodziny (później także innym dzieciom rodziny), by uniknąć tego typu zdarzeń w przyszłości. 220 Recenzje [14] Rozdział szósty (s. 87-101) dotyczy organizacji administracji terytorialnej państwa rzymskiego. Odnośna tematyka została podzielona tym razem na trzy części, gdyż królestwo i republika zostały omówione łącznie. Nie może to jednak dziwić, skoro źródła dotyczące pierwszego ze wspomnianych okresów są bardzo skąpe. Tak więc, po krótkim omówieniu pierwotnej organizacji administracyjnej Rzymu (§ 22.I), w dalszej kolejności obszernie i wyczerpująco przedstawiona została struktura administracyjna Italii (§ 22.II) oraz prowincji (§ 22.III). Omawiając stosunki panujące w Italii, na wstępie słusznie zaznaczono, iż Rzymianie, dokonawszy w ciągu dwóch i pół wieku jej podboju, nie stworzyli jednak nigdy wspólnego ustroju dla całego podporządkowanego sobie terytorium (s. 88). Stąd duża różnorodność rozwiązań stosowanych przez nich na tym polu. Z zadaniem jasnego ich przedstawienia Autorzy poradzili sobie jednak bardzo dobrze. Zastrzeżenie budzić może jedynie określenie sprzymierzeńców jako socii et amici populi Romani (s. 90), zwłaszcza gdy dwie strony dalej mowa jest już tylko o amici populi Romani. Sprzymierzeńcami byli bowiem wyłącznie ci pierwsi. Natomiast terminem amici populi Romani określano przyjaciół państwa rzymskiego, którzy w odróżnieniu od socii nie byli zobowiązani do dostarczania pomocy wojskowej Rzymowi. Nadto pamiętać należy, iż owa amicitia stwarzała więzy bardzo luźne. Stąd nie wydaje się trafnym określanie amici populi Romani jako klientów Rzymu (s. 92). Także kolejna część recenzowanej pracy dotycząca, jak już wyżej wspomniano, rzymskich prowincji została opracowana w sposób czytelny a zarazem wyczerpujący analizowaną problematykę. I tak, kolejno zostały omówione: cel w jakim prowincje były tworzone, system powierzania namiestnictwa prowincji, zakres władzy namiestników, organizacja wewnętrzna prowincji oraz obowiązki zamieszkującej ją ludności. Następnie (§ 23) przedstawiony został zarząd administracyjny w pryncypacie. Wpierw mowa jest tutaj o podziale administracyjnym Rzymu na dystrykty (regiones) oraz okręgi (vici) i stojących na ich czele urzędnikach. Potem Autorzy zajmują się strukturą administracyjną Italii oraz samorządem miejskim, tak w miastach italskich, jak i prowincjonalnych. Tę część recenzowanej pracy kończy przedsta- [15] Recenzje 221 wienie problematyki związanej z zarządem prowincji. Także i tutaj stwierdzić należy, iż odnośna tematyka została opracowana poprawnie. Niemniej moim zdaniem, skoro wspomina się, iż szczególne miejsce wśród prowincji zajmował Egipt, można było w kilku zdaniach wskazać przyczyny takiego stanu rzeczy. Jak się wydaje, były nimi łatwość utworzenia na jego terenie odrębnego państwa oraz fakt, iż z Egiptu pochodziła większość importowanego do Rzymu zboża. Nadto wartało wspomnieć (skoro, jak wiadomo, pryncypat to czas definiowania na nowo dotychczas dość rozległej władzy senatu), iż wstęp do Egiptu zabroniony był osobom ze stanu senatorskiego, co miało z kolei zapobiec ewentualnym próbom senatu uzyskania wpływów w tej prowincji. Rozdział szósty kończy przedstawienie struktury administracyjnej państwa rzymskiego w dominacie. Na początku Autorzy słusznie wskazują, iż procesowi unifikacji cesarstwa z jednej strony towarzyszyło systematyczne utrwalanie się podziału państwa na część wschodnią i zachodnią z drugiej (§ 24.I, s. 98). Ta pierwsza tendencja znalazła swój wyraz we wprowadzeniu jednolitej administracji prowincjonalnej. O tym szerzej jest mowa w § 24.II, gdzie przedstawiony został czterostopniowy zarząd lokalny (okręgi, prowincje, diecezje, prefektury). Z kolei, jednym z przejawów podziału państwa był fakt, iż mimo przeniesienia w 330 r. n.e. stolicy do Konstantynopola Rzym nadal odgrywał centralną rolę dla zachodniej części cesarstwa. O specjalnym statusie tych miast mowa jest w § 24.III. Natomiast kończący tę część recenzowanej pracy § 24.IV dotyczy tworzących poszczególne prowincje municypiów. Jeżeli chodzi o moje szczegółowe uwagi do § 24, to dotyczą one również w zasadzie drugorzędnych kwestii, podstawowe problemy zostały bowiem przedstawione należycie i zwięźle. Tak więc, pisząc o podziale cesarstwa, między innymi, na diecezje ze stojącymi na ich czele wikariuszami i wskazując od tej reguły wyjątki, jakimi byli comites Orientis stojący na czele diecezji wschodnich oraz diecezja Egipt, którą kierował praefectus Aegypti, można było również wspomnieć o diecezji Italii. Na jej czele bowiem stało dwóch vicarii. Jeden odpowiadał za północną jej część (Italia annonaria) ze stolicą w Mediolanie, drugi za południową (Italia suburbicanae). Vicarius 222 Recenzje [16] stojący na jej czele rezydował w Rzymie i stąd zwany był vicarius in urbe. Sam Rzym i obszar leżący w promieniu 100 mil od miasta był natomiast we władaniu podległym bezpośrednio cesarzowi, prefektowi miasta (praefectus urbi) i jego zastępcy, którzy stąd byli urzędnikami niezależnymi od prefekta pretorianów (praefectus praetorio). Zmiana nastąpiła za czasów Konstantyna Wielkiego, który zastępcą prefekta miasta uczynił właśnie owego vicarius in urbe (zwanego później vicarius urbis Romae). Ponieważ zgodnie z hierarchią urzędników administracji prowincjonalnej podlegał on prefektowi pretorianów, spowodowało to pewne uszczuplenie dotychczasowych kompetencji drugiego ze wspomnianych wyżej prefektów. Rozdział siódmy (s. 103-120) składa się z czterech paragrafów, w których została omówiona organizacja armii rzymskiej, kolejno w okresie królestwa (§ 25), republiki (§ 26), pryncypatu (§ 27) i dominatu (§ 28). Charakteryzując pierwszy z wymienionych wyżej okresów skupiono się przede wszystkim na reformie sposobu rekrutacji armii, którą – wedle przekazu rzymskich historyków – miał przeprowadzić przedostatni król Rzymu, Serwiusz Tulliusz. Jest to więc tradycyjne przedstawienie odnośnej problematyki. Następnie, rozpoczynając opis rzymskiej armii w czasach republiki, Autorzy słusznie zwrócili uwagę, że na początku tego okresu była ona zwoływana nadal jako pospolite ruszenie, zaś żołnierze za swoją służbę nie otrzymywali żadnego wynagrodzenia (s. 105). Zasadnicze zmiany miały miejsce dopiero w IV w. p.n.e. Wtedy to bowiem w trakcie długotrwałych walk z miastem Weje pojawił się żołd. W tym czasie również upowszechniły się nowe rodzaje uzbrojenia i szyk manipułowy. W dalszej części recenzowanej pracy mowa jest natomiast o strukturze legionu i pionu dowódczego oraz powstaniu i rozwoju floty. Przedstawiono również zmiany, jakie w organizacji armii wprowadził Gajusz Mariusz, których wynikiem było zastąpienie armii obywatelskiej wojskiem zawodowym. Wspomniano także o rozwoju nowych technik walki za czasów Juliusza Cezara oraz o instytucji tryumfu, którym w pewnych przypadkach nagradzano zwycięskiego wodza. Kolejny paragraf (27), jak już wyżej wspomniano, dotyczy armii pryncypatu. Także i tutaj w układzie chronologicznym przedstawione zostały kolejne reformy [17] Recenzje 223 mające związek ze strukturą armii, jej pionem dowódczym oraz położeniem żołnierza rzymskiego. Omówiono również inne jednostki o specjalnym przeznaczeniu, a to cohortes praetoriae, cohortes urbanae, cohortes vigilum oraz zapewniające osobiste bezpieczeństwo princepsowi corpores custodes oraz equites singulares imperatoris. Rozdział siódmy kończy przedstawienie struktury armii w okresie dominatu, obecnie podzielonej (według koncepcji stworzonej jeszcze pod koniec pryncypatu przez cesarza Galliena a zrealizowanej ostatecznie przez Dioklecjana i Konstantyna Wielkiego) na oddziały stacjonujące na granicach imperium (limitanei, ripenses) oraz rezerwowe (comitatenses), którymi obsadzano ważniejsze punkty strategiczne wewnątrz kraju. Wspomniano także o problemach z zaciągiem i wprowadzonych pomimo tego szeregu zakazów związanych z możliwością wstępowania do armii. Mowa jest tutaj również o mającej miejsce w V w. n.e. unifikacji pionu dowódczego. Moje szczegółowe uwagi do tego rozdziału również dotyczą drugorzędnych kwestii, podstawowe problemy przedstawione zostały bowiem w sposób należyty. Przede wszystkim, opisując reformę armii, której autorstwo tradycja przypisuje Serwiuszowi Tulliuszowi, można było również wspomnieć o tym, że według niektórych historyków nie została ona przeprowadzona w okresie królewskim lecz później, w początkach republiki (Autorzy na s.104 stwierdzają co prawda, że przekształcenie armii było procesem blisko stuletnim, nie osadzają go jednak w żadnych ramach czasowych). Wtedy to bowiem, po wygnaniu z Rzymu ostatniego etruskiego króla, miasto utraciło protektorat innych miast rządzonych przez Etrusków i przez cały V wiek p.n.e. narażone było na bezpośrednie zagrożenie ze strony wrogów zewnętrznych. Tak wspomnianych wyżej miast etruskich (głównie zaś miasta Weje), jak również osiadłych w środkowej Italii plemion górskich (przede wszystkim Ekwów i Wolsków). Tym nowym wyzwaniom nie był już w stanie na dłuższą metę sprostać dotychczasowy sposób prowadzenia wojny, oparty w głównej mierze na (nielicznej) arystokratycznej jeździe. Z kolei, opisując reformę armii polegająca na zmianie dotychczasowego sposobu walki w zwartej falandze na szyk manipułowy, można było wspomnieć, tak jak to uczyniono w przypadku 224 Recenzje [18] pozostałych reform, o jej autorze. Był nim bowiem Marek Kamillus, wsławiony w walce z barbarzyńcami (między innymi Celtami), który stosownie do przekazów Liwiusza i Plutarcha, za swoje zasługi nagrodzony był czterokrotnie tryumfem, a nawet tytułem drugiego założyciela Rzymu. Pisząc zaś o oddziałach sprzymierzeńców można było dodać, że i one często nazywane były legionami (co nie dziwi zważywszy na ich podobną organizację – manipuły) oraz to, że dowodzili nimi prefekci, którzy byli wyznaczani przez naczelnego wodza (konsula, dyktatora). Natomiast nie jest do końca prawdziwe stwierdzenie, jakoby Mariusz wprowadził znaki wojskowe, a to srebrnego orła legionowego (s. 108). Istniały one bowiem już wcześniej (Pliniusz wymienia pięć: orła, wilka, minotaura, konia i niedźwiedzia, którymi oznaczane były poszczególne manipuły). Natomiast Mariusz, w związku z przeprowadzoną przez niego reformą armii, dokonał na tym polu tylko pewnej unifikacji. Pamiętać również należy, że termin missio honesta nie oznacza odbycia służby wojskowej (tak na s. 109), lecz zaszczytne z niej zwolnienie, po upływie stosownego okresu czasu, o ile pełniona była ona w sposób należyty. A gdy już o tym mowa, należało, moim zdaniem, wspomnieć także o missio ignominiosa, stanowiącej haniebne zwolnienie (zwłaszcza wskutek popełnienia przez żołnierza przestępstwa) oraz missio causaria, która zachodziła w razie dalszej niezdolności do wykonywania służby wojskowej (na przykład wskutek kalectwa). Można było również, pisząc o cohortes vigilum, dodać, iż specyfiką tych oddziałów był fakt przydzielenia po czterech lekarzy do każdej z tworzących je kohort. A nadto, że te ostatnie były większe niż w innych oddziałach armii rzymskiej, co wynikało prawdopodobnie ze charakteru powierzonej im służby, w której nietrudno było o wypadek. I w końcu, pisząc o sposobie sprawowania dowództwa nad oddziałami rezerwowymi powstałymi na początku dominatu, należało, moim zdaniem, nadmienić, że w sytuacji dużego zagrożenia władzę nad piechotą oraz jazdą przejmował magister utriusque militiae, w miejsce uprzednio dowodzących tymi oddziałami odpowiednio magister peditum i magister equitum. Rozdział ósmy (s. 121-135) zatytułowany został Skarbowość. Ponieważ niewiele wiadomo na ten temat w odniesieniu do najdaw- [19] Recenzje 225 niejszych dziejów państwa rzymskiego, § 29 dotyczący okresu królewskiego nie został podzielony na mniejsze jednostki redakcyjne (tematyczne) tak, jak pozostałe składające się na ten rozdział paragrafy. I tak dla republiki, pryncypatu i dominatu, zastosowano, co do zasady, podobny schemat dzieląc wykład na ten dotyczący systemu monetarnego, systemu dochodów i wydatków publicznych oraz traktujący o skarbie państwa i organizacji administracji finansowej. Z niewiadomych jednakże powodów ta ostatnia została wyodrębniona jedynie dla pryncypatu, chociaż w odniesieniu do republiki – przy okazji omawiania systemu dochodów i wydatków – poświęca się jej też sporo miejsca (Nb 139, 140). Po za tą ostatnią uwagą, stwierdzić należy, iż całość problematyki związanej ze skarbowością została przedstawiona w sposób przejrzysty i wyczerpujący. A oto moje szczegółowe zastrzeżenia i wątpliwości. I tak, wspominając zasadę pecunia non olet pamiętać należy, iż nie pochodzi ona od bydła (zapach?), będącego jeszcze w okresie republiki środkiem płatniczym (s. 122). Według bowiem rzymskich historyków Swetoniusza i Kasjusza Diona jej autorem był Wespazjan, który krytykowany przez swojego syna Tytusa, za zajmowanie się tak jego zdaniem niepoważnymi aspektami gospodarki, jak podatek od toalet (o podatku tym wspominają również Autorzy, s. 130), miał właśnie odpowiedzieć tymi słowy. Według innych źródeł, sentencja ta miała zostać natomiast wypowiedziana w związku z podatkiem, nałożonym na zakłady wykorzystujące mocz do celów przemysłowych, między innymi farbowania tkanin. Z kolei, wymieniając podatki pośrednie, jakie od 167 r. p.n.e. płacili obywatele rzymscy (s. 124) wspomniano również o podatku spadkowym (vicesima herediatum). Moim zdaniem błędnie, ponieważ wspomniany pięcioprocentowy podatek wprowadzony został dopiero przez Augusta prawdopodobnie w 5 r. n.e. (lex Iulia de vicesima hereditatum). Nadto vectigal to nie tyle podatek od użytkowania ziemi publicznej (s. 125), co raczej czynsz z tytułu długoterminowej lub wieczystej dzierżawy tegoż gruntu (ius in agro vectigali). Pisząc o tym, że August rozdzielił kompetencje w zakresie mennictwa (s. 127), zastrzegając dla władcy emisję monet ze złota (aureusy) i srebra (denary), można było dodać, że w tym celu założył on w 15 r. p.n.e. mennicę cesarską w Lugdunum (za Kaliguli przeniesiono 226 Recenzje [20] ją do Rzymu). Mennica senatorska mieściła się natomiast w Rzymie, zaś lokalne w poszczególnych municypiach. Nie można również stawiać znaku równości (przynajmniej za pryncypatu) pomiędzy patrimonium Caesaris a fiscus Caesaris (s. 128). Ten pierwszy był bowiem prywatnym majątkiem cesarza, na który składał się majątek, jaki posiadał on przed objęciem władzy oraz ten nabyty przez cesarza w późniejszym czasie na podstawie różnych prywatnoprawnych tytułów (na przykład przez dziedziczenie, darowiznę czy zapis). Natomiast fiscus Caesaris to majątek, którym każdy kolejny cesarz dysponował samodzielnie na podstawie przysługującej mu władzy. Nadto, charakteryzując fundację alimentacyjną Trajana (s. 128) można było wspomnieć także o tej powołanej wcześniej do życia przez Nerwę (tutaj źródłem majątku fundacji były czynsze płacone przez dotychczasowych właścicieli gruntów, którzy przekazali je gminom a potem uprawiali je jako dzierżawcy). I w końcu, definiując pojęcie annona militaris w okresie pryncypatu (s. 129) należało, moim zdaniem, napisać, że była ona nie tyle podatkiem (daniną należną państwu stała się bowiem dopiero w dominacie), co zaopatrzeniem dostarczanym przez ludność zamieszkującą prowincje, i to nie tylko stacjonującemu w nich wojsku, lecz również urzędnikom państwowym. Rozdział dziewiąty (s. 137-160) zatytułowany Religie państwa rzymskiego składa się z dwóch zasadniczych części. Są one poświęcone odpowiednio królestwu i republice (§ 34) oraz cesarstwu (§ 35). W pierwszej kolejności omówione zostały: poszczególne bóstwa rzymskie (§ 34.I), zajmujące się sprawami kultu kolegia kapłańskie (§ 34.II), wróżby i ofiary (§ 34.III) oraz kalendarz rzymskich świąt (§ 34.IV). Zasadnicza uwaga, jaka nasuwa się po lekturze tej części recenzowanej pracy dotyczy zamknięcia przez Autorów omawianej przez nich problematyki w paragrafie dotyczącym (jeżeli chodzi o ramy czasowe) wyłącznie królestwa również republiki, chociaż zawarte tamże informacje śmiało odnieść można i do czasów cesarstwa (co zresztą czynią też i sami Autorzy – zob. Nb. 152, 153, 154, 157, 158). Nadto należało, moim zdaniem, dokonując przedstawienia rzymskich świąt, wskazać ich wpływ na kalendarz sądowy (dies fasti et nefasti). Natomiast w drugiej ze wspomnianych wyżej części zawarto rozważania związa- [21] Recenzje 227 ne głównie z religią chrześcijańską. I tak mowa jest tutaj w pierwszej kolejności o zmiennych losach jej wyznawców, począwszy od ich prześladowań za czasów Nerona, skończywszy zaś na dekrecie Teodozjusza Wielkiego z 380 r. n.e. De fide catholica uznającego chrześcijaństwo za religię państwową. Następnie Autorzy poruszają kwestie związane z tak zwanym cezaropapizmem i będącej efektem tego systemu opozycji w samym Kościele. Powyższe rozważania kończy tabelaryczne zestawienie soborów powszechnych, jakie miały miejsce w latach 325-553 n.e. (tabela 6, s.154). I w końcu, ostatnia część rozdziału dziewiątego dotyczy administracji kościelnej. Stwierdzić należy, iż ogólna ocena tego rozdziału wypada pozytywnie, mimo podniesionych wyżej pewnych zastrzeżeń co do samej jego struktury. Rozdział dziesiąty (s. 161-203) poświęcony jest prawu i postępowaniu karnemu. Jest to zarazem najobszerniejsza część recenzowanej pracy, co ze względu na poruszaną w niej tematykę nie może dziwić. Wbrew jednak temu, co mógłby sugerować tytuł tego rozdziału, w pierwszej kolejności zostały omówione zagadnienia związane z procesem karnym. Poprzedza je stosunkowo obszerne omówienie, charakterystycznego dla prawa rzymskiego, podziału na przestępstwa prawa prywatnego (delicta privata) i przestępstwa prawa publicznego (crimina publica). Jest to o tyle istotne dla dalszych rozważań, że tylko te ostatnie były ścigane przez organy państwowe w drodze publicznoprawnego procesu karnego. Natomiast dla dochodzenia roszczeń z tytułu deliktów, po wyeliminowaniu na tym polu zemsty prywatnej, właściwą była droga procesu prywatnego. Przedstawiając początki postępowania karnego słusznie zwrócono uwagę na niepewność i sprzeczność odnośnych źródeł, które pozwalają jedynie w przybliżeniu nakreślić jego obraz w czasach archaicznych (s. 162). Mowa jest więc tutaj krótko o uprawnieniach w tym zakresie samego króla, jak i pomagających mu w karaniu niektórych przestępstw quaestores parricidi i duumviri perduellionis. Moim zdaniem ponad to co zostało powiedziane przez Autorów, trzeba by jedynie dodać, że w niektórych procesach toczonych przed sądem królewskim, być może brały również udział zgromadzenia ludowe (comitia curiata), przy czym nie miały one prawa głosu (chociażby w formie akla- 228 Recenzje [22] macji), lecz pełniły jedynie funkcję świadków, w celu zapewnienia jawności takiego postępowania. Niestety lapidarny jest również opis kolejnych, w historycznym jego rozwoju, rodzajów postępowania karnego. Jeżeli chodzi o proces przed magistraturą, wspomniano jedynie o rozróżnieniu pomiędzy coercitio a iudicatio (s. 163). Natomiast rozważania na temat procesu przed zgromadzeniem ludowym ograniczono jedynie do omówienia jego genezy (provocatio ad populum), przy czym brak tutaj jakichkolwiek informacji na temat istotnych na tym polu: lex Valeria de provocatione (co do moich wcześniejszych uwag na temat przyjęcia przez Autorów datacji owej ustawy zob. wyżej) i dwóch z trzech wydanych w II w. p.n.e. leges Porciae. Należy bowiem wiedzieć, iż początkowo ius provocationis przyznawano tylko wówczas, gdy magistratus orzekł karę śmierci lub grzywnę powyżej 3020 asów. Potem również, gdy obywatelowi wymierzona została kara chłosty (verberatio) – tak od lex Porcia de tergo civium z 198 lub 195 r. p.n.e. (co do tej ostatniej kary, źródła wspominają również o kobietach, jako osobach uprawnionych do wystąpienia z provocatio ad populum). Natomiast druga z leges Porciae umożliwiła wystąpienie z provocatio ad populum nie tylko w Rzymie lub w obrębie jednej mili od jego granic (tak jak dotychczas), lecz również w całej Italii i w prowincjach. Jeżeli natomiast chodzi o sam przebieg procesu przed zgromadzeniem ludowym, to można było wspomnieć, iż mimo pewnych podobieństw do procedury, jaką stosowano podczas innych spraw mogących być przedmiotem jego obrad (chociażby do szeroko opisywanej przez Autorów procedury ustawodawczej – zob. Nb. 40), istniały tutaj pewne różnice. Tytułem przykładu, w sprawach o perduellio tajność głosowania wprowadzono dopiero w 107 r. p.n.e. (lex Caelia). Nadto, tabliczki do głosowania, które wówczas otrzymywali zebrani oznaczone były L (libero) albo D (damno), a nie jak w przypadku głosowania nad wnioskami ustawodawczymi: UR (uti rogas) albo A (antiquo). Nadto zważyć należy, iż wyrok musiał zostać ogłoszony w dniu głosowania (czynił to zwołujący zgromadzenie urzędnik). W przeciwnym bowiem razie sprawa pozostawała nierozstrzygniętą, gdyż procesu nie można było ponownie przeprowadzić. Nie wspomniano również o tym, że do czasu wydania ustawy XII tablic jurysdykcję w niektó- [23] Recenzje 229 rych sprawach karnych sprawowały także concilia plebis. Chodziło o przestępstwa polityczne popełnione przez patrycjuszy, najczęściej w postaci pogwałcenia nietykalności trybunów plebejskich lub nadużycia władzy przez konsulów. Z drugiej strony, szeroko omówione zostały quaestiones perpetuae (s. 163-167), będące kolejnym etapem w rozwoju rzymskiego procesu karnego. Ich charakterystykę rozpoczyna przedstawienie pierwszej quaestio perpetua, powołanej do życia na podstawie lex Calpurnia de repetundis z 149 r. p.n.e. Następnie mowa jest o reformach wprowadzonych w systemie stałych trybunałów karnych przez Sullę (przy czym pamiętać należy, iż za jego czasów funkcjonowało nie sześć, a siedem stałych trybunałów – w wykazie pominięto quaestio de iniuris) i Augusta. I w końcu, dokonano szczegółowego przedstawienia odnośnej procedury. Resumując, można stwierdzić, iż problematyka, która jest przedmiotem tej części recenzowanej pracy, została omówiona w sposób poprawny. Brakuje jedynie odniesienia do czterech, jak się wydaje, istotnych kwestii. Przede wszystkim brak chociażby krótkiego wspomnienia powodów, dla których zaczęto powoływać poszczególne quaestiones perpetuae (do nich zaliczyć należy, z jednej strony, upadek merytorycznego poziomu i upolitycznienie zgromadzeń ludowych w II połowie II w. p.n.e. oraz dominującą rolę, jaką w tym okresie zaczął odgrywać senat, który, chociaż sam funkcji sądowej nie przejmował, ingerował coraz bardziej w rolę zgromadzenia ludowego w sądownictwie karnym). Można było również wykład o stałych trybunałach karnych poprzedzić informacją na temat tak zwanych quaestiones extraordinariae, które były nadzwyczajnymi trybunałami karnymi powoływanymi w tym czasie – najpierw przez uchwały senatu a potem także ustawy – do przeprowadzenia postępowania karnego w sprawach konkretnych przestępstw (głównie politycznych). Między innymi, w tym trybie prowadzone były sprawy przeciwko członkom stowarzyszeń bakchicznych, które na podstawie SC de Bacchanalibus z 186 r. p.n.e. zostały uznane za nielegalne (krótko, o powołanym wówczas quaestio de Bacchanalibus jest jedynie mowa przy okazji omawiania przestępstw przeciwko religii – s. 188). Wspomnienie owych nadzwyczajnych trybunałów jest również istotne i z tego względu, iż 230 Recenzje [24] stanowiły one pewien okres przejściowy pomiędzy procesem przed zgromadzeniem ludowym, a tym toczonym przed quaestiones perpetuae. Z biegiem czasu, podobnie jak i proces na zgromadzeniu ludowym, owe nadzwyczajne trybunały wyparte zostały przez quaestiones perpetuae. Ostatni przypadek powołania quaestio extraordinaria dotyczył zabójców Cezara. Miało to miejsce w 43 r. p.n.e. w oparciu o wydaną wówczas lex Pedia. Brak również przedstawienia sposobu powoływania sędziów mających orzekać w quaestiones perpetuae oraz, moim zdaniem, istotnej informacji o tym, z jakich warstw się oni rekrutowali (początkowo oraz w czasach dyktatury Sulli sędziami byli wyłącznie senatorowie, potem również ekwici i tribuni aerarii). Nadto, kończąc opis procedury stosowanej przed stałymi trybunałami karnymi, należało wspomnieć, że pomimo pewnych prób zmiany tego stanu rzeczy podejmowanych przez Tyberiusza Grakcha i Marka Antoniusza, przeciwko wydanemu przez nie wyrokowi nie przysługiwało provocatio ad populum, jak również to, iż nie mógł być on przedmiotem sprzeciwu ze strony trybuna plebejskiego. W pewnych przypadkach (na przykład, gdy wykryto nowe dowody w sprawie) dopuszczano jedynie przywrócenie do stanu poprzedniego (restitutio in integrum), a więc takiego, jaki istniał przed wydaniem wyroku. Równie obszerna jest kolejna część recenzowanej pracy. Dotyczy ona procesu kognicyjnego (s. 167-171). Rozpoczyna ją, co należy ocenić pozytywnie, omówienie jego genezy. Dobrze, iż w sposób wyraźny podkreślono, że z biegiem czasu cognitio mająca początkowo nadzwyczajny charakter (i stąd określana w nauce jako cognitio extra ordinem), stała się jedynym rodzajem procesu zwyczajnego (s. 168). Następnie mowa jest o organach, które działały w tym trybie (cesarz, wysocy urzędnicy cesarscy oraz senat). Przedstawienie kończy opis tego rodzaju postępowania w okresie dominatu. Lektura tej części recenzowanej pracy skłania jednak do wniosku, iż dokonana przez Autorów charakterystyka procesu kognicyjnego sprowadza się w zasadzie jedynie do organizacji sądownictwa w tym trybie postępowania. Dziwi przede wszystkim brak bardziej szczegółowych informacji (poza nielicznymi wyjątkami dotyczącymi, między innymi, tajności postępowania) na temat procedury stosowanej w cognitio extra or- [25] Recenzje 231 dinem (potem cognitio). Co prawda, początkowo była ona różna w zależności od rodzaju sądu, niemniej dość szybko jurysprudencja, rozporządzenia cesarskie jak i sama praktyka rozpoczęły na tym polu proces jej unifikacji (ostatecznie ujednolicenie procedury nastąpiło pod koniec pryncypatu). I tak, na przykład, przed senatem (który był ciałem kolegialnym) widoczne były przede wszystkim wpływy procedury stosowanej przed quaestiones perpetuae. Nie mniej stosowano również zasady (na przykład tajność postępowania) obowiązujące od dawna w działalności senatu. Generalnie całe postępowanie było szybsze i mniej formalne niż dotychczas. Nadto, w odróżnieniu do quaestiones perpetuae, wolno było skarżyć jakąś osobę o kilka różnych przestępstw i to niekoniecznie zakazanych przez konkretną ustawę. Senat nie był również skrępowany w kwestii wymiaru kary. Ostatnia część recenzowanej pracy (s. 171-203) poświęcona jest, jak już wyżej wspomniano, prawu karnemu. Odnośna problematyka nie została jednak przedstawiona w sposób kompleksowy. Autorzy bowiem skupili się jedynie na opisie wybranych przestępstw (§ 37) oraz grożących za nie kar (§ 38). I chociaż takie podejście do prawa karnego nie może dziwić (chociażby ze względu na niewielką ilość źródeł dotyczących tej gałęzi prawa oraz fakt, iż juryści rzymscy prawem tym w zasadzie się nie interesowali), wydaje się jednak, iż należało na wstępie dokonać przedstawienia pewnych ogólnych pojęć. Analiza tekstów dotyczących różnych przestępstw pozwala bowiem przyjąć, iż owe pojęcia były Rzymianom treściowo znane i w źródłach niejednokrotnie założone. Poza tą uwagą o charakterze ogólnym, stwierdzić należy, iż charakterystyka poszczególnych przestępstw oraz kar, jakie groziły ich sprawcom, została dokonana w sposób jak najbardziej poprawny. Stąd i tutaj moje uwagi odnoszą się w zasadzie do kwestii drugorzędnych. Po pierwsze, można było – dokonując przedstawienia crimen falsum – wspomnieć także i o tym, że pod to przestępstwo podciągano również pewne bezprawne czynności związane z wymiarem sprawiedliwości (jak korupcja świadków, przyjęcie korzyści majątkowej za oskarżenie niewinnej osoby czy też przekupstwo sędziego). Istotą fałszerstwa – według Rzymian – było bowiem, co do zasady, przedstawienie czegoś nieprawdziwego za prawdziwe (wyjątek stanowił przypadek otwarcia 232 Recenzje [26] pewnych dokumentów, również kwalifikowany jako falsum). Z kolei brak legitymacji biernej po stronie spadkobierców osoby, która dopuściła się iniuria nie wynikał z tego, że odnośna skarga (actio iniuriarum) należała do tak zwanych actiones vindictam spirantes (tak na s. 184) lecz dlatego, że była ona skarga penalną. Pamiętać również należy, iż nie jest pewne (tak jak uważają Autorzy – s. 186), czy edykt pretora Lukullusa z 76 r. p.n.e. mówiący o umyślnym, przy użyciu przemocy, uszkodzeniu cudzego mienia dotyczył również rabunku. Dziwi również brak jakiejkolwiek wzmianki o przestępstwie przemocy, zwłaszcza jeśli zważyć, że wypracowana przez Rzymian koncepcja crimen vis stanowiła bardzo oryginalną i twórczą konstrukcję (chodziło tutaj o ochronę cennego dobra człowieka, jakim była swoboda jego woli). Natomiast przyjęcie przez Autorów podziału sankcji karnych wyłącznie na te polegające albo na uśmierceniu sprawcy albo jego wygnaniu spowodowało, iż nie wspomniano w ogóle, między innymi, o karze przymusowej pracy w kopalniach (poena metali). Ta zaś za czasów cesarstwa uchodziła za najcięższą karę poza karą śmierci. I w końcu, omawiając formy w jakich wykonywana była ostatnia ze wspomnianych kar, można było wspomnieć również o uduszeniu (strangulatio). Nie ustrzegli się również Autorzy pewnych usterek formalnych, mimo, co do zasady, poprawnej redakcji tekstu. I tak, na przykład, na s. XIII jest „ha” zamiast „ha.”, na s. XVII „Berlin” (dwa razy) zamiast „Berolino” (skoro pisze się „Florentinae” zamiast „Florencja”), na s. 26 „pomoerium” zamiast „pomerium”, na s. 33 „prerogativa” zamiast „praerogativa”, na s. 41 „adoptowanego ojca” zamiast „ojca adoptującego”, na s. 79 „edictum translaticum” zamiast „edictum tralaticium”, na s. 95 „iuri” zamiast „iure”, na s. 167 „preevaricatio” zamiast „praevaricatio”, na s. 171 „Sulli Korneliusza” zamiast „Korneliusza Sulli” (co do użycia kursywy w tym przypadku zob. niżej) czy w końcu na s. 184 „actio famosa” zamiast „actiones famosae”. Należałoby również przyjąć pewną jednolitą pisownię. Skoro wyrazy obce pisze się kursywą (chociaż nie wszystkie, zob. na przykład nazwy dwunastu najpotężniejszych miast etruskich – s. 2, prefekt annonae – s. 93, czy magistratus – s.165), to nie należy pisać kursywą spolsz- [27] Recenzje 233 czeń (uwaga ta dotyczy przede wszystkim imion i nazwisk wspominanych przez Autorów postaci, na przykład Sulla, Cezar na s. 23). Mam również wątpliwości, czy należy używać „tzw.” przed autentycznymi terminami rzymskimi, jak na przykład civitates sine suffragio (s. 18). Byłoby to bardziej na miejscu przed terminami łacińskimi porzymskiego pochodzenia, jak na przykład imperium domi czy imperium militiae (s. 22). Kończąc pragnę podkreślić, iż mimo moich uwag, często zresztą dyskusyjnych, końcowa ocena recenzowanej pracy wypada jak najbardziej pozytywnie. Jest ona bowiem wnikliwym studium dotyczącym rzymskiego prawa publicznego, które śmiało można polecić nie tylko studentom wydziałów prawa i administracji, lecz wszystkim tym, którzy interesują się szeroko rozumianą kulturą antyczną. Tomasz Palmirski∗ 1 * Uniwersytet Jagielloński. Zeszyty Prawnicze 12.2/2012 Sprawozdania Ogólnopolskie sympozja rzymianistów Już od kilkunastu lat Katedra Prawa Rzymskiego i Antycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z Komitetem Nauk o Kulturze Antycznej PAN organizuje kilka razy do roku ogólnopolskie zebrania rzymianistów. Pracownicy naukowi z poszczególnych ośrodków w Polsce przybywają na Wydział Prawa i Administracji UW, by w zaciszu Biblioteki Papirologii, Prawa Rzymskiego i Antycznego im. R. Taubenschlaga spotkać się w zaprzyjaźnionym gronie i wymienić się poglądami na temat prawa rzymskiego. Każde zebranie jest okazją do przedyskutowania bieżących spraw związanych z dydaktyką oraz refleksji nad nauczaniem prawa rzymskiego w przyszłości. Są to cenne dyskusje, tym bardziej że uczestniczą w nich przedstawiciele różnych ośrodków akademickich w Polsce, co daje możliwość uzyskania szerszego spektrum problemów. Ważna w warszawskich spotkaniach jest również ich strona naukowa. Podczas każdego zebrania wygłaszane są bowiem referaty z zakresu prawa rzymskiego i antycznego. W bieżącym 2012 roku Katedra Prawa Rzymskiego i Antycznego UW zorganizowała już trzy ogólnopolskie spotkania rzymianistów. Pierwsze odbyło się 21 lutego. Referaty wygłosili wówczas dr Marek Sobczyk z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu i dr Maria Nowak z UW. Referat dr. M. Sobczyka był poświęcony Zwrotowi świadczenia spełnionego w zamierzonym celu, który nie został osiągnięty (‘condictio ob rem dati’). Natomiast dr M. Nowak mówiła o Strukturze testamentu rzymskiego w okresie późnej starożytności. Pierwsze wiosenne zebranie na Uniwersytecie Warszawskim miało miejsce 16 kwietnia. Spotkanie rozpoczął prof. José Luis Alonso 236 Sprawozdania [2] pracujący na Wydziale Historycznym Uniwersytetu Warszawskiego i Universidad del País Vasco, San Sebastian, wygłoszając w języku włoskim referat zatytułowany Ontologia giuridica. Omawiane przez niego zagadnienie od lat cieszy się wśród rzymianistów i historyków starożytności dużym zainteresowaniem, w związku z czym należy obecnie do jednego z lepiej zbadanych problemów w nauce o prawie antycznym, jednak w pewnych aspektach wciąż budzi pytania. Na nie właśnie starał się odpowiedzieć prof. J. Luis Alonso podczas swojego wystąpienia, które zebranym wydało sie tym bardziej interesujące, że oparte było na licznych przykładach praktycznych zaczerpniętych z Digestów justyniańskich. Drugim prelegentem tego dnia była dr Anna Plisecka z Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu, ktorej wystąpienie dotyczące Tłumaczenia konstytucji cesarskich (I-III) wywołało żywą dyskusję. Zebrani zastanawiali się w szczególności nad wiarygodnością dokonanych w przeszłości tłumaczeń poszczególnych konstytucji, na które powoływała się referentka w swoim wystąpieniu. Po raz trzeci w tym roku rzymianiści polscy mieli okazję spotkać się 11 czerwca. Z referatami przyjechali: dr hab. Renata Świrgoń-Skok z Uniwersytetu Rzeszowskiego oraz dr Maciej Jońca z Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II. Wystąpienie prof. R. Świr goń-Skok było poświęcone problematyce Obywatelstwa niewolnika ustanowionego spadkobiercą w testamencie rzymskim. Prelegentka zastanawiała się nad wymogami decydującymi o dopuszczalności ustanowienia niewolnika dziedzicem w testamencie sporządzonym przez Rzymianina, a także nad skutkami takiego zapisu. Szczególny nacisk położyła na problematykę nabycia obywatelstwa przez niewolnika wyzwolonego w sposób formalny, zwłaszcza na drodze testamentu. Dr M. Jońca mówił natomiast na temat Prowiantu dla prokonsula. Uwagi na marginesie marginesu do D. 1.16.6.3 w Kórnickim rękopisie Digestum vetus. Punktem wyjściowym jego referatu był termin ‘xenia’, oznaczający dary (podarunki) dla namiestnika prowincji. Referent starał się odpowiedzieć na pytanie, co mogło stanowić owe dary, a więc czy tylko produkty spożywcze i płody rolne, czy także kwoty pieniędzy. Prelekcję dr. M. Jońcy ubarwił pokaz slajdów. Oba refera- [3] Sprawozdania 237 ty sprowokowały długą dyskusję, w której głos przewodni należał do prof. Marka Kuryłowicza z Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Ostatni problem, który nieoczekiwanie pojawił się tego dnia, a który najbardziej zainteresował młodszych pracowników naukowych zebranych w bibliotece im. R. Taubenschlaga, dotyczył zasad uzyskiwania stopnia doktora habilitowanego według nowego porządku. Choć kwestia ta, zapewne z powodu wciąż budzącej wątpliwości procedury, nikogo z zebranych nie napawała optymizmem, jednak wszyscy rozstali się w dobrych humorach, na co niewątpliwie wpływ miała perspektywa zbliżających się wakacji. Kolejne spotkanie odbędzie się już w nowym roku akademickim. Renata Kamińska∗ 1 * Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego.