Zeszyty prawnicze - numer 12.2 - Wydział Prawa i Administracji

Komentarze

Transkrypt

Zeszyty prawnicze - numer 12.2 - Wydział Prawa i Administracji
12.2
12
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming, Cosimo Cascione, Luigi Garofalo, Wojciech Góralski,
Antun Malenica, Carla Masi Doria, Leonid Kofanov, Jarosław Majewski,
Marek Michalski, Cezary Mik, Francesco Milazzo, Paul J. Du Plessis,
Stanisław Prutis, Francesco Sini, Janusz Sondel, Katarzyna Sójka-Zielińska,
Grażyna Szpor, Tadeusz Tomaszewski, Maria Zabłocka, Guodong Xu
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Maria Szczepaniec, Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewicz, Dorota Oleszczak
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso, Piotr Girdwoyń, Krzysztof Amielańczyk,
Ewa Bieńkowska, David Falada, Jacek Jastrzębski, Maciej Kaliński,
Marek Kuryłowicz, Paola Lambrini, Joseph Mélèze Modrzejewski,
Artur Nowak-Far, Andrey Novikov, Łukasz Pisarczyk, Anton Rudokvas,
Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Aleksander Stępkowski, Daniil Tuzov,
Jacek Wierciński, Mirosław Włodarczyk, Rafał Wojciechowski,
Witold Wołodkiewicz, Andrzej B. Zakrzewski
Adres Redakcji
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Druk i oprawa:
OFICYNA WYDAWNICZO-POLIGRAFICZNA „ADAM”
02-729 Warszawa, ul. Rolna 191/193,
tel. 022-843-37-23, 022-843-08-79; tel./fax 022-843-20-52
e-mail: [email protected]
http://www.oficyna-adam.com.pl
Spis treści
Artykuły:
Sławomir Kursa
Ochrona ortodoksyjnej wiary w ustawodawstwie Justyniana.. Protection of the Orthodox Religion in the Legislation
of Justinian I ............................................................................ 27
Elżbieta Małecka
Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”................ Public Aspects of Golden Share Construction.......................... 29
40
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
Intercyza w świetle badań ankietowych studentów polskich
i amerykańskich........................................................................ Antenuptial Agreement in the Light of the Results of Surveys
Conducted on Polish and American Students........................... 5
41
72
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
w świetle badań aktowych ....................................................... 73
Rulings on the Division of Matrimonial Assets in the Light
of Research on Court Records.................................................. 97
Tomasz Duraj
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów na
stanowiska kierownicze – problematyka prawna .................... 99
Entities Involved in the Organisation of Competitions for
Managerial Posts: Legal Issues................................................ 125
Ewa Staszewska
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
– wybrane zagadnienia............................................................. 127
Classification of Legal Measures to Counteract
Unemployment: Selected Aspects............................................. 139
4
Spis treści
[2]
Barbara Surdykowska
Rola związków zawodowych w podnoszeniu kwalifikacji
pracowników . .......................................................................... 141
The Role of Trade Unions in the Enhancement of Employees’
Qualifications........................................................................... 165
Maria Szczepaniec
Komputer jako narzędzie przestępstwa.................................... 167
The Computer as the Tool of the Crime.................................... 180
Mariagrazia Rizzi
„Si quis mensuras conduxerit”: note su d. 19,2,13,8................ 181
Tłumaczenia – Monumenta Aere Perenniora:
Anna Tarwacka
O urzędzie prefekta straży miejskiej. 15 tytuł 1 księgi Digestów.
Tekst − tłumaczenie − komentarz............................................. 199
rECENZJE:
Tomasz Palmirski
Antoni Dębiński, Joanna Misztal-Konecka, Monika Wójcik,
Prawo rzymskie publiczne, Wydawnictwo C.H. Beck,
Warszawa 2010, ss. XXI+217................................................... 207
Sprawozdania:
Renata Kamińska
Ogólnopolskie sympozja rzymianistów..................................... 235
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Sławomir Kursa
Ochrona ortodoksyjnej wiary
w ustawodawstwie Justyniana
Ochrona ortodoksyjnej wiary, podobnie zresztą jak dbałość o jednolitość i trwałość państwa, należała do priorytetów w życiu i działalności cesarza Justyniana I. Jego polityka wyznaniowa na tle działań
wcześniejszych cesarzy chrześcijańskich nie była jednak czymś nadzwyczajnym i odosobnionym. Niniejszy artykuł zmierza do wyjaśnienia tego, że była ona raczej wypadkową tendencji, które w obszarze
prawnej ochrony religii chrześcijańskiej zaznaczyły się już w epoce
pokonstantyńskiej i wykazania tego, że podobne też były środki, jakimi Justynian posługiwał się, by ją umocnić i przeciwstawić wciąż istniejącemu zjawisku herezji i apostazji.
1. Pozycja prawna Kościoła katolickiego w cesarstwie rzymskim
w VI w. n.e.
Jeszcze na początku IV wieku po Chrystusie pozycja prawna, która umożliwiałaby swobodny rozwój chrześcijaństwu, była wielce wątpliwa, chociaż wiara katolicka zakorzeniła się już w sercach wielu
obywateli rzymskich. Przełomowe okazały się dwa cesarskie edykty:
edykt tolerancyjny z 30 kwietnia 311 roku, wydany przez Galeriusza
w Nikomedii, który przyzwolił na prowadzenie praktyk religijnych
przez chrześcijan, oraz edykt mediolański Konstantyna I z 313 roku,
który nadał chrześcijaństwu status religii o dozwolonym kulcie i swo-
6
Sławomir Kursa
[2]
bodę wyboru religii. Ich skutkiem było wyjście chrześcijaństwa z katakumb i ujawnienie się w życiu publicznym, które okazało się na tyle
powszechne i znaczące, że cesarz Teodozjusz I w edykcie Cunctos populos z 27 lutego 380 roku uznał je w wersji katolickiej za religię państwową, jedyną dla poddanych i jedynie prawdziwą, zaś wyznawców
innych religii określał jako ludzi nierozumnych i szalonych1. Innymi
słowy, mocą niniejszego edyktu cesarz Teodozjusz I uczynił państwo
rzymskie państwem wyznaniowym w wersji zamkniętej.
Po rzeczonym edykcie pozycja starej religii pogańskiej stawała się
coraz gorsza. Zakazywano jej praktyk, burzono lub zamykano świątynie pogańskie, często wykorzystując dalej jako budynki użyteczności publicznej albo oddając Kościołowi katolickiemu. Zmieniono
kalendarz, zastępując święta pogańskie świętami chrześcijańskimi.
Stopniowemu pogorszeniu ulegała także sytuacja judaizmu2.
Cesarz Teodozjusz II dał szczególny wyraz chrześcijańskiej gorliwości w księdze szesnastej swojego kodeksu, którą w całości poświęcił sprawom religijnym. Z punktu widzenia niniejszego artykułu ważne
są przede wszystkim jej tytuły: pierwszy De fide catholica, piąty De
haereticis i siódmy De apostatis.
Podobnie, jak wspomniany poprzednik, także Justynian uczynił
z prawa narzędzie umacniania pozycji Kościoła katolickiego w chylącym się ku upadkowi imperium. Dla podkreślenia, że stanowione przez
niego normy prawne pozostają w zgodzie z prawem boskim, kontynuował w szczególności praktykę stosowania invocatio Dei w aktach
1
C.Th. 16,1,2; szerzej na temat struktury tekstu edyktu, jego novum i konsekwencji
wydania go zob. B. Sitek, O edykcie Teodozjusza ‘De fide catholica’. Krótkie uwagi
o tolerancji i nietolerancji religijnej na przełomie IV i V w. po Chr., [w:] ‘Cuius regio
eius religio’?, red. G. Górski, L. Ćwikła, M. Lipska, Lublin 2006, s. 13 i n.; por.
także P.P. Joannou, La législation imperiale et la christianisation de l’Empire Romain
(311-476), Rome 1972, s. 44.
A. Dębiński trafnie zauważa, że ustawy karne cesarza Teodozjusza II i Justynia­na
zawierały różne sankcje względem heretyków, apostatów, pogan, Żydów i mani­chej­
czyków, biorąc pod uwagę ich stosunek do religii państwowej i stopień szkodliwości
społecznej, zob. Tenże, Przestępstwa religijne w prawie rzymskim okresu późnego
cesarstwa, [w:] ‘Contra leges et bonos mores’. Przestępstwa obyczajowe w starożytnej
Grecji i Rzymie, red. H. Kowalski, M. Kuryłowicz, Lublin 2005, s. 66.
2
[3]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
7
ustawodawczych3, przykładowo Constitutio Imperatoriam z 21 listopada 533 roku, wprowadzająca w życie Instytucje, zawierała słowa in
nomine Domini nostri Ihesu Christi, a księga pierwsza kodeksu cesarza
z 534 roku, podobnie jak księga szesnasta Kodeksu Teodozjańskiego,
poświęcona została sprawom religijnym, zaś jej pierwszy tytuł otrzymał znamienne brzmienie: De summa Trinitate et de fide catholica
et ut nemo de ea publice contendere audeat (O najwyższej Trójcy
i o wierze katolickiej i o tym, aby nikt o niej nie ośmielił się publicznie dyskutować). Analogicznie w księdze pierwszej znalazły się tytuły poświęcone heretykom (C. 1,5), apostatom (C. 1,7), Żydom (C. 1,9)
i poganom (C. 1,11). Do kwestii ochrony ortodoksyjnej wiary Justynian
nawiązywał ponadto w swoich Nowelach4.
Uważna lektura księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego i Nowel
prowadzi do wniosku, że dla Justyniana integralność ortodoksyjnej
wiary, uznanej za państwową, stanowiła pierwszorzędną wartość, której należało strzec ze względu na dobro państwa i pożytek duchowy
poddanych. Prewencyjną i zarazem represyjną funkcję miały w tym
zakresie pełnić ustanowione sankcje majątkowe przeciwko heretykom,
apostatom, poganom i Żydom, a promocyjną liczne majątkowe przywileje na rzecz instytucji i wiernych Kościoła katolickiego5.
Zob. W. Bojarski, ‘Invocatio Dei’ w starożytnych zbiorach prawa, [w:] Religia
i prawo karne w starożytnym Rzymie, red. A. Dębiński, M. Kuryłowicz, Lublin 1998,
s. 15-17.
3
Nov. 5,5; Nov. 109,1; Nov. 115,3,14; Nov. 115,4,8; Nov. 123,19; Nov. 131,5;
Nov. 131,13.
4
5
Zdaniem A. Dębińskiego, „panowanie Justyniana, w historii relacji Kościół –
państwo, uchodzi za modelową epokę cezaropapizmu”. Zob. Tenże, Kościół i prawo
rzymskie, Lublin 2008, s. 46. Por. E.H. Kaden, L’église et l’état sous Justinien,
[w:] «Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève» 9/1952, s. 109-144;
M. Simonetti, La politica religiosa di Giustiniano, [w:] Il mondo del diritto nell’epoca
giustinianea: caratteri e problematiche, red. G.G. Archi, Ravenna 1985, s. 91-111;
R. Markus, La politica ecclesiastica di Giustiniano e la Chiesa in occidente, [w:] Il
mondo del diritto..., s. 113-124.
8
Sławomir Kursa
[4]
2. Pojęcie ortodoksyjnej wiary, herezji i apostazji
Wyrażenie fides orthodoxa (ortodoksyjna wiara), jakie odnajdujemy również w Kodeksie Justyniańskim, występuje wielokrotnie
w tekstach źródłowych z okresu cesarzy chrześcijańskich6. Jego równoważnikami były wyrażenia: orthodoxa religio (ortodoksyjna religia)7, catholica religio (religia katolicka)8, sancta fides (święta wiara)9,
sancta religio (święta religia)10, divina religio (boska religia)11, apostolica fides (wiara apostolska)12, fides catholica (wiara katolicka)13,
fides Christiana (wiara chrześcijańska)14, Christiana religio (religia
chrześcijańska)15 i Christianorum fides (wiara chrześcijan)16. Pierwsze
z wymienionych wyrażeń znalazło największą aprobatę ze strony cesarza Justyniana. Cesarz chętnie posługiwał się także wyrażeniami „wiara katolicka”, „ortodoksyjna religia” i „religia chrześcijańska”. Według
niego przez wiarę określaną za ich pomocą należało rozumieć wiarę zgodną z dogmatami przyjętymi i zatwierdzonymi na czterech synodach – nicejskim, konstantynopolitańskim, pierwszym efeskim oraz
chalcedońskim17.
C. 1,1,3,3; C. 1,1,8,25; C. 1,3,21; C. 1,3,27; C. 1,3,32 pr.; C. 1,3,32,3; C. 1,3,32,7;
C. 1,3,33; C. 1,3,54,9; C. 1,3,54,10; C. 1,4,19; C. 1,5,8,2; C. 1,5,10 pr.; C. 1,5,12,4;
C. 1,5,12,18; C. 1,5,18,4; C. 1,7,6; C. 1,12,6 pr.; C. 1,55,11.
6
C. 1,2,16 pr.; C. 1,4,19; C. 1,5,10 pr.; C. 1,55,11.
7
C.Th. 16,6,4 pr.; C. 1,1,2,1.
8
C.Th. 11,39,11; C.Th. 16,7,4; C. 1,7,3 pr.
9
C.Th. 9,45,5.
10
C.Th. 15,5,5; C.Th. 16,5,6,1; C. 1,1,2 pr.
11
C.Th. 16,6,2 pr.
12
C.Th. 16,1; C.Th. 16,4,3; C.Th. 16,5,6,2; C.Th. 16,5,41; C.Th. 16,5,44;
C.Th. 16,6,4 pr.; C.Th. 16,11,2; C. 1,1; C. 1,1,2,1; C. 1,1,8,25; C. 1,1,8,30; C. 1,3,54,9;
C. 1,5,8 pr.; C. 12,59,9 pr.
13
C.Th. 16,8,18; C. 1,1,4 pr.; C. 1,1,4,1; C. 1,9,11.
14
C.Th. 9,3,7; CS. 14; C. 1,1,3 pr.; C. 1,4,6,2; C. 1,4,9,1; C. 1,7,2; C. 1,7,5.
15
C. 1,9,12,1; C. 5,27,5 pr.
16
Nov. 115,3,14: ... non esse catholicae fidei nec in sacrosancta ecclesia
communicare, in qua omnes beatissimi patriarchae una conspiratione et concordia fidem
17
[5]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
9
Natomiast herezja według Justyniana była zejściem z drogi nauki
katolickiej i odmiennym od katolickiego odczuwaniem i respektowaniem Kościoła18. Heretykiem był ten, kto, będąc pierwotnie katolikiem,
na skutek naiwnych argumentów przestał uznawać jakieś prawdy religii katolickiej i stracił zaufanie do Kościoła oraz jego ortodoksyjnej nauki19. Justynian traktował herezję wzorem swoich poprzedników
jako crimen publicum. Należy tu przypomnieć, że status przestępstwa
przeciwko państwu tak pojmowana herezja otrzymała mocą konstytucji cesarzy Arkadiusza, Honoriusza i Teodozjusza II z 22 lutego 407
roku, przywołanej i potwierdzonej w Kodeksie Teodozjańskim, w którym czytamy: „każde przestępstwo popełnione przeciwko boskiej religii przynosi szkodę wszystkich”20. Z badań J. Syryjczyka21 wynika, że termin „apostata” na określenie
odstępcy od wiary katolickiej w prawie rzymskim pojawia się po raz
pierwszy w konstytucji Teodozjusza II i Walentyniana III z roku 426,
adresowanej do Bassusa, prefekta pretorianów, przywołanej w tytule
rectissimam praedicare, et sanctas quattuor synodus, Nicaenam Constantinopolitanam
Ephesinam primam et Calchedonensem amplecti seu recitare noscuntur...
C. 1,5,2,1; C. 1,5,18,4: … haereses autem vocamus, quae aliter sentiunt et
venerantur atque catholica et apostolica ecclesia et orthodoxa fides… (... herezjami
zaś nazywamy [poglądy tych osób], które inaczej [niż wierni chrześcijanie] odczuwają
i oddają cześć zarówno katolickiemu i apostolskiemu kościołowi, jak i ortodoksyjnej
wierze...). A. Berger, La concezione di eretico nelle fonti giustinianee, «Rendiconti
della Classe di Scienze morali, storiche e filologiche» 10.5-6/1955, s. 366, zauważa,
że legislacja teodozjańska była bardziej precyzyjna w kwestii definicji heretyków niż
justyniańska.
18
C. 1,5,12,4; por. A. Dębiński, ‘Sacrilegium’ w prawie rzymskim, Lublin 1995,
s. 168-169 przyp. 14.
19
C.Th. 16,5,40,1: (Imppp. Arcadius, Honorius et Theodosius AAA. Senatori pu.)
Ac primum quidem volumus esse publicum crimen, quia quod in religionem divinam
conmittitur, in omnium fertur iniuriam; zob. A. Dębiński, Ustawodawstwo karne
rzymskich cesarzy chrześcijańskich w sprawach religijnych, Lublin 1990, s. 83 i nn.
20
J. Syryjczyk, Apostazja od wiary w świetle przepisów kanonicznego prawa
karnego. Studium prawno-historyczne, Warszawa 1984, s. 30.
21
10
Sławomir Kursa
[6]
De apostatis Kodeksu Teodozjańskiego22, a następnie w analogicznym
tytule Kodeksu Justyniańskiego23.
Niezwykle ważną z punktu widzenia pojęcia apostazji i odpowiedzialności karnej za nią była konstytucja cesarzy Walentyniana II,
Teodozjusza I i Arkadiusza z 11 maja roku 391, adresowana do
Flawiana, prefekta pretorianów, wyłączająca z kręgu apostatów zasługujących na karę tzw. lapsi (upadłych)24. Wzorem Kościoła prawo
chrześcijańskich cesarzy traktowało ich łagodniej, ponieważ mniemano, że o ich odstąpieniu od wiary przesądził nie zły zamiar, lecz ciężka bojaźń25.
Dostrzeżenie przez wymienionych cesarzy różnicy między apostazją dobrowolną i wymuszoną było w pełni uzasadnione. Wielu bowiem
chrześcijan, zwłaszcza w czasach prześladowań za Juliana Apostaty,
z konieczności odstępowało od wiary i przechodziło na pogaństwo.
Ostatecznie analiza treści tytułu siódmego De apostatis księgi szesnastej Kodeksu Teodozjańskiego i tytułu siódmego De apostatis księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego skłania do postawienia tezy,
że chrześcijańscy cesarze rzymscy pod pojęciem przestępstwa apostazji rozumieli świadome i dobrowolne całkowite porzucenie wiary
chrześcijańskiej, które następowało przez przyjęcie judaizmu lub pogaństwa. Przestępstwo apostazji nie identyfikowało się zatem z przestępstwem herezji, której istota sprowadzała się do błędnej wiary
C.Th. 16,7,7 pr.: (Impp. Theodosius et Valentinianus AA. Basso pp.) Apostatarum
sacrilegum nomen… Por. M.P. Baccari, Gli apostati nel Codice Teodosiano,
«Apollinaris» 54.3-4/1981, s. 551-557.
22
C. 1,7,4 pr.
23
Termin lapsi występujący w cytowanej konstytucji miał swoje źródło w doktrynie
Kościoła katolickiego. W stosunku do apostatów przymuszonych do odstępstwa
od wiary katolickiej stosował go miedzy innymi św. Ambroży. Zob. Ep. 17,4;
J.P. Migne, ‘Patrologiae Cursus Completus’. Series Latina, Parisiis 1878-90, s. 1002;
por. J. Gaudemet, L’Église dans l’empire romain (IVe-Ve siècles), Paris 1958, s. 597-598.
24
C.Th. 16,7,4,1 = C. 1,7,3,3: (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA.
Flaviano pp.) ... Lapsis etenim et errantibus subvenitur...
25
[7]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
11
w Chrystusa26. Tym niemniej można zgodzić się z poglądem, iż każdy
apostata był heretykiem, ponieważ, porzucając wiarę chrześcijańską,
profanował święty sakrament chrztu, przez który został włączony do
wspólnoty chrześcijan27.
3. Majątkowe sankcje karne za przestępstwo herezji
Tytuł piąty księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego zawiera kilkanaście konstytucji cesarzy chrześcijańskich z IV i V wieku, wymierzonych przeciwko różnorodnym herezjom, które Justynian uznał za
groźne dla obywateli imperium rzymskiego. Pomijając cały szereg
sankcji o charakterze administracyjnym, grożących za praktykowanie i głoszenie heretyckich poglądów, jak np. zakaz zamieszkiwania
w miastach, zgromadzeń religijnych, nazywania miejsc zakazanych
spotkań kościołami, czy sprawowania funkcji publicznych – większość z nich traktuje o majątkowych sankcjach karnych, jakie należało
stosować wobec heretyków, aby, jak się wydaje, prewencyjnie zdeterminować katolików do trwania w jedności ortodoksyjnej wiary i skutecznie zapobiec szerzeniu się błędów doktrynalnych.
Pierwszą z konstytucji zamieszczonych w analizowanym tytule piątym, która podejmuje problematykę majątkowych sankcji karnych, jest
konstytucja cesarzy Arkadiusza, Honoriusza i Teodozjusza II z 22 lutego 407 roku, adresowana do Senatora, prefekta miasta. Wersja tej
konstytucji, jaką prezentuje C. 1,5,4, jest wersją interpolowaną. Jej
poprzednia wersja znajduje się w C.Th. 16,5,40. Przede wszystkim
zawiera ona, zarówno w wersji justyniańskiej, jak i teodozjańskiej,
potępienie sekt donatystów i manichejczyków, które stanowiły największe zagrożenie dla porządku publicznego w imperium rzymskim,
będącym wówczas, co by nie powiedzieć, katolickim państwem wy T. Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899, s. 603; P.M. Camera, ‘De
delictis contra Religionem in iure romano-oristiano’, «Antonianum» 28.3/1953, s. 405.
26
27
C. 1,7,3 pr.: (Imppp. Valentinianus, Theodosius et Arcadius AAA. Flaviano
pp.) Ii, qui sanctam fidem prodiderint et sanctum baptisma haeretica superstitione
profanaverint... (Ci zaś, którzy porzucili świętą wiarę i sprofanowali święty chrzest
przez heretycki zabobon...); J. Syryjczyk, op. cit., s. 40-41.
12
Sławomir Kursa
[8]
znaniowym28. Zaznaczyć wszakże należy, iż wersja justyniańska pomija mniej groźne w VI wieku herezje frygijczyków i pryscylian.
Justynian uznaje w niej wzorem swoich poprzedników każdą z wymienionych herezji za przestępstwo publiczne (publicum crimen).
Swoją decyzję uzasadnia tym, że popełnia się je przeciwko boskiej religii i tym samym przynosi się szkodę wszystkim (obywatelom)29.
Karą, jaka groziła heretykom, była przede wszystkim konfiskata ich
majątków na rzecz fiskusa, dokonywana z zachowaniem procedury
publikacji. Wersja justyniańska nie uwzględnia jednak pierwotnej woli
autorów omawianej konstytucji, by skonfiskowane dobra były oddane przez samych heretyków ich najbliższym ascendentom, descendentom i krewnym do drugiego stopnia w linii bocznej, z zachowaniem
porządku dziedziczenia ustawowego, jeżeli ci nie splamili się żadną
herezją30.
Sprawców przestępstwa herezji konstytucja ta pozbawiała zarówno
prawa do wszelkich przysporzeń majątkowych i wszelkiej sukcesji (testamentowej i beztestamentowej) po kimkolwiek i pod jakimkolwiek
tytułem, jak i uprawnienia do dokonywania darowizn i zawierania
umów kupna-sprzedaży. Wszelkie rozporządzenia ostatniej woli zmarłych heretyków należało natomiast uważać za nieważne, bez względu
na to, czy zostały wyrażone w testamencie, w kodycylu, w liście, czy
w jakiś inny sposób. Ustawa wzbraniała również dostępu do spadku
dzieciom zmarłego heretyka, chyba że porzuciły jego błędy31.
Dodać należy, że w świetle teodozjańskiej wersji omawianej konstytucji pretekstem do wdrożenia procedury konfiskaty mienia heretyka na rzecz cesarzy mogło być także przynajmniej przyzwolone przez
bezbożnego właściciela wymierzenie kary zbiegłym niewolnikom,
Szerzej na ten temat zob. G.G. Archi, Teodosio II e la sua codificazione, Napoli
1976, s. 159 i n.; L. de Giovanni, Chiesa e Stato nel Codice Teodosiano (Saggio sul
libro XVI), Napoli 1980.
28
C. 1,5,4,1; por. C.Th. 16,5,40. Zob. S. Pietrini, Sull’iniziativa del processo
criminale romano (IV-V Secolo), Milano 1996, s. 60.
29
C. 1,5,4,1.
30
C. 1,5,4,3-5.
31
[9]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
13
którzy porzucili go dla wierniejszej służby Kościołowi katolickiemu32.
Ów fragment interpolowana wersja justyniańska pomija. Jest to jednak logiczne, ponieważ postanawia się w niej, że tego rodzaju zbiedzy
z mocy samego prawa stawali się wolni33. Takie zaś postanowienie dowodzi, że w czasach Justyniana funkcjonowała oryginalna forma wyzwolenia niewolników z mocy samego prawa ze względu na korzyść
wiary, czy też, inaczej mówiąc – na podstawie przywileju wiary (privilegium fidei).
Próbę całościowego spojrzenia na kwestię różnorodności zjawiska herezji prezentuje zamieszczona w C. 1,5,5 konstytucja cesarzy
Teodozjusza II i Walentyniana III z 30 maja 428 roku, adresowana do
Florencjusza, prefekta pretorianów. Odnosi się ona aż do 34 herezji,
spośród których wymienieni cesarze, a w ślad za nimi cesarz Justynian,
uznali manicheizm za herezję najbardziej niebezpieczną i wyjątkowo szkodliwą społecznie. Justyniańska wersja tej konstytucji, podobnie zresztą jak wiele innych, nie jest tożsama z tą, jaką zna Kodeks
Teodozjański34. Na skutek dokonanej interpolacji, z jej pierwotnej treści usunięto ważny z punktu widzenia niniejszego artykułu fragment
nakazujący heretykom oddać Kościołowi katolickiemu swoje miejsca
zgromadzeń, a zwłaszcza te, które wcześniej sami zagarnęli wypędzonym katolikom. Mniej radykalny jest także język omawianej konstytucji, być może dlatego, że w epoce justyniańskiej zmniejszył się stopień
zagrożenia ze strony najbardziej aktywnych sekt. Zasadniczo nie
zmienił się tylko stosunek do manichejczyków. Nawet według interpolowanej wersji manichejczycy nie mieli prawa do żadnego miejsca
kultu religijnego w całym imperium. Co więcej, należało ich wypędzać
z każdego miasta.
Należy podkreślić, że konstytucja, jaką znamy z C. 1,5,5, utrzymywała w mocy wszystkie wcześniejsze rozporządzenia przeciwko heretykom, zarówno te, które dotyczyły zakazu darowizn, posiadania
Por. C.Th. 16,5,40,6.
32
C. 1,5,4,8.
33
C.Th. 16,5,65; L. Falchi, La tradizione giustinianea del materiale teodosiano
(CTh. XVI), «SDHI» 57/1991, s. 1 i n.
34
14
Sławomir Kursa
[10]
miejsc heretyckich zgromadzeń, nazywania ich kościołami, jak i nabywania majątków spadkowych i użyczania domów prywatnych na cele
kultu.
Może jedynie dziwić brak występowania w niej zakazu uprawiania prozelityzmu na szkodę Kościoła katolickiego i przeszkadzania
komukolwiek w wyznawaniu ortodoksyjnej wiary, zarówno wolno
urodzonemu, jak też własnemu niewolnikowi. Naruszenie tego zakazu
w teodozjańskiej wersji omawianej konstytucji skutkowało wygnaniem, grzywną w wysokości dziesięciu złotych libr oraz pozbawieniem
prawa do sporządzania testamentów i darowizn, przy czym katolikom
groziły identyczne kary za bierne znoszenie owych wykroczeń i brak
ich denuncjacji35. Fakt nieuwzględnienia go w wersji justyniańskiej
nie oznaczał jednakowoż jakiejś zasadniczej zmiany frontu wobec heretyków, lecz co najwyżej stanowił jeden z zabiegów kodyfikatorów,
zmierzających do lepszego usystematyzowania wszystkich zakazów
i sankcji karnych.
W Kodeksie Justyniańskim aprobatę znalazła następnie konstytucja
cesarzy Teodozjusza II i Walentyniana III z 3 sierpnia 435 roku, skierowana do Leoncjusza, prefekta miasta36, również dotknięta interpolacją. Potwierdza ona potępienie pism Nestoriusza na soborze efeskim,
zwołanym przez Teodozjusza w dniach od 22 czerwca do 31 lipca 431
roku i nakazuje, by gorliwie ich poszukiwano, a następnie spalono na
placu publicznym. Zawiera ponadto postanowienie, że ktokolwiek
ośmieliłby się z nich gdziekolwiek i w jakikolwiek sposób korzystać,
miał zostać ukarany konfiskatą majątku z zastosowaniem publikacji37.
Inną konstytucją, jaka została utrzymana w mocy w C. 1,5,8, jest
konstytucja cesarzy Walentyniana III i Marcjana z roku 455, adresowana do Paladiusza, prefekta pretorianów, dotycząca Aleksandrii
i diecezji Egiptu. Przede wszystkim zabraniała eutychistom i apollinarystom, uznanym za heretyków, wznoszenia na swoje potrzeby kościołów i klasztorów. Następnie ustanawiała sankcję w postaci konfiskaty
C.Th. 16,5,65,4.
35
C.Th. 16,5,66.
36
C. 1,5,6,2; por. C.Th. 16,5,66,2.
37
[11]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
15
majątku (domu, posiadłości, klasztoru) – na rzecz miejscowego, partykularnego Kościoła katolickiego – ortodoksyjnych właścicieli, którym
sędzia udowodnił dobrowolne udostępnienie swoich nieruchomości na
nielegalne, sekciarskie zebrania. Zarządców takich włości (conductor,
procurator, actor), uprzystępniających je heretykom bez aprobaty ortodoksyjnych właścicieli, należało zaś ukarać, po udowodnieniu winy,
publiczną chłostą, a gdyby byli bez zarzutu, grzywną w wysokości
dziesięciu złotych libr38.
Z konstytucji poteodozjańskich, które dotyczą heretyków, Justynian
uznaje w swoim kodeksie jeszcze konstytucję cesarza Leona, skierowaną do Erytriusza, prefekta pretorianów. Ma ona wyraźny charakter prewencyjny. Ostrzega mianowicie katolików, że każda czynność
prawna, dzięki której zbyliby oni heretykom jakąkolwiek nieruchomość z zabudowaniami kościelnymi, będzie nieważna, a pola i inne
włości z kościołami i kaplicami, gdyby zostały wydane w ich ręce,
podlegać będą konfiskacie na rzecz skarbu państwa39.
O zakazie dopuszczania do dziedziczenia zstępnych, zarówno na
drodze testamentowej, jak i ustawowej oraz otrzymania przez nich
jakichkolwiek innych przysporzeń majątkowych po rodzicu lub rodzicach należących do jakiejś sekty, jeżeli sami podzielaliby ich heretyckie poglądy, wzmiankuje następnie konstytucja Justyniana z 529
roku, adresowana do Demostenusa, prefekta pretorianów40. Przynosi
ona także potwierdzenie wszystkich wcześniejszych konstytucji wprowadzających kary na pogan i heretyków41.
W zakres niniejszych rozważań wchodzą również ograniczające facultatem testamenti postanowienia Nov. 115,3,14 z 1 lutego 542 roku,
wydane generalnie przeciwko heretykom, a w szczególności przeciwko nestorianom i acefalom. Zgodnie z nimi nie wolno im było sporządzać testamentów, jak tylko na rzecz swoich dzieci – ortodoksyjnych
chrześcijan. Jeżeli jednak żadne z dzieci nie wyznawało ortodoksyjnej
C. 1,5,8,4-5.
38
C. 1,5,10 pr. i 1.
39
C. 1,5,19 pr.
40
C. 1,5,19,4.
41
16
Sławomir Kursa
[12]
wiary, należało dopuścić do dziedziczenia katolickich agnatów lub kognatów. Gdyby zaś spadkodawca nie miał agnatów lub kognatów należących do Kościoła katolickiego, a był duchownym, spadek po nim
w ciągu roku miał przejąć Kościół miejsca jego domicylu, a w przypadku zaniedbania ze strony Kościoła – fiskus. Gdyby natomiast taki
spadkodawca był osobą świecką – majątek po nim wprost przypadał
fiskusowi i stawał się integralną częścią dóbr cesarskich42.
Z 1 września 532 roku pochodzi konstytucja cesarza Justyniana I,
adresowana do Jana, prefekta pretorianów, w której wspomniany prawodawca, przypominając o zakazie nabywania spadków, legatów
i fideikomisów przez heretyków, rozciąga ów zakaz również na rozporządzenia ostatniej woli żołnierzy, zarówno sporządzane na mocy
prawa cywilnego, jak i z zastosowaniem żołnierskiego przywileju43.
Restrykcje cesarza Justyniana dotyczyły także posagu kobiet, które
na skutek wyznawanej herezji pozbawiły się wspólnoty z Kościołem
katolickim. Cesarz uznał je w Nov. 109 z roku 541 za niegodne udzielonych wcześniej wszystkim kobietom przywilejów ustanowienia
dla nich posagu na sposób, w jaki one sobie życzyły, nawet przez ich
wcześniejszych wierzycieli oraz posiadania go bez względu na upływ
czasu, jak również ustanawiania hipoteki na czasowych darowiznach
otrzymanych z okazji zamążpójścia (donationes propter nuptias)44.
4. Majątkowe sankcje karne za przestępstwo apostazji
Tytuł siódmy księgi pierwszej Kodeksu Justyniańskiego, poświęcony apostatom, otwiera zaaprobowana przez Justyniana konstytucja
cesarzy Konstancjusza II z roku 357, zaadresowana do Talassjusza,
prefekta pretorianów. Ustanawia ona konfiskatę majątku na rzecz fiskusa jako karę dla katolików, którzy, porzuciwszy ortodoksyjną wiarę, przeszli na judaizm45.
Por. C. 1,5,10 i Nov. 115,3,14.
42
C. 1,5,22.
43
Nov. 109,1.
44
C. 1,7,1.
45
[13]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
17
Pierwsze sankcje za porzucenie wiary przez chrześcijan wyrażające się w przejściu na pogaństwo zostały przewidziane w konstytucji
cesarzy Gracjana, Walentyniana II i Teodozjusza I z 2 maja 381 roku,
adresowanej do Eutropiusza, prefekta pretorianów. W myśl jej postanowień chrześcijanie, którzy, porzucając ortodoksyjną wiarę, stawali
się poganami, tracili na skutek swej apostazji uprawnienie do testowania. Co więcej, każdy ich testament podlegał unieważnieniu46. Rzecz
znamienna, Justynian w swoim kodeksie nie zamieścił jednak żadnej
wzmianki na temat treści tej konstytucji. Być może dlatego, że bardziej
kompleksowo problem w istocie tych samych sankcji, bo w odniesieniu zarówno do apostatów przechodzących na pogaństwo, jak i na judaizm, regulowała konstytucja wymienionych wyżej cesarzy z dnia
21 maja 383 roku, adresowana do Hypacjusza, prefekta pretorianów,
zamieszczona w C.Th. 16,7,347, a następnie w C. 1,7,2. Rzeczona konstytucja stwarzała także możliwość wniesienia do sądu w ciągu pięciu
lat od śmierci testatora pozbawionego testamenti factio activa powództwa przeciwko jego testamentowi, tj. querella inofficiosi testamenti48.
Skarżący musiał w tym wypadku udowodnić, że zmarły, wzgardziwszy chrześcijańską wiarą, porzucił ją i zaczął praktykować kult pogański lub żydowskie obrzędy49.
Bardzo wymowna w swej treści jest następnie uznana w C. 1,7,3
konstytucja cesarzy Walentyniana II, Teodozjusza I i Arkadiusza
C.Th. 16,7,1.
46
C.Th. 16,7,3 pr.: (Imppp. Gratianus, Valeninianus et Theodosius AAA. ad
Hypatium pp.) Christianorum ad aras et templa migrantium negata testandi licentia
vindicamus admissum. Eorum quoque flagitia puniantur, qui Christianae religionis
et nominis dignitate neglecta Iudaicis semet polluere contagiis... (Postanawiamy
pomścić [przestępstwo apostazji] chrześcijan, którzy udają się do ołtarzy i świątyń
[pogańskich], odbierając im uprawnienie testowania. Karze podlegają także haniebne
czyny tych, którzy wzgardziwszy chrześcijańską religią i zaszczytnym imieniem
[chrześcijan], plamią się kontaktami z Żydami...).
47
C.Th. 16,7,3,1; C. 1,7,2. Na temat querella inofficiosi testamenti, na podstawie
której powód domagał się spadku, zob. E. Renier, Etude sur l’histoire de la ‘querela
inofficiosi testamenti’ en droit romain, Liege 1942.
48
Zob. C.Th. 16,7,3,1. Należy zauważyć, że C. 1,7,2 nie zawiera wzmianki o tym
wymogu.
49
18
Sławomir Kursa
[14]
z 11 maja 391 roku, skierowana na ręce Flawiana, prefekta pretorianów50. Czytamy w niej: „Ci, którzy porzucili świętą wiarę i sprofanowali chrzest przez heretyckie bałwochwalstwo, niech będą wyłączeni
ze wspólnoty ze wszystkimi, wykluczeni od składania zeznań, i, jak to
już wcześniej postanowiliśmy, pozbawieni zdolności do sporządzania
testamentów, dziedziczenia z jakiegokolwiek tytułu i nikt nie może ich
ustanowić dziedzicami”51.
Podobnie w świetle utrzymanej w mocy konstytucji cesarzy
Teodozjusza II i Walentyniana III z 7 kwietnia 426 roku, jaką otrzymał
do stosowania Bassus, prefekt pretorianów, apostaci byli pozbawieni
z chwilą porzucenia wiary prawa do dokonywania darowizn i sporządzania testamentów. Nie wolno im także było zezwalać na omijanie
prawa przez pozorną sprzedaż swoich dóbr52.
Ponadto Justynian zaaprobował treść konstytucji wymienionych cesarzy z 438 roku, adresowanej do Florencjusza, prefekta pretorianów,
i zamieścił ją w swoim kodeksie. Zgodnie z jej treścią tego, który pod
przymusem lub namowami nakłonił swojego niewolnika lub człowieka wolno urodzonego do porzucenia wiary chrześcijańskiej i wstąpienia do grzesznej sekty i obrządku, należało ukarać śmiercią, a jego majątek skonfiskować53.
5. Wydziedziczenie jako forma represji wobec pogan, apostatów
i heretyków
W kontekście szykan w postaci sankcji omówionych w poprzednim punkcie, jakie w prawie justyniańskim spotykały pogan, heretyków i apostatów, nie dziwi fakt, że Justynian uczynił brak łączności
z Kościołem i uznawania jego dogmatów jedną z przyczyn wydzie50
Wcześniej zamieszczona w C.Th. 16,7,4. Wnikliwej analizy okoliczności wydania
tej konstytucji i jej treści dokonał U. Vincenti, La legislazione contro gli apostati data
a Concordia nell’anno 391 (CTh. 16.7.4-5), «SDHI» 61/1995, s. 399-412.
C. 1,7,3 pr.
51
C.Th. 16,7,7,1 = C. 1,7,4,1.
52
C. 1,7,5.
53
[15]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
19
dziczenia. Przepisy Noweli 115, która jako pierwsza wprowadziła zamknięte katalogi przyczyn wydziedziczenia, odnosiły się zarówno do
descendentów, jak i ascendentów.
Tytuł trzeci Noweli 115 zawierał katalog czternastu przyczyn wydziedziczenia descendentów. Ostatnia z nich dotyczyła herezji. W myśl
Nov. 115,3,14 osoby, które zostały ochrzczone i wychowane w religii
katolickiej i na skutek przystąpienia do jakiejś sekty zaprzestały praktyk w ortodoksyjnej wierze i utrzymywania wspólnoty z Kościołem
katolickim, mogły być wydziedziczone przez wstępnych54. Wydaje
się, że skoro apostazja oznaczała całkowite porzucenie wiary chrześcijańskiej, tym bardziej wstępni mogli wydziedziczyć descendentów,
jeśli stali się oni apostatami55. Podmiotem uprawnionym do wydziedziczenia zstępnego z powodu herezji był wyłącznie ascendent trwający w wierze katolickiej i utrzymujący więzi z Kościołem. Jeżeli sam
ascendent nie trwał w wierze katolickiej, to nie mógł czynić zarzutu
niewdzięczności swojemu zstępnemu. Tak samo, jeżeli nie wychował
zstępnego w wierze katolickiej. Dla Justyniana herezja, rozumiana jako forma odstępstwa od doktryny Kościoła katolickiego, choć wymieniona jako ostatnia w katalogu przyczyn wydziedziczenia, stanowiła przyczynę największej
niewdzięczności descendentów (maxime causa ingratos) wobec ortodoksyjnych ascendentów.
Nov. 115,3,14: Si quis de praedictis parentibus orthodoxus constitutus
senserit suum filium vel liberos non esse catholicae fidei nec in sacrosancta ecclesia
communicare, in qua omnes beatissimi patriarchae una conspiratione et concordia fidem
rectissimam praedicare et sanctas quattuor synodus, Niceanam Costantinopolitanam
Ephesinam primam et Chalcedonensem, amplecti seu recitare noscuntur, licentiam pro
hac maxime causa ingratos eos et exheredes in suo scribere testamento... (Jeżeli któryś
ze wspomnianych ascendentów, nastawiony ortodoksyjnie, byłby przeświadczony, że
jego syn lub dzieci nie wyznają wiary katolickiej i nie utrzymują wspólnoty ze świętym
Kościołem, w którym wszyscy najświętsi patriarchowie jednomyślnie i zgodnie
głoszą najprawdziwszą wiarę i uznają, czyli propagują cztery święte synody Nicejski,
Konstantynopolitański, pierwszy Efeski i Chalcedoński; zezwala im się na to, żeby
z tej największej przyczyny opisali ich w swoim testamencie jako niewdzięcznych
i wydziedziczyli…).
54
J. Syryjczyk, op. cit., s. 40-41.
55
20
Sławomir Kursa
[16]
Tytuł czwarty Noweli 115 zawiera z kolei katalog ośmiu słusznych
przyczyn wydziedziczenia wstępnych. Tu także ostatnia z nich odnosi
się do herezji. W tym przypadku jednak Justynian nie upatruje przyczyny wydziedziczenia tylko w fakcie odstępstwa od wiary katolickiej w formie herezji lub apostazji i nieutrzymywaniu w konsekwencji
pełnej wspólnoty z Kościołem katolickim, lecz rozciąga tę przyczynę
także na stan faktyczny pozostawania przez wstępnych w opozycji do
wiary katolickiej przez brak jej przyjęcia56. Tak więc wstępni także, jeżeli w ogóle nie byli katolikami, mogli być wydziedziczeni. Oznacza
to, że stanowiący podstawę wydziedziczenia wstępnych brak świadectwa wiary katolickiej względem potomstwa mógł być skutkiem albo
tego, że wstępni nigdy nie byli katolickiego wyznania, albo popadli
w herezję lub apostazję.
Należy podkreślić, że wydziedziczenie ze względu na herezję, apostazję, a także ze względu na brak przynależności do Kościoła, było
w istocie znaczącym instrumentem polityki religijnej Justyniana służącym umocnieniu wiary katolickiej, ponieważ w razie nawrócenia
się wydziedziczonych na ortodoksyjną wiarę i powrócenia do pełnej jedności z Kościołem katolickim, przyczyna wydziedziczenia
dezaktualizowała się i przysługiwało im prawo do należnego działu
spadkowego.
Wydziedziczając ze wskazaniem tej przyczyny, testator unikał podważenia swojego testamentu, spełniając zasadę sui heredes instituendi
sunt vel exheredandi, i zapobiegał dziedziczeniu ustawowemu.
6. Gwarancje zabezpieczeń majątkowych dla dzieci trwających
w ortodoksyjnej wierze i porzucających heretyckie poglądy
Prawo justyniańskie brało w ochronę i uprzywilejowywało dzieci,
które otrzymały chrzest w Kościele katolickim i nigdy nie odstąpiły od
Nov. 115,4,8: Si quis de praedictis liberis orthodoxus constitutus senserit suum
parentem vel parentes non esse catholicae fidei, haec et in eorum persona tenere quae
supra de parentibus iussimus (Jeżeli któryś ze wspomnianych zstępnych nastawiony
ortodoksyjnie byłby przeświadczony, że jego wstępny lub wstępni nie wyznają wiary
katolickiej, to wszystko, co wyżej odnośnie do wstępnych [było postanowione], i w ich
przypadku zachować nakazujemy).
56
[17]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
21
ortodoksyjnej wiary, mimo że ich rodzice (jedno z nich lub oboje) byli
wyznawcami innej religii. Takie dzieci na mocy konstytucji Justyniana
z 529 roku, adresowanej do Demostenusa, prefekta pretorianów, zostały dopuszczone do sukcesji majątkowej porodzicach, zarówno testamentowej, jak i beztestamentowej oraz uprawnione do tego, by
otrzymywać od nich wszelkiego rodzaju darowizny i inne przysporzenia majątkowe mortis causa57.
W tej samej konstytucji Justynian nakazał nieprawowiernym rodzicom nie tylko właściwie rozporządzić na korzyść ortodoksyjnych dzieci na wypadek śmierci, lecz także zobowiązał ich do należytej dbałości
o zaspokojenie codziennych potrzeb potomstwa, ustanowienie posagu
dla córek i wnuczek oraz darowizn z okazji zawarcia małżeństwa dla
synów i wnuków, proporcjonalnie do swojej zamożności58.
Następnie w Nov. 115,3,14 przypomniał generalną zasadę, że rodzicom, którzy pozostają poza wspólnotą Kościoła katolickiego na skutek
wyznawania heretyckich poglądów, nie wolno ustanawiać dziedzicami innych osób, jak tylko swoje dzieci wyznające ortodoksyjną wiarę,
a gdyby ich nie mieli, innych agnatów lub kognatów, którzy byliby ortodoksyjnej wiary. Gdyby jednak okazało się, że część spośród
ich dzieci wyznaje ortodoksyjną wiarę, a część odseparowała się od
Kościoła katolickiego, nakazał, aby cały majątek pozostały po rodzicach przypadł tylko tym dzieciom, które pozostały wierne Kościołowi
katolickiemu, chociażby rodzice postąpili wbrew postanowieniom niniejszej konstytucji59.
Justynian, podzielając stanowisko cesarzy Arkadiusza, Honoriusza
i Teodozjusza II, zawarte w konstytucji z 22 marca 407 roku, adresowanej do Senatora, prefekta miasta, w kwestii zdolności testamentowej, pomijając innych heretyków, zachował w swoim Kodeksie
przepis, według którego jakikolwiek wyraz ostatniej woli rodziców
wyznających manicheizm był z mocy samego prawa nieważny, bez
względu na to, czy została ona ujawniona w testamencie, czy w kody C. 1,5,19 pr.
57
C. 1,5,19,3.
58
Nov. 115,3,14.
59
22
Sławomir Kursa
[18]
cylu lub w jakikolwiek inny sposób60. W ślad za Teodozjuszem II nie
pozwolił również, aby dzieci takich ludzi dziedziczyły po nich, chyba
że odstąpiłyby od błędów swoich rodziców (nisi a paterna pravitate
discesserint)61.
Należy zatem stwierdzić, że pozbawienie sukcesji majątkowej dzieci manichejczyków było warunkowe. Z zamieszczonego w C. 1,5,4,6
i w C.Th. 16,5,40,5 zdania: delicti enim veniam paenitentibus damus
– wynika jednak, że samo formalne porzucenie heretyckich poglądów nie było wystarczające. Nawrócone na ortodoksyjną wiarę dzieci musiały ponadto przejawić oznaki pokuty i zwrócić się z prośbą
do cesarza o przywrócenie im prawa do dziedziczenia po zmarłych
rodzicach.
W przywołanej wcześniej Nov. 115 Justynian określił z kolei zasady postępowania z potomkami, którzy po uprzednim podziale majątku
spadkowego między dzieci wyznające ortodoksyjną wiarę, powrócili
do jedności wiary, czyli nawrócili się. Zarządził mianowicie, aby ortodoksyjni bracia lub siostry, którzy skorzystali z uprzywilejowanego prawa przyrostu, zwrócili nawróconym należną im część, w stanie,
w jakim znajdowała się ona w momencie, w którym ci drudzy zostali
jej pozbawieni z racji wyznawanej herezji. Nawróceni nie mieli zatem
prawa żądać odszkodowania od ortodoksyjnego rodzeństwa z tytułu
pobieranych pożytków z ich działów spadkowych przez okres, gdy oni
pozostawali poza wspólnotą Kościoła katolickiego. Co więcej, w oczekiwaniu na nawrócenie ich braci i sióstr, Justynian zakazał ortodoksyjnemu rodzeństwu alienacji majątku, który mógł przypaść im, gdyby
ci nawrócili się62. Tym samym omawiana konstytucja dawała jasno do
zrozumienia pozostającym przy heretyckich poglądach dzieciom, że
warto się nawrócić.
C. 1,5,4,5; C.Th. 16,5,40,5.
60
C. 1,5,4,6; C.Th. 16,5,40,5.
61
Nov. 115,3,14.
62
[19]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
23
7. Przywileje duchownych i zakonników oraz kościołów,
monasterów i pobożnych dzieł Kościoła katolickiego
w dziedzinie prawa spadkowego i majątkowego
Korzystając z cesarskiej władzy, Justynian uznał za prawnie wiążące między innymi stanowisko imperatorów Leona I i Anathemiusa,
wyrażone w konstytucji skierowanej do prefekta pretorianów
w Konstantynopolu z roku 470. Zgodnie z jego treścią, władze publiczne zostały zobligowane do bezdyskusyjnego uznawania za ważne
wszelkich oświadczeń woli dotyczących jakichkolwiek przysporzeń
majątkowych na rzecz Kościoła katolickiego, zarówno w drodze czynności prawnej inter vivos, jak i mortis causa, pod warunkiem, że dokonano ich z zachowaniem przepisanej prawem formy. Expressis verbis
wymieniono w tym stanowisku następujące czynności prawne umożliwiające Kościołowi sukcesję uniwersalną: sporządzenie przez darczyńcę jakiegokolwiek prawnie uznanego testamentu, także testamentu
nunkupacyjnego albo kodycylu. Kościół mógł także partycypować
w sukcesji syngularnej, jeżeli darczyńca ustanowił na jego rzecz legat,
fideikomis, darowiznę mortis causa albo wyraził swoją wolę darowania czegoś ze swojego majątku w jakimś innym oświadczeniu ostatniej
woli, przez które, wydaje się, należało rozumieć polecenie na wypadek śmierci (ultimo arbitrio)63. Raz darowanego Kościołowi majątku
(tak nieruchomości, jak i ruchomości) nikomu nie wolno było w żaden
sposób uszczuplać czy alienować. Zakaz w tym względzie dotyczył
zarówno biskupów, ekonomów diecezjalnych, jak i innych duchownych, którzy, używając słów omawianego postanowienia, winni byli
integralnie zachowywać prawa (majątkowe) kościelne, by ów majątek
wieczyście służył Kościołowi, skoro ten jako matka religii i wiary jest
wieczny64.
Justynian utrzymał również w mocy postanowienie imperatorów
Teodozjusza II i Walentyniana III, skierowane do Taurusa, prefekta
pretorianów, w 434 roku. W myśl tego postanowienia, jeżeli prezbiter
C. 1,2,14,1.
63
C. 1,2,14,1-2.
64
24
Sławomir Kursa
[20]
lub diakon, diakonisa, subdiakon lub inny duchowny jakiegokolwiek
stopnia, albo mnich czy kobieta, która poświęciła się życiu w odosobnieniu, zmarli, nie sporządziwszy żadnego testamentu i jednocześnie
nie przeżyliby ich rodzice obojga płci, dzieci lub inni agnaci lub kognaci uprawnieni do dziedziczenia ustawowego, albo żona, pozostawione
przez nich dobra miały przypaść kościołowi lub monasterowi, do którego oni przynależeli, z wyjątkiem tych dóbr, które zgodnie z przepisami prawa należały się po ich śmierci ich panom, patronom albo kurii.
Tym niemniej kościoły i monastery zachowywały prawo do skarg
o wydanie rzeczonych dóbr, jeżeli przypadkiem wyżej wymienieni zostaliby uwolnieni od ciążących na nich zobowiązań, bądź na skutek zawartych umów, bądź też wniesienia innych powództw kościelnych65.
W C. 1,3,54,5, dokładnie mówiąc, w konstytucji adresowanej do
Jana, prefekta pretorianów, cesarz zadbał następnie o interesy kandydatów do stanu duchownego i zakonnego, zakazując rodzicom przeszkadzania im w tych zamiarach i grożenia im wydziedziczeniem
z powodu rzekomej niewdzięczności. Tam też nakazał rodzicom ustanowić w testamencie, sporządzonym w jakiejkolwiek legalnej formie,
odpowiedni zachowek i zachęcał, aby oni dali dzieciom nawet więcej.
Gdyby się jednak tak zdarzyło, że rodzice nie wyraziliby swojej ostatniej woli ani w testamencie, ani w inny dozwolony prawem sposób,
zobowiązywał adeptów do stanu duchownego lub zakonnego do domagania się swojego ustawowego działu spadkowego, zarówno wtedy,
gdy byliby jedynymi dziedzicami ustawowymi, jak i wówczas, gdyby
dziedziców ustawowych było wielu66.
Dodać należy, że Justynian, respektując postanowienia kanonów kościelnych, uznawał prawo monasterów do majątków swoich mnichów,
którzy złożyli śluby, jak się wydaje, wieczyste. O ile mnich przed złożeniem ślubów rozporządził swoim majątkiem inter vivos lub sporządził testament, monaster nie mógł niczego sobie rościć. Jednakże na
skutek złożenia profesji, a w szczególności ślubu ubóstwa, mnich tracił testamenti factio activa. Problem powstawał, jeżeli mnich złożył
C. 1,3,20 pr. i 1.
65
C. 1,3,54,5.
66
[21]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
25
profesję, a miał dzieci, żonę lub wierzycieli, a nie sporządził uprzednio
testamentu, czy w inny sposób wcześniej nie zabezpieczył swoich najbliższych i nie zaspokoił swoich wierzycieli.
W Nov. 5,5, ustosunkowując się do tego przypadku, powodowany
potrzebą zabezpieczenia majątkowego najbliższych krewnych i współmałżonka, Justynian postanowił, aby w miejsce mnicha pozbawionego prawa testowania, w przypadku jego śmierci, decydowały za niego
przepisy prawa. Monastery z nabytego tą drogą majątku zostały zobowiązane do przekazania tytułem darowizny dzieciom, które nic nie
otrzymały od ojca przed złożeniem przez niego profesji zakonnej (ani
darowizny przedślubnej, ani posagu), równowartość zachowku albo,
jeżeli coś już z tego majątku od swojego ojca otrzymały, odpowiedni
suplement uzupełniający ustawowo należny im zachowek. Przy tym
monastery wzbogacone o majątek zmarłego mnicha winny były uszanować prawa żony, tzn. zwrócić jej posag i zabezpieczenie majątkowe przyrzeczone jej w umowie małżeńskiej na wypadek śmierci męża
i vice versa, jak i spłacić jego lub jej długi wobec wierzycieli67.
Według Nov. 123,19 jakikolwiek majątek, który stał się własnością
duchownych (prezbiterów, diakonów, subdiakonów, kantorów i lektorów) i będący w ich posiadaniu, należało traktować na równi z peculium castrense. Zgodnie z prawem duchowni mogli dysponować nim
tak, jak chcieli. Mogli oni także rozporządzać nim testamentowo, chociażby znajdowali się pod władzą ojcowską, z tym jednak zastrzeżeniem, że ich dzieci, a w ich braku ich rodzice, powinni byli otrzymać
należny im zachowek68.
W Nov. 131,15 cesarz zezwolił biskupom na rozporządzenia testamentowe na rzecz kogokolwiek, jeżeli dotyczyły one dóbr nabytych
przez nich na własność przed konsekracją biskupią czy też uzyskanych tytułem spadku po krewnych do czwartego stopnia. Dobra nabyte przez nich inną drogą zarezerwowane zostały kościołom, w których
zostali ustanowieni biskupami, o ile nie skonsumowano ich na pożytek kościelny lub na dzieła pobożności. Te same normy polecił także
Nov. 5,5, pr.
67
Nov. 123,19; por. C. 1,3,33.
68
26
Sławomir Kursa
[22]
stosować wobec administratorów (zarządców) sierocińców, hospicjów
dla biednych i obłożnie chorych, szpitali, domów chorych i starców,
a także innych rektorów. Gdyby zaś biskupi lub administratorzy umarli
bez testamentu i bez ustawowych dziedziców, nakazał, by dziedziczenie ustawowe miało zastosowanie wyłącznie do kościołów, w których
zostali ustanowieni69.
O specyficznym spojrzeniu cesarza Justyniana na własność kościelną świadczą również rozporządzenia zawarte w Nov. 131,5. Przede
wszystkim mocą tej konstytucji majątki kościelne i domy będące
w jurysdykcji kościelnej zostały zwolnione od wszelkich ciężarów
i nadzwyczajnych podatków na rzecz miast. Co więcej, legislator zobowiązał miasta do naprawy dróg, mostów i obiektów kościelnych,
które znajdowały się w ich obrębie. Zwolnił także kościoły od podatku od przysporzeń majątkowych, które nabyły lub nabędą z majątków
kurialnych70.
Przedstawione powyżej przepisy, zawarte w ustawodawstwie cesarza Justyniana, dowodzą ponad wszelką wątpliwość, że ten skądinąd wybitny reformator prawa rzymskiego traktował prawo nad
wyraz instrumentalnie w kwestii ochrony wiary katolickiej, zwanej
ortodoksyjną. Potwierdzają one stosowanie przez niego w sprawach
wyznaniowych metody tzw. „kija i marchewki”. Z jednej strony zawierają bowiem rozliczne sankcje majątkowe przeciwko heretykom
i apostatom, z drugiej zaś przewidują przywileje majątkowe dla samego Kościoła i dla pozostających w jedności z Kościołem katolickim
oraz materialne zachęty do powrotu na jego łono71.
Przepisy te oddają ducha epoki justyniańskiej, który daleki był
od poszanowania wolności jednostki ludzkiej w zakresie sumienia
i wyznania.
Nov. 131,13,1-3; por. C. 1,3,33.
69
Nov. 131,5.
70
Według B. Dumézila, Chrześcijańskie korzenie Europy. Konwersja i wolność
w królestwach barbarzyńskich od V do VIII wieku, Kęty 2008, s. 76, od czasów Kodeksu
teodozjańskiego „kolejni cesarze woleli dążyć do konwersji swych poddanych na religię
państwową jakby okrężną drogą, poprzez faworyzowanie tych, którzy przyjmowali ją
dobrowolnie, i niesprzyjanie tym, którzy jej nie przyjmowali”.
71
[23]
Ochrona ortodoksyjnej wiary
27
Ich analiza wykazuje daleko idącą koherentność z przepisami wyznaniowymi wcześniejszych cesarzy chrześcijańskich, a zwłaszcza
z ustawodawstwem cesarza Teodozjusza II72.
Protection of the Orthodox Religion
in the Legislation of Justinian I
Summary
The protection of the Orthodox religion was one of the priorities in
Justinian’s life and activities. However, his religious policy was not very
different from that of previous Christian emperors. The aim of this article
is to show that Justinian’s policy was more a result of tendencies in the
legal protection of Orthodoxy which had already developed in the postConstantinian age, in other words Justinian only reinforced existing
regulations; and likewise his legislation to eradicate heresy and apostasy
was similar to earlier provisions.
Justinian used legal measures for the protection of the True Faith in
an immensely instrumental way. On the one hand he maintained and
introduced numerous material sanctions against heretics and apostates; on
the other hand he prescribed material advantages for the Orthodox Church
and those in communion with her. There were also material incentives
for those who returned to the Church. The article shows that Justinian’s
measures followed the same line as the religious regulations introduced by
previous Christian emperors, especially Theodosius II.
72
Por. E. Dovere, Législation théodosienne «de fide»: le choix conciliaire
(années 435-449), [w:] Empire chrétien et Église aux IVe et Ve siècles. Intégration ou
«concordat»? Le témoignage du Code Théodosien, red. J-N. Guinot, F. Richard, Paris
2008, s. 98.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Elżbieta Małecka
Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II
PUBLICZNOPRAWNE
ASPEKTY KONSTRUKCJI „ZŁOTEJ AKCJI”
„Złota akcja” została wykreowana przez prawo spółek. W związku z tym, konstrukcja ta znajdowała się w sferze zainteresowania
prawa prywatnego. W latach dziewięćdziesiątych XX wieku w wielu państwach europejskich nastąpiły silne procesy prywatyzacyjne.
Dotyczyło to niejednokrotnie strategicznych przedsiębiorstw państwowych. Dlatego państwa chciały nadal zachować na nie decydujący wpływ. Spowodowało to przesunięcie problematyki związanej
ze „złotą akcją” na grunt prawa publicznego. Duże znaczenie dla takiego ukształtowania regulacji prawnych miało orzecznictwo ETS
po 2000 r. Zagadnienie władczych uprawnień organu administracji publicznej początkowo regulowała ustawa z 3 kwietnia 2005 r.
o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu
w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego (Dz.U. Nr 132, poz. 1108).
Została ona znowelizowana ustawą z dnia 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa
oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii
elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych (Dz.U. Nr 65, poz.
404). Są to kompetencje typowo nadzorcze, określony organ w drodze
decyzji administracyjnych może wywierać znaczny wpływ na dany
30
Elżbieta Małecka
[2]
podmiot. Decyduje to o publicznoprawnym charakterze tej konstrukcji prawnej.
1. Istota „złotej akcji”
1.1.Pojęcie „złotej akcji”
Pojęcie tzw. złotej akcji nie jest pojęciem normatywnym ani (pierwotnie) doktrynalnym. Kategoria ta została ukształtowana przez praktykę obrotu1. Najczęściej w występuje w dwóch znaczeniach:
• Jako akcja z prawem „weta”. Bez zgody jej posiadacza walne zgromadzenie nie może podjąć pewnych uchwał, dotyczących niektórych spraw określonych w statucie.
• Jako akcja „niema”, gwarantująca akcjonariuszowi określony udział
w zysku, niezależnie od wypracowanego zysku spółki w danym roku
obrotowym. Nie zapewnia jednakże prawa głosu akcjonariuszowi2.
Pierwsze znaczenie odgrywa szczególną rolę w procesach prywatyzacyjnych jednoosobowych spółek akcyjnych Skarbu Państwa
o strategicznym znaczeniu dla polskiej gospodarki oraz w tzw. przyjaznych przejęciach spółek akcyjnych. Najczęściej jest to związane
z podwyższeniem kapitału akcyjnego spółki przez emisję nowych akcji i objęciem takiej spółki przez danego inwestora strategicznego.
W prywatyzowanym podmiocie „złota” akcja stanowi swoiste zabezpieczenie interesów państwa. Taki podmiot podlega stopniowej komercjalizacji i prawom wolnego rynku. Ponadto należy podkreślić,
że inwestorami strategicznymi bardzo często są podmioty zagraniczne. Dlatego tak ważne jest, aby Skarb Państwa, będący wspólnikiem
mniejszościowym, miał możliwość ingerencji w sprawy danej spółki.
Państwo nie może być bezsilne w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa i porządku publicznego, dostaw podstawowych surowców (gazu,
energii elektrycznej) oraz usług publicznych świadczonych przez pod A. Szumański, „Złota” akcja w prawie polskim, «PPH» 12/1998, s. 1.
1
Ł. Gasiński, Dopuszczalność wprowadzenia „złotej akcji” do konstrukcji spółki,
«PPH» 3/1999, s. 27.
2
[3]
Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”
31
mioty prywatne. Dzięki „złotej akcji” ma ono wpływ na podejmowanie strategicznych decyzji. Z tego powodu w praktyce wielu krajów ta
konstrukcja jest łączona ze szczególnymi uprawnieniami jedynie takich wspólników, jak Skarb Państwa czy samorządowe osoby prawne.
Podmioty te wykonują funkcje prywatnoprawne, reprezentują jednakże interes publiczny3.
Marek Szydło zaznacza, że: „przez pojęcie «złote akcje» należałoby
rozumieć wszelkie rodzaje przysługujących państwu specjalnych praw
(przywilejów), umożliwiających mu wpływ na działalność i funkcjonowanie prywatnoprawnych podmiotów”4. Jak zauważa Łukasz
Gasiński, zakres pojęcia „złotej akcji” obejmuje konkretną akcję reprezentującą określone uprzywilejowanie oraz uprawnienia wynikające
z postanowień statutu czy umowy5. W ramy pojęciowe tej koncepcji wpisują się też uprawnienia Skarbu Państwa przewidziane ustawą z 2010 r. Granice przywilejów związanych ze „złotą akcją”
wyznaczają:
• przepisy kodeksu handlowego oraz innych ustaw,
• sama natura spółki akcyjnej (wykluczone są postanowienia statutu, które powodują, że dana spółka będzie akcyjną jedynie z nazwy,
a faktycznie stanie się innym typem spółki)6,
• ustawa z 2010 r.
Takie ukształtowanie uczestnictwa państwa w interesach gospodarczych eliminuje potrzebę jego ukrytej ingerencji w sprawy danej spółki, stanowiącą rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości
działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Tego typu podmioty nie mogą podlegać jedynie grze rynkowej. „Złota akcja” pozwala zachować państwu niezbędne uprawnienia kontrolne. Decyduje to
o przesunięciu tego szczególnego przywileju właścicielskiego w stronę
W. Katner, Pozakodeksowe uprzywilejowanie akcji – konstrukcja „złotej akcji”
Skarbu Państwa według ustawy z 2005 r., «PPH» 12/2005, s. 43.
3
M. Szydło, Złote akcje posiadane przez państwo w prywatyzowanych przed­
siębiorstwach a swoboda przepływu kapitału w Unii Europejskiej, «Prawo Spółek»
3/2006, s. 18.
4
Ł. Gasiński, op. cit., s.28.
5
A. Szumański, op. cit., s. 5.
6
32
Elżbieta Małecka
[4]
uprawnień Skarbu Państwa o charakterze publicznoprawnym. Źródłem
tych uprawnień jest samo państwo, a jedynie formalnie – tytuł własności akcji.
1.2. „Złota akcja” w prawie UE
Skomplikowana problematyka „złotej akcji” zajmuje stałe miejsce
w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie
TSUE). Ma to związek z procesami integracji oraz prywatyzacji, a także ze szczególną pozycją prawa europejskiego.
Jedną z fundamentalnych zasad prawa UE jest swoboda przepływu
kapitału sformułowana w art. 56 TWE. Państwo członkowskie, które,
będąc posiadaczem „złotej akcji”, ogranicza zagranicznym inwestorom możliwość nabywania akcji czy też uczestniczenia w zarządzaniu prywatyzowaną spółką, narusza tę normę. Może to odbywać się
w sposób bezpośredni lub pośredni. Przykładem bezpośredniego ograniczenia jest sytuacja, gdy „złota akcja” uprawnia dany organ państwa
do wyrażania zgody na nabycie przez inwestorów określonego pakietu akcji. Podobną sytuację stanowi generalny zakaz nabywania akcji
danej spółki, jeśli w wyniku takiej transakcji zostałby przekroczony
oznaczony próg udziału w kapitale zakładowym albo udział państwa
w tym kapitale uległby zmniejszeniu poniżej wyznaczonego progu.
Kolejnym przykładem jest stan rzeczy, w którym państwo obsadza
wszystkie miejsca w radzie nadzorczej lub zarządzie danej spółki, natomiast inny wspólnik jest pozbawiony możliwości wyznaczenia swoich przedstawicieli do tych organów7.
Drugą grupę ograniczeń stanowią bariery pośrednie. Ilustruje to sytuacja, gdy państwo posiada uprawnienie do wyrażania zgody na dokonywanie przez spółkę niektórych rozporządzeń, dotyczących danych
aktywów majątkowych spółki. Ta grupa obejmuje również ograniczenia związane z wykonywaniem prawa głosu z akcji. Innym przykła-
M. Szydło, op. cit., s. 19.
7
[5]
Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”
33
dem są uprawnienia państwa do blokowania niektórych strategicznych
decyzji w spółce8.
Kwestie związane z tą konstrukcją stały się przedmiotem orzeczeń ETS. W dniu 4.06.2002 r. Trybunał wydał wyroki w sprawach
C-367/98 Komisja v. Portugalia oraz C-483/99 Komisja v. Francja.
Rok później, 13.05.2003 r., rozstrzygnął w sprawach o podobnej
materii, tj.: C-463/00 Komisja v. Hiszpania oraz C-98/01 Komisja
v. Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej. Sąd
uznał w przywołanych orzeczeniach „złotą akcję” za niezgodną z prawem wspólnotowym. Normy prawa wewnętrznego w ww. państwach
członkowskich sprawiały, że swobodny przepływ kapitału był jedynie iluzoryczny. ETS zaznaczył, że ograniczenie tej swobody traktatowej jest możliwe tylko przy zachowaniu wymogów proporcjonalności,
obiektywizmu i interesu publicznego9.
O dopuszczalności „złotej akcji” w krajowym prawie państw członkowskich ETS orzekł w sprawie Komisja v. Belgia10. Komisja uznała
przepisy dekretu królewskiego z 10.06.1994 r. za sprzeczne z art. 43
i 56 TWE. Normy te przyznawały Belgii określone przywileje w państwowych spółkach: wodociągowej i gazowej. Dotyczyły one:
• zawiadamiania właściwego ministra o każdej decyzji odnośnie do
transferu, użycia lub zmiany przeznaczenia przedsiębiorstwa zajmującego się produkcją niezbędnych elementów dla funkcjonowania
systemu energetycznego kraju. Przy czym, jeżeli ww. minister uzna,
że dana operacja jest sprzeczna z narodowym interesem w sektorze
energetycznym, może się jej sprzeciwić;
• prawa ministra do powoływania dwóch przedstawicieli do zarządu
spółki, którzy mogą wystąpić do ministra z propozycją anulowania
decyzji, sprzecznej z państwową polityką energetyczną.
Głównym zarzutem Komisji było to, że kryteria podejmowania decyzji są mało precyzyjne i nieobiektywne. Ponadto zwrócono uwagę
Tamże, s. 20.
8
Szerzej na ten temat M. Mataczyński, „Złote akcje” w orzecznictwie ETS, «PPH»
3/2004, s. 38-45.
9
Wyrok z 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-503/99.
10
34
Elżbieta Małecka
[6]
na złamanie wymogu proporcjonalności, gdyż prawo opozycji nie stanowiło gwarancji zabezpieczenia właściwego zaopatrzenia w energię.
Rząd belgijski argumentował, że wspomniane spółki mają strategiczne
znaczenie dla dostaw energii. Podnosił też, że procedura notyfikacyjna
ma charakter głównie informacyjny. Dodatkową gwarancję dla inwestorów stanowią krótkie limity czasowe działania ministra. Procedura
unieważniania natomiast jest uruchamiana tylko w ściśle określonych
sytuacjach. ETS w swoim orzeczeniu podkreślił różnice między prawem belgijskim a rozwiązaniami portugalskimi i francuskimi. Zwrócił
uwagę na to, że nie przewiduje ono obowiązku uzyskiwania uprzedniej
zgody. Istnieje bezwzględne ograniczenie czasowe, któremu podlegają działania właściwego ministra. Zakres przedmiotowy jego decyzji
jest ściśle określony co do niektórych kwestii o znaczeniu strategicznym. Przy czym, działania organu administracji państwowej wymagają formalnego uzasadnienia i mogą zostać poddane kontroli sądowej11.
Był to jedyny przypadek, kiedy pod wpływem regulacji prawa wspólnotowego rząd jednego z państw członkowskich nie musiał zmieniać
przepisów dotyczących „złotej akcji”. ETS przyznał, że, owszem, ma
miejsce naruszenie swobody przepływu kapitału, jednak specjalna pozycja państwa ma na celu realizację tzw. interesu publicznego – zapewnienie ciągłych dostaw gazu.
Ze względu na to, że zakwestionowane akty prawne dotyczyły zadań związanych z bezpieczeństwem publicznym, nie zostały uznane
za sprzeczne z prawem wspólnotowym. Linia orzecznicza ETS nie jest
jednoznaczna i ustabilizowana. Wielu badaczy zwraca uwagę na liczne
niespójności w uzasadnieniach wyroków. Przykładem może być opinia
dotycząca systemu kontroli ex post i ex ante. Trybunał nie odniósł się
do tego problemu. W literaturze dominuje pogląd, iż preferowany jest
tryb kontroli następczej12. Jednakże na podstawie już wydanych orzeczeń można wyróżnić przesłanki, których spełnienie decyduje o braku
kolizji norm państwowej z prawem europejskim. Są to:
11
K. Osajda, „Złota” akcja w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedli­
wości i w prawie polskim, «PPH» 8/2004, s. 29.
Por. A. Frankowska, A. Bodnar, Nie każda „złota akcja” jest złota, «PPH»
3/2003, s. 40-45; M. Mataczyński, „Złote akcje”…, s. 38-45.
12
[7]
Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”
35
• wymóg ochrony interesu publicznego przez wskazanie strategicznych sektorów gospodarki państwa,
• wymóg proporcjonalności między przewidywanymi środkami a wyznaczonymi celami,
• konieczność zachowania przejrzystości kryteriów, obiektywnych
i powszechnie znanych,
• wymóg niedyskryminacji inwestorów pochodzących z innych
państw członkowskich,
• sądowa kontrola i ocena ex post podjętych decyzji13.
Wszystkie te przesłanki oraz zasady sformułowane w belgijskiej
konstrukcji „złotej akcji” zostały uwzględnione w polskiej ustawie
z 2005 r. w art. 2-4. Dodatkowo należy podkreślić, że rozwiązania
te znalazły miejsce w odrębnej ustawie, a nie w nowelizacji kodeksu handlowego. Pomimo takiego ukształtowania prawnego, Komisja
Europejska uznała pozycję państwa za zbyt uprzywilejowaną w niektórych spółkach. Podobnie, jak w przypadku niemieckiej „złotej akcji” w koncernie Volkswagen oraz francuskich rozwiązań dotyczących
koncernu naftowego Elf, polskie normy musiały zostać zmienione.
2. Publicznoprawny charakter „złotej akcji”
Problematyka charakteru środków prawnych objętych ustawą
z 2005 r. była tematem szerokiej dyskusji w doktrynie. Niektórzy badacze wiążą szczególnie uprawnienia ministra Skarbu Państwa z posiadaniem akcji danej spółki i sytuują je w sferze prawa handlowego. Inni
znawcy tematu wskazują, że możliwość zakazywania, wstrzymywania
lub nakazywania określonych działań danym spółkom kapitałowym
przez organ administracji państwowej znajduje się w obszarze publicznego prawa gospodarczego14. Kwestii tej nie rozwiązuje też sam ustawodawca. Opisane przez ustawę z 2005 r. środki prawne przysługiwały
ministrowi Skarbu Państwa, jednakże tylko do czasu, gdy SP bezpośrednio lub pośrednio pozostawał akcjonariuszem lub wspólnikiem
A. Frankowska, A. Bodnar, op. cit., s. 40.
13
Por. dyskusja na temat „złotej akcji”, «MoP» 14.24/2005.
14
36
Elżbieta Małecka
[8]
w spółce. Należy zaznaczyć, że podstawą podejmowanych przez właściwego ministra działań było podejrzenie naruszenia porządku lub
bezpieczeństwa publicznego. Przy czym minister uwzględniał założenia polityki państwa w dziedzinach życia społecznego lub gospodarczego posiadających istotne znaczenie dla porządku lub bezpieczeństwa
publicznego (art. 2 ust. 1 i art. 4 ust. 1).
Zgodnie ze znowelizowana ustawą z 2010 r., minister może wyrazić sprzeciw w przypadku, gdy czynności spółki stanowią rzeczywiste
zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności
infrastruktury krytycznej. Tak sformułowane przesłanki decydowały
o tym, że, jak się wydaje, sama konstrukcja podejmowanych działań
może istnieć bez wymogu posiadania akcji. Powiązanie podejmowania określonych działań przez właściwego ministra z własnością akcji
ma źródło w samej istocie spółki. Ponadto, każda ingerencja państwa
w decyzje podmiotów, nawet tych o strategicznym znaczeniu, stanowi ograniczenie konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej.
Dlatego organy państwowe, realizując określone zadanie publiczne, powinny podejmować działania w ramach szeroko rozumianych
uprawnień właścicielskich akcji danej spółki. Za takim ukształtowaniem uprawnień Skarbu Państwa przemawia także to, że w innych
krajach członkowskich wykorzystano podobną konstrukcję prawną.
Dodatkowego podkreślenia wymaga brak ustawowej definicji „złotej
akcji”. W związku z tym może oznaczać każdy szczególny przywilej,
zarówno publicznoprawny, jak i prywatnoprawny15.
Głównym uprawnieniem nadanym przez ustawę Skarbowi Państwa
w stosunku do spółek i grup kapitałowych prowadzących działalność
w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych,
których mienie zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów,
instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, jest możliwość zgłoszenia przez ministra Skarbu Państwa
sprzeciwu wobec określonych czynności spółek. Może on dotyczyć:
• rozwiązania spółki,
W. Katner, op. cit., s. 45.
15
[9]
Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”
37
• zmiany przeznaczenia lub zaniechania eksploatacji składnika mienia spółki, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 2,
• zmiany przedmiotu przedsiębiorstwa spółki,
• zbycia albo wydzierżawienia przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienia na nim ograniczonego prawa
rzeczowego,
• przyjęcia planu rzeczowo-finansowego, planu działalności inwestycyjnej lub wieloletniego planu strategicznego,
• przeniesienia siedziby spółki za granicę.
Uwagę zwraca administracyjny i publicznoprawny aspekt tych rozwiązań. Minister Skarbu Państwa wyraża sprzeciw w formie decyzji
administracyjnych, spełniających wszystkie wymogi formalne i materialne określone w k.p.a. Ich wykonanie jest zabezpieczone przymusem państwowym i odbywa się w trybie przepisów administracyjnych.
Ponadto, na środki władczej ingerencji ministra spółce przysługują środki prawne ochrony przewidziane w postępowaniu administracyjnym (np. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy). Podkreślenia
wymaga fakt, że właściwy minister – organ administracji publicznej,
wykonując zadania publiczne, władczo ingeruje w działalność danych
spółek. Czyni to na podstawie ustawy, a nie uprawnień związanych
z własnością akcji16. O publicznoprawnym charakterze „złotej akcji”
decyduje również kontrola sądowa dokonywana przez sądownictwo
administracyjne17.
Kwestią ściśle związaną z analizowanym problemem jest sam mechanizm zgłaszania sprzeciwu przez właściwego ministra. Minister
Skarbu powiadamia spółkę o ujęciu jej mienia w wykazie składników krytycznej infrastruktury, który sporządza dyrektor Rządowego
Centrum Bezpieczeństwa. Uniezależnienie kompetencji ministra od
posiadania choćby jednej akcji w spółce objętej ustawą jednoznacznie
wskazuje na publicznoprawny charakter uprawnień związanych z tzw.
16
K. Pawłowicz, „Złota akcja” Skarbu Państwa jako instytucja prawa publicznego,
«PiP» 62.2/2007, s. 37.
M. Przychodzki, Szczególne kompetencje państwa w stosunku do spółek
kapitałowych – analiza projektu ustawy o „złotej” akcji, «PPH» 4/ 2005, s. 31.
17
38
Elżbieta Małecka
[10]
„złotą akcją”. Taka konstrukcja jednakże wprowadza ryzyko sporów
o to, czy wykaz został właściwie sporządzony.
Główną przesłanką zgłoszenia sprzeciwu jest podjęcie przez zarząd
spółki czynności stanowiącej rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej.
Przy czym, zarząd spółki, w porozumieniu z ministrem właściwym
do spraw Skarbu Państwa oraz dyrektorem Rządowego Centrum
Bezpieczeństwa, powołuje i odwołuje pełnomocnika do spraw ochrony infrastruktury krytycznej (art. 5 ustawy z 2010 r.). Pełnomocnik
ten jest pracownikiem spółki monitorującym jej działalność w zakresie ochrony infrastruktury krytycznej oraz podmiotem odpowiedzialnym za utrzymywanie kontaktów z ministrem Skarbu Państwa
i dyrektorem Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Ponadto sporządza on dla zarządu spółki oraz rady nadzorczej raport o stanie ochrony infrastruktury krytycznej. Raport jest sporządzany co kwartał lub
na żądanie zarządu spółki albo rady nadzorczej. Jest on przekazywany ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa oraz dyrektorowi Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. Ponadto, pełnomocnik
do spraw ochrony infrastruktury krytycznej sporządza sprawozdanie kwartalne z wykonanych obowiązków, które składa ministrowi
właś­ciwemu do spraw Skarbu Państwa oraz dyrektorowi Rządowego
Centrum Bezpieczeństwa.
Uprawnienie ministra do zgłaszania sprzeciwu oraz samo ukształtowanie zakresu obowiązków pełnomocnika do spraw ochrony infrastruktury krytycznej nie wynika z wykonywanych praw z akcji.
Kodeks spółek handlowych nie przewiduje takich praw dla udziałowców w spółce kapitałowej. Ma ono swoje źródło wyłącznie w ustawie
z 2010 r., co dodatkowo podkreśla publicznoprawny charakter „złotej
akcji”.
Kolejną kwestią związaną z analizowanym zagadnieniem jest okreś­
lenie spółek, których dotyczą szczególne uprawnienia ministra właściwego ds. Skarbu Państwa. Spółki kapitałowe, do których odnosi się
instytucja „złotej akcji”, pierwotnie (tj. w ustawie z 2005 r.) zostały
wyznaczone na zasadzie podwójnej kwalifikacji oraz dwupoziomowości. Ustawodawca wskazywał nie tylko typ działalności gospodar-
[11]
Publicznoprawne aspekty konstrukcji „złotej akcji”
39
czej, mogącej mieć istotne znaczenie dla porządku lub bezpieczeństwa
publicznego, ale również udział spółki w rynku lokalnym18. Ponadto,
ustawa wskazywała dziedziny działalności gospodarczej spółki, natomiast w akcie wykonawczym zostały wymienione konkretne spółki
kapitałowe spełniające kryteria ustawowe19. Katalog tych spółek znalazł się w art. 8 ust. 1 ustawy z 2005 r. Należy podkreślić, że Rada
Ministrów co roku (do 30 września) ustalała listę spółek na podstawie danych bazowych za rok poprzedni (art. 8 ust. 2). Znowelizowana
ustawa z 2010 r. znacząco zawęża podmiotowy zakres uprawnień ministra w stosunku do poprzednich przepisów. Szeroki katalog spółek
został zawężony do spółek kapitałowych lub grup kapitałowych, prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych.
3. Podsumowanie
Pojęcie „złotej akcji” wykształciło się w praktyce obrotu, pierwotnie w sferze prawa spółek. Łączy się je ze szczególnymi przywilejami
jednego z akcjonariuszy. Procesy prywatyzacyjne, którym podlegały
spółki o strategicznym znaczeniu dla porządku i bezpieczeństwa publicznego danego państwa, zadecydowały o przeniesieniu tej instytucji
na grunt prawa publicznego.
W Polsce tę konstrukcję prawną początkowo regulowała ustawa
z 2005 r., a później ustawa z 2010 r. Zawarte w nich przepisy jednoznacznie wskazują na publicznoprawny charakter „złotej akcji”.
Utrzymanie kontroli państwa w stosunku do podejmowanych decyzji określonych spółek oraz wyposażenie właściwego ministra
w stosowne uprawnienia jest słusznym rozwiązaniem. Państwo, aby
zabezpieczać bezpieczeństwo swoich obywateli, musi mieć wpływ na
działalność spółek o strategicznym znaczeniu dla wewnętrznej gospodarki. Podobne rozwiązania prawne zastosowały inne państwa UE.
18
M. Mataczyński, „Złote weto” w prawie polskim na tle ustawy z 3 czerwca 2005 r.,
«PPH» 11/2005, s. 16.
W. Katner, op. cit., s. 45.
19
40
Elżbieta Małecka
[12]
Minister może zgłosić sprzeciw wobec określonych w ustawie
czynności spółek po spełnieniu jednej przesłanki: podjęcie przez zarząd spółki uchwały lub dokonanie przez zarząd spółki innej czynności
prawnej, której przedmiotem jest rozporządzenie składnikami mienia,
stanowić ma rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości
działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Duże znaczenie
w procesie zgłaszania sprzeciwu mają czynności podejmowane przez
pełnomocnika do spraw ochrony infrastruktury krytycznej.
Rozwiązania prawne zastosowane w ustawie jednoznacznie wskazują na publicznoprawny charakter konstrukcji „złotej akcji”.
Public Aspects of Golden Share Construction
Summary
In this paper I have tried to show the aspects of public law involved in
the construction of a golden share. In view of the numerous privatisation
processes which companies of strategic importance for the public order and
security of a given state have undergone, the institution of the golden share
has been made subject to public law.
The literature I refer to presents the components of public law applicable
to the golden share. The solutions prescribed in the Polish act of 2010
and in the legislation of other EU countries confirm that currently the
connections of this institution with commercial law are becoming more
and more tenuous.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
INTERCYZA W ŚWIETLE BADAŃ ANKIETOWYCH
STUDENTÓW POLSKICH I AMERYKAŃSKICH
I. Uwagi wprowadzające
Problematyka małżeńskich ustrojów majątkowych należy do tych
obszarów prawa rodzinnego, które rzadko bywają przedmiotem badań empirycznych.1 Mimo że problematyka ta ma istotne znaczenie
dla funkcjonowania rodziny, zarówno w wymiarze wewnętrznym, jak
i zewnętrznym (wobec osób trzecich), niezmiernie rzadko konkretne
unormowania kodeksowe w omawianym zakresie są weryfikowane na
podstawie badań aktowych lub ankietowych.
Niniejszy artykuł ma na celu ukazanie umowy majątkowej, zwanej
intercyzą, właśnie w wymiarze badawczym i wypełnienie w ten sposób – w minimalnym choćby stopniu – luki w tym zakresie istniejącej
w polskiej literaturze przedmiotu. Chociaż prezentowane w nim badania2 nie mają waloru badań reprezentatywnych, to jednak ich przedmiot, a przede wszystkim wyniki, są na tyle interesujące, że zasługują
1
Jedne z pierwszych badań w zakresie omawianych unormowań Kodeksu rodzin­
nego i opiekuńczego, które ciągle są punktem odniesienia w doktrynie, pochodzą
z końca lat sześćdziesiątych, por. J. Serda, R. Srokowski, Majątkowe umowy małżeń­
skie w praktyce notarialnej, «Zeszyty Problemowo-Analityczne Ministerstwa Spra­
wiedliwości» 7/1968, s. 31 i n.
Szczegóły dotyczące tych badań zawarte są w części drugiej niniejszego
artykułu.
2
42
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[2]
na opublikowanie, stanowią bowiem ilustrację omawianego problemu
w jednym z jego aspektów.
Artykuł składa się z dwóch części. Pierwsza z nich ma charakter
teoretyczny, gdyż ukazuje intercyzę przez pryzmat unormowań prawa
polskiego i amerykańskiego. W drugiej części zostaną przedstawione
i omówione wspomniane wyżej wyniki badań ankietowych dotyczących intercyzy, przeprowadzone z udziałem studentów, występujących
w charakterze respondentów.
II. Umowa intercyzy w prawie polskim i amerykańskim
Jak wspomniano w uwagach wprowadzających, analizę przedmiotowych badań, która jest zasadniczym celem niniejszego artykułu, należy poprzedzić swoistym „teoretycznym wprowadzeniem”. Obejmuje
ono charakterystykę umowy intercyzy w prawie polskim i amerykańskim. Zasadniczy cel pracy – opis i analiza wyników badań własnych
– powoduje, że poniższe rozważania dotyczące małżeńskich umów
majątkowych w prawie polskim i w prawie USA mają jedynie charakter ramowy, służą lepszemu zrozumieniu części badawczej.
1. Intercyza w prawie polskim
Przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie zawierają legalnej definicji intercyzy. Przepis art. 47 k.r.o., bezpośrednio dotyczący
omawianej problematyki, określa – poza katalogiem przewidzianych
w prawie polskim umownych ustrojów majątkowych – cele umowy majątkowej między małżonkami oraz jej formę3. Celem intercyzy jest – jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 listopada
2003 roku – „ustalenie zasad, według których mają kształtować się
wzajemne stosunki majątkowe małżonków, a więc uregulowanie –
w granicach dozwolonych przez prawo – istnienia i zakresu wspólno-
Szczegółowiej por. G. Jędrejek, Intercyzy. Pojęcie, treść, dochodzenie roszczeń,
Warszawa 2010, s. 79 i n.
3
[3]
Intercyza w świetle badań ankietowych
43
ści ustawowej (art. 47 § 1 k.r.o.).”4 W zakresie formy, przepis art. 47
§ 2 k.r.o. wymaga, aby intercyza została zawarta w formie aktu notarialnego. Może ona zostać zawarta zarówno przed zawarciem małżeństwa (§ 2 art. 47 k.r.o. stanowi, że: „umowa taka może poprzedzać
zawarcie małżeństwa”), jak również w czasie jego trwania.
Wynikająca ze wspomnianego przepisu art. 47 k.r.o. swoboda małżonków w zakresie umownego kształtowania ustroju majątkowego
ma charakter ograniczony. Wyraża się ona w możliwości modyfikacji ustroju ustawowego – zawężeniu lub rozszerzeniu wspólności
majątkowej (w dopuszczalnych przez ustawodawcę granicach – por.
art. 49 k.r.o.) – lub wyłączeniu ustroju ustawowego przez wprowadzenie ustroju rozdzielności majątkowej w dwóch możliwych postaciach: „zwykłej” lub z wyrównaniem dorobków. Zawarty w przepisie
art. 47 k.r.o. katalog umownych ustrojów majątkowych ma charakter zamknięty. Wykluczone jest zatem kreowanie przez małżonków
w umowie majątkowej innych postaci ustrojów majątkowych.5 Nie
mogą oni również tworzyć „własnego” ustroju przez łączenie w jeden
nowy ustrój cech charakterystycznych dla poszczególnych ustrojów,
wymienionych w przepisie art. 47 k.r.o.6
Scharakteryzowana wyżej swoboda małżonków w zakresie kształtowania ustroju umownego ma zasadnicze znaczenie w przedmiocie
treściowego zakresu umowy intercyzy. Powinny się w niej znaleźć
wszystkie postanowienia małżonków dotyczące wybranego ustroju
majątkowego.7 Nie jest również dopuszczalne zamieszczanie w umowie intercyzy postanowień odnoszących się do innych umów, np. umowy o dział spadku, umowy o dożywocie itp.8
Por. wyrok SN z 25 listopada 2003 r., II CK 273/02, niepubl.
4
Por. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2005, s. 178.
5
Por. np. J. Ignaczeski, Małżeńskie ustroje majątkowe. Komentarz, Warszawa
2005, s. 118.
6
Por. G. Jędrejek, op. cit., s. 92 i n.
7
Por. J. Serda, R. Srokowski, op. cit., s. 47 i n.; por. także E. Skowrońska-Bocian,
Małżeńskie ustroje majątkowe, Warszawa 2008, s. 108.
8
44
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[4]
Warto w tym kontekście nadmienić, że w doktrynie dyskutowane
jest zagadnienie cywilnoprawnej kwalifikacji umowy intercyzy oraz
jej treści.9 Wydaje się dominować w tym przedmiocie pogląd, że intercyza ma postać tzw. umowy organizacyjnej.10 Pogląd ten podzielał
między innymi A. Dyoniak. Składnikami treściowymi tak rozumianej
umowy majątkowej są jego zdaniem: oświadczenia woli w przedmiocie utworzenia nowej struktury organizacyjnej, normy określające na
przyszłość wzajemne stosunki między podmiotami tej struktury oraz
postanowienia o jej celach i zadaniach.11 Tak rozumiana umowa majątkowa określa zasady przynależności praw majątkowych do majątków małżonków i nie może być traktowana jako czynność prawna,
której celem jest przesunięcie poszczególnego przedmiotu majątkowego między określonymi masami majątkowymi.12 Odmienne stanowisko prezentował J. St. Piątowski. Umowa majątkowa – zdaniem tego
autora – może polegać na włączeniu w skład majątku wspólnego (lub
wyłączeniu z niego) zarówno przedmiotów określonego rodzaju, jak
również przedmiotów określonych co do tożsamości, „a może nawet
się ograniczać do takiej zmiany reżimu prawnego jednego oznaczonego przedmiotu majątkowego”.13
W nowszych publikacjach z zakresu majątkowego prawa rodzinnego spotkać można stwierdzenie, że intercyza należy po prostu do kategorii nazwanych umów cywilnoprawnych, które zostały uregulowane
9
Ze względu nacel niniejszego artykułu, zagadnienie to jest tylko zasygnalizowane.
Szerzej na ten temat por. np. E. Holewińska-Łapińska, Ochrona wierzyciela jednego
z małżonków pozostających w umownym ustroju majątkowym, «Studia i Analizy Sądu
Najwyższego», II, Warszawa 2008, s. 74 i n.
Por. np. J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 178; A. Dyoniak, Pojęcie i ważność
małżeńskiej umowy majątkowej, «Studia Prawnicze» 4/1983, s. 116 i n. Odmienny
pogląd reprezentuje G. Jędrejek, op. cit., s. 83 i n.
10
Por. A. Dyoniak, op. cit., s. 118.
11
Tamże, s. 128.
12
Por. J. St. Piątowski, [w:] System prawa rodzinnego i opiekuńczego, pod red.
J. St. Piątowskiego, Warszawa 1985, s. 516.
13
[5]
Intercyza w świetle badań ankietowych
45
w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Nie należy jej zaliczać ani do
umów zobowiązaniowych, ani organizacyjnych.14
2. Intercyza w prawie amerykańskim
Problematyka rodzinnego prawa majątkowego, w tym małżeńskich
ustrojów majątkowych, charakteryzuje się w prawie USA dużą różnorodnością.15 Związane jest to niewątpliwie ze specyfiką tego prawa
i federacyjnym ustrojem samego państwa.16
Podobnie jak w prawie polskim, również w prawie amerykańskim
intercyza jest podstawowym narzędziem prawnym w zakresie regulacji
małżeńskich ustrojów majątkowych. Różnice dotyczą przede wszystkim przedmiotowego zakresu regulacji, przewidzianego dla tego typu
umów. Model przyjęty w prawie USA w tym przedmiocie należy do
najbardziej liberalnych.17 Zakres intercyzy w prawie amerykańskim
jest znacznie szerszy niż w prawie polskim. W ramach tej umowy
można dokonać nie tylko zmiany ustroju majątkowego, ale również
zawrzeć rozporządzenia odnoszące się do szeroko rozumianych praw
majątkowych, a także postanowienia odnoszące się do innych stosunków prawnych, np. regulacji obowiązku alimentacyjnego wobec małżonka, świadczeń ubezpieczeniowych.18 Jako przykład mogą posłużyć
regulacje dotyczące treści intercyzy, obowiązujące w prawie stanu
Teksas. Małżonkowie mogą nie tylko swobodnie kształtować (zmieniać) zasady ustroju majątkowego, ale także określać skutki surogacji,
Por. G. Jędrejek, op. cit., s. 82-85.
14
Por. np. H.T. Krause, Family Law, St Paul, Minn. West Publishing 1992, s. 208
i n.; H.H. Clark Jr., The Law of the Domestic Relation in the Unites States, St Paul,
Minn. 1998, s. 296-298.
15
16
Szerzej na ten temat por. V.V.Calvi, S.E.Coleman, American Law and Legal
Systems, Prentice Hall Professional, Cantor NC 1999.
17
Por. T. Sokołowski, Swoboda intercyzy w ujęciu prawnoporównawczym, [w:]
W trosce o rodzinę. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, pod
red. M. Koska i J. Słyka, Warszawa 2008, s. 456.
Tamże.
18
46
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[6]
dokonywać częściowego lub całkowitego podziału majątku, wyłączać
obowiązek alimentacyjny względem współmałżonka.19
W odniesieniu do formy intercyzy, w większości stanów wymagana jest zwykła forma pisemna. Tak jest np. w prawie stanowym stanów
Kalifornia, Wisconsin, Teksas, Wirginia.20 Intercyza nie podlega również zatwierdzeniu przez sąd. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy umowa zawiera szczególne postanowienia i gdy tylko jedna ze stron korzystała
przy jej zawarciu z pomocy prawnika.21
Wskazane wyżej szerokie możliwości regulacji przedmiotowego zakresu intercyzy postrzegać należy jako skutek dokonującej się w prawie USA od lat osiemdziesiątych ewolucji omawianych unormowań.
Duże znaczenie odegrał w niej uchwalony w 1983 roku Jednolity Akt
regulujący przepisy dotyczące majątkowych umów małżeńskich (tzw.
Uniform Premarital Agreement Act), ratyfikowany przez 27 stanów.22
II. Intercyza w świetle badań ankietowych
1. Cel i przedmiot badań
Celem omawianych i analizowanych w niniejszym artykule badań jest porównanie poglądów wybranych grup społecznych (studentów) w Polsce i w USA (stan Floryda) na temat umowy majątkowej,
zwanej intercyzą. W celu ich poznania posłużono się opracowanym
na potrzeby omawianych badań narzędziem badawczym w postaci ankiety, którą skierowano do studentów wydziału prawa jednej z wyższych polskich uczelni prywatnych oraz grupy studentów Wydziału
Tamże, s. 457.
19
Por. np. Sec. 1611 California Family Code, §20-149 Virginia Premarital
Agreement Act.
20
21
Por. E.A. Haman, How to write your own premarital agreement with forms,
Naperville, IL Sec. Edition 1998, s. 6 i n.
Por. www.law.upeen.org
22
[7]
Intercyza w świetle badań ankietowych
47
Prawa Uniwersytetu Floryda. Ankietę wypełniło 200 studentów prawa
z uczelni polskiej oraz 45 studentów amerykańskich.23
2. Hipotezy badawcze
W toku badań sformułowano następujące hipotezy badawcze:
Hipoteza Nr 1: Studenci amerykańscy częściej podpisaliby intercyzę przed zawarciem małżeństwa niż studenci polscy.
Hipoteza Nr 2: W świadomości prawnej większości respondentów istnieje przekonanie, że intercyza sprawdza się w małżeństwach,
w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo.
Hipoteza Nr 3: Zdaniem większości studentów polskich, którzy
wzięli udział w badaniu, intercyzę można zawrzeć tylko przed zawarciem małżeństwa.
Hipoteza Nr 4: Zdaniem większości respondentów, intercyza może
wpływać na zdolność kredytową małżonków.
Hipoteza Nr 5: Wśród najczęściej przywoływanych przez respondentów argumentów, przemawiających za niepodpisaniem intercyzy,
dominuje argument, że jej podpisanie oznacza brak zaufania do przyszłego współmałżonka.
Hipoteza Nr 6: W opinii większości respondentów, ustrój rozdzielności majątkowej jest korzystnym dla małżonków rozwiązaniem.
3. Analiza wyników badań
Analizę wyników badań wypada poprzedzić charakterystyką respondentów. Przedstawia ją poniższa tabela.
Opisywane i analizowane w niniejszym artykule badania zostały zawarte w pracy
magisterskiej pt. Intercyza w świetle badań ankietowych, napisanej pod kierunkiem prof.
Wandy Stojanowskiej i obronionej w Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie
w roku 2010. W artykule wykorzystano jedynie część wyników wspomnianych badań,
dotyczącą studentów. Pominięto natomiast jedną z grup respondentów, tj. mene­
dżerów.
23
48
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[8]
Tabela 1. Dane respondentów
Dane respondentów
Mężczyzna
Kobieta
od 18 do 25
powyżej 25 do 30
Wiek
powyżej 30 do 35
powyżej 35 do 40
powyżej 40
single
w wolnym związku
zaręczeni
Stan cywilny w związku
małżeńskim
po rozwodzie
po rozwodzie, ale
w nowym związku
Wyższe
Wykształcenie Średnie
Podstawowe
Płeć
Studenci
polscy
97
103
199
1
–
–
–
73
92
27
Studenci
amerykańscy
25
20
27
12
2
–
4
22
13
3
Ogółem
122
123
226
13
2
–
4
95
105
30
4
7
11
4
–
4
–
–
–
6
194
–
Brak danych
6
194
–
Źródło: Opracowanie własne na podstawie wyników badań
Jak wynika z powyższej tabeli, w badaniach udział wzięło 245 respondentów, w tym – jak już wspomniano – 200 polskich studentów
prawa, i 45 amerykańskich studentów prawa. W omawianych badaniach większość stanowiły kobiety (amerykańscy studenci prawa – 20,
polscy studenci prawa – 103), choć jest to większość tak minimalna (jeden respondent), że w praktyce – ze względu na płeć – można mówić
o porównywalnej liczbie respondentów. Większość, zarówno polskich,
jak i amerykańskich studentów prawa, była w wieku od 18 do 25 lat
(226 studentów, co stanowi ponad 92% wszystkich respondentów).
W obu badanych grupach większość respondentów żyła w tzw. wolnym związku (105 respondentów) lub była tzw. singlami (97 respondentów). Jedynie jedenastu respondentów żyło w związku małżeńskim, a czterech swój stan cywilny określiło „po rozwodzie”.
[9]
Intercyza w świetle badań ankietowych
49
Jednym z pierwszych zagadnień poddanych badaniu było pojęcie
intercyzy. Poniższa tabela ilustruje poglądy studentów dotyczące tego
zagadnienia.
Tabela 2. Poglądy respondentów na temat pojęcia intercyzy
Lp
1
2
3
Treść odpowiedzi
Umowa przedślubna
Umowa partnerska
Umowa o rozdzielności
majątkowej (umowa
przedślubna)
4
Umowa o rozdzielności
majątkowej (umowa
partnerska)
5
Umowa o rozdzielności
majątkowej (umowa
przedślubna
i partnerska)
6
Umowa o rozdzielności
majątkowej
Ogółem
Studenci polscy
Liczba
%
respondentów
25
12,5
2
1
48
24,5
Studenci amerykańscy
Liczba
%
respondentów
41
92
2
4
27
13,5
-
-
-
-
2
4
98
49
-
200
100%
45
100%
Źródło: Opracowano na podstawie wyników opisanych wyżej badań ankietowych. Uwaga ta odnosi się do każdej z tabel niżej
przedstawionych
Jak wynika z powyższej tabeli, istnieją zasadnicze różnice w rozumieniu pojęcia intercyzy między studentami polskimi i amerykańskimi. W badanej grupie studentów polskich aż 173 (ponad 86%)
zdefiniowało intercyzę jako umowę o rozdzielności majątkowej, przy
czym dla 48 spośród nich ma ona zarazem charakter umowy przedślubnej, a dla 27 z nich – umowy partnerskiej. W grupie badanych
studentów amerykańskich zdecydowana większość – 41 respondentów
(92%) – określiła intercyzę jako umowę przedślubną, bez odwoływania się do treści tej umowy. Wśród badanej grupy polskich studentów odpowiedź tę wybrało 25 respondentów (12,5%). Tylko czterech
50
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[10]
respondentów z badanej grupy studentów amerykańskich powiązało
ten charakter intercyzy z jej wymiarem treściowym, tj. unormowaniem
w przedmiocie rozdzielności majątkowej.
Scharakteryzowane wyżej wypowiedzi studentów na temat pojęcia
intercyzy wskazują na istotny brak wiedzy respondentów w odniesieniu do przedmiotu badań. W wymiarze treściowym umowa intercyzy
utożsamiana jest z ustrojem rozdzielności majątkowej. W tym zakresie omawiane badania potwierdzają wyrażony w doktrynie pogląd na
temat nader częstego utożsamiania tych dwóch różnych „rzeczywistości”, tj. umowy majątkowej, którą jest intercyza, oraz umownego
ustroju majątkowego.24
Przedstawione wyżej wypowiedzi respondentów w przedmiocie
pojęcia (rozumienia) intercyzy wykazują również pewne powiązanie
z wypowiedziami na temat czasu podpisania tej umowy (por. tabela 3).
Tabela 3. Poglądy respondentów na temat, kiedy można podpisać
intercyzę
Lp.
Treść odpowiedzi
Studenci polscy
Studenci
amerykańscy
Liczba
%
respondentów
Liczba
respondentów
%
126
63
7
16
53
12
26,5
6
38
-
84
-
7
3,5
-
-
1
100%
45
100%
Przed zawarciem małżeństwa
i w trakcie jego trwania
2. Przed zawarciem małżeństwa
3. W trakcie trwania małżeństwa
Przed zawarciem małżeństwa,
4. w czasie jego trwania i po
rozwodzie
5. Po rozwodzie
Ogółem
1.
2
200
Jak wynika z powyższej tabeli, dla większości polskich studentów objętych niniejszymi badaniami – 126 (63%) – intercyzę można
podpisać zarówno przed zawarciem małżeństwa, jak i w trakcie jego
trwania. Zdziwienie z pewnością może budzić wypowiedź 9 respondentów, zdaniem których podpisanie intercyzy może nastąpić zarówno
Por. np. G. Jędrejek, op. cit., s. 79.
24
[11]
Intercyza w świetle badań ankietowych
51
przed zawarciem małżeństwa, w trakcie jego trwania, jak również po
jego rozwiązaniu, przy czym ta ostatnia możliwość dla dwóch respondentów jest jedynym możliwym czasem podpisania intercyzy (por.
powyższa tabela). Można na ten wynik spojrzeć również z bardziej
optymistycznej perspektywy, tzn. – jedynie 1% respondentów grup
polskich studentów wykazało się daleko idącą nieznajomością przepisów prawa polskiego dotyczących czasu podpisania intercyzy.
Dla zdecydowanej większości studentów amerykańskich objętych
badaniem, intercyzę można podpisać jedynie przed zawarciem małżeństwa. Odpowiedzi takiej udzieliło 38 respondentów, tj. 84% ogólnej
ich liczby w badanej grupie. Z jednej strony wynik taki nie powinien budzić zdziwienia, skoro zdecydowana większość respondentów
z tej grupy definiuje intercyzę jako umowę przedślubną (por. tabela 2).
Warto jednak w tym kontekście zwrócić uwagę na niekonsekwencję
pewnej grupy respondentów. Liczba osób określających intercyzę jako
umowę przedślubną (41 respondentów) jest nieco większa od liczby
respondentów, dla których intercyzę można podpisać jedynie przed
ślubem (38 studentów).
Interesujące okazały się kolejne wypowiedzi. Respondenci poproszeni zostali o odpowiedź na pytanie, czy istnieje zależność między
intercyzą, a tzw. małżeństwami partnerskimi, w tym sensie, że omawiana umowa „sprawdza się” w tych właśnie małżeństwach, w których
oboje małżonkowie są aktywni zawodowo. Odpowiedzi respondentów
przedstawia tabela 4.
Dla większości ankietowanych studentów polskich i amerykańskich – jak wynika z poniższej tabeli – intercyza „sprawdza się”
w tzw. małżeństwach partnerskich, przy czym różny jest w obu ankietowanych grupach procent odpowiedzi pozytywnych. W przypadku studentów polskich odpowiedzi pozytywnej udzieliło 149 respondentów,
co stanowi 74,5% ogólnej ich liczby. Natomiast w grupie studentów
amerykańskich odpowiedzi pozytywnej udzieliło 28 respondentów,
co stanowi z kolei 62% ogólnej ich liczby. Warto zwrócić uwagę na
uzasadnienie przez ankietowanych swego poglądu. Dla 31 (21%) respondentów spośród badanej grupy polskich studentów podpisanie intercyzy oznacza brak późniejszych kłopotów związanych z podziałem
52
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[12]
majątku. Dla 27 (18%) spośród nich omawiana umowa oznacza z kolei
brak konfliktów o charakterze finansowym.
Tabela 4. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy intercyza
sprawdza się w tzw. małżeństwach partnerskich, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo?”
Treść dopowiedzi
Oznacza brak
późniejszych kłopotów
związanych z podziałem
majątku
Nie rodzi konfliktów
o charakterze
finansowym
Zabezpiecza
w przypadku
problemów finansowych
jednego
z małżonków
Wprowadza
niezależność finansową
każdego
TAK,
z małżonków
ponieważ
Chroni przed
ewentualną
odpowiedzialnością za
długi współmałżonka
Wydaje się
najwłaściwsza, gdy jest
znaczna dysproporcja
w dochodach
małżonków
Jest wyrazem
bezinteresowności
małżonków
Każdy z małżonków
zachowuje swój dochód
Ogółem
Studenci polscy
Liczba
%
respondentów
Studenci amerykańscy
Liczba
%
respondentów
31
21
18
61
27
18
2
7
23
15
5
18
25
17
2
5
8
5
-
15
10
2
15
10
-
6
4
-
149
74,5%
28
5
62%
[13]
Intercyza w świetle badań ankietowych
Treść dopowiedzi
NIE,
ponieważ
Ogółem
Oznaczałaby brak
zaufania między
małżonkami
Stwarzałaby podziały
między małżonkami
Aktywni zawodowo
małżonkowie razem
pracują na wspólny
majątek
Nie uznaję rozwodu
Nie widzę sensu
intercyzy (rozdzielności
majątkowej)
Ogółem
Studenci polscy
Liczba
%
respondentów
53
Studenci amerykańscy
Liczba
%
respondentów
23
45
2
12
20
39
4
24
-
-
8
47
6
12
3
18
2
4
-
-
51
200
25,5%
100%
17
45
38%
100%
Jako uzasadnienie odpowiedzi wskazywano również na zabezpieczenie małżonka w przypadku problemów finansowych drugiego
z nich (23 respondentów, co stanowi 17%), niezależność finansową
małżonków (25 respondentów, co stanowi 18%) oraz na brak odpowiedzialności małżonka za długi współmałżonka (8 respondentów –
5%). Dla grupy 14 respondentów (9%) podpisanie intercyzy sprawdza
się jedynie w przypadku, gdy istnieje znaczna dysproporcja w zarobkach małżonków. Pewne zdziwienie może budzić w tym kontekście
reprezentowany przez 15 respondentów (9%) pogląd, że podpisanie
intercyzy jest dowodem bezinteresowności małżonków.
Wśród 51 (25,2%) respondentów z badanej grupy polskich studentów, którzy na postawione pytanie udzielili odpowiedzi negatywnej,
jako uzasadnienie przytaczano najczęściej dwa argumenty: podpisanie
intercyzy oznaczałoby brak zaufania do współmałżonka (23 odpowiedzi, co stanowi 45%) oraz stwarzałaby ona podziały między małżonkami (20 respondentów, co stanowi 39%).
Jak już wspomniano, również większość ankietowanych studentów
amerykańskich jest zdania, że intercyza sprawdza się w małżeństwach,
w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo. Jako uzasad-
54
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[14]
nienie wskazywano przede wszystkim na brak kłopotów finansowych
związanych z ewentualnym (późniejszym) podziałem majątku (61%
respondentów tej grupy) oraz na zabezpieczenie, które wprowadza intercyza w przypadku problemów finansowych jednego z małżonków
(18% respondentów). Inne uzasadnienia, np. niezależność finansowa
małżonków, wskazywano sporadycznie (por. tabela 4).
Nieco inaczej przedstawia się uzasadnienie odpowiedzi negatywnej
wśród grupy ankietowanych studentów amerykańskich. Odpowiedź
ta była zasadniczo uzasadniania przez odwołanie się do poglądu, że
małżonkowie aktywni zawodowo razem pracują na wspólny majątek
(47% respondentów tej grupy). Wskazywano również, że podpisanie
intercyzy stwarzałoby podziały między małżonkami (18% respondentów) oraz oznaczałoby brak zaufania (12%).
Trzech respondentów amerykańskich spośród 17, którzy udzielili odpowiedzi negatywnej, jako uzasadnienie odpowiedzi wskazało
na osobiste motywacje o charakterze światopoglądowym, wyrażające się w nieuznawaniu przez nich rozwodów. Warto w tym kontekście
wspomnieć, że również wśród ankietowanej grupy polskich studentów
pojawiła się taka odpowiedź. Ten rodzaj uzasadnienia wskazało mianowicie 6 respondentów (tj. 12% ogólnej liczby ankietowanych, którzy wybrali odpowiedź negatywną).
W analizie przedstawionych wyżej poglądów respondentów na temat związku intercyzy z tzw. małżeństwami partnerskimi, podkreślenia
wymaga jedna kwestia. Wypowiedzi studentów dotyczą intercyzy jako
prawnego narzędzia regulacji majątkowych stosunków między małżonkami, ale oczywiste jest, że nie można ich postrzegać w oderwaniu
od treści intercyzy, w szczególności od rodzaju ustroju majątkowego
wprowadzonego intercyzą. Analiza poglądów zawartych w tabeli 4
wskazuje na utożsamianie intercyzy przez większość respondentów
z ustrojem rozdzielności majątkowej (opisywany wynik odpowiada
poglądom respondentów na temat pojęcia intercyzy, por. tabela 2). Tak
należy rozumieć wypowiedzi respondentów dostrzegających związek
między intercyzą a tzw. małżeństwami partnerskimi (z wyjątkiem opisanych wyżej wypowiedzi, w których respondenci wskazują na bezinteresowność małżonków jako na motyw podpisania intercyzy), jak
[15]
Intercyza w świetle badań ankietowych
55
również opisane wyżej wypowiedzi niedostrzegające tego związku,
szczególnie te, które uzasadniano przez odwołanie się do osobistych
poglądów na temat dopuszczalności (sensowności) rozwodu.
Kolejnym badanym zagadnieniem było powiązanie umowy intercyzy z tzw. zdolnością kredytową małżonków. Wyniki tego badania ilustruje poniższa tabela.
Tabela 5. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy intercyza
może wpłynąć na zdolność kredytową małżonków?”
Treść odpowiedzi
TAK Wpływa na zdolność
kredytową małżonków
Zmniejsza zdolność
kredytową małżonków
Jest formą gwarancji
finansowej dla banków
W przypadku intercyzy banki
niechętnie udzielają kredytu
Ponieważ majątek każdego
z małżonków jest większy
w przypadku niepodpisania
intercyzy
Ponieważ majątek każdego
z małżonków jest brany pod
uwagę indywidualnie
Ogółem
NIE Banki nie pytają o intercyzę
Bank ustala zdolność
kredytową oddzielnie dla
każdego z małżonków
Podpisanie intercyzy nie
ma związku ze zdolnością
kredytową
Ogółem
NIE MAM ZDANIA NA TEN TEMAT
Ogółem
Studenci polscy
Studenci
amerykańscy
Liczba
%
respondentów
Liczba
respondentów
%
34
39
6
60
33
37
4
40
1
1
-
-
6
7
-
-
13
15
-
-
1
1
-
-
88
12
44%
63
10
-
22%
-
2
11
-
-
5
26
10
100
19
93
200
9,5%
46,5%
100%
10
25
45
22%
56%
100%
56
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[16]
Najczęściej udzielaną odpowiedzią na pytanie o powiązanie umowy intercyzy z tzw. zdolnością kredytową małżonków – jak wynika
z tabeli 8 – była formuła „nie mam zdania na ten temat”. Odpowiedź
tę wskazało 93 (46,5%) respondentów spośród badanej grupy studentów polskich oraz 25 respondentów (56%) z grupy ankietowanych
studentów amerykańskich. Wydaje się, że powyższy wynik można interpretować dwojako. Może on, po pierwsze, wynikać ze złożoności
stanów faktycznych objętych pytaniem (zdaniem respondentów, odpowiedź na omawiane pytanie byłaby uzależniona od treści intercyzy
oraz wcześniejszej sytuacji kredytowej małżonków). Po drugie – wynik ten może być również skutkiem braku wystarczającej wiedzy na
temat powiązań między intercyzą i stosownymi regulacjami w zakresie prawa bankowego.
Odpowiedzi pozytywnej na zadane pytanie udzieliło 88 (44%) studentów polskich oraz 10 (22%) studentów amerykańskich. Warto
w tym kontekście podkreślić, że spośród ankietowanych studentów
polskich, którzy udzielili pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie, 34 (39%) ograniczyło się jedynie do ogólnego określenia wpływu
intercyzy na zdolność kredytową małżonków, bez precyzowania, czy
jest to wpływ pozytywny, czy negatywny. Zasadny byłby w tym przypadku wniosek podobny do sformułowanego powyżej, tzn. że analizowany wynik badania wskazuje na brak wystarczającej wiedzy tej
grupy ankietowanych co do prawnych skutków podpisania intercyzy,
wynikających z prawa bankowego.
Kolejną grupę respondentów stanowili studenci, których zdaniem
intercyza negatywnie wpływa na zdolność kredytową małżonków
(zmniejsza tę zdolność). Odpowiedzi takiej udzieliło 33 respondentów
w badanej grupie studentów polskich (co stanowi 37% ogólnej liczby
ankietowanych studentów polskich, dostrzegających powiązanie między umową intercyzy i zdolnością kredytową małżonków). Spośród
innych powodów uzasadniających pozytywną odpowiedź na omawiane pytanie, respondenci wskazywali między innymi następujące: „majątek każdego z małżonków jest brany pod uwagę z osobna” (jeden
respondent), „intercyza jest formą gwarancji finansowej dla banku”
(jeden respondent). Pewne trudności stwarza interpretacja kolejnej odpowiedzi twierdzącej na postawione pytanie, uzasadnianej odwołaniem
[17]
Intercyza w świetle badań ankietowych
57
się do stwierdzenia, że „majątek małżonków jest większy w przypadku, gdy nie podpisali intercyzy” (13 respondentów – co stanowi 15%).
Wydaje się, że wskazana grupa respondentów reprezentuje pogląd,
zgodnie z którym z punktu widzenia zdolności kredytowej małżonków lepiej jest, jeśli pozostają oni w ustroju wspólności majątkowej,
niż rozdzielności majątkowej (tylko wtedy bowiem mamy do czynienia z majątkiem wspólnym małżonków). Przyjmując taką interpretację
omawianego poglądu 15% respondentów spośród ankietowanej grupy
studentów polskich, podkreślić należy, że pogląd ten nie uwzględnia
możliwości modyfikowania (rozszerzenia) w umowie intercyzy zakresu wspólności majątkowej, co de facto zwykle oznacza powiększenie
aktywów majątku wspólnego małżonków. Konsekwentnie należałoby
przyjąć, że wskazana grupa polskich studentów wykazuje pewien brak
wiedzy co do treściowego zakresu umowy intercyzy.
Analizując pozytywne odpowiedzi badanych studentów polskich
w przedmiocie powiązania intercyzy ze zdolnością kredytową małżonków, warto także zauważyć, że 6 respondentów z grupy poddanej badaniu swoją odpowiedź uzasadnia, odwołując się do praktyki bankowej.
Respondenci ci wskazują mianowicie, że banki niechętnie udzielają
kredytów w przypadku podpisania intercyzy. Wydaje się, że pogląd ten
można powiązać z wcześniej wskazaną wypowiedzią 37% respondentów, dla których podpisanie intercyzy zmniejsza zdolność kredytową
małżonków. W przypadku poglądu wspomnianych 6 respondentów,
wynikałoby to jednak nie tyle z konkretnego przepisu, ile z praktyki
stosowanej przez banki lub doświadczeń samych respondentów.
Wśród badanej grupy studentów amerykańskich 10 respondentów
(22%) opowiedziało się za wpływem podpisania intercyzy na zdolność
kredytową małżonków, przy czym 6 respondentów z tej grupy ograniczyło się do ogólnej odpowiedzi („intercyza wpływa na zdolność
kredytową małżonków”), a 4 z nich określiło ten wpływ jako zmniejszenie zdolności kredytowej małżonków.
Brak wspływu intercyzy na zdolność kredytową małżonków deklaruje 19 (9,5% respondentów) ankietowanych studentów polskich oraz
10 (22%) badanych studentów amerykańskich. Wśród tej ostatniej grupy dominuje ogólny pogląd (100% odpowiedzi), że intercyza nie ma
związku ze zdolnością kredytową. Wśród studentów polskich opo-
58
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[18]
wiadających się za brakiem wpływu intercyzy na zdolność kredytową małżonków podobnej odpowiedzi udzieliło 5 respondentów (26%
w tej grupie). Najczęściej pojawiającym się natomiast uzasadnieniem
było stwierdzenie odwołujące się do praktyki – „banki nie pytają o intercyzę” (12 respondentów, co stanowi 63% w tej grupie studentów
polskich).
W trakcie analizy opisanych powyżej poglądów respondentów na
temat umowy intercyzy wielokrotnie wskazywano na utożsamianie
przez ankietowanych tej umowy z jednym z małżeńskich ustrojów majątkowych – ustrojem rozdzielności majątkowej. Poniższa tabela ilustruje poglądy respondentów na temat tego ustroju majątkowego.
Tabela 6. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy rozdzielność
majątkowa jest dobrym rozwiązaniem?”
Treść odpowiedzi
TAK
Ponieważ daje pełną świadomość
wniesionych wkładów
finansowych do majątku
Ponieważ ułatwia podział majątku
przy ewentualnym rozwodzie
Ponieważ zabezpiecza na
wypadek kłopotów finansowych
jednego z małżonków
Ponieważ wprowadza
niezależność finansową
Ponieważ zabezpiecza majątek
w przypadku ewentualnego
rozwodu
Ponieważ zapobiega
nadużyciom finansowym
Ponieważ wyłącza
odpowiedzialność za długi
współmałżonka
Jest dobrym rozwiązaniem
w przypadku dużej dysproporcji
między majątkami małżonków
Ogółem
Studenci polscy
Studenci
amerykańscy
Liczba
%
respondentów
Liczba
respondentów
%
37
25
13
35
30
20
12
32
32
21
2
5
20
13
2
5
17
11
7
19
4
3
-
-
9
6
-
-
-
-
1
3
149
74,5%
37
82%
[19]
Intercyza w świetle badań ankietowych
Treść odpowiedzi
NIE
Ogółem
Ponieważ podważa zaufanie
między małżonkami
Ponieważ kwestia finansów nie
jest w związku najważniejsza
Ponieważ wprowadza założenie
przyszłego rozpadu małżeństwa
Ponieważ nie uznaje rozwodów
Ponieważ sądzę, że rozdzielność
majątkowa jest niepotrzebna
Ogółem
Studenci polscy
59
Studenci
amerykańscy
Liczba
%
respondentów
Liczba
respondentów
%
19
37
-
-
11
22
2
26
9
18
6
75
6
12
-
-
6
12
-
-
51
200
25,5%
100%
8
45
18%
100%
Jak wynika z powyższej tabeli, większość ankietowanych studentów polskich i amerykańskich jest zdania, że rozdzielność majątkowa
jest dobrym rozwiązaniem. Pogląd taki reprezentuje 149 (74,5%) respondentów w grupy polskich studentów oraz 37 (82%) respondentów spośród badanej grupy studentów amerykańskich. Przeciwnego
zdania było 51 (25,5%) studentów polskich oraz 8 (18%) studentów
amerykańskich. Za rozdzielnością majątkową przemawia – zdaniem
respondentów – „świadomość wniesionych wkładów finansowych
do majątku” (37, tj. 25% studentów polskich i 13, tj. 35% studentów
amerykańskich) oraz ułatwienia związane z podziałem majątku przy
ewentualnym rozwodzie (30 studentów polskich i 12 amerykańskich,
co stanowi odpowiednio 20% i 32% respondentów w każdej z badanych grup). Problem stanowi w tym przypadku interpretacja omawianych wyników, tzn. ustalenie, co respondenci mają na myśli, mówiąc
w kontekście rozdzielności majątkowej o wkładach wniesionych do
majątku oraz o ułatwieniach w jego podziale. Możliwe wydają się
dwie interpretacje (trudno bowiem przyjąć, że mamy tu do czynienia
z niezrozumieniem pytania). Po pierwsze, nie można wykluczyć, że
w analizowanej odpowiedzi respondenci pod pojęciem majątku rozumieją sumę majątków osobistych każdego z małżonków i mają na
myśli po prostu osobisty wkład każdego z nich jako formę realizacji
60
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[20]
obowiązku przyczyniania się do zaspokajania potrzeb rodziny, wynikającego z art. 27 k.r.o. Po drugie, teoretycznie możliwa byłaby również interpretacja, zgodnie z którą respondenci w analizowanej kwestii
mają na myśli rozdzielność majątkową jako pewien stan faktyczny zaistniały w trakcie istnienia małżeństwa, tzn. po okresie pozostawania
małżonków w ustroju (ustawowej lub umownej) wspólności majątkowej. Trudno jest jednak także wówczas mówić o majątku (wspólnym),
choć świadomość osobistego wkładu każdego z małżonków w funkcjonowanie rodziny – na co powołują się respondenci – jest wówczas
z pewnością większa.
Ustrój rozdzielności majątkowej jest w ocenie respondentów dobrym rozwiązaniem również dlatego, że zabezpiecza osobisty majątek
jednego z małżonków na wypadek kłopotów finansowych drugiego
z nich. Motyw ten wskazało 32 (21%) ankietowanych polskich studentów, którzy udzielili twierdzącej odpowiedzi na omawiane pytanie,
oraz 2 (5%) studentów amerykańskich. Okolicznością przemawiającą
na korzyść ustroju rozdzielności majątkowej jest również w opinii respondentów zabezpieczenie majątku osobistego na wypadek rozwodu,
jakie ustrój ten niesie z sobą (12 studentów polskich i 7 amerykańskich) oraz niezależność finansowa małżonków będąca jego skutkiem
(20 studentów polskich i 2 amerykańskich). Warto również nadmienić,
że 9 studentów jako okoliczność przemawiającą za wprowadzeniem
ustroju rozdzielności majątkowej wskazało brak odpowiedzialności za długi współmałżonka w przypadku obowiązywania omawianego ustroju oraz zabezpieczenie w postaci zapobiegania nadużyciom
finansowym.
Jak już wcześniej wspomniano, 25,5% respondentów spośród objętych badaniem studentów polskich oraz 18% ankietowanych studentów amerykańskich jest zdania, że ustrój rozdzielności majątkowej nie
jest dobrym rozwiązaniem. Uzasadnienia tego twierdzenia są różne.
Najczęściej respondenci wskazują na niebezpieczeństwo podważenia
zaufania między małżonkami, które omawiany system – w opinii respondentów – powoduje (pogląd taki reprezentuje 19 respondentów
w grupie polskich studentów biorących udział w badaniu). Stosunkowo
często w analizowanej grupie respondentów, jako uzasadnienie ne-
[21]
Intercyza w świetle badań ankietowych
61
gatywnej oceny rozdzielności majątkowej, powoływany był pogląd,
zgodnie z którym „kwestie finansowe nie są w związku najważniejsze” (pogląd taki reprezentuje 11 studentów polskich i 2 amerykańskich) oraz przekonanie, że rozdzielność majątkowa wprowadza
założenie przyszłego rozpadu małżeństwa (pogląd taki reprezentuje
9 studentów polskich i 6 amerykańskich). Warto w tym miejscu podkreślić, że ostatni ze wskazanych poglądów jest najczęściej przytaczanym argumentem, przemawiającym na niekorzyść rozdzielności
majątkowej wśród badanej grupy studentów amerykańskich.
Opisywane i analizowane powyżej wyniki badań studentów polskich i amerykańskich w przedmiocie intercyzy weryfikowały przede
wszystkim wiedzę respondentów oraz ich pogląd na przedmiot badań
jako pewne zewnętrzne zjawisko. Dwa ostatnie pytania ankiety miały zasadniczo inny charakter – dotyczyły osobistego stosunku respondentów do przedmiotu badań. Poniższe tabele (7 i 8) ilustrują poglądy
respondentów jako odpowiedź na pytanie, „czy podpisałbyś/ -łabyś intercyzę przed zawarciem małżeństwa lub w trakcie jego trwania?”
Jak wynika z poniższej tabeli, większość spośród badanej grupy
polskich studentów (121 respondentów – 60,5%) zadeklarowała gotowość podpisania intercyzy. Jako uzasadnienie podawano najczęściej
brak kłopotów przy podziale majątku w przypadku rozwodu (32 respondentów – 26%) oraz możliwość zapobieżenia konfliktom o charakterze finansowym (29 respondentów – 24%). Stosunkowo często
w uzasadnieniu poglądu wskazywano na ochronę przed ewentualnymi
długami małżonka (14 respondentów – 12%) oraz na fakt, że umowa
intercyzy wydaje się najwłaściwsza w przypadku znacznej dysproporcji w dochodach małżonków (13 respondentów – 11%). Trzynastu
respondentów (11%) spośród badanej grupy studentów polskich podpisałoby intercyzę tylko w przypadku, gdyby zawarte w niej szczegółowe uregulowania były korzystne dla obu małżonków, a dziewięciu
(7%) – gdy życzyłby sobie tego współmałżonek. Ostatnie z wymienionych odpowiedzi wskazują, że dla pewnej grupy respondentów podpisanie intercyzy miałoby charakter warunkowy.
62
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[22]
Tabela 7. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy podpisałbyś/abyś intercyzę przed zawarciem małżeństwa?”
Treść odpowiedzi
Ponieważ jej podpisanie
oznacza brak późniejszych
kłopotów przy podziale majątku
w przypadku rozwodu
Ponieważ może zapobiec
ew. konfliktom o charakterze
finansowym
Gdyż zabezpiecza przed ew.
długami współmałżonka
Gdyż wydaje się najwłaściwsza,
gdy jest znaczna dysproporcja
w dochodach (majątku)
małżonków
Tylko gdy jej zapisy byłyby
korzystne dla obojga
małżonków
Jeśli współmałżonek życzyłby
sobie jej podpisania
By zachować niezależność
finansową
W przypadku braku zaufania do
współmałżonka
W celu ochrony mojego
majątku
Ogółem
NIE
Ponieważ oznaczałoby to brak
zaufania do współmałżonka
Ponieważ wprowadza założenie
przyszłego rozpadu małżeństwa
Ponieważ nie myślę
o rozwodzie
Nie widzę sensu tej instytucji
Ogółem
Nie mam zdania na ten temat
Ogółem
Studenci polscy
Studenci
amerykańscy
Liczba
respondentów
Liczba
respondentów
%
32
26
3
18
29
24
8
47
14
12
-
-
13
11
4
24
13
11
-
-
9
7
-
-
8
7
-
-
3
2
-
-
-
-
2
12
121
60,5%
17
38%
23
55
2
40
1
2
-
-
13
31
3
60
5
42
37
200
12
21%
18,5%
100%
5
23
45
11%
51%
100%
TAK
[23]
Intercyza w świetle badań ankietowych
63
W ramach komentarza do tych wypowiedzi nasuwa się pewna refleksja natury ogólnej. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której nastąpiłoby podpisanie intercyzy, a strony (lub jedna ze stron) nie byłyby
usatysfakcjonowane jej zapisami. Do istoty tej umowy należy przecież wspólne unormowanie kwestii dotyczących rodzaju ustroju majątkowego i zakresu ewentualnej wspólności majątkowej, co zakłada
obopólną zgodę stron. Interesujące – chociaż z innego punktu widzenia – jest również uwarunkowanie podpisania intercyzy życzeniem
współmałżonka. Odpowiedź ta wskazuje, z jednej strony, na obojętny stosunek respondentów do intercyzy jako takiej (z własnej woli nie
podpisaliby tej umowy), a z drugiej strony, charakterystyczne jest w tej
wypowiedzi swoiste „wyjście naprzeciw” życzeniom współmałżonka,
co – przy pozytywnej interpretacji – wskazuje na gotowość do kompromisu i budowania dobra wspólnego.
Wśród studentów polskich poddanych badaniu – jak wynika z tabeli 6 – mniejszość stanowią respondenci, którzy nie zdecydowaliby
się na podpisanie intercyzy (42 ankietowanych, co stanowi 21% respondentów w tej grupie). W uzasadnieniu wskazywano najczęściej
na związany z intercyzą brak zaufania do małżonka (32 respondentów,
co stanowi 55% respondentów, którzy nie podpisaliby intercyzy) oraz
na motywację o charakterze światopoglądowym – „nie myślę o rozwodzie” (odpowiedź taką wskazało 13 respondentów, co stanowi 31%
w omawianej grupie badanych). Warto w tym kontekście wspomnieć,
że jeden z respondentów jako uzasadnienie odmowy podpisania intercyzy wskazał na założenie rozpadu małżeństwa, które – jego zdaniem
– wprowadza intercyza (por. tabela 7), natomiast pięciu respondentów
w ogólne nie dostrzegło sensu intercyzy (zanegowało zatem samą zasadność tej umowy).
Również w grupie ankietowanych studentów amerykańskich zwolennicy podpisania intercyzy przeważają nad jej przeciwnikami (38%
respondentów podpisałoby intercyzę, przeciwnego zdania było 11%).
Jako uzasadnienie podpisania omawianej umowy wskazywano najczęściej na jej skutek w postaci zapobiegania konfliktom o charakterze
finansowym (8 respondentów – 47%) oraz na brak problemów przy po-
64
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[24]
dziale majątku w przypadku ewentualnego rozwodu (3 respondentów).
Dla części ankietowanych studentów amerykańskich (4 respondentów)
podpisanie intercyzy byłoby uzasadnione w przypadku znacznej dysproporcji w majątku (dochodach) stron, a dla dwóch respondentów
powodem zasadniczym byłaby ochrona własnego majątku. W uzasadnieniu odmowy podpisania intercyzy ankietowani studenci amerykańscy wskazywali najczęściej na takie przyczyny, jak: brak zaufania
do małżonka (2 respondentów) oraz nieakceptację instytucji rozwodu
(3 respondentów).
W analizie odpowiedzi respondentów na pytanie, czy podpisaliby
intercyzę przed zawarciem małżeństwa, szczególnie znamienne jest,
że stosunkowo duża ich grupa nie ma zdania na ten temat. W grupie
badanych studentów amerykańskich odpowiedzi takiej udzieliło 51%
respondentów, natomiast w grupie ankietowanych studentów polskich
– 18,5%. Warto tę kwestię podkreślić, omawiając wyniki przedmiotowych badań w celu zwrócenia uwagi na konieczność dalszych pogłębionych analiz, które pozwoliłyby na dotarcie do przyczyn tego stanu
rzeczy.
Jak już wyżej wspomniano, omawiane w niniejszym artykule badania miały na celu również weryfikację osobistego stosunku respondentów do umowy intercyzy. Służyły temu dwa pytania, których treść
dotyczyła podpisania intercyzy przed zawarciem małżeństwa lub
w trakcie jego trwania. Odpowiedzi respondentów na pierwsze pytanie zostały zilustrowane w tabeli 7 i wyżej omówione. Odpowiedzi respondentów na drugie ze wspomnianych pytań przedstawia tabela 8.
Podobnie jak w odniesieniu do poprzedniego pytania, tak również
w tym przypadku – jak wynika z danych zawartych w powyższej tabeli – liczba zwolenników podpisania intercyzy przeniższa liczbę jej
przeciwników. Dotyczy to obu badanych grup studentów, przy czym
wśród studentów polskich za podpisaniem umowy opowiedziało się
76 respondentów (38%), natomiast wśród studentów amerykańskich –
10 ankietowanych (22%). Należy jednak w tym kontekście podkreślić,
że w porównaniu z poprzednim pytaniem liczba zwolenników podpisania intercyzy w obu grupach znacząco zmalała. Przed zawarciem
małżeństwa intercyzę podpisałoby 60,5% ankietowanych studentów
[25]
Intercyza w świetle badań ankietowych
65
Tabela 8. Odpowiedzi respondentów na pytanie: „Czy podpisałbyś/abyś intercyzę w trakcie trwania małżeństwa?”
Studenci polscy
Treść odpowiedzi
Studenci amerykańscy
Liczba
respondentów
%
Liczba
respondentów
%
TAK W przypadku pogorszenia się
relacji ze współmałżonkiem
17
22
10
100
Ponieważ daje
zabezpieczenie finansowe
w razie zmiany relacji między
małżonkami
18
24
-
-
W przypadku znacznego
powiększenia mojego
majątku
13
17
-
-
W przypadku ciągłych
sporów dotyczących finansów
9
12
-
-
W przypadku potrzeby
ratowania majątku
spowodowanej nieudanymi
interesami współmałżonka
8
11
-
-
W przypadku uzależnienia
współmałżonka (np. od
narkotyków, alkoholu,
hazardu)
7
9
-
-
W przypadku braku zaufania
do współmałżonka
4
5
-
-
Ogółem
76
38%
10
22%
24
55
2
33
13
35
4
67
Nie widzę sensu tej instytucji
5
-
43
10
21,5%
-
Ogółem
6
16%
Nie mam zdania na ten temat
79
39,5%
29
Ogółem
200
100%
45
64%
100%
NIE Ponieważ oznaczałoby
to brak zaufania do
współmałżonka
Podpisałbym/-ałabym ją tylko
przed zawarciem małżeństwa
66
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[26]
polskich oraz 38% studentów amerykańskich, natomiast za podpisaniem intercyzy w trakcie trwania małżeństwa opowiedziało się – jak
wspomniano wyżej – odpowiednio 38% polskich studentów oraz 22%
studentów amerykańskich. Liczba respondentów w obu badanych grupach, która udzieliła odpowiedzi negatywnej w kwestii możliwości
podpisania intercyzy przed zawarciem małżeństwa lub po jego zawarciu (por. dane zawarte w tabeli 7 i 8), pozostała na mniej więcej takim
samym poziomie, znacząco za to wzrosła liczba respondentów, którzy
uchylili się od jednoznacznej odpowiedzi. Jak wynika z danych zawartych w tabeli 8, w przedmiocie podpisania intercyzy w trakcie trwania
małżeństwa nie miało zdania 39,5% badanych studentów polskich oraz
64% studentów amerykańskich. W porównaniu z poprzednio omawianym pytaniem (czy podpisałbyś/-abyś intercyzę przed zawarciem małżeństwa – por. tabela 7), jest to wzrost odpowiednio o 21% i 14%.
Powyższy wynik jest pewnym zaskoczeniem, szczególnie w odniesieniu do studentów amerykańskich. Zrozumienie tego zjawiska wymagałoby dalszych pogłębionych badań.
W grupie badanych studentów polskich, którzy zadeklarowali gotowość podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa, najczęściej
jako uzasadnienie wskazywano na zmianę (pogorszenie się) relacji
między małżonkami (35 respondentów, co stanowi 46% w tej grupie
badawczej), przy czym 18 respondentów (24%) – spośród wspomnianych 35 – expressis verbis wskazało na zabezpieczenie finansowe, które w takim przypadku daje intercyza, natomiast dla 17 respondentów
(22%) sama zmiana relacji między małżonkami byłaby wystarczającą
motywacją dla podpisania intercyzy. Spośród innych przyczyn, które w opinii respondentów uzasadniały podpisanie umowy intercyzy,
wymieniano: znaczne powiększenie osobistego majątku jednego lub
obojga małżonków (13 respondentów – 17%), ciągłe spory dotyczące
kwestii finansowych (9 respondentów, co stanowi 12%), konieczność
ratowania majątku spowodowaną nieudanymi interesami współmałżonka (8 respondentów, tj. 11%), a także uzależnienie współmałżonka
(7 respondentów, co stanowi 9%). Wymienione powyżej racje przemawiające – zdaniem części respondentów – za podpisaniem intercyzy
wskazują, że respondenci ci – na co już zwracano uwagę – utożsamia-
[27]
Intercyza w świetle badań ankietowych
67
ją ustrój rozdzielności majątkowej, wprowadzony intercyzą, z samą
umową.
Wśród grupy badanych studentów amerykańskich, którzy zadeklarowali gotowość podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa,
jako jedyne uzasadnienie wskazano pogorszenie się relacji ze współmałżonkiem (10 respondentów, tj. 100% w tej grupie). Z porównania
wyników badań w analizowanym zakresie wynika, że zarówno w grupie ankietowanych studentów polskich, jak i amerykańskich zmiana
(pogorszenie się) relacji między małżonkami jest najczęściej wymienianą przyczyną, skłaniającą do podpisania umowy intercyzy. Nasuwa
się w tym kontekście wniosek (a contrario), że ustrój wspólności majątkowej jako ustrój ustawowy jest przez większość respondentów
postrzegany jako integralnie powiązany z właściwymi relacjami osobistymi między małżonkami. Pogorszenie się jakości pożycia małżeńskiego rodzi konieczność wprowadzenia finansowego zabezpieczenia,
jakim jest intercyza, a konkretnie – ustrój rozdzielności majątkowej.
Pewne podobieństwa dostrzec można w obu badanych grupach również w zakresie przyczyn uzasadniających odmowę podpisania intercyzy. Najczęściej występującą przyczyną, na którą powoływali się
respondenci, był brak zaufania do małżonka, co – ich zdaniem – oznaczałoby podpisanie intercyzy (wśród studentów polskich przyczynę
tę wskazało 24 respondentów, tj. 55% respondentów, którzy udzielili
odpowiedzi negatywnej, wśród studentów amerykańskich natomiast –
2 studentów). Inną podawaną przyczyną niepodpisania umowy intercyzy w trakcie trwania małżeństwa był – w opinii badanych studentów –
fakt podpisania tej umowy przed zawarciem małżeństwa. Przyczynę tę
wskazało 13 polskich studentów (35% w tej grupie) oraz 4 studentów
amerykańskich (tj. 2/3 grupy respondentów, którzy udzielili odpowiedzi negatywnej). Nasuwa się w tym kontekście pytanie, jak należałoby
interpretować opisany powyżej wynik badania. Wydaje się, że podpisanie intercyzy przed zawarciem małżeństwa nie oznacza, w opinii
wskazanej grupy respondentów, niemożliwości dokonywania zmian
w treści tej umowy. Wskazuje jedynie na preferencje respondentów
co do najbardziej właściwego (odpowiedniego) czasu podpisania omawianej umowy.
68
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[28]
4. Weryfikacja hipotez badawczych
Przedstawiona powyżej analiza wyników badań pozwala na weryfikację sformułowanych na wstępie hipotez badawczych.
Hipoteza 1 w brzmieniu: „Studenci amerykańscy częściej podpisaliby intercyzę przed zawarciem małżeństwa niż studenci polscy”
nie została potwierdzona. Jedynie 38% respondentów spośród badanej grupy studentów amerykańskich zadeklarowało gotowość podpisania intercyzy przed zawarciem małżeństwa, podczas gdy w grupie
badanych studentów polskich gotowość taką wyraziło 60,5% respondentów. Podobnie kształtują się wyniki analizowanych badań w przypadku podpisania intercyzy w trakcie trwania małżeństwa. Większą
gotowość wykazali również studenci polscy, przy czym odnotować
należy w tym przypadku znaczny spadek procentowy odpowiedzi pozytywnych (podpisanie intercyzy w trakcie trwania małżeństwa zadeklarowało 38% badanych studentów polskich i 22% ogólnej liczby
studentów amerykańskich, którzy wzięli udział w badaniu).
Hipoteza 2 w brzmieniu: „W świadomości prawnej większości respondentów istnieje przekonanie, że intercyza sprawdza się w małżeństwach, w których oboje małżonkowie są aktywni zawodowo” została
w toku badań w znacznym stopniu potwierdzona. Zdecydowana większość ankietowanych studentów polskich (74,5%) oraz amerykańskich
(62%) jest przekonana, że intercyza jest korzystnym rozwiązaniem
w przypadku małżeństw, w których oboje małżonkowie są aktywni
zawodowo.
Nie została natomiast w toku badań potwierdzona h i p o t e z a 3
w brzmieniu: „Zdaniem większości studentów polskich, którzy wzięli udział w badaniu, intercyzę można zawrzeć tylko przed zawarciem
małżeństwa”. W opinii większości omawianej grupy respondentów
(63%) intercyza może zostać podpisana tak przed zawarciem małżeństwa, jak również po jego zawarciu. Warto jednak zauważyć, że
26,5% respondentów w omawianej grupie badawczej wypowiedziało
się zgodnie z twierdzeniem stanowiącym treść weryfikowanej hipotezy badawczej.
[29]
Intercyza w świetle badań ankietowych
69
Nie została również potwierdzona h i p o t e z a 4, w brzmieniu:
„Zdaniem większości respondentów, intercyza może wpływać na
zdolność kredytową małżonków”. Istnienie związku między podpisaniem intercyzy a zdolnością kredytową potwierdziło 44% badanych
studentów polskich i 22% studentów amerykańskich, którzy wzięli udział w badaniu. Największa grupa respondentów (tj. 46,5% studentów polskich i 56% studentów amerykańskich) nie miała zdania
w kwestii związku między podpisaniem intercyzy, a zdolnością kredytową. Wydaje się, że wynika to z braku wystarczającej wiedzy
w zakresie unormowań prawa bankowego, która umożliwiłaby jednoznaczną odpowiedź.
Częściowo została natomiast potwierdzona hipoteza 5 w brzmieniu: „Wśród najczęściej przywoływanych przez respondentów argumentów przemawiających za niepodpisaniem intercyzy dominuje
argument, że jej podpisanie oznacza brak zaufania do przyszłego
współmałżonka”. Jedynie w odniesieniu do jednej z badanych grup
respondentów (studentach polskich) można mówić o częściowym potwierdzeniu się wskazanej hipotezy. Zawarty w jej treści argument
pojawia się bowiem w wypowiedziach większości ankietowanych studentów polskich (55%), którzy nie podpisaliby intercyzy (tj. 25,5%
ogólnej liczby studentów polskich poddanych badaniu), jako uzasadnienie reprezentowanego przez nich poglądu. W przypadku studentów
amerykańskich jest to argument mniejszościowy.
Ostatnia ze sformułowanych hipotez (hipoteza 6), zgodnie z którą:
„W opinii większości respondentów, ustrój rozdzielności majątkowej
jest korzystnym dla małżonków rozwiązaniem”, została w toku badań
w znacznym stopniu potwierdzona. W opinii 74,5% studentów polskich oraz 82% studentów amerykańskich ustrój rozdzielności majątkowej jest korzystnym rozwiązaniem. Warto jednak zauważyć, że jest
to opinia, która – jak wynika z analizy wyników badań – nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w innych poglądach respondentów,
szczególnie w odpowiedzi na pytanie, „czy podpisałbyś intercyzę”.
70
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[30]
IV. Uwagi końcowe
Problematyka małżeńskich ustrojów majątkowych należy do tych
obszarów prawa rodzinnego, które – jak już wspomniano – rzadko
są przedmiotem badań empirycznych. Wydaje się, że przedstawione
i przeanalizowane w niniejszym artykule wyniki badań ankietowych
wybranych grup studentów uczelni polskich i amerykańskich dostarczają bogatego materiału dla prawników i socjologów. Mimo, że nie są
one reprezentatywne, mogą z pewnością stanowić asumpt do bardziej
pogłębionych badań. Przy formułowaniu uwag końcowych podkreślenia wymagają, jak się wydaje, dwie istotne kwestie.
Z danych statystycznych wynika, że w ostatnich latach nastąpił znaczny wzrost liczby małżonków, którzy podpisali intercyzę, co
wskazuje na rosnącą popularność umownych ustrojów majątkowych.
W roku 2009 podpisano ponad 41 tys. intercyz (przykładowo w roku
2000 było ich 25.282, co oznacza wzrost o ponad 80%).25 Zastanawia
w tym kontekście dystans dużej części respondentów do tej „instytucji”, na co wskazują opisane w niniejszym artykule wyniki badań.
Dystans ten dotyczy obu grup respondentów poddanych badaniu – zarówno studentów polskich, jak i amerykańskich. Kwestia ta wymagałaby z pewnością odrębnych i bardziej pogłębionych badań.
Kolejny wniosek, który nasuwa się po analizie prezentowanych
w niniejszym artykule wyników badań, dotyczy ewentualnego wpływu intercyzy (a raczej wprowadzonych przez tę umowę ustrojów majątkowych, zwłaszcza rozdzielności majątkowej) na jakość osobistych
stosunków między małżonkami. Pewna – może niewielka, ale stała –
grupa respondentów wydaje się dostrzegać pewne niebezpieczeństwo
w obszarze tych stosunków, wyrażające się w możliwości ich pogorszenia (spadku zaufania małżonków do siebie) w wyniku podpisania
intercyzy. Zasadne wydaje się w tym kontekście pytanie, czy intercyza (utożsamiana najczęściej przez respondentów z rozdzielnością majątkową) rzeczywiście wpływa na wzajemne odniesienia małżonków
Por. szczegółowiej E. Holewińska-Łapińska, op. cit., s. 80.
25
[31]
Intercyza w świetle badań ankietowych
71
do siebie, a jeśli tak, to jak należałoby ten wpływ kwalifikować – jako
czynnik stabilizujący czy destabilizujący pożycie małżeńskie.
Warto w tym miejscu wspomnieć, że opisywany problem pojawił się
również w innych badaniach, prowadzonych „na użytek” pracy magisterskiej26. Przy okazji weryfikowania wiedzy respondentów na temat
małżeńskich ustrojów majątkowych (szczególnie ustroju rozdzielności
majątkowej z wyrównaniem dorobków), okazało się, że dla większości respondentów (50,3%) objętych wspomnianymi badaniami wybór
ustroju majątkowego nie pozostaje bez wpływu na jakość więzi łączących małżonków (przeciwny pogląd reprezentuje 22,4% respondentów, a 27,3% nie ma zdania w tej kwestii)27.
Przedstawione w niniejszym artykule wyniki badań nie dają podstaw do udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania. Trudno jest na
ich podstawie jednoznacznie stwierdzić, czy istnieje związek między rodzajem ustroju majątkowego a jakością pożycia małżeńskiego.
Przytoczne wyniki badań z pewnością nie pozwalają jednak na wykluczenie istnienia takiej zależności. Wspomniany problem wydaje się
przy tym na tyle interesujący i ważny społecznie, że należałoby jak
najszybciej przeprowadzić interdyscyplinarne i reprezentatywne badania, które pozwoliłyby na wieloaspektowe poznanie opisanego zjawiska, oraz określenie jego rzeczywistego wpływu na jakość pożycia
małżeńskiego. O potrzebie tego typu badań, szczególnie w perspektywie trwałości małżeństwa i skutecznej ochrony rodziny, nie trzeba
przekonywać.
26
Por. A. Szweryn, Ustrój rozdzielności majątkowej z wyrównaniem dorobków
w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (mps). Praca magisterska napisana pod kierunkiem
M. Koska, obroniona na Wydziale Prawa i Administracji UKSW w Warszawie
w 2010 r. Analizowane w pracy badania dotyczyły funkcjonowania w świadomości
społecznej tytułowego ustroju majątkowego i zostały przeprowadzone na grupie 233
respondentów (w większości studentów).
Tamże.
27
72
Mirosław Kosek, Aleksandra Ciaś
[32]
Antenuptial Agreement in the Light of the Results
of Surveys Conducted on Polish and American Students
Summary
Matrimonial regime issues are one of the areas of family law which are
seldom researched. The aim of this article is to present the matrimonial
agreement, known also as the antenuptial agreement, from a research
perspective, thus trying to provide a minimum account to fill in the gaps in
the Polish literature of the subject.The article is composed of two parts: first
a theoretical discussion of the antenuptial agreement from the perspective
of Polish and American legal norms. The second part presents the results
of a survey conducted among students. The objective of the survey was
to assess respondents’ knowledge concerning matrimonial agreements and
their personal attitude to them. The results of the survey helped the author
to draw many valuable conclusions and to indicate the areas of research
that still need to be covered.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Orzekanie o podziale majątku wspólnego
małżonków w świetle badań aktowych
1. Uwagi wstępne
Konsekwencją ustania majątkowej wspólności małżeńskiej jest z reguły konieczność dokonania podziału majątku wspólnego. Sytuacja ta
powstaje wtedy, gdy małżonkowie, pozostając w ustroju ustawowej
bądź umownej wspólności majątkowej, zdążyli nabyć jakikolwiek majątek wspólny, a więc w zdecydowanej większości małżeństw.
Obowiązujące obecnie przepisy prawne nie przewidują jednolitego
trybu podziału majątku wspólnego po ustaniu wspólności małżeńskiej.
Możliwy jest podział sądowy w trybie procesowym, nieprocesowym,
jak również podział umowny. Celem niniejszego opracowania jest dokonanie analizy poszczególnych trybów podziału majątku wspólnego,
ze szczególnym uwzględnieniem funkcjonowania w praktyce orzeczenia o podziale majątku wspólnego na podstawie art. 58 § 3 k.r.o.
w ramach postępowania rozwodowego. W literaturze wskazuje się, że
rozstrzygnięcie to jest rzadko wykorzystywane w praktyce1, co należy ocenić w perspektywie funkcji postępowania rozwodowego, które powinno rozwiązywać kompleksowo wszystkie sprawy małżeńskie,
E. Skowrońska-Bocian, Rozliczenia majątkowe małżonków w stosunkach
wzajemnych i wobec osób trzecich, Warszawa 2010, s. 240.
1
74
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[2]
ograniczając pole przyszłych konfliktów i eliminując konieczność
wszczynania postępowań sądowych w przyszłości, po rozwodzie.
Zasygnalizowane wyżej problemy zostaną omówione z wykorzystaniem wyników badań aktowych, dotyczących orzekania o podziale
majątku wspólnego2.
2. Ustanie wspólności małżeńskiej i tryb podziału majątku
wspólnego małżonków w ujęciu teoretycznym
Jak już wspomniano, warunkiem dokonania podziału majątku
wspólnego małżonków jest ustanie ustroju małżeńskiej wspólności
majątkowej. Zasada ta wynika z art. 35 k.r.o., wprowadzającego regułę, zgodnie z którą w czasie trwania wspólności żaden z małżonków
nie może żądać podziału majątku wspólnego. Majątek ten ma charakter wspólności łącznej3. Dopiero ustanie ustroju wspólności ustawowej
oznacza przekształcenie wspólności łącznej we współwłasność w częściach ułamkowych i stwarza możliwość dokonania podziału majątku
wspólnego. W czasie trwania małżeństwa sytuacja ta może wystąpić
w następujących przypadkach:
–– zawarcie przez małżonków umowy majątkowej małżeńskiej (intercyzy) znoszącej wspólność i zastępującej ją rozdzielnością
majątkową,
–– ustanowienie rozdzielności majątkowej przez sąd na żądanie jednego z małżonków (art. 52 § 1 k.r.o.) lub na żądanie wierzyciela jednego z małżonków (art. 52 § 1a k.r.o.),
Badania te zostały przeprowadzone przez Dominikę Godlewską podczas
przygotowywania pracy magisterskiej zatytułowanej „Podział majątku wspólnego
małżonków w postępowaniu o rozwód i w postępowaniu nieprocesowym w świetle
badań aktowych”, napisanej pod kierunkiem prof. dr hab. Wandy Stojanowskiej
i obronionej w Akademii Leona Koźmińskiego w czerwcu 2011 r.
2
3
Tak np. J.S. Piątowski, [w:] System prawa rodzinnego i opiekuńczego, pod red.
J.S. Piątowskiego, Wrocław 1985, s. 329 i n.; M. Nazar, [w:] System prawa prywatnego.
Prawo rodzinne i opiekuńcze, XI, pod. red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2009, s. 245
i n.; T. Sokołowski: Skutki prawne rozwodu, Poznań 1996, s. 157.
[3]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
75
–– powstanie rozdzielności majątkowej z mocy prawa w razie ubezwłasnowolnienia lub ogłoszenia upadłości jednego z małżonków
(art. 53 § 1 k.r.o.) oraz w przypadku orzeczenia separacji (art. 54
§ 1 k.r.o.)4.
Oczywistym skutkiem ustania małżeństwa jest ustanie istniejącego
między małżonkami ustroju majątkowego, w tym wspólności ustawowej. Ma to miejsce w następujących przypadkach:
–– orzeczenie rozwodu5,
–– śmierć jednego z małżonków, uznanie go za zmarłego (art. 55 § 1
k.r.o.) oraz sądowe stwierdzenie zgonu małżonka,
–– unieważnienie małżeństwa (zgodnie z art. 21 k.r.o. do skutków unieważnienia małżeństwa w zakresie stosunków majątkowych stosuje
się odpowiednio przepisy o rozwodzie)6.
Od wymienionych wyżej przypadków odróżnić należy sytuację
majątkową powstałą na skutek ustalenia nieistnienia małżeństwa.
Małżeństwo uznane za nieistniejące nie wywołuje żadnych skutków
prawnych, a zatem nie powstaje również między osobami je zawierającymi jakikolwiek ustrój majątkowy i – w konsekwencji – nie może
zostać dokonany podział majątku według przepisów dotyczących
małżonków7.
Gdy chodzi o podział sądowy, podstawowym trybem, dotyczącym
wszystkich wymienionych wyżej sytuacji ustania wspólności, zarówno
w czasie trwania małżeństwa, jak i na skutek jego ustania, jest podział
majątku w postępowaniu nieprocesowym. Zgodnie z art. 46 k.r.o.,
Bliższa charakterystyka wymienionych tu przypadków jest zawarta w E. Skow­
op. cit., s. 155 i n.
4
roń­ska-Bocian,
Warto zwrócić uwagę na brak w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym przepisu
jednoznacznie wskazującego, że skutkiem rozwiązania małżeństwa przez rozwód jest
ustanie ustroju majątkowego łączącego małżonków. Skutek taki jest jednak uznawany
za oczywisty (por. E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 155).
5
6
K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red.
K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 268.
J. Gajda, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…, XI,
s. 140.
7
76
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[4]
w brzmieniu nadanym ustawą z 17 czerwca 2004 roku8, od chwili ustania wspólności ustawowej stosuje się odpowiednio przepisy o wspólności majątku spadkowego i o dziale spadku w dwóch zakresach:
1 - do majątku, który był objęty tą wspólnością (tzn. w odniesieniu
do zarządu tym majątkiem)
2 - do podziału tego majątku.
Z kolei art. 1035 k.c., w zakresie nieunormowanym przepisami prawa spadkowego, nakazuje odpowiednie stosowanie do wspólności
majątku spadkowego oraz do działu spadku przepisów o współwłasności w częściach ułamkowych. Przed wspomnianą wyżej nowelizacją
Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2004 r. odesłanie miało charakter niejednolity. Artykuł 42 k.r.o. nakazywał stosowanie przepisów
o współwłasności w częściach ułamkowych od chwili ustania wspólności (w zakresie zarządu tym majątkiem), natomiast art. 46 k.r.o. odsyłał do przepisów o dziale spadku jedynie wówczas, gdy chodziło
o podział majątku, który był objęty wspólnością9.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na pewną nieścisłość, która wkradła się do przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego
w opisywanej nowelizacji. Jak wyżej wspomniano, w poprzednim
brzmieniu art. 42 k.r.o. zawierał bezpośrednie odesłanie do przepisów
o współwłasności w częściach ułamkowych, gdy analizowano sytuację
po ustaniu wspólności, a przed dokonaniem podziału10. Następujący
po tym przepisie art. 43 k.r.o. wprowadził regułę, na podstawie której udziały małżonków w majątku wspólnym są równe. W poprzednim stanie prawnym kolejność omawianych przepisów jednoznacznie
wskazywała na to, że równe udziały w majątku wspólnym pojawiają
się po ustaniu wspólności. Skreślenie dawnej treści art. 42 k.r.o. (zastąpienie go innym przepisem, który nie odnosi się do sytuacji po ustaniu
wspólności) może być mylące, gdy chodzi o interpretację art. 43 k.r.o.,
Dz.U. Nr 162, poz. 1691 (zmiany weszły w życie 20 stycznia 2005 r.).
8
J. Słyk, Nowelizacja Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotycząca majątku
małżonków, «Jurysta» 11-12/2004, s. 45.
9
Gdy chodzi o sam podział, przed nowelizacją odesłanie miało taką konstrukcję
jak obecnie – art. 46 k.r.o. odsyłał do przepisów o dziale spadku.
10
[5]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
77
który obecnie mówi o równych udziałach w majątku wspólnym, nie
wskazując na to, że chodzi tu o sytuację po ustaniu wspólności. Jak już
wspomniano, charakter wspólności małżeńskiej jako wspólności łącznej nie budzi wątpliwości w literaturze również po nowelizacji, jednak należałoby postulować uporządkowanie wspomnianych przepisów
i nadanie im treści niebudzącej wątpliwości.
Sama konstrukcja odesłania zawartego w art. 46 k.r.o. w brzmieniu nadanym nowelą z 2004 r. zasługuje natomiast na aprobatę.
Specyfika opisywanej sytuacji majątkowej małżonków polega na tym,
że po ustaniu wspólności, a przed dokonaniem podziału, powstaje stan
przejściowy. Małżonkowie (lub byli małżonkowie) „oczekują” na dokonanie podziału majątku, a jednocześnie ich prawa do tego majątku
oceniane są według przepisów o współwłasności w częściach ułamkowych. Przepisy te mają jednak na względzie przede wszystkim
współwłasność jednej rzeczy, nie zaś całej masy majątkowej. Z tego
powodu zastosowanie odwołania pośredniego – najpierw do przepisów
o wspólności majątku spadkowego, które uwzględniają tę specyfikę,
a dopiero na podstawie jednego z tych przepisów (art. 1035 k.c.), w pozostałym zakresie, do przepisów prawa rzeczowego o współwłasności
w częściach ułamkowych – było zabiegiem słusznym. W szczególności przed nowelizacją z 2004 r. wyrażano sprzeczne poglądy odnośnie
do możliwości rozporządzania przez małżonków (byłych małżonków)
udziałem w majątku wspólnym po ustaniu wspólności11. Wątpliwości
mogła budzić również możliwość rozporządzania udziałem w konkretnym przedmiocie należącym do tego majątku.
Po nowelizacji rozwiązanie wskazanych wyżej problemów uległo
uproszczeniu. W zakresie rozporządzania udziałem w konkretnym
przedmiocie należącym do majątku po ustaniu wspólności małżeńskiej
odpowiednie zastosowanie znajduje art. 1036 k.c., zgodnie z którym
rozporządzenie takie jest możliwe. Gdyby rozporządzenie to naruszało
uprawnienia któregokolwiek ze spadkobierców (w tym przypadku małżonka lub byłego małżonka) – wymagana jest jego zgoda. Pewne wąt Przeciwko takiej możliwości opowiedział się J.S. Piątowski, op. cit., s. 484; Za
możliwością rozporządzania udziałem w majątku po ustaniu wspólności wypowiedział
się J. Pietrzykowski, op. cit., s. 434.
11
78
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[6]
pliwości mogą się pojawić w zakresie odpowiedniego stosowania art.
1051 k.c., który zezwala bezwarunkowo na zbywanie całego udziału
spadkowego (udziału w majątku wspólnym po ustaniu wspólności).
Po pierwsze, przepis ten zawarty jest w Tytule IX Kodeksu cywilnego, zatytułowanym „Umowy dotyczące spadku”, a nie w Tytule VIII –
„Wspólność majątku spadkowego i dział spadku”12. Wydaje się jednak,
że nie formalna przynależność przepisu do tytułu odpowiadającego nazwą zakresowi odesłania określonego w art. 46 k.r.o. powinna mieć
decydujące znaczenie, ale materialna zawartość przepisu art. 1051 k.c.
Wprowadza on bez wątpienia zasadę dotyczącą wspólności majątku
spadkowego tak, jak art. 1036 k.c. i dlatego znajduje odpowiednie zastosowanie do sytuacji majątkowej małżonków (byłych małżonków).
Po drugie, w literaturze wskazano na niezgodność takiej interpretacji
z regułą wnioskowania „a maiori ad minus”, bowiem zgoda małżonka byłaby wymagana na zbycie udziału w konkretnym przedmiocie
należącym do majątku wspólnego, a – zgodnie z art. 1051 k.c. – nie
byłaby wymagana w odniesieniu do zbycia całego udziału w majątku
wspólnym. J. Ignaczewski zaproponował zastosowanie per analogiam
art. 1036 k.c. również w odniesieniu do tej ostatniej sytuacji tak, aby
zgoda małżonka (byłego małżonka) była wymagana w każdym przypadku13. Argumentacja ta podważa jednak przepisy prawa spadkowego, które ustawodawca nakazuje stosować odpowiednio, i prowadzi
do ich ominięcia. Wydaje się, że wbrew pozorom zasady przewidziane
w art. 1036 i 1051 k.c. posiadają swoje uzasadnienie. Rozporządzanie
udziałami w poszczególnych przedmiotach należących do majątku
wspólnego na rzecz wielu innych osób może skomplikować i znacząco wydłużyć postępowanie działowe. Dlatego wymagana jest w tym
przypadku zgoda pozostałych spadkobierców (przy odpowiednim stosowaniu – małżonka lub byłego małżonka). Tymczasem zbycie udziału w całym majątku wspólnym oznacza wstąpienie innej osoby w ogół
12
Jak wspomniano, art. 46 k.r.o. nakazuje stosowanie odpowiednio przepisów
o wspólności majątku spadkowego i o dziale spadku.
J. Ignaczewski, Małżeńskie ustroje majątkowe. Art. 31-54 KRO. Komentarz,
Warszawa 2008, s. 181.
13
[7]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
79
praw zbywającego i należy uznać, że co do zasady nie komplikuje
przyszłego podziału majątku.
W dalszej części niniejszego opracowania zostanie przeanalizowany uproszczony wariant dokonania podziału majątku wspólnego,
jakim jest orzeczenie o jego podziale na podstawie art. 58 § 3 k.r.o.
w wyroku rozwodowym, tj. w postępowaniu procesowym. Orzekanie
o podziale majątku wspólnego w postępowaniu rozwodowym, a więc
jeszcze w czasie trwania małżeństwa, oznacza, że podział ten staje
się skuteczny dopiero w razie prawomocnego orzeczenia rozwodu14.
Wyeliminowany zostaje zatem „etap pośredni”, w którym majątek
wspólny podlega przepisom o współwłasności w częściach ułamkowych, co wyklucza omawiane wyżej wątpliwości odnośnie do sprawowania zarządu tym majątkiem i ogranicza zakres ewentualnych
konfliktów na tym tle.
Zgodnie z art. 58 § 3 k.r.o. sąd może w wyroku orzekającym rozwód
dokonać podziału majątku wspólnego na wniosek jednego z małżonków, jeżeli przeprowadzenie tego podziału nie spowoduje nadmiernej zwłoki w postępowaniu. Uzależnienie omawianego orzeczenia
od przesłanki braku nadmiernej zwłoki sprawia, że ma ono obecnie
charakter wyjątku od reguły, którą jest orzekanie o podziale majątku
wspólnego w postępowaniu nieprocesowym po uprawomocnieniu się
wyroku rozwodowego.
W świetle stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w tezie
XIV uchwały z 13 stycznia 1978 r. – Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie orzekania w wyroku rozwodowym o wspólnym mieszkaniu zajmowanym przez małżonków, oraz
o podziale majątku wspólnego (art. 58 § 2, 3 i 4 k.r.o.)15 – w razie
niespełnienia przesłanki z art. 58 § 3 k.r.o., sąd rozwodowy powinien
pozostawić wniosek o podział majątku wspólnego bez rozpoznania,
W. Stojanowska, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…,
XI, s. 799; J. Pietrzykowski, op. cit., s. 546.
14
15
Uchwała SN z 13 stycznia 1978 r., Wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki
sądowej w zakresie orzekania w wyroku rozwodowym o wspólnym mieszkaniu,
zajmowanym przez małżonków, oraz o podziale majątku wspólnego (art. 58 § 2, 3 i 4
k.r.o.), III CZP 30/77, «OSNC» 3/1978, poz. 39, cytowane dalej jako „Wytyczne”.
80
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[8]
a decyzję o tym zamieścić w odrębnym postanowieniu wydanym
w toku postępowania bądź w sentencji wyroku rozwodowego. Orze­cze­
nie to nie podlega zaskarżeniu.
Kluczowym zagadnieniem z punktu widzenia właściwej interpretacji omawianego przepisu jest wykładnia sformułowania „nadmierna
zwłoka”. Istotnych wskazówek w tym zakresie dostarczają wspomniane wyżej Wytyczne z 1978 r. W tezie XIII ust. 1 tego orzeczenia Sąd
Najwyższy wskazał, że przeprowadzenie podziału majątku wspólnego stron nie powoduje nadmiernej zwłoki nie tylko wtedy, gdy między
stronami nie ma sporu co do składu i sposobu podziału tego majątku,
lecz także wtedy, gdy wyjaśnienie spornych między stronami okoliczności, bądź też takich okoliczności, które sąd obowiązany jest ustalić z urzędu, wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego
w ograniczonym przedmiotowo i czasowo zakresie16. Co więcej, w tym
samym orzeczeniu, w uzasadnieniu do tezy XIII wskazano, że „sąd powinien dążyć do wykorzystania istniejących możliwości uzgodnienia
stanowisk stron co do składu i sposobu podziału”, przy czym „niemożność doprowadzenia do uzgodnienia stanowisk stron nie oznacza
jeszcze konieczności odstąpienia od rozpoznania wniosku o podział
majątku wspólnego”. Podkreślenie mediacyjnej roli sądu jest w tym
przypadku istotne ze względu na możliwość zawarcia przez małżonków ugody w czasie trwania postępowania rozwodowego, dotyczącej podziału majątku wspólnego, która stanie się skuteczna z chwilą
uprawomocnienia się wyroku rozwodowego (teza XIII ust. 4). Jako
szczególnie istotne należy uznać stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu
do tezy XIII omawianych Wytycznych. Sąd Najwyższy wskazuje, że
„celowość kontynuowania postępowania zmierzającego do podziele16
Niekiedy w literaturze błędnie podaje się na tej podstawie, że przesłanką
zastosowania art. 58 § 3 k.r.o. jest brak sporu między stronami co do składu i sposobu
podziału majątku wspólnego (por. J. Ignatowicz, Orzekanie w procesie rozwodowym
o małżeńskich sprawach majątkowych w świetle orzecznictwa, «Studia cywilistyczne»
32/1982, s. 155). Z cytowanej wypowiedzi Sądu Najwyższego wynika wyraźnie, że
podział może mieć miejsce również wtedy, gdy spór między małżonkami istnieje,
ale jego rozstrzygnięcie jest możliwe bez nadmiernego wydłużania postępowania
dowodowego.
[9]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
81
nia majątku wspólnego zależy od rozważenia, czy korzyści wynikające z definitywnego uregulowania małżeńskich spraw majątkowych nie
przemawiają za dokonaniem podziału nawet kosztem pewnego przedłużenia postępowania dowodowego”17. Zdaniem Sądu Najwyższego
– przeprowadzenie podziału w trybie art. 58 § 3 k.r.o. nie jest co do
zasady możliwe w wyjątkowych sytuacjach, gdy w razie wcześniejszego ustania wspólności majątkowej toczy się już postępowanie
o podział majątku wspólnego lub istnieje konieczność udziału w postępowaniu działowym osób trzecich, co byłoby niedopuszczalne (uzasadnienie tezy XIII Wytycznych).
Zacytowane stwierdzenia, zawarte w uzasadnieniu tezy XIII omawianych Wytycznych, stanowią istotne dopełnienie samej zasady wyrażonej w tej tezie18. Sąd Najwyższy wyraźnie opowiada się za możliwie
szerokim wykorzystaniem możliwości orzekania o podziale majątku
wspólnego, podkreślając, że korzyści płynące z całościowego uregulowania majątkowych stosunków małżeńskich mogą przeważyć nad
stratą polegającą na wydłużeniu postępowania. Jak słusznie stwierdziła
W. Stojanowska, pomijanie w literaturze prawniczej cytowanych wyżej stwierdzeń Sądu Najwyższego wiąże się zapewne z ogólną tendencją do pośpiesznego załatwiania spraw rozwodowych19. Wskazuje się,
że również w praktyce sądowej istnieje niechęć do przeprowadzania
podziału w ramach postępowania rozwodowego20. Tymczasem w wywodach Sądu Najwyższego można odnaleźć wyraźną preferencję na
rzecz tego typu orzeczenia. Stanowisko to należy uznać za słuszne.
17
Na znaczenie zacytowanego fragmentu słusznie zwróciła uwagę W. Stojanowska,
op. cit., s. 799.
Warto zwrócić uwagę, że autorzy komentarzy do Kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego z reguły pomijają te istotne dla zrozumienia stanowiska Sądu Naj­
wyższego stwierdzenia (por: J. Pietrzykowski, op. cit., s. 546; B. Czech, [w:] Kodeks
rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2009, s. 540-541).
18
W. Stojanowska, op. cit., s. 799.
19
Z. Krzemiński, Rozwód. Praktyczny komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo.
Wzory pism, Kraków 2006, s.93; E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 240.
20
82
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[10]
Na rzecz przeprowadzenia podziału w ramach postępowania rozwodowego przemawiać może również możliwość dokonania podziału częściowego (na podstawie art. 1038 k.c. w zw. z art. 46 k.r.o.)
wtedy, gdy objęcie nim całego majątku spowodowałoby nadmierną
zwłokę i było niedopuszczalne w świetle art. 58 § 3 k.r.o. Zdaniem
Sądu Najwyższego, za możliwością taką przemawia postulat „szybkiej normalizacji stosunków majątkowych stron” (teza XIII ust. 2
Wytycznych). Podziałowi temu powinny podlegać podstawowe, istotne dla dalszego funkcjonowania rodziny składniki, takie jak własność
mieszkania i przedmiotów urządzenia domowego. W literaturze wskazano, że dokonanie takiego podziału co do zasady nie powoduje nadmiernej zwłoki w postępowaniu21.
Przewidując możliwość dokonania podziału majątku wspólnego
małżonków w trybie art. 58 § 3 k.r.o., ustawodawca zrealizował model procesu rozwodowego, w którym powinny być załatwione wszystkie sprawy sporne małżonków tak, aby nie musieli oni po orzeczeniu
rozwodu wszczynać kolejnego postępowania22. Zgodnie z zasadą integralności wyroku rozwodowego, sąd w postępowaniu rozwodowym
kompleksowo i wyczerpująco reguluje całokształt spraw małżeńskich,
rodzicielskich, alimentacyjnych, mieszkaniowych i majątkowych rozpadającej się rodziny23. Jest oczywiste, że rozwiązanie takie ma na celu
ograniczenie pola ewentualnych przyszłych konfliktów24. Istotną przyczyną realizacji wspomnianej zasady w polskim prawie rozwodowym
jest jednak również współzależność między poszczególnymi rodzajami
rozstrzygnięć zawartych w wyroku rozwodowym. Przykładowo wskazać można, że orzeczenie o obowiązku alimentacyjnym na rzecz dzieci musi współgrać z orzeczeniem o władzy rodzicielskiej25. Wydaje
się, że współzależność można dostrzec również między rozstrzygnię J. Ignatowicz, op. cit., s. 155.
21
Tamże, s. 147 i 152.
22
T. Sokołowski, [w:] System prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze…,
XI, s. 560.
23
J. Ignatowicz, op. cit., s. 145.
24
W. Stojanowska, op. cit., s. 764.
25
[11]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
83
ciem o obowiązku alimentacyjnym i omawianym tu rozstrzygnięciem
o podziale majątku wspólnego. Jak wiadomo, przesłanką obowiązku
alimentacyjnego po stronie zobowiązanego są jego możliwości zarobkowe i majątkowe. Dotyczy to zarówno obowiązku alimentacyjnego
na rzecz rozwiedzionego małżonka (art. 60 § 1 k.r.o.), jak i na rzecz
krewnych – dzieci (art. 135 § 1 k.r.o.)26. Takie sformułowanie przepisów oznacza, że przy ocenie możliwości spełnienia obowiązku przez
zobowiązanego brane są pod uwagę nie tylko jego stałe dochody –
zarobki, ale również rozmiar jego majątku27. Wynika z tego, że najbardziej funkcjonalnym rozwiązaniem – z punktu widzenia orzekania
o alimentach – jest rozstrzygnięcie kwestii podziału majątku wspólnego małżonków już na etapie postępowania rozwodowego. Umożliwia
to sądowi bardziej precyzyjną i trafną ocenę przesłanek obowiązku
alimentacyjnego, eliminując ryzyko wszczynania kolejnego procesu
o alimenty po dokonaniu podziału majątku w trybie nieprocesowym.
II. Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu
sądowym w świetle badań aktowych
a) Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu
rozwodowym
W tej części rozważań przedstawione zostaną wyniki wspomnianych
na wstępie badań akt sądowych, przeprowadzonych w Wydziale IV
Odwoławczym Sądu Okręgowego w Warszawie oraz w Wydziale I
Cywilnym Sądu Rejonowego w Otwocku. Badania aktowe objęły 80
spraw o rozwód, w których w pozwie zamieszczono wniosek o podział majątku wspólnego, rozpoznanych w latach 2000-2010, oraz 70
spraw toczących się w trybie nieprocesowym, dotyczących podziału
W. Stojanowska op. cit.,, s. 779; T. Smyczyński, [w:] System prawa prywatnego.
Prawo rodzinne i opiekuńcze, XII, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2011, s. 767.
26
27
Bez znaczenia dla niniejszych rozważań pozostaje dyskusyjna kwestia, w jakim
zakresie majątek zobowiązanego może zostać obciążony przez zasądzenie od niego
alimentów (por. na ten temat: T. Smyczyński, [w:] System prawa prywatnego. Prawo
rodzinne i opiekuńcze…, XII, s. 772).
84
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[12]
majątku wspólnego, które zostały rozpoznane również w latach 2000-2010. W pierwszej kolejności zostaną przedstawione wyniki badań
aktowych spraw rozwodowych.
Badania aktowe spraw rozwodowych dostarczyły m.in. informacji dotyczących stron procesu, wysokości ich wynagrodzenia za pracę
i osiąganych dochodów z majątku osobistego oraz wspólnego. Akta
tych spraw dostarczyły również informacji na temat przedmiotu podziału, propozycji podziału oraz rozstrzygnięć sądu w zakresie podziału majątku wspólnego małżonków. Wymienione wyżej informacje
będą poniżej przedstawione w postaci tabel z opisem każdej z nich.
Tabela 1. Wiek rozwodzących się małżonków
Wiek
Do 18 lat
Powyżej 18 – 25 lat
Powyżej 25 – 30 lat
Powyżej 30 – 35 lat
Powyżej 35 – 40 lat
Powyżej 40 lat
Ogółem
*nd= nie dotyczy
Kobiety
w liczbach bezwzgl. w %
0
0
1
1
9
11
11
14
12
15
47
59
80
100
Mężczyzni
w liczbach bezwzgl. w %
nd.*
nd.*
1
1
7
9
12
15
8
10
52
65
80
100
Z tabeli 1 wynika, że najwięcej rozwodzących się kobiet miało
ukończone więcej niż 40 lat (47 kobiet – 59%). Nie odnotowano rozwodzących się kobiet w wieku poniżej 18 lat. W przedziale 18-25 lat
była tylko jedna kobieta (1%). Jeżeli chodzi o wiek mężczyzn, to sytuacja była podobna, gdyż najliczniej reprezentowana była grupa tych
spośród nich, którzy mieli ukończone więcej niż 40 lat (52 mężczyzn
– 65%). W wieku 18-25 lat był tylko 1 mężczyzna (1%). Uzyskane
wyniki wydają się interesujące z uwagi na zdecydowaną przewagę
w badanych sprawach – zarówno wśród kobiet, jak i mężczyzn – osób
w starszej grupie wiekowej (powyżej 40 lat). Według danych ogólnopolskich, na ogólną liczbę 65345 rozwodów orzeczonych w 2009
roku, ukończone 40 lat miało 24408 kobiet (co stanowi 37,35% spośród liczby wszystkich rozwodów) i 30111 mężczyzn (46,08%), a więc
[13]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
85
zdecydowanie mniej niż w omawianych badaniach28. Mogłoby się wydawać, że czynnikiem utrudniającym dokonanie podziału majątku
wspólnego jest długi staż małżeński, ze względu na większe rozmiary gromadzonego przez wiele lat majątku. Przeprowadzone badania
nie potwierdzają jednak tej tezy. Można wyrazić przypuszczenie, że
czynnikiem najistotniejszym, gdy rozpatruje się możliwość dokonania podziału majątku wspólnego w postępowaniu rozwodowym, jest
skłonność małżonków do konfliktu i niezdolność do porozumienia się,
co może występować częściej wśród osób młodszych.
Tabela 2. Wykształcenie rozwodzących się małżonków
Wykształcenie
Podstawowe
Zawodowe
Średnie techniczne
Średnie
Wyższe techniczne
(inżynierskie)
Wyższe ekonomiczne
Wyższe humanistyczne
Wyższe medyczne
Ogółem
Kobiety
w l.b.*
w%
0
0
8
10
0
0
3
4
* w liczbach bezwzględnych
Mężczyźni
w l.b.*
w%
0
0
12
15
7
9
1
1
6
7
26
32
19
35
9
80
24
44
11
100
19
4
11
80
24
5
14
100
Z tabeli 2 wynika, że rozwodzący się małżonkowie w zdecydowanej
większości spraw posiadali wykształcenie wyższe. Kobiety najczęściej
posiadały wykształcenie wyższe humanistyczne (35 kobiet – 44%),
oraz wyższe ekonomiczne (19-24%). Najmniej liczną grupę stanowiły
kobiety, posiadające wykształcenie średnie (4%). Mężczyźni najczęś­
ciej mieli wykształcenie wyższe techniczne – inżynierskie (26 mężczyzn – 32%) oraz wykształcenie wyższe ekonomiczne (19-24%),
a najrzadziej – średnie (1%). Nie stwierdzono, aby w zbadanych sprawach którakolwiek ze stron posiadała jedynie wykształcenie podstawo Rocznik Demograficzny 2010, Warszawa 2010, Tabl. 45 (80), s. 244.
28
86
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[14]
we. Podsumowując, wykształcenie wyższe (czyli wyższe techniczne,
ekonomiczne, humanistyczne, medyczne) posiadało aż 86% kobiet
oraz 75% mężczyzn.
Należy podkreślić, że przedstawione tu wyniki badań nie są reprezentatywne dla całego kraju, ponieważ badanie przeprowadzono tylko
w jednym wydziale sądu właściwego dla dużej aglomeracji miejskiej
(Sąd Okręgowy w Warszawie). Uwaga ta odnosi się do wszystkich
omawianych poniżej wyników.
Tabela 3. Wysokość wynagrodzenia za pracę małżonków
(miesięcznie)
Wysokość wynagrodzenia
za pracę (w zł)
500 – 1500
Powyżej 1500 – 2500
Powyżej 2500 – 3500
Powyżej 3500 – 5000
Powyżej 5000 – 7000
Powyżej 7000 – 10000
Powyżej 10 000
Ogółem
Kobiety
w l.b.
w%
10
12
27
34
18
22
9
11
6
7
2
2
8
10
80
100
Mężczyźni
w l.b.
w%
4
5
16
20
18
22
8
10
17
21
9
11
10
12
80
100
Z analizy danych zamieszczonych w tabeli 3 wynika, że najwięcej kobiet uzyskiwało zarobki w przedziale powyżej 1500 do 2500 zł
(34%). Kolejną pod względem wysokości zarobków grupę kobiet stanowiły te z nich, które uzyskiwały dochód powyżej 2500 do 3500 zł
(22%). Najmniej liczną grupę stanowiły kobiety, których zarobki wynosiły powyżej 7000 do 10000 zł (2%). Można zauważyć, że aż 10%
kobiet zarabiało powyżej 10 000 zł.
Wśród mężczyzn wyniki te przedstawiały się nieco inaczej.
Najliczniejszą grupę stanowili mężczyźni, którzy zarabiali powyżej
2500 do 3500 zł (22%). Niewiele mniej było mężczyzn zarabiających
powyżej 5000 do 7000 zł (21%) oraz tych, których wysokość wynagrodzenia za pracę wynosiła powyżej 1500 do 2500 zł (20%). Najmniej
liczną grupę mężczyzn stanowili ci z nich, których wynagrodzenie za
pracę wynosiło powyżej 500 do 1500 zł (5%).
[15]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
87
Przedstawione wyżej wyniki badań aktowych nie dają podstaw do
przyjęcia tezy, że wysokość uzyskiwanych przez małżonków dochodów wpływa w istotny sposób na możliwość dokonywania podziału
majątku wspólnego w postępowaniu rozwodowym, bowiem zarobki
rozwodzących się małżonków w badanych sprawach plasowały się
najczęściej w średnich przedziałach przyjętej skali.
Tabela 4. Dochody z majątku wspólnego małżonków
Czy małżonkowie osiągali dochody
z majątku wspólnego?
Tak
Nie
Ogółem
w l.b.
w%
7
73
80
9
91
100
W niemal wszystkich sprawach małżonkowie nie osiągali dochodu
z majątku wspólnego (91%), a tylko w 7 przypadkach (9%) takie dochody osiągali. Na podstawie tych informacji można uznać, że w zdecydowanej większości przypadków składnikiem majątku wspólnego
nie mogło być przedsiębiorstwo bądź inny składnik majątkowy przynoszący dochód i zapewniający utrzymanie rodziny. Podział takiego
składnika majątkowego mógłby być źródłem sporów i zapewne wydłużyłby postępowanie rozwodowe, co tłumaczy w pewnym stopniu
uzyskane wyniki.
Tabela 5. Dochody z majątku osobistego
Czy małżonkowie osiągali dochody
z majątku osobistego
Tak
Nie
Ogółem
Kobiety
w l.b.
w%
13
16
67
84
80
100
Mężczyźni
w l.b.
w%
6
8
74
92
80
100
Jak wynika z tabeli 5, w zdecydowanej większości spraw małżonkowie nie uzyskiwali również dochodów z majątku osobistego (84%
kobiet i 92% mężczyzn). Zaledwie 13 kobiet (16%) i 6 mężczyzn (8%)
osiągało takie dochody.
88
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[16]
Tabela 6. Środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego
Czy z akt badanych spraw wynikało, że małżonkowie
Kobiety
Mężczyźni
gromadzili środki na rachunku otwartego lub
w l.b. w % w l.b. w %
pracowniczego funduszu emerytalnego?
Tak
Nie
Ogółem
70
10
80
90
10
100
65
15
80
81
19
100
Z tabeli 6 wynika, że kobiety, w większości przypadków (90%), posiadały środki zgromadzone na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego. Tylko 10% kobiet w badanych sprawach
nie posiadało takich środków. Również większość mężczyzn (81%)
miała zgromadzone środki na rachunku otwartego lub pracowniczego funduszu emerytalnego, a nie posiadało ich 19 %. Zgodnie z art. 31
§ 2 pkt 3) k.r.o., środki te stanowią składnik majątku wspólnego, a zatem podlegają podziałowi po ustaniu ustroju wspólności małżeńskiej.
Przeprowadzone badanie aktowe dostarczyło również informacji na
temat przebiegu procesu oraz przedmiotu żądania o podział majątku
wspólnego.
W większości przypadków (56%), z żądaniem podziału majątku
wspólnego, zawartym w pozwie rozwodowym bądź odpowiedzi na
pozew, występował mężczyzna, natomiast w 44% spraw – kobieta.
W większości spraw powodem w sprawie o rozwód był mężczyzna
(54%), natomiast kobieta była powódką w 46% badanych spraw, przy
czym najczęściej strona występująca z pozwem żądała również dokonania podziału majątku wspólnego.
Tabela 8. Rozstrzygnięcie sądu w wyroku rozwodowym w zakresie
winy
Rozstrzygnięcie sądu w wyroku rozwodowym
Bez orzekania o winie
Z winy jednego małżonka
Z winy obu stron
Ogółem
w l.b.
77
3
0
80
w%
96
4
0
100
[17]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
89
W większości badanych spraw orzeczono rozwód bez ustalania
winy (96%). Niewielką liczbę stanowiły wyroki rozwodowe, w których ustalono winę jednego małżonka (4%). Natomiast nie odnotowano ani jednego orzeczenia rozwodu z winy obu stron. W porównaniu
z danymi ogólnopolskimi, w prezentowanym badaniu jeszcze częściej w wyroku rozwodowym nie orzekano o winie rozkładu pożycia29. Jest to zapewne wyrazem ogólnej tendencji do przyspieszania
postępowania rozwodowego kosztem ustaleń dotyczących przesłanek rozwodowych i istotnych okoliczności faktycznych niezbędnych
do poszczególnych rozstrzygnięć, które muszą być zawarte w wyroku
rozwodowym. Można jednak również przypuszczać, że skoro w badanych sprawach małżonkowie skłonni byli dokonać podziału majątku
wspólnego już na etapie postępowania rozwodowego, to także kwestia
nieorzekania o winie rozkładu pożycia nie była sporna.
Tabela 9. Strona występująca o podział majątku znajdująca się
w gorszej sytuacji materialnej w porównaniu z drugą stroną
Czy strona występująca o podział majątku
znajdowała się w gorszej sytuacji materialnej?
Tak
Nie
Ogółem
w l.b.
w%
59
21
80
74
26
100
Z tabeli 9 wynika, że w 74% zbadanych spraw rozwodowych o podział majątku wspólnego małżonków występowała strona, która znajdowała się w gorszej sytuacji materialnej w porównaniu z drugą stroną.
Uzyskane wyniki można uzasadnić w ten sposób, że małżonkowi, który znajduje się w gorszej sytuacji ekonomicznej i poszukuje środków
utrzymania, zależy bardziej na dokonaniu podziału majątku wspólnego niż drugiemu, lepiej sytuowanemu.
Według danych GUS, w roku 2009, na ogólną liczbę 65345 rozwodów, bez
orzekania o winie zostało orzeczonych 47699 (Rocznik Demograficzny 2010…, Tabl.
42 (77), s. 241).
29
90
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[18]
Tabela 10. Propozycje podziału majątku wspólnego małżonków
Propozycje podziału majątku wspólnego
Podział bez spłat
Przyznanie przedmiotów na wyłaczną
własność w całości z obowiązkiem spłaty
Podział cywilny
Ogółem
Kobiety
w l.b.
w%
27
34
34
42
19
80
24
100
Mężczyźni
w l.b.
w%
19
24
47
59
14
80
17
100
Najczęściej występującą w aktach zbadanych spraw propozycją podziału majątku, składaną zarówno przez kobiety (42%), jak i przez
mężczyzn (59%), było przyznanie przedmiotów na wyłączną własność jednemu z rozwodzących się małżonków w całości z obowiązkiem spłaty na rzecz drugiego. Drugą co do liczebności propozycją
był podział przedmiotów wchodzących w skład majątku wspólnego
bez spłat. Propozycję tę złożyło 34% kobiet i 24% mężczyzn. Podział
cywilny, polegający na sprzedaży przedmiotów i rozdzieleniu uzyskanych ze sprzedaży pieniędzy, proponowało 24% mężczyzn i 17%
kobiet. Uzyskane wyniki świadczą o tym, że propozycje obu stron najczęściej pokrywały się.
Tabela 11. Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków
Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków
Rzeczy ruchome
Nieruchomości
Ogółem
w l.b.
51
29
80
w%
64
36
100
W większości przypadków przedmiotem podziału były rzeczy ruchome (64% spraw). Najczęściej dzielone przez małżonków przedmioty tego typu to samochody, sprzęt wyposażenia domu AGD i RTV.
Natomiast nieruchomości były przedmiotem podziału majątku w 36%
spraw. Uzyskane wyniki można tłumaczyć w ten sposób, że podział
rzeczy ruchomych jest prostszy do przeprowadzenia, zajmuje mniej
czasu i rodzi mniejsze spory ze względu na ich niewielką wartość oraz
wyraźnie dorobkowy charakter.
[19]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
91
Istotną częścią badań było uzyskanie informacji na temat sposobu
rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku wspólnego rozwodzących się małżonków. Zebrane na ten temat dane zawarte są poniżej
w kolejnej tabeli.
Tabela 12. Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku
wspólnego małżonków
Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku
wspólnego małżonków
Umorzenie postępowania w przedmiocie podziału majątku
wobec zawartej ugody
Dokonanie podziału majątku
Umorzenie postępowania ze względu na cofnięcie żądania
dotyczącego podziału majątku
Pozostawienie bez rozpoznania
Ogółem
w l.b.
w%
61
76
16
20
3
4
0
80
0
100
Z danych przedstawionych w tabeli 12 wynika, że najczęściej występującym rozstrzygnięciem sądu było umorzenie postępowania
w przedmiocie podziału majątku wspólnego małżonków wobec zawartej przez nich ugody. Wystąpiło ono w 76% spraw. Drugim co do
liczebności rozstrzygnięciem było dokonanie podziału majątku wspólnego (20%). Najrzadziej występowało cofnięcie żądania dotyczącego
podziału majątku wspólnego przez strony (4%).
Uzyskane wyniki badań aktowych wydają się szczególnie istotne
z punktu widzenia przedmiotu niniejszego opracowania. W przeważającej liczbie przypadków postępowanie prowadziło do dokonania
podziału majątku wspólnego. Jest w pewnym stopniu zaskakujące, że
najczęściej następowało to w drodze ugody, mimo zawartego w pozwie
o rozwód żądania podziału majątku w wyroku rozwodowym. Przede
wszystkim jednak należy podkreślić, że w żadnej spośród badanych
spraw sąd nie pozostawił żądania podziału majątku bez rozpoznania.
Oznacza to, że w żadnej ze spraw sąd nie ocenił na podstawie art. 58
§ 3 k.r.o., iż przeprowadzenie podziału spowoduje nadmierną zwłokę. Tym samym można stwierdzić, że w praktyce, wbrew wyrażanym
w doktrynie zapatrywaniom, dokonanie podziału majątku wspólnego
92
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[20]
w postępowaniu rozwodowym może być przeprowadzane w większej
liczbie przypadków, a nie tylko wyjątkowo.
b) Podział majątku wspólnego małżonków w postępowaniu
nieprocesowym po rozwodzie
Jak już wspomniano, podział majątku w trybie nieprocesowym może
mieć miejsce we wszystkich przypadkach ustania małżeńskiej wspólności majątkowej, a więc nie tylko po rozwodzie, ale również w czasie trwania małżeństwa. Poniżej zostaną przytoczone niektóre wyniki
omawianych badań aktowych w zakresie podziału majątku wspólnego
małżonków w trybie nieprocesowym po rozwodzie, w celu porównania ich z prezentowanymi w poprzednim punkcie (a) wynikami, dotyczącymi trybu procesowego.
Analizując wiek uczestników postępowania nieprocesowego o podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności, można dostrzec, że,
podobnie jak w przypadku trybu procesowego, zdecydowanie przeważały osoby mające ukończone 40 lat. W tym przedziale wiekowym
spośród ogólnej liczby 70 zbadanych spraw odnotowano 45 kobiet
(64%) i 52 mężczyzn (74%). Nie było ani jednego uczestnika postępowania (kobiety lub mężczyzny), który miałby ukończone mniej niż
25 lat.
Wnioskodawcy i uczestnicy postępowania nieprocesowego, podobnie jak strony analizowanego wyżej postępowania w sprawach o rozwód, najczęściej posiadali wykształcenie wyższe (48 kobiet – 68%
i 36 mężczyzn – 52%). Częściej jednak niż w przypadku prezentowanych wyżej wyników, dotyczących postępowania procesowego, posiadali oni wykształcenie zawodowe (15 kobiet – 21% i 14 mężczyzn
– 20%).
Uczestnicy postępowania o podział majątku wspólnego najczęściej
uzyskiwali miesięczne dochody w wysokości 1500 – 2500 zł (21 kobiet – 30%, 16 mężczyzn – 23%), niemniej w tym zakresie wyniki
badania przedstawiają się podobnie, jak w przypadku postępowania
procesowego.
[21]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
93
Tabela 13. Dochody z majątku wspólnego byłych małżonków
Czy ex-małżonkowie osiągali dochody
z majątku wspólnego?
Tak
Nie
Ogółem
w l.b.
w%
7
63
70
10
90
100
W zakresie uzyskiwania dochodów z majątku wspólnego podlegającego podziałowi wyniki badań aktowych dotyczących postępowania
nieprocesowego przedstawiały się bardzo podobnie, jak w przypadku
postępowania procesowego. W większości spraw (90%) wnioskodawcy i uczestnicy nie osiągali dochodów z majątku wspólnego, a tylko
w 10% spraw odnotowano uzyskiwanie takich dochodów. W tym zatem zakresie nie stwierdzono, aby sytuacja majątkowa osób dokonujących podziału majątku wspólnego w postępowaniu nieprocesowym
przedstawiała się jako bardziej skomplikowana niż rozwodzących się
małżonków.
W zdecydowanej większości spraw wnioskodawcą w sprawie o podział majątku wspólnego była kobieta (54 sprawy – 77%). Mężczyźni
składali wniosek w 23% spraw. Wyniki te przedstawiają się odmiennie niż w przypadku postępowania procesowego, w którym najczęś­
ciej zawarty w pozwie wniosek o podział majątku wspólnego składał
mężczyzna. Nie wydaje się jednak, aby różnica ta posiadała istotne
znaczenie.
Podobnie natomiast jak w postępowaniu procesowym, częściej
wniosek o podział majątku wspólnego składał były małżonek znajdujący się w gorszej sytuacji ekonomicznej w porównaniu z drugim,
przy czym w przypadku postępowania nieprocesowego odsetek ten był
jeszcze wyższy (87%). Ponadto w większości przypadków (47 spraw –
67%) były małżonek składający wniosek o podział majątku wspólnego
w mniejszym stopniu przyczyniał się do jego powstania. Uzasadnienie
uzyskanych wyników wydaje się oczywiste. Niezależnie od trybu postępowania (procesowego bądź nieprocesowego), małżonkowi, który znajduje się w gorszej sytuacji ekonomicznej, bardziej zależy na
94
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[22]
doprowadzeniu do podziału majątku wspólnego niż drugiemu, lepiej
sytuowanemu.
W kolejnej tabeli (14) zaprezentowano wyniki badań aktowych
w zakresie propozycji podziału składanych przez wnioskodawcę
i uczestnika postępowania.
Tabela 14. Propozycje byłych współmałżonków dotyczące podziału
majątku wspólnego
Propozycje podziału majątku wspólnego
Podział bez spłat
Przyznanie przedmiotów na wyłaczną
własność w całości z obowiązkiem spłaty
Podział cywilny
Ogółem
w l.b. w %
14
20
43
61
13
70
19
100
Wyniki badań, zawarte w tabeli 14, przedstawiają się podobnie, jak
w przypadku postępowania rozwodowego. Najczęściej proponowanym
sposobem podziału (43 przypadki – 61%) było przyznanie przedmiotu
na własność jednej stronie z obowiązkiem spłaty drugiej. Najrzadszą
propozycją było dokonanie podziału cywilnego (13 spraw – 19%).
Tabela 15. Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków
Przedmiot podziału majątku wspólnego małżonków
Rzeczy ruchome
Nieruchomości
Ogółem
w l.b.
37
33
70
w%
53
47
100
Nieco inaczej natomiast przedstawiają się proporcje wyników badania dotyczących przedmiotu objętego podziałem. W postępowaniu nieprocesowym w zbliżonej liczbie spraw podziałem objęte były rzeczy
ruchome (37 – 53%) i nieruchomości (33 – 47%). Jak już wspomniano, można przyjąć, że podział nieruchomości jest bardziej skomplikowany i powoduje wydłużenie postępowania działowego, co może
stanowić uzasadnienie większej liczby tego typu przypadków w postępowaniu nieprocesowym.
[23]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
95
Tabela 16. Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku
wspólnego małżonków
Sposób rozstrzygnięcia sądu w zakresie podziału majątku
wspólnego małżonków
Dokonanie podziału według zgodnego projektu uczestników
postępowania
Dokonanie podziału majątku przez sąd
Umorzenie postępowania ze względu na cofnięcie wniosku
Ogółem
w l.b.
w%
45
64
20
5
70
28
7
100
W zakresie rozstrzygnięć sądu dotyczących podziału majątku wspólnego, uwagę zwraca wysoki odsetek spraw (64 %), w których sąd dokonał podziału według projektu zaproponowanego przez strony. W 20
sprawach (28%) sąd sam dokonał podziału, a w 5 (7%) wniosek o podział majątku został cofnięty i sąd umorzył postępowanie.
Wydaje się, że przedstawione dane mają szczególnie istotne znaczenie dla głównego tematu niniejszego opracowania. Dokonywanie
podziału w trybie nieprocesowym według zgodnego projektu stron
w większości zbadanych spraw może sugerować, że równie dobrze podział ten mógł nastąpić wcześniej, w postępowaniu rozwodowym, skoro byli małżonkowie doszli do porozumienia w tym zakresie
w postępowaniu toczącym się po rozwodzie. Można domniemywać, że
gdyby zostali oni poinformowani przez swojego pełnomocnika bądź
pouczeni przez sąd o możliwości dokonania podziału majątku wspólnego na etapie postępowania rozwodowego, wykorzystana byłaby
szansa na wcześniejsze rozwiązanie tego problemu.
3. Podsumowanie
W niniejszym opracowaniu dokonano opisu i oceny praktyki orzekania o podziale majątku wspólnego małżonków głównie w wyroku rozwodowym. Wydaje się, że zarówno rozważania teoretyczne,
jak i wyniki badań aktowych przemawiają za możliwie szerokim wykorzystaniem tej możliwości. Na rzecz objęcia wyrokiem rozwodowym podziału majątku wspólnego można wysunąć przede wszystkim
argumenty natury funkcjonalnej. Jak już wspomniano, model proce-
96
Jerzy Słyk, Dominika Godlewska
[24]
su rozwodowego, który ma rozwiązywać kompleksowo sprawy rozwodzących się małżonków, obejmuje również orzeczenie o podziale
majątku wspólnego. Rozstrzygnięcie tej kwestii jest istotne ze względu na ułatwienie ustalenia zakresu możliwości spełnienia obowiązku
alimentacyjnego i dlatego wskazane jest, aby zapadło na tym samym
etapie postępowania. Proces rozwodowy powinien również kończyć
spór między małżonkami tak, aby nie było konieczne wszczynanie kolejnych postępowań przedłużających i potęgujących konflikt między
nimi. Z tego względu również zasada ochrony dobra dziecka przemawia na rzecz objęcia postępowaniem rozwodowym sprawy podziału majątku wspólnego rozwodzących się rodziców w celu likwidacji
przynajmniej tego elementu konfliktogennego, co może polepszyć
współdziałanie rozwiedzionych rodziców w zakresie sprawowania
przez nich władzy rodzicielskiej.
Przedstawiony wyżej opis wyników badań aktowych nie wskazuje,
aby orzeczenie o podziale majątku wspólnego rozwodzących się małżonków, zawarte w wyroku rozwodowym, należało do rzadkości i to
tylko w sytuacjach wyjątkowych i szczególnych.
Uwagę zwracają liczne podobieństwa wyników badań dotyczących
obu trybów postępowania, wskazane wyżej. Warto przypomnieć, że
w postępowaniu procesowym (rozwodowym) i nieprocesowym najczęściej wybierany był podobny sposób podziału majątku wspólnego
(przyznanie przedmiotów na własność z obowiązkiem spłaty). W postępowaniu nieprocesowym najczęściej podział ten był dokonywany
według projektu zaproponowanego przez byłych małżonków (wnioskodawcę i uczestnika postępowania), co świadczy o tym, że rozstrzygnięcie sądu o podziale majątku wspólnego – jak można przypuszczać
– mogło być dokonane już w procesie o rozwód. Przyczyną takiego
stanu rzeczy jest prawdopodobnie brak świadomości prawnej rozwodzących się małżonków lub brak zainteresowania ze strony ich pełnomocników, aby podział majątku wspólnego nastąpił w jednym procesie,
bez potrzeby wszczynania kolejnego postępowania sądowego.
[25]
Orzekanie o podziale majątku wspólnego małżonków
97
Rulings on the Division of Matrimonial Assets
in the Light of Research on Court Records
Summary
The article discusses the division of matrimonial assets in Poland after
the cessation of community property. The first part of the article presents
the ways in which the division may be effected, both in non-procedural
and in divorce proceedings. The latter is rarely used in practice, despite
the benefits it brings the divorcing spouses and the opinion of the Polish
Supreme Court on this matter. The second part of the article presents the
results of the research carried out by Dominika Godlewska on this issue.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Tomasz Duraj
Uniwersytet Łódzki
PODMIOTY ZWIĄZANE Z PRZEPROWADZANIEM
KONKURSÓW NA STANOWISKA KIEROWNICZE
– PROBLEMATYKA PRAWNA
I. Pojęcie i klasyfikacja konkursów na stanowiska kierownicze
Efektywność funkcjonowania różnych instytucji w obrocie prawnym w dużym stopniu uzależniona jest od aktywności i kreatywności
osób zajmujących stanowiska kierownicze. Osoby te, pełniąc funkcje
reprezentacyjne i zarządzające, zobowiązane są do podejmowania wielu strategicznych rozstrzygnięć mających kluczową rolę dla egzystencji tychże podmiotów. Dlatego też właściwy dobór kadry kierowniczej
ma kluczowe znaczenie dla sprawnego i efektywnego działania każdej
jednostki organizacyjnej. W literaturze z zakresu organizacji i zarządzania wyróżnia się szereg różnorodnych metod wykorzystywanych
przy obsadzie stanowisk kierowniczych1. Jedną z nich jest konkursowa
procedura doboru kadry kierowniczej. Stanowi ona w praktyce dosyć
powszechnie wykorzystywany sposób weryfikacji kandydatów na stanowiska zarządzające.
Są to: dobór przez stopniowy awans zatrudnionych pracowników, dobór spośród
kandydatów znajdujących się wśród kręgu znajomych kierownictwa, dobór losowy,
dobór przez uzgodnienia, dobór spośród rezerwy kadrowej, dobór za pośrednictwem
wyspecjalizowanych instytucji doradztwa personalnego oraz konkurs. Szerzej zob.
T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, Konkursy na stanowiska kierownicze, Warszawa
1986, s. 34 i n.; E. Dobrodziej, Konkursy na stanowiska kierownicze, Bydgoszcz 1998,
s. 10-13; M. Kasten, Konkurs na dyrektora, Warszawa 1987, s. 20-21.
1
100
Tomasz Duraj
[2]
Konkurs jako metoda obsadzania stanowisk kierowniczych znany
jest w Polsce od połowy lat pięćdziesiątych XX wieku2, choć na szeroką skalę upowszechnił się dopiero na początku lat osiemdziesiątych
ubiegłego stulecia, kiedy to ustawodawca wprowadził, do uchwalonej
dnia 25 września 1981 roku ustawy o przedsiębiorstwach państwowych3,
prawny obowiązek przeprowadzania konkursów dla obsady stanowisk
dyrektorów naczelnych tychże przedsiębiorstw. W następnych latach
zaczęły pojawiać się kolejne prawne regulacje konkursowej procedury obsadzania stanowisk kierowniczych, odnoszące się do różnych
dziedzin życia społecznego, publicznego i gospodarczego. Aktualnie
konkurs wykorzystywany jest m.in. przy doborze kadry kierowniczej
w: przedsiębiorstwach państwowych4, niektórych przedsiębiorstwach publicznych5, spółkach powstałych w wyniku komercjalizacji6, oświacie7,
Z. Pawlak, Konkurs jako metoda doboru dyrektorów przedsiębiorstw państwowych
w Polsce, Warszawa 1988, s. 11 i n.; M. Kasten, Konkurs metodą doboru na stanowiska
kierownicze, Warszawa, seria «Studia i materiały» 4/1984, s. 21-22.
2
Dz.U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80 ze. zm.
3
Konkurs na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego – art. 35 ust. 1
ustawy z 25.09.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych i rozporządzenie RM
z 21.12.1994 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko
dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Dz.U. Nr 138, poz. 729).
4
Np. konkurs na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego
„Porty Lotnicze” – art. 24 ust. 2 ustawy z 23 października 1987 r. o przedsiębiorstwie
państwowym „Porty Lotnicze” (Dz.U. Nr 33, poz. 185 ze zm.).
5
Konkurs na stanowisko zarządcy spółki powstałej w wyniku komercjalizacji
przedsiębiorstwa państwowego – art. 17 ust. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercja­
lizacji i prywatyzacji (Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.) oraz rozporządzenie
RM z 9 września 1997 r. w sprawie trybu przeprowadzania konkursu w celu wyłonienia
osoby, której będzie zlecone sprawowanie zarządu w spółce (Dz.U. Nr 110, poz. 719).
6
7
Konkurs na stanowisko kuratora oświaty – art. 30 ust. 2 ustawy z 07 września
1991 r. o systemie oświaty (Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.) i rozporządzenie
Ministra Edukacji i Nauki z 16 grudnia 2005 r. w sprawie regulaminu konkursu na
stanowisko kuratora oświaty i trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 253, poz.
2129); na stanowisko dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej – art. 36a ust. 2
ustawy o systemie oświaty i rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z 8 kwietnia
2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na stanowisko dyrektora publicznej szkoły lub
publicznej placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej (Dz.U. Nr 60, poz. 373);
[3]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
101
instytutach badawczych8, instytucjach kultury9, służbie zdrowia10, służbie cywilnej11 oraz zespolonej administracji wojewódzkiej12.
na stanowisko dyrektora publicznej szkoły artystycznej lub innej placówki oświatowej
– art. 36a ust. 12 ustawy o systemie oświaty i rozporządzenie Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego z 1 czerwca 2010 r. w sprawie regulaminu konkursu na
stanowisko dyrektora szkoły lub placówki oraz trybu pracy komisji konkursowej
(Dz.U. Nr 100, poz. 642).
8
Konkurs na stanowisko dyrektora instytutu badawczego – art. 24 ust. 2 i 25 ust. 6
ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. Nr 96, poz. 618 ze zm.)
i rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 28 października 2010 r.
w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania konkursu na stanowisko dyrektora
instytutu badawczego (Dz.U. Nr 215, poz. 1412).
Konkurs na stanowisko dyrektora instytucji kultury – art. 16 ust. 1 ustawy
z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej
(Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm.); rozporządzenie Ministra Kultury z 30 czerwca
2004 r. w sprawie organizacji i trybu przeprowadzania konkursu na kandydata na
stanowisko dyrektora instytucji kultury (Dz.U. Nr 154, poz. 1629); rozporządzenie
Ministra Kultury z 19 października 2004 r. w sprawie ustalenia listy samorządowych
instytucji kultury, w których wyłonienie kandydata na stanowisko dyrektora następuje
w drodze konkursu (Dz.U. Nr 242, poz. 2422).
9
10
W podmiocie leczniczym niebędącym przedsiębiorcą konkurs na stanowisko
kierownika, jego zastępcy, w przypadku gdy kierownik zakładu nie jest lekarzem,
ordynatora, naczelnej pielęgniarki lub przełożonej pielęgniarek oraz pielęgniarki
oddziałowej – art. 49 ust. 1 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej
(Dz.U. Nr 112, poz. 654 ) i rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej
z 19 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na
niektóre stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu
komisji konkursowej oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu (Dz.U.
Nr 115, poz. 749 ze zm.), które – na mocy art. 219 ust. 1 pkt 3 ustawy o działalności
leczniczej – zachowuje moc obowiązującą do dnia wejścia w życie nowego aktu
wykonawczego, jednak nie dłużej niż przez 12 miesięcy od dnia wejścia w życie
ustawy o działalności leczniczej (czyli od 1 lipca 2011 r.).
11
Nabór na wyższe stanowiska w służbie cywilnej wyszczególnione w art. 52
ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. Nr 227, poz. 1505 ze zm.) –
art. 54 i n. cytowanej wyżej ustawy. Zgodnie z art. 56 ust. 2 ustawy o służbie cywilnej,
nabór na wyższe stanowisko w służbie cywilnej ma charakter konkursu.
Konkurs na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego – art. 113
ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz.
271 ze zm.) i rozporządzenie Ministra Zdrowia z 25 czerwca 2002 r. w sprawie
12
102
Tomasz Duraj
[4]
Tak szeroki zakres zastosowania procedury konkursowej jest konsekwencją szeregu zalet, jakie przypisuje się tej metodzie obsadzania
stanowisk kierowniczych. Do najważniejszych wartości należy zaliczyć dążenie do możliwie daleko idącej obiektywizacji doboru kadry kierowniczej13 oraz jawność kryteriów weryfikacji kandydatów
na stanowiska kierownicze14, która sprzyja kontroli społecznej w sferze polityki kadrowej15. Istotnym argumentem przemawiającym za
konkursową metodą doboru kadr kierowniczych jest fakt, iż daje ona
możliwość pogodzenia ze sobą interesów zarówno podmiotu zatrudniającego, jak i kandydatów na określone stanowisko zarządzające.
Z jednej bowiem strony, wykorzystanie tej procedury pozwala na wybór osób o najlepszych kwalifikacjach i predyspozycjach do zajmowania określonych stanowisk kierowniczych. Ma to istotne znaczezasad i trybu postępowania konkursowego przy wyłanianiu kandydata na stanowisko
wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (Dz.U. Nr 113, poz. 989).
13
Por. Z. Niedbała, Konkursowy tryb doboru kandydatów na stanowiska kierownicze,
«PiP» 41.6/1986, s. 85; T. Górzyńska, Stanowiska kierownicze w administracji
państwowej, Zagadnienia prawne, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985,
s. 101; T. Listwan, Dyrektorzy z konkursów, «Przegląd Organizacji» 5/1985, s. 9;
L. Stępniak, Próba oceny funkcjonowania ustaw o przedsiębiorstwach państwowych
i o samorządzie załogi, «PUG» 7/1985, s. 194.
14
Zarówno tych o charakterze formalnym (np. wymóg wykształcenia, dotychcza­
sowy staż pracy, w tym również okres pracy na stanowiskach kierowniczych, wymóg
określonego wieku), które powinny się znaleźć w treści postanowienia o ogłoszeniu
konkursu publikowanego w prasie o zasięgu ogólnokrajowym oraz podawanego
do wiadomości pracowników instytucji, w której odbywa się konkurs, jak również
kryteriów merytorycznej oceny kandydatów stosowanych przez komisję konkursową
w toku postępowania (odnoszących się do cech osobowości, wiedzy i umiejętności
osób ubiegających się o stanowisko kierownicze), które powinny być publikowane
w regulaminie konkursu.
Por. J. Starościak, Zarys nauki administracji, Warszawa 1971, s. 224; Z. Kubot,
Konkurs na dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (Stan prawny i dotychczasowe
doświadczenia), [w:] Sytuacja prawna dyrektora przedsiębiorstwa państwowego –
model a rzeczywistość – materiały konferencji naukowej TNOiK, Wrocław 1983, s. 97;
E. Karpowicz, J. Szaban, Drogą konkursu, «Zarządzanie» 10/1983, s. 47; M. Popinigis,
Konkurs na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, «Studia Prawnicze»
3-4/1986, s. 343.
15
[5]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
103
nie z punktu widzenia racjonalizacji decyzji kadrowych w danej instytucji. Możliwość dokonywania w trakcie konkursu wszechstronnych
oraz fachowych ocen każdego z kandydatów16 w znacznym stopniu
ogranicza prawdopodobieństwo powierzania stanowisk kierowniczych
osobom niekompetentnym, nieprzygotowanym do wykonywania tak
odpowiedzialnych funkcji17. Z drugiej zaś strony, konkurs ma również
na celu ochronę indywidualnych interesów kandydatów biorących
w nim udział poprzez zastosowanie rzetelnych oraz obiektywnych
metod oceny wiedzy i umiejętności poszczególnych uczestników postępowania konkursowego18. Wykorzystanie procedury konkursowej
powoduje, iż człowiek przestaje być wyłącznie przedmiotem doboru
i staje się podmiotem świadomie ubiegającym się o określone stanowisko kierownicze19.
Poza szeregiem zalet w literaturze przedmiotu, metodzie konkursowego doboru kadry kierowniczej przypisuje się również pewne wady.
Do najważniejszych mankamentów przedstawianej procedury zalicza
się znaczne wydłużenie czasu potrzebnego do obsadzenia stanowiska będącego przedmiotem postępowania konkursowego20 oraz daleko
idący stopień skomplikowania tej metody doboru kadr kierowniczych.
Przynosi ona oczekiwane rezultaty jedynie wówczas, gdy zostaje przeprowadzona w sposób profesjonalny21, przy pomocy osób posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji tej
16
Jest to możliwe dzięki zróżnicowanemu składowi komisji konkursowej oraz
udziałowi w procedurze konkursowej ekspertów z różnych dziedzin nauki.
Por. T. Listwan, Konkurs na dyrektora, «Przegląd Organizacji» 8/1982, s. 12.
17
Zob. T. Górzyńska, op. cit., s. 101.
18
T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 38.
19
Zob. E. Dobrodziej, op. cit., s. 30; M. Kabaj, Konkurs na stanowiska kierownicze
metodą doboru kadr, [w:] Dobór kadry kierowniczej w zakładach pracy – materiały
konferencji naukowej TNOiK, Bydgoszcz 1982, s. 9; M. Kasten, ‘Vedemecum’
konkursów na stanowiska kierownicze, Warszawa 1985, s. 25.
20
Por. M. Kabaj, op. cit., s. 10; R. Kietliński, A. Sikorski, C. Szmidt, Konkursy na
dyrektorów, «Przegląd Organizacji» 5/1985, s. 2.
21
104
Tomasz Duraj
[6]
procedury22. Zastosowanie tego sposobu obsadzania stanowisk kierowniczych jest przedsięwzięciem stosunkowo kosztownym, biorąc pod
uwagę konieczność przygotowania właściwego zaplecza merytoryczno-organizacyjnego gwarantującego prawidłowy przebieg konkursu23.
W literaturze przedmiotu konkurs na stanowiska kierownicze definiuje się jako przewidzianą przez prawo lub przyjętą zwyczajowo
w danej instytucji metodę selekcji, połączoną z biernym lub czynnym
współzawodnictwem kandydatów, zmierzającą do wyłonienia osoby
(osób) mającej najlepsze kwalifikacje i predyspozycje do zajmowania określonego stanowiska kierowniczego24. Można spotkać się również z poglądami, według których instytucja konkursu pojmowana jest
jako metoda weryfikacji formalnego przygotowania kandydatów oraz
sprawdzania ich rzeczywistej wiedzy i przydatności do pełnienia danej
funkcji zarządzającej25.
Wielość i różnorodność przepisów regulujących konkursową procedurę doboru kadry kierowniczej wymusza konieczność uporządkowania tej kategorii pojęciowej w oparciu o określone kryteria
klasyfikacyjne26. Biorąc pod uwagę prawny obowiązek organizacji
Powołanie do składu komisji konkursowej, która odpowiedzialna jest za prawid­
ło­we przeprowadzenie całej procedury doboru, osób niekompetentnych, niemających
odpowiedniego przygotowania teoretycznego i praktycznego, może w sposób istotny
przyczynić się do wypaczenia ostatecznych wyników konkursu, co w konsekwencji
może prowadzić do podjęcia niewłaściwej decyzji w zakresie obsady danego stano­
wiska kierowniczego. Niestety, niezwykle często z taką sytuacją mamy do czynienia
w Polsce, co istotnie wpływa na obniżenie efektywności tej metody doboru kadr
kierowniczych, przyczyniając się do deprecjacji i pozorności konkursów na stanowiska
zarządzające.
22
Na temat zalet i wad konkursów na stanowiska kierownicze zob. szerzej T. Du­
Pojęcie i klasyfikacja konkursów na stanowiska kierownicze, «PiZS» 12/2001, s. 11.
23
raj,
24
Por. m.in. Z. Pawlak, op. cit., s. 9; E. Dobrodziej, , op. cit., s. 12; T. Listwan,
J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 38.
Por. T. Makola, Prawne dylematy konkursów na dyrektorów, «Doskonalenie
Kadr Kierowniczych» 1/1987, s. 57. Na temat pojęcia konkursów na stanowiska
kierownicze zob. szerzej T. Duraj, op. cit., s. 11-13.
25
Na temat klasyfikacji konkursów na stanowiska kierownicze zob. szerzej
T. Duraj, op. cit., s. 13 i n.
26
[7]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
105
konkursu, należy wyodrębnić konkursy o charakterze obligatoryjnym
(obowiązek ich przeprowadzenia został wprost sformułowany w przepisach prawnych)27, konkursy o charakterze względnie obligatoryjnym
(obowiązek ich przeprowadzenia został, co prawda, wprost dookreślony w przepisach, jednakże w wyjątkowych przypadkach istnieje możliwość obsadzenia danego stanowiska kierowniczego z pominięciem
procedury konkursowej)28 oraz konkursy fakultatywne (ustawodawca
nie formułuje tu obowiązku organizowania procedury konkursowej dla
obsady określonego stanowiska kierowniczego)29.
Z punktu widzenia kryterium kręgu osób, spośród których wyłania
się kandydatów na określone stanowiska kierownicze, należy wyróżnić konkursy o charakterze otwartym (zewnętrznym) oraz konkursy
o charakterze zamkniętym (wewnętrznym)30. Konkursy otwarte cechują się przede wszystkim tym, iż może w nich brać udział każdy,
kto spełnia ustalone z góry formalne warunki doboru, niezależnie od
aktualnego miejsca pracy czy też obecnie wykonywanego zawodu.
Natomiast konkursy o charakterze zamkniętym ze swej istoty ograniczają krąg osób, spośród których dokonywany jest wybór kandydatów
na określone stanowisko kierownicze, jedynie do tych, którzy są zatrudnieni w instytucji, gdzie odbywa się postępowanie weryfikacyjne.
Z kolei, mając na uwadze względy strukturalnego układu procedury
konkursowej, możemy wyodrębnić konkursy o charakterze jednoetapowym i konkursy wieloetapowe. Głównym czynnikiem różnicują27
Do takich należy zaliczyć konkursy organizowane na stanowisko: dyrektora
przedsiębiorstwa państwowego, dyrektora instytutu badawczego, kuratora oświaty,
wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego czy zarządcy w spółce powstałej
w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego.
Do takich należy zaliczyć konkursy organizowane na wyższe stanowiska
w służbie cywilnej, konkursy na stanowisko dyrektora szkoły lub innej placówki
oświatowej oraz na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących
przedsiębiorcami.
28
Do takich należy zaliczyć konkursy organizowane na stanowisko naczelnego dyrek­
tora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze” czy dyrektora instytucji kultury.
29
Por. np. T. Liszcz, Stosunek pracy dyrektora przedsiębiorstwa państwowego
w PRL, Lublin 1986, s. 54; T. Listwan, J. Koziński, S. Witkowski, op. cit., s. 37;
M. Kasten, Konkurs metodą doboru..., s. 10; E. Dobrodziej, op. cit., s. 18-19.
30
106
Tomasz Duraj
[8]
cym powyżej przedstawione rodzaje konkursów jest sposób selekcji
uczestników postępowania. W przypadku konkursów o charakterze
jednoetapowym, umiejętności i przydatność kandydatów na stanowisko kierownicze podlegają tylko jednorazowej ocenie, która oznacza
jednocześnie zakończenie całej procedury. Tutaj komisja konkursowa
wstrzymuje się z oceną uczestników aż do momentu zebrania wszystkich niezbędnych informacji na ich temat. Dopiero wówczas wyłania
ona z ich grona tych, którzy mają najlepsze kwalifikacje i predyspozycje do zajmowania danego stanowiska kierowniczego. Gdy chodzi
zaś o konkursy wieloetapowe, umiejętności i przydatność kandydatów
ocenia się kilkukrotnie, na zakończenie każdego etapu postępowania,
kiedy to komisja konkursowa podejmuje decyzję o zakwalifikowaniu poszczególnych uczestników do kolejnych faz konkursu. W taki
właś­nie sposób dochodzi do stopniowej selekcji kandydatów, w konsekwencji której do końcowego etapu zostają dopuszczone jedynie te
osoby, które pomyślnie zakończyły wcześniejsze fazy konkursu31.
Możliwy jest również podział konkursów na te, w wyniku których
dochodzi do obsadzenia danego stanowiska kierowniczego jedynie na
czas określony, oraz takie konkursy, które poprzedzają powierzenie
funkcji zarządzającej na czas z góry nieokreślony (konkursy bezterminowe). Pierwsze z nich charakteryzują się tym, że ustawodawca przewidział wymóg ich organizowania w następujących po sobie okresach
czasu. Oznacza to, iż kandydat, który w drodze takiego konkursu został obsadzony na stanowisku kierowniczym, z góry wie o tym, iż nie
będzie mógł go zajmować dłużej, aniżeli wynika to z przepisów obowiązującego prawa32. Z kolei w konkursach bezterminowych wyłonionemu kandydatowi powierza się określone stanowisko kierownicze na
czas z góry nieokreślony33.
Z. Kubot, op. cit., s. 90-91.
31
Przykładowo z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku konkursów
organizowanych na stanowisko dyrektora instytutu badawczego, przedsiębiorstwa
państwowego, szkoły lub innej placówki oświatowej oraz na stanowiska kierownicze
w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami.
32
Przykładowo z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku
konkursów organizowanych na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa
państwowego „Porty Lotnicze” czy też dyrektora instytucji kultury.
33
[9]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
107
Przedmiotem dalszej części artykułu będzie charakterystyka podmiotów związanych z realizacją konkursowej metody doboru kadr
kierowniczych, bez których to podmiotów nie można byłoby zorganizować żadnego konkursu na stanowiska zarządzające. Analiza aktów
prawnych regulujących tę problematykę pozwala, według mnie, na wyodrębnienie dwóch zasadniczych kategorii podmiotów bezpośrednio
zaangażowanych w proces konkursowej obsady stanowisk kierowniczych. Z jednej strony, należy tutaj wskazać na organizatora konkursu,
który, będąc podmiotem odpowiedzialnym za wszczęcie całej procedury, podejmuje ostateczną decyzję co do obsady danego stanowiska
kierowniczego osobą wyłonioną w wyniku jej przeprowadzenia. Z drugiej zaś strony, mamy do czynienia z komisją konkursową, która, realizując przebieg postępowania, w dużej mierze decyduje o efektywności
i skuteczności konkursowego doboru kadr kierowniczych.
Analiza przepisów regulujących funkcjonowanie podmiotów biorących udział w konkursowej procedurze doboru kadr kierowniczych
zmierza do potwierdzenia tezy, w myśl której odpowiednie ukształtowanie rozwiązań obowiązujących w tym przedmiocie ma istotne znaczenie dla skuteczności i efektywności obsadzania stanowisk objętych
konkursami oraz decyduje o prawidłowości całego postępowania, pozwalając w pełni wykorzystać zalety tej formy rekrutacji34.
II. Organizator konkursu
Opisując podmioty odpowiedzialne za organizację konkursów na
stanowiska kierownicze, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na
ich niejednorodny status prawny. W zależności od stanowiska, na które przeprowadzany jest konkurs, powinność organizowania całej procedury weryfikacyjnej przypisywana jest różnego rodzaju podmiotom.
W pierwszej kolejności należy do nich zaliczyć organy o charakterze
państwowym. Przepisy obowiązującego prawa powierzają funkcję organizatora konkursu na stanowiska kierownicze centralnym i naczel Na temat zalet konkursowej metody obsadzania stanowisk kierowniczych zob.
szerzej T. Duraj, op. cit., s. 11.
34
108
Tomasz Duraj
[10]
nym organom administracji państwowej oraz terenowym organom
administracji ogólnej. W pierwszym przypadku dotyczy to głównie:
A. konkursów na wyższe stanowiska w służbie cywilnej, w których
funkcję organizatora konkursu niekiedy pełni Szef Służby Cywilnej,
będący centralnym organem administracji rządowej właściwym
w sprawach służby cywilnej (art. 10 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r.
o służbie cywilnej);
B. konkursów na dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Zgodnie
z art. 33 ust. 2 i art. 35 ust. 1 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych w zw. z §1 rozporządzenia konkursowego z 21 grudnia 1994 r.,
organ założycielski powołuje w drodze konkursu pierwszego dyrektora w nowo organizowanych przedsiębiorstwach oraz może również
powołać dyrektora w sytuacji, gdy rada pracownicza przedsiębiorstwa
nie uczyniła tego w terminie 6 miesięcy. W związku z tzw. reformą
centrum w art. 13 ustawy z 8 sierpnia 1996 r. – przepisy wprowadzające ustawy reformujące funkcjonowanie gospodarki i administracji państwowej35, przewidziano regulację, w myśl której zadania
i kompetencje organu założycielskiego (w tym także w zakresie organizowania konkursów) przechodzą na Ministra Skarbu Państwa.
Nie dotyczy to przedsiębiorstw państwowych podległych Ministrowi
Obrony Narodowej, Ministrowi Sprawiedliwości oraz tych przedsiębiorstw, w których zadania i kompetencje organu założycielskiego
przejmują wojewodowie;
C. konkursów na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa państwowego „Porty Lotnicze”. Funkcję organizatora konkursu,
zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z 23 października 1987 r. o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze”, pełni Minister Transportu
Żeglugi i Łączności;
D. konkursów na stanowiska kierowników w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami oraz ich zastępców, w przypadku
gdy podmioty te tworzone są przez Ministra lub centralny organ administracji rządowej (art. 49 ust. 2 w zw. z art. 6 ustawy z 15 kwietnia
2011 r. o działalności leczniczej);
Dz.U. Nr 106, poz. 497 ze zm.
35
[11]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
109
E. konkursów na stanowiska dyrektorów tych instytucji kultury, które zostały utworzone przez ministra lub kierownika urzędu centralnego
(art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 i 10 ust. 1 ustawy z 25 października 1991 r.
o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej);
F. konkursów na stanowiska dyrektorów tych instytutów badawczych, nad którymi nadzór sprawują centralne i naczelne organy administracji państwowej (art. 24 ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o instytutach
badawczych).
Funkcję organizatora konkursu na stanowiska kierownicze mogą
także pełnić terenowe organy administracji ogólnej. Dotyczy to przede
wszystkim:
A. konkursów na dyrektorów tych przedsiębiorstw państwowych,
w których zadania i kompetencje organu założycielskiego, zgodnie
z art. 13 ust. 1 cytowanej wcześniej ustawy z 8 sierpnia 1996 r., przejęli wojewodowie (kwestia ta dotyczy oczywiście tylko przedsiębiorstw
nowo organizowanych lub tych, w których rada pracownicza nie powołała dyrektora w terminie 6 miesięcy);
B. konkursów na stanowisko kuratora oświaty (art. 30 ustawy
z 7 września 1991 r. o systemie oświaty);
C. konkursów na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (art. 113 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo
farmaceutyczne);
D: konkursów na stanowiska kierowników w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami oraz ich zastępców, w przypadku gdy podmioty te tworzone są przez wojewodę (art. 49 ust. 2 w zw.
z art. 6 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej).
Drugą grupę podmiotów odpowiedzialnych za organizację procedury konkursowej stanowią jednostki samorządu terytorialnego. Dotyczy
to zwłaszcza:
A. konkursów na dyrektorów tych szkół lub innych placówek
oświatowych, w których funkcję organu prowadzącego pełnią jednostki samorządu terytorialnego, zarówno na szczeblu gminy, powiatu, jak
i województwa (art. 36a w zw. z art. 3 pkt 5, art. 5 i art. 5a ustawy
o systemie oświaty);
110
Tomasz Duraj
[12]
B. konkursów na stanowiska dyrektorów tych instytucji kultury,
które zostały utworzone przez jednostki samorządu terytorialnego (art.
16 ust. 1 w zw. z art. 9 i 10 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej).
Ponadto w niektórych przypadkach organizowaniem konkursów na
stanowiska kierownicze zajmują się również organy samorządu załogi
funkcjonujące na terenie instytucji, w której przeprowadzane jest postępowanie weryfikacyjne. Chodzi tutaj o rady pracownicze działające w przedsiębiorstwach państwowych. Ustawodawca przyjął zasadę,
w myśl której rada pracownicza powołuje na stanowisko dyrektora
kandydata wyłonionego w drodze zorganizowanego przez siebie konkursu we wszystkich przedsiębiorstwach państwowych za wyjątkiem
przedsiębiorstw nowo organizowanych (art. 33 i 35 ust. 1 w zw. z §1
rozporządzenia konkursowego).
W przypadku zaś obsadzania stanowisk kierowniczych niższego
szczebla, funkcję organizatora konkursu powierza się naczelnemu dyrektorowi jednostki organizacyjnej, w której odbywa się procedura
doboru. Dotyczy to, w szczególności, konkursów na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami,
wymienionych w art. 49 ust. 1 pkt 3-5 ustawy o działalności leczniczej36. Tutaj funkcję organizatora konkursu, zgodnie z art. 49 ust. 2 cytowanej ustawy, pełni kierownik podmiotu leczniczego.
Z kolei w konkursach przeprowadzanych na stanowisko zarządcy
spółki powstałej w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego rolę organizatora całego postępowania powierza się organom tejże spółki, tzn. walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy i radzie
nadzorczej37.
Niekiedy jednak, na skutek braku precyzyjnych przepisów regulujących procedurę konkursową, w praktyce i orzecznictwie sądowym
mogą pojawiać się istotne wątpliwości co do ustalenia tego, który
z podmiotów powinien realizować funkcje związane z organizacją
36
Mam na myśli konkursy na stanowisko ordynatora, naczelnej pielęgniarki lub
przełożonej pielęgniarek oraz pielęgniarki oddziałowej.
Zob art. 17 ust. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji
w zw. z § 1 rozporządzenia konkursowego.
37
[13]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
111
całości postępowania, mającego na celu wyłonienie odpowiedniego
kandydata na stanowisko kierownicze. Z takim właśnie problemem
do 2001 roku mieliśmy do czynienia na gruncie ustawy z 7 września
1991 roku o systemie oświaty, która w art. 36a nakłada na organ prowadzący samorządową szkołę lub inną placówkę oświatową obowiązek zorganizowania konkursu służącego wyłonieniu osoby właściwej
do pełnienia funkcji dyrektora danej placówki szkolno-oświatowej.
W art. 3 pkt 5 ustawodawca wskazywał jedynie ogólnie, iż organem
prowadzącym samorządową szkołę lub inną placówkę oświatową są
jednostki samorządu terytorialnego. Wyróżnia się trzy kategorie takich jednostek, a mianowicie gminę38, powiat39 oraz samorząd województwa40. Wyżej wskazane jednostki samorządu terytorialnego
realizują powierzone przepisami prawa zadania (również w zakresie
organizowania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych) za pośrednictwem swoich organów o charakterze stanowiącym i kontrolnym41 oraz organów wykonawczych42. Ponieważ ustawa o systemie
Jej funkcjonowanie reguluje ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
(Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) Gmina zobowiązana jest do zakładania
i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych wymienionych w art. 5 ust. 5 ustawy
o systemie oświaty. Ponadto może ona również zakładać i prowadzić inne szkoły
i placówki w trybie art. 5 ust. 5b i 6a ustawy o systemie oświaty.
38
Jego funkcjonowanie reguluje ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie
powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.). Powiat zobowiązany jest do
zakładania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych wymienionych w art. 5 ust.
5a ustawy o systemie oświaty. Ponadto może on również zakładać i prowadzić inne
szkoły i placówki w trybie art. 5 ust. 5b i 6a ustawy o systemie oświaty.
39
40
Jego funkcjonowanie reguluje ustawa z 05 czerwca 1998 r. o samorządzie
województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Samorząd województwa
zobowiązany jest do zakładania i prowadzenia placówek szkolno-oświatowych
wymienionych w art. 5 ust. 6 ustawy o systemie oświaty. Ponadto może on również
zakładać i prowadzić inne szkoły i placówki w trybie art. 5 ust. 5b ustawy o systemie
oświaty.
Organami stanowiącymi i kontrolnymi są: dla gminy – rada gminy, dla powiatu
– rada powiatu oraz dla samorządu województwa – sejmik województwa.
41
Organami wykonawczymi były: dla gminy – zarząd gminy (obecnie wójt,
burmistrz, prezydent miasta); dla powiatu – zarząd powiatu oraz dla samorządu
województwa – zarząd województwa.
42
112
Tomasz Duraj
[14]
oświaty powierzała obowiązek zorganizowania konkursu na stanowisko dyrektora samorządowej szkoły lub placówki właściwej jednostce
samorządu terytorialnego, nie dając jednoznacznej odpowiedzi, który
z jej organów posiada uprawnienia do wykonywania poszczególnych
zadań organizatora konkursu, w praktyce pojawiły się wątpliwości, jak
rozstrzygnąć tę kwestię. Zaistniała niepewność co do tego, który z organów (stanowiący czy wykonawczy) danej jednostki samorządu terytorialnego powinien realizować kompetencje w zakresie inicjowania
procedury konkursowej, powoływania komisji konkursowej oraz dotyczące powierzania kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu
stanowiska kierowniczego (art. 36a ust. 1 ustawy o systemie oświaty). W tamtym stanie prawnym, ponieważ ani ustawa o samorządzie
gminnym, ani inny akt prawny nie zawierały wyraźnego przepisu, który upoważniałby zarząd gminy do inicjowania procedury konkursowej oraz powoływania komisji odpowiedzialnej za przeprowadzenie
postępowania, zgodnie z generalną zasadą domniemania kompetencji,
organem właściwym do dokonywania wyżej wymienionych czynności
była rada gminy43. Jeśli idzie natomiast o sprawę powierzenia kandydatowi wyłonionemu w drodze konkursu stanowiska dyrektora szkoły lub innej placówki oświatowej (art. 36a ust. 1 ustawy o systemie
oświaty), to organem uprawnionym do podjęcia uchwały w tej kwestii
był zarząd gminy44. Taki wniosek wyprowadzano z art. 30 ust. 2 pkt 5
Takie stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 23 marca 1994 r.
w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 36 ust. 5 ustawy
z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (W 9/93, «OTK» 1/1994, poz. 20). Co prawda,
powyższa uchwała została podjęta na gruncie wcześniejszego brzmienia ustawy
o systemie oświaty, jednakże mimo dokonanych nowelizacji nadal zachowała swoją
aktualność, co potwierdza orzecznictwo sądowe z tamtego okresu, które w taki sam
sposób ustosunkowało się do tego problemu. Zob. np. wyrok NSA z 24 stycznia 1997 r.
II SA/Wr 1267/96, «OwSS» 3/1997, poz. 86, s. 88 i n.; uzasadnienie wyroku NSA
z 27 września 1994 r., SA/Wr 1489/94, «ONSA» 3/1995, poz.129.
43
44
Taki właśnie pogląd prezentowany był w orzecznictwie sądowym. Zob. np.
wyrok WSA z 29 czerwca 2011 r., II SA/Wa 158/11, «Lex» nr 852468; wyrok NSA
z 27 września 1994 r., Tamże; wyrok NSA z 24 stycznia 1997 r., Tamże, uzasadnienie
wyroku SN z 19 lutego 1997 r., III RN 3/97, «OSNAPiUS» 19/1997, poz. 369. Por
także wyrok NSA z 9 maja 1995r., SA/Rz 901/95, «OwSS» 1/1996, poz. 7, s. 86 i n.
[15]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
113
ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym do zadań zarządu
gminy zaliczało się zatrudnianie i zwalnianie kierowników gminnych
jednostek organizacyjnych, a więc również dyrektorów gminnych placówek szkolno-oświatowych45. Powyżej przedstawioną wątpliwość interpretacyjną usunięto dopiero dnia 21 października 2001 roku, kiedy
to weszła w życie nowelizacja ustawy o systemie oświaty46, w wyniku której wprowadzono nowy art. 5c jednoznacznie precyzujący, jakie
organy samorządu terytorialnego odpowiadają za inicjowanie i realizację procedury konkursowej. Zgodnie z obowiązującym brzmieniem
art. 5c pkt 247, w przypadku szkół i placówek prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego, zadania i kompetencje organu prowadzącego w zakresie inicjowania procedury konkursowej, powoływania
komisji konkursowej oraz powierzania kandydatowi wyłonionemu
w drodze konkursu stanowiska dyrektora, wykonuje odpowiednio:
wójt (burmistrz, prezydent miasta) w samorządzie gminnym, zarząd
powiatu w samorządzie powiatowym oraz zarząd województwa w samorządzie województwa.
III. Komisja konkursowa
Drugim podmiotem bezpośrednio zaangażowanym w proces konkursowego doboru kadr kierowniczych jest komisja konkursowa, która, realizując zadania związane z przeprowadzeniem postępowania,
w dużym stopniu przesądza o efektywności i skuteczności tej metody
45
Gminną jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 30 ust. 2 pkt 5 ustawy
o systemie oświaty jest także szkoła lub inna placówka oświatowa prowadzona
przez gminę. Podobny problem występował także na szczeblu samorządu powiatu
i samorządu województwa.
Ustawa z dnia 23 sierpnia 2001 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty, ustawy –
Przepisy wprowadzające reformę ustroju szkolnego, ustawy – Karta Nauczyciela oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 111, poz. 1194 ze zm.).
46
Niniejsze brzmienie ustalono ustawą z dnia 19 marca 2009 r. o zmianie ustawy
o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 56, poz. 458 ze
zm.), która weszła w życie dnia 22 kwietnia 2009 r.
47
114
Tomasz Duraj
[16]
obsadzania stanowisk kierowniczych48. Decyduje ona o wytypowaniu
kandydatów najbardziej przydatnych do pełnienia określonej funkcji
zarządzającej, przez co ma pośredni wpływ na dokonanie wyboru osoby, która obejmie dane stanowisko kierownicze49. Na trafność podejmowanych przez komisję konkursową rozstrzygnięć istotny wpływ
ma przede wszystkim kwestia dotycząca ustalenia jej składu osobowego. Powinien być on ukształtowany w taki sposób, aby z jednej strony
dawał gwarancję obiektywizmu całej procedury wyłaniania kandydatów, z drugiej zaś, aby przy ustalaniu składu komisji były również brane pod uwagę racje wszystkich podmiotów zainteresowanych obsadą
określonego stanowiska kierowniczego, a nie tylko interes organizatora konkursu, który podejmuje ostateczną decyzję w zakresie powołania osoby zarządzającej daną jednostką organizacyjną50. W literaturze
jednomyślnie wysuwany jest postulat, aby przy ustalaniu personalnego
składu komisji konkursowej decydującym było kryterium fachowości
osób powoływanych do tego gremium51. Ażeby komisja konkursowa
miała zdolność dokonywania właściwej merytorycznej oceny przydatności zawodowej kandydatów uczestniczących w postępowaniu, jej
członkowie powinni posiadać odpowiednio wysokie kwalifikacje oraz
doświadczenie w zakresie realizacji tej procedury. Powołanie zaś do
komisji osób przypadkowych, nieposiadających właściwego przygotowania teoretycznego i praktycznego, może doprowadzić do błędnego
48
W konkursach na wyższe stanowiska w służbie cywilnej podmiot ten określany
jest mianem zespołu konkursowego, zgodnie z art. 56 ustawy o służbie cywilnej.
Natomiast w przypadku konkursów na stanowisko zarządcy w spółce powstałej
w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, funkcję komisji konkursowej
pełni rada nadzorcza tejże spółki, w myśl art. 17 ust. 2 ustawy o komercjalizacji
i prywatyzacji oraz §1 rozporządzenia konkursowego.
Ostateczną decyzję w tej sprawie zawsze podejmuje organizator konkursu.
49
Por. M. Popinigis, op. cit., s. 367; Z. Niedbała, op. cit., s. 85.
50
Zob. M. Kasten, Konkurs metodą doboru..., s. 15; E. Dobrodziej, op. cit., s. 25-26;
T. Liszcz, Konkurs jako metoda doboru kandydatów na stanowiska kierownicze
i specjalistyczne (zagadnienia prawne), «Ann. UMCS» 34/1987 [1990], s. 250-251;
W. Białek, Konkursowa procedura doboru kadr kierowniczych. Doświadczenia i proble­
my, «Doskonalenie Kadr Kierowniczych» 1/1987, s. 69; Z. Rzepka, Nowelizacja ustawy
o przedsiębiorstwach państwowych, «PUG» 7/1990, s. 97; M. Kabaj, op. cit., s. 11.
51
[17]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
115
wytypowania kandydatów na określone stanowisko kierownicze, czego konsekwencją może być nieodpowiednia decyzja kadrowa w zakresie powierzenia danej funkcji zarządzającej.
Podmiotem kompetentnym do powołania komisji konkursowej
jest organizator konkursu, przy czym skład tegoż gremium zdeterminowany został przepisami prawa regulującymi zasady i tryb przeprowadzania procedury zmierzającej do obsady danego stanowiska
kierowniczego52. W skład komisji konkursowej najczęściej wchodzą
przedstawiciele: podmiotu organizującego całość postępowania, organu nadzorującego jednostkę, w której przeprowadzany jest konkurs,
organów samorządu załogi tejże jednostki53, organów samorządu zawodowego54, odpowiednich struktur związkowych funkcjonujących
52
Przepisy prawa precyzyjnie określają organy i organizacje (podmioty),
które winny być reprezentowane w składzie komisji konkursowej z jednoczesnym
ustaleniem liczby ich reprezentantów. Zob. np. art. 35 ust. 2 ustawy z 25 września
1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych; art. 24 ust. 3 ustawy z 23 października
1987 r. o przedsiębiorstwie państwowym „Porty Lotnicze”; art. 30 ust. 2b i art. 36a
ust. 6-11 ustawy o systemie oświaty; art. 25 ust. 2 ustawy o instytutach badawczych;
§ 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 19 sierpnia 1998 roku
w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania konkursu na niektóre stanowiska
kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, składu komisji konkursowej
oraz ramowego regulaminu przeprowadzania konkursu; §4 rozporządzenia Ministra
Zdrowia z 25 czerwca 2002 r. w sprawie zasad i trybu postępowania konkursowego przy
wyłanianiu kandydata na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego;
art. 56 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej; art. 16 ust. 4 ustawy
z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej i §4
rozporządzenia Ministra Kultury z 30 czerwca 2004 r. w sprawie organizacji i trybu
przeprowadzania konkursu na kandydata na stanowisko dyrektora instytucji kultury.
Dotyczy to przede wszystkim dwóch przedstawicieli rady pracowniczej powoływa­
nych do składu komisji właściwej do przeprowadzenia konkursu na stanowisko
dyrektora przedsiębiorstwa państwowego w sytuacji, gdy rada ta nie pełni funkcji
organizatora konkursu, oraz przedstawicieli rady pracowniczej powoływanych do
składu komisji w konkursach na stanowisko naczelnego dyrektora przedsiębiorstwa
państwowego „Porty Lotnicze”.
53
54
Np. w przypadku konkursu na stanowisko kierownika podmiotu leczniczego
niebędącego przedsiębiorcą, do składu komisji konkursowej powołuje się m. in.
przedstawiciela właściwej ze względu na siedzibę zakładu okręgowej rady lekarskiej
oraz przedstawiciela okręgowej rady pielęgniarek i położnych (§ 9 pkt 1 lit. b i c
116
Tomasz Duraj
[18]
w obrębie instytucji, w której odbywa się procedura, oraz przedstawiciele innych niż wyżej wymienione podmiotów czy osób zainteresowanych obsadą danego stanowiska kierowniczego, wskazani przez
ustawodawcę55. Kompetencji organizatora konkursu w zakresie powoływania komisji konkursowej nie można jednak, moim zdaniem,
w żadnym razie utożsamiać z podejmowaniem decyzji co do ustalenia
personalnego składu komisji. Decyzje takie zostały bowiem zastrzeżone do właściwości podmiotów uprawnionych, z mocy przepisów
prawa, do desygnowania swoich przedstawicieli do składu komisji
konkursowej. To one w sposób suwerenny rozstrzygają o tym, które osoby będą ich reprezentowały w składzie zespołu powołanego do
przeprowadzenia procedury konkursowej. Wyłonienie tych osób winno
nastąpić w sposób przewidziany przepisami regulującymi funkcjonowanie tychże podmiotów czy organizacji. Rola organizatora konkursu
w zakresie powołania komisji konkursowej ogranicza się natomiast do
dwóch kwestii. Jest on zobowiązany do wytypowania osób, które będą
jego reprezentantami w składzie tworzonego gremium. Ponadto ponosi również odpowiedzialność za koordynowanie działań zmierzających
do ukonstytuowania się komisji konkursowej. Czuwając nad prawidłowością tego procesu, jest on zobowiązany do zawiadomienia, w odpowiednim terminie, uprawnionych podmiotów o fakcie organizowania
konkursu na dane stanowisko kierownicze oraz o konieczności desygnowania przez te podmioty swoich przedstawicieli do składu komisji
konkursowej56. Organizator konkursu nie ma natomiast kompetencji
rozporządzenia konkursowego). Z kolei w skład komisji konkursowej powoływanej
w celu przeprowadzenia konkursu na stanowisko wojewódzkiego inspektora farma­
ceutycznego wchodzi m.in. przedstawiciel Naczelnej Rady Aptekarskiej (§ 4 ust. 1
pkt 4 i ust. 2 rozporządzenia konkursowego).
55
Np. w skład komisji przeprowadzającej konkurs na stanowisko wojewódzkiego
inspektora farmaceutycznego wchodzi przedstawiciel Polskiego Towarzystwa
Farmaceutycznego (§ 4 ust. 1 pkt 5 cytowanego rozporządzenia). Z kolei w skład
komisji przeprowadzającej konkurs na stanowisko dyrektora szkoły wchodzi jeden
przedstawiciel rady rodziców (art. 36a ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy o systemie oświaty).
Tak samo T. Liszcz, Stosunek pracy dyrektora…, s. 52; M. Popinigis, op. cit.,
s. 343-344.
56
[19]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
117
w zakresie kwestionowania wyboru przez uprawniony podmiot konkretnej osoby do składu komisji konkursowej, chyba że nie spełnia ona
warunków przewidzianych przepisami prawa57.
Oczywisty wydaje się fakt, iż ustalony przepisami prawa skład komisji konkursowej nie może zostać zmieniony decyzją pochodzącą od
podmiotu organizującego postępowanie weryfikacyjne. W szczególności niedopuszczalna jest sytuacja, w której do składu komisji powołane
zostają osoby niebędące przedstawicielami podmiotów uprawionych
do desygnowania swoich reprezentantów na mocy przepisów regulujących procedurę konkursową. Ponadto podmioty uprawnione nie mogą
do składu komisji delegować większej liczby osób, aniżeli wynika to
z obowiązującej regulacji prawnej.
Powstaje jednak zasadnicze pytanie, czy funkcjonowanie komisji konkursowej w składzie uszczuplonym w stosunku do wymogów ustawodawcy należy uznać za istotną wadę postępowania
konkursowego. Osobiście uważam, że odpowiedź będzie zróżnicowana
w zależności od przyczyn uzasadniających niepełny skład zespołu konkursowego. Jednoznacznie należy stwierdzić, iż wadliwość procedury
konkursowej nie występuje w sytuacji, gdy ograniczony skład komisji jest wynikiem braku podmiotów wskazanych przez ustawodawcę
jako uprawnione do delegowania swoich przedstawicieli do udziału w pracach komisji konkursowej. Wobec powyższej konstatacji nie
podzielam poglądu wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów
z 27 lipca 1993 roku58, w której Sąd Najwyższy przyjął, iż w razie nieistnienia rady pracowniczej w przedsiębiorstwie państwowym w skład
komisji konkursowej, o której mowa w art. 35 ust. 2 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, wchodzą trzy osoby wskazane przez organ
57
Np. w konkursie na stanowisko ordynatora w podmiotach leczniczych niebędących
przedsiębiorcą przewiduje się, zgodnie z § 9 pkt 2 lit. c rozporządzenia konkursowego,
iż w skład komisji konkursowej wchodzą dwaj lekarze – przedstawiciele właściwej
ze względu na siedzibę zakładu okręgowej izby lekarskiej, będący specjalistami
w danej lub pokrewnej dziedzinie medycyny. Gdyby osoby desygnowane do komisji
nie spełniały powyższego kryterium, organizator konkursu miałby podstawę do
zakwestionowania tych kandydatur.
I PZP 22/93, «OSNCP» 12/1993, poz. 207.
58
118
Tomasz Duraj
[20]
założycielski i dwie wskazane przez ogólne zebranie pracowników.
Oznacza to, iż sąd wbrew generalnej zasadzie rozłączności kompetencji rady pracowniczej i ogólnego zebrania pracowników przedsiębiorstwa59 uznał, że w sytuacji nieukonstytuowania się rady pracowniczej,
jej uprawnienia w zakresie delegowania swoich przedstawicieli do
składu komisji konkursowej przechodzą na ogólne zebranie pracowników. Według sądu, uzasadnieniem takiego stanowiska jest cel ustawy
o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego60, który sprowadza się do zapewnienia załodze wpływu na proces zarządzania przedsiębiorstwem, w tym także na procedurę powoływania jego dyrektora.
Należy jednak wskazać kilka istotnych argumentów podważających
słuszność powyższego poglądu61. Zgodnie z wolą ustawodawcy, załoga może uczestniczyć w zarządzaniu przedsiębiorstwem państwowym
na zasadach określonych przepisami prawa za pośrednictwem utworzonych przez siebie organów, którym przyznaje się ściśle oznaczone
kompetencje62. Oznacza to, iż w przypadku, gdy załoga nie podejmuje działań zmierzających do pełnego ukonstytuowania swoich struktur samorządowych, świadomie pozbawia się wpływu na zarządzanie
przedsiębiorstwem, w tym także na proces konkursowego powoływania dyrektora przedsiębiorstwa państwowego. Gdyby przyjąć tok rozumowania Sądu Najwyższego, akceptujący możliwość przejęcia przez
ogólne zebranie pracowników kompetencji rady pracowniczej do delegowania przedstawicieli w skład komisji konkursowej, należałoby
konsekwentnie uznać za dopuszczalne przejęcie przez to zebranie,
Zasada ta oznacza, że organy te nie mogą wkraczać w sferę swojej prawem
zastrzeżonej właściwości ani przejmować przyznanych im przez ustawodawcę kompe­
tencji. Prawna regulacja statusu tych organów wskazuje na ich formalną wzajemną
niezależność i równorzędność oraz brak podporządkowania jednego z nich drugiemu.
Szerzej zob. glosa K. Rączki do uchwały SN z 27 lipca 1993 r., «PS» 2/1995, s. 101.
59
60
Ustawa z 25 września 1981 r. o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego
(Dz.U. Nr 24, poz. 123 ze. zm.).
Zob. szerzej tamże, s. 99 i n.
61
Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z 25 września 1981 r. o samorządzie załogi przed­
siębiorstwa państwowego, organami samorządu załogi są ogólne zebranie pracowników
przedsiębiorstwa i rada pracownicza przedsiębiorstwa.
62
[21]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
119
w przypadku niepowołania rady, jej kompetencji w zakresie organizowania całej procedury konkursowej oraz podejmowania decyzji co
do obsady stanowiska dyrektora przedsiębiorstwa osobą wyłonioną
w drodze konkursu63. Osobiście stoję na stanowisku, iż wprowadzona przez ustawodawcę zasada rozdzielności kompetencji pomiędzy organami samorządu załogi musi być przestrzegana w sposób absolutny,
aby nie doprowadzić do wystąpienia niemożliwych do zaakceptowania
konsekwencji, o których mowa powyżej. Uważam, iż niepowołanie
przez załogę rady pracowniczej stanowi okoliczność usprawiedliwiającą funkcjonowanie komisji konkursowej w uszczuplonym składzie,
która nie może być traktowana w kategoriach wadliwości postępowania konkursowego.
Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy niepełny skład komisji konkursowej jest wynikiem bierności podmiotu
uprawnionego, który odmawia skorzystania z kompetencji w zakresie
delegowania swojego przedstawiciela do prac komisji. Takie postępowanie należy utożsamiać z dobrowolną rezygnacją z przysługującego danemu podmiotowi uprawnienia, który w konsekwencji pozbawia
się wpływu na przebieg i wynik procedury konkursowej. Uważam, iż
w takim przypadku działanie komisji w niepełnym składzie osobowym
nie daje również podstaw do kwestionowania prawidłowości postępowania konkursowego64. Nie sposób natomiast uznać za słuszny poglądu, w myśl którego uszczuplony skład komisji, wynikający z bierności
podmiotów uprawnionych do desygnowania swoich przedstawicieli,
63
Co więcej, ogólne zebranie pracowników mogłoby również przejąć, w sytuacji
nieistnienia rady pracowniczej, szereg innych kompetencji tejże rady, często znacznie
ważniejszych z punktu widzenia pracowniczego uczestnictwa w zarządzaniu przedsię­
biorstwem państwowym, takich, jak: 1- kompetencje rady do uchwalania oraz zmiany
planu rocznego przedsiębiorstwa (art. 24 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy), tym bardziej, że
ogólne zebranie pracowników uchwala wieloletnie plany działalności tego podmiotu
gospodarczego (art. 10 pkt 4 cyt. ustawy); 2- kompetencje rady do podejmowania
uchwał w sprawie inwestycji (art. 24 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy); 3- kompetencje w spra­
wie podziału na fundusze wygospodarowanego dochodu pozostającego w dyspozycji
przedsiębiorstwa (art. 24 ust. 1 pkt 9 cyt. ustawy).
Taki sam pogląd prezentują M. Popinigis, op. cit., s. 344; Z. Kubot, op. cit.,
s. 83-84.
64
120
Tomasz Duraj
[22]
stanowi istotną wadę postępowania konkursowego, która może być
powodem unieważnienia całej procedury65. Przyjęcie powyższego zapatrywania prowadziłoby do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji,
w której podmiot uprawniony do delegowania swoich reprezentantów
w skład komisji konkursowej, rezygnując z przysługującej mu prerogatywy, mógłby w prosty sposób doprowadzić do skutecznego zablokowania konkursu. Skutkiem takiej sytuacji byłaby niemożność
obsadzenia stanowiska kierowniczego, prowadząca do negatywnych
konsekwencji dla funkcjonowania danej jednostki organizacyjnej66.
Inaczej natomiast należy interpretować niepełny skład komisji konkursowej, jeżeli sytuacja taka jest wynikiem okoliczności niezależnych
od podmiotów uprawnionych do desygnowania swoich przedstawicieli do tegoż gremium. W szczególności mam na myśli przypadek, gdy
uszczuplony skład komisji jest konsekwencją niedopełnienia przez organizatora konkursu obowiązku zawiadomienia tychże podmiotów
o zamiarze przeprowadzenia postępowania weryfikacyjnego i utworzenia zespołu konkursowego. W takiej sytuacji niepełny skład komisji
konkursowej stanowi istotne uchybienie pozwalające na zakwestionowanie ważności przeprowadzonej procedury konkursowej.
Dla obiektywizmu realizowanego konkursu ważne jest to, aby podmioty uczestniczące w procesie ustalania personalnego składu komisji w sposób bezwarunkowy respektowały zakaz powoływania do
tego gremium osób, co do których istnieją uzasadnione podejrzenia
o stronniczość i interesowność przy dokonywaniu rozstrzygnięć
w trakcie trwania postępowania konkursowego. Na krytykę zasługuje
fakt, iż jedynie w przypadku konkursów organizowanych na stanowiska kierownicze w podmiotach leczniczych niebędących przedsiębiorcami, konkursów na stanowisko dyrektora instytucji kultury i dyrektora
instytutu badawczego oraz na stanowisko wojewódzkiego inspektora
farmaceutycznego ustawodawca przewidział wprost powyższe ograni-
Tak uważa T. Liszcz, Konkurs jako metoda..., s. 251.
65
Taki sam pogląd zajął SN w uzasadnieniu cytowanej wcześniej uchwały z 27 lipca
1993 r., s. 3.
66
[23]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
121
czenie67. Pozostałe akta prawne regulujące zasady i tryb postępowania konkursowego w innych dziedzinach życia społecznego lub gospodarczego pozbawione są takiego zakazu, co w praktyce stosowania
tej metody doboru kadr kierowniczych może prowadzić do wielu kontrowersyjnych rozstrzygnięć oraz istotnych wątpliwości co do obiektywizmu i prawidłowości realizowanej procedury. Dlatego też, należy
wysunąć postulat de lege ferenda o konieczności uzupełnienia powyższej luki poprzez wprowadzenie jednoznacznego unormowania,
w myśl którego w skład komisji nie może być powołana osoba, która jest małżonkiem kandydata, jego krewnym lub powinowatym do
drugiego stopnia włącznie bądź pozostaje wobec niego w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości
co do jej bezstronności. W przypadku zaś, gdy w trakcie postępowania konkursowego dojdzie do ujawnienia okoliczności wskazujących
na naruszenie omawianego zakazu, właściwy podmiot powinien mieć
obowiązek dokonania odpowiedniej zmiany w składzie komisji konkursowej, a dotychczasowe czynności komisji, w których uczestniczyła osoba podejrzana o stronniczość, muszą zostać unieważnione.
Ponadto pożądane wydaje się upowszechnienie unormowania zawartego w §6 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 sierpnia 1998 r. regulującego procedurę konkursu na niektóre stanowiska kierownicze
w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, w myśl którego ujawnienie
naruszenia powyższego zakazu po zakończeniu konkursu jest przesłanką przesądzającą o nieważności przeprowadzonego postępowania68.
Istotnym problemem występującym w związku z procesem tworzenia komisji konkursowej jest to, czy organizator konkursu odpowiedzialny za koordynowanie działań zmierzających do jej powołania
67
Zob. § 4 rozporządzenia konkursowego w służbie zdrowia; § 4 rozporządzenia
w sprawie konkursu na stanowisko dyrektora instytucji kultury; § 3 rozporządzenia
w sprawie konkursu na stanowisko dyrektora instytutu badawczego; § 4 rozporządzenia
w sprawie konkursu na stanowisko wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.
68
Na gruncie tej regulacji pojawia się istotna wątpliwość, jak należy traktować
sytuację, w której do ujawnienia naruszenia omawianego zakazu dojdzie po upływie
dwóch lat od zakończenia konkursu, w wyniku którego obsadzono stanowisko kiero­
wnicze osobą, która w składzie komisji konkursowej posiadała członka swojej rodziny.
122
Tomasz Duraj
[24]
powinien podać do publicznej wiadomości nazwiska osób będących
członkami tego gremium, czy też niezbędne jest utajnienie personalnego składu komisji konkursowej. Mając na uwadze konieczność zapewnienia maksymalnego obiektywizmu prac komisji przeprowadzającej
postępowanie konkursowe, opowiadam się za poufnością jej składu
osobowego69. Tylko w taki sposób można uchronić członków tego gremium przed ewentualnymi naciskami ze strony uczestników procedury
konkursowej oraz zapobiec próbom manipulowania zarówno przebiegiem, jak i ostatecznym wynikiem konkursu70. Wobec zaprezentowanej powyżej argumentacji przeciwstawiam się tezie wygłoszonej przez
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 października 1997 roku,
z której wynika, iż powołanie przez organ gminy komisji konkursowej dla przeprowadzenia konkursu na stanowisko dyrektora szkoły
oznacza, że wyznaczeni przez dany podmiot przedstawiciele do składu komisji konkursowej muszą być do niej imiennie powołani w drodze uchwały organu gminy71. Taki wymóg nie został expressis verbis
sformułowany ani w art. 36a ust. 6 ustawy o systemie oświaty dotyczącym powołania komisji konkursowej, ani w żadnym innym przepisie regulującym procedurę konkursowej obsady dyrektora szkoły
lub innej placówki oświatowej. Gdyby przyjąć stanowisko NSA nakazujące w treści uchwały organu gminy powołującej komisję konkursową wskazać jej imienny skład, wówczas doszłoby do publicznego
ujawnienia personaliów osób będących członkami tego gremium, co
w konsekwencji miałoby istotny wpływ na osłabienie obiektywizmu
Taki sam pogląd prezentują M. Kasten, Konkurs metodą doboru..., s. 15-16;
M. Kabaj, op. cit., s. 11-12; E. Dobrodziej, op. cit., s. 26; T. Liszcz, Konkurs jako
metoda..., s. 249-250.
69
Zwolennikami jawności składu osobowego komisji konkursowej są T. Makola,
op. cit., s. 56; L. Drelichowski, Konkurs na stanowisko dyrektora jako metoda
doboru kadr kierowniczych, [w:] Dobór kadry kierowniczej...., s. 5 i n.; M. Popinigis,
Konkurs na stanowisko..., s. 349. Kluczowym argumentem przemawiającym za tym
stanowiskiem jest, według jego zwolenników, możliwość szerokiej oceny społecznej
i kontroli działań podejmowanych przez komisję konkursową.
70
II Sa/Wr 795/97; «OwSS» 3/1998, poz. 86, s. 97 i n. Zob. także rozstrzygnięcie
nadzorcze wojewody wrocławskiego z 22 maja 1997 r., ON. II.0914/17/97, «OwSS»
3/1997, poz. 82, s. 78 i n.
71
[25]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
123
decyzji podejmowanych przez komisję w trakcie konkursu. Uważam,
iż organizator konkursu w swoim rozstrzygnięciu powołującym komisję konkursową powinien ograniczyć się jedynie do ustalenia wielkości jej składu oraz do wskazania wyraźnego upoważnienia – zgodnego
z wymogami ustawodawcy – dla uprawnionych podmiotów do delegowania swoich przedstawicieli w skład komisji konkursowej72.
Usunięcie powyżej przedstawionych wątpliwości powinno nastąpić
poprzez wprowadzenie przez naszego ustawodawcę rozwiązań w zakresie szczegółowej procedury, w oparciu o którą organizator koordynowałby działania zmierzające do ukonstytuowania się ostatecznego
składu komisji konkursowej. Należy bowiem pamiętać o tym, iż prawidłowe ukształtowanie składu komisji ma fundamentalne znaczenie
dla obiektywizmu podejmowanych rozstrzygnięć oraz efektywności
i skuteczności konkursowej metody doboru kadr kierowniczych.
III. Wnioski końcowe
1. Przepisy regulujące funkcjonowanie podmiotów biorących udział
w konkursowej procedurze doboru kadr kierowniczych mają istotne
znaczenie dla skuteczności i efektywności obsadzania stanowisk objętych konkursami oraz wpływają na prawidłowość całego postępowania. W tym zakresie poziom gwarancji ustawowych należy uznać za
wystarczający, choć wydaje się, że pewne kwestie zasługują na krytyczną ocenę.
2. Z punktu widzenia efektywności i prawidłowości przeprowadzania konkursowej metody obsadzania stanowisk kierowniczych
w niektórych przypadkach wątpliwości może budzić ustawowy wybór organizatora konkursu. Z taką sytuacją mamy do czynienia choćby
w przypadku konkursów na stanowisko dyrektora przedsiębiorstwa
państwowego, w których podmiotem właściwym do organizowania
procedury naboru z reguły jest rada pracownicza. Podmiot ten najczę-
Zwrócił na to również uwagę NSA w uzasadnieniu omawianej uchwały, tamże,
s. 101.
72
124
Tomasz Duraj
[26]
ściej nie ma odpowiedniego zaplecza merytorycznego gwarantującego
prawidłowy nadzór i organizację konkursu.
3. W świetle obowiązujących przepisów nie do końca jasno przedstawia się rola organizatora konkursu w procesie kształtowania składu
komisji konkursowej. Rola ta, moim zdaniem, ogranicza się do dwóch
zasadniczych kwestii. Organizator jest zobowiązany do wytypowania osób, które będą jego reprezentantami w składzie komisji konkursowej. Ponadto ponosi również odpowiedzialność za koordynowanie
działań zmierzających do ukonstytuowania się tego gremium.
4. Komisja konkursowa jest tym podmiotem, który realizuje zadania związane z przeprowadzaniem procedury naboru. Od jej postawy, w dużym stopniu, zależy skuteczność tej metody obsadzania
stanowisk kierowniczych oraz prawidłowość przebiegu postępowania. Komisja decyduje o wytypowaniu kandydatów najbardziej przydatnych do pełnienia określonej funkcji zarządzającej, przez co ma
pośredni wpływ na dokonanie wyboru osoby, która obejmie dane stanowisko kierownicze.
5. Przepisy regulujące powoływanie osobowego składu komisji
konkursowej, co do zasady, dają rękojmię obiektywizmu całej procedury. Ustawodawca wprowadził mechanizmy prawne gwarantujące
odpowiednią fachowość i merytoryczne przygotowanie personalnego
składu komisji oraz reprezentatywność wszystkich podmiotów zainteresowanych obsadą określonego stanowiska kierowniczego.
6. Ustawodawca powinien jednak bardziej precyzyjnie określić zasady funkcjonowania komisji konkursowej w składzie uszczuplonym
w stosunku do wymogów ustawodawcy, zwłaszcza w kontekście oceny wadliwości postępowania konkursowego.
7. Na krytykę zasługuje fakt, iż jedynie w przypadku niektórych
konkursów organizowanych na stanowiska kierownicze ustawodawca przewidział wprost rozwiązanie zakazujące powoływania do tego
gremium osób, co do których istnieją uzasadnione podejrzenia o stronniczość i interesowność przy dokonywaniu rozstrzygnięć w trakcie
trwania postępowania konkursowego. Dlatego też należy wysunąć
postulat de lege ferenda o konieczności uzupełnienia powyższej luki
poprzez wprowadzenie jednoznacznego unormowania, w myśl które-
[27]
Podmioty związane z przeprowadzaniem konkursów
125
go w skład komisji nie może być powołana osoba, która jest małżonkiem kandydata, jego krewnym lub powinowatym do drugiego stopnia
włącznie bądź pozostaje wobec niego w takim stosunku prawnym lub
faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do jej bezstronności. Ponadto pożądane wydaje się upowszechnienie w przepisach konkursowych regulacji, iż ujawnienie naruszenia zakazu powoływania
w skład komisji osób, co do których istnieją uzasadnione podejrzenia
o stronniczość i interesowność, po zakończeniu konkursu jest przesłanką przesądzającą o nieważności przeprowadzonego postępowania.
8. Polski ustawodawca, mając na względzie konieczność zapewnienia maksymalnego obiektywizmu prac komisji przeprowadzającej postępowanie konkursowe, powinien jednoznacznie zastrzec poufność
jej składu osobowego. Tylko w taki sposób można uchronić członków
tego gremium przed ewentualnymi naciskami ze strony uczestników
procedury konkursowej oraz zapobiec próbom manipulowania zarówno przebiegiem, jak i ostatecznym wynikiem konkursu.
Entities Involved in the Organisation
of Competitions for Managerial Posts: Legal Issues
Summary
The article discusses the legal issues associated with the competition
method of selecting management staff. Under the current legal provisions
in Poland many legal acts pertain to this issue, giving an inhomogeneous
set of regulations for the principles of conducting such procedures
in particular domains of public, social and economic affairs. The subject
of the first part of this paper is the analysis of the concept of competitions for
managerial posts and the classification of the procedure for the competitive
selection of management staff based on various criteria. The author also
points out the main advantages and disadvantages of competitions held
for managerial posts. The second part of the paper describes the entities
directly involved in the organisation of competitions for management staff,
and indispensable for the running of such competitions. In my opinion the
126
Tomasz Duraj
[28]
analysis of the legal acts which regulate this issue allows for the distinction
of two essential categories of entities directly involved in the process of
competitive management appointments. On the one hand this means
those organisers who are responsible for initiating the whole procedure and
who make the final decision on the appointment. On the other hand there
is the competition commission, which has a significant influence on the
effectiveness of the competitive selection of management staff.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Ewa Staszewska
Uniwersytet Łódzki
Klasyfikacja środków prawnych
przeciwdziałania bezrobociu
– wybrane zagadnienia
Praktyka gospodarcza dowiodła, że mechanizm wolnorynkowy nie
jest w stanie sam skutecznie przeciwdziałać bezrobociu, zwłaszcza
gdy zjawisko to zaczyna przybierać niebezpiecznie wysoki poziom1.
Walka z bezrobociem wymaga przyjęcia i realizowania odpowiedniej
polityki w tym zakresie. Jednym z ważniejszych instrumentów, jakim
państwo dysponuje w walce z bezrobociem, jest niewątpliwie prawo.
Można spotkać się ze stanowiskiem, że stanowi ono podstawowe narzędzie oddziaływania na gospodarkę przez państwo2. Normy prawne stanowią formalny wyraz przyjmowanych do realizacji postulatów,
programów odnoszących się do polityki przeciwdziałania bezrobociu.
W ramach tej polityki ustalane są zasadnicze cele, a polityka prawa dostosowuje do nich środki oddziaływania3.
Skoro w warunkach gospodarki wolnorynkowej nie jest możliwe
zagwarantowanie wszystkim zainteresowanym jednostkom otrzymania pracy, to niezbędne jest podjęcie działań, których celem jest mak1
M. Cieślukowski, Ekonomiczne skutki i metody ograniczania bezrobocia, «REiS»
60.3-4/1998, s. 265.
2
E. Kozłowska, J. Wojtyła, Ludność, zatrudnienie, prawo, Katowice 1975,
s. 167.
M. Baron-Wiaterek, Prawne aspekty polityki zatrudnienia w ramach przeobrażeń
systemowych, «REiS» 59.4/1997, s. 42.
3
128
Ewa Staszewska
[2]
symalizacja wolumenu ofert pracy4. Przeciwdziałanie niedostatkom
wolnych miejsc pracy jest ściśle związane z prowadzeniem prozatrudnieniowej polityki gospodarczej – tego rodzaju obowiązek spoczywa
na władzy publicznej i jest silnie akcentowany w aktach prawa międzynarodowego. W art. 6 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych
Socjalnych i Kulturalnych z 1966 r5. wskazuje się na prawo do pracy,
które obejmuje prawo każdej osoby do uzyskania możliwości utrzymania się poprzez pracę swobodnie wybraną lub przyjętą. Pakt wskazuje
na środki, jakie winny zostać podjęte dla urzeczywistnienia tego prawa
– jest to polityka i metody zmierzające do stałego rozwoju gospodarczego, społecznego i kulturalnego oraz do pełnego produktywnego zatrudnienia. Z kolei w Konwencji nr 122 Międzynarodowej Organizacji
Pracy z 1964 r.6 podkreśla się, że jednym z celów polityki zatrudnienia
jest prowadzenie aktywnej polityki zmierzającej do popierania pełnego, produktywnego i swobodnie wybranego zatrudnienia. Spośród postanowień prawa międzynarodowego o zasięgu regionalnym na uwagę
zasługuje Europejska Karta Społeczna z 1961 r.7, z której postanowień
wynika konieczność przyjęcia jako jednego z zasadniczych celów
i obowiązków osiągnięcia i utrzymania możliwie najwyższego i najbardziej stabilnego poziomu zatrudnienia (art. 1 EKS).
Przechodząc do porządku krajowego, należy przede wszystkim
wyeksponować konstytucyjne zobowiązanie władz publicznych do
prowadzenia polityki zmierzającej do pełnego, produktywnego zatrudnienia przez realizowanie programów zwalczania bezrobocia (art. 65
ust. 5 Konstytucji RP8). Przejawem realizacji tego zobowiązania będzie bez wątpienia respektowanie w działalności legislacyjnej ogólnej
Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego prawa pracy, Warszawa
2011, s. 101.
4
Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169.
5
Dz.U. z 1967 r. Nr 8, poz. 31.
6
Dz.U. z 1999 r. Nr 8, poz. 67 ze zm.
7
Konstytucja RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.)
8
[3]
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
129
dyrektywy, że jednym z celów stanowionego prawa powinno być promowanie zatrudnienia i zwalczanie bezrobocia9.
Współcześnie każde państwo dysponuje całą gamą metod i instrumentów przeciwdziałania bezrobociu. Są one bardzo różnie klasyfikowane, biorąc pod uwagę rozmaite kryteria. Należy w tym miejscu
podkreślić, że poza środkami przeciwdziałania bezrobociu występują jeszcze środki łagodzenia jego skutków, których celem jest zapewnienie bezpieczeństwa socjalnego bezrobotnym – pełnią funkcję
osłonową.
Jedną z najbardziej popularnych klasyfikacji środków przeciwdziałania bezrobociu jest podział na metody aktywne i pasywne10.
Do środków aktywnych zalicza się wszelkiego rodzaju instrumenty zapobiegające i ograniczające poziom bezrobocia11. Instrumenty
aktywne mają przede wszystkim charakter prozatrudnieniowy, tworzą szanse zatrudnienia i aktywizacji zawodowej bezrobotnych12.
Koncentrują się na zwiększaniu popytu na pracę i niedopuszczaniu do
jego obniżania się. Mają podstawowe znaczenie dla zapewnienia możliwie pełnego produkcyjnego wykorzystania zasobów pracy i przeciwdziałania bezrobociu13. W ramach aktywnych programów polityki
rynku pracy dochodzi do dostosowywania struktury podaży do popytu na nią. Wykorzystuje się formy uzupełniania i zmiany kwalifikacji
pracowników, aby dostosować ich możliwości do potrzeb pracodawców. Przeciwdziałanie niedopasowaniu strukturalnemu o charakterze
9
Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego prawa pracy, Warszawa
2011, s. 104.
10
Tak: M. Kabaj, Aktywna polityka zatrudnienia i przeciwdziałania bezrobociu,
Studia i materiały IPiSS 11(334), Warszawa 1990; E. Kwiatkowski, H. Zarychta,
Polityka państwa na rynku pracy w latach dziewięćdziesiątych, Raport IPiSS,
Warszawa 1998.
M. Danecka, Bezrobocie i instytucje rynku pracy, Warszawa 2005, s. 65.
11
M. Hebler, Arbeitsmarkteffekte der EU-Osterweiterung. Zur Wirkung von
Integration, Migration und institutionellem Wandel auf dem Arbeitsmarkt, Berlin
2002, s. 110 i n.
12
I. Lichniak, Zmiany na rynku pracy w Polsce w okresie transformacji, Warszawa
1995, s. 123 i n.
13
130
Ewa Staszewska
[4]
przestrzennym wymaga ułatwiania mobilności geograficznej bezrobotnych. Do metod aktywnych zalicza się przede wszystkim subwencjonowane zatrudnienie14.
Analizując pasywne środki przeciwdziałania bezrobociu, to w przeciwieństwie do aktywnych środków, pasywne metody z założenia nie
kreują nowych miejsc pracy, nie mają charakteru prozatrudnieniowego. Działania pasywne ograniczają liczbę bezrobotnych poprzez
zmniejszanie liczby osób zawodowo czynnych15. Służą temu prawne
regulacje określające granice wieku produkcyjnego, a zatem „wejścia”
i „wyjścia” z rynku pracy. Klasycznym przykładem może być ograniczanie podaży siły roboczej poprzez regulację granicy wieku emerytalnego, tworzenie warunków do przechodzenia na wcześniejsze
emerytury, świadczenia przedemerytalne.
Inną klasyfikacją jest podział metod zwalczania bezrobocia na defen s y w n e , o f ens yw ne bez poś re dni o oraz ofens yw ne po ś r e d n i o16 – zaproponowany przez J. Orczyka. Celem środków
defensywnych (podobnie jak w poprzedniej klasyfikacji środków pasywnych) jest ograniczanie podaży siły roboczej. Metody defensywne służą zmniejszeniu dopływu potencjalnych pracowników na rynek
pracy oraz dezaktywizacji istniejącej siły roboczej17. Można wskazać
na działania polegające na dzieleniu istniejących miejsc pracy pomiędzy większą liczbę pracowników, ograniczanie czasu pracy jednych
pracowników w celu udostępniania pracy innym osobom starającym
się uzyskać zatrudnienie czy wreszcie dezaktywizację siły roboczej
poprzez system wcześniejszych emerytur. Metody ofensywne bezpośrednio wprost zwiększają zatrudnienie poprzez funkcjonowanie
szeroko rozumianego subwencjonowanego zatrudnienia, a więc po M. Skąpski, Ochronna funkcja prawa pracy w gospodarce rynkowej, Zakamycze
2006, s. 198.
14
15
H. Zarychta, Pasywna polityka rynku pracy w Polsce w latach 1990-1996, [w:]
Polityka państwa na rynku pracy..., s. 127.
16
J. Szambelańczyk, R. Karaś, Bezrobocie a regulacja rynku pracy, [w:] Wybrane
aspekty bezrobocia w Polsce w warunkach transformacji systemu gospodarczego, red.
J. Orczyk, Poznań 1994, s. 28, cyt. za M. Cieślukowskim, op. cit., s. 266.
M. Cieślukowski, op. cit., s. 266.
17
[5]
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
131
krywania przez państwo przez pewien okres całości lub części wydatków związanych z zatrudnieniem osoby bezrobotnej, skierowanej
do pracy przez uprawniony organ. Wreszcie istnieją metody ofensywne pośrednio, których zadaniem jest kreowanie nowych miejsc pracy poprzez pobudzanie inwestycji, dzięki którym mogą powstać nowe
miejsca pracy. Inwestycje mogą być pobudzane poprzez realizowanie
efektywnej polityki budżetowej oraz monetarnej państwa. Jako przykład mogą posłużyć zwolnienia podatkowe, ulgi inwestycyjne czy obniżki stawek podatkowych18.
Innym interesującym podziałem środków przeciwdziałania bezrobociu jest ich klasyfikacja ze względu na krąg adresatów, do których
kierowane są konkretne metody zwalczania bezrobocia. I tak, można
dokonać ich podziału na ogólne – uniwersalne środki przeciwdziałania bezrobociu, skierowane do szerokiego kręgu odbiorców,
oraz środki specjalne, które są przeznaczone wyłącznie dla ściśle
określonych grup spośród osób poszukujących zatrudnienia, wyodrębnionych w oparciu o pewne kryteria19. Przyjęcie takiej klasyfikacji jest
w pełni uzasadnione, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż stopień zagrożenia bezrobociem nie jest jednakowy dla wszystkich. Pewne grupy
osób mogą być nieproporcjonalnie bardziej zagrożone pozostawaniem
poza zatrudnieniem. Z takiego właśnie założenia zdaje się wychodzić
polski ustawodawca, tworząc prawne instrumentarium przeciwdziałania bezrobociu w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku
pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r.20
W tym kluczowym z punktu widzenia przeciwdziałania bezrobociu
akcie prawnym wyodrębnione zostały usługi rynku pracy, do których
zaliczono działania o znaczeniu podstawowym: pośrednictwo pracy,
poradnictwo zawodowe i orientacja zawodowa, pomoc w aktywnym
poszukiwaniu pracy, szkolenia. Druga grupa środków nazwana została
instrumentami rynku pracy, które mają charakter pomocniczy, wspie M. Cieślukowski, op. cit., s. 271.
18
J. Bernais, Klasyfikacja metod i środków przeciwdziałania bezrobociu, «Rynek
Pracy» 4/1996, s. 15.
19
Dz.U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.
20
132
Ewa Staszewska
[6]
rający podstawowe usługi rynku pracy. Do instrumentów tych zaliczono takie działania, jak finansowanie kosztów przejazdu bezrobotnego
do pracodawcy oferującego zatrudnienie albo do miejsca uczestnictwa w programie rynku pracy; finansowanie kosztów zakwaterowania
w podobnych okolicznościach; dofinansowanie wyposażenia miejsca
pracy, podjęcia działalności gospodarczej, kosztów pomocy prawnej,
konsultacji i doradztwa; refundacja kosztów składek na ubezpieczenie
społeczne związanych zatrudnieniem skierowanego bezrobotnego; finansowanie dodatków aktywizacyjnych.
Wymienione powyżej usługi i instrumenty skierowane zostały do
wszystkich bezrobotnych – a zatem należą do grupy środków o charakterze uniwersalnym. Jednocześnie w ustawie można wyodrębnić
jeszcze trzecią kategorię środków przeciwdziałania bezrobociu, na
którą składają się instrumenty rynku pracy o ograniczonym zakresie
działania, które zostały przewidziane wyłącznie dla „osób bezrobotnych będących w szczególnej sytuacji na rynku pracy”. Są to kategorie
osób wyodrębnione ze względu na niekorzystny układ cech społeczno-demograficznych. Do grup ryzyka na rynku pracy zostały zaliczone m.in. osoby bezrobotne do 25 roku życia, bezrobotni długotrwale,
bezrobotni powyżej 50 roku życia, bezrobotni bez kwalifikacji zawodowych, bez doświadczenia zawodowego, bezrobotni niepełnosprawni
itd. Zwiększone zagrożenie bezrobociem niektórych grup społecznych
wymaga wzmożonej i bardziej ukierunkowanej interwencji ze strony
państwa w celu poprawy ich szans na znalezienie trwałego zatrudnienia, a także zapobieżenia wykluczeniu tych grup z rynku pracy21.
Do instrumentów o ograniczonym zasięgu zaliczone zostały: prace interwencyjne, staż, przygotowanie zawodowe dorosłych, stypendia
dla podejmujących naukę, roboty publiczne, praca niezwiązana z wyuczonym zawodem i refundacje kosztów opieki nad dzieckiem22.
Por. E. Staszewska, Pojęcie „osób będących w szczególnej sytuacji na rynku
pracy” w świetle ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, «Zeszyty
Prawnicze» 10.1/2010, s. 233.
21
E. Staszewska, Środki prawne przeciwdziałania bezrobociu, Warszawa 2012,
s. 121 i n.
22
[7]
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
133
Biorąc pod uwagę zestaw środków przeciwdziałania bezrobociu,
jaki został przewidziany w ustawie o promocji zatrudnienia, można
zaprezentować bardziej pogłębioną klasyfikację, pozwalającą wyodrębnić dwie zasadnicze płaszczyzny walki z bezrobociem.
Pierwsza płaszczyzna walki z bezrobociem to wszelkiego rodzaju
środki, których celem jest zapewnienie pomocy osobom
bezrobotnym w poszukiwaniu zatrudnienia i dostosowaniu
się do potrzeb rynku pracy.
W ramach tej grupy należy wskazać na środki prawne służą ce właściwej organizacji rynku pracy. Dla bezrobotnego, który rozpoczyna poszukiwanie zatrudnienia, podstawowe znaczenie ma
bieżąca pomoc, która umożliwi mu kontakt z pracodawcami zainteresowanymi przyjęciem nowych pracowników. Środkiem umożliwiającym realizację tego celu jest pośrednictwo pracy, którego zasadniczą
funkcją jest udzielanie pomocy bezrobotnym i innym osobom poszukującym pracy w uzyskaniu odpowiedniego zatrudnienia oraz pracodawcom w pozyskaniu pracowników o odpowiednich kwalifikacjach
zawodowych. Dobrze funkcjonujące pośrednictwo pracy skraca okres
poszukiwania pracy, a tym samym przeciwdziała powstawaniu bezrobocia23. Dla osób zainteresowanych podjęciem zatrudnienia nie tylko w ramach granic kraju, usługi międzynarodowego pośrednictwa
realizuje sieć EURES. Pośrednictwo pracy jest wspierane i uzupełniane przez poradnictwo zawodowe i informację zawodową, których
celem jest udzielanie bezrobotnym pomocy w wyborze odpowiedniego zawodu i miejsca zatrudnienia, zaś pracodawcom – pomocy w doborze kandydatów do pracy na stanowiska wymagające szczególnych
kwalifikacji i predyspozycji psychofizycznych. Zatem, o ile celem pośrednictwa jest pomoc w podjęciu zatrudnienia, to istotą poradnictwa
zawodowego jest pomoc w wyborze zawodu i zatrudnienia.
Celem ułatwienia osobom bezrobotnym dostosowania się do istniejących „standardów poszukiwania pracy” prowadzona jest pomoc
w aktywnym poszukiwaniu pracy, polegająca na organizowaniu szko Szeroko na ten temat: M. Włodarczyk, Pośrednictwo pracy. Studium prawno –
społeczne, Łódź 2002.
23
134
Ewa Staszewska
[8]
leń z zakresu umiejętności poszukiwania tejże oraz prowadzeniu zajęć
aktywizacyjnych poświęconych wybranym zagadnieniom związanym
z umiejętnością jej poszukiwania.
Poza wyżej wskazanymi środkami służącymi lepszej organizacji
rynku pracy, do pierwszej płaszczyzny walki z bezrobociem należy
zaliczyć ś r o d k i p r a w n e u ł a tw i a ją c e mo b i l n o ś ć z a w o d o w ą
i geograficzną osobom bezrobotnym.
Zapewnienie osobom bezrobotnym możliwości kontaktu z pracodawcami dzięki nawet doskonale funkcjonującemu pośrednictwu
pracy może okazać się niewystarczające w sytuacji niewłaściwej –
z punktu widzenia potrzeb rynku pracy – struktury zawodowej i kwalifikacji osób poszukujących zatrudnienia czy też ich nieodpowiedniego
rozmieszczenia geograficznego24.
Ryzyko popadnięcia w bezrobocie zależy w dużej mierze od poziomu wykształcenia i jego dostosowania do zmieniających się potrzeb
gospodarki, a także od zdolności zdobywania, podnoszenia lub zmiany
posiadanych kwalifikacji zawodowych. Wysokie kwalifikacje, odpowiadające aktualnym potrzebom pracodawców, chronią przed bezrobociem. Poziom kwalifikacji osób poruszających się na rynku pracy
jest jednym z najważniejszych czynników określających ich szanse na
zdobycie i utrzymanie zatrudnienia. Jest to także jeden z czynników
przesądzających o elastyczności rozumianej jako możliwość i umiejętność zmiany wykonywanego zajęcia oraz reagowania na zmieniające
się potrzeby rynku pracy. Im wyższy poziom wykształcenia i kwalifikacji, tym mniejsze zagrożenie bezrobociem25. Powyższe uwagi zdają
się potwierdzać dane statystyczne dotyczące stopnia zagrożenia bezrobociem ze względu na posiadane wykształcenie.
Ponadto należy pamiętać, że niekiedy na posiadane przez bezrobotnych kwalifikacje zawodowe nie ma zapotrzebowania jedynie
w miejscu ich zamieszkania, a w innym regionie jest szansa na znale Z. Góral, Prawo do pracy. Studium prawa polskiego w świetle porównawczym,
Łódź 1994, s. 176, por. też L’intervention des pouvoirs publics dans la vie économique.
Etude de droit compare, red. R. Savy, Limoges 1978, s. 363-368.
24
R. Czyszkiewicz, W. Durka, B. Klepajczuk, Podmioty rynku pracy, Szczecin
2006, s. 173.
25
[9]
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
135
zienie zatrudnienia. Może zdarzyć się również i tak, że na danym obszarze geograficznym sytuacja na rynku pracy jest bardzo niekorzystna
– pojawia się tzw. bezrobocie lokalne – i wówczas jedyną możliwością
uzyskania pracy jest zmiana miejsca zamieszkania lub konieczność
dojazdów do miejsca zatrudnienia.
To wszystko powoduje, że mobilność, czyli zdolność bezrobotnych
do dostosowania posiadanych kwalifikacji zawodowych i wykształcenia do potrzeb rynku pracy (mobilność zawodowa), a także zdolność
do zmiany miejsca zamieszkania pod kątem istniejących w innym regionie możliwości zatrudnienia (mobilność geograficzna), stają się
w obecnej rzeczywistości kluczowymi cechami pozwalającymi na
szybkie wyjście z bezrobocia.
Zdolność adaptacyjna pracowników musi jednak znaleźć wsparcie
instytucjonalne. Konieczne jest zatem podjęcie pewnych działań pozytywnych, które mogą pomóc w dostosowaniu podaży miejsc pracy
do kwalifikacji lub miejsca zamieszkania osób bezrobotnych bądź też
sprzyjać przekwalifikowaniu, zmianie miejsca zamieszkania – biorąc
pod uwagę istniejące możliwości zatrudnieniowe26. Kluczowe znaczenie ma tutaj instytucja szkoleń, która pozwala na zwiększenie szans
osób pozostających bez pracy na uzyskanie zatrudnienia poprzez podwyższenie kwalifikacji zawodowych. Z kolei mobilność geograficzna
osób bezrobotnych może być wspierana poprzez refundacje kosztów
dojazdu do miejsca pracy poza miejscem stałego zamieszkania, w którym dana osoba bezrobotna nie zdołała odnaleźć zatrudnienia.
Druga płaszczyzna walki z bezrobociem to środki zachęcające
pracodawców do zatrudniania bezrobotnych oraz sprzyja jące ich aktywizacji zawodowej. Do tej grupy należy zaliczyć
te środki, których celem jest zachęcanie pracodawców do zatrudniania
osób pozostających bez pracy. Można tutaj wskazać na środki minimalizujące ryzyko osobowe pracodawcy – promujące za trudnienie osób bezrobotnych.
Nawiązanie stosunku pracy z nowym pracownikiem jest decyzją,
która wywołuje określone skutki w sferze prawnej i finansowej praco Z. Góral, op. cit., s. 177.
26
136
Ewa Staszewska
[10]
dawcy. Zatrudnienie niewłaściwej osoby może powodować negatywne
skutki w obu wyżej wymienionych sferach. Stąd też pracodawcy bardzo ostrożnie podchodzą do możliwości zatrudniania nowych pracowników. Mogą nawet nie być zainteresowani zatrudnianiem kategorii
osób o określonych cechach, z góry wykluczając możliwość ich przyjęcia do pracy, co często jest związane z funkcjonującymi stereotypami na temat tych osób.
Zważywszy, że cechą kapitału ludzkiego jest pewne zróżnicowanie, które może przejawiać się również w sferze wykonywanej pracy,
a pracodawca jest stroną, która ponosi ryzyko zatrudnienia, niezbędne
jest przyjęcie pewnych rozwiązań, które pozwolą zmniejszyć to ryzyko i w konsekwencji zachęcić pracodawcę do przyjęcia nowych osób
do pracy.
Do takich środków zaliczają się przewidziane w ustawie o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy staż, przygotowanie zawodowe
dorosłych, prace interwencyjne. Oczywiście, nie sposób nie zwrócić
w tym miejscu uwagi na umowę o pracę na okres próbny czy instytucję wolontariatu.
Cechą charakterystyczną wyżej wymienionych instrumentów jest
możliwość zapoznania się przez pracodawcę z poziomem umiejętności
danej osoby jeszcze bez daleko idących konsekwencji w sferze ochrony trwałości stosunku pracy, a w przypadku środków przewidzianych
w ustawie o promocji zatrudnienia pewnego osłabienia doznają także
konsekwencje w sferze finansowej, bowiem pracodawca otrzymuje refundację określonych środków. Należy w tym miejscu podkreślić, że
ta forma przeciwdziałania bezrobociu nabiera szczególnego znaczenia
wobec osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji na rynku pracy.
Druga grupa środków służących aktywizacji zawodowej osób bezrobotnych to finansowe wspieranie pracodawców zatrudniających osoby bezrobotne. Można wskazać tutaj na takie instrumenty,
jak dofinansowanie wyposażenia miejsca pracy, refundowanie kosztów
poniesionych z tytułu opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne w związku z zatrudnieniem osoby bezrobotnej, roboty publiczne,
pracę niezwiązana z wyuczonym zawodem. Wyżej wymienione środki
przewiduje ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pra-
[11]
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
137
cy. Należy jednak zauważyć, że z różnymi refundacjami dla pracodawców zatrudniających osoby bezrobotne można spotkać się również
w innych aktach prawnych. Na pewno trzeba wskazać ustawę z dnia
27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych27, w której przewiduje się możliwość
różnego rodzaju refundacji w związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych, a także ustawę z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu
socjalnym28, w której również przewiduje się refundacje w związku
z zatrudnianiem określonych kategorii osób pozostających bez pracy.
Finansowanie kosztów zatrudnienia osób bezrobotnych w rozmai­
tych formach niewątpliwie sprzyja ich aktywizacji zawodowej. Nie
jest to jednak instrument pozbawiony wad. Subsydiowanie miejsc pracy stwarza bowiem z jednej strony możliwość zatrudnienia osobom,
które w normalnych (niesubsydiowanych) warunkach nie mogą znaleźć pracy. Z drugiej jednak strony wykorzystywanie tego instrumentu
stwarza niebezpieczeństwo kreowania miejsc pracy dla przedsięwzięć,
które i tak byłyby zrealizowane29.
Aktywizacji zawodowej służy również finansowe wspieranie samych bezrobotnych. Będą to refundacje związane z podjęciem działalności gospodarczej przez bezrobotnych, refundacje kosztów opieki
nad dzieckiem w związku z podjęciem zatrudnienia. Podobnie, jak
w przypadku refundacji przewidzianych dla pracodawców, również
i w przypadku dotacji dla samych bezrobotnych ustawa o promocji
zatrudnienia nie jest jedyną regulacją, w której można odnaleźć tego
typu instrumenty. Należy wskazać również na ustawę o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
oraz ustawę o spółdzielniach socjalnych z dnia 27 kwietnia 2006 r.30
Biorąc pod uwagę ograniczone ramy niniejszego opracowania, klasyfikując środki prawne przeciwdziałania bezrobociu, swoją uwagę
skoncentrowałam przede wszystkim na ustawodawstwie dotyczącym
Tekst jednolity: Dz.U. z 2008 r. Nr 14, poz. 92.
27
Dz.U. Nr 122, poz. 1143 ze zm.
28
M. Cieślukowski, op. cit., s. 269.
29
Dz.U. Nr 94, poz. 651 ze zm.
30
138
Ewa Staszewska
[12]
bezrobocia. Należy jednak podkreślić, że również instytucje samego
prawa pracy mogą odgrywać rolę w walce z bezrobociem. Jako przykład można wskazać nieobowiązującą już ustawę z dnia 1 lipca 2009 r.
o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników
i przedsiębiorców31.
Niezależnie od przyjmowanych klasyfikacji, prawne środki przeciwdziałania bezrobociu powinny być skonstruowane w taki sposób,
aby były skuteczne wobec wszystkich kategorii społecznych dotkniętych tym zjawiskiem. Metody prawa charakteryzują się dość często
pewnym stopniem ogólności – abstrakcyjności. W odniesieniu do bezrobocia może prowadzić to do traktowania osób pozostających bez
pracy w sposób homogeniczny. Mając na uwadze, że niektóre grupy
społeczne wykazują znacznie większe zagrożenie bezrobociem, niezbędna jest bardziej ukierunkowana interwencja państwa w celu poprawy ich szans na zatrudnienie. W związku z powyższym wydaje się,
że przyjęta przez polskiego ustawodawcę klasyfikacja środków przeciwdziałania bezrobociu w oparciu o podział na uniwersalne i szczególne metody przeciwdziałania mu jest słuszna.
Dla redukcji bezrobocia bez wątpienia kluczowe znaczenie ma prężnie i dynamicznie funkcjonująca gospodarka. Dobra koniunktura gospodarcza pozwala na względną stabilizację na rynku pracy. Niemniej
jednak dla optymalnego utrzymania zatrudnienia widoczny jest udział
metod ekonomicznych i prawnych – są one ze sobą związane. Rola
prawa jako instrumentu przeciwdziałania bezrobociu jest niezwykle
ważna. To w przepisach prawnych nadaje się kształt fundamentalnym
dla problematyki bezrobocia kwestiom, takim, jak pojęcie osoby bezrobotnej. Przede wszystkim jednak w ustawowych regulacjach rynku
pracy formułuje się całą infrastrukturę metod i środków przeciwdziałania bezrobociu32.
Normy prawne powinny być skonstruowane w taki sposób, aby
podstawowe uprawnienia związane z pozostawaniem bez pracy – kwe Dz.U. Nr 125, poz. 1035 ze zm.
31
Z. Góral, Rola prawa w przewicdziałaniu bezrobociu, [w:] Społeczne aspekty
bezrobocia. Skutki i przeciwdziałanie, red. J.M. Seweryński, Katowice 2002, s. 33 i n.
32
[13]
Klasyfikacja środków prawnych przeciwdziałania bezrobociu
139
stie fundamentalne – skierowane były do wszystkich bezrobotnych.
W przypadku osób, które napotykają na szczególne trudności w znalezieniu pracy, działania legislacyjne muszą zostać przystosowane do
ich potrzeb. Nie będzie stanowiło ataku na zasadę równości rozróżnienie pomiędzy uprawnieniami bezrobotnych w tej mierze, w jakiej celem ostatecznym jest wyrównanie szans w dostępie do zatrudnienia.
Konkludując, należy stwierdzić, że sam zestaw środków przeciwdziałania bezrobociu, na jakie wskazuje się w przepisach obowiązującego
prawa, jest stosunkowo bogaty i dzięki podziałowi na środki przeciwdziałania o ogólnym przeznaczeniu oraz środki skierowane tylko do pewnych kategorii społecznych wydaje się, że spełnia on swoje
zadanie.
Classification of Legal Measures to Counteract
Unemployment: Selected Aspects
Summary
In order to effectively counteract unemployment the state needs to
adopt and pursue an appropriate policy. The law is obviously one of the
instruments which the state can use to curb unemployment. In particular,
labour law regulations serve as an institutional and legal framework used
by the state to achieve its goals within the area of fighting unemployment.
The present article focuses on the classification of legal measures of
counteracting unemployment as defined by the Polish Act of 20th April
2004 on the Promotion of Employment and Labour Market Institutions.
The author defines two areas of fighting unemployment. The first area
comprises measures taken by the state to assist the unemployed in finding
new jobs and help them to adapt to the requirements of the labour market.
The second area includes the state’s actions to create new jobs and the
occupational activation of the unemployed. The author emphasises the
fact that certain measures for counteracting unemployment are addressed
specifically to groups whose social and demographic status puts them at
greater risk of unemployment.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Barbara Surdykowska
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Rola związków zawodowych
w podnoszeniu kwalifikacji pracowników
Podnoszenie kwalifikacji zawodowych należy postrzegać z perspektywy oddziaływania tego zjawiska na stan gospodarki zarówno
w wymiarze makro-, jak i mikroekonomicznym. Z uwagi na to, że
wpływ ten jest jednoznacznie pozytywny dla rozwoju elastyczności
i konkurencyjności przedsiębiorstw oraz dla samych pracowników,
wydaje się wskazane, aby za pomocą norm prawnych stymulować pracodawców do organizacji szkoleń, a pracowników do tego, aby w nich
uczestniczyli1.
Celem artykułu jest próba odpowiedzi na pytanie, czy jest możliwe
w polskich warunkach, zwiększenie zainteresowania partnerów społecznych (związków zawodowych i organizacji pracodawców) negocjowaniem problematyki podnoszenia kwalifikacji. Zdiagnozowanie
obecnego poziomu zaangażowania nie wydaje się trudne – w polskim
modelu dialogu społecznego negocjowanie tematyki kształcenia ustawicznego na szczeblu centralnym i branżowym występuje rzadko2.
Wpisuje się to w generalnie niepokojący obraz sytuacji w odniesieniu do tego zagadnienia. Uczestnictwo w kształceniu ustawicznym po1
M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji podnoszenia kwalifikacji zawodowych
pracowników i zakres ich realizacji w Polsce, [w:] Współczesne problemy prawa pracy
i ubezpieczeń społecznych, red. L. Florek, Ł. Pisarczyk, Warszawa 2011, s. 249.
Polacy pracujący a kryzys fordyzmu, red. J. Gardawski, Warszawa 2009.
2
142
Barbara Surdykowska
[2]
lega na uczestnictwie w różnych formach kształcenia. W literaturze
wyróżnia się kształcenie formalne, kształcenie pozaformalne i kształcenie nieformalne3. Należy zwrócić uwagę, że Polska charakteryzuje się relatywnie dobrym poziomem wykształcenia ludności w wieku
25-64 oraz bardzo niskim poziomem uczestnictwa w kształceniu ustawicznym4. Zgodnie z danymi Eurostatu w 2008 r. 4,7 procent Polaków
(w wieku 25-64 lata) uczestniczyło w procesie kształcenia ustawicznego, co powoduje, że Polska znajduje się na jednym z ostatnich miejsc
w Europie, znacznie poniżej kryterium 12,5 procent określonym
w zakończonej już Strategii Lizbońskiej5. Należy także podkreślić, że
struktura osób uczestniczących w kształceniu ustawicznym jest bar3
H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, Kształcenie ustawiczne w czasie zmian,
[w:] Zatrudnienie w Polsce w 2008. Praca w cyklu życia, red. M. Bukowski,, Warszawa
2010, s. 152. K s z t a ł c e n i e f o r m a l n e polega na uczeniu się w systemach szkolnych
i systemach szkoleń, które prowadzą do uzyskania kwalifikacji powszechnie
uznawanych w danym systemie prawnym (formalnym systemie kwalifikacji);
K s z t a ł c e n i e p o z a f o r m a l n e to proces zinstytucjonalizowany, odbywający się
jednak poza formalnym systemem zdobywania kwalifikacji. Udział w edukacji tego
typu obejmuje wszelkie zorganizowane działania edukacyjne, które nie odpowiadają
definicji edukacji szkolnej. Kształcenie pozaformalne prowadzone jest zazwyczaj w
formie kursów, szkoleń, instruktaży (w miejscu pracy lub poza pracą); K s z t a ł c e n i e
n i e f o r m a l n e to proces niezinstytucjonalizowany polegający na samodzielnym
uczeniu się. Do metod wykorzystywanych należy np. korzystanie z książek, prasy,
telewizji, Internetu, korzystanie z programów komputerowych, korzystanie z pomocy
znajomych lub współpracowników. Nauka odbywa się bez nauczyciela.
Należy jednak zwrócić uwagę, że pomimo porównywalnych wskaźników
skolaryzacji na poziomie wyższym, pomiędzy Polską a innymi państwami OECD
obserwuje się znaczne różnice w zakresie wybieranych kierunków. W Polsce dominują
kierunki z zakresu nauk społecznych, biznesu, administracji, nauk humanistycznych
i pedagogiki. W 2007 r. tego typu kierunki ukończyło ponad 67% absolwentów,
natomiast kierunki ścisłe i inżynieryjne 17%. Przykładowo proporcje te w UE 15
wynoszą 56% i 24% , w Finlandii 44% i 28%.
4
H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 152. Można także zwrócić
uwagę, że najwyższy wskaźnik uczestnictwa w kształceniu ustawicznym ma miejsce
w państwach skandynawskich, a także w Szwajcarii i Wielkiej Brytanii. W tych
państwach ponad 20% osób w wieku powyżej 25 lat uczestniczy w różnych formach
edukacji. Wśród nowych państw członkowskich najwięcej osób dokształca się w
Słowenii (13, 8%) oraz Estonii (9,8%).
5
[3]
Rola związków zawodowych
143
dzo zróżnicowana ze względu na ich wykształcenie, wiek i miejsce
zamieszkania6.
Osoby w wieku powyżej 25 lat podnoszą kwalifikacje zawodowe lub
doskonalą inne umiejętności głównie dzięki finansowaniu przez pracodawców (około 40 procent) przede wszystkim różnorodnych kursów.
Około 10 procent respondentów uczestniczyło w kursach finansowanych ze środków własnych, około 7 procent uczestniczyło w kursach
finansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego,
a jedynie 5 procent respondentów wskazało na finansowanie szkoleń
z Funduszu Pracy7. Charakterystyczny jest niski odsetek respondentów
wskazujących na tę ostatnią formę finansowania kształcenia.
Podstawowym problemem w odniesieniu do zaangażowania
w kształcenie ustawiczne jest wskazany powyżej niski poziom uczestnictwa. Kolejnym, równie istotnym, jest bardzo wysoki poziom selektywności procesu dokształcania ze względu na: status na rynku pracy
(dokształcają się głównie pracujący), wiek (dokształcają się głównie
osoby młode), poziom wykształcenia (dokształcają się głownie osoby
z wyższym wykształceniem) i miejsce zamieszkania (preferencja dla
ośrodków miejskich). Do tego dochodzi zjawisko, polegające na niższym uczestnictwie w podnoszeniu kwalifikacji, charakterystyczne dla
pracowników zatrudnionych u małych i średnich pracodawców.
Ważnym elementem budowy sprawnie funkcjonującego modelu
uczestnictwa jednostek w procesie kształcenia ustawicznego jest zaangażowanie pracodawców. Jakkolwiek sytuacja na rynku pracy zmienia
się i coraz większą rolę odgrywają osoby samozatrudnione, to praca najemna (w relacji pracownik – pracodawca) pozostaje cały czas
podstawową formą aktywności zawodowej Polaków. W Polsce udział
pracodawców w rozwijaniu kwalifikacji pracowników jest niewiel6
57% dokształcających się ma wykształcenie wyższe lub policealne, około 19%
wykształcenie średnie, 12% zasadnicze zawodowe a 1,7% co najwyżej podstawowe.
Jedynie co piąta osoba podnosząca swoje kwalifikacje mieszka na wsi, a ponad połowę
stanowią mieszkańcy miast ponad 200 tys. osób. Osoby dokształcające się to głownie
osoby młode – 47% jest w wieku 25-34 lata. Diagnoza społeczna 2009. Warunki
i jakość życia Polaków, red. J. Czapiński, T. Panek.
Diagnoza społeczna 2009…
7
144
Barbara Surdykowska
[4]
ki, szczególnie w zakresie organizowania szkoleń w zakładach pracy.
W 2005 r. tego typu działania odbywały się tylko w około 1/3 polskich
przedsiębiorstw (średnia w 27 UE to 60 procent) i w zaledwie 1/5 firm
zatrudniających od 10 do 19 pracowników (średnia 27 UE 27 to 49
procent). W przypadku pracodawców zatrudniających powyżej 250
pracowników różnica pomiędzy Polską a średnią unijną jest mniejsza, choć też wyraźna. W Polsce szkolenia organizuje 80 procent takich pracodawców, natomiast w UE – 91 procent. W konsekwencji
w polskich przedsiębiorstwach szkoli się 21 procent ogółu zatrudnionych (przy średniej 27 UE około 30 procent)8.
Niewielkie zaangażowanie polskich pracodawców wynika z niedostrzegania korzyści z podnoszenia kwalifikacji pracowników.
Przyznają to także organizacje pracodawców. Według raportu przygotowanego dla Pracodawców RP głównym powodem, dla którego
przedsiębiorstwa nie angażują się w rozwój swoich kadr, jest przekonanie o wystarczającym dopasowaniu kompetencji pracowników do
potrzeb firmy9. Badania Eurostatu pokazują, że brak szkoleń w polskich firmach to bardziej efekt braku świadomości wśród kadry zarządzającej niż braku środków. 80 procent polskich firm, które nie
prowadzą szkoleń, wskazało, że przyczyną tego jest ocena, iż obecne
kwalifikacje personelu odpowiadają w pełni potrzebom przedsiębiorstwa, 58 procent respondentów stwierdzało, że zatrudnili pracowników
o odpowiednich kwalifikacjach, a zaledwie 29 procent jako przyczynę
braku organizowania szkoleń wskazało, że byłoby to zbyt obciążające
finansowo10. W literaturze zwraca się uwagę, że dużym ograniczeniem
inwestowania w pracowników przez polskich pracodawców są barie-
H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 153.
8
Pracodawcy a podnoszenie kompetencji zawodowych pracowników. Analiza
wyników badań ankietowych przeprowadzonych wśród przedsiębiorców w ramach
projektu Obserwatorium Regionalnych Rynków Pracy Pracodawców Rzeczypospolitej
Polskiej, Raport z badań pracodawców, VII, Kraków-Warszawa 2010, s. 8.
9
H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 155; Fundacja Obserwatorium
Zarządzania, Szkolenia w Polsce 2007, Warszawa 2007.
10
[5]
Rola związków zawodowych
145
ry informacyjne spowodowane paradoksalnie znaczną liczbą instytucji
edukacyjnych przy braku możliwości oceny jakości ich oferty11.
W literaturze wskazuje się na wiele argumentów przemawiających przeciwko dotychczasowemu modelowi prowadzonej w Polsce
polityki wspierania kształcenia ustawicznego. Pisze się, że o jej nieskuteczności świadczy chociażby to, że pomimo ogromnych środków przeznaczonych na dofinansowanie edukacji dorosłych (ponad
12 miliardów złotych w latach 2006-2008) wskaźnik uczestnictwa
w kształceniu ustawicznym nie uległ istotnej zmianie i w 2008 r. był
na takim samym poziomie jak w 2004 r. Wskazuje się, że nieprawidłowe jest kierowanie wsparcia przede wszystkim do instytucji edukacyjnych. Podstawową wadą takiego rozwiązania jest arbitralność alokacji
środków publicznych – brakuje mechanizmu powodującego, że środki
kierowane są do najlepszych instytucji edukacyjnych. Alokacja środków jest niezależna od struktury popytu ze strony samych uczestników
kształcenia. Innym negatywnym skutkiem kierowania środków do podażowej strony sytemu jest niedopasowanie oferty instytucji szkoleniowych do potrzeb rynku pracy12. Na liczne nieprawidłowości wskazuje
także Najwyższa Izba Kontroli13. Podsumowując, można wskazać na
brak wsparcia samych uczestników kształcenia ze strony państwa.
11
M. Boni, Instytucje edukacji pozaszkolnej [w:] Edukacja dla pracy. Raport
o rozwoju społecznym, red. U. Sztanderska, E., Drogosz-Zabłocka, B. Minkiewicz,
Warszawa 2007; Inwestycja w kadry: perspektywa małych i średnich przedsiębiorstw,
red. O. Konieczny, R. Schmidtke , Katowice 2007; PSDB spółka z o.o., Ocena wpływu
funduszy strukturalnych na zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstw, Warszawa
2008.
H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 175.
12
Najwyższa Izba Kontroli, Informacja o wynikach kontroli kształcenia osób
dorosłych na tle potrzeb rynku pracy. NIK wskazuje, że 53% słuchaczy szkół dla
dorosłych w roku akademickim 2007/2008 kształciło się w 20 zawodach o najwięk­
szej liczbie bezrobotnych absolwentów, 35,6% zawodów nauczanych w badanych
placówkach należało do zawodów stale nadwyżkowych (w których liczba bezrobot­
nych zarejestrowanych w urzędach pracy jest większa ponad 10% niż liczba zarejestro­
wanych ofert pracy); jedynie 12,5% kształconych zawodów należało do tzw. zawodów
deficytowych (w których liczba bezrobotnych zarejestrowanych w urzędach pracy jest
13
146
Barbara Surdykowska
[6]
I. Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w regulacjach prawnych
Zgodnie z art. 103¹ k.p. przez podnoszenie kwalifikacji zawodowych rozumie się zdobywanie lub uzupełnianie wiedzy i umiejętności przez pracownika z inicjatywy pracodawcy albo za jego zgodą14.
Pracownikowi podnoszącemu kwalifikacje zawodowe przysługuje
urlop szkoleniowy oraz zwolnienie z całości lub części dnia pracy na
czas niezbędny by punktualnie przybyć na obowiązkowe zajęcia oraz
na czas ich trwania. Zgodnie z art. 1036 k.p. pracownikowi zdobywającemu lub uzupełniającemu wiedzę i umiejętności na zasadach innych,
niż określone w art. 103¹-1035 k.p, mogą być przyznane zwolnienie z
całości lub części dni pracy bez zachowania prawa do wynagrodzenia
oraz urlop bezpłatny w wymiarze ustalonym w porozumieniu między
pracodawcą a pracownikiem.
Przy skrótowym omawianiu polskich ram prawnych dotyczących
tej problematyki należy zwrócić przede wszystkim uwagę na art. 67
ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, przewidujący możliwość powołania funduszu szkoleniowego. W literaturze
zwraca się uwagę na zdawkowość regulacji prawnej w odniesieniu do
tej problematyki15. Z kolei art. 69 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przewiduje możliwość częściowej refundacji
kosztów szkoleń ze środków Funduszu Pracy. Należy zwrócić także
uwagę na art. 43 ustawy pozwalający staroście skierować pracowników w okresie wypowiedzenia, pracowników zatrudnionych u pracodawcy, wobec którego ogłoszono upadłość lub który jest w stanie
likwidacji, oraz pracowników i osoby wykonujące inną prace zarobkową lub działalność gospodarczą w wieku 45 plus na szkolenia finansowane ze środków Funduszu Pracy.
mniejsza o ponad 10% niż liczba ofert pracy). Kontrola wykazała również bardzo niską
frekwencję uczestników podczas zajęć i masową rezygnację z udziału w kształceniu.
A. Dral, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych przez pracowników z inicjatywy
lub za zgodą pracodawcy, «MPP» 11/2010; A. Wiącek, Podnoszenie kwalifikacji
zawodowych w znowelizowanym kodeksie pracy, «PiZS» 9/2010.
14
Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, red. Z. Góral,
Warszawa 2011, s. 427.
15
[7]
Rola związków zawodowych
147
Kwestią, której chciałabym poświęcić więcej uwagi, jest znaczenie
zasady wyrażonej w art. 17 k.p. wskazującej, iż pracodawca ma obowiązek ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Konsekwencją zasady wyrażonej przez ustawodawcę w art. 17
jest art. 94 pkt 4 k.p. mówiący o obowiązku pracodawcy ułatwiania
pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Ustawodawca
nie nakłada na pracodawcę obowiązku podjęcia inicjatywy podwyższania kwalifikacji zawodowych pracowników. Spoczywa na nim
jedynie obowiązek ułatwiania pracownikom dokształcania. Przez ułat­
wianie należy rozumieć w szczególności tworzenie pozytywnej atmosfery wobec uczących się pracowników oraz nieodmawianie bez
uzasadnionych przyczyn zgody na korzystanie z wybranych przez pracownika form kształcenia16. W literaturze zwraca się uwagę, że przepisy kodeksu pracy nie wymagają od pracodawcy, aby tworzył system
podnoszenia kwalifikacji przez zatrudnianych pracowników, pozostawiając to ich swobodnemu wyborowi17. Sąd Najwyższy wskazuje, że
pracodawca nie ma obowiązku zadbania o przystąpienie pracownika
we właściwym czasie do egzaminów, od wyniku których zależy możliwość kontynuowania dotychczasowej pracy18. M. Włodarczyk wskazuje, że niezależnie od tego, czy pracownik podejmuje naukę na skutek
skierowania go tam przez pracodawcę, czy też samorzutnie bez skierowania, pracodawca nie może podejmować działań, które można by
ocenić jako mające na celu utrudnienie pracownikowi realizacji takich
planów19.
B. Ćwiertniak wskazuje, że zasada z art. 17 k.p. była w ostatnich latach przedmiotem sporu o charakterze ideologicznym, gdyż środowiska liberalne i neoliberalne wskazywały, że stanowi ona (obok zasady
A. Więcek, Prawne formy podnoszenia kwalifikacji zawodowych pracowników,
«PiZS» 9/2009, s. 28.
16
17
D. Pogorzelska, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych w prawie międzyna­
rodowym, europejskim i na gruncie prawa polskiego, «PiZS» 2/2002, s. 12.
Wyrok SN z 6 października 1998 r., I PKN 368/98, «OSNAP» 21/1999, poz.
18
685.
M. Włodarczyk., Glosa do uchwały SN z 10 marca 2005 r., II PZP 2/05, «OSP»
6/2006, poz 76.
19
148
Barbara Surdykowska
[8]
wynikającej z art. 16 k.p.) swoisty relikt poprzedniego systemu20. Co
ciekawe, projekt kodeksu pracy Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Pracy
nie przewiduje takiej zasady wśród projektowanych podstawowych
zasad prawa pracy. Projektowany art. 145, dotyczący obowiązków
pracodawcy, w § 1 pkt 7 wskazuje, że pracodawca jest obowiązany
w szczególności ułatwiać pracownikom – w miarę możliwości – podnoszenie kwalifikacji zawodowych.
W doktrynie prawa pracy niemal powszechnie prezentowany jest
pogląd, że wskazany w artykule 17. k.p. (i powtórzony w takiej samej
formie w art. 94 pkt 6 k.p.) obowiązek pracodawcy ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych nie ma charakteru
bezwzględnego i nie może stanowić podstawy roszczenia pracownika
względem pracodawcy21. E. Engel-Babska podkreśla, że analiza przepisów kodeksu pracy nie prowadzi do wniosku, iż w przepisie szczególnym (art. 94 pkt 6 k.p.) doszło do przekształcenia podstawowej zasady
prawa pracy zawartej w art. 17 k.p. w roszczenie pracownika22.
M. Skąpski podkreśla, że obowiązek ułatwiania pracownikom podnoszenia kwalifikacji zawodowych ma charakter bezwzględny, po20
B. Ćwiertniak, Zasady prawa pracy, [w:] Prawo pracy, red. K.W. Baran,
Kraków 2005, s. 74.
Przykładowo: T. Liszcz, Prawo pracy, Warszawa 2005, s 252; L., Florek, T.,
Zieliński, Prawo pracy, Warszawa 2004, s. 155; M. Wandzel, [w:] Kodeks pracy.
Komentarz, red. B. Wagner, Gdańsk 2007, s. 61; K. Rączka, [w:] Kodeks pracy.
Komentarz, red. Z. Salwa, Warszawa 2007, s. 58.
21
22
E. Engel-Babska, glosa do wyroku SN z 25 maja 2000 r., I PKN 657/99, «OSP»
6/2002, poz. 89. Zdaniem autorki o roszczeniu można mówić jedynie wtedy, gdy przepis
w sposób jednoznaczny określa dane uprawnienie. Przepis art. 94 pkt 6 k.p. nie dość, że
używa pojęcia bardzo ogólnego, co uniemożliwia precyzyjne określenie jego zakresu
i charakteru, ale nie określa nadto, co w przypadku, gdy pracodawca nie wykonuje
obowiązku ułatwiania podnoszenia kwalifikacji zawodowych pracownika. Autorka
podkreśla, że konsekwencją jej stanowiska jest podważanie zasadności wprowadzania
do tekstów prawnych przepisów niekorespondujących z normami sankcjonującymi.
Brak roszczenia ze strony pracownika do określonego zachowania się pracodawcy
czyni ustawowe przepisy, zarówno art. 17 k.p., jak i 94 pkt 6 k.p., pozbawionymi
jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Co ciekawe, autorka stoi na stanowisku, że inna
interpretacja wskazanych przepisów mogłaby prowadzić do paraliżu działalności
u pracodawcy.
[9]
Rola związków zawodowych
149
nieważ w art. 17 ustawodawca nie posługuje się sformułowaniem
„stosownie do możliwości i warunków”, którego używa, definiując obowiązek zaspokajania bytowych, socjalnych i kulturalnych potrzeb pracowników (art. 16 k.p.). Zdaniem autora w ramach realizacji
obowiązku z art. 17 k.p. pracodawca powinien zastosować wszelkie
rozwiązania organizacyjne, umożliwiające odbywanie zajęć pracownikowi samodzielnie podnoszącemu kwalifikacje w granicach, w jakich
nie wywołuje to kolizji z tokiem pracy zakładu i obowiązkami pracowniczymi danej osoby. M. Skąpski podkreśla jednak, że możliwość
dochodzenia roszczeń o ułatwienie podnoszenia kwalifikacji w drodze
powództwa wydaje się słabym zabezpieczeniem pracowniczych interesów na tym polu23.
W doktrynie pojawiają się opinie, że obowiązek nałożony na pracodawcę w art. 94 pkt 6 k.p. nie ma charakteru zobowiązania wobec indywidualnego pracownika, a jest zobowiązaniem wobec załogi. Sankcji
za jego nieprzestrzeganie należy więc upatrywać w zbiorowym prawie
pracy (egzekwowaniem tego obowiązku powinny się zająć organizacje
związkowe)24. Ten pogląd jest istotny dla dalszych rozważań.
Sąd Najwyższy podkreśla, że dbałość o zawodowe kwalifikacje jest
w warunkach gospodarki wolnorynkowej sprawą samych zainteresowanych, warunkującą ich funkcjonowanie na rynku pracy. Zdobycie
lub podwyższanie kwalifikacji zawodowych stało się cennym dobrem
o wymiernej wartości na rynku pracy, wobec czego sami pracownicy są
skłonni troszczyć się o ich zdobywanie lub podwyższanie. To pracownik powinien być zainteresowany podwyższaniem swoich kwalifikacji,
a w związku z tym przejawiać w tym kierunku inicjatywę i zaangażowanie, pracodawca ma zaś jedynie obowiązek mu to ułatwiać25.
Zadaniem SN było odniesienie się do określonego stanu faktycznego. Tak więc niejako na marginesie tego orzeczenia można zauważyć,
że taka wizja uczestnictwa w kształceniu ustawicznym pracowników
M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji…, s. 252.
23
J. Wratny, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 266; A. Patulski,
[w:], Kodeks pracy z komentarzem, red. W. Musialski, A. Nałęcz, G. Orłowski,
A. Patulski, W. Patulski, Gdańsk 1998, s. 196.
24
Wyrok NS z 25 maja 2000 r., I PKN 657/99, «OSP» 6/2002, poz. 89.
25
150
Barbara Surdykowska
[10]
nie dostrzega faktu istnienia tzw. grup problemowych – pracowników
starszych, gorzej wykształconych, zatrudnionych w małych i średnich przedsiębiorstwach – które mają utrudniony dostęp do szkoleń26.
Ze względów makroekonomicznych i ogólnospołecznych udział tych
grup w szkoleniach jest jednakże kluczowy.
Podsumowując, można odwołać się do poglądu Z. Górala, który
wskazuje, że ułatwianie podnoszenia kwalifikacji zawodowych może
stanowić tylko przedmiot ustaleń między partnerami społecznymi, do
których to ustaleń dochodzi w drodze rokowań zbiorowych, bądź też
być przedmiotem swobodnie zawieranej między stronami stosunku
pracy umowy o podnoszenie kwalifikacji zawodowych27.
II. Podnoszenie kwalifikacji a związki zawodowe
Przystępując do uwag dotyczących roli partnerów społecznych
w podnoszeniu kwalifikacji zawodowych w Polsce, chciałabym na wstępie wskazać regulacje zawarte w Konwencji nr 142 Międzynarodowej
Organizacji Pracy dotyczącej roli poradnictwa i kształcenia zawodowego w rozwoju zasobów ludzkich28 oraz konwencji nr 140 MOP dotyczącej płatnego urlopu szkoleniowego29. Oba te akty odwołują się
do roli partnerów społecznych – w art. 5 Konwencji nr 142 wskazuje
się, że polityka oraz programy poradnictwa i kształcenia zawodowego winny być opracowywane i stosowane przy współpracy z organizacjami pracodawców i pracowników (oraz innymi zainteresowanymi
instytucjami). Podobnie w art. 6 Konwencji nr 140 podkreśla się rolę
związków zawodowych i organizacji pracodawców w popieraniu
płatnego urlopu szkoleniowego. Wśród aktów MOP, poruszających
26
B. Surdykowska, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych – wyzwanie dla partne­
rów społecznych, «Kontrola Państwowa», 2/2010, s. 122.
27
Z. Góral, O kodeksowym katalogu zasad indywidualnego prawa pracy,
Warszawa 2011, s. 200.
Konwencja MOP nr 142 dotycząca roli poradnictwa i kształcenia zawodowego
w rozwoju zasobów ludzkich z 4 czerwca 1975 r., ratyfikowana przez Polskę, Dz.U.
z 1979 r. Nr 29, poz. 164.
28
Konwencja MOP nr 140 dotycząca płatnego urlopu szkoleniowego z 5 czerwca
1974 r., ratyfikowana przez Polskę, Dz.U. z 1979 r. Nr 16, poz. 100.
29
[11]
Rola związków zawodowych
151
problematykę roli partnerów społecznych w sferze podnoszenia kwalifikacji zawodowych, główny nacisk na to zagadnienie położony został
w Zaleceniu nr 195 dotyczącym zasobów ludzkich: kształcenie, szkolenie i uczenie się przez całe życie30. W ust. 1 Zalecenia wskazuje się,
że państwa członkowskie MOP powinny w oparciu o dialog społeczny
przygotować, stosować i dokonywać przeglądu krajowych polityk rozwoju zasobów ludzkich, polityki edukacyjnej, szkoleniowej oraz uczenia się przez całe życie. Polityka ta powinna być spójna z polityką
gospodarczą, fiskalną i społeczną. W Zaleceniu podkreśla się (art. 5),
że państwa członkowskie powinny rozwijać dialog społeczny oraz rokowania zbiorowe w obszarze szkolenia na wszystkich poziomach
(międzynarodowym, krajowym, branżowym i na poziomie poszczególnych zakładów pracy). Rola partnerów społecznych dostrzegana
jest także w sferze rozwoju kompetencji (art. 9 pkt a, b, c) w odniesieniu zarówno do uznawania i dokumentowania umiejętności (art. 11
pkt 1), jak i do instytucji szkoleniowych (art. 14 pkt b i art. 15 pkt c).
Ważne jest, że podkreśla się rolę partnerów społecznych w procesie
wspierania – przy zastosowaniu strategii rozwoju zasobów ludzkich
– integracji zawodowej osób bezrobotnych oraz osób o szczególnych
potrzebach w zakresie zatrudnienia.
Zagadnieniem, które wywołuje duże rozbieżności w literaturze, jest
relacja pomiędzy aktywnością związków zawodowych a szkoleniami
pracowników. Zależność pomiędzy obecnością i siłą związków zawodowych a zaangażowaniem pracodawców i pracowników w szkolenia
i podnoszenie kwalifikacji zawodowych jest złożona i wielu autorów, analizując dane na poziomie poszczególnych zakładów pracy czy
branży w różnych okresach i poszczególnych państwach, dochodzi do
przeciwstawnych wniosków.
Prace amerykańskich badaczy z lat 80. ubiegłego wieku wskazują
negatywny wpływ uzwiązkowienia na poziom zaangażowania pracowników i pracodawców w podnoszenie kwalifikacji zawodowych31. Inne
30
Zalecenie MOP z 1 czerwca 2004 r. Nr 195 dotyczące rozwoju zasobów ludzkich:
kształcenie, szkolenie i uczenie się przez całe życie.
G. Duncan, F. Stafford, Do Union Members Receive Compensating Differentials,
«American Economic Review», 30.7/1980, s. 355-71; J. Mincer, Union Effects on
31
152
Barbara Surdykowska
[12]
wyniki badań podają prace L. Lyncha32, który wykazuje pozytywną relację pomiędzy obecnością związków zawodowych a poziomem szkoleń, oraz ustalenia S. Kennedy’ego33 z zespołem, który wskazuje na
fakt, że u tych pracodawców, u których związki zawodowe intensywnie negocjują, liczba szkoleń jest większa (nie ma natomiast statystycznie znaczącej relacji pomiędzy samym poziomem uzwiązkowienia
a liczbą szkoleń). Także opracowanie F. Greena34 przedstawia, że istnieje zależność pomiędzy obecnością związków zawodowych u mniejszych pracodawców w Wielkiej Brytanii a liczbą szkoleń.
W latach 90. XX w. dominują prace, w których autorzy dochodzą do
wniosku o istnieniu pozytywnej relacji pomiędzy obecnością związków zawodowych a dostępem pracowników do szkoleń35. W kilku pracach jednak autorzy takiej relacji nie dostrzegają36.
Wages, Turnover and Job Training, «Research in Labour Economics» 2/1983, s. 217;
J. Barron, M.A. Loewenstein, Employer Size: The Implications for Search, Training,
Capital Investment, Starting Wages and Wage Growth, «Journal of Labor Economics»
5.1/1987, s. 76-89.
32
L. Lynch, Private Sector Training and the Earning of Young Workers, «American
Economic Review» 82/1992, s. 299-312.
33
S. Kennedy, R. Drago, J. Sloan, M. Wooden, Vision of Training: Australian
evidence, «Journal of Industrial Relations» 32.4/1990, s. 565-80.
34
F. Green, The Determinants of Training of Male and Female Employees in
Britain, «Oxford Bulletin of Economics and Statistics»55.1/1993, s. 103-122.
J. Veum, Sources of Training and Their impact on Wages, «Industrial and Labour
Relations Review» 48.4/1995, s. 812-826; A. Booth, Job- Related Formal training:
Who Receives It And What Is It Worth?, «Oxford Bulletin of Economics and Statistics»
53/1991, s. 281-294; C. Greenhalgh, G. Mavrotas, The Role of career Aspirations and
Financial Constraints in Individual Access to Vocational training, «Oxford Economic
Papers» 46/1994, s. 579-604; W. Arulampalam, A. Booth, Labour Market Flexibility
and Skills Acquisition: Is There a Trade – off?, «British Journal of Industrial Relations»
36.4/1998, s. 521-536; F. Green, S. Machin, D. Wilkinson, Trade Unions and Training
Practices in British Workplaces, «Industrial and Labour Relations Review» 52.2/1999,
s. 179-95; A. Booth, M. Francesconi, G. Zoega, Unions, Work- Related Training and Wages:
Evidence for British Men, «Industrial and Labor Relations Review» 57.1/2003, s. 68-91.
35
S. Black, L. Lynch, Determinant of Employment- Provided Training, «Industrial
and Labor relations Review» 51/1998, s. 365-381; D. Green, T. Lamieux, The Impact
36
[13]
Rola związków zawodowych
153
Badania OECD wyraźnie pokazują, że w tych państwach, w których problematyka szkoleń jest szeroko poruszana w porozumieniach
zbiorowych zawieranych ze związkami zawodowymi lub stanowi
przedmiot negocjacji z przedstawicielstwami pracowniczymi, dostęp
pracowników do szkoleń jest szerszy37.
Podstawową rolą związków zawodowych jest niewątpliwie negocjowanie porozumień zbiorowych i układów zbiorowych pracy. Obecność
problematyki szkoleń, podnoszenia kwalifikacji i rozwoju zawodowego w porozumieniach zbiorowych w poszczególnych państwach różni
się znacznie38. Na zakres podejmowania w rokowaniach zbiorowych
wskazanej problematyki wywiera wpływ charakter relacji przemysłowych w danym państwie i system edukacji powszechnej. Dostrzega się
jednak wyraźne zwiększenie zainteresowania tą problematyką od połowy lat 90. ubiegłego wieku39.
Z badań przeprowadzonych w 1999 r. w państwach 15 UE wynika,
że pracodawcy w większym stopniu angażowali się w kształcenie pracowników, gdy zawarto porozumienie dotyczące tej problematyki –
w podnoszenie kwalifikacji pracowników zaangażowanych było
34 procent przedsiębiorstw, w których nie było porozumienia, i 52
procent przedsiębiorstw, w których było porozumienie. Fakt zawarcia porozumienia zwiększał średnio o 18 procent szansę na aktywność
pracodawcy w tym zakresie40.
of Unionization on the Incidence of the Sources of Payment for Training in Canada:
a study based on the adult education and training survey, [miejsce wydania] 2001.
OECD, Employment Outlook, Paris, 2003.
37
Lifelong Learning and Collective Bargaining, An analysis of EIRO articles,
European Foundation for the Improvement of Living and Working Condition, 2002,
s. 5.
38
Lifelong Learning and Collective Bargaining, An analysis of EIRO articles,
European Foundation for the Improvement of Living and Working Condition, 2002,
s. 6.
39
Contribution of collective bargaining to continuing vocational training, European
Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, CEDEFOP
(European Center for the Development of Vocational Training), 2009, s. 28.
40
154
Barbara Surdykowska
[14]
Państwa członkowskie UE można podzielić na kilka grup. Pierwsza
grupa to państwa, w których rokowania dotyczące problematyki podnoszenia kwalifikacji prawie nie występują (Polska, Cypr). Druga grupa
krajów to te, w których dominują porozumienia zawierane na poziomie
zakładu pracy, ze względu na generalną praktykę rokowań zbiorowych
(Węgry, Łotwa, Wielka Brytania), bądź ze względu na tradycję regulowania zagadnienia dostępu do kształcenia w porozumieniach zakładowych (Słowacja). Następnie, są państwa takie jak Niemcy, w których
przeważają porozumienia na poziomie sektorowym. Można również wyróżnić państwa, w których w zakresie omawianej problematyki dominują międzysektorowe porozumienia zbiorowe (np. Belgia,
Finlandia, Irlandia). Wreszcie jest grupa państw, w których wykształciła się praktyka zawierania układów zbiorowych pracy na poziomie
centralnym, co dotyczy także kwestii podnoszenia kwalifikacji zawodowych (np. Bułgaria, Holandia, Dania czy Hiszpania)41.
Wydaje się, że w Polsce wciąż nie dostrzega się możliwości, które daje zaangażowanie partnerów społecznych w zarządzanie sektorowymi lub międzysektorowymi funduszami szkoleniowymi. Sektorowe
fundusze szkoleniowe istnieją w wielu krajach europejskich i finansowane są z obligatoryjnych składek wliczanych w koszty pracy42.
Dochodzą do tego dodatkowe źródła finansowania (budżetowe, europejskie fundusze strukturalne), ale z reguły nie przekraczają 25%
całości budżetu takiego funduszu43. W większości państw nie ma powiązania między tą obowiązkową składką a podejmowaniem przez
pracodawcę własnych działań w zakresie szkolenia pracowników.
Różny jest podmiotowy zakres działania takich funduszy. Mają one
charakter bądź sektorowy – dla konkretnej branży, dla kilku branż lub
generalnie międzybranżowy. Sektorowe fundusze szkoleniowe zarządzane są bądź dwustronnie przez organizacje pracodawców i związki
41
Contribution of collective bargaining to continuing vocational training, European
Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, CEDEFOP
(European Center for the Development of Vocational Training), 2009, s. 14.
Ich wysokość wynosi od 0,1do 2,5 % funduszu płac.
42
Sectoral training funds in Europe, CEDEFOP, Luxemburg, Office for Official
Publications of the European Communities, 2008, s. 14.
43
[15]
Rola związków zawodowych
155
zawodowe, bądź trójstronnie z udziałem przedstawicieli administracji
publicznej. Fundusze w większości przypadków finansują bezpośrednie koszty szkoleń, w niektórych przypadkach także koszty pośrednie
– związane np. z dojazdem pracownika i zakwaterowaniem w miejscu
szkolenia bądź z kosztami pracy pracownika zastępującego w miejscu pracy pracownika uczestniczącego w podnoszeniu kwalifikacji.
Większość sektorowych funduszy szkoleniowych pełni także ważną
rolę doradczą. Pomaga pracodawcom opracowywać analizy potrzeb
szkoleniowych i wynikające z nich plany szkoleniowe dla zatrudnionych pracowników44.
Jednym z głównych zadań sektorowych funduszy szkoleniowych
jest taka redystrybucja środków, aby trafiały one także do pracowników gorzej wykształconych, starszych czy emigrantów (wszelkie badania pokazują, że są to grupy w mniejszym stopniu uczestniczące
w szkoleniach). Kolejną „poszkodowaną” grupą pracowników są pracownicy małych i średnich przedsiębiorstw. Jakkolwiek sektorowe
fundusze szkoleniowe w większości analizowanych przypadków stawiają sobie za cel zwiększenie udziału pracowników zatrudnionych
w małych i średnich przedsiębiorstwach w szkoleniach, jest to cały
czas problem nie w pełni rozwiązany.
W literaturze podkreśla się zalety funkcjonowania sektorowych funduszy szkoleniowych45. Wskazuje się między innymi na:
–– ich rolę we wzmacnianiu współpracy między organizacjami pracodawców a związkami zawodowymi i generalnie pozytywny wpływ
na rozwój dialogu społecznego;
–– zabezpieczanie ciągłości finansowania szkoleń;
–– spełnianie funkcji ogólnospołecznej poprzez ułatwianie dostępu do
szkoleń pracowników niskowykwalifikowanych, starszych, emigrantów oraz (aczkolwiek tu osiągnięcia nie są w pełni satysfakcjonujące) pracowników małych i średnich przedsiębiorstw;
44
Sectoral training funds in Europe, CEDEFOP, Luxemburg, Office for Official
Publications of the European Communities, 2008, s. 14.
Sectoral training funds in Europe, CEDEFOP, Luxemburg, Office for Official
Publications of the European Communities, 2008, s. 15.
45
156
Barbara Surdykowska
[16]
–– opracowywanie programów szkoleniowych dostosowanych do potrzeb branż;
–– prowadzenie działalności eksperckiej w zakresie analizy potrzeb
szkoleniowych w poszczególnych branżach, analizy potrzeb w zakresie przyszłych kwalifikacji czy działań dotyczących promocji
określonych zawodów, co istotne, przy współudziale stron bezpośrednio zaangażowanych, jakimi są organizacje pracodawców
i związki zawodowe.
Należy jeszcze zwrócić uwagę na udział partnerów społecznych w wyznaczaniu celów dotyczących kształcenia ustawicznego.
Zaangażowanie związków zawodowych i organizacji pracodawców
w szeroko rozumianą problematykę kształcenia ustawicznego jest różne w poszczególnych państwach członkowskich. Zależy to od charakterystyki stosunków przemysłowych w poszczególnych państwach
i siły partnerów społecznych. Możemy mieć do czynienia z działaniami dwustronnymi bądź trójstronnymi z udziałem administracji publicznej na poziomie centralnym, regionalnym lub branżowym46. Działania
mogą dotyczyć także transparentności sytemu kwalifikacji zawodowych, współpracy ze stroną rządową przy tworzeniu narodowych ram
kwalifikacyjnych czy działań z zakresu egzaminów zawodowych.
III. Rola partnerów społecznych – polskie uwarunkowania
Układy zbiorowe pracy, czyli porozumienia normatywne zawierane
przez związki zawodowe z pracodawcami w sprawie szeroko pojmowanych warunków pracy i płacy, stanowią w polskiej rzeczywistości
niedocenianą płaszczyznę możliwości oddziaływania na podnoszenie
kwalifikacji zawodowych przez pracowników. Postanowienia dotyczące uprawnień związanych z podnoszeniem kwalifikacji zawodowych
mogłyby znaleźć się w pozapłacowych postanowieniach części norma-
Contribution of collective bargaining to continuing vocational training, European
Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, CEDEFOP
(European Center for the Development of Vocational Training), 2009, s. 10.
46
[17]
Rola związków zawodowych
157
tywnej układu zbiorowego pracy47. W literaturze wskazuje się, że do
pozapłacowych postanowień układów zbiorowych pracy można zaliczyć postanowienia dotyczące prawa do ponownego zatrudnienia (np.
obowiązku pracodawcy zawiadomienia byłych pracowników o zamiarze zatrudnienia pracowników w ramach tej samej grupy zawodowej)
lub prowadzenia banku rezerw kadrowych, określenia zasad polityki
awansowej, czasu pracy (np. przerw w pracy), urlopów (np. dodatkowych, okolicznościowych, szkoleniowych), ochrony pracy kobiet
i młodocianych, bezpieczeństwa i higieny pracy (np. środków ochrony osobistej)48. Jak widać, jedno ze wskazanych powyżej postanowień
dotyczy interesującej nas problematyki podnoszenia kwalifikacji zawodowych (urlopów szkoleniowych). Należy jednak zauważyć, że
w większości opracowań nie uwypukla się możliwości zawarcia w części normatywnej układów zbiorowych pracy postanowień związanych
z szeroko rozumianą sferą podnoszenia kwalifikacji zawodowych.
W części obligacyjnej układu zbiorowego pracy mogą zostać zawarte normy dotyczące utworzenia zakładowego funduszu szkoleniowego oraz wysokość odpisu na fundusz szkoleniowy49. Mogą zostać
określone także zasady dotyczące udziału związków zawodowych
w tworzeniu planów szkoleniowych oraz reguły wydatkowania środków zgromadzonych w funduszu szkoleniowym.
W tym miejscu należy odwołać się do wcześniejszych rozważań,
dotyczących znaczenia zasady prawa pracy wyrażonej w art. 17 k.p.
W literaturze zwraca się uwagę na zwiększanie się roli pozapłacowych
postanowień zawartych w układach zbiorowych pracy, np. C. Rodrigez D’Acris,
A. Johnson, A. Kornelakis, Zagadnienia pozapłacowe w układach zbiorowych. Austria,
Grecja, Włochy, «Dialog. Pismo dialogu społecznego» 3/2011, s. 5 i n.
47
K. Baran, Zbiorowe prawo pracy, Kraków 2002, s. 56.
48
Wyniki badań dotyczących treści części obligacyjnej układu zbiorowego pracy
przedstawia B. Skulimowska. Autorka wskazuje, że w jednym układzie zbioro­wym
pracy zawartym w branży podlegającej głębokim przekształceniom restrukturyzacyj­
nym znalazła zapis dotyczący udziału związków zawodowych w opracowywaniu
okresowych planów pozwalających dostosować kwalifikacje pracowników do oczeki­
wań pracodawców, B. Skulimowska, Postanowienia obligacyjne układów zbiorowych
pracy, [w:] Układy zbiorowe w demokratycznym ustroju pracy, red. J. Wratny, Warsza­
wa 1997, s. 172.
49
158
Barbara Surdykowska
[18]
i wypływającego z niej obowiązku pracodawcy (art. 94 pkt 6 k.p.).
Stanowisko większości autorów można by podsumować w sposób następujący – „ułatwianie”, o którym mowa w kodeksie pracy, polega
na tym, by pracodawca „nie przeszkadzał” pracownikowi w podnoszeniu kwalifikacji. W sytuacji, w której nie dochodzi do podnoszenia kwalifikacji ani z inicjatywy, ani za zgodą pracodawcy, (regulacja
art. 1036 k.p.) ustawodawca pozostawia uzgodnienie poziomu takiego „ułatwiania” porozumieniu zawartemu pomiędzy pracownikiem
a pracodawcą. W sytuacji, gdy dochodzi do podnoszenia kwalifikacji
z inicjatywy lub za zgodą pracodawcy, art. 103¹ k.p. wskazuje minimalny poziom uprawnień pracownika. W jednym i drugim przypadku wyższy poziom uprawnień (który możemy już określić nie jako
„nieprzeszkadzanie”, ale wspieranie pracownika) może wynikać z porozumienia zawartego pomiędzy stronami stosunku pracy. I tu dochodzimy do kwestii, która wydaje mi się sednem problemu – pracownik
na stanowisku kierowniczym, wykształcony, posiadający doświadczenie zawodowe – taki, którego możemy określić jako kluczowego
dla pracodawcy, ma pozycję negocjacyjną, pozwalającą mu w indywidualnym porozumieniu określić zasady wsparcia pracodawcy (np.
w zakresie finansowania nauki, pomocy naukowych, dojazdu czy
zakwaterowania podczas nauki). Pracownik ze wskazanych grup
problemowych – przede wszystkim starszy lub nisko wykształcony –
o niskim poziomie kompetencji takiej możliwości obiektywnie nie ma.
Jak długo prawo pracy będzie postrzegało problematykę podnoszenia
kwalifikacji zawodowych głównie w perspektywie indywidualnej, tak
długo –moim zdaniem – nie znajdzie odpowiedzi, jak wesprzeć w tym
zakresie ogół pracowników.
Zdaniem A. Więcek obecnie mamy do czynienia z faktycznym przerzuceniem na samych pracowników ciężaru dbałości o zdobywanie
i uzupełnianie wiedzy oraz umiejętności podnoszących kwalifikacje
zawodowe50. Można postawić tezę, że jedynie pracownicy „cenni dla
pracodawcy” radzą sobie w tych okolicznościach.
A. Więcek, Podnoszenie kwalifikacji zawodowych – prawo czy obowiązek
pracownika, [w:] Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, red.
50
[19]
Rola związków zawodowych
159
Jak już wskazałam, w polskiej regulacji tworzenie funduszu szkoleniowego przez pracodawcę (lub kilku pracodawców), przewidziane
w art. 67 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,
ma charakter dobrowolny. Badania poszczególnych sektorów pokazują, że ilość funduszy szkoleniowych, stworzonych w oparciu o wskazaną ustawę, jest znikoma. Nie następuje także dofinansowanie szkoleń
organizowanych przez pracodawców ze środków Funduszu Pracy51.
Należy przyjrzeć się w tym miejscu, jaki jest wpływ polskich partnerów społecznych na wydatkowanie środków z Funduszu Pracy.
Rady zatrudnienia występują na trzech poziomach (art. 22 ust. 1,
2, 3, ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).
Ustawodawca przewiduje funkcjonowanie Naczelnej Rady Zatrud­
nienia, będącej organem opiniodawczo-doradczym ministra właściwego do spraw pracy w sprawach polityki rynku pracy. Wojewódzkie
rady zatrudnienia są organami opiniodawczo-doradczymi marszałka
województwa, natomiast powiatowe rady zatrudnienia są organami
służącymi wsparciem staroście. W skład Naczelnej Rady Zatrudnienia
wchodzą przedstawiciele wszystkich organizacji związkowych i organizacji pracodawców reprezentatywnych w rozumieniu ustawy
o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego52. W podobny sposób skonL. Florek, Ł. Pisarczyk, Warszawa 2011, s. 268; autorka zwraca uwagę, że odmiennie
przedstawia się sytuacja pracowników zatrudnionych w służbie publicznej.
Przykładowo badania przeprowadzane przez NSZZ Solidarność i BPI Polska
w branży hutniczej wskazują, że w ani jednej hucie nie działa fundusz szkoleniowy
w rozumieniu ustawy i nie ma ani jednego przypadku wykorzystania mechanizmu
finansowania z art. 69 ustawy o promocji; A. Kwiatkiewicz, Kwalifikacje zawodowe
dziś i jutro – badanie adaptacyjności przedsiębiorstw i pracowników w sektorze
hutnictwa stali, Warszawa 2011.
51
Obok przedstawicieli partnerów społecznych w skład Naczelnej Rady Zatrud­
nienia wchodzą przedstawiciele ogólnopolskich organizacji jednostek samorządu
terytorialnego reprezentowanych w Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorial­
nego, przedstawiciele wojewódzkich rad zatrudnienia, przedstawiciele organizacji
pozarządowych o zasięgu krajowym zajmujących się statutowo problematyką rynku
pracy oraz przedstawiciele nauki – delegowani przez Komitet Nauk o Pracy i Polityce
Społecznej Polskiej Akademii Nauk.
52
160
Barbara Surdykowska
[20]
struowane są składy wojewódzkich i powiatowych rad zatrudnienia53.
Zgodnie z art. 23 ust. 4, członków Naczelnej Rady Zatrudnienia powołuje minister do spraw pracy, członków wojewódzkich rad zatrudnienia
– marszałek województwa, a członków powiatowych rad zatrudnienia
– starosta.
Rady zatrudnienia winny spełniać ważną funkcję, tworząc platformę
współpracy partnerów społecznych, zmierzającą do poprawy warunków promowania produktywnego zatrudnienia i zmniejszania bezrobocia oraz poprawy efektywności programów rynku pracy i sprawności
urzędów pracy54. Jednakże badania z połowy lat 90. ubiegłego wieku,
mające na celu ocenę efektywności działania rad zatrudnienia, sugerowały dużą skalę formalizmu, działań pozornych, mały udział w ich
pracach niezależnych ekspertów55. Badania pokazują dużą pasywność
członków rad56.
IV. Wnioski
Porównując rolę związków zawodowych w państwach Europy
Zachodniej i w Polsce, widzimy wyraźne różnice. Po pierwsze, różnica ta dotyczy roli układów zbiorowych pracy, a w szczególności
ponadzakładowych układów zbiorowych. To swoiste źródło prawa
pracy w Polsce wciąż nie odgrywa roli porównywalnej z rolą pełnioną
w państwach starej Unii. Co więcej, związki zawodowe w Polsce bagatelizują w procesie negocjacji z pracodawcą możliwość ujmowania
Partnerami społecznymi wchodzącymi w skład wojewódzkich rad zatrudnienia
są przedstawiciele wojewódzkich struktur każdej organizacji związkowej i organizacji
pracodawców reprezentatywnej w rozumieniu ustawy o Trójstronnej Komisji do
Spraw Społeczno-gospodarczych, zaś w skład powiatowej rady zatrudnienia wchodzą
przedstawiciele struktur terenowych.
53
54
M. Kabaj, Strategie i programy przeciwdziałania bezrobociu w Unii Europejskiej
i w Polsce, Warszawa 2004 s. 275.
M. Kabaj, op. cit., s. 227.
55
L. Karwowski, Kształcenie ustawiczne jako element rynku pracy, [w:] Polskie
szkolnictwo wyższe w procesie budowania Europejskiego społeczeństwa Wiedzy, red.
G. Światowy, Wrocław 2001, s. 258.
56
[21]
Rola związków zawodowych
161
w układach zbiorowych pracy zagadnień dotyczących podnoszenia
kwalifikacji zawodowych. Druga płaszczyzna to uczestnictwo w zarządzaniu funduszem szkoleniowym na poziomie zakładu pracy, branży czy na poziomie kraju. Nieobowiązkowy fundusz szkoleniowy,
przewidziany w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jest instrumentem ukierunkowanym jednocześnie w stronę
zwiększenia finansowego zaangażowania pracodawcy w szkolenia
oraz zwiększenia udziału związków zawodowych w zarządzaniu szkoleniami. Jest to rozwiązanie idące w dobrym kierunku, aczkolwiek
niewystarczające. Należy także podkreślić, że obecność problematyki szkoleń w innych porozumieniach zbiorowych (takich, jak porozumienia zawierane ze względu na zwolnienia grupowe, porozumienia
zawierane w trakcie sporu zbiorowego czy pakiety socjalne) w dużej
mierze zależy od determinacji związków zawodowych. Ich zaangażowanie wydaje się być jednak wciąż śladowe.
Związki zawodowe przywiązane do wizji stabilnego zatrudnienia
mają problemy z akceptacją tezy, że zwiększeniu mobilności zawodowej służy wsparcie udzielone pracownikom w postaci kształcenia zawodowego, które nie tylko wzmocni ich pozycję na rynku pracy, ale
także umożliwi znalezienie innego zatrudnienia w sytuacji, w której
dojdzie do zwolnienia pracownika57. Można postawić pytanie, na ile
w polityce związków zawodowych widać przekonanie, że zachowanie
miejsc pracy może odbywać się w drodze podnoszenia, doskonalenia
czy uzupełniania kwalifikacji zawodowych pracowników58.
Nie można jednak postrzegać tego problemu jednostronnie. Po stronie polskich organizacji pracodawców także nie widać szczególnego
zaangażowania do negocjowania omawianych zagadnień. Niskie zainteresowanie polskich pracodawców szkoleniem pracowników może
być wytłumaczone między innymi faktem, że w porównaniu do innych
państw UE kieruje się do nich relatywnie mało instrumentów wsparcia
kształcenia ustawicznego. Dotyczy to nie tylko zachęt finansowych,
Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy… s. 425.
57
L. Florek, Ochrona miejsc pracy a interesy pracowników, pracodawców i bez­
robotnych, [w:] Prawo pracy a bezrobocie, red. L. Florek, Warszawa 2003, s. 20.
58
162
Barbara Surdykowska
[22]
ale i braku odpowiedniego doradztwa59. Zwraca się także uwagę, że lawinowy przyrost usług edukacyjnych finansowanych głownie ze środków unijnych powoduje zamęt wśród małych i średnich pracodawców,
wywołany także faktem niskiej jakości oferowanych usług60.
M. Skąpski zadaje pytanie, czy regulacji prawnej winno stawiać się
wymóg mobilizacji podmiotów do zadań, które mają służyć ich dobru,
jeżeli same zainteresowane strony nie są skłonne do ich podjęcia. Czy
nie należy pozostawić tej problematyki swobodnej ocenie pracownika
i pracodawcy, którzy będą kierować się swoimi interesami? Autor
zwraca uwagę, że ze względów ogólnospołecznych odpowiedź
powinna być przecząca. Jeżeli nawet z punktu widzenia mikroekonomicznego może być korzystne dla danego przedsiębiorstwa rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem nieposiadającym oczekiwanych
w danym momencie kwalifikacji i poprzez proces rekrutacji znalezienie osoby o preferowanych kwalifikacjach, to z punktu widzenia
ogólnospołecznego należy zwrócić uwagę, że żadna z dwóch osób
biorących udział w tym procesie nie podnosi swoich kwalifikacji,
a więc nie zmniejsza się niedopasowanie strukturalne na rynku pracy.
Zdaniem autora, prawna regulacja podnoszenia kwalifikacji zawodowych przez pracowników realizować powinna dwa główne cele:
–– określenie ram prawnych (obowiązków stron) organizacji podnoszenia kwalifikacji zawodowych;
–– motywowanie do podejmowania inwestycji szkoleniowych w zakładach pracy.
Według M. Skąpskiego, o ile obecnie obowiązujące regulacje zawarte w kodeksie pracy wypełniają zadanie z obszaru pierwszego, to
nie są przykładem dobrych rozwiązań w zakresie drugiego celu61.
W literaturze zwraca się uwagę, że politykę państwa w obszarze
kształcenia ustawicznego, szczególnie nakierowaną na osoby o niskim
dotychczasowym poziomie kwalifikacji, mogą skutecznie wspierać
H. Dąbrowski, M. Lis, K. Pogorzelski, op. cit., s. 156.
59
Edukacja dla pracy. Raport o rozwoju społecznym, red. U. Sztanderska,
E. Drogosz-Zabłocka, B. Minkiewicz, Warszawa 2007.
60
M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji…, s. 250 i 258.
61
[23]
Rola związków zawodowych
163
partnerzy społeczni zarówno na szczeblu centralnym, jak i branżowym. Podkreśla się, że partnerzy społeczni posiadają pełniejszą wiedzę co do potrzeb szkoleniowych. Związki zawodowe wpływają na
politykę szkoleniową tak ukształtowaną, by obejmowała ona również
pracowników najsłabiej wykwalifikowanych i zawierała szkolenia
ogólnorozwojowe62.
Należy przeanalizować, czy w polskim modelu stosunków przemysłowych jest możliwe zwiększenie ilości rokowań (zakładowych, branżowych, trójstronnych w Trójstronnej Komisji), które w jakimś stopniu odpowiedziałyby na problemy dostrzegane w Polsce. A są nimi:
niski poziom uczestnictwa w kształceniu ustawicznym, selektywność
tego procesu oraz niski poziom zaangażowania pracodawców, wynikający w dużej mierze z braku dostępnego profesjonalnego doradztwa,
uświadamiającego, jak zwiększyć konkurencyjność przedsiębiorstwa
poprzez inwestycje w zasoby ludzkie.
Regulacje prawne, dotyczące podnoszenia kwalifikacji pracowników, realizują jedną z podstawowych współczesnych funkcji prawa
pracy – funkcję promocyjną (funkcję promocji zatrudnienia)63. Stąd
tym istotniejsze powinno być zaangażowanie partnerów społecznych
w tę problematykę. Jest jeszcze głębsza przyczyna. Wydaje się, że zintensyfikowanie dialogu dotyczącego kwalifikacji zawodowych mogłoby doprowadzić do pewnego ożywienia dwustronnych relacji na
poziomie sektorowym, czyli elementu wyraźnie brakującego w polskich stosunkach przemysłowych64.
Zasadne jest jednak pytanie, czy w polskich warunkach jest w ogóle
możliwe zwiększenie roli mechanizmów zbiorowych jako instrumentu
oddziaływania w obszarze podnoszenia kwalifikacji zawodowych.
62
P. Jarvis, The Rutledge International Handbook of Lifelong Learning, New York,
2009.
M. Skąpski, Funkcje prawnej regulacji…, s. 257; na temat funkcji promocyjnej
prawa pracy zob. Tenże, Ochronna funkcja prawa pracy w gospodarce rynkowej,
Kraków 2006, s. 106-162.
63
B. Surdykowska, Kwalifikacje dla nowoczesności. Podnoszenie kwalifikacji
zawodowych w Polsce, «Dialog. Pismo dialogu społecznego» 3/2010, s. 49.
64
164
Barbara Surdykowska
[24]
Należy zwrócić uwagę na dwa istotne czynniki uwarunkowujące obecny kształt zbiorowych stosunków pracy w Polsce. Po pierwsze, obserwujemy niewielki zasięg układów zbiorowych pracy
(w szczególności tych o charakterze ponadzakładowym) oraz ich słabość jakościową (brakuje uzgodnień odbiegających in plus od regulacji legislacyjnych). Po drugie zaś, właściwie nie rozwija się w Polsce
dialog dwustronny na poziomie krajowym, co tym samym ogranicza
możliwość jego efektywnego wykorzystywania. Pewną nadzieję na
poprawę sytuacji w odniesieniu do tego ostatniego czynnika stanowi
powiązanie polskich partnerów społecznych z unijnym poziomem dialogu. Europejski dialog społeczny, który niedawno obchodził okrągłą
dwudziestą rocznicę swego sformalizowanego istnienia, tworzy efekty będące impulsami do podejmowania autonomicznych działań przez
związki zawodowe i organizacje pracodawców65. Jakkolwiek polskie
doświadczenia we wdrożeniu dwóch porozumień dotyczących zagrożeń psychospołecznych nie napawają dużym optymizmem66 to istnieje
pewna nadzieja, że proces implementacji najnowszego porozumienia
o włączających rynkach pracy będzie dobrą płaszczyzną do gruntownej debaty o stworzeniu mechanizmów ułatwiających podnoszenie
kwalifikacji zawodowych67.
W mojej ocenie, bez zmiany modelu wydatkowania środków
z Funduszu Pracy, bez zwiększenia roli partnerów społecznych w wydatkowaniu jego środków, bez impulsu (np. z zakresu ulg podatkowych) ze strony ustawodawcy, warunkującego efektywne powstawanie
funduszy szkoleniowych, nie jest możliwe zwiększenie ilości rokowań
problematyki szkoleń pracowników w układach zbiorowych pracy.
A co za tym idzie, kwestie te dalej będą widziane tak, jak dotychczasowo – głównie jako przedmiot indywidualnego prawa pracy, a nie
zagadnienie zbiorowych interesów pracowniczych reprezentowanych
przez przedstawicielstwo pracownicze. Oznacza to jednak, że polscy
S. Adamczyk, Dylematy europejskiego dialogu społecznego, «MPP» 11/2011.
65
B. Surdykowska, Dialog społeczny wokół zagrożeń psychospołecznych, «PiZS»
7/ 2011
66
B. Surdykowska, Porozumienie europejskich partnerów społecznych o inkluzyj­
nym rynku pracy, «MPP» 12/2010
67
[25]
Rola związków zawodowych
165
partnerzy społeczni nie będą w stanie wspólnie odnieść się do wyzwania związanego z kształceniem ustawicznym pracowników, które
wskazywane jest w strategii „Europa 2020” jako jeden z najważniejszych elementów budowania nowoczesnej gospodarki.
The Role of Trade Unions in the Enhancement
of Employees’ Qualifications
Summary
The aim of this article is to discuss the enhancement of employees’
qualifications as an area for the potential joint involvement of Polish trade
unions and employers’ organisations, and particularly for the assessment
of the negotiability of solutions to remedy the current situation, which is
giving rise to concern.
The author attempts to answer the question whether the policy pursued by
Polish trade unions entails a commitment to the idea that the enhancement
of professional qualifications may serve as an efficient tool to secure jobs.
The same question is also put with respect to employers, who do not appear
to be very interested in negotiating such issues or even in general in staff
training, either. The attitude of diffidence may be explained by the fact that
in comparison with the 15 member states of the pre-2004 EU, in Poland
entrepreneurs receive a relatively low level of state support for continuing
professional training for their staff. This observation applies not only to
insufficient fiscal incentives but also to inadequate counselling services.
In the author’s opinion collective bargaining on effective professional
training and qualification enhancement programmes cannot be conducted
without a profound transformation of the model for the allocation of
financing from the Labour Fund. This should also entail raising the joint
responsibility of employers and trade unions, which cannot be done unless
an incentive in the form of tax relief on professional training courses
comes from the legislator. Until such changes are introduced, the issue will
continue to be perceived as it has been up to now – as a matter concerning
an individual’s right to work, not as the collective interest of employees
represented by their trade unions.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Maria Szczepaniec
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Komputer jako narzędzie przestępstwa
1. Uwagi wprowadzające
Celem niniejszego opracowania jest analiza wybranych aspektów
dotyczących przestępczości komputerowej. Pierwsza poruszana kwestia związana jest z definiowaniem przestępczości komputerowej.
Kolejne zagadnienie dotyczy rodzaju przestępstw możliwych do popełnienia z wykorzystaniem komputera. W związku z tym, że na przestępstwa komputerowe składają się rozmaite rodzaje zachowań, należy
dokonać pewnej kategoryzacji w tym zakresie ze wskazaniem klasyfikacji przestępstw komputerowych na gruncie polskiego prawa karnego. Analizie poddane zostaną także wybrane przestępstwa, w których
komputer stanowi narzędzie do ich popełnienia.
Następny problem badawczy, niezwykle istotny z punktu widzenia poruszanego zagadnienia, dotyczy ochrony cyberprzestrzeni.
Przestępstwa, do popełnienia których wykorzystywany jest komputer,
zwłaszcza należące do kategorii przestępstw internetowych, sprawiają spore trudnościami na etapie wykrywczym oraz dowodowym, co
czyni aktualnym kwestię nieustannej aktualizacji stosowanych metod
w walce z tym zjawiskiem.
Komputer może odgrywać w aktywności przestępnej co do zasady
trojaką rolę:
168
Maria Szczepaniec
[2]
a) może być c e l e m popełnienia przestępstwa (np. hacking czy
wprowadzenie wirusa komputerowego),
b) może być narzędziem umożliwiającym popełnienie czynu zabronionego, np. kradzież, rozpowszechnianie pornografii itp.
c) może mieć jedynie incydentalne znaczenie w trakcie dokonywania przestępstwa, np. służyć jako baza danych.1 Przestępczość komputerowa będzie więc obejmować rozmaite rodzaje zachowań.
W odniesieniu do pojęcia przestępczości komputerowej w doktrynie można natknąć się na różne definicje tego zjawiska. W szerokim
znaczeniu przyjmuje się, iż jest to przestępczość obejmująca wszelkie zachowania przestępcze pozostające w związku z funkcjonowaniem elektronicznego przetwarzania danych. Są to więc czyny, które
polegają na naruszaniu uprawnień do programu komputerowego, ale
także przejawiające się bezpośrednim godzeniem w przetwarzaną informację, jej nośnik oraz obieg w komputerze, jak też w cały system
połączeń komputerowych oraz w sam komputer. Będą to czyny popełnione z użyciem elektronicznych systemów przetwarzania danych,
a więc komputer stanowić będzie narzędzie do popełnienia przestępstwa, jak również czyny skierowane przeciwko systemowi przetwarzania danych.2
Do przestępczości komputerowej zaliczane są również wszelkie
prawnokarne konstrukcje kryminalizujące bezprawne zachowania,
które polegają na godzeniu w gromadzone, przetwarzane i przesyłane
za pomocą nowoczesnych technologii cyfrowych informacje.3
Jednak określenie „przestępczość komputerowa” nie odnosi się tylko do wszelkich zamachów mających postać różnego rodzaju komputerowych manipulacji, sabotażu, hackingu itp. Coraz częściej jest to
nadrzędna nazwa przestępstw, które polegają na zamachach na rozma1
M. Kliś, Przestępczość w Internecie. Zagadnienia podstawowe, «CzPKiNP»
1/2000, s. 6.
K.J. Jakubski, Przestępczość komputerowa – zarys problematyki, «Prokuratura
i Prawo» 12/1996, s. 34.
2
P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym
z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna i strukturalna
w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego, «CzPKiNP» 1/2000, s. 32.
3
[3]
Komputer jako narzędzie przestępstwa
169
ite tradycyjne dobra prawne, a dokonywane są za pomocą nowoczesnej techniki komputerowej.4
Jak przyjmuje B. Fischer przestępstwa komputerowe to „czyny
skierowane zarówno przeciwko systemowi komputerowemu (komputer-cel), jak i popełnione przy jego użyciu (komputer-narzędzie)”.5
Systematyzując rozważania należy zauważyć, iż na przestępstwa
komputerowe składają się rozmaite rodzaje zachowań, które można
pogrupować na trzy podstawowe kategorie. Pierwsza kategoria dotyczy przestępstw przeciwko bezpieczeństwu elektronicznie przetwarzanej informacji. Są to czyny zabronione stricte komputerowe, w których
przedmiot ochrony stanowi informacja.6
Druga kategoria czynów obejmuje zachowania, w których przedmiotem zamachu są dobra prawne tradycyjnie chronione przepisami
prawa karnego, a do ich naruszenia dochodzi w drodze wykorzystania
nowoczesnych technologii gromadzenia i przetwarzania informacji.
To właśnie te typy przestępstw, w których komputer stanowi narzędzie przestępstwa, czy nieco szerzej ujmując, narzędzie popełnienia
przestępstwa stanowią elektroniczne technologie gromadzenia i przetwarzania danych, precyzyjnie określone w ustawowym opisie danego
przestępstwa rodzajowego.7
Wyróżnia się również i trzecią kategorię przestępstw, obejmującą zamachy na tradycyjne dobra prawne dokonywane za pomocą nowoczesnych urządzeń, służących do cyfrowego gromadzenia i przetwarzania
danych, przy czym sposób popełnienia przestępstwa (z wykorzystaniem tychże technologii) nie jest wskazany w ustawowym opisie danej
odmiany przestępstwa rodzajowego. W tej grupie wymienia się m.in.
zniesławienie, zniewagę, groźbę karalną, czy rozpowszechnianie treści
pornograficznych przez Internet.8
P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 50.
4
B. Fischer, Przestępstwa komputerowe i ochrona informacji, Kraków 2000, s. 24.
5
A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 30, P. Kardas,
Prawnokarna ochrona…, s. 51.
6
P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 51-52, zob. także A. Adamski, op. cit., s. 31.
7
P. Kardas, Prawnokarna ochrona…, s. 52.
8
170
Maria Szczepaniec
[4]
2. Klasyfikacja przestępstw komputerowych na gruncie
polskiego prawa karnego
Pierwszą kategorię przestępstw komputerowych stanowią czyny
skierowane przeciwko ochronie informac j i, zawarte w XXXIII
rozdziale kodeksu karnego z 1997 r. Są to:
–– hacking komputerowy (art. 267 § 1 k.k.)
–– nielegalny podsłuch i inwigilacja przy użyciu urządzeń technicznych (art. 267 § 2 k.k.)
–– naruszenie integralności zapisu informacji (art. 268 § 2 k.k.)
–– niszczenie danych informatycznych (art. 268a § 1 k.k.)
–– sabotaż komputerowy (269 § 1 i § 2 k.k., 269a i 269b).
Kolejna grupa to przestępstwa przeciwko m i e n i u. Tutaj można
wskazać:
–– nielegalne uzyskanie programu komputerowego (art. 278 § 2 k.k.)
–– paserstwo programu komputerowego (293 §1 k.k.)
–– oszustwo komputerowe (art. 287 k.k.)
–– oszustwo telekomunikacyjne (art. 285 k.k.).
Przestępstwa przeciwko w i a r y g o d n o ś c i d o k u m e n t ó w o r a z
obrotowi gospodarczemu i pieniężnemu:
–– fałszerstwo komputerowe (art. 270 § 1 k.k.)
–– zniszczenie lub pozbawienie mocy dowodowej dokumentu elektronicznego (art. 276 k.k.)
–– wyłudzenie z art. 297 § 1
–– nierzetelne prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej
(303 k.k.)
–– fałszerstwo kart płatniczych (art. 310 k.k.).
Inne typy przestępstw komputerowych:
–– sprowadzenie powszechnego niebezpieczeństwa na skutek zakłócenia procesów automatycznego przetwarzania danych informatycznych (165 § 1 pkt 4 k.k.)
–– szpiegostwo komputerowe (art. 130 § 2 k.k.)
–– rozpowszechnianie, przechowywanie, oraz posiadanie treści pornograficznych przedstawiających małoletniego (art. 202 § 4b)
[5]
Komputer jako narzędzie przestępstwa
171
–– grooming (art. 200a k.k.).9
Przepisy karne dotyczące przestępczości komputerowej zawarte są
także w innych ustawach. Wskazać należy tutaj następujące akty:
* ustawę z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
* ustawę z 1997 r. o ochronie danych osobowych,
* ustawę z 2001 r. o podpisie elektronicznym,
* ustawę z 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
* ustawę z 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą
elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym.
Przestępstwa, w których komputer stanowi narzędzie do ich popełnienia, mogą mieć różnorodny charakter. I tak, wskazać należy m.in.:
–– oszustwo komputerowe,
–– kradzież,
–– grooming,
–– rozpowszechnianie pornografii,
–– rozpowszechnianie, przechowywanie oraz posiadanie treści pornograficznych przedstawiających małoletniego (art. 202 § 4b k.k.),
–– propagowanie faszyzmu i totalitaryzmu (art. 256 k.k.),
–– handel narkotykami,
–– sianie nienawiści rasowej,
–– obrażanie uczuć religijnych,
–– pomówienie.
To tylko przykładowe wskazanie przestępstw możliwych do popełnienia z wykorzystaniem komputera. Wyróżnić należy tutaj w szczególności przestępstwa, w których do działań sprzecznych z prawem
wykorzystywany jest Internet, czyli tzw. przestępstwa internetowe.
Przyjmuje się, iż przestępstwa internetowe to takie przestępstwa,
w których usługi sieciowe (oferowane przez Internet) umożliwiły lub
co najmniej ułatwiły sprawcy realizację zamierzonego czynu przestępnego bądź jego poszczególnych stadiów.10 Przestępczość internetowa
9
M. Szczepaniec, Typy przestępstw komputerowych, [w:] Internet. Ochrona
wolności, własności i bezpieczeństwa, red. G. Szpor, Warszawa 2011 s. 412-413.
M. Sowa, Odpowiedzialność karna sprawców przestępstw internetowych,
«Proku­ratura i Prawo» 4/2002, s. 62.
10
172
Maria Szczepaniec
[6]
to zatem ten rodzaj kryminalnej aktywności jednostek, który wiąże się
z wykorzystaniem sieci internetowej.
3. Kilka uwag na temat wybranych przestępstw popełnionych
przy użyciu komputera
3.1Grooming
Grooming w sensie potocznym określany jest jako uwodzenie dzieci przez Internet.11
To przestępstwo wprowadzone zostało do kodeksu karnego nowelizacją z 5.11.2009 r.12 Dodano wówczas art. 200a, w następującym
brzmieniu:
„§ 1. Kto w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. 197
§ 3 pkt 2 lub art. 200, jak również produkowania lub utrwalania treści
pornograficznych, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub
sieci telekomunikacyjnej nawiązuje kontakt z małoletnim poniżej lat
15, zmierzając, za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z nim,
podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
§ 2. Kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję
obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności
seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2”.
Przedmiotem ochrony objęto więc małoletniego, a dokładnie jego
rozwój psychoseksualny. Włączanie dziecka w aktywność seksualną
Przyjmuje się, że grooming obejmuje „działania podejmowane w celu zaprzy­
jaźnienia się i nawiązania więzi emocjonalnej z dzieckiem, aby zmniejszyć jego opory
i później je seksualnie wykorzystać. Jest to także mechanizm używany, by nakłonić
dziecko do prostytucji czy udziału w pornografii dziecięcej” (za Wikipedia).
11
Ustawa weszła w życie 8 czerwca 2010 r.
12
[7]
Komputer jako narzędzie przestępstwa
173
stanowi zachowanie nieadekwatne w stosunku do poziomu jego rozwoju psychoseksualnego, czego skutkiem jest zaburzenie normalnego
funkcjonowania u ofiar, które celem odzyskania równowagi zawsze
potrzebują terapii.13 Wykorzystywanie możliwości nawiązywania kontaktów seksualnych z dziećmi, jaką stwarza pedofilom Internet to bardzo niebezpieczna forma zachowania. Znalezienie ofiary jest bardzo
łatwe i nie wymaga dużych nakładów czasowych. Wykorzystywana
jest dziecięca ufność i naiwność, co jest szczególnie odrażające.
Unormowanie wprowadzone wspomnianą nowelizacją należy niewątpliwie ocenić jako pozytywny krok w walce z tym zjawiskiem. To
przepis, który wzmacnia ochronę dzieci w Internecie. Pozytywnie należy ocenić również art. 200b k.k. (dodany tą samą nowelizacją), który przewiduje odpowiedzialność karną za publiczne propagowanie lub
pochwalanie zachowań o charakterze pedofilskim.
3.2 Oszustwo komputerowe
To nowy typ przestępstwa, który został wprowadzony do kodeksu
karnego z 1997 r., wypełniając lukę kryminalizacyjną powstałą na skutek gwałtownego rozwoju technologii cyfrowych. Celem nowej regulacji było przede wszystkim wzmocnienie karnoprawnej ochrony mienia
przed atakami dokonywanymi za pomocą nowoczesnych technologii
teleinformatycznych.14 Jak wskazano w uzasadnieniu: „Wprowadzenie
oszustwa komputerowego jest niezbędne, gdyż tradycyjne pojęcie
oszustwa zawiera znamiona (wprowadza w błąd »inną osobę«, wyzyskuje jej błąd lub »niezdolność do należytego pojmowania przedsiębranego działania«, doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia
mieniem), które przy komputerowym oszustwie nie są spełniane, choć
nienależna korzyść majątkowa jest osiągana (art. 287)”.15 Klasyczna
13
A. Jodko, Tabu seksuologii. Wątpliwości, trudne tematy, dylematy w seksuologii
i edukacji seksualnej, Warszawa 2008, s. 135-144.
14
R. Korczyński, R. Koszut, „Oszustwo” komputerowe, «Prokuratura i Prawo»
2/2002, s. 17.
Nowe kodeksy karne – z 1997 r., Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu
karnego, Warszawa 1997, s. 205-206.
15
174
Maria Szczepaniec
[8]
formuła oszustwa nie przystawała do nowoczesnych form ataku na
mienie, dokonywanych z wykorzystaniem urządzeń cyfrowych, ponadto nowa regulacja to także realizacja zobowiązań związanych
z koniecznością dostosowania polskiego porządku prawnego do standardów, jakie obowiązują w państwach Unii Europejskiej.16 Również
A. Adamski wskazuje, iż ta klasyczna formuła oszustwa stanowi nieadekwatną konstrukcję „w czasach, w których na skutek automatyzacji
wielu procesów wymiany dóbr i usług, miejsce interakcji interpersonalnych w coraz większym stopniu zajmuje interakcja człowieka z maszyną, którą ten pierwszy też może starać się wprowadzić w błąd, jeśli
jest to dla niego opłacalne”.17
Ustawowe znamiona przestępstwa oszustwa komputerowego różnią się w zasadniczy sposób od znamion przestępstwa klasycznego
oszustwa. Przede wszystkim pomijają element odnoszący się do podmiotu oddziaływania sprawcy. Sprawca oszustwa komputerowego nie
oddziałuje na inną osobę, lecz oddziałuje bezpośrednio na urządzenia bądź procesy techniczne, związane z automatycznym gromadzeniem, przetwarzaniem oraz przesyłaniem danych. W opisie typu czynu
zabronionego nie ma czynności polegającej na wprowadzeniu innej
osoby w błąd, czy też wykorzystania jej błędu. Inaczej określona została również czynność wykonawcza i jej związek z narażeniem na
niebezpieczeństwo bądź naruszeniem mienia innego podmiotu. I tak,
w przypadku oszustwa komputerowego niebezpieczeństwo dla mienia i ewentualne jego naruszenie jest wynikiem podejmowanych przez
sprawcę czynności w stosunku do urządzeń służących do automatycznego gromadzenia, przekształcania i przesyłania danych. Przy czym
dla dokonania przestępstwa oszustwa komputerowego nie jest konieczne faktyczne powstanie szkody, wystarczające jest już podjęcie
czynności zmierzających do uzyskania takiego rezultatu.18
P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, «Przegląd Sądowy» 1112/2000, s. 44.
16
A. Adamski, op. cit., s. 115.
17
P. Kardas, Oszustwo komputerowe…, s. 52-53.
18
[9]
Komputer jako narzędzie przestępstwa
175
Na płaszczyźnie znamion strony przedmiotowej najwyraźniej widać różnice pomiędzy klasycznym oszustwem a oszustwem komputerowym. Zgodnie z art. 287 kodeksu karnego karalne są następujące
czynności: wpływanie na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych, wpływanie na automatyczne gromadzenie danych informatycznych, wpływanie na automatyczne przekazywanie danych
informatycznych, zmiana zapisów na komputerowym nośniku danych,
usunięcie takich zapisów lub wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych. Przepis zawiera więc sześć różnych sposobów karalnego zachowania.
Pierwsza część znamion opisujących czynności wykonawcze posługuje się określeniem „wpływa”. Wpływanie w tym znaczeniu należy
pojmować jako ingerencję w proces automatycznego przetwarzania,
gromadzenia bądź przekazywania danych informatycznych, która
prowadzi do przekształcenia, zniekształcenia lub jakiejkolwiek innej
transformacji tego procesu, a po zakończeniu oddziaływania sprawcy ów proces będzie inny niż byłby w przypadku braku owej ingerencji. To wpływanie może mieć postać zakłócania lub uniemożliwiania
procesu automatycznego przetwarzania, gromadzenia bądź przekazywania danych informatycznych lub też może przybrać inną, podobną
formę oddziaływania sprawcy na tenże proces.19
W drugiej części znamion przedmiotowych opisane zostały czynności polegające na zmianie, usunięciu bądź dodaniu nowego zapisu danych informatycznych.
Sposób określenia znamion czynnościowych pozwala przyjąć, że
oszustwo komputerowe należy do przestępstw skutkowych. Skutek na Wpływanie obejmuje dość szeroki zakres zachowań, które polegają w istocie na
niedozwolonym oddziaływaniu przez sprawcę na proces gromadzenia, przetwarzania
bądź przekazywania informacji. Może to być mechaniczna ingerencja w urządzenie,
które służy do wykonywania tych operacji, np. uszkodzenie serwera, czy linii telefo­
nicznej. Może polegać na podłączeniu się do systemu komunikacyjnego, służącego
do transmisji danych informatycznych i modyfikowaniu treści kodowego zapisu tych
danych. Wreszcie zachowanie polegające na wpływaniu na procesy gromadzenia,
przetwarzania bądź przekazywania informacji może być połączone z wcześniejszym
przełamaniem przez sprawcę tych zabezpieczeń. P. Kardas, Oszustwo komputerowe…,
s. 62-64.
19
176
Maria Szczepaniec
[10]
stępuje już wtedy gdy sprawca wpłynie ma automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych bądź w chwili dokonania
zmiany, usunięcia albo wprowadzenia nowego zapisu na komputerowym nośniku danych. Przy czym dla bytu przestępstwa nie jest konieczne spowodowanie szkody majątkowej po stronie innej osoby.20
4. Ochrona cyberprzestrzeni – wybrane kwestie
Wskazuje się, że podstawowym błędem na płaszczyźnie oceny zagrożeń dla procesów w cyberprzestrzeni jest twierdzenie, że na ataki narażone są tylko pewne grupy ludzi. Współcześnie każdy może
być celem ataku, a analiza ogólnych trendów pokazuje, że nie ma obszarów, o których można powiedzieć, że są w 100% bezpieczne. Nie
istnieje medium zapewniające bezpieczne korzystanie z oferowanych
przez cyberprzestrzeń usług. Złośliwe oprogramowanie może być
umieszczone w poczcie elektronicznej bądź na stronie internetowej.
Infekcję może wywołać także już samo podłączenie do Internetu.21
Wrogie działania można skategoryzować według kryterium medium, metody i celu ataku. Jeżeli chodzi o medium, do najczęstszych
metod należy infekcja przez e-mail bądź stronę internetową. Wśród
metod ataku wyróżniane są przede wszystkie próby ataku bezpośredniego, atak pośredni, jak również atak socjotechniczny. Atak dokonywany jest zwykle w celu zdobycia dostępu do atakowanej maszyny,
przejęcie zasobów, a także kradzież danych lub tożsamości. Inne rodzaje ataków, nie wchodzące w ramy powyższej klasyfikacji, to np.
rozsyłanie spamu, co wpływa na jakość usług poczty elektronicznej.
Kolejny rodzaj ataku stanowią ataki odmowy dostępu, które polegają
na obciążeniu zasobów atakowanego systemu w sposób, który uniemożliwia uprawnionym użytkownikom korzystanie z usług świadczonych przez dany system. Ta metoda wrogiego oddziaływania jest
I m.in. ten brak konieczności wywołania szkody w mieniu innej osoby odróżnia
oszustwo komputerowe od oszustwa klasycznego. Tamże, s. 72-73.
20
P. Durbajło, Rządowy Program Ochrony Cyberprzestrzeni Rzeczypospolitej
Polskiej 2010-2015, [w:] Internet. Ochrona wolności, własności i bezpieczeństwa, red.
G. Szpor, Warszawa 2011, s. 358-359.
21
[11]
Komputer jako narzędzie przestępstwa
177
najprostszą technologicznie i kosztowo metodą, a równocześnie bardzo trudno się przed nią obronić.22
Wskazać można także ataki ukierunkowane, które zazwyczaj dokonywane są celem kradzieży danych lub przejęcia kontroli nad okreś­
lonym systemem teleinformatycznym. Cechą odróżniającą wcześ­niej
wskazane ataki od ataku ukierunkowanego jest to, że w przypadku tego ostatniego nieuprawniony dostęp do systemów odbywa się
najczęściej metodami socjotechnicznymi, a nie siłowymi. Często
stosowane jest wówczas złośliwe oprogramowanie, którego nie wykrywają typowe antywirusy. Wszystko to rodzi konieczność podejmowania stosownych inicjatyw, aby zmniejszyć skuteczność wrogich
działań. W Polsce należy wskazać na „Rządowy Program Ochrony
Cyberprzestrzeni Rzeczypospolitej”, którego współautorem jest
Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Prowadzone są działania,
których celem jest stałe podwyższanie bezpieczeństwa w obszarze teleinformatyki oraz wzmacnianie odporności na ataki w cyberprzestrzeni RP.23
5. Podsumowanie
Permanentny postęp w dziedzinie nowoczesnych technologii informatycznych przekłada się na coraz to doskonalsze sposoby i metody działań
przestępnych. Sprawcy przestępstw, to grupa, która bardzo szybko dostosowuje strategie przestępne do zmieniającej się rzeczywistości społecznej, a wykrywalność przestępstw komputerowych jest niestety niska.
Wśród powodów mających wpływ na niską efektywność w zakresie
wykrywalności tej kategorii przestępstw wskazuje się m.in. okoliczność, iż tego typu przestępstwa ujawniane są zazwyczaj przypadkiem,
zwykle na skutek błędów popełnionych przez sprawców. Także względy ekonomiczne przesądzają o tym, iż organy ścigania nie odgrywają istotnej roli w ujawnianiu tej kategorii przestępstw. Przestępczość
komputerową cechuje nadto bardzo wysoka ciemna liczba prze P. Durbajło, op. cit., s. 359.
22
Tamże, s. 361.
23
178
Maria Szczepaniec
[12]
stępstw. Wskazuje się, że sprawcy działają dość długo zwykle powodując poważne straty i często pokrzywdzeni nie są zainteresowani ich
ujawnieniem.24
Szczególnie niebezpieczne jest wykorzystywanie Internetu do popełniania przestępstw z uwagi na ogromną liczbę potencjalnych ofiar.
Dodatkowym niebezpieczeństwem i ogromnym utrudnieniem zarazem jest okoliczność, iż cyberprzestępczość nie pozostawia tradycyjnych śladów w postaci np. odcisków palców, wizerunku, DNA itp.
Oczywiście ten rodzaj przestępczości także zostawia ślady, ale ich
wirtualny charakter znacznie utrudnia identyfikację zarówno miejsca
działania sprawcy jak i samego sprawcy. Na płaszczyźnie efektywności ścigania cyberprzestępstw nie bez znaczenia jest także niska świadomość społeczna jeśli idzie o zagrożenia związane z tego rodzaju
przestępczością. Coraz to nowe możliwości technologiczne przekładają się na coraz doskonalsze i bardzo wyrafinowane metody działania cyberprzestępców. Oczywiście nie da się przewidzieć wszystkich
potencjalnych zagrożeń, jakie mogą być skutkiem korzystania z systemów komputerowych, ale nieodzowne jest podejmowanie elementarnych środków bezpieczeństwa (a więc hasła dostępu, kryptografia,
zapory ogniowe), które będą tak skonfigurowane, by zapobiegać najbardziej pospolitym nadużyciom, a przynajmniej zmniejszać prawdopodobieństwo ich zaistnienia.25
Szybka i skuteczna walka z cyberprzestepczością wymaga sprawnej współpracy międzynarodowej, a wspólna polityka karna przede
wszystkim powinna chronić społeczeństwo przed zagrożeniami związanymi z cyberprzestępczością. Zapewnienie skutecznej ochrony
w tym zakresie to bez wątpienia kwestia wprowadzenia stosownych
regulacji prawnych, dotyczących nie tylko penalizacji określonej kategorii zachowań, ale również dostosowanie unormowań procesowych
w celu sprawnego ścigania i prowadzenia postępowań karnych dotyczących przestępstw komputerowych.26
B. Świątkiewicz, Przestępstwa internetowe…, s. 110.
24
A. Adamski, op.cit., s. 27.
25
M. Szczepaniec, op.cit., s. 417.
26
[13]
Komputer jako narzędzie przestępstwa
179
Komputer jako narzędzie umożliwiające popełnienie przestępstwa
stwarza bardzo szerokie spectrum możliwości działania potencjalnych
przestępców, którzy coraz częściej i chętniej urzeczywistniają swoje
przestępne zamiary w wirtualnej rzeczywistości. Oszacowanie skali
zjawiska jest niezwykle trudne. Szczególnie niebezpieczne jest wykorzystywanie dzieci przez Internet, zwłaszcza iż mimo powszechnego
uznania łatwości dostępu do np. pornografii dziecięcej i istnienia pedofilskiej działalności w systemach P2P27 nadal nie istnieją dostępne
techniki filtrowania zawartości oraz systemy ocen ochrony użytkowników P2P (w szczególności dzieci) od szkodliwych zachowań i treści.
Niewielka jest także liczba narzędzi zdatnych pomóc organom ścigania i innym organizacjom chronić dzieci przed pedofilią, wynikającą
z wymiany plików w P2P. Pojawiają się wprawdzie różne profilaktyczne akcje społeczne, nagłaśniane są akcje operacyjne policji w odniesieniu do dziecięcej pornografii, jednak w przypadku np. sieci P2P
są one niezwykle utrudnione.28
Należy więc popierać wszelkie inicjatywy, zarówno o charakterze
technologicznym, jak i prawnym, aby walkę z przestępczością komputerową uczynić skuteczniejszą. Wprawdzie tak jak w przypadku
przestępstw popełnianych w tradycyjny sposób nie da się wyeliminować tego zjawiska, konieczne jest jednak kontrolowanie sytuacji, aby
nie dopuścić do nadmiernej eskalacji problemów. Postęp, jaki nastąpił
w dziedzinie informatycznej, pociąga za sobą nie tylko znaczne ułatwienie w wielu aspektach ludzkiej aktywności, ale wiąże się także,
a może przede wszystkim z niesłychanym zagrożeniem ze strony przestępców, dla których komputer stanowi również narzędzie ułatwiające
ich przestępną działalność.
27
Technologia P2P łączy ze sobą bezpośrednio indywidualnych użytkowników,
bez centralnego punktu zarządzania. Uzyskanie dostępu do sieci P2P wymaga pobrania
i zainstalowania aplikacji klienta P2P. Miliony osób mają aktualnie zainstalowane
w swoich komputerach programy P2P, co stwarza możliwości wyszukiwania plików
na innych komputerach każdego innego użytkownika P2P i ewentualne pobranie róż­
nych plików. Szerzej zob. J. Cytowski, Sieci Peer-toPeer- problemy bezpieczeństwa,
[w:] Internet. Ochrona wolności…, s. 391 i n.
Tamże, s. 397.
28
180
Maria Szczepaniec
[14]
Przestępstwa z użyciem komputera, zwłaszcza należące do kategorii
przestępstw internetowych wiążą się z trudnościami na etapie zarówno
wykrywczym jak i dowodowym. Regulacje prawne winny być dostosowane do wirtualnej rzeczywistości i wynikających zeń problemów.
Przed ustawodawcą więc trudne zadanie, pewien proces związany
z udoskonalaniem prawa cybernetycznego, którego nie da się zakończyć, gdyż stale dokonujący się rozwój technologii cybernetycznych
sprawia, że i procedury walki z cyberprzestępczością muszą mieć dynamiczny charakter.
The Computer as the Tool of the Crime
Summary
The article presented the classification of computer crimes on the basis
of Polish criminal law and some issues concerning computer crime. Was
also presented a brief analysis of selected computer crime, such as: grooming
and computer cheating. The article describes also questions concerning
security of cyberspace.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Mariagrazia Rizzi
Università degli Studi di Milano-Bicocca
„SI QUIS MENSURAS CONDUXERIT”:
NOTE SU D. 19,2,13,8
1. La falsificazione e l’uso di strumenti di misura non regolamentari, così come l’effettuazione di false misurazioni anche attraverso il
ricorso a strumenti di misura corretti costituiscono un fenomeno che
doveva verificarsi non di rado nel mondo romano, come dimostrano
i molteplici interventi tesi a limitare e reprimere siffatti comportamenti. Esistevano innanzitutto appositi magistrati con il compito di controllare che nei mercati fossero usati strumenti di misura regolamentari
e con poteri di intervento nei confronti dei trasgressori1. Tali magistrati
Tra le diverse testimonianze attestanti siffatti poteri cfr. Iov. Sat. 10,100,2; Pers.
Sat. I,129-30 ; Lex Irnitana, Cap. 19, ll. 5 ss.; CIL IX 2854 (ILS, 5591); CIL XI 6375
(ILS, 5613); CIL XII 1377 (ILS, 5614); CIL XIV 2625; AE 1935 49 (= Philippi 249);
AE 1999 1120. Originariamente tali funzioni spettano agli aediles, successivamente
al praefectus urbi. Nel periodo postclassico tali mansioni solo collegate al praefectus
praetorio, al praefectus urbi, al comes sacrarum largitionum, al curator rei publicae,
forse al proconsul. Per un panorama dei diversi magistrati aventi funzioni connesse
con pondera e mensurae cfr. E. Michon, s.v. ‘pondus’, «Dictionnaire des antiquités
grecques et romaines» 4.1/1907, p. 557 s. Sulla competenza degli edili in materia cfr.,
tra gli altri, Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II.1, Leipzig 1887, Basel 1952, p. 499
nt. 3; W. Kubitschek, s.v. ‘aedilis’, «RE» 1/1894, col. 455; D. Vaglieri, s.v. ‘aedilis’,
«Dizionario Epigrafico» 1/1895, p. 260 s.; W. Liebenam, Stadtverwaltung im römischen
Kaiserreiche, Leipzig 1900, p. 366; W. Langhammer, Die rechtliche und soziale
Stellung der ‘Magistratus municipales’ und der ‘Decuriones’ in der Übergansphase
1
182
Mariagrazia Rizzi
[2]
sovraintendevano altresì alla fabbricazione di pesi e misure-campione,
oltreché alla verificazione di pesi e misure tratti da quelli campione2.
der Städte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des spätantiken
Zwangsstaates (2. – 4. Jahrhundert der römischen Kaiserzeit), Wiesbaden 1973, p. 150
s.; É. Jakab, Praedicere und cavere bei Marktkauf. Sachmängel im griechischen und
römischen Recht, München 1997, p. 110 s. Rispetto alla competenza del praefectus
urbi cfr., a titolo esemplificativo, Th. Mommsen, op. cit., p. 499 nt. 3; J. Marquardt,
Römische Staatsverwaltung, II, Leipzig 1884, p. 76 nt. 5; P.E. Vigneaux, Essai sur
l’histoire de la ‘praefectura Urbis’ à Rome, Paris 1896, p. 70; A. Chastagnol, La
préfecture urbaine à Rome sous le Bas-Empire, Paris 1960, p. 331 nt. 1; E. Kocher,
Überlieferter und ursprünglicher Anwendungsbereich der ‘lex Cornelia de falsis’,
München 1965, p. 75; M. Bertinetti, Iscrizioni su materiali ponderari, [in:] Misurare
la terra, Centuriazione e coloni nel mondo romano. Città, agricoltura, commercio:
materiali da Roma e dal suburbio, a cura di S. Settis, Modena 1985, 209; F. Kob,
Rom, München 1996, p. 556 e 562; C. Corti, Pesi e contrappesi, [in:] Pondera: pesi
e misure nell’antichità, a cura di C. Corti, N. Giordani, Campogalliano 2001, p. 192;
F. Luciano, T. Lucchelli, Un nuovo peso ‘exactum ad Castoris aedem’ conservato
nei Musei Civici di Treviso, «AqN» 79/2008, col. 123. Con riguardo ai curatores rei
publicae cfr. G. Camodeca, ‘Curatores rei publicae’ I, «ZPE» 35/1979, p. 234 s., mentre
rispetto al praefectus praetorio cfr., per tutti, A. Chastagnol, op. cit., p. 331 s. Nei
municipia è attestata la relazione tra pesi e misure e magistrature locali, nelle province
tra strumenti di misura e governatori. Significativi, a quest’ultimo riguardo, una serie
di pesi, provenienti dalla Bitinia e dal Ponto, editi da R. Haensch, P. Weiss, Gewichte
mit Nennung von Statthaltern von Pontus et Bithynia, «Chiron» 35/2005, p. 444 s.;
R. Haensch, P. Weiss, Statthaltergewichte aus Pontus et Bithynia. Neue Exemplare
und neue Erkenntnisse, «Chiron» 37/2007, p. 183 s. (nn. 14-16); F. Dönmez-Öztürk,
R. Haensch, H. Sami Öztürk, P. Weiss, Aus dem Pera Museum (Istanbul): Weitere
Gewichte mit Nennung von Statthaltern von Pontus et Bithynia, «Chiron» 38/2008,
p. 243 s.; F. Dönmez-Öztürk, R. Haensch, H. Sami Öztürk, P. Weiss, Aus dem Halûk
Perk Museum (Istanbul): Ein weiteres Gewicht mit Nennung eines Statthalters von
Pontus et Bithynia, «Chiron» 38/2008, p. 261 s. Per una disamina delle testimonianze
contenute nelle fonti epigrafiche relative alle diverse magistrature, centrali e locali,
con poteri connessi con i pesi e le misure si confronti, da ultimo, C. Berrendonner,
La surveillance des poids et mesures par les autorités romaines: l’apport de la
documentation épigraphique latine, «Cahiers Glotz» 20/2009, p. 351 s.
Non è possibile, in questa sede, compiere una rassegna delle numerose
testimonianze al riguardo. Tra le pubblicazioni più recenti in cui sono approfonditi questi
2
[3]
„Si quis mensuras conduxerit”
183
Erano infine previste sanzioni di carattere penale nei confronti di coloro che, magistrati o privati, avessero falsificato strumenti di misuracampione e strumenti fabbricati da quelli campione3.
2. In senso difforme rispetto a tale politica sembrano porsi, secondo una parte anche recente della dottrina, le soluzioni emergenti in
un frammento del Digesto, escerpito dal XXXII libro ad edictum di
Ulpiano, relativo alle conseguenze nel caso di distruzione, ad opera
degli edili, di misure concesse in locazione da un privato4 e portate dal
conduttore nel mercato:
D. 19,2,13,8 (Ulp. 32 ad ed.): Si quis mensuras conduxerit
easque magistratus frangi iusserit, si quidem iniquae fuerunt,
Sabinus distinguit, utrum scit conductor an non: si scit, esse
ex locato actionem, si minus, non. Quo si aequae sunt, ita
demum eum teneri, si culpa eius id fecit aedilis. Et ita Labeo
et Mela scribunt5.
aspetti si segnalano F. Luciani, T. Lucchelli, op. cit., coll. 122 s.; C. Berrendonner,
op. cit., p. 351 s.
3
Si confrontino Fest. Sv. Publica pondera 288, 31-36; D. 48,10,32,1 (Mod. 1 de
poen.); D. 47,11,6,1 e 2 (Ulp. 8 de off. proc.). Il tema è stato oggetto di recente di un
particolare approfondimento da parte di E. Höbenreich, ‘Annona’. Juristische Aspekte
der Stadtrömischen Lebensmittelversorgung im Prinzipat, Graz 1997, p. 233 s.
4
Oltre al passo quivi analizzato, si fa cenno alla locazione di dolia in D. 18,6,1,3 (Ulp.
28 ad Sab). Alla locatio di strumenti di misura potrebbe altresì riferirsi un’iscrizione
contenuta su un bassorilievo, già conosciuto nel XVIII secolo e conservato nei Musei
Vaticani. Dell’epigrafe risulta leggibile quanto segue: [-]n h[- | aed[- | -]bini Mat[- | -]
di loc[a]ntu[-. Tra le diverse integrazioni proposte, M. Guarducci, Il tempio della dea
Concordia in un bassorilievo dei Musei Vaticani, «Rendiconti Pont. Accad. Rom. di
Archeol.» 30-31/1957-59, p. 93 s. (= Scritti scelti sulla religione greca e romana e sul
cristianesimo, Leiden 1983, p. 147 s.) ha indicato come possibile lettura [i]n h[ac] |
aed[e] | [..]bini Mat[- -] | [mo]di loc[a]ntu[r], ipotizzando che nell’iscrizione si faccia
riferimento alla locazione di strumenti di misura conservati all’interno del tempio
della Concordia, raffigurato al centro del bassorilievo. Per i numerosi elementi addotti
a sostegno di tale ipotesi si rimanda in particolare alle p. 97 s. (= p. 151 s.).
Il passo è stato ritenuto “durch und durch unecht” da F. Haymann, Vom Überlassen
falscher Maße und Gewichte in den Digesten, «ZSS» 40/1919, p. 351 s., tanto dal
punto di vista formale (l’autore ha individuato mende formali nelle espressioni si
5
184
Mariagrazia Rizzi
[4]
Nel passo6, collocato all’interno del titolo de locationibus et conquidem; quod si; scit; si minus non; quos si aequae sunt; eum; aedilis), quanto dal
punto di vista sostanziale. Su ciò cfr. infra nel testo. Nel senso della generale non
classicità del frammento si sono posti anche Fr. Pringsheim, Beryt und Bologna, [in:]
Festschrift O. Lenel, Leipzig 1923, p. 235 e H.H. Pflüger, Zur Lehre von der Haftung
des Schuldners nach römischen Recht, «ZSS» 45/1947, p. 199 nt. 206, il secondo
dei quali appunta l’inciso quo…aedilis. Pensa, invece, che il testo possa essere stato
abbreviato, ma respinge come “unfounded” l’ipotesi dei sostenitori della totale non
classicità del frammento G. MacCormack, ‘Custodia’ and ‘culpa’, «ZSS» 89 /1972,
p. 198 nt.145.
Il testo è stato oggetto, negli ultimi anni, di uno specifico contributo di
F. Lamberti, Un caso di mensurae iniquae, «Labeo» 40/1994, p. 364 s., cui vanno
aggiunti i successivi approfondimenti di R. Cardilli, L’obbligazione di ‘praestare’ e la
responsabilità contrattuale in diritto romano (II sec. A.C.- II sec. D.C.), Milano 1995,
p. 357 s. e É. Jakab, op. cit., p. 113 s. Cenni al passo in questione nell’età più recente
si rinvengono anche in G. Impallomeni, s.v. locazione nel diritto romano, «Digesto
delle discipline privatistiche. Sez. Civile» 11/1994, p. 93 (= Scritti di diritto romano
e tradizione romanistica, Padova 1996, p. 657); W. Kunkel, R. Wittmann, H. Galsterer,
C. Meier, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik, II, München 1995,
p. 482 nt. 30; J.-F. Gerkens, État de nécessité et ‘damnum incendii arcendi causa
datum’, «RIDA» 44/1997, p. 130 nt. 16; E. Höbenreich, op. cit., p. 255 nt. 183, 318
nt. 52; S. Grimaudo, op. cit., p. 169 e nt. 181; I Molnar, Die Haftungsordnung des
römischen Privatrechts, Szeged 1998, p. 65; M. Pennitz, Das ‘periculum rei venditae’.
Ein Beitrag zum actionenrechtlichen Denken im römischen Privatrecht, Wien, Köln,
Weimar 2000, p. 366; A. Weiss, Sklave der Stadt. Untersuchungen zur öffentlichen
Sklaverei in den Städten des Römischen Reiches, Stuttgart 2004, p. 86 nt. 220;
C. Berrendonner, op. cit., p. 354 nt. 23. Con riguardo alla letteratura più risalente
cfr. Th. Mommsen, op. cit., p. 499 nt. 3; W. Liebenam, op. cit., p. 366 s.; E. Costa, La
locazione di cose in diritto romano, Torino 1915, p. 66 s.; F. Haymann, Vom Überlassen
falscher Maße…, p. 351 s.; Id., Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht,
«ZSS» 40/1919, p. 249 s.; Fr. Pringsheim, op. cit., 235; J. Paris, La responsabilité de
la ‘custodia’ en droit romain, Paris 1926, p. 167 s.; H.H. Pflüger, op. cit., p. 199 nt.
206; Th. Mayer-Maly, Privatautonomie und Vertragsethik im Digestenrecht, «Iura»
6/1955, p. 128 s.; Id., Haftung aus Miete nach Staatsunrecht, «ZSS» 74/1957, p. 363
s.; D. Medicus, ‘Id quod interest’. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes,
Köln, Graz 1962, p. 185 nt. 15; C. Alzon, Problèmes relatifs à la location des entrepôts
en droit romain, Paris 1965, in part. p. 135 nt. 663; G. MacCormack, op. cit., p. 198;
W. Langhammer, Die rechtliche und soziale Stellung der ‘magistratus municipales’
und der ‘decuriones’, Wiesbaden 1973, p. 150; G. Camodeca, op. cit., p. 234 nt.13;
A. Diaz Bautista, Acciones penales de daño en la locatio-conductio, [in:] Derecho
6
[5]
„Si quis mensuras conduxerit”
185
ductionibus, sono prese in esame le conseguenze nell’ipotesi in cui,
durante l’utilizzo delle mensurae nel mercato da parte del conduttore
o, comunque, a prescindere dal loro impiego, avendole questi portate
nel mercato al fine di farne uso7, si sia realizzato l’intervento degli edili, i quali, conformemente ad una delle facoltà loro spettanti connessa
con il dovere di controllo della regolarità dei pesi e delle misure usati
nei pubblici mercati, ne avevano ordinato la distruzione8. Ulpiano distingue a seconda che le mensurae di cui si è proceduto alla distruzione
fossero iniquae o aequae. Nel primo caso, sulla base dell’opinione di
Sabino9, il locatore potrà agire contro il conduttore con l’actio ex locato ove quest’ultimo sia stato a conoscenza dell’inesattezza delle mensurae; se, invece, il conduttore ignorava tale iniquitas, il locatore non
potrà esperire l’actio ex locato contro di lui10. Nel caso di mensurae
y proceso. Estudios jurídicos en honor del Prof. A. Martinez Bernal, 1980, p. 88;
I. Molnár, Verantwortung und Gefahrtragung bei der ‘locatio conductio’ zur Zeit
des Prinzipats, [in:] ANRW II.14, Berlin, New York 1982, p. 626 s.; D. Nörr, ‘Causa
mortis’, München 1986, p. 161.
Secondo F. Haymann, Von Überlassen falscher Masse..., p. 351 “freilich ist noch
nicht einmal gesagt, daß der Mieter die Maße überhaupt gebraucht habe”. Tuttavia,
come correttamente evidenziato da R. Cardilli, op. cit., p. 358 nt. 109, l’essere state
o no utilizzate le mensurae nel mercato “non è rilevante, in quanto l’averle soltanto
portate al mercato legittimava il magistrato, che faceva i controlli sulle bilance e le
misure, a distruggerle”.
7
Cfr. F. Lamberti, op. cit., p. 364 s.
8
Sul ricorso, da parte di Ulpiano e Paolo, al tempo presente per riferire il pensiero
di giuristi di età precedente cfr. M. Varvaro, Note sugli archivi imperiali nell’età del
principato, «Annali Palermo» 51/2006, p. 427 nt. 137 (= Fides humanitas ius. Studii
in onore di L. Labruna, VIII, a cura di C. Cascione, C. Masi Doria, Napoli 2007,
p. 5813 nt. 137).
9
10
Nel Digesto, oltre al passo quivi analizzato, sono riferite una serie di questioni in
tema di uso di strumenti di misura falsi: D. 4,3,18,3 (Paul. 11 ad ed.) e D. 47,2,52,22
(Ulp. 37 ad ed.), relativi a casi di comodato di pondera iniqua, D. 19,1,32 (Ulp. 11
ad ed.), riguardante ipotesi di compravendita realizzata attraverso l’uso di pondera
iniqua. Ad essi possono essere affiancate le testimonianze in tema di false misurazioni
ad opera degli agrimensori (in particolare titolo VI del libro XI del Digesto). Su tali
testi cfr., per tutti, P. Stein, False Measures in the roman law of sale, «The Cambridge
Law Journal» 13/1955, p. 226 s.
186
Mariagrazia Rizzi
[6]
aequae sarà invece possibile per il locatore, conformemente all’opinione di Labeone e di Mela, esperire l’actio ex locato, laddove l’intervento degli edili sia stato cagionato da un comportamento colposo del
conduttore.
Soffermando l’attenzione sulla prima parte del passo, la soluzione di Sabino relativa all’ipotesi di distruzione di mensurae iniquae,
già sottoposta a critica, come accennato, dalla dottrina più risalente11,
è stata di recente riesaminata da Lamberti12. L’Autrice ha posto l’attenzione, da un lato, sul fatto che nella soluzione fornita “ci si diffonde
sempre e solo sulla responsabilità del conductor, senza spendere una
sola parola su quella del locator”13, dall’altro, sul silenzio del testo rispetto all’elemento della consapevolezza dell’iniquitas delle mensurae da parte del locatore, indugiando il passo solo sulla scientia o sulla
mancanza di scientia da parte del conduttore14. Partendo da tali osservazioni, Lamberti ha offerto una nuova ed originale ricostruzione del
passo: proponendo l’inserimento del gerundio faciendas tra mensuras
e conduxerit15, ha individuato nell’ipotesi analizzata nel passo un caso
di cd. locatio operis di strumenti di misura da costruire16. Sulla base di
11
In particolare, l’autore senza dubbio maggiormente critico nei riguardi delle
soluzioni fornite nel passo è F. Haymann, Vom Überlassen falscher Maße..., passim.
Ma anche in tempi recenti in W. Kunkel, R. Wittmann, H. Galsterer, C. Meier,
Staatsordnung und Staatspraxis, p. 482 nt. 30 si trova asserito che “die Entscheidung
ist in ihren Distinktionen befremdlich”. Cfr. altresì infra nel testo.
F. Lamberti, op. cit., p. 367 s.
12
Ibidem, p. 367.
13
Ibidem, p. 367.
14
La stessa Autrice (Ibidem, p. 368 nt. 22) afferma che questa idea era stata
accennata già da R. Vigneron, Rec. a Pinna Parpaglia, Vitia ex ipsa re, «Labeo»
34/1988, p. 365.
15
Sul complesso problema dell’unitarietà o della tripartizione della locatio romana
cfr., da ultimo, R. Fiori, La definizione della ‘locatio conductio’. Giurisprudenza
romana e tradizione romanistica, Napoli 1999, passim, (su cui L. Piro, Rec. a
R. Fiori, op. cit., «Index» 29/2001, p. 414 s.; P. Lambrini, Rec. a R. Fiori, op. cit.,
«AG» 221/2001, p. 119 s.; Th. Mayer-Maly, Rec. a R. Fiori, op. cit., «TR» 70/2002,
p. 353 s.; A. Guarino, La multiforme ‘locatio conductio’, «IVRA» 50/1999, p. 1 s.);
A. Pókecz Kovácz, Quelques observations sur la division de la ‘locatio conductio’,
16
[7]
„Si quis mensuras conduxerit”
187
tale aggiunta, secondo l’Autrice nel passo Sabino si sarebbe occupato
“del caso in cui taluno avesse commissionato ad un altro fabbricante
unità di misura (vasi, bilance o altro). Se il conductor (operis) avesse
realizzato mensurae non corrispondenti alla norma, Sabino lo riteneva
responsabile ex locato, se ed in quanto avesse consapevolmente fabbricato mensurae iniquae (non regolamentari, approssimate, mal funzionanti, et similia), all’insaputa del locator, ché, se la non conformità
(falsificazione) fosse avvenuta di intesa con quest’ultimo, certo non
sarebbe stata accordata l’actio locati al locatore”17.
Va tuttavia considerato che per l’ammissibilità di questa ipotesi si
dovrebbe innanzitutto pensare ad un’aggiunta nel testo tradito. In secondo luogo, bisognerebbe presupporre, come l’Autrice fa, la inscientia da parte del locatore (“all’insaputa del locator”), di cui, però, il
testo non sembra fornire nessuna indicazione espressa (“utrum scit conductor…”). E’, d’altro canto, difficile ipotizzare che il conductor operis produca una cosa difettosa, senza accorgersene, e senza rispondere
di ciò, interpretazione, questa, che conseguirebbe applicando l’ipotesi
della locatio operis faciendi all’espressione si minus, non.
3. Se le osservazioni poste lasciano sussistere alcuni dubbi rispetto
alla soluzione interpretativa proposta da Lamberti in ordine alla prima parte del frammento in questione, residuano ancora da affrontare
i quesiti da cui era partita l’Autrice e che l’avevano condotta a presentare l’ipotesi surriferita, ossia, da un lato, la ragione per cui nel frammento sia prevista un’azione a favore del locatore contro il conduttore,
quantunque il primo dovesse essere a conoscenza dell’iniquitas delle
mensurae, dall’altro, perché nel passo non sia fatta menzione della responsabilità del locator. E ciò, secondo quanto evidenziato da alcuni
autori18, sulla base di quanto emerge in tema di vizi della cosa loca[in:] ‘Iura antiqua – Iura moderna’, Festschrift F. Benedek, a cura di A. PókeczKovács, J. Jusztinger, Pécs 2001, p. 217 s.), cui adde A. Torrent, La polemica sobre
la tricotomia ‘re’, ‘operae’, ‘opus’ y los origenes de la ‘locatio-conductio’, «Teoria
e Storia del Diritto Privato» 4/2011 (http://www.teoriaestoriadeldirittoprivato.com/
index.php?com=statics&option=index&cID=198).
F. Lamberti, op. cit., p. 368 s.
17
Cfr. R. Cardilli, op. cit., p. 357.
18
188
Mariagrazia Rizzi
[8]
ta in altri frammenti, in particolare in D. 19,2,19,1 (Ulp. 32 ad ed.)
e D. 19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.)19:
D. 19,2,19,1 (Ulp. 32 ad ed.): Si quis dolia vitiosa ignarus
locaverit, deinde vinum effluxerit, tenebitur in id quod
interest nec ignorantia eius erit excusata: et ita Cassius
scripsit; aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo herba
mala nascebatur: hic enim si pecora vel demortua sunt vel
etiam deteriora facta, quod interest praestabitur, si scisti, si
Non sembra rilevare, invece, ai fini del problema quivi affrontato la porzione
di D. 19,2,15,2 (Ulp. 32 ad ed.) nella quale si fa riferimento ai vitia quae ex ipsa
re nascuntur quali situazioni che determinano il sorgere del periculum in capo al
colono nel caso di distruzione della res locata (D. 19,2,15,2 (Ulp. 32 ad ed.): … si
qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse, veluti si vinum coacuerit,
si raucis aut herbis segetes corruptae sint…). Il richiamo a questo tema è stato visto
in particolare da E. Costa, op. cit., p. 50 s.; Th. Mayer-Maly, Locatio-conductio.
Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Wien 1956, p. 161 e 192 nt.
15; M. Kaser, Periculum locatoris, «ZSS» 74/1957, p. 176. Nonostante rimanga assai
incerto il significato da attribuire a questa espressione, non sembra, invero, che si
possa pensare ad un’ipotesi di vizi della cosa locata, come dimostrano le molteplici
argomentazioni addotte contro di essa da G. Nicosia, La responsabilità del locatore
per i vizi della cosa locata nel diritto romano, «RISG» 92/1957-58, p. 403 s. (= Saggi
in tema di locazione. Corso di diritto romano, a cura di N. Palazzolo, Catania 1995,
p. 94 s. = Silloge. Scritti. 1956-1996, I, Catania 1998, p. 33 s.), al quale si rimanda,
osservazioni riprese da F. Sitzia, Considerazioni in tema di ‘periculum locatoris
e di remissio mercedis’, [in:] Studi G. D’Amelio, I, Milano 1978, p. 333 s. e nt. 4 e 6
(= Saggi..., p. 138 s.), e ribadite, da ultimo, da R. Fiori, op. cit., p. 80 s.; L. Capogrossi
Colognesi, ‘Remissio mercedis’. Una storia tra logiche di sistema e autorità della
norma, Napoli 2005, p. 48 nt. 27; L. Vacca, Sul “rischio del locatore” nella ‘locatio
conductio rei’, [in:] Garanzia e responsabilità. Concetti romani e dogmatiche attuali,
Padova 2010, in part. p. 255 s.; F. Sitzia, D. 19.2.15.2: ‘vis maior’ e ‘vitia ex ipsa re’,
in ‘Fides Humanitas Ius’, VII, p. 5211 s. Sulla difficile interpretazione del frammento
in questione ed, in particolare, della frase surriferita si vedano gli autori da ultimo
citati, ove ampli riferimenti alla dottrina precedente che si è occupata di questo noto
e dibattuto passo. Agli autori menzionati nelle righe precedenti si rimanda anche per
l’indagine in merito a D. 19,2,19,1 (Ulp. 32 ad ed.) e D. 19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.).
19
[9]
„Si quis mensuras conduxerit”
189
ignorasti, pensionem non petes, et ita Servio Labeoni Sabino
placuit.
D. 19,1,6,4 (Pomp. 9 ad Sab.): Si vas aliquod mihi vendideris
et dixeris certam mensuram capere vel certum pondus
habere, ex empto tecum agam, si minus praestes. Sed si vas
mihi vendideris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum
non sit, etiam id, quod eo nomine perdiderim, praestabis
mihi: si vero non id actum sit, ut integrum praestes dolum
malum dumtaxat praestare te debere. Labeo contra putat et
illud solum observandum, ut, nisi in contrarium id actum sit,
omnimodo integrum praestari debeat: et est verum. Quod et
in locatis doliis praestandum Sabinum respondisse Minicius
refert.
Nella prima sezione del passo di Ulpiano, analogamente a quanto si
legge nell’ultima parte del frammento di Pomponio, si afferma, sulla
base dell’opinione di Sabino e Cassio, la possibilità, per il conduttore, di agire contro il locatore al fine di ottenere l’id quod interest nel
caso in cui, pur ignaro, quest’ultimo abbia locato dolia vitiosa, e ciò
sulla base della considerazione per cui la sua ignoranza non può essere scusata. Nell’evenienza, invece, di locazione di un pascolo nel quale nasceva mala herba, laddove si sia realizzata la morte del bestiame,
o anche nel caso in cui abbia subito solo un danno, il locatore sarà tenuto a ciò che corrisponde all’interesse del conduttore, se a conoscenza del vitium, mentre non potrà richiedere la mercede, se lo ignorava.
Le ipotesi nelle quali in concreto poteva porsi tale problema erano le
seguenti: quella in cui locatore e conduttore fossero entrambi scientes
dell’iniquitas delle mensurae, quella in cui il locatore fosse sciens e il
conduttore no20, quella in cui, infine, il locatore, pur ignarus, avrebbe
dovuto comunque essere a conoscenza del vizio.
Cfr. C. Alzon, op. cit., p. 135 nt. 663, il quale individua, in generale, quali
possibili casi che si sarebbero potuti presentare, oltre a quelli menzionati nel testo,
anche l’ipotesi in cui il locatore non fosse sciens e il conduttore sì e quello in cui
entrambi non fossero a conoscenza dell’iniquitas delle mensurae.
20
190
Mariagrazia Rizzi
[10]
Rispetto al primo caso, come già correttamente evidenziato in dottrina, “quando il conductor conosce i vizi delle misure ed ugualmente decide di prenderle in locazione, per ciò libera il locatore da ogni
responsabilità”21. Dunque, nel momento in cui il locatore concede in
godimento mensurae iniquae specificando al conduttore l’esistenza del
vizio, o anche nel caso in cui tale vizio risulti facilmente riconoscibile al conduttore stesso, il locatore risulterà esonerato da ogni responsabilità e, correlativamente, dalla possibilità di essere convenuto con
l’actio ex conducto. Di contro, il conduttore risponderà del perimento
della cosa locata derivante dall’uso dallo stesso fatto, “evidentemente speculando sulla circostanza”22, con la possibilità, per il locatore, di
Questa espressione è di R. Cardilli, op. cit., p. 358. Già B. Windscheid, Lehrbuch
des Pandektenrechts, 8a ed., Frankfurt am Main, 1900, Goldbach 1997, p. 679 nt. 9
(Diritto delle Pandette, II, rist. stereotipa del 1925, p. 544 nt. 9), nell’ambito della
trattazione dei vizi della cosa locata asseriva che “se il conduttore conosceva il vizio,
egli naturalmente non ha alcuna ragione di risarcimento”, citando a conferma di questa
affermazione D. 39,2,13,6. In anni più recenti, Th. Mayer-Maly, Haftung..., p. 367 ha
affermato che “wer erkannt hat, daß ihm versehentlich oder aus Unverstand falsche
Maße vermietet wurden, sie aber dennoch benützt, soll ex locato haften”. Alcuni anni
dopo la medesima motivazione è stata riproposta da C. Alzon, op. cit., p. 136 nt. 663.
Con particolare riguardo all’ipotesi in cui il conduttore fosse a conoscenza dell’iniquitas
delle mensurae e il locatore no, ha affermato: “il est bien évident que la destruction
des poids par l’édile ne pourra être invoquée par le locataire pour s’exonérer de toute
responsabilité à l’égard du bailleur que s’il n’y a pas en faute de sa part, la faute
consistant à utiliser des poids qu’il savait faux et qui, en conséquence, risquaient d’être
détruits à tout moment”; a ciò ha ulteriormente aggiunto che se il conduttore sapeva
essere le mensurae false “in ne peut, ayant commis une culpa, invoquer la vis major
et sera alors responsable”. Parimenti, rispetto al caso in cui tanto il locatore, quanto il
conduttore fossero a conoscenza dell’iniquitas delle mensurae, ha precisato: “s’ils sont
touts deux malhonnêtes…, peu importe que le locataire doive indemniser le bailleur; et
même cela vaut mieux ainsi, car, des deux, le plus coupable et le plus dangereux pour
la société est encore le locataire, qui a utilisé de toute responsabilité sous prétexte que
le bailleur savait a quoi s’en tenir sur la fausseté des poids loués”.
21
Cfr., ancora, R. Cardilli, op. cit., p. 358, il quale afferma che “può pensarsi, in
accordo con la soluzione di Sabino, proprio al loro uso [delle mensurae iniquae] con
dolo nel mercato. Questo spiegherebbe anche perché il praestare del locatore sia escluso,
22
[11]
„Si quis mensuras conduxerit”
191
esperire l’actio ex locato, al fine di ottenere il valore della cosa stessa23. Si realizzeranno in sostanza, come evidenziato da Cardilli, le medesime conseguenze previste nell’art. 1578 del codice civile24 e nel
§ 536b del BGB25.
Quanto alle altre due ipotesi, ossia quella della scientia del locatore e quella del dovere di conoscenza da parte di questi, cui corrispone il problema della distruzione delle “misure inique” si ponga solo nella prospettiva
dell’actione locati teneri del conduttore. La distruzione ex iussu magistrati è a suo carico
proprio nel caso in cui egli abbia usato ‘scientemente’ nel mercato le misure”. Questa stessa
spiegazione era stata avanzata da Pothier nelle sue Pandectae (R.J. Pothier, ‘Pandectae
Justinianeae in novum ordinem digestae: cum legibus Codicis et Novellis, quae jus
Pandectarum confirmant’, VII, Paris 1821, p. 222 nt. 1), nella nota all’espressione si scit,
esse ex locato actionem. Qui infatti afferma: hoc enim casu in culpa est, quod usus fuerit
publice mensuris quas sciebat iniquas; et sic dederit occasionem aedili eas frangendi.
La posizione del conductor sciens e le motivazioni alla base della scelta prospettata
da Sabino ed accolta da Ulpiano erano state analizzate già da J. Paris, op. cit., p. 168,
il quale dopo aver evidenziato che si potrebbe ritenere essere il conduttore responsabile
per aver utilizzato mensurae false pur sapendolo, avanza l’ipotesi che tale responsabilità
sia da ricercare nel fatto che “en louant des censure inexactes dont il connaissait la
fausseté, le conductor a tacitement assumé le risque d’une destruction de ces mesures
per le magistrat. Ce risque était inhérent à la qualité même des mesures, le conductor
les a louées comme telles, sachant à quoi il s’exposait, et il aurait sans doute été besoin
d’une convention ou d’une praedictio spéciale pour le décharger de ce risque”.
23
Nell’art. 1578 si afferma, infatti, il diritto, in capo al conduttore di chiedere la
risoluzione del contratto di locazione o la riduzione del corrispettivo “se al momento
della consegna la cosa locata è affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile
l’idoneità all’uso pattuito”, “salvo che si tratti di vizi da lui conosciuti o facilmente
riconoscibili”. Come ribadito, ad esempio, dalla Suprema Corte del Cassazione con la
decisione 85/5786, nel caso di conoscenza dei vizi e di loro accettazione “esclude la
configurabilità di una responsabilità risarcitoria del locatore”.
24
§ 536b: Kennt der Mieter bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so
stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge
grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der
Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Nimmt der Mieter eine mangelhafte
Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den §§ 536 und 536a
nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Annahme vorberhält.
25
192
Mariagrazia Rizzi
[12]
de l’ignoranza del vizio da parte del conduttore, si possono avanzare
diverse soluzioni. Una prima spiegazione, peraltro già prospettata in
dottrina, potrebbe essere rinvenuta26 pensando ad un intervento compilatorio nella parte del frammento si minus, non ed, in particolare, ad
una semplificazione di un discorso più articolato di Ulpiano, il quale,
a completamento del caso analizzato, dopo aver preso in esame l’ipotesi della scientia da parte del conduttore, si sarebbe soffermato più
ampiamente sui casi di ignorantia da parte di costui, prospettando, rispetto a tale situazione, la possibilità per lo stesso di poter agire a sua
volta contro il locatore sciente. L’espressione si minus, non, in passato
considerata sicuro indice di intervento compilatorio, potrebbe, in effetti, deporre in questo senso27.
Ma, prescindendo dall’ipotesi interpolatoria, una diversa spiegazione potrebbe essere rintracciata sulla base del raffronto tra il paragrafo
in questione e quelli precedenti contenuti all’interno del frammento ulpianeo. In tutti i casi descritti dal principium al § 7 il giurista si occupa
della locatio conductio analizzandola sotto il profilo della possibilità,
in capo al locatore, di utilizzare l’actio ex locato contro il conduttore28.
Cfr. Th. Mayer-Maly, Haftung..., p. 367.
26
Sulla possibile origine giustinianea di questa espressione nel caso di specie cfr.
supra nt. 5.
27
Nel principium è ammesso il ricorso all’actio ex locato contro il cocchiere
conduttore che abbia rovesciato il carro, mentre contendeva per passare davanti agli
altri, cagionando in tal modo l’uccisione o il ferimento di uno schiavo; nel § 1 si
concede al locatore l’actio ex locato contro un armatore che aveva preso in conduzione
un carico da trasportare a Minturno e che, non potendo la sua nave entrare nel fiume
Minturnese, aveva trasferito le merci su un’altra nave perita all’imbocco del fiume,
contro la volontà del proprietario delle merci, oppure in un momento in cui non
avrebbe dovuto farlo, oppure avvalendosi di una nave inadatta; nel § 2 l’actio ex
locato è concessa ai passeggeri contro il comandante della nave che, immessa la stessa
nel fiume senza timoniere, l’avesse persa; nel § 3 la stessa azione è concessa contro
colui che servum docendum conduxerit, nel caso in cui lo schiavo, portato lontano
dal conduttore stesso, fosse stato catturato dai nemici o fosse perito, si modo non
sic conduxit, ut et peregre duceret; nel § 4 è ammessa l’actio ex locato al padre nei
confronti del calzolaio per aver questi, a fini correttivi, colpito il figlio del locatore
28
[13]
„Si quis mensuras conduxerit”
193
Tale riferimento costante, confermato dalla collocazione palingenetica del Lenel del frammento qui analizzato all’interno della sezione del
trentaduesimo libro ad edictum di Ulpiano “de actione locati”29, consente di ipotizzare che il giurista severiano prospettasse il caso delle
mensurae iniquae proprio tenendo conto esclusivamente dei casi nei
quali il locator avrebbe potuto fare ricorso a tale azione, senza soffermarsi sulla possibilità di eventuali pretese avanzabili dal conduttore.
Tutta l’impostazione del passo, in altre parole, sarebbe incentrata sulla
valutazione della responsabilità del conduttore per l’avvenuta distruzione, da parte di terzi, della res locata.
A suffragio di questa ipotesi si può rilevare che Ulpiano, all’interno
del medesimo libro del commentarium ad edictum nel quale è contenuto il passo quivi preso in esame, e segnatamente nel paragrafo immediatamente successivo intitolato “de conductionis actione”, affronta
il tema dei vizi della cosa locata dal punto di vista del conduttore, individuando le ipotesi nelle quali il locatore sarà tenuto al risarcimento
del danno e quelle nelle quali si realizzerà la semplice remissione del
canone.
In sintesi, dunque, Ulpiano, nel passo conservato in D. 19,2,13,8
non si soffermerebbe sulla responsabilità in capo al locatore, in quanto intento alla disamina dei casi nei quali è ammesso l’esperimento
dell’actio ex locato, e atteso che alla responsabilità del locatore per
alla cervice in modo così violento da fargli perdere un occhio; nel § 5 l’actio ex locato
è concessa contro il conduttore per aver questi rotto la gemma che doveva incastonare
o intagliare, nell’ipotesi in cui ciò sia avvenuto per imperizia dell’artigiano; nel § 6 la
medesima azione è concessa contro il fullo, nel caso in cui i topi abbiano rosicchiato
le vesti a questi locate perché le pulisse, oltre che nel caso in cui abbia scambiato, pur
ignaro, i mantelli; nel § 7, infine, si dà al locatore di un appartamento la possibilità
di agire contro il conduttore, da un lato, nell’ipotesi in cui, all’approssimarsi di un
esercito, quest’ultimo sia fuggito senza avvertire il locatore e i soldati abbiano portato
via dalla casa porte finestre ed altri oggetti, dall’altro lato, nel caso in cui, pur potendo
resistere all’esercito, egli non lo abbia fatto.
O. Lenel, ‘Palingenesia iuris civilis’, II, ristampa, Roma 2000, col. 639 (i passi
corrispondenti al titolo “de actione locati” sono contenuti in coll. 638 s.).
29
194
Mariagrazia Rizzi
[14]
eventuali vizi della cosa locata destinerà la successiva sezione dedicata
all’actio ex conducto.
4. Passando alla seconda parte di D. 19,2,13,8, l’ipotesi analizzata da Ulpiano è quella in cui gli edili abbiano proceduto alla distruzione delle mensurae, nonostante le stesse fossero regolari. In questo
caso, secondo l’opinione di Labeone e Mela, il locatore potrà esperire
l’actio ex locato, laddove la distruzione sia stata causata da culpa del
conduttore.
Mentre parte degli autori più antichi ha appuntato questa parte del
frammento, sia sulla base della soluzione ivi prospettata, sia in virtù
dell’esclusione della classicità del riferimento alla culpa30, Lamberti,
muovendo dall’ipotesi sopra ricordata che vede nel passo in questione
un caso di locatio operis, ha asserito che “la sopportazione del pregiudizio era da attribuirsi ancora al conductor ove mai, nonostante la regolarità sostanziale delle mensurae, culpa eius l’edile si fosse indotto ad
ordinarne la distruzione, perché magari l’artefice aveva dato loro una
forma o un meccanismo di funzionamento che, in un modo o nell’altro,
le rendeva irregolari”31. Pur concependo la situazione presa in esame
nel passo come locatio rei di strumenti di misura, Molnár ha di recente affermato che “hier wurde im Laufe der Überarbeitung des Textes
etwas ausgelassen, und dies führte zu einem logischen Widerspruch”32,
giungendo poi ad ipotizzare che “die Waage beim conductor im Laufe
des Gebrauchs schadhaft geworden ist”33. Nelle due ipotesi da ultimo
menzionate, tuttavia, oltre ad ipotizzare una versione del testo diversa
rispetto a quella tradita, si dovrebbero ritenere non aequae le mensurae
nel momento in cui ne viene ordinata la distruzione.
30
Cfr., in questo senso, F. Haymann, Textkritische…, p. 250, il quale esclude
“eine klassische Diligenzpflicht”. Lo stesso argomento è ribadito ed ampliato in Id.,
Miszellen..., p. 245 nt. 2, 351 ss, dedicato allo studio specifico di questo frammento.
Cfr., inoltre, supra nt. 5.
F. Lamberti, op. cit., p. 369.
31
I. Molnár, op. cit., p. 627.
32
Ibidem, p. 627.
33
[15]
„Si quis mensuras conduxerit”
195
Maggior pregio sembrano avere, invece, le ipotesi avanzate da altra
parte della dottrina, peraltro orientata nel senso della classicità di questa sezione del frammento. In particolare, Costa ha ritenuto che l’ordine di distruzione ad opera degli edili sarebbe derivato dal fatto che
il conduttore aveva ingombrato con le mensurae “il suolo pubblico in
contrasto colle disposizioni edilizie”34. A conferma di questa interpretazione, e riprendendo quanto esplicitato in gl. si culpa ad D. 19,2,13,
l, Si quis, in cui questa parte del frammento era spiegata con l’annotazione forte si aedilibus euntibus in via rem locatam invenerunt35,
potrebbe essere addotto D. 18,6,13(12) (Paul. 3 Alf. epit.)36. Il passo
concerne l’ipotesi in cui gli edili abbiano ordinato la distruzione di letti
collocati sulla via pubblica37. Tralasciando la questione principale dibattuta nel frammento, ossia quella relativa alle conseguenze nel caso
in cui la demolizione della cosa venduta sia avvenuta prima o dopo il
compimento della traditio38, indubbiamente il caso addotto nel passo
E. Costa, op. cit., p. 66.
34
I col. 1826.
35
D. 18,6,13(12) (Paul. 3 Alfeni epit.): Lectos emptos aedilis, cum in via publica
positi essent, concidit: si traditi essent emptori aut per eum stetisset quo minus
traderentur, emptoris periculum esset placet. Si confrontino anche i successivi
D. 18,6,14(13) (Iul. 3 ad Urs. Fer.) e D. 18,6,15(14)pr. (Paul. 3 epit. Alf. dig.).
36
Una posizione analoga sembra essere accennata da M. Pennitz, op. cit.,
p. 366, L’autore, nel commentare D. 18,6,13(12), afferma: “das ‘besondere’ und nicht
vorhersehbare ‘Unglück’ tritt daraufhin in Gestalt eines römischen Aedils auf, der im
Rahmen der cura urbis unter anderem für die Beseitigung von Verkehrshindernissen
zu sorgen hat und diese Betten – in Ausübung seiner Koerzitionsgewalt – kurzerhand
zerschlagen läßt”, richiamando in nota proprio il passo di Ulpiano conservato in
D. 19,2,13,8.
37
Questione peraltro sottoposta, anche di recente, a numerosi approfondimenti da
parte della dottrina. Cfr., in particolare, M. Talamanca, Considerazioni sul ‘periculum
rei venditae’, «Seminarios complutenses de derecho romano» 7/1996, p. 226 s.;
C. Krampe, ‘Aedilis lectos emptos concidit’. Paulus/Alfenus D. 18.6.13.15, in ‘Fides
Humanitas Ius’, IV, p. 2695 s.; M. Scognamiglio, Note su sinallagma condizionale
e periculum rei venditae, [in:] La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni
nel diritto romano, II, a cura di L. Garofalo, Padova 2007, p. 179 s.; S. Romeo,
38
196
Mariagrazia Rizzi
[16]
potrebbe costituire, rapportato al caso preso in esame nella seconda
parte di D. 19,2,13,8, un esempio idoneo a giustificare l’intervento ad
opera degli edili in ragione di una culpa del conductor mensurae.
Altrettanto plausibile potrebbe essere la spiegazione prospettata da
Mayer-Maly, il quale ha pensato a casi in cui il conduttore, nonostante
l’aequitas degli strumenti utilizzati, fosse riuscito ad effettuare misurazioni false, tali da determinare l’intervento del magistrato39.
Più in generale, con il Cardilli, si può pensare a casi nei quali il conduttore abbia fatto un uso irregolare di mensurae aequae in contrasto
con la normativa esistente, in modo da rendere opportuno l’atto magistratuale40. Si può ad esempio ipotizzare il caso in cui il conduttore
abbia usato strumenti di misura e pesatura sì corretti, ma non ammessi
per il tipo di prodotto misurato o pesato41.
L’appartenenza e l’alienazione in diritto romano. Tra giurisprudenza e prassi, Milano
2010, p. 201 s.
Th. Mayer-Maly, Haftung..., p. 367.
39
R. Cardilli, op. cit., p. 359. Cfr. già G. MacCormack, op. cit., p. 198, per il
quale “the sort of case considered is probably one in which he put the weights to some
unlawful use and so brought about the intervention of the magistrates”.
40
Si confronti quanto stabilito, per Atene, in un noto decreto in tema di pesi
e misure (IG II2 1013), riconducibile verso la fine del II secolo a.C., nel quale, tra le
varie disposizioni, si prescrive di usare una misura di tre mezzi choinikes profonda
cinque dita e larga all’orlo un dito per noci, mandorle, nocciole, pigne, castagne,
fave egiziane, datteri, lupini, olive, pinoli e generi simili, mentre per mandorle verdi,
olive appena raccolte e scade si ordina l’uso di un choinix ben riempito, doppio del
precedente, largo al bordo tre mezze dita (ll. 18-29). Cfr., per tutti, L. Breglia Pulci
Doria, Per la storia di Atene alla fine del II sec. A.C. Il decreto sui pesi e misure: IG
II2 1013, «MEFRA» 97.1/1985, p. 415 s.
Per alcuni casi di falsa misurazione fatta scientemente dal venditore attraverso
strumenti regolamentari si possono rammentare una serie di testimonianze conservate
in scritti della letteratura greca, su cui si è soffermata di recente S. Grimaudo, op. cit.,
p. 107 s. Figurano casi di misurazioni scorrette effettuate colpendo uno dei piatti della
bilancia in modo tale da farlo abbassare rispetto all’altro (Ps.-Phoc. Sent. 15; Eupol.
Maric. fr. 197 K.-A.); ipotesi nelle quali sono battuti gli strumenti di misura pieni di un
prodotto, in modo da farne cadere il contenuto (Hesych. Κ. 4234 s.v. ‘κρουσιµετρει~ν’,
Hesych. P. 864, s.v. ‘παρακρουσιχοινικος
,
’; Harpocr. , s.v. ‘παρακροu , εται’); casi,
41
[17]
„Si quis mensuras conduxerit”
197
5. Sulla base dell’interpretazione di D. 19,2,13,8 fornita, in conclusione, sembra possano essere superati i dubbi espressi in dottrina sia in
merito alle soluzioni ivi prospettate in confronto con il generale atteggiarsi delle testimonianze in tema di uso di misure non regolamentari,
sia in ordine alla classicità del testo tradito. Tanto nella prima, quanto
nella seconda porzione del brano ulpianeo è ribadita la soluzione tesa
a colpire il soggetto che abbia fatto uso scientemente di strumenti di
misura non regolamentari o, pur utilizzando mensurae regolamentari, abbia tenuto una condotta tale da portare all’intervento degli edili.
Nella prima parte del passo è affrontato il caso in cui gli edili abbiano proceduto alla distruzione delle mensurae, sulla base della loro iniquitas. Il mancato riferimento, rispetto a questa parte del frammento,
alla possibilità, in capo al conduttore, di agire contro il locatore trova
la sua giustificazione, nel caso di conoscenza da parte del conduttore
dell’iniquitas delle mensurae, nella responsabilità ad essa collegata per
averne comunque fatto uso nel mercato. Rispetto, invece, all’ipotesi di
inscientia da parte del conductor, si può pensare o ad un taglio operato dai compilatori nella parte corrispondente all’attuale testo si minus,
non, oppure, più verosimilmente, ad un’impostazione dell’analisi da
parte di Ulpiano fatta, analogamente a quanto è dato riscontrare nei paragrafi precedenti del passo qui analizzato (D. 19,2,13 pr.-7), nonché
sulla base della sua collocazione palingenetica, tenendo conto esclusivamente della possibilità, da parte del locatore, di esperire l’actio ex
locato, e lasciando, di contro, al di fuori della discussione affrontata la
ancora, in cui viene diminuita la capacità di un contenitore, manipolandone il fondo
(Theophr. Char. 30.11; Pherecr. fr. 110 K.-A.). A tali testimonianze può essere aggiunto
un brano delle Ranae di Aristofane (vv. 1383-1388), nel quale si fa allusione alla
pesatura di lana bagnata al fine di renderla più pesante. Si confrontino inoltre alcuni
versi di Aristop. Eq. vv. 315-318. Nel testo il cuoiaio Paflagone è accusato di aver
tagliato il cuoio in modo tale da farlo sembrare agli acquirenti più grosso di quanto
davvero fosse. Anche in tal caso si può ravvisare una sorta di frode relativa alle misure,
realizzata non attraverso l’uso di strumenti di misura o di pesi non corretti, bensì
mediante una tecnica di per sé corretta, ma in realtà volta ad ingannare l’acquirente.
Più problematico, invece, il significato di un’altra testimonianza aristofanea, sempre
in Equites, vv. 858-859. Per le differenti possibili interpretazioni di questi versi cfr.
Ibidem, p. 107, ove riferimenti alle ipotesi avanzate in merito.
198
Mariagrazia Rizzi
[18]
questione della scientia o del dover di conoscenza del locatore rispetto
all’eventuale vizio della cosa stessa.
Quanto alla seconda parte del passo, il riferimento alla culpa del
conduttore, quale criterio che legittima la possibilità per il locatore di
agire contro il conduttore, si può motivare pensando ad un comportamento non corretto di questi, consista esso, anche sulla base del raffronto con D. 18,6,13(12), nell’aver collocato le mensurae in modo da
intralciare la via pubblica, oppure in un errato utilizzo degli strumenti
di misura tale da giustificare l’intervento degli edili.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Tłumaczenia
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
O URZĘDZIE prefekta straży miejskiej
15 Tytuł 1 Księgi Digestów
Tekst − tłumaczenie − komentarz1
Piętnasty tytuł pierwszej księgi Digestów dotyczy powołanego przez
Augusta prefekta straży miejskiej, dowodzącego oddziałami vigiles.
Tekst obejmuje wstęp o charakterze historycznym, przedstawiający republikańskie początki tej instytucji, a także fragmenty dotyczące kompetencji prefekta. Fragmenty zostały zaczerpnięte z monografii
Paulusa i Ulpiana O urzędzie prefekta straży miejskiej, a także dzieła
Ulpiana O urzędzie prefekta miasta.
Praca naukowa finansowana ze środków na naukę w latach 2010-2013 jako
projekt badawczy.
1
200
Anna Tarwacka
[2]
Digesta Iustiniani Augusti
De OFFICIO praefecti vigilum
D. 1,15,1 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum):
Apud vetustiores incendiis arcendis triumviri praeerant, qui ab eo,
quod excubias agebant nocturni dicti sunt: interveniebant nonnumquam
et aediles et tribuni plebis. erant autem familia publica circa portam
et muros disposita, unde si opus esset evocabatur: fuerant et privatae
familiae, quae incendia vel mercede vel gratia extinguerent, deinde divus Augustus maluit per se huic rei consuli.
D. 1,15,2 (Ulpianus libro singulari de officio praefecti vigilum):
Pluribus uno die incendiis exortis:
D. 1,15,3 (Paulus libro singulari de officio praefecti vigilum):
pr. Nam salutem rei publicae tueri nulli magis credidit convenire nec
alium sufficere ei rei, quam Caesarem. itaque septem cohortes oportunis locis constituit, ut binas regiones urbis unaquaeque cohors tueatur,
praepositis eis tribunis et super omnes spectabili viro qui praefectus vigilum appellatur.
1. Cognoscit praefectus vigilum de incendiariis effractoribus furibus
raptoribus receptatoribus, nisi si qua tam atrox tamque famosa persona sit, ut praefecto urbi remittatur. et quia plerumque incendia culpa
fiunt inhabitantium, aut fustibus castigat eos qui neglegentius ignem
habuerunt, aut severa interlocutione comminatus fustium castigationem remittit.
2. Effracturae fiunt plerumque in insulis in horreisque, ubi homines
pretiosissimam partem fortunarum suarum reponunt, cum vel cella effringitur vel armarium vel arca: et custodes plerumque puniuntur, et ita
divus Antoninus Erucio Claro rescripsit. ait enim posse eum horreis effractis quaestionem habere de servis custodibus, licet in illis ipsius imperatoris portio esset.
[3]
O urzędzie prefekta straży miejskiej
201
Digesta Justyniańskie
O URZĘDZIE prefekta straży miejskiej
D. 1,15,1 (Paulus w księdze jedynej O urzędzie prefekta straży
miejskiej):
U przodków nad zapobieganiem pożarom czuwała komisja trzech
mężów, którzy byli nazywani nocnymi dlatego, że pełnili straż. Często
wkraczali też edylowie i trybuni plebejscy. W pobliżu bramy i murów
była następnie rozstawiona drużyna niewolników publicznych, skąd
wzywano ich tam, gdzie była potrzeba. Były także drużyny prywatne,
które gasiły pożary za opłatą lub darmowo. Potem boski August sam
wolał zająć się tą sprawą.
D. 1,15,2 (Ulpian w księdze jedynej O urzędzie prefekta straży
miejskiej):
Kiedy jednego dnia wybuchło więcej pożarów.
D. 1,15,3 (Paulus w księdze jedynej O urzędzie prefekta straży
miejskiej):
pr. Wierzył bowiem, że nikomu bardziej nie przystoi troszczyć się
o bezpieczeństwo państwa ani nikt inny nie wystarczy do tej sprawy,
jak tylko Cezar. Powołał zatem siedem kohort w dogodnych miejscach,
aby każda z kohort strzegła dwóch dzielnic miasta, na ich czele postawiwszy trybunów, a nad nimi wszystkimi męża w randze spectabilis,
którego nazywa się prefektem straży miejskiej.
1. Prefekt straży miejskiej rozpatruje sprawy podpalaczy, włamywaczy, złodziei, rabusiów i dających schronienie przestępcom, chyba że
jakaś osoba jest tak zuchwała i mającą tak złą sławę, że powinna być
przekazana prefektowi miasta. A ponieważ wiele pożarów wybucha
z winy mieszkańców, tych, którzy nieostrożnie obchodzili się z ogniem
albo chłosta kijami, albo, zagroziwszy im w surowej rozmowie, darowuje im chłostę.
2. Włamania zdarzają się zwykle w kamienicach i magazynach,
gdzie ludzie przechowują najcenniejszą część swoich majątków, kiedy dochodzi do włamania do piwnicy, szafy lub skrzyni. Zwykle ka-
202
Anna Tarwacka
[4]
3. Sciendum est autem praefectum vigilum per totam noctem vigilare debere et coerrare calciatum cum hamis et dolabris, ut curam adhibeant omnes inquilinos admonere, ne neglegentia aliqua incendii casus
oriatur.
4. Praeterea ut aquam unusquisque inquilinus in cenaculo habeat,
iubetur admonere.
5. Adversus capsarios quoque, qui mercede servanda in balineis vestimenta suscipiunt, iudex est constitutus, ut, si quid in servandis vestimentis fraudulenter admiserint, ipse cognoscat.
D. 1,15,4 (Ulpianus libro singulari de officio praefecti urbis):
Imperatores Severus et Antoninus Iunio Rufino praefecto vigilum
ita rescripserunt: “insularios et eos, qui neglegenter ignes apud se habuerint, potes fustibus vel flagellis caedi iubere: eos autem, qui dolo
fecisse incendium convincentur, ad Fabium Cilonem praefectum urbi
amicum nostrum remittes: fugitivos conquirere eosque dominis reddere debes”.
[5]
O urzędzie prefekta straży miejskiej
203
rani są stróże i tak boski Antoninus napisał w reskrypcie do Eruciusa
Clarusa. Rzekł bowiem, że po włamaniu do magazynów można przesłuchać niewolników stróżujących, chociażby część z nich należała do
samego cesarza.
3. Należy zaś wiedzieć, że prefekt straży miejskiej powinien czuwać
przez całą noc i robić obchód zaopatrzony w wiadra i topory, napominać mieszkańców, by zachowywali ostrożność, żeby pożar nie wybuchł z powodu jakiegoś zaniedbania.
4. Poza tym nakazuje się mu upominać, by każdy mieszkaniec miał
w jadalni wodę.
5. Także przeciwko łaziebnym, którzy w łaźniach przyjmują odzież
za opłatą, [prefekt] został ustanowiony sędzią, aby sam rozstrzygał, jeśli dopuściliby się czegoś nieuczciwego przy strzeżeniu odzieży.
D. 1,15,4 (Ulpian w księdze jedynej O urzędzie prefekta miasta):
Cesarze Sewerus i Antoninus tak odpowiedzieli Iuniusowi
Rufinusowi, prefektowi straży miejskiej: „zarządców kamienic i tych,
którzy w sposób niedbały obchodzili się z ogniem u siebie [w mieszkaniu], możesz nakazać wychłostać kijami lub biczami, tych natomiast,
co do których jest przekonanie, że umyślnie wzniecili pożar, odeślij do
Fabiusa Cilona, prefekta miasta. Zbiegłych niewolników powinieneś
odszukać i zwrócić ich właścicielom”.
204
Anna Tarwacka
[6]
Komentarz
Ad D. 1,15,1
Tytuł dotyczący praefectus vigilum rozpoczyna fragment monografii Paulusa, mający charakter antykwaryczny, w którym jurysta
zajął się poprzednikami prefektów straży miejskiej. Przede wszystkim przywołał urząd tresviri capitales (nocturni), powołany po raz
pierwszy na początku III wieku p.n.e., o którym pisał też Pomponius
w Enchiridionie (D. 1,2,2,30). Zadaniem tych urzędników było zapobieganie pożarom i ich gaszenie (por. Liv. 39,14,9). Valerius Maximus
przywołał dwa przypadki związanych z zaniedbaniem tych obowiązków procesów: treswirów oskarżonych przez trybuna plebejskiego
i skazanych przez zgromadzenie ludowe za zbyt późne przybycie do
pożaru na Via Sacra (Val. Max. 8,1 damn. 5) oraz treswira skazanego za niedbałe obchodzenie posterunków (Val. Max. 8,1 damn. 6).
W gestii tresviri capitales leżały również różnego rodzaju funkcje policyjne: nadzorowali oni więzienia i wykonywanie wyroków śmierci,
ścigali pospolitych przestępców (por. Plaut., Aulul. 416-417; Amph.
154-158), prowadzili rejestr prostytutek (por. Plaut., Asin. 131-132),
aresztowali i karali zbiegłych niewolników (por. Plaut., Amph. 153162; Ascon., In Cic. Mil. 37 C.).
Paulus poinformował też, że w służbie przeciwpożarowej treswirów
wspierali często trybunowie plebejscy i edylowie (ci ostatni być może
dopiero od czasów Augusta – por. Dio Cass. 53,24; 54,2,4). Miało to
zapewne miejsce w razie poważnych zagrożeń.
Opisywana przez Paulusa drużyna niewolników publicznych (familia publica), rozstawiona wzdłuż muru serwiańskiego, była, jak się
wydaje, pod komendą tresviri capitales. Drużyny prywatne organizował na przykład Krassus, który zresztą zarabiał na pożarach krocie,
wykupując za bezcen domy znajdujące się w rejonie pożogi i dopiero potem wysyłając ludzi do gaszenia ognia (Plut., Crass. 2). Marcus
Egnatius Rufus, edyl w roku 22 p.n.e., założył prywatne drużyny strażackie złożone z jego niewolników i wynajętych ludzi, za co lud nagrodził go wybraniem na pretora wbrew regułom cursus honorum (Dio
Cass. 53,24; Vell. 2,91,3). Egnatius, zaślepiony sukcesem, naraził się
[7]
O urzędzie prefekta straży miejskiej
205
Augustowi. Princeps postanowił powierzyć edylom służbę przeciwpożarową na stałe. Później, w 6 roku n.e., powołał natomiast kohorty
vigiles z prefektem na czele (Dio Cass. 55,26,4), na które fundusze
czerpał z podatku od sprzedaży niewolników, quinquagesima venalium mancipiorum (Dio Cass. 55,31,4).
Ad D. 1,15,2
To krótkie zdanie stanowi objaśnienie powodów decyzji Augusta.
W 6 roku n.e. dużą część Rzymu trawiły pożary, które skłoniły princepsa do podjęcia zdecydowanych działań (por. Dio Cass. 55,26,4).
Ad D. 1,15,3
August powołał siedem kohort vigiles (por. Suet., Aug. 30; Strab.
5,3,7), każda po tysiąc wyzwoleńców, podzielonych na centurie. Na
ich czele stali trybunowie, którzy podlegali praefectus vigilum. Tego
ostatniego princeps mianował spośród ekwitów. Przysługiwał mu tytuł vir spectabilis. Według Pomponiusa (D. 1,2,2,33) nie był on jednak magistratus, ponieważ został powołany z konieczności, czyli poza
zwykłą strukturą urzędniczą.
Jurysdykcja prefekta straży miejskiej – za wyjątkiem szczególnie
poważnych przypadków przekazywanych prefektowi miasta – obejmowała sprawy podpalaczy (incendiarii), włamywaczy (effractores; por.
D. 47,18), złodziei (fures), rabusiów (raptores; por. D. 47,2,18,3-4)
i receptatores. Tych ostatnich Marcianus zdefiniował jako tych, bez
których nikt nie może się długo ukrywać (D. 47,16,1 – sine quibus
nemo latere diu potest), przy czym należy dodać, że w przypadku
ukrywania krewnego stosowano lżejszy wymiar kary (por. D. 47,16,2).
Prefekt straży miejskiej był również kompetentny w sprawach capsarii, czyli niewolników zajmujących się pilnowaniem odzieży osób
korzystających z łaźni, którzy często byli w zmowie ze złodziejami
(balnearii) i ułatwiali im dokonanie kradzieży.
W przypadku nieumyślnego wywołania pożaru nie stosowano kary,
chyba że sprawcy można było przypisać tak rażące niedbalstwo, że
było ono porównywalne z winą umyślną (por. D. 47,9,11 – nisi tam
lata culpa fuit, ut luxuria aut dolo sit proxima; Coll. 12,5,2 – nisi in
lata et incauta neglegentia vel lascivia fuit).
206
Anna Tarwacka
[8]
Insulae oraz horrei były miejscami przechowywania rzeczy na
podstawie kontraktu najmu. Wynajmujący odpowiadał za wszystkie
stopnie winy, ale strony mogły w umowie rozszerzyć tę odpowiedzialność do granic custodia (por. D. 19,2,60,9), czyli za wszystkie zdarzenia z wyjątkiem tych o charakterze siły wyższej (por. Coll. 10,9,1;
C. 4,65,1). W przywołanym przez Paulusa reskrypcie cesarz Antoninus
Pius odpowiedział Eruciusowi Clarusowi, sprawującemu wtedy zapewne urząd prefekta miasta, który zwrócił się do niego w związku
z licznymi włamaniami. Pytanie dotyczyło możliwości przesłuchiwania, rzecz jasna na torturach, niewolników zatrudnionych jako stróże. Princeps zezwolił Eruciusowi przesłuchać w takim wypadku nawet
niewolników cesarskich. Wydaje się, że nie była na to wymagana zgoda właściciela.
Do obowiązków prefekta straży miejskiej należało patrolowanie
miasta nocą, przy czym zapewne jego zadaniem była właściwie koordynacja patroli vigiles w ramach przydzielonych im okręgów, jako że
rewir każdej kohorty obejmował dwie dzielnice. Wyposażenie patrolu
obejmowało wiadra i topory (por. Petr., Sat. 78). W razie pożaru sięgano również po inny sprzęt. Ogień gaszono, używając pompy zwanej
sipho, której wynalazcą był Ktesibios z Aleksandrii (por. Vitruv. 10,7
– Ctesibica machina).
Ad D. 1,15,4
Przywołany przez Ulpiana reskrypt cesarze Septymiusz Sewerus
i Karakalla skierowali do prefekta straży miejskiej Iuniusa Rufinusa
(por. CIL VI 1055) w 203 roku n.e. Wydaje się, że na jego podstawie nastąpiło zawężenie kompetencji praefectus vigilum, który utracił jurysdykcję w sprawach o umyślne podpalenia na rzecz prefekta
miasta, ówcześnie Fabiusa Cilona. Prefekt straży miejskiej został natomiast obarczony zadaniem ścigania i oddawania właścicielom zbiegłych niewolników.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Recenzje
Antoni Dębiński, Joanna Misztal-Konecka, Monika Wójcik
Prawo rzymskie publiczne, Wydawnictwo C.H.Beck,
Warszawa 2010, ss. XXI+217
Recenzowana praca jest kolejnym z opublikowanych w ostatnich
latach opracowań dotyczących rzymskiego prawa publicznego. To
cieszy, zważywszy na stale wysokie zainteresowanie kulturą antyczną w Polsce. I chociaż na wydziałach prawa tradycyjnym przedmiotem wykładu jest nadal rzymskie prawo prywatne (co nie może dziwić
ze względu na szeroką recepcję jego instytucji i norm do współczesnych systemów prawnych), to wydaje się jednak, iż również wykład
publicznego prawa rzymskiego może stanowić istotny przyczynek na
polu upowszechniania wiedzy o czasach antycznych.
Publikacja, której autorami są pracownicy Katedry Prawa Rzym­
skiego Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II oraz
Katedry Prawa Rzymskiego Wydziału Prawa Kanonicznego Uniwersy­
tetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego, składa się z dziesięciu rozdziałów, podzielonych dodatkowo na paragrafy. Większość paragrafów
podzielona została dodatkowo na mniejsze jednostki redakcyjne (wyjątek stanowią rozdziały 1, 5 i 7). Na końcu każdego rozdziału znajduje się wybór tekstów źródłowych, które są ilustracją do zagadnień
analizowanych w poszczególnych partiach podręcznika. Przyjęcie takiej systematyki ocenić należy wysoko, gdyż znacząco wpływa ona na
przejrzystość wykładu. Zasadniczą część recenzowanej pracy poprzedza Przedmowa (s. IX, X), Wykaz skrótów (s. XIII), Indeks paremii
łacińskich (s. XV, XVI) oraz wykaz źródeł prawniczych, literackich
i epigraficznych (s. XVII, XVIII), a także literatury pomocniczej
(s. XIX-XX).
208
Recenzje
[2]
Pierwsze cztery rozdziały poświęcone są ustrojowi społeczno-politycznemu Rzymu w okresie królestwa, republiki, pryncypatu i dominatu. Rozdział piąty traktuje o źródłach prawa rzymskiego (moim
zdaniem powinien on jednak tradycyjnie zostać umieszczony na początku opracowania), szósty o organizacji administracji terytorialnej,
siódmy o organizacji armii rzymskiej, ósmy o skarbowości, dziewiąty
o religiach państwa rzymskiego, zaś dziesiąty, ostatni, dotyczy prawa
i postępowania karnego. W sumie więc materia zawarta w recenzowanej pracy pokrywa się z tym, co w starożytnym Rzymie zaliczano do
prawa publicznego, a co współcześnie klasyfikuje się jako prawo konstytucyjne, administracyjne, karne, sakralne i fiskalne.
Rozdział pierwszy (s. 1-10), przez Autorów zatytułowany Ustrój
polityczny i społeczny Rzymu królewskiego, składa się z czterech paragrafów, z których pierwszy i drugi nie dotyczą bezpośrednio głównego nurtu rozważań zawartych w tej części pracy. Traktują bowiem
o ustroju miast-państw etruskich i początkach Rzymu. Niemniej są one
jednak dla dalszego wykładu istotne. Już bowiem około VI w. p.n.e.
tak kultura, jak i dominacja polityczna Etrusków rozlała się za Tyber i,
wkroczywszy do Lacjum, zajęła, między innymi, Rzym. Nadto trzeba
pamiętać, iż na ogół przyjmuje się, że pierwsi czterej królowie rzymscy, począwszy od założyciela miasta Romulusa, uchodzą za postacie legendarne. Natomiast za postacie historyczne uważa się jedynie
trzech ostatnich władców Rzymu pochodzenia etruskiego (tak też
Autorzy na s. 3). Stąd nie do końca uzasadniony wydaje się tytuł zamieszczonej na s. 4 tablicy 1 (Legendarni królowie rzymscy), w której
wymienia się imiona wszystkich królów, przekazane nam przez rzymskich annalistów.
Jak już wyżej wspomniano, główny nurt rozważań dotyczących
okresu królewskiego zawarty jest w kolejnych dwóch paragrafach recenzowanej pracy. I tak w § 3 opisany został ustrój polityczny Rzymu
w VII-VI w. p.n.e., zaś w § 4 struktura społeczeństwa rzymskiego.
Konstrukcja § 3 została oparta na schemacie przekazanym nam przez
rzymskich historyków, wedle których w tym okresie Rzym stanowił
miasto-państwo z trzema organami ustrojowymi: królem, doradczym
senatem i zgromadzeniem ludowym. Takie ujęcie omawianej tematy-
[3]
Recenzje
209
ki wydaje się jak najbardziej poprawne. Jedynym błędem jest przypisanie zgromadzeniu ludowemu ogólnej kompetencji uchwalania praw
(s. 6). W tym zakresie przysługiwało mu bowiem jedynie prawo do
wydawania lex curiata de imperio, na mocy której król uzyskiwał imperium. Natomiast, co do zasady, w omawianym okresie prawo stanowił sam król. Być może przed podjęciem najistotniejszych decyzji
legislacyjnych zasięgał on wcześniej opinii zgromadzenia ludowego
(tak też Autorzy na s. 5 i w tabl. 2 na s. 7). Przy czym pamiętać należy, że stosunki prywatnoprawne regulował zwyczaj, a nie akty ustawodawcze. Stąd wydaje się, że działalność legislacyjna królów (leges
regiae) obejmowała głównie sferę sakralną. Natomiast, omawiając
strukturę społeczeństwa rzymskiego w okresie królewskim, Autorzy
dokonali jej podziału na rodziny (familiae), rody (gentes) i kurie (curiae). Następnie krótkiej charakterystyce poddane zostały trzy warstwy społeczeństwa rzymskiego: patrycjusze (patricii) oraz ich klienci
(clientes) i plebejusze (plebei). Mowa jest tutaj także o pozostających
poza tymi warstwami niewolnikach (servi) i cudzoziemcach (peregrini). I w końcu wspomniana została tak zwana reforma serwiańska,
która zrywała z tradycyjnym podziałem obywateli na patrycjuszy
i plebejuszy, na rzecz cenzusu majątkowego. Stwierdzić należy, że odnośna problematyka została opracowana poprawnie. Brakuje jedynie
wymienienia źródeł stosunku klienteli (klienci rekrutowali się, między
innymi, z biedoty, której zamożni chłopi oddawali pod uprawę część
należących do nich gruntów) oraz wskazania, że owa zależność mogła
również łączyć klienta z całymi rodami patrycjuszowskimi. Można się
było również pokusić o krótkie porównanie warstwy klientów i plebejuszy, jako że granice pomiędzy nimi nie były ostro zarysowane.
I jedni, i drudzy byli bowiem wolni i, co do zasady, posiadali obywatelstwo rzymskie. Nadto klienci mogli stać się plebejuszami, na przykład
w wyniku bezpotomnej śmierci swojego patrona, zaś plebejusze chcący
znaleźć trwałe miejsce w społeczeństwie rzymskim (stać się członkami
danej kurii) mogli oddać się pod patronat patrycjuszowskiej rodziny.
Niemniej, pomiędzy obydwiema wspomnianymi wyżej kategoriami
wolnej ludności nie można postawić znaku równości. Plebejuszom bowiem udało się w końcu sformułować wyraźnie określony stan (przyj-
210
Recenzje
[4]
muje się, że miało to miejsce jednak dopiero po upadku monarchii
w Rzymie), klienci zaś nigdy go nie utworzyli.
W rozdziale drugim (s. 11-37) omówiona została organizacja polityczna i społeczna republiki. Przedstawienie to rozpoczyna krótkie
omówienie (§ 5) początków tego okresu, kiedy to do władzy, po obaleniu ostatniego etruskiego króla Rzymu Tarkwiniusza Pysznego, doszło
dwóch konsulów. Mowa jest tutaj, między innymi, o tym, że ograniczeniem władzy tychże, obok kolegialności tego urzędu, było przyznanie obywatelom, zagrożonym karą śmierci z ich wyroku, prawa do
żądania osądzenia sprawy przez lud (provocatio ad populum) [s. 6].
Takie stwierdzenie nie wydaje się poprawne, gdyż ius provocationis
wprowadzone zostało dopiero w 300 r. p.n.e., na podstawie wydanej
wówczas lex Valeria. Zważyć bowiem należy, iż wspomnienie w źródłach jeszcze o dwóch innych leges Valeriae z 509 i 449 r. p.n.e. jest,
wedle panującego obecnie poglądu, uznawane za mało wiarygodne.
W dalszej kolejności charakterystyce poddana została sytuacja
społeczna w okresie republiki (§ 6). Mowa jest więc tutaj kolejno
o uprzywilejowanej pozycji patrycjuszy (§ 6.I), będącej wynikiem takiego stanu rzeczy tak zwanej walce stanów (§ 6.II) i ukształtowanym po jej zakończeniu nowym podziale społeczeństwa rzymskiego
(§ 6.III). Takie ujęcie odnośnej problematyki wydaje się jak najbardziej
poprawne. Niemniej i tutaj nasuwają się pewne uwagi. I tak, pisząc
o kolejnych etapach wspomnianej wyżej walki stanów można było
wspomnieć o tym, że już na samym jej początku, około 493 r. p.n.e.
została wzniesiona na Awentynie świątynia bogini Cerery (Ceres), której kult był zawsze kultem plebejskim. Fakt ten jest o tyle istotny, że
utworzenie owego religijnego centrum (patrycjusze czczący Jowisza
mieli takowe na Kapitolu) z jednej strony podkreślało niezależność
gminy plebejskiej, z drugiej zaś sankcjonowało jej odrębność w ramach populus Romanus, do którego plebejusze zostali włączeni wskutek mającego miejsce w 495 r. p.n.e. podziału społeczeństwa na tribus.
Z kolei, przedstawiając reformy, których celem była poprawa położenia ekonomicznego ubogich plebejuszy (s. 15), można było wspomnieć
o utworzonym po raz pierwszy w 352 r. p.n.e. doraźnym, pięcioosobowym kolegium (quinqueviri mensarii), które miało zajmować się oka-
[5]
Recenzje
211
zywaniem pomocy dłużnikom znajdującym się w trudnej sytuacji oraz
o wprowadzonym w 342 r. p.n.e. całkowitym zakazie udzielania pożyczek na procent. Pisząc o społeczeństwie rzymskim u schyłku republiki nie wspomniano jednak o trzeciej z tworzących go warstw,
a mianowicie o tribuni aerarii. Znaczenie tego terminu – wspomnianego – między innymi – w lex Aurelia z 70 r. p.n.e., która dawała tribuni
aerarii (obok senatorów i ekwitów) 1/3 miejsc na liście sędziów –
w interesującym nas okresie, nie jest do końca jasne. Prawdopodobnie
byli oni członkami klasy bezpośrednio niższej niż equites (inny pogląd
głosi, że były to osoby posiadające cenzus majątkowy ekwity, którym jednak nie przysługiwało prawo do posiadania konia dostarczanego na koszt państwa). Pewne jest natomiast, iż w czasach dyktatury
Cezara stracili oni wspomniane wyżej funkcje. Niepoprawne jest natomiast określanie niewolników wyzwolonych w sposób nieformalny,
jako Latini Iuniani (s. 18), albowiem regulująca ich stanowisko prawne lex Iunia Norbana została uchwalona prawdopodobnie w 19 r. n.e.,
a więc nie w okresie republiki, lecz następującym po niej pryncypacie.
Z drugiej strony, pisząc akapit wyżej o tym, że wyzwoleńcy w momencie wyzwolenia otrzymywali obywatelstwo rzymskie, należało moim
zdaniem dodać, że dotyczyło to tylko przypadków wyzwoleń dokonanych w sposób formalny, a więc według zasad przewidzianych przez
ius civile.
Kolejny paragraf (7), w którym omówione zostały centralne organy
republiki został podzielony na trzy części. Część pierwszą, dotyczącą
rzymskich urzędników, rozpoczyna omówienie zasad, jakimi kierowano się przy ich obsadzaniu oraz kryteria, wedle których byli oni dzieleni na różne grupy. Następnie analizie poddane zostały poszczególne
urzędy, przy czym kolejność ich przedstawiania wydaje się być zupełnie przypadkowa. Nadto charakterystyce nie zostali poddani wszyscy
urzędnicy, którzy sklasyfikowani zostali w ramach omawianych wcześniej podziałów (albo przynajmniej nie odesłano do właściwych części
recenzowanej pracy, gdzie jest o nich mowa). Stąd nie wiadomo, kim
w republice był interrex, jaką władzę mieli powołani raz jeden we
wczesnej republice decemviri legibus scribundis oraz jakie były kompetencje propraetores (o tym jest mowa dopiero na s. 91, Nb.98).
212
Recenzje
[6]
Wydaje się, że obok lakonicznej informacji, iż decemviri in litibus iudicandis sprawowali sądownictwo w sporach o wolność (s. 26) należało
podać również, że przewodniczyli oni też składom sądu centumwiralnego oraz że – jako jedyni spośród wszystkich sędziów orzekających
w sprawach cywilnych w tym okresie – nie byli oni osobami prywatnymi. Na część pierwszą składa się również tabelaryczne zestawienie
urzędów zwyczajnych, w którym zawarte są informacje na temat liczby poszczególnych urzędników, przysługujących im uprawnień, typu
urzędu (wyższy-niższy, kurulny-niekurulny) oraz wskazanie organu
powołującego. Kończy ją omówienie wymogów, jakie winien spełniać
ubiegający się o dany urząd kandydat oraz kolejności piastowania poszczególnych urzędów (cursus honorum). Mimo podniesionych wyżej
zastrzeżeń stwierdzić należy, iż odnośna problematyka została opracowana w sposób należyty.
Kolejnym organem, który poddany został charakterystyce w tej części recenzowanej książki jest senat. W pierwszym rzędzie wskazano
na prawnie niewiążący charakter wydawanych przez niego uchwał (senatus consulta). Następnie omówiony został skład senatu i przebieg
jego posiedzeń. Opis kończy zaś enumeratywne wymienienie przysługujących mu kompetencji. Również i tutaj moje uwagi odnoszą się
w zasadzie do kwestii drugorzędnych. I tak, od czasów Sulli, do senatu
wchodził automatycznie nie tyle każdy urzędujący kwestor (s. 30), lecz
wszyscy byli urzędnicy. Zasada ta została uchylona w 70 r. p.n.e., kiedy to przywrócono cenzorom przysługujące im uprzednio na mocy lex
Ovinia (prawdopodobnie z 312 r. p.n.e.) prawo do układania list senatorów. Z kolei, na pierwszym miejscu listy senatorów nie umieszczano
nazwiska najbardziej poważanego senatora (s. 30), lecz najstarszego
wiekiem jednego z byłych viri consulares (z reguły byłego cenzora).
I w końcu, pisząc o tym, że początkowo senatorów dzielono również
wedle ich przynależności stanowej, można było wspomnieć także
i o tym, że w okresie braku jakichkolwiek magistratur cum imperio
(interregnum) prawo do sprawowania rządów przysługiwało jedynie
tylko tym z nich, którzy rekrutowali się spośród patrycjuszy (patres).
Ostatnia część § 7 dotyczy zgromadzeń ludowych. Rozpoczyna ją
krótka charakterystyka tego organu. Między innymi, słusznie wska-
[7]
Recenzje
213
zano, iż zgromadzenia ludowe były mocno uzależnione zarówno od
urzędników (którzy mieli wpływ na ich zwoływanie oraz tematykę obrad), jak i od senatu, który aż do wydania lex Publilia Philonis kontrolował ich poczynania udzielając bądź odmawiając udzielenia auctoritas
patrum. Nie wspomniano jedynie, że wymóg owej zgody dotyczył
również dokonanego na zgromadzeniu wyboru urzędnika, oraz że było
to uprawnienie przysługujące jedynie patres (patrycjuszowskiej części
senatu). W dalszej kolejności została omówiona procedura ustawodawcza. Opis wydaje się być kompletny, przy czym szkoda – zważywszy
na inne, poza uchwalaniem ustaw, kompetencje zgromadzenia – iż nie
wspomniano o pewnych różnicach, które charakteryzowały na przykład zgromadzenia zwołane w celu wyboru urzędników. Między innymi, tajność głosowania tamże wprowadzona została nieco wcześniej,
bo już w 139 r. p.n.e. na mocy lex Gabinia tabellaria.
Tę część kończy opis poszczególnych rodzajów zgromadzeń (comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa, concilia plebis), przede
wszystkim zaś przysługujących im kompetencji. Moim zdaniem, doprecyzowania wymagają jedynie informacje na temat systemu głosowania na drugim z wyżej wymienionych rodzajów zgromadzeń.
Wskazano, co prawda, na dokonaną w latach 241-221 p.n.e. reformę
systemu centurialnego (s. 33), nie podając jednakże jej celu. Chodziło
o to, by wskutek przesunięcia 10 centurii z klasy I do II złamać monopol arystokracji, która dotychczas dysponowała w sumie 98 (18 centurii ekwitów + 80 centurii I klasy) na łączną liczbę 193 centurii, a więc
miała zapewnioną przewagę podczas głosowań na comitia centuriata. Dawny system został przywrócony raz jeszcze w okresie dyktatury Sulli, który w swych działaniach zmierzał do wzmocnienia pozycji
arystokracji (senatu).
Kolejny, trzeci rozdział recenzowanej pracy (s. 39-58) zawiera omówienie polityczno-społecznego ustroju Rzymu w okresie pryncypatu.
Temu pierwszemu zagadnieniu poświęcony został § 8. Podzielony on
został na siedem części, w których omówione zostały kolejno: geneza
pryncypatu, władza cesarska, rada i kancelaria cesarska, poszczególni urzędnicy, zgromadzenia ludowe i senat. Z oczywistych względów
większość rozważań dotyczących poszczególnych kwestii odnosi się
214
Recenzje
[8]
do okresu panowania twórcy tego ustroju, Augusta. Wspomnianemu
władcy udało się bowiem, utrzymując fasady ustroju republikańskiego, stworzyć nowy ustrój państwa, który przetrwał w swych podstawowych założeniach przez ponad dwieście lat. Dobrze zostały ukazane
relacje między princepsem z jednej, a senatem oraz zgromadzeniami ludowymi z drugiej strony, a także pomiędzy powstałym wówczas
pionem administracji cesarskiej, a dawnymi urzędami republikańskimi. Resumując, można stwierdzić, że charakterystyka politycznego
ustroju Rzymu w pryncypacie została dokonana w sposób wyczerpujący. Stąd i tutaj moje uwagi odnosić się będą w zasadzie do kwestii
drugorzędnych. Przede wszystkim, moim zdaniem, należało podkreślić, że zrzeczenie się przez Augusta w 23 r. n.e. konsulatu w zamian
za imperium proconsulare było wynikiem jego świadomego wyboru,
gdyż konsulat obarczał go dużą ilością czynności o charakterze czysto administracyjnym (nadto piastując ten urząd winien on był, przynajmniej teoretycznie, liczyć się ze zdaniem swojego kolegi). Nadto
imperium proconsulare zostało zmodyfikowane w ten sposób, ze mogło być wykonywane również w samym Rzymie oraz uznane zostało
za imperium maius czyli „większe” tak, aby August mógł sprawować
zwierzchnictwo także nad innymi prokonsulami (namiestnikami prowincji senackich). Pisząc o rozwijającym się kulcie cesarza (s. 44) nie
można, moim zdaniem, zapominać o Kommodusie, który pod koniec
swojego panowania poczynił ważny krok w kierunku deifikacji osoby
władcy za życia. Między innymi, kazał on uznać się za nowe wcielenie
Herkulesa. Zmienił również nazwę stolicy na Colonia Commodiana
i wprowadził nowe nazwy miesięcy, które związane były z jego osobą. Natomiast wspominając o tym, iż niejednokrotnie władza cesarska
spoczywała równocześnie w rękach dwóch osób można było dodać,
że powoływanie współregenta (który mógłby nadal rządzić po śmierci princepsa) zostało zainicjowane przez cesarza Wespazjana w celu
utrwalenia zasady sukcesji. Było to o tyle istotne, gdyż w okresie pryncypatu jednym z problemów był brak regulacji dotyczących sposobu
przekazywania władzy cesarskiej na następców. Wydaje się również
za bardziej uzasadnione umieszczenie tablicy 3, zawierającej wykaz
władców pryncypatu, na końcu części poświęconej władzy cesarskiej
[9]
Recenzje
215
a nie w jej środku (s. 42,43). Pamiętać należy także, że uchwały senatu stały się powszechnie uznanym źródłem prawa już w I w. n.e. (a nie
jak uważają Autorzy, dopiero w następnym stuleciu – s. 50). Natomiast
w II w. n.e. zajęły one całkowicie miejsce ustaw (po zaprzestaniu ich
wydawania przez zgromadzenia ludowe z końcem I w. n.e.).
Kolejny paragraf (9) poświęcony jest natomiast stosunkom społecznym, jakie panowały w Rzymie w okresie pryncypatu. Na wstępie słusznie zwrócono uwagę na fakt, iż zmiana systemu politycznego
wymusiła ponowne określenie roli poszczególnych warstw społecznych i ich wzajemnych relacji (s. 51). Służyć temu miały różne regulacje wprowadzane przez kolejnych cesarzy. Między innymi ta, zgodnie
z którą każdy ekwita był mianowany przez cesarza, a przynależność
do ordo equester nie była dziedziczna (s. 54). Ich lista przedstawiona przez Autorów przy omawianiu poszczególnych warstw wyższych,
określanych jako stany (ordines), wydaje się być kompletna. Brakuje
jedynie wspomnienia nowej polityki zapoczątkowanej przez cesarza Wespazjana. Jej główne założenia sprowadzały się do tego, by po
pierwsze na listę senatorów wpisywani byli nie tylko ci, którzy przeszli zreformowany przez Augusta cursus honorum, lecz również osoby, które wprawdzie nie piastowały żadnych funkcji w administracji,
ale które od cesarza otrzymały rangę odpowiadającą tym godnością.
Nadto ugruntowała się wówczas zasada obsadzania miejsc w senacie ludźmi pochodzącymi z różnych części imperium (między innymi,
w skład senatu został powołany pochodzący z Hiszpanii Marek Ulpiusz
Trajan, ojciec późniejszego cesarza Trajana).
Prócz wspomnianych wyżej stanów, na strukturę społeczną pryncypatu składały się również warstwy niższe (plebs miejski i wiejski)
oraz niewolnicy. Również i tutaj ich charakterystyka, co do zasady,
została dokonana poprawnie. Między innymi, słusznie podkreślono
pozytywne zmiany, jakie miały miejsce na tym polu, a przejawiające
się w ograniczaniu dotychczas niczym nieskrępowanej władzy pana
nad jego niewolnikami (s. 56). Niemniej, pisząc o nowych źródłach
niewoli, można było niejako dla „równowagi” wspomnieć o nowym
sposobie jej zakończenia, którym było, wprowadzone przez Marka
Aureliusza i Lucjusza Werusa, przymusowe wyzwolenie mające miej-
216
Recenzje
[10]
sce wówczas, gdy niewolnik wykupił się za pieniądze pochodzące
z oddanego mu w zarząd peculium. Natomiast wspominając o tym, iż
wyzwoleńcy nadal byli obciążeni prawem patronatu (s. 56) należało,
moim zdaniem, dodać, że w drodze restitutio natalium mogli oni uzyskać zwolnienie od zobowiązań względem patrona (oraz stanowisko
osoby wolnourodzonej).
Czwarty rozdział recenzowanej pracy dotyczy cesarstwa rzymskiego w okresie dominatu (s. 59-71). Tak jak poprzednio, składa się on
z dwóch części. Pierwsza (§ 10) dotyczy ustroju politycznego państwa
rzymskiego, druga zaś (§ 11) panujących wówczas stosunków społecznych. Zasadnicze rozważania poprzedza krótkie wprowadzenie (§ 10.I
Narodziny dominatu), gdzie Autorzy w sposób zwięzły i jasny ukazali
przyczyny, które doprowadziły do wykształcenia się tego nowego typu
ustroju. Pamiętać wszakże należy, iż wprowadzenie pełnego absolutyzmu przez Dioklecjana było wynikiem długiej ewolucji. Już bowiem
w okresie pryncypatu (za Antoninów) zaobserwować można stopniowe umacnianie się władzy princepsa i znaczny rozrost biurokracji.
Proces ten nasilił się w II poł. III w. n.e. w okresie panowania cesarzy
illyryjskich. Wyrazem tego była, między innymi, tytulatura przyjęta
przez Aureliana: dominus ac deus (pan i bóg).
W następnej kolejności została omówiona władza cesarska. Najpierw
krótkiej charakterystyce poddany został nowy system sprawowania
rządów – diarchia, tetrarchia. Potem omówione zostały uprawnienia
panującego. Tę część recenzowanej pracy kończy zaś tablica 4, w której zestawieni zostali władcy dominatu (od 395 r. n.e. – z podziałem na
cesarzy Zachodu i Wschodu). Jedyna uwaga, jaka nasuwa się po lekturze tej części książki dotyczy powołania się wprost na zasadę princeps
legibus solutus est, jako uzasadniającą nieprzestrzeganie prawa przez
cesarza (s. 61). Moim zdaniem należało doprecyzować, że nie powstała ona w dominacie, lecz w pryncypacie, jako uzasadnienie dla nieobowiązywania władcy zapisów wydanej za czasów Augusta lex Papia
Poppaea. Natomiast ogólny charakter uzyskała ona dopiero po umieszczeniu jej w Digestach justyniańskich (a więc w II poł. VI w. n.e.).
Kolejnymi elementami ustroju politycznego dominatu, których
charakterystyki przedstawione zostały w § 10 są: senat, rada cesar-
[11]
Recenzje
217
ska, kancelaria cesarska oraz aparat urzędniczy. Z oczywistych względów (dominat cechował się bowiem – między innymi – znacznym
rozrostem biurokracji) najwięcej miejsca poświęcono temu ostatniemu. Omówienie funkcji poszczególnych urzędników cesarskich poprzedza krótka charakterystyka, istniejących nadal, choć tracących
coraz bardziej na znaczeniu, dawnych urzędów republikańskich oraz
przedstawienie hierarchii oraz zasad nominacji urzędników. Odnośna
problematyka została opracowana w sposób należyty. Stąd również
i tutaj moje uwagi odnoszą się w zasadzie do kwestii drugorzędnych. I tak, opisując poszczególne stopnie hierarchii urzędów można
było wspomnieć, że tytuł illustris przysługiwał nie tylko najwyższym
urzędnikom, lecz również ich żonom. Z kolei tytuł clarissimus nosili
nie tylko namiestnicy prowincji, lecz również pretorzy. Zbyt lakoniczne wydaje się również stwierdzenie, że cesarz mógł wyróżnić danego
urzędnika nadając mu tytuł comes (s. 64). Prawdą jest, że określenie
to było oznaką szczególnego stosunku cesarza do danej osoby, przy
czym wcale nie musiał on wyróżniać urzędnika. Tak więc po podziale wszystkich comites na trzy klasy (primi, secundi i tertii ordinis)
za czasów Konstantyna Wielkiego, tylko osoby zaliczane do dwóch
pierwszych klas pełniły zawsze jakieś funkcje w administracji (niektórzy comites byli członkami rady cesarskiej, inni zajmowali stanowiska
vicarii w prowincjach) i wojsku. Natomiast trzecią tworzyli lekarze,
adwokaci i inne osoby, o wyróżniającej się pozycji w społeczeństwie.
I w końcu można było wspomnieć, charakteryzując urząd magister officiorum, że był on również bezpośrednim przełożonym wszystkich
kancelarii cesarskich (scrinia).
Kolejny paragraf (11), o czym była już mowa wyżej, poświęcony
jest stosunkom społecznym, jakie panowały w cesarstwie rzymskim
w okresie dominatu. Prócz przedstawienia pozycji poszczególnych
stanów (senatorskiego, ekwickiego i dekurionów) oraz sytuacji plebsu, mowa jest tam również o podziale społeczeństwa rzymskiego na
dwie klasy – honestiores (do której zaliczano członków wspomnianych trzech stanów) i humiliores (w skład której wchodzili ubodzy
mieszkańcy wsi i miast), a także o systemie przymusowej przynależności zawodowej (corpora). Brak natomiast jakichkolwiek informacji
218
Recenzje
[12]
o tworzących strukturę społeczną niewolnikach. Co może dziwić, skoro w dominacie niewolnictwo nadal istniało. Można było również
wspomnieć, iż aby zachęcić nowe osoby do obejmowania wiążącego
się z coraz to większymi ciężarami publicznymi stanowiska dekuriona, w V w. n.e. wprowadzono tak zwaną legitimatio per oblationem
curiae. Umożliwiała ona dziecku pochodzącemu z konkubinatu nabycie stanowiska dziecka małżeńskiego, z tym jednak zastrzeżeniem,
że obejmie ono wspomniane wyżej stanowisko (w przypadku legitymacji córki, jej obowiązek polegał natomiast na poślubieniu jakiegoś
radnego).
Rozdział piąty (s. 73-86) zatytułowany został Źródła prawa rzymskiego. Składa się on z 10 paragrafów, w których kolejno zostały
omówione: etapy rozwoju prawa rzymskiego (§ 12), pojęcie prawa
i sprawiedliwości (§ 13), pojęcie źródeł prawa (§ 14) i w końcu źródła prawa (§§ 15-20) oraz kodyfikacja justyniańska (§ 21). Lektura
tego rozdziału każe, niestety, postawić pytanie o sens jego wprowadzenia w takim kształcie do recenzowanej pracy. Po pierwsze, pewna jego część odnosi się w zasadzie wyłącznie do prawa prywatnego
a nie publicznego, którego ona dotyczy. Mam na myśli przede wszystkim edykty urzędników oraz działalność uczonych prawników, którzy,
jak wiadomo, co do zasady, prawem publicznym się nie interesowali. Podobną uwagę można sformułować również pod adresem kodyfikacji justyniańskiej, której przeważająca część odnosiła się do prawa
prywatnego (na przykład, w Digestach składających się z 50 ksiąg,
tylko dwie poświęcone są prawu karnemu, co zresztą nie uszło też
uwadze samych Autorów – s. 84). Po drugie, pewne kwestie, o których mowa w rozdziale piątym, były już przedmiotem wcześniejszych
rozważań (na przykład o procedurze ustawodawczej czy też poszczególnych ustawach była już mowa na s. 14, 32, 49, zaś o uchwałach senatu na s. 30 oraz s. 50). Wydaje się więc, że bardziej uzasadnionym
było pewne kwestie o charakterze ogólnym (zawarte w §§ 12, 13,
14 oraz 21) umieścić na samym początku opracowania, pozostałymi
zaś uzupełnić te jego części, które pozostają z nimi w bezpośrednim
związku (na przykład § 8.VII informacjami zawartymi w § 17, zaś §
7.I tymi, o których mowa w § 18). Należy bowiem wyraźnie podkre-
[13]
Recenzje
219
ślić, że w rozdziale piątym nie ma informacji, które nie pozostawałyby
w związku z tematem pracy (wyjątek stanowi częściowo § 18 i § 19).
Według mnie, niefortunne jest tylko zebranie ich wszystkich w tej części opracowania.
A oto moje szczegółowe zastrzeżenia i wątpliwości do tego rozdziału. Po pierwsze, pamiętać należy, iż periodyzacja historii źródeł
prawa rzymskiego i odpowiadający jej podział samego prawa nie dotyczył jak uważają Autorzy (s. 73), wyłącznie prawa prywatnego, lecz
w ogóle prawa rzymskiego. Nadto wydaje się, choć jest to pogląd dyskusyjny, że koniec okresu prawa klasycznego należy raczej powiązać
z objęciem władzy przez Dioklecjana i mającą wówczas miejsce zmianą ustroju, nie zaś z końcem panowania dynastii Sewerów. Po wtóre,
omawiając pojęcie źródeł prawa należało, moim zdaniem – po dokonaniu ich podziału na źródła poznania prawa i źródła powstania prawa
– w obrębie tej pierwszej grupy podzielić je: raz – na źródła prawnicze
(jurydyczne) i nieprawnicze, dwa – ze względu na materiał piśmienniczy. W innym razie stwierdzenie, że źródła poznania prawa mogą mieć
charakter epigraficzny nieprawniczy (s. 75), może dać Czytelnikowi do
zrozumienia, że nie było źródeł epigraficznych o charakterze prawniczym, co nie jest zgodne z prawdą. Jak najbardziej prawniczy charakter
miała bowiem chociażby Tabula Bantina, tablica z brązu pochodząca ze starożytnej Bantia (obecnie Oppido we Włoszech), zawierająca,
między innymi, ustrój tego municipium. Można było również wspomnieć przy podziale leges na perfectae, minus quam perfectae i imperfectae, że dotyczył on tylko ustaw regulujących akty prywatnoprawne.
Nie jest natomiast prawdziwe stwierdzenie, jakoby nazwy uchwał senatu pochodziły również od osoby, przeciw której były skierowane
(s. 78). Wspomniane jako przykład SC Macedonianum nie było bowiem skierowane przeciwko przestępcy (Macedo), który zamordował
własnego ojca, chcąc w ten sposób uzyskać po nim majątek dla pokrycia swoich długów. Czyn ten spowodował jedynie wydanie uchwały
senatu, wprowadzającej ogólny zakaz udzielania pożyczek synom rodziny (później także innym dzieciom rodziny), by uniknąć tego typu
zdarzeń w przyszłości.
220
Recenzje
[14]
Rozdział szósty (s. 87-101) dotyczy organizacji administracji terytorialnej państwa rzymskiego. Odnośna tematyka została podzielona tym
razem na trzy części, gdyż królestwo i republika zostały omówione
łącznie. Nie może to jednak dziwić, skoro źródła dotyczące pierwszego ze wspomnianych okresów są bardzo skąpe. Tak więc, po krótkim
omówieniu pierwotnej organizacji administracyjnej Rzymu (§ 22.I),
w dalszej kolejności obszernie i wyczerpująco przedstawiona została struktura administracyjna Italii (§ 22.II) oraz prowincji (§ 22.III).
Omawiając stosunki panujące w Italii, na wstępie słusznie zaznaczono, iż Rzymianie, dokonawszy w ciągu dwóch i pół wieku jej podboju,
nie stworzyli jednak nigdy wspólnego ustroju dla całego podporządkowanego sobie terytorium (s. 88). Stąd duża różnorodność rozwiązań
stosowanych przez nich na tym polu. Z zadaniem jasnego ich przedstawienia Autorzy poradzili sobie jednak bardzo dobrze. Zastrzeżenie
budzić może jedynie określenie sprzymierzeńców jako socii et amici populi Romani (s. 90), zwłaszcza gdy dwie strony dalej mowa jest
już tylko o amici populi Romani. Sprzymierzeńcami byli bowiem wyłącznie ci pierwsi. Natomiast terminem amici populi Romani określano przyjaciół państwa rzymskiego, którzy w odróżnieniu od socii nie
byli zobowiązani do dostarczania pomocy wojskowej Rzymowi. Nadto
pamiętać należy, iż owa amicitia stwarzała więzy bardzo luźne. Stąd
nie wydaje się trafnym określanie amici populi Romani jako klientów
Rzymu (s. 92). Także kolejna część recenzowanej pracy dotycząca,
jak już wyżej wspomniano, rzymskich prowincji została opracowana
w sposób czytelny a zarazem wyczerpujący analizowaną problematykę. I tak, kolejno zostały omówione: cel w jakim prowincje były tworzone, system powierzania namiestnictwa prowincji, zakres władzy
namiestników, organizacja wewnętrzna prowincji oraz obowiązki zamieszkującej ją ludności.
Następnie (§ 23) przedstawiony został zarząd administracyjny
w pryncypacie. Wpierw mowa jest tutaj o podziale administracyjnym
Rzymu na dystrykty (regiones) oraz okręgi (vici) i stojących na ich
czele urzędnikach. Potem Autorzy zajmują się strukturą administracyjną Italii oraz samorządem miejskim, tak w miastach italskich, jak
i prowincjonalnych. Tę część recenzowanej pracy kończy przedsta-
[15]
Recenzje
221
wienie problematyki związanej z zarządem prowincji. Także i tutaj
stwierdzić należy, iż odnośna tematyka została opracowana poprawnie. Niemniej moim zdaniem, skoro wspomina się, iż szczególne miejsce wśród prowincji zajmował Egipt, można było w kilku zdaniach
wskazać przyczyny takiego stanu rzeczy. Jak się wydaje, były nimi
łatwość utworzenia na jego terenie odrębnego państwa oraz fakt, iż
z Egiptu pochodziła większość importowanego do Rzymu zboża.
Nadto wartało wspomnieć (skoro, jak wiadomo, pryncypat to czas
definiowania na nowo dotychczas dość rozległej władzy senatu), iż
wstęp do Egiptu zabroniony był osobom ze stanu senatorskiego, co
miało z kolei zapobiec ewentualnym próbom senatu uzyskania wpływów w tej prowincji.
Rozdział szósty kończy przedstawienie struktury administracyjnej państwa rzymskiego w dominacie. Na początku Autorzy słusznie
wskazują, iż procesowi unifikacji cesarstwa z jednej strony towarzyszyło systematyczne utrwalanie się podziału państwa na część wschodnią i zachodnią z drugiej (§ 24.I, s. 98). Ta pierwsza tendencja znalazła
swój wyraz we wprowadzeniu jednolitej administracji prowincjonalnej. O tym szerzej jest mowa w § 24.II, gdzie przedstawiony został
czterostopniowy zarząd lokalny (okręgi, prowincje, diecezje, prefektury). Z kolei, jednym z przejawów podziału państwa był fakt, iż mimo
przeniesienia w 330 r. n.e. stolicy do Konstantynopola Rzym nadal odgrywał centralną rolę dla zachodniej części cesarstwa. O specjalnym
statusie tych miast mowa jest w § 24.III. Natomiast kończący tę część
recenzowanej pracy § 24.IV dotyczy tworzących poszczególne prowincje municypiów. Jeżeli chodzi o moje szczegółowe uwagi do § 24,
to dotyczą one również w zasadzie drugorzędnych kwestii, podstawowe problemy zostały bowiem przedstawione należycie i zwięźle. Tak
więc, pisząc o podziale cesarstwa, między innymi, na diecezje ze stojącymi na ich czele wikariuszami i wskazując od tej reguły wyjątki, jakimi byli comites Orientis stojący na czele diecezji wschodnich oraz
diecezja Egipt, którą kierował praefectus Aegypti, można było również
wspomnieć o diecezji Italii. Na jej czele bowiem stało dwóch vicarii.
Jeden odpowiadał za północną jej część (Italia annonaria) ze stolicą w Mediolanie, drugi za południową (Italia suburbicanae). Vicarius
222
Recenzje
[16]
stojący na jej czele rezydował w Rzymie i stąd zwany był vicarius in
urbe. Sam Rzym i obszar leżący w promieniu 100 mil od miasta był
natomiast we władaniu podległym bezpośrednio cesarzowi, prefektowi miasta (praefectus urbi) i jego zastępcy, którzy stąd byli urzędnikami niezależnymi od prefekta pretorianów (praefectus praetorio).
Zmiana nastąpiła za czasów Konstantyna Wielkiego, który zastępcą
prefekta miasta uczynił właśnie owego vicarius in urbe (zwanego później vicarius urbis Romae). Ponieważ zgodnie z hierarchią urzędników
administracji prowincjonalnej podlegał on prefektowi pretorianów,
spowodowało to pewne uszczuplenie dotychczasowych kompetencji
drugiego ze wspomnianych wyżej prefektów.
Rozdział siódmy (s. 103-120) składa się z czterech paragrafów,
w których została omówiona organizacja armii rzymskiej, kolejno
w okresie królestwa (§ 25), republiki (§ 26), pryncypatu (§ 27) i dominatu (§ 28). Charakteryzując pierwszy z wymienionych wyżej okresów
skupiono się przede wszystkim na reformie sposobu rekrutacji armii,
którą – wedle przekazu rzymskich historyków – miał przeprowadzić
przedostatni król Rzymu, Serwiusz Tulliusz. Jest to więc tradycyjne przedstawienie odnośnej problematyki. Następnie, rozpoczynając
opis rzymskiej armii w czasach republiki, Autorzy słusznie zwrócili
uwagę, że na początku tego okresu była ona zwoływana nadal jako
pospolite ruszenie, zaś żołnierze za swoją służbę nie otrzymywali żadnego wynagrodzenia (s. 105). Zasadnicze zmiany miały miejsce dopiero w IV w. p.n.e. Wtedy to bowiem w trakcie długotrwałych walk
z miastem Weje pojawił się żołd. W tym czasie również upowszechniły się nowe rodzaje uzbrojenia i szyk manipułowy. W dalszej części
recenzowanej pracy mowa jest natomiast o strukturze legionu i pionu dowódczego oraz powstaniu i rozwoju floty. Przedstawiono również zmiany, jakie w organizacji armii wprowadził Gajusz Mariusz,
których wynikiem było zastąpienie armii obywatelskiej wojskiem zawodowym. Wspomniano także o rozwoju nowych technik walki za
czasów Juliusza Cezara oraz o instytucji tryumfu, którym w pewnych
przypadkach nagradzano zwycięskiego wodza. Kolejny paragraf (27),
jak już wyżej wspomniano, dotyczy armii pryncypatu. Także i tutaj
w układzie chronologicznym przedstawione zostały kolejne reformy
[17]
Recenzje
223
mające związek ze strukturą armii, jej pionem dowódczym oraz położeniem żołnierza rzymskiego. Omówiono również inne jednostki
o specjalnym przeznaczeniu, a to cohortes praetoriae, cohortes urbanae, cohortes vigilum oraz zapewniające osobiste bezpieczeństwo
princepsowi corpores custodes oraz equites singulares imperatoris.
Rozdział siódmy kończy przedstawienie struktury armii w okresie dominatu, obecnie podzielonej (według koncepcji stworzonej jeszcze pod
koniec pryncypatu przez cesarza Galliena a zrealizowanej ostatecznie
przez Dioklecjana i Konstantyna Wielkiego) na oddziały stacjonujące
na granicach imperium (limitanei, ripenses) oraz rezerwowe (comitatenses), którymi obsadzano ważniejsze punkty strategiczne wewnątrz
kraju. Wspomniano także o problemach z zaciągiem i wprowadzonych
pomimo tego szeregu zakazów związanych z możliwością wstępowania do armii. Mowa jest tutaj również o mającej miejsce w V w. n.e.
unifikacji pionu dowódczego.
Moje szczegółowe uwagi do tego rozdziału również dotyczą drugorzędnych kwestii, podstawowe problemy przedstawione zostały bowiem w sposób należyty. Przede wszystkim, opisując reformę armii,
której autorstwo tradycja przypisuje Serwiuszowi Tulliuszowi, można było również wspomnieć o tym, że według niektórych historyków
nie została ona przeprowadzona w okresie królewskim lecz później,
w początkach republiki (Autorzy na s.104 stwierdzają co prawda, że
przekształcenie armii było procesem blisko stuletnim, nie osadzają go
jednak w żadnych ramach czasowych). Wtedy to bowiem, po wygnaniu z Rzymu ostatniego etruskiego króla, miasto utraciło protektorat
innych miast rządzonych przez Etrusków i przez cały V wiek p.n.e. narażone było na bezpośrednie zagrożenie ze strony wrogów zewnętrznych. Tak wspomnianych wyżej miast etruskich (głównie zaś miasta
Weje), jak również osiadłych w środkowej Italii plemion górskich
(przede wszystkim Ekwów i Wolsków). Tym nowym wyzwaniom nie
był już w stanie na dłuższą metę sprostać dotychczasowy sposób prowadzenia wojny, oparty w głównej mierze na (nielicznej) arystokratycznej jeździe. Z kolei, opisując reformę armii polegająca na zmianie
dotychczasowego sposobu walki w zwartej falandze na szyk manipułowy, można było wspomnieć, tak jak to uczyniono w przypadku
224
Recenzje
[18]
pozostałych reform, o jej autorze. Był nim bowiem Marek Kamillus,
wsławiony w walce z barbarzyńcami (między innymi Celtami), który
stosownie do przekazów Liwiusza i Plutarcha, za swoje zasługi nagrodzony był czterokrotnie tryumfem, a nawet tytułem drugiego założyciela Rzymu. Pisząc zaś o oddziałach sprzymierzeńców można było
dodać, że i one często nazywane były legionami (co nie dziwi zważywszy na ich podobną organizację – manipuły) oraz to, że dowodzili nimi prefekci, którzy byli wyznaczani przez naczelnego wodza
(konsula, dyktatora). Natomiast nie jest do końca prawdziwe stwierdzenie, jakoby Mariusz wprowadził znaki wojskowe, a to srebrnego
orła legionowego (s. 108). Istniały one bowiem już wcześniej (Pliniusz
wymienia pięć: orła, wilka, minotaura, konia i niedźwiedzia, którymi
oznaczane były poszczególne manipuły). Natomiast Mariusz, w związku z przeprowadzoną przez niego reformą armii, dokonał na tym polu
tylko pewnej unifikacji. Pamiętać również należy, że termin missio honesta nie oznacza odbycia służby wojskowej (tak na s. 109), lecz zaszczytne z niej zwolnienie, po upływie stosownego okresu czasu, o ile
pełniona była ona w sposób należyty. A gdy już o tym mowa, należało,
moim zdaniem, wspomnieć także o missio ignominiosa, stanowiącej
haniebne zwolnienie (zwłaszcza wskutek popełnienia przez żołnierza
przestępstwa) oraz missio causaria, która zachodziła w razie dalszej
niezdolności do wykonywania służby wojskowej (na przykład wskutek kalectwa). Można było również, pisząc o cohortes vigilum, dodać,
iż specyfiką tych oddziałów był fakt przydzielenia po czterech lekarzy
do każdej z tworzących je kohort. A nadto, że te ostatnie były większe niż w innych oddziałach armii rzymskiej, co wynikało prawdopodobnie ze charakteru powierzonej im służby, w której nietrudno było
o wypadek. I w końcu, pisząc o sposobie sprawowania dowództwa nad
oddziałami rezerwowymi powstałymi na początku dominatu, należało, moim zdaniem, nadmienić, że w sytuacji dużego zagrożenia władzę nad piechotą oraz jazdą przejmował magister utriusque militiae,
w miejsce uprzednio dowodzących tymi oddziałami odpowiednio magister peditum i magister equitum.
Rozdział ósmy (s. 121-135) zatytułowany został Skarbowość.
Ponieważ niewiele wiadomo na ten temat w odniesieniu do najdaw-
[19]
Recenzje
225
niejszych dziejów państwa rzymskiego, § 29 dotyczący okresu królewskiego nie został podzielony na mniejsze jednostki redakcyjne
(tematyczne) tak, jak pozostałe składające się na ten rozdział paragrafy.
I tak dla republiki, pryncypatu i dominatu, zastosowano, co do zasady,
podobny schemat dzieląc wykład na ten dotyczący systemu monetarnego, systemu dochodów i wydatków publicznych oraz traktujący
o skarbie państwa i organizacji administracji finansowej. Z niewiadomych jednakże powodów ta ostatnia została wyodrębniona jedynie dla
pryncypatu, chociaż w odniesieniu do republiki – przy okazji omawiania systemu dochodów i wydatków – poświęca się jej też sporo miejsca (Nb 139, 140). Po za tą ostatnią uwagą, stwierdzić należy, iż całość
problematyki związanej ze skarbowością została przedstawiona w sposób przejrzysty i wyczerpujący. A oto moje szczegółowe zastrzeżenia
i wątpliwości. I tak, wspominając zasadę pecunia non olet pamiętać należy, iż nie pochodzi ona od bydła (zapach?), będącego jeszcze w okresie republiki środkiem płatniczym (s. 122). Według bowiem rzymskich
historyków Swetoniusza i Kasjusza Diona jej autorem był Wespazjan,
który krytykowany przez swojego syna Tytusa, za zajmowanie się tak
jego zdaniem niepoważnymi aspektami gospodarki, jak podatek od toalet (o podatku tym wspominają również Autorzy, s. 130), miał właśnie
odpowiedzieć tymi słowy. Według innych źródeł, sentencja ta miała
zostać natomiast wypowiedziana w związku z podatkiem, nałożonym
na zakłady wykorzystujące mocz do celów przemysłowych, między
innymi farbowania tkanin. Z kolei, wymieniając podatki pośrednie, jakie od 167 r. p.n.e. płacili obywatele rzymscy (s. 124) wspomniano
również o podatku spadkowym (vicesima herediatum). Moim zdaniem
błędnie, ponieważ wspomniany pięcioprocentowy podatek wprowadzony został dopiero przez Augusta prawdopodobnie w 5 r. n.e. (lex
Iulia de vicesima hereditatum). Nadto vectigal to nie tyle podatek od
użytkowania ziemi publicznej (s. 125), co raczej czynsz z tytułu długoterminowej lub wieczystej dzierżawy tegoż gruntu (ius in agro vectigali). Pisząc o tym, że August rozdzielił kompetencje w zakresie
mennictwa (s. 127), zastrzegając dla władcy emisję monet ze złota (aureusy) i srebra (denary), można było dodać, że w tym celu założył on
w 15 r. p.n.e. mennicę cesarską w Lugdunum (za Kaliguli przeniesiono
226
Recenzje
[20]
ją do Rzymu). Mennica senatorska mieściła się natomiast w Rzymie,
zaś lokalne w poszczególnych municypiach. Nie można również stawiać znaku równości (przynajmniej za pryncypatu) pomiędzy patrimonium Caesaris a fiscus Caesaris (s. 128). Ten pierwszy był bowiem
prywatnym majątkiem cesarza, na który składał się majątek, jaki posiadał on przed objęciem władzy oraz ten nabyty przez cesarza w późniejszym czasie na podstawie różnych prywatnoprawnych tytułów (na
przykład przez dziedziczenie, darowiznę czy zapis). Natomiast fiscus
Caesaris to majątek, którym każdy kolejny cesarz dysponował samodzielnie na podstawie przysługującej mu władzy. Nadto, charakteryzując fundację alimentacyjną Trajana (s. 128) można było wspomnieć
także o tej powołanej wcześniej do życia przez Nerwę (tutaj źródłem majątku fundacji były czynsze płacone przez dotychczasowych
właś­cicieli gruntów, którzy przekazali je gminom a potem uprawiali je jako dzierżawcy). I w końcu, definiując pojęcie annona militaris
w okresie pryncypatu (s. 129) należało, moim zdaniem, napisać, że
była ona nie tyle podatkiem (daniną należną państwu stała się bowiem
dopiero w dominacie), co zaopatrzeniem dostarczanym przez ludność
zamieszkującą prowincje, i to nie tylko stacjonującemu w nich wojsku,
lecz również urzędnikom państwowym.
Rozdział dziewiąty (s. 137-160) zatytułowany Religie państwa
rzymskiego składa się z dwóch zasadniczych części. Są one poświęcone odpowiednio królestwu i republice (§ 34) oraz cesarstwu (§ 35).
W pierwszej kolejności omówione zostały: poszczególne bóstwa
rzymskie (§ 34.I), zajmujące się sprawami kultu kolegia kapłańskie
(§ 34.II), wróżby i ofiary (§ 34.III) oraz kalendarz rzymskich świąt
(§ 34.IV). Zasadnicza uwaga, jaka nasuwa się po lekturze tej części recenzowanej pracy dotyczy zamknięcia przez Autorów omawianej przez
nich problematyki w paragrafie dotyczącym (jeżeli chodzi o ramy czasowe) wyłącznie królestwa również republiki, chociaż zawarte tamże
informacje śmiało odnieść można i do czasów cesarstwa (co zresztą
czynią też i sami Autorzy – zob. Nb. 152, 153, 154, 157, 158). Nadto
należało, moim zdaniem, dokonując przedstawienia rzymskich świąt,
wskazać ich wpływ na kalendarz sądowy (dies fasti et nefasti). Natomiast
w drugiej ze wspomnianych wyżej części zawarto rozważania związa-
[21]
Recenzje
227
ne głównie z religią chrześcijańską. I tak mowa jest tutaj w pierwszej
kolejności o zmiennych losach jej wyznawców, począwszy od ich prześladowań za czasów Nerona, skończywszy zaś na dekrecie Teodozjusza
Wielkiego z 380 r. n.e. De fide catholica uznającego chrześcijaństwo
za religię państwową. Następnie Autorzy poruszają kwestie związane
z tak zwanym cezaropapizmem i będącej efektem tego systemu opozycji w samym Kościele. Powyższe rozważania kończy tabelaryczne zestawienie soborów powszechnych, jakie miały miejsce w latach
325-553 n.e. (tabela 6, s.154). I w końcu, ostatnia część rozdziału dziewiątego dotyczy administracji kościelnej. Stwierdzić należy, iż ogólna
ocena tego rozdziału wypada pozytywnie, mimo podniesionych wyżej
pewnych zastrzeżeń co do samej jego struktury.
Rozdział dziesiąty (s. 161-203) poświęcony jest prawu i postępowaniu karnemu. Jest to zarazem najobszerniejsza część recenzowanej
pracy, co ze względu na poruszaną w niej tematykę nie może dziwić. Wbrew jednak temu, co mógłby sugerować tytuł tego rozdziału,
w pierwszej kolejności zostały omówione zagadnienia związane z procesem karnym. Poprzedza je stosunkowo obszerne omówienie, charakterystycznego dla prawa rzymskiego, podziału na przestępstwa
prawa prywatnego (delicta privata) i przestępstwa prawa publicznego
(crimina publica). Jest to o tyle istotne dla dalszych rozważań, że tylko te ostatnie były ścigane przez organy państwowe w drodze publicznoprawnego procesu karnego. Natomiast dla dochodzenia roszczeń
z tytułu deliktów, po wyeliminowaniu na tym polu zemsty prywatnej,
właściwą była droga procesu prywatnego.
Przedstawiając początki postępowania karnego słusznie zwrócono
uwagę na niepewność i sprzeczność odnośnych źródeł, które pozwalają jedynie w przybliżeniu nakreślić jego obraz w czasach archaicznych
(s. 162). Mowa jest więc tutaj krótko o uprawnieniach w tym zakresie samego króla, jak i pomagających mu w karaniu niektórych przestępstw quaestores parricidi i duumviri perduellionis. Moim zdaniem
ponad to co zostało powiedziane przez Autorów, trzeba by jedynie dodać, że w niektórych procesach toczonych przed sądem królewskim,
być może brały również udział zgromadzenia ludowe (comitia curiata), przy czym nie miały one prawa głosu (chociażby w formie akla-
228
Recenzje
[22]
macji), lecz pełniły jedynie funkcję świadków, w celu zapewnienia
jawności takiego postępowania. Niestety lapidarny jest również opis
kolejnych, w historycznym jego rozwoju, rodzajów postępowania karnego. Jeżeli chodzi o proces przed magistraturą, wspomniano jedynie
o rozróżnieniu pomiędzy coercitio a iudicatio (s. 163). Natomiast rozważania na temat procesu przed zgromadzeniem ludowym ograniczono jedynie do omówienia jego genezy (provocatio ad populum), przy
czym brak tutaj jakichkolwiek informacji na temat istotnych na tym
polu: lex Valeria de provocatione (co do moich wcześniejszych uwag
na temat przyjęcia przez Autorów datacji owej ustawy zob. wyżej)
i dwóch z trzech wydanych w II w. p.n.e. leges Porciae. Należy bowiem wiedzieć, iż początkowo ius provocationis przyznawano tylko
wówczas, gdy magistratus orzekł karę śmierci lub grzywnę powyżej
3020 asów. Potem również, gdy obywatelowi wymierzona została kara
chłosty (verberatio) – tak od lex Porcia de tergo civium z 198 lub 195 r.
p.n.e. (co do tej ostatniej kary, źródła wspominają również o kobietach,
jako osobach uprawnionych do wystąpienia z provocatio ad populum).
Natomiast druga z leges Porciae umożliwiła wystąpienie z provocatio
ad populum nie tylko w Rzymie lub w obrębie jednej mili od jego granic (tak jak dotychczas), lecz również w całej Italii i w prowincjach.
Jeżeli natomiast chodzi o sam przebieg procesu przed zgromadzeniem ludowym, to można było wspomnieć, iż mimo pewnych
podobieństw do procedury, jaką stosowano podczas innych spraw mogących być przedmiotem jego obrad (chociażby do szeroko opisywanej przez Autorów procedury ustawodawczej – zob. Nb. 40), istniały
tutaj pewne różnice. Tytułem przykładu, w sprawach o perduellio tajność głosowania wprowadzono dopiero w 107 r. p.n.e. (lex Caelia).
Nadto, tabliczki do głosowania, które wówczas otrzymywali zebrani
oznaczone były L (libero) albo D (damno), a nie jak w przypadku głosowania nad wnioskami ustawodawczymi: UR (uti rogas) albo A (antiquo). Nadto zważyć należy, iż wyrok musiał zostać ogłoszony w dniu
głosowania (czynił to zwołujący zgromadzenie urzędnik). W przeciwnym bowiem razie sprawa pozostawała nierozstrzygniętą, gdyż procesu nie można było ponownie przeprowadzić. Nie wspomniano również
o tym, że do czasu wydania ustawy XII tablic jurysdykcję w niektó-
[23]
Recenzje
229
rych sprawach karnych sprawowały także concilia plebis. Chodziło
o przestępstwa polityczne popełnione przez patrycjuszy, najczęściej
w postaci pogwałcenia nietykalności trybunów plebejskich lub nadużycia władzy przez konsulów.
Z drugiej strony, szeroko omówione zostały quaestiones perpetuae
(s. 163-167), będące kolejnym etapem w rozwoju rzymskiego procesu karnego. Ich charakterystykę rozpoczyna przedstawienie pierwszej
quaestio perpetua, powołanej do życia na podstawie lex Calpurnia
de repetundis z 149 r. p.n.e. Następnie mowa jest o reformach wprowadzonych w systemie stałych trybunałów karnych przez Sullę (przy
czym pamiętać należy, iż za jego czasów funkcjonowało nie sześć,
a siedem stałych trybunałów – w wykazie pominięto quaestio de iniuris) i Augusta. I w końcu, dokonano szczegółowego przedstawienia
odnośnej procedury. Resumując, można stwierdzić, iż problematyka,
która jest przedmiotem tej części recenzowanej pracy, została omówiona w sposób poprawny. Brakuje jedynie odniesienia do czterech,
jak się wydaje, istotnych kwestii. Przede wszystkim brak chociażby
krótkiego wspomnienia powodów, dla których zaczęto powoływać poszczególne quaestiones perpetuae (do nich zaliczyć należy, z jednej
strony, upadek merytorycznego poziomu i upolitycznienie zgromadzeń
ludowych w II połowie II w. p.n.e. oraz dominującą rolę, jaką w tym
okresie zaczął odgrywać senat, który, chociaż sam funkcji sądowej
nie przejmował, ingerował coraz bardziej w rolę zgromadzenia ludowego w sądownictwie karnym). Można było również wykład o stałych trybunałach karnych poprzedzić informacją na temat tak zwanych
quaestiones extraordinariae, które były nadzwyczajnymi trybunałami
karnymi powoływanymi w tym czasie – najpierw przez uchwały senatu a potem także ustawy – do przeprowadzenia postępowania karnego
w sprawach konkretnych przestępstw (głównie politycznych). Między
innymi, w tym trybie prowadzone były sprawy przeciwko członkom
stowarzyszeń bakchicznych, które na podstawie SC de Bacchanalibus
z 186 r. p.n.e. zostały uznane za nielegalne (krótko, o powołanym wówczas quaestio de Bacchanalibus jest jedynie mowa przy okazji omawiania przestępstw przeciwko religii – s. 188). Wspomnienie owych
nadzwyczajnych trybunałów jest również istotne i z tego względu, iż
230
Recenzje
[24]
stanowiły one pewien okres przejściowy pomiędzy procesem przed
zgromadzeniem ludowym, a tym toczonym przed quaestiones perpetuae. Z biegiem czasu, podobnie jak i proces na zgromadzeniu ludowym,
owe nadzwyczajne trybunały wyparte zostały przez quaestiones perpetuae. Ostatni przypadek powołania quaestio extraordinaria dotyczył
zabójców Cezara. Miało to miejsce w 43 r. p.n.e. w oparciu o wydaną
wówczas lex Pedia. Brak również przedstawienia sposobu powoływania sędziów mających orzekać w quaestiones perpetuae oraz, moim
zdaniem, istotnej informacji o tym, z jakich warstw się oni rekrutowali
(początkowo oraz w czasach dyktatury Sulli sędziami byli wyłącznie
senatorowie, potem również ekwici i tribuni aerarii). Nadto, kończąc
opis procedury stosowanej przed stałymi trybunałami karnymi, należało wspomnieć, że pomimo pewnych prób zmiany tego stanu rzeczy
podejmowanych przez Tyberiusza Grakcha i Marka Antoniusza, przeciwko wydanemu przez nie wyrokowi nie przysługiwało provocatio ad
populum, jak również to, iż nie mógł być on przedmiotem sprzeciwu
ze strony trybuna plebejskiego. W pewnych przypadkach (na przykład,
gdy wykryto nowe dowody w sprawie) dopuszczano jedynie przywrócenie do stanu poprzedniego (restitutio in integrum), a więc takiego,
jaki istniał przed wydaniem wyroku.
Równie obszerna jest kolejna część recenzowanej pracy. Dotyczy
ona procesu kognicyjnego (s. 167-171). Rozpoczyna ją, co należy ocenić pozytywnie, omówienie jego genezy. Dobrze, iż w sposób
wyraźny podkreślono, że z biegiem czasu cognitio mająca początkowo nadzwyczajny charakter (i stąd określana w nauce jako cognitio extra ordinem), stała się jedynym rodzajem procesu zwyczajnego
(s. 168). Następnie mowa jest o organach, które działały w tym trybie
(cesarz, wysocy urzędnicy cesarscy oraz senat). Przedstawienie kończy opis tego rodzaju postępowania w okresie dominatu. Lektura tej
części recenzowanej pracy skłania jednak do wniosku, iż dokonana
przez Autorów charakterystyka procesu kognicyjnego sprowadza się
w zasadzie jedynie do organizacji sądownictwa w tym trybie postępowania. Dziwi przede wszystkim brak bardziej szczegółowych informacji (poza nielicznymi wyjątkami dotyczącymi, między innymi, tajności
postępowania) na temat procedury stosowanej w cognitio extra or-
[25]
Recenzje
231
dinem (potem cognitio). Co prawda, początkowo była ona różna
w zależności od rodzaju sądu, niemniej dość szybko jurysprudencja,
rozporządzenia cesarskie jak i sama praktyka rozpoczęły na tym polu
proces jej unifikacji (ostatecznie ujednolicenie procedury nastąpiło
pod koniec pryncypatu). I tak, na przykład, przed senatem (który był
ciałem kolegialnym) widoczne były przede wszystkim wpływy procedury stosowanej przed quaestiones perpetuae. Nie mniej stosowano również zasady (na przykład tajność postępowania) obowiązujące
od dawna w działalności senatu. Generalnie całe postępowanie było
szybsze i mniej formalne niż dotychczas. Nadto, w odróżnieniu do
quaestiones perpetuae, wolno było skarżyć jakąś osobę o kilka różnych przestępstw i to niekoniecznie zakazanych przez konkretną ustawę. Senat nie był również skrępowany w kwestii wymiaru kary.
Ostatnia część recenzowanej pracy (s. 171-203) poświęcona jest,
jak już wyżej wspomniano, prawu karnemu. Odnośna problematyka
nie została jednak przedstawiona w sposób kompleksowy. Autorzy bowiem skupili się jedynie na opisie wybranych przestępstw (§ 37) oraz
grożących za nie kar (§ 38). I chociaż takie podejście do prawa karnego nie może dziwić (chociażby ze względu na niewielką ilość źródeł
dotyczących tej gałęzi prawa oraz fakt, iż juryści rzymscy prawem tym
w zasadzie się nie interesowali), wydaje się jednak, iż należało na wstępie dokonać przedstawienia pewnych ogólnych pojęć. Analiza tekstów
dotyczących różnych przestępstw pozwala bowiem przyjąć, iż owe pojęcia były Rzymianom treściowo znane i w źródłach niejednokrotnie
założone. Poza tą uwagą o charakterze ogólnym, stwierdzić należy, iż
charakterystyka poszczególnych przestępstw oraz kar, jakie groziły ich
sprawcom, została dokonana w sposób jak najbardziej poprawny. Stąd
i tutaj moje uwagi odnoszą się w zasadzie do kwestii drugorzędnych.
Po pierwsze, można było – dokonując przedstawienia crimen falsum –
wspomnieć także i o tym, że pod to przestępstwo podciągano również
pewne bezprawne czynności związane z wymiarem sprawiedliwości
(jak korupcja świadków, przyjęcie korzyści majątkowej za oskarżenie
niewinnej osoby czy też przekupstwo sędziego). Istotą fałszerstwa –
według Rzymian – było bowiem, co do zasady, przedstawienie czegoś
nieprawdziwego za prawdziwe (wyjątek stanowił przypadek otwarcia
232
Recenzje
[26]
pewnych dokumentów, również kwalifikowany jako falsum). Z kolei
brak legitymacji biernej po stronie spadkobierców osoby, która dopuściła się iniuria nie wynikał z tego, że odnośna skarga (actio iniuriarum) należała do tak zwanych actiones vindictam spirantes (tak
na s. 184) lecz dlatego, że była ona skarga penalną. Pamiętać również należy, iż nie jest pewne (tak jak uważają Autorzy – s. 186), czy
edykt pretora Lukullusa z 76 r. p.n.e. mówiący o umyślnym, przy użyciu przemocy, uszkodzeniu cudzego mienia dotyczył również rabunku.
Dziwi również brak jakiejkolwiek wzmianki o przestępstwie przemocy, zwłaszcza jeśli zważyć, że wypracowana przez Rzymian koncepcja
crimen vis stanowiła bardzo oryginalną i twórczą konstrukcję (chodziło tutaj o ochronę cennego dobra człowieka, jakim była swoboda
jego woli). Natomiast przyjęcie przez Autorów podziału sankcji karnych wyłącznie na te polegające albo na uśmierceniu sprawcy albo
jego wygnaniu spowodowało, iż nie wspomniano w ogóle, między innymi, o karze przymusowej pracy w kopalniach (poena metali). Ta
zaś za czasów cesarstwa uchodziła za najcięższą karę poza karą śmierci. I w końcu, omawiając formy w jakich wykonywana była ostatnia
ze wspomnianych kar, można było wspomnieć również o uduszeniu
(strangulatio).
Nie ustrzegli się również Autorzy pewnych usterek formalnych,
mimo, co do zasady, poprawnej redakcji tekstu. I tak, na przykład, na
s. XIII jest „ha” zamiast „ha.”, na s. XVII „Berlin” (dwa razy) zamiast
„Berolino” (skoro pisze się „Florentinae” zamiast „Florencja”), na
s. 26 „pomoerium” zamiast „pomerium”, na s. 33 „prerogativa” zamiast „praerogativa”, na s. 41 „adoptowanego ojca” zamiast „ojca
adoptującego”, na s. 79 „edictum translaticum” zamiast „edictum tralaticium”, na s. 95 „iuri” zamiast „iure”, na s. 167 „preevaricatio”
zamiast „praevaricatio”, na s. 171 „Sulli Korneliusza” zamiast
„Korne­liusza Sulli” (co do użycia kursywy w tym przypadku zob. niżej) czy w końcu na s. 184 „actio famosa” zamiast „actiones famosae”.
Należałoby również przyjąć pewną jednolitą pisownię. Skoro wyrazy
obce pisze się kursywą (chociaż nie wszystkie, zob. na przykład nazwy
dwunastu najpotężniejszych miast etruskich – s. 2, prefekt annonae
– s. 93, czy magistratus – s.165), to nie należy pisać kursywą spolsz-
[27]
Recenzje
233
czeń (uwaga ta dotyczy przede wszystkim imion i nazwisk wspominanych przez Autorów postaci, na przykład Sulla, Cezar na s. 23). Mam
również wątpliwości, czy należy używać „tzw.” przed autentycznymi
terminami rzymskimi, jak na przykład civitates sine suffragio (s. 18).
Byłoby to bardziej na miejscu przed terminami łacińskimi porzymskiego pochodzenia, jak na przykład imperium domi czy imperium militiae (s. 22).
Kończąc pragnę podkreślić, iż mimo moich uwag, często zresztą
dyskusyjnych, końcowa ocena recenzowanej pracy wypada jak najbardziej pozytywnie. Jest ona bowiem wnikliwym studium dotyczącym
rzymskiego prawa publicznego, które śmiało można polecić nie tylko
studentom wydziałów prawa i administracji, lecz wszystkim tym, którzy interesują się szeroko rozumianą kulturą antyczną.
Tomasz Palmirski∗
1
* Uniwersytet Jagielloński.
Zeszyty Prawnicze
12.2/2012
Sprawozdania
Ogólnopolskie sympozja rzymianistów
Już od kilkunastu lat Katedra Prawa Rzymskiego i Antycznego
Uniwersytetu Warszawskiego wraz z Komitetem Nauk o Kulturze
Antycznej PAN organizuje kilka razy do roku ogólnopolskie zebrania rzymianistów. Pracownicy naukowi z poszczególnych ośrodków w Polsce przybywają na Wydział Prawa i Administracji UW, by
w zaciszu Biblioteki Papirologii, Prawa Rzymskiego i Antycznego im.
R. Taubenschlaga spotkać się w zaprzyjaźnionym gronie i wymienić
się poglądami na temat prawa rzymskiego. Każde zebranie jest okazją
do przedyskutowania bieżących spraw związanych z dydaktyką oraz
refleksji nad nauczaniem prawa rzymskiego w przyszłości. Są to cenne
dyskusje, tym bardziej że uczestniczą w nich przedstawiciele różnych
ośrodków akademickich w Polsce, co daje możliwość uzyskania szerszego spektrum problemów.
Ważna w warszawskich spotkaniach jest również ich strona naukowa. Podczas każdego zebrania wygłaszane są bowiem referaty z zakresu prawa rzymskiego i antycznego.
W bieżącym 2012 roku Katedra Prawa Rzymskiego i Antycznego
UW zorganizowała już trzy ogólnopolskie spotkania rzymianistów. Pierwsze odbyło się 21 lutego. Referaty wygłosili wówczas
dr Marek Sobczyk z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu
i dr Maria Nowak z UW. Referat dr. M. Sobczyka był poświęcony
Zwrotowi świadczenia spełnionego w zamierzonym celu, który nie został
osiągnięty (‘condictio ob rem dati’). Natomiast dr M. Nowak mówiła
o Strukturze testamentu rzymskiego w okresie późnej starożytności.
Pierwsze wiosenne zebranie na Uniwersytecie Warszawskim miało miejsce 16 kwietnia. Spotkanie rozpoczął prof. José Luis Alonso
236
Sprawozdania
[2]
pracujący na Wydziale Historycznym Uniwersytetu Warszawskiego
i Universidad del País Vasco, San Sebastian, wygłoszając w języku
włoskim referat zatytułowany Ontologia giuridica. Omawiane przez
niego zagadnienie od lat cieszy się wśród rzymianistów i historyków
starożytności dużym zainteresowaniem, w związku z czym należy
obecnie do jednego z lepiej zbadanych problemów w nauce o prawie
antycznym, jednak w pewnych aspektach wciąż budzi pytania. Na nie
właśnie starał się odpowiedzieć prof. J. Luis Alonso podczas swojego wystąpienia, które zebranym wydało sie tym bardziej interesujące,
że oparte było na licznych przykładach praktycznych zaczerpniętych
z Digestów justyniańskich. Drugim prelegentem tego dnia była
dr Anna Plisecka z Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu,
ktorej wystąpienie dotyczące Tłumaczenia konstytucji cesarskich
(I-III) wywołało żywą dyskusję. Zebrani zastanawiali się w szczególności nad wiarygodnością dokonanych w przeszłości tłumaczeń
poszczególnych konstytucji, na które powoływała się referentka
w swoim wystąpieniu.
Po raz trzeci w tym roku rzymianiści polscy mieli okazję spotkać
się 11 czerwca. Z referatami przyjechali: dr hab. Renata Świrgoń-Skok
z Uniwersytetu Rzeszowskiego oraz dr Maciej Jońca z Katolickiego
Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II. Wystąpienie prof. R. Świr­
goń-Skok było poświęcone problematyce Obywatelstwa niewolnika
ustanowionego spadkobiercą w testamencie rzymskim. Prelegentka zastanawiała się nad wymogami decydującymi o dopuszczalności ustanowienia niewolnika dziedzicem w testamencie sporządzonym przez
Rzymianina, a także nad skutkami takiego zapisu. Szczególny nacisk
położyła na problematykę nabycia obywatelstwa przez niewolnika
wyzwolonego w sposób formalny, zwłaszcza na drodze testamentu.
Dr M. Jońca mówił natomiast na temat Prowiantu dla prokonsula.
Uwagi na marginesie marginesu do D. 1.16.6.3 w Kórnickim rękopisie Digestum vetus. Punktem wyjściowym jego referatu był termin ‘xenia’, oznaczający dary (podarunki) dla namiestnika prowincji. Referent
starał się odpowiedzieć na pytanie, co mogło stanowić owe dary,
a więc czy tylko produkty spożywcze i płody rolne, czy także kwoty
pieniędzy. Prelekcję dr. M. Jońcy ubarwił pokaz slajdów. Oba refera-
[3]
Sprawozdania
237
ty sprowokowały długą dyskusję, w której głos przewodni należał do
prof. Marka Kuryłowicza z Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej
w Lublinie. Ostatni problem, który nieoczekiwanie pojawił się tego
dnia, a który najbardziej zainteresował młodszych pracowników naukowych zebranych w bibliotece im. R. Taubenschlaga, dotyczył zasad
uzyskiwania stopnia doktora habilitowanego według nowego porządku. Choć kwestia ta, zapewne z powodu wciąż budzącej wątpliwości procedury, nikogo z zebranych nie napawała optymizmem, jednak
wszyscy rozstali się w dobrych humorach, na co niewątpliwie wpływ
miała perspektywa zbliżających się wakacji. Kolejne spotkanie odbędzie się już w nowym roku akademickim.
Renata Kamińska∗
1
* Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego.

Podobne dokumenty