plik pdf do pobrania
Transkrypt
plik pdf do pobrania
PRZEGL¥D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Rok LXVII Nr 11 4 (790) (797) Warszawa Kwiecieñ 2014 2014 Warszawa Listopad Nr indeksu 371319 w numerze m.in. Aksjologia regulacji sektora energetycznego Jawnoœæ ksi¹g wieczystych w œwietle nowelizacji przepisów 2013 roku Joint venture w prawie konkurencji UE Granice rozszerzonej prawomocnoœci materialnej wyroku w sprawach o uznanie postanowieñ wzorca umowy za niedozwolone wpisanego do rejestru postanowieñ wzorców umowy uznanych za niedozwolone Oœwiadczenie arbitra o bezstronnoœci i niezale¿noœci Kognicja s¹du rejestrowego a konstytutywny charakter wyroku stwierdzaj¹cego niewa¿noœæ uchwa³y zgromadzenia spó³ki kapita³owej www.pug.pl POLSKIE WYDAWNICTWO EKONOMICZNE PL ISSN 0137-5490 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 LISTOPAD PL ISSN 0137-5490 MIESIE˛CZNIK Redaktor naczelny: Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski (Uniwersytet Łódzki) Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka Rada naukowa: Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja) Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy) Dr hab. Robert Jastrze˛bski (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet w Heidelbergu, Niemcy) Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja) Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa) Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet Warszawski) Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski) Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski) Adres Redakcji 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67 E-mail: [email protected] Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91 E-mail: [email protected] TREŚĆ NUMERU ARTYKUŁY Michał Be˛dkowski-Kozioł, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Aksjologia regulacji sektora energetycznego (cze˛ść I) 2 The axiology of the energy sector’s regulation (Part I) Anna Rogacka-Łukasik, Wyższa Szkoła Humanitas w Sosnowcu Jawność ksia˛g wieczystych w świetle nowelizacji przepisów w 2013 roku The openness of the central mortgage register according to the amendment to the regulations in 2013 13 Aleksander Maziarz, Akademia Leona Koźmińskiego Joint venture w prawie konkurencji UE Joint venture in EU competition law 20 Ewelina Tylińska, Uniwersytet Łódzki Granice rozszerzonej prawomocności materialnej wyroku w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone wpisanego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone Limits of expanded legal force of ruling in the cases for assessment of the provisions of standard contract form as prohibited 27 WARUNKI PUBLIKACJI: http://www.pug.pl PRENUMERATA na 2015 r.: ,, ,,RUCH SA — infolinia 801 800 803 dla tel. komórkowych — +48 (22) 717 59 59 e-mail: [email protected] http://www.prenumerata.ruch.com.pl zagraniczna: +48 (22) 693 67 75 http://[email protected] http://www.ruch.pol.pl Garmond Press SA — Dział Prenumeraty tel. (22) 837 30 08 http://www.garmondpress.pl/prenumerata Kolporter SA — Departament Dystrybucji Prasy tel. (22) 355 04 72 do 75 http://www.kolporter.com.pl GLM Sp. z o.o. — Dział Dystrybucji Prasy tel. (22) 649 41 61 e-mail: [email protected] http://www.glm.pl As Press — tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30 Poczta Polska SA — infolinia 801 333 444 http://www.poczta-polska.pl/prenumerata Sigma-Not — Zakład Kolportażu tel. (22) 840 30 86 e-mail: bok – [email protected] Terminy prenumeraty: • do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej od 1 stycznia naste˛pnego roku; • do końca lutego dla prenumeraty realizowanej od II kwartału bieża˛cego roku; • do końca maja dla prenumeraty realizowanej od III kwartału bieża˛cego roku; • do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej od IV kwartału bieża˛cego roku. Cena prenumeraty: Roczna — 648,00 zł Półroczna — 324,00 zł Prenumerata u Wydawcy: Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 [email protected] Prenumerata roczna — 25% rabatu: 485,98 zł Prenumerata półroczna — 10% rabatu: 291,63 zł Nakład: 850 egzemplarzy Cena 1 egz. — 54,00 zł (w tym 5% VAT) Skład i łamanie: Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574 Druk: Grafland Andrzej Chmielewski, Warszawa, ul. Olesińska 6/20, tel. 503 079 488 ARBITRAŻ GOSPODARCZY Marcin Asłanowicz, Bacer & McKenzie, Dział Procesowy i Arbitrażowy Oświadczenie arbitra o bezstronności i niezależności The new Postal Law Act — the main regulatory provisions 32 Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ Tomasz Szczurowski, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Kognicja sa˛du rejestrowego a konstytutywny charakter wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki kapitałowej Cognition of the registry court versus constitutive nature of judgment on annulling resolution of shareholders’ meeting in limited liability company 40 Szanowni Czytelnicy i Autorzy Archiwalne artykuły z 2013 r. już doste˛pne na stronie internetowej naszego pisma. Co miesia˛c wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny: http://www.pug.pl/archiwum W najbliższych numerach: • Kilka refleksji na temat statusu holdingu na gruncie polskiego systemu prawnopodatkowego • Luki percepcji roli i oceny atrybutów najpopularniejszych kanałów sprzedaży w bankowości detalicznej ,,Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego’’ jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów) Aksjologia regulacji sektora energetycznego (cze˛ść I) The axiology of the energy sector’s regulation (Part I) dr Michał Be˛dkowski-Kozioł Streszczenie Celem niniejszego opracowania jest próba odpowiedzi na pytanie, jakie wartości (cele) leża˛ u podstaw ingerencyjnej działalności organów administracji gospodarczej właściwych w sprawach regulacji sektora energetycznego. Odpowiedź na to pytanie jest o tyle istotna, że pozwala wyznaczać przesłanki ingerencji administracji gospodarczej, rozumiane jako zasadniczy cel i warunek ingerencji w sfere˛ praw i wolności uczestników rynku. Analiza podstaw aksjologicznych regulacji sektora energetycznego pozwala na stwierdzenie celowego powia˛zania konkurencji z realizacja˛ celów publicznych, takich jak ochrona środowiska czy bezpieczeństwo energetyczne. Dla realizacji tych celów państwo posługuje sie˛ podmiotami prywatnymi, przy czym realizuja˛ one te zadania we własnym interesie gospodarczym, a państwo jednocześnie reguluje ich zachowania rynkowe w interesie publicznym. Na gruncie prawa energetycznego, podobnie jak i na gruncie regulacji prawnych odnosza˛cych sie˛ do funkcjonowania pozostałych sektorów infrastrukturalnych, dochodzi do swoistej ,,społecznej funkcjonalizacji’’ konkurencji. Prawo energetyczne wpisuje sie˛ tym samym ściśle w kontekst zasady społecznej gospodarki rynkowej, zgodnie z która˛ prymat gospodarki rynkowej (rynku) uzasadniony jest o tyle, o ile mechanizm konkurencji służy interesowi publicznemu. W niniejszej cze˛ści omówione zostana˛ takie zagadnienia, jak umiejscowienie fukcji regulacji gospodarczej w ramach ,,konstytucji gospodarczej’’ RP, systematyka celów (wartości) leża˛cych u podstaw regulacji sektora energetycznego w świetle regulacji ustawy Prawo energetyczne, oraz ochrona środowiska jako cel regulacyjnej ingerencji w funkcjonowanie sektora energetycznego. Słowa kluczowe: regulacja sektora energetycznego, konstytucja gospodarcza, ochrona środowiska, zasada zrównoważonego rozwoju. Summary The aim of this study is to answer the question, what values (goals) underlie the intrusive activities of the relevant public authorities in matters of economic regulation of the energy sector. The answer to this question is important to set the legal conditions and circumstances for public authorities’’ intervention in the business activity of individuals, understood as the essential purpose and condition of interference with the rights and freedoms of market participants. Analyzing axiological conditions of the energy sector regulation one can find the deliberate linking of pro-competitive with other public interests’’ objectives of the energy sector regulation. To achieve these goals, the state ‘‘uses’’ private business entities, whereby they perform these goals in their own economic interest, and the state (public administration) regulates their market behaviour in the public interest. The peculiarity of the energy law, as well as other sectoral regulations in network-bound sectors, is the ‘‘social functionalization’’ of private competition. Energy Law fits thus strictly in the context of the principles of social market economy, according to which the primacy of the market is justified in so far as the mechanism of competition serve in the public interest. This section will discuss such issues as the location of the function of economic regulation in the context of the ‘‘economic constitution’’ of Poland, systematics of objectives (values) underlying the regulation of the energy sector under the Energy Law, and environmental protection as a goal of regulatory interference in the functioning of the energy sector. Key words: regulation of energy sector, economic constitution, environmental protection, principle of sustainable development. 1. Wprowadzenie W doktrynie publicznego prawa gospodarczego wyodre˛bnia sie˛ od pewnego czasu nowa˛ funkcje˛ administracji gospodarczej, jaka˛ jest funkcja regulacji sektorów infrastrukturalnych (Szydło, 2005, s. 49–52 i s. 88; Strzyczkowski, 2011b, s. 159–165; Skoczny, 2002; Skoczny, 2003; Skoczny, 2004; Kosiński, 2006; Stankiewicz, 2010), a która pojawiła sie˛ wskutek procesów liberalizacji i demonopolizacji zachodza˛cych w tych sektorach. W przeciwieństwie do pozostałych (,,klasycznych’’) funkcji administracji gospodarczej (Strzyczkowski, 2011b, s. 149 i nast.; Szydło, 2013, s. 118 i nast.; por. także Kiczka, 2006; Popowska, 2006), takich jak m.in. policja, reglamentacja, nadzór, kierownictwo czy planowanie gospodarcze, które wyróżnia zastosowanie swoistych instrumentów oddziaływania przez państwo na podmioty gospodaruja˛ce, funkcje˛ regulacji gospodarczej wyróżniaja˛ przede wszystkim dwa elementy. Po 2 pierwsze, przedmiot oddziaływania, jakim sa˛ sektory infrastrukturalne. Po drugie zaś, cele regulacyjnej ingerencji w tych sektorach, wynikaja˛ce z ekonomicznych i technicznych uwarunkowań ich funkcjonowania, roli, jaka˛ odgrywaja˛ te sektory z punktu widzenia prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa, gospodarki i państwa, czy wreszcie ram prawnych ingerencyjnej roli państwa w gospodarce wyznaczonych przez konstytucje˛ gospodarcza˛. Celem niniejszego opracowania jest próba odpowiedzi na pytanie, jakie wartości (cele) leża˛ u podstaw ingerencyjnej działalności organów administracji gospodarczej właściwych w sprawach regulacji sektora energetycznego. Odpowiedź na to pytanie jest o tyle istotna, że pozwala ona wyznaczać przesłanki ingerencji administracji gospodarczej, rozumiane jako zasadniczy cel i warunek ingerencji w sfere˛ praw i wolności uczestników rynku. Z tego wzgle˛du analizie poddane zostana˛ zarówno unormowania konstytucji gospodarczej na poziomie krajowym i poziomie NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE˛ŚĆ I) unijnym, wyznaczaja˛ce fundamentalne ramy ingerencji administracji gospodarczej, w tym administracji regulacyjnej, w działalność przedsie˛biorstw energetycznych, a naste˛pnie właściwe unormowania sektorowe prawa energetycznego, konkretyzuja˛ce cele i przesłanki podejmowania działań regulacyjnych w sektorze energetycznym. Podje˛cie tego zagadnienia wydaje sie˛ o tyle interesuja˛ce, że w przeciwieństwie do obecnie obowia˛zuja˛cego unormowania art. 1 ust. 2 ustawy z 10.4.1997 r. Prawo energetyczne (dalej: u.p.e.), wskazuja˛cego cele regulacji ustawy, a tym samym wskazuja˛cego kierunki realizacji funkcji regulacji w sektorze energetycznym, projekt tzw. dużego trójpaku energetycznego1 rezygnuje z analogicznego unormowania, co rodzi pytanie o to, czy planowana nowelizacja — w zamierzeniu projektodawców — oznacza zmiane˛ w warstwie aksjologicznej regulacja sektora energetycznego. 2. Regulacja sektora energetycznego w świetle ,,konstytucji gospodarczej’’ Baze˛ unormowań relewantnych dla funkcji regulacji gospodarczej, tak jak pozostałych funkcji ingerencji publicznej w gospodarke˛, stanowi w kontekście członkostwa Polski w Unii Europejskiej konstytucja gospodarcza o wieloskładnikowym charakterze (Strzyczkowski, 2011b, s. 72 i nast.; Strzyczkowski, 2011a), na który składaja˛ sie˛ zarówno przepisy (normy) Konstytucji RP, jak i traktatów konstytuuja˛cych Unie˛ Europejska˛, o istotnym znaczeniu dla gospodarki, które ła˛cznie współtworza˛ konstytucje˛ gospodarcza˛ RP. Wyznaczenie aksjologicznych ram regulacji gospodarczej na gruncie konstytucji gospodarczej winno rozpocza˛ć sie˛ od stwierdzenia, że ja˛dro europejskiej konstytucji gospodarczej stanowi rynek wewne˛trzny (art. 3 ust. 3 TUE), który obejmuje obszar bez granic wewne˛trznych, na którym zagwarantowany jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału (art. 26 ust. 2 TFUE). Specyficzny zysk integracyjny, na którym zasadza sie˛ koncepcja rynku wewne˛trznego wynika z faktu, że państwowe granice jurysdykcyjne traktowane per se, jako ograniczenie swobody działalności gospodarczej przestaja˛ istnieć. Centralny punkt stanowi przy tym zobowia˛zanie UE do podje˛cia działań w kierunku otwartej gospodarki rynkowej z wolna˛ konkurencja˛ (art. 119 ust. 1 TFUE). Założeniem jest zatem otwarcie rynków poprzez zniesienie barier zarówno pomie˛dzy, jak i wewna˛trz poszczególnych rynków poprzez wdrożenie swobód podstawowych oraz powia˛zana˛ z nim harmonizacje˛ prawa państw członkowskich. Wszelkie ograniczenia ze strony podmiotów prywatnych i przewage˛ ekonomiczna˛ prawo unijne zwalcza poprzez reguły konkurencji ustanowione na poziomie ponadnarodowym, przy czym poprzez art. 106 ust. 1 TFUE także organy wewna˛trzpaństwowe sa˛, w odniesieniu do przedsie˛biorstw publicznych lub przedsie˛biorstw wyposażonych w prawa szczególne i specjalne, zwia˛zane normami unijnego prawa konkurencji. Wprawdzie w ramach lizbońskiej reformy podstaw funkcjonowania UE podje˛to próbe˛ osłabienia znaczenia reguł PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 konkurencji poprzez zmiane˛ katalogu celów i zadań UE, ostatecznie jednak skutkiem tej próby jest zmiana o charakterze wyła˛cznie semantycznym, zwłaszcza w obliczu postanowień protokołu nr 6, który wzmacnia znaczenie konkurencji w kontekście funkcjonowania rynku wewne˛trznego. Wskazane regulacje odnosza˛ce sie˛ do rynku wewne˛trznego oraz konkurencji nie daja˛ jednak jeszcze pełnego obrazu konstytucji gospodarczej na poziomie unijnym. Mianowicie, w toku stopniowej konstytucjonalizacji UE w drodze kolejnych zmian traktatów, doszło do wła˛czenia, a także — w wyniku reformy lizbońskiej — znacznego wzrostu rangi celów (wartości) o charakterze pozaekonomicznym. W szczególności koncepcja rynku wewne˛trznego, a także polityki konkurencji zostały wzbogacone o istotne komponenty (cele) o charakterze społecznym czy też z zakresu ochrony środowiska, wyrażone w formule społecznej gospodarki rynkowej (art. 3 ust. 3 akapit 1 TUE), sprawiedliwości społecznej, równości i solidarności (art. 3 ust. 3 akapit 2 TUE) oraz spójności gospodarczej, społecznej i terytorialnej UE (art. 3 ust. 3 akapit 3 TUE), co — w kontekście analizowanej problematyki — ma istotne znaczenie, biora˛c pod uwage˛ role˛ i znaczenie sektorów infrastrukturalnych dla funkcjonowania społeczeństw i gospodarki UE. Odwołuja˛c sie˛ jednak do przyje˛tego w doktrynie rozumienia formuły społecznej gospodarki rynkowej (Strzyczkowski, 2005), centralnym elementem zrozumienia europejskiej konstytucji gospodarczej jest konstatacja, że cele publiczne UE winny być z założenia osia˛gnie˛te właśnie poprzez rynek wewne˛trzny i konkurencje˛. Owocne powia˛zanie rynku wewne˛trznego i konkurencji z pozostałymi celami publicznymi może sie˛ przy tym realizować na różne sposoby, zarówno poprzez zapewnienie państwom członkowskim wzgle˛dnego marginesu swobody w zakresie realizacji celów publicznych poprzez sprzyjaja˛ca˛ im wykładnie˛ swobód rynku wewne˛trznego, jak i w procesie harmonizacji prawa państw członkowskich oraz be˛da˛cego jej skutkiem procesu tworzenia sie˛ europejskich sieci organów administracji gospodarczej (na temat poje˛cia ,,sieci’’ organów administracji zob.: Supernat, 2007; Britz, 2006; Ladeur, Möllers, 2005). Także na gruncie prawa konkurencji powoli zdobywa sobie uznanie koncepcja, zgodnie z która˛ konkurencja winna skupiać sie˛ na realizacji określonych celów publicznych, m.in. dobrobytu konsumentów (por. Kohutek, 2012; Skoczny, 2009, s. 24–25; Koenig, 2009; Mia˛sik, 2009, s. 50 i nast.; Zimmer, 2007), a wdrażanie reguł konkurencji winno uwzgle˛dniać szerszy kontekst ich stosowania (tzw. more economic approach; Bishop, Walker, 2010, s. 9 i nast.), o czym be˛dzie jeszcze mowa niżej. Wskazane powyżej zasadnicze cele unijnej konstytucji gospodarczej znalazły — w wyniku przyje˛cia Traktatu z Lizbony — swoiste uszczegółowienie w odniesieniu do sektora energetycznego w nowym art. 194 TFUE. Przepis ten stanowi obecnie generalna˛ podstawe˛ prawna˛ podejmowania przez organy UE środków w dziedzinie polityki energetycznej. Zgodnie z art. 194 ust. 1 TFUE działania te 3 THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR’S REGULATION (PART I) musza˛ sie˛ mieścić ,,w ramach ustanawiania lub funkcjonowania rynku wewne˛trznego’’, z uwzgle˛dnieniem ,,potrzeby zachowania i poprawy środowiska naturalnego’’ oraz ,,solidarności’’ pomie˛dzy państwami członkowskimi. Wymienione zasady stanowia˛ emanacje˛ powszechnie uznanych celów (wartości) unijnej polityki energetycznej, tzn. bezpieczeństwa energetycznego (z którym koresponduje klauzula solidarności), prawidłowo funkcjonuja˛cej konkurencji (z która˛ koresponduje klauzula rynku wewne˛trznego) oraz ochrony środowiska (z która˛ koresponduje klauzula ,,środowiskowa’’; Papenkort, Wellershoff, 2010, s. 78). Znajduja˛ one swoje potwierdzenie w szczegółowych celach unijnej polityki energetycznej, wymienionych w art. 194 ust. 1 lit. a–d TFUE, gdzie obok, ,,bezpieczeństwa dostaw’’ (bezpieczeństwo energetyczne), ,,funkcjonowania rynku energii’’ (konkurencja) i ,,efektywności energetycznej i oszcze˛dności energii’’ (zrównoważony rozwój) oraz ,,rozwoju nowych i odnawialnych źródeł energii’’ (bezpieczeństwo energetyczne, ochrona środowiska), wymieniono również ,,wspieranie wzajemnych poła˛czeń’’ (rynek wewne˛trzny UE). Także na gruncie Konstytucji RP aksjologia publicznoprawnej ingerencji w gospodarke˛ została uje˛ta w formule społecznej gospodarki rynkowej, opartej — zgodnie z art. 20 Konstytucji RP — na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Jak wskazuje sie˛ w doktrynie, swoista treść normatywna zasady społecznej gospodarki rynkowej na gruncie Konstytucji RP orientuje cele oddziaływania państwa na gospodarke˛ nie tylko na racjonalność gospodarcza˛, ale także na wartości ogólnoludzkie (solidaryzm, godność człowieka, sprawiedliwość społeczna); (Strzyczkowski, 2005, s. 15). Flankowana przez pozostałe zasady konstytucyjne o istotnym znaczeniu dla ustroju gospodarczego, jak chociażby zasada demokratycznego państwa prawnego, zasada sprawiedliwości społecznej, zasada pomocniczości czy wreszcie zasada równości, zasada społecznej gospodarki rynkowej tworzy — w świetle regulacji Konstytucji RP — podstawe˛ dla ingerencji państwa w procesy gospodarcze o charakterze koryguja˛cym mechanizmy rynkowe, o ile ingerencja ta jest uzasadniona koniecznościa˛ realizacji określonych celów w interesie publicznym, jednakże przy zachowaniu zasadniczo rynkowego charakteru gospodarki. Innymi słowy cele społeczne gospodarki sa˛ uwarunkowane wydolnościa˛ gospodarki rynkowej. Szczególna˛ role˛ w tak skonstruowanym modelu ustroju gospodarczego odgrywa konkurencja, stanowia˛ca podstawowy mechanizm sterowania procesami rynkowymi, co jednocześnie rodzi po stronie państwa nie tylko obowia˛zek ochrony konkurencji tam, gdzie ona już istnieje, ale także stworzenia konkurencji w dziedzinach gospodarki, w których ona jeszcze nie wyste˛puje; wszelkie odste˛pstwa od reguł gospodarki rynkowej i mechanizmu konkurencji be˛da˛ uzasadnione wyła˛cznie zawodnościa˛ mechanizmów rynkowych (Strzyczkowski, 2005, s. 18), co w takim samym stopniu odnosi sie˛ do sektora energetycznego, jak do 4 pozostałych sektorów gospodarki. Biora˛c jednak pod uwage˛ istote˛ i funkcje sektora energetycznego należy także wskazać, że — jakkolwiek Konstytucja RP, inaczej aniżeli czyni to TFUE, nie zawiera norm poświe˛conych w szczególny sposób relacjom państwo-energetyka — cele publicznoprawnej ingerencji w funkcjonowanie sektora energetycznego be˛da˛ wyznaczane również przez takie ogólne zadania państwa, jak zapewnienie wolności i praw człowieka i obywatela, czy ochrona środowiska z poszanowaniem zasady zrównoważonego rozwoju, z których wynika obowia˛zek zagwarantowania elementarnych podstaw egzystencji, w tym zaopatrzenia w paliwa i energie˛ (bezpieczeństwo energetyczne), oraz zmniejszenia ucia˛żliwości energetyki dla środowiska naturalnego (Skoczny, 2003, s. 120; Be˛dkowski-Kozioł, 2005, s. 139 i nast.). Z uwagi na swój wymiar prokonkurencyjny z jednej strony, oraz ukierunkowanie na realizacje˛ celów publicznych (jednak przy zasadniczym poszanowaniu mechanizmu rynkowego) z drugiej strony, funkcja regulacji gospodarczej w szczególny sposób wpisuje sie˛ w formułe˛ i aksjologie˛ społecznej gospodarki rynkowej, i do pewnego stopnia może być postrzegana jako swoisty renesans klasycznego pojmowania tego modelu ustroju gospodarczego (por. Lepsius, 2010, s. 149). 3. Aksjologia regulacji w świetle unormowań ustawy Prawo energetyczne — próba systematyzacji Podstawowa˛ norma˛ wyznaczaja˛ca˛ aksjologiczne ramy regulacji sektora energetycznego na poziomie szczegółowym jest przepis art. 1 ust. 2 u.p.e. Ma on z jednej strony charakter normy programowej, określaja˛cej kierunki polityki energetycznej państwa oraz publicznoprawnej interwencji w sektorze energetycznym, a z drugiej strony charakter dyrektywy interpretacyjnej, zawieraja˛cej wytyczne, które winny zostać wzie˛te pod uwage˛ w procesie wykładni i stosowania poszczególnych norm ustawy. Wprawdzie określenie celów ustawy w art. 1 ust. 2 u.p.e. nie zwalnia z konieczności dokonywania wykładni poszczególnych jej przepisów, a nierzadko odwołanie sie˛ do nich nie be˛dzie dawało jednoznacznego rozstrzygnie˛cia konkretnego stanu faktycznego, nakazuja˛c zastosowanie ogólnie przyje˛tych metod wykładni, jednak rezultat interpretacji poszczególnych norm winien zawsze pozostawać w zgodzie z celami określonymi w art. 1 ust. 2 u.p.e. Wszelka wykładnia, która by prowadziła do wyników sprzecznych z celami ustawy, określonymi w art. 1 ust. 2 u.p.e., be˛dzie musiała być uznana za wykładnie˛ sprzeczna˛ z ustawa˛ (por. Morawski, 2002, s. 178–179). Celem regulacji ustawy jest — w świetle art. 1 ust. 2 u.p.e. — ,,tworzenie warunków do’’ (1) ,,zrównoważonego rozwoju kraju’’, (2) ,,zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego’’, (3) ,,oszcze˛dnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii’’, (4) ,,rozwoju konkurencji’’, (5) ,,przeciwdziałania negatywnym skutkom naturalnych monopoli’’, (6) ,,uwzgle˛dniania wymogów ochrony środowiska’’, NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE˛ŚĆ I) (7) ,,(uwzgle˛dniania) zobowia˛zań wynikaja˛cych z umów mie˛dzynarodowych’’ oraz (8) ,,równoważenia interesów przedsie˛biorstw energetycznych i odbiorców paliw i energii’’. Analiza treści przepisu art. 1 ust. 2 u.p.e., określaja˛cego stosunkowo szeroko cele regulacji ustawy, pozwala na wyodre˛bnienie określonych grup celów, odnosza˛cych sie˛ do wartości, które w intencji ustawodawcy sa˛ szczególnie istotne w kontekście funkcjonowania sektora energetycznego, i z tego wzgle˛du winny być realizowane i uwzgle˛dnianie w procesie stosowania ustawy. Możliwość odpowiedniej klasyfikacji celów z art. 1 ust. 2 u.p.e. wynika z faktu, że wymienione w tym przepisie cele cze˛ściowo pokrywaja˛ sie˛ i to w taki sposób, iż realizacja jednego przyczynia sie˛ i warunkuje realizacje˛ drugiego. Odnosi sie˛ to w szczególności do ,,tworzenia warunków do zrównoważonego rozwoju kraju’’, ,,oszcze˛dnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii’’ oraz ,,uwzgle˛dniania wymogów ochrony środowiska’’. Cele te sa˛ bowiem na tyle silnie ze soba˛ powia˛zane, a jednocześnie ukierunkowane na ochrone˛ dobra, jakie stanowi środowisko naturalne, przed zagrożeniami zwia˛zanymi z działalnościa˛ służa˛ca˛ pozyskiwaniu i użytkowaniu paliw i energii, iż powinny być rozpatrywane ła˛cznie. To samo można powiedzieć o takich celach jak ,,rozwój konkurencji’’ i ,,przeciwdziałanie negatywnym skutkom naturalnych monopoli’’. Oba sformułowania akcentuja˛ istotna˛ wartość mechanizmu konkurencji dla funkcjonowania sektora energetycznego, przy czym drugie z wymienionych sformułowań odnosi sie˛ w istocie do szczególnych uwarunkowań rozwoju konkurencji w sektorze energetycznym, wynikaja˛cych z jego — w przeważaja˛cej mierze — infrastrukturalnego charakteru i zwia˛zanego z tym wyste˛powania monopolu naturalnego w obszarze infrastruktury (zwłaszcza sieciowej). Niektóre z wymienionych celów moga˛ być potraktowane jako swoisty środek do realizacji pozostałych celów ustawy. Moga˛ zatem wyste˛pować w podwójnej roli ,,celu’’ i ,,środka’’. Odnosi sie˛ to w szczególności do roli i miejsca konkurencji jako mechanizmu steruja˛cego procesami rynkowymi w sektorze energetycznym, i jej stosunku do takich wartości, jak bezpieczeństwo energetyczne oraz ochrona środowiska. Może to mieć znaczenie w procesie równoważenia celów i konieczności rozstrzygnie˛cia, któremu z nich należy w okolicznościach konkretnego przypadku dać pierwszeństwo, i w jakim stopniu należy to uczynić. Biora˛c to pod uwage˛, a także fakt, że ,,odkodowanie’’ celów (wartości) stanowia˛cych — w założeniu ustawodawcy zwykłego — podstawe˛ i kierunek podejmowania działań regulacyjnych w sektorze energetycznym winien z konieczności uwzgle˛dniać także — przedstawione powyżej — ramy aksjologiczne konstytucji gospodarczej, można wskazać, że do zasadniczych celów należa˛: ochrona środowiska, bezpieczeństwo energetyczne, oraz konkurencja. Natomiast pozostałe cele wymienione w art. 1 ust. 2 u.p.e., a mianowicie uwzgle˛dnianie ,,zobowia˛zań wynikaja˛cych z umów mie˛dzynarodowych’’ oraz ,,równoważenie interesów przedsie˛biorstw energetycznych i odbiorców paliw i energii’’, albo wpisuja˛ sie˛ w kontekst wskazanych wartości PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 — uje˛te sa˛ one bowiem, np. także w aktach prawa mie˛dzynarodowego i unijnego, albo też stanowia˛ swoista˛ wytyczna˛ dla organów stosuja˛cych prawo w zakresie ich realizacji — już bowiem chociażby społeczny wymiar gospodarki na gruncie art. 20 Konstytucji RP wymaga od państwa równoważenia wolności gospodarczej przysługuja˛cej przedsie˛biorcom oraz interesów pozostałych uczestników rynku. 4. Ochrona środowiska Działalność gospodarcza jest nieuchronnie zwia˛zana z ingerencja˛ w środowisko naturalne, przy czym jest ona szczególnie intensywna w przypadku sektora energetycznego. Z tego wzgle˛du konieczność uwzgle˛dnienia wymogów ochrony środowiska w sektorze energetycznym nie budzi wa˛tpliwości, natomiast rozstrzygnie˛cia wymaga kwestia możliwego do zaakceptowania poziomu tej ochrony, jej instrumentów i koniecznego wyważenia z pozostałymi celami regulacji, zwłaszcza w kontekście procesów liberalizacji i otwarcia energetyki na konkurencje˛ (Schalast, 2001; Büdenbender, 2002). Z uwagi na nieuchronność ingerencji w środowisko w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej, ustawodawca zmuszony jest poszukiwać równowagi pomie˛dzy koniecznościa˛ zagwarantowania odpowiednich warunków prowadzenia działalności gospodarczej, także w sektorze energetycznym, a koniecznościa˛ podje˛cia działań proekologicznych. Z tego wzgle˛du ochrona środowiska nie jest w intencji ustawodawcy pojmowana jako regulacja prawna zakazuja˛ca jakiejkolwiek ingerencji w środowisko naturalne i ukierunkowana na utrzymanie istnieja˛cego status quo, lecz jako określony proces, podlegaja˛cy nieustannym modyfikacjom, w którym poszczególne cele realizowane sa˛ w sposób długofalowy i stopniowy, a ich osia˛gnie˛cie nie ma finalnego charakteru. Tak pojmowana ochrona środowiska opiera sie˛ — w świetle art. 1 ust. 2 u.p.e. — na trzech zasadniczych celach jednostkowych, a mianowicie: 1) zrównoważonym rozwoju (,,tworzenie warunków do zrównoważonego rozwoju kraju’’) odnosza˛cym sie˛ w pierwszym rze˛dzie do poste˛powania z zasobami środowiska, w szczególności nieodnawialnymi źródłami energii; 2) oszcze˛dnym i racjonalnym użytkowaniu paliw i energii (,,tworzenie warunków oszcze˛dnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii’’); oraz 3) możliwie minimalnej ingerencji w środowisko naturalne, poprzez ,,uwzgle˛dnianie wymogów ochrony środowiska’’. Tworza˛ one swoista˛ triade˛ celów cza˛stkowych, która ukierunkowana jest na ochrone˛ środowiska naturalnego w obliczu działalności prowadzonej w sektorze energetycznym i zagrożeń, jakie może ona rodzić dla zachowania prawidłowego stanu środowiska. Ochrona środowiska jako cel regulacji ustawowej nie oznacza zatem, że w intencji ustawodawcy chodzi wyła˛cznie o minimalizowanie szkodliwego wpływu energetyki na środowisko. Wre˛cz przeciwnie, cel ten winien być rozpatrywany w szerszym kontekście wynikaja˛cym z umieszczenia w treści art. 1 ust. 2 u.p.e. 5 THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR’S REGULATION (PART I) odwołania do zasady ,,zrównoważonego rozwoju’’, a także kompleksowego spojrzenia na ochrone˛ środowiska obejmuja˛cego nie tylko proekologiczne działania po stronie samego sektora energetycznego, ale także po stronie użytkowników paliw i energii, do czego nawia˛zuje użyte również w art. 1 ust. 2 u.p.e. sformułowanie o ,,oszcze˛dnym i racjonalnym użytkowaniu paliw i energii’’ (Be˛dkowski-Kozioł, 2005, s. 91). 4.1. Zrównoważony rozwój Pośród triady cza˛stkowych celów ukierunkowanych na ochrone˛ środowiska naturalnego przepis art. 1 ust. 2 u.p.e. wymienia na pierwszym miejscu ,,tworzenie warunków do zrównoważonego rozwoju kraju’’. Ustawodawca odwołuje sie˛ tym samym do funkcjonuja˛cej już od dłuższego czasu na gruncie prawa mie˛dzynarodowego ,,zasady zrównoważonego rozwoju’’, uwzgle˛dnianej i recypowanej także zarówno w porza˛dku prawnym UE (wcześniej: WE), jak i porza˛dku prawnym RP, w tym m.in. w Konstytucji RP. Jakkolwiek zasada ta silnie wia˛że sie˛ z kwestiami ochrony środowiska, to jednak — co należy wyraźnie podkreślić — nie ogranicza sie˛ jedynie do tej sfery. Zasada zrównoważonego rozwoju została proklamowana w latach 80-ych w dokumentach formułuja˛cych zasady polityki ochrony środowiska w wymiarze mie˛dzynarodowym, m.in. w raporcie G.H. Brundtland, ogłoszonym w 1987 r. przez Światowa˛ Komisje˛ ds. Ochrony Środowiska i Rozwoju (ang. World Commission on Environment and Development). W raporcie tym za rozwój zrównoważony uznano rozwój stabilny, uwzgle˛dniaja˛cy takie procesy zmian, w których eksploatacja zasobów, główne działy inwestowania, kierunki poste˛pu technicznego oraz zmiany instytucjonalne pozostaja˛ ze soba˛ w reakcji niekontrowersyjnej i harmonijnej, i daja˛c możliwości zaspokajania potrzeb aktualnych zapewniaja˛ zaspokojenie ludzkich potrzeb i aspiracji w przyszłości (Boć, Samborska-Boć, 2008, s. 55; Korzeniowski, 2009, s. 142). Przenosza˛c koncepcje˛ zrównoważonego rozwoju na obszar gospodarki można stwierdzić, że nakazuje ona traktować środowisko jako wartość w procesie produkcji na równi z kapitałem i praca˛ co oznacza, że przemysł musi zapewnić rozwój da˛ża˛c do równowagi mie˛dzy ekologia˛ a gospodarka˛. W oparciu o koncepcje˛ zrównoważonego rozwoju Mie˛dzynarodowa Izba Handlowa opracowała i ogłosiła w 1991 r. Karte˛ Gospodarki dla Zrównoważonego Rozwoju (ang. The Business Charter for Sustainable Development)2, w świetle której rozwój ekonomiczny stwarza warunki dla ochrony środowiska, a ochrona środowiska ujmowana ła˛cznie z innych celami ludzkiej aktywności buduje fundament dla zrównoważonego rozwoju. Twierdzenia te zostały rozwinie˛te w 16 zasadach zawartych w Karcie i legły u podstaw dokumentów przyje˛tych w trakcie Konferencji ONZ ,,Rozwój a środowisko’’ (zwanej również Szczytem Ziemi), która w 1992 r. odbyła sie˛ w Rio de Janeiro, a w szczególności Agendy 213. Do celów zrównoważonego rozwoju zaliczono w świetle tych dokumentów zaspokojenie potrzeb, sprawiedliwość, i to zarówno w wymiarze pokole6 niowym, mie˛dzypokoleniowym i mie˛dzynarodowym, jak wreszcie bezpieczeństwo. Środkami osia˛gnie˛cia tych celów sa˛ rozwój oraz zapewnienie trwałości funkcji ekologicznych. Rozwój winien odbywać sie˛ przy tym w sposób uwzgle˛dniaja˛cy konieczność zachowania na niezmienionym poziomie zasobów i jakości środowiska co oznacza, że zużycie odnawialnych zasobów nie może przekraczać stopy ich regeneracji, a emisja zanieczyszczeń nie powinna przekraczać zdolności środowiska do ich asymilacji. Szczególna˛ trudność w tym kontekście stanowi określenie zasad gospodarowania nieodnawialnymi zasobami środowiska, ponieważ każde ich użycie powoduje ich kurczenie sie˛. W zwia˛zku z tym pojawia sie˛ postulat takiego gospodarowania nimi, który nie zmniejszy szans przyszłych pokoleń na zaspokojenie potrzeb. Należy zatem uwzgle˛dniać przyszłe możliwości substytucji zasobów nieodnawialnych zasobami odnawialnymi oraz wzrostu efektywności wykorzystania zasobów nieodnawialnych. Ochrona wynikaja˛ca z zasady zrównoważonego rozwoju jest zatem ukierunkowana na przyszłe pokolenia, a skierowana jest przeciwko wszelkiej szkodliwej ingerencji w środowisko nakazuja˛c jednocześnie takie gospodarowanie zasobami środowiska, w szczególności zasobami nieodnawialnymi, które uwzgle˛dniać be˛dzie możliwość ich substytuowania w przyszłości i wzrost efektywności ich wykorzystania już w chwili obecnej (Büdenbender, Heintschel von Heinegg, Rosin, 1999, s. 415 i nast.). Krytycy takiego uje˛cia koncepcji zrównoważonego rozwoju wskazuja˛, że jej słabość polega na braku jasnego określenia podziału sposobów użytkowania środowiska pomie˛dzy poszczególnych użytkowników, zarówno współczesnych jak i przyszłych (Boć, 1998, s. 26). W prawie UE odniesienia do koncepcji zrównoważonego rozwoju oraz ochrony środowiska znalazły sie˛ zarówno w traktatach konstytuuja˛cych UE, jak i w aktach prawa wtórnego (na ten temat zob.: Stoczkiewicz, 2010, s. 130 i nast.). Na gruncie TUE zasada zrównoważonego rozwoju nie została wprawdzie wypowiedziana expressis verbis, niemniej jednak do koncepcji tej w powia˛zaniu z ochrona˛ środowiska nawia˛zuja˛ postanowienia zarówno art. 3 ust. 3 TUE, zgodnie z którym UE działa na rzecz trwałego rozwoju Europy, którego podstawa˛ jest m.in. wysoki poziom ochrony i poprawy jakości środowiska naturalnego, jak i art. 11 TUE, w świetle którego przy określaniu i realizacji polityk i działań UE, w szczególności w celu wspierania trwałego rozwoju, musza˛ być brane pod uwage˛ wymogi ochrony środowiska naturalnego. Z podobna˛ sytuacja˛ mamy do czynienia na gruncie TFUE, który również wprost nie odwołuje sie˛ do zasady zrównoważonego rozwoju, jednak w istocie do niej nawia˛zuje w postanowieniach zawartych w Tytule XX ,,Środowisko naturalne’’ (art. 191–193 TFUE), jak i w Tytule XXI ,,Energetyka’’ (art. 194 TFUE), a odnosza˛cych sie˛ ogólnie i sektorowo do kwestii ochrony środowiska i jego zasobów4. W odniesieniu do energetyki zrównoważony rozwój i zwia˛zana z nim nierozerwalnie ochrona środowiska zostały zatem jednocześnie powia˛zane z rozwojem rynku wewne˛trznego. Daja˛ NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE˛ŚĆ I) temu wyraz już dyrektywy rynku wewne˛trznego, które zostały w dużym stopniu nasycone regulacjami odnosza˛cymi sie˛ do realizacji celów w postaci zrównoważonego rozwoju i ochrony środowiska, jednak najistotniejsze instrumenty w tym zakresie uregulowane zostały w dyrektywie 2009/28/WE z dnia 23.4.2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych, zmieniaja˛cej i w naste˛pstwie uchylaja˛cej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE5 oraz w dyrektywie 2004/8WE z dnia 11.2.2004 r. w sprawie wspierania kogeneracji w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe na rynku wewne˛trznym6. W prawie polskim zasada zrównoważonego rozwoju została pierwotnie wyrażona w uchwale Sejmu z dnia 10.5.1991 r. w sprawie realizacji ustawy o ochronie i kształtowaniu środowiska7, uchwale Senatu z dnia 4.11.1994 r. w sprawie polityki ekologicznej państwa8 oraz w ustawie z dnia 7.7.1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym9. Zasada ta została jednak przede wszystkim wyrażona w art. 5 Konstytucji RP jako zasada skierowana zarówno do organów prawodawczych, jak i wykonawczych, oraz rozwinie˛ta w ustawie z dnia 27.4.2001 r. Prawo ochrony środowiska10 oraz ustawie z 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju11. W orzecznictwie przyjmuje sie˛, że w ramach zasad zrównoważonego rozwoju mieści sie˛ nie tylko ochrona przyrody czy kształtowanie ładu przestrzennego, ale także należyta troska o rozwój społeczny i cywilizacyjny, zwia˛zany z koniecznościa˛ budowania stosownej infrastruktury niezbe˛dnej dla — uwzgle˛dniaja˛cego cywilizacyjne potrzeby — życia człowieka i poszczególnych wspólnot, czego konsekwencja˛ jest potrzeba uwzgle˛dniania różnych wartości konstytucyjnych i stosownego ich wyważenia12. W doktrynie podkreśla natomiast, że celem zrównoważonego rozwoju jest zachowanie środowiska w stanie zapewniaja˛cym korzystanie z niego przez obecne i przyszłe pokolenia przy jednoczesnym zachowaniu trwałości funkcjonowania procesów przyrodniczych oraz różnorodności biologicznej obejmuja˛cej wszystkie poziomy: genowy, gatunkowy, krajobrazowy i ekosystemowy (Grabowska, 2001, s. 197). W nawia˛zaniu do powyżej przedstawionych koncepcji została wypracowana definicja ,,zrównoważonego rozwoju’’, zawarta w art. 3 pkt 50 u.p.o.ś. Zgodnie z nia˛, pod poje˛ciem tym rozumie sie˛ taki rozwój społeczno-gospodarczy, w którym naste˛puje proces integrowania działań politycznych, gospodarczych i społecznych, z zachowaniem równowagi przyrodniczej oraz trwałości podstawowych procesów przyrodniczych, w celu zagwarantowania możliwości zaspokajania podstawowych potrzeb poszczególnych społeczności lub obywateli zarówno współczesnego pokolenia, jak i przyszłych pokoleń. Przyje˛ta w Polsce koncepcja zrównoważonego rozwoju podkreśla zatem, iż działania na rzecz jego zagwarantowania realizowane sa˛ na kilku płaszczyznach: społecznej, ekonomicznej i ekologicznej, przy czym maja˛ one charakter komplementarny a nie antagonistyczny. Zastosowanie zasady zrównoważonego rozwoju w praktyce polegać zatem be˛dzie na sukcesywnym PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 eliminowaniu działań gospodarczych szkodliwych dla środowiska i zdrowia, promowaniu sposobów gospodarowania przyjaznych środowisku, zmianie modelu produkcji i modelu konsumpcji oraz na przywracaniu środowiska do właściwego stanu wsze˛dzie tam, gdzie nasta˛piło naruszenie równowagi przyrodniczej (Ciechanowicz-McLean, 2003, s. 49). W definicji z art. 3 pkt 50 u.p.o.ś. znalazło sie˛ przy tym odwołanie sie˛ do tzw. zasady sprawiedliwości mie˛dzypokoleniowej w doste˛pie do zasobów środowiska, która oznacza konieczność zachowania odpowiedniej jakości środowiska, podstawowych surowców oraz nośników energii i uwzgle˛dniania potrzeb przyszłego wzrostu gospodarczego (Korzeniowski, 2009, s. 145). W odniesieniu do sektora energetycznego oznaczać to be˛dzie przede wszystkim promowanie mniej ucia˛żliwych dla środowiska metod produkcji paliw i energii, zapewniaja˛cych jednocześnie efektywniejsze wykorzystanie zasobów paliw pierwotnych, coraz wie˛kszy udział produkcji energii ze źródeł odnawialnych, a także wpływanie na modele konsumpcji paliw i energii po stronie odbiorców, w kierunku bardziej oszcze˛dnego i racjonalnego ich wykorzystywania, czy to poprzez promowanie energooszcze˛dnych technologii i urza˛dzeń, czy też poprzez instrumenty oddziaływania ekonomicznego (np. polityke˛ cenotwórcza˛, polityke˛ podatkowa˛), czy wreszcie poprzez działania edukacyjne. 4.2. Oszcze˛dne i racjonalne użytkowanie paliw i energii Wyrażony w art. 1 ust. 2 u.p.e. cel w postaci tworzenia warunków dla oszcze˛dnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii wpisuje sie˛ w szeroki kontekst ochrony środowiska założony przez ustawodawce˛, a obejmuja˛cy — jak wspomniano wyżej — nie tylko działania po stronie przedsie˛biorstw energetycznych, ale także po stronie odbiorców paliw i energii. W literaturze wskazuje sie˛, że oszcze˛dne i racjonalne użytkowanie paliw i energii należy ła˛czyć przede wszystkim z efektywnościa˛ energetyczna˛ (Swora, Muras, Warszawa 2010, s. 94). Podobnie jak poje˛cie ,,zrównoważonego rozwoju’’, także poje˛cia ,,oszcze˛dności energii’’ i ,,efektywności energetycznej’’ zostały uregulowane w szeregu aktów prawa mie˛dzynarodowego i europejskiego. Na gruncie prawa mie˛dzynarodowego odwołania do poje˛cia ,,efektywności energetycznej’’ w powia˛zaniu z kwestiami ochrony środowiska znalazły sie˛ w Protokole Karty Energetycznej dotycza˛cym efektywności energetycznej i odnośnych aspektów ochrony środowiska13. W świetle art. 1 ust. 1 zd. 1 Protokołu promowanie efektywności energetycznej jest traktowane jako poważne źródło oszcze˛dności energii i zmniejszania negatywnych oddziaływań systemów energetycznych na środowisko, a działania w tym zakresie obejmuja˛ zgodnie z art. 1 ust. 1 zd. 3 Protokołu poszukiwania, rozpoznanie, produkcje˛, przetwarzanie, magazynowanie, transport, dystrybucje˛ i użytkowanie energii i moga˛ odnosić sie˛ do dowolnego sektora gospodarki. Tym samym działania te nie tylko obejmuja˛ wszelkie szczeble działalności w ramach energetycznego ,,łańcucha wartości’’ (Porter, 1985) od jego pocza˛tku aż do jego 7 THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR’S REGULATION (PART I) końca, ale ponadto po wykraczaja˛ daleko poza sektor energetyczny. Równie szeroko zakrojony został zakres instrumentów służa˛cych promowaniu efektywności energetycznej, bowiem obejmuje on zgodnie z art. 3 ust. 2 Protokołu kształtowanie polityki efektywności energetycznej i stworzenie właściwych ram prawne oraz regulacyjnych, które be˛da˛ promować m.in. (1) efektywne funkcjonowanie mechanizmów rynkowych, obejmuja˛ce kształtowanie zorientowanych rynkowo cen oraz pełniejsze odzwierciedlenie kosztów i korzyści dla środowiska, (2) zmniejszenie barier dla efektywności energetycznej, co powoduje stymulowanie inwestycji, (3) mechanizmy dla finansowania inicjatyw w zakresie efektywności energetycznej, (4) szkolenia i uświadamianie, (5) rozpowszechnianie i transfer technologii, (6) przejrzystość struktury prawnej i regulacyjnej. Na gruncie prawa UE do kwestii oszcze˛dnego użytkowania paliw i energii oraz efektywności energetycznej odnosi sie˛ przede wszystkim regulacja dyrektywy 2006/32/WE z dnia 5.4.2006 r. w sprawie efektywności końcowego wykorzystania energii i usług energetycznych i uchylaja˛ca dyrektywe˛ Rady 93/76/EWG14. Zgodnie z art. 3 lit. d dyrektywy 2006/32/WE ,,oszcze˛dność energii’’ to: ilość zaoszcze˛dzonej energii ustalona poprzez pomiar lub oszacowanie zużycia przed i po wdrożeniu jednego lub kilku środków poprawy efektywności energetycznej przy jednoczesnym zapewnieniu normalizacji warunków zewne˛trznych wpływaja˛cych na zużycie energii. Natomiast zgodnie z art. 3 lit. b 2006/32/WE ,,efektywność energetyczna’’ oznacza stosunek uzyskanych wyników, usług, towarów lub energii do wkładu energii. Definicje˛ ,,efektywności energetycznej’’ powia˛zanej z ,,zarza˛dzaniem popytem’’ zawiera także art. 2 pkt 29 dyrektywy 2009/72/WE. Zgodnie z nia˛ poje˛cia te oznaczaja˛ globalne lub zintegrowane podejście zmierzaja˛ce do oddziaływania na ilość i harmonogram zużycia energii elektrycznej w celu zmniejszenia zużycia energii pierwotnej i zmniejszenia obcia˛żeń szczytowych przez przyznawanie pierwszeństwa inwestycjom w środki poprawiaja˛ce efektywność energetyczna˛ lub inne środki, takie jak przerywalne umowy dostaw, pierwszeństwa przed inwestycjami zwie˛kszaja˛cymi zdolność wytwórcza˛, jeżeli te pierwsze działania sa˛ najbardziej skuteczna˛ i opłacalna˛ opcja˛, z uwzgle˛dnieniem pozytywnego wpływu na środowisko wynikaja˛cego ze zmniejszonego zużycia energii oraz kwestii dotycza˛cych bezpieczeństwa dostaw i zwia˛zanych z tym kosztów dystrybucji energii. Oszcze˛dne i racjonalne użytkowanie paliw i energii jest też jednym z priorytetów obecnie obowia˛zuja˛cej ,,Polityki energetycznej Polski do 2030 r.’’15. Wzrost efektywności energetycznej ma zostać osia˛gnie˛ty poprzez: (1) da˛żenie do ,,zeroenergetycznego’’ wzrostu gospodarczego, tzn. rozwoju gospodarki naste˛puja˛cego bez wzrostu zapotrzebowania na energie˛ pierwotna˛, oraz (2) konsekwentne zmniejszanie energochłonności polskiej gospodarki do poziomu ,,starych’’ państw członkowskich UE. Wzrost efektywności energetycznej ma sie˛ także przyczynić do zmniejszenia 8 emisji zanieczyszczeń i dwutlenku we˛gla, co ma przynieść dodatkowe korzyści (krytycznie odnośnie założonych celów zob. Swora, Muras, 2010, s. 96). 4.3. Uwzgle˛dnianie wymogów ochrony środowiska Szeroko poje˛tej ochronie środowiska, rozumianej jako cel regulacji ustawy Prawo energetyczne, służy wreszcie także — obok ,,zrównoważonego rozwoju’’ oraz ,,oszcze˛dnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii’’ — wyrażony w art. 1 ust. 2 u.p.e. cel w postaci ,,uwzgle˛dniania wymogów ochrony środowiska’’. W tym przypadku chodzi o wymogi zawarte z jednej strony w prawie mie˛dzynarodowym i europejskim, a z drugiej w prawie krajowym, w tym w Konstytucji RP. W obszarze prawa mie˛dzynarodowego podstawowe wymogi dot. ochrony środowiska zawarte zostały w szeregu umów mie˛dzynarodowych, przy czym pocza˛tków rozwoju mie˛dzynarodowego prawa ochrony środowiska upatruje sie˛ w raporcie Sekretarza Generalnego ONZ pt.: ,,Człowiek i jego środowisko’’ przedstawionym na forum Zgromadzenia Ogólnego ONZ w maju 1969 r. Z punktu widzenia funkcjonowania sektora energetycznego zasadnicze znaczenie maja˛ wymogi zawarte w Protokole z Kioto do Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu z dnia 11.12.1997 r.16, który został przyje˛ty przez Konferencje˛ Stron w grudniu 1997 r., i wszedł w życie dnia 16.2.2005 r. Podstawowym instrumentem zawartym w Protokole jest zobowia˛zanie państw-stron do ograniczenia emisji podstawowych sześciu gazów cieplarnianych (tzn. dwutlenku we˛gla, metanu, podtlenku azotu, fluorowe˛glowodorów, perfluorokarbonów oraz sześciofluorku siarki17) w określonym stopniu w stosunku do roku bazowego 199018. Ponadto w Protokole z Kioto zapisane zostały tzw. instrumenty elastyczne: 1) mechanizm wspólnego wdrażania (art. 6 Protokołu), 2) mechanizm czystego rozwoju (art. 12 Protokołu), 3) handel uprawnieniami do emisji (art. 17 Protokołu; Stoczkiewicz, 2010, s. 128). Obok Protokołu z Kioto istotne znaczenie z punktu widzenia funkcjonowania sektora energetycznego maja˛ dwie umowy mie˛dzynarodowe: Konwencja o ocenach oddziaływania na środowisko w kontekście transgranicznym sporza˛dzona w Espoo dnia 25.2.1991 r.19 oraz Konwencja o doste˛pie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji oraz doste˛pie do sprawiedliwości w sprawach dotycza˛cych środowiska, sporza˛dzona w Aarhus dnia 25.6.1998 r.20. Wprowadzaja˛ one instrument prewencyjnej ochrony w postaci tzw. oceny oddziaływania na środowisko, która stanowi sformalizowana˛ procedure˛ ukierunkowana˛ na stwierdzenie, czy planowane przedsie˛wzie˛cie — tzn. inwestycja budowlana lub inna działalność zwia˛zana z korzystaniem ze środowiska — może na tyle niekorzystnie oddziaływać na środowisko, iż należy odmówić zgody na jego realizacje˛. Ocena taka be˛dzie sie˛ odnosić m.in. do budowy i rozbudowy instalacji wytwarzania energii, sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, gazocia˛gów, instalacji magazynowych gazu, sieci ciepłowniczych oraz rurocia˛gów NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE˛ŚĆ I) do transportu paliw (Bar, Jendrośka, 2004, s. 21 i nast.; Jendrośka, Bar, 2005, s. 195 i n. oraz s. 211 i nast.; Jendrośka, Radecki, 1999). Na gruncie prawa europejskiego ,,wysoki poziom ochrony i poprawy jakości środowiska naturalnego’’ stanowi jeden z podstawowych celów funkcjonowania Unii Europejskiej wyrażony w art. 3 ust. 3 TUE, a w świetle art. 11 TFUE przy ustalaniu i realizacji polityk i działań Unii, w szczególności w celu wspierania stałego rozwoju (w rzeczywistości powinno być ,,zrównoważonego rozwoju’’ na co wskazuje użyte w art. 11 TFUE sformułowanie sustainable development w angloje˛zycznej wersji Traktatu, czy nachhaltige Entwicklung w niemieckoje˛zycznej wersji Traktatu — przyp. aut.), musza˛ być brane pod uwage˛ wymogi ochrony środowiska naturalnego (por. Wasilewski, 2013, s. 11). Na wymogi te sa˛ składaja˛ sie˛ wszelkie elementy ochrony środowiska na poziomie UE, które winny być brane pod uwage˛ przy ustalaniu i wdrażaniu pozostałych polityk UE. W gre˛ wchodzi przede wszystkim regulacja art. 191 TFUE, a w szczególności jego ust. 1, który wyznacza cele polityki w zakresie ochrony środowiska, oraz ust. 2, który ustala poża˛dany poziom ochrony i zasady działania (Callies, 1998, s. 559; Epiney, 1997, s. 107; Kahl, 1993, s. 223). Dla oceny aktów prawnych podejmowanych zarówno na poziomie UE, jak i na poziomie krajowym — jako że ochrona środowiska realizowana jest na mocy art. 4 ust. 2 TFUE w ramach tzw. kompetencji dzielonych pomie˛dzy UE a państwa członkowskie — miarodajne be˛da˛ zatem zarówno cele polityki ochrony środowiska wyrażone w art. 191 ust. 1 TFUE, jak i ukierunkowanie na wysoki poziom ochrony z uwzgle˛dnieniem różnorodności sytuacji w rozmaitych regionach UE (art. 191 ust. 2 zd. 1 TFUE), naste˛pnie wymóg uwzgle˛dniania zasady ostrożności, jak i zasad działania zapobiegawczego oraz naprawiania szkody w pierwszym rze˛dzie uźródła i na zasadzie ,,zanieczyszczaja˛cy płaci’’ (art. 191 ust. 2 zd. 2 TFUE), czy wreszcie konieczność uwzgle˛dniania: doste˛pnych danych naukowo-technicznych, warunków środowiska naturalnego w różnych regionach Unii, potencjalnych korzyści i kosztów, które moga˛ wynikać z działania lub zaniechania działania, oraz gospodarczego i społecznego rozwoju Unii jako całości i zrównoważonego rozwoju jej regionów (art. 191 ust. 3 TFUE). Ochrona środowiska jest na gruncie prawa unijnego realizowana przede wszystkim w oparciu o dyrektywy, a zatem poprzez harmonizacje˛ krajowych porza˛dków prawnych w zakresie ochrony środowiska, przy czym dyrektywy te zawieraja˛ zarówno tzw. regulacje horyzontalne, tzn. odnosza˛ce sie˛ do wszystkich dziedzin prawa ochrony środowiska, jak i regulacje dotycza˛ce wybranych aspektów: powietrza, wody, przyrody, hałasu, chemikaliów i biotechnologii, odpadów, środowiska i przemysłu oraz ochrony przed promieniowaniem (Machińska, 2004, s. 1028 i nast.; Jendrośka, Bar, 2005, s. 237 i nast.). Spośród dyrektyw horyzontalnych maja˛cych zastosowanie także do sektora energetycznego można wymienić m.in. dyrektywe˛ 85/337/EWG z dnia 27.6.1985 r. w sprawie oceny skutków PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 wywieranych przez niektóre przedsie˛wzie˛cia publiczne i prywatne na środowisko naturalne21, dyrektywe˛ 2008/1/WE z dnia 15.1.2008 r. dotycza˛ca˛ zintegrowanego zapobiegania zanieczyszczeniom i ich kontroli22, oraz dyrektywe˛ 2001/80/WE z dnia 23.10.2001 r. w sprawie ograniczenia emisji niektórych zanieczyszczeń do powietrza z dużych obiektów energetycznego spalania23. Na mocy tych dyrektyw państwa członkowskie zostały zobowia˛zane do wdrożenia w prawie krajowym takich instrumentów ochrony środowiska, jak: procedura oceny oddziaływania przedsie˛wzie˛ć na środowisko, zintegrowane pozwolenie ekologiczne, czy też standardy emisyjne. Wreszcie szereg dyrektyw odnosi sie˛ bezpośrednio do sektora energetycznego, a mianowicie dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23.4.2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniaja˛ca i w naste˛pstwie uchylaja˛ca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE24, dyrektywa 2004/8/WE z dnia 11.2.2004 r. w sprawie promowania kogeneracji w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe na rynku wewne˛trznym energii oraz zmieniaja˛ca dyrektywe˛ 92/42/EWG25 oraz dyrektywa 2003/87/WE w sprawie handlu uprawnieniami do emisji26. O ile celem pierwszej z wymienionych dyrektyw jest promocja wytwarzania energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, tzn. niepowoduja˛cych kurczenia sie˛ zasobów naturalnych oraz niestwarzaja˛cych zasadniczo ucia˛żliwości dla środowiska, to celem drugiej z dyrektyw jest promocja kogeneracji, tzn. skojarzonego wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej, która — jakkolwiek wia˛zać sie˛ może ze szkodliwym oddziaływaniem na środowisko — pozwala na zmniejszenie tego oddziaływania poprzez bardziej racjonalne wykorzystanie paliw pierwotnych. Natomiast celem ostatniej z wymienionych dyrektyw jest generalne zmniejszenie emisji dwutlenku we˛gla do atmosfery i zapobieżenie tym samym zmianom klimatycznym w zgodzie ze zobowia˛zaniami wynikaja˛cymi z Protokołu z Kioto. Działania na rzecz klimatu obejmuja˛ zreszta˛ szerszy zakres działań27 obejmuja˛cy m.in.: 1) europejski system handlu uprawnieniami do emisji, 2) wychwytywanie i składowanie dwutlenku we˛gla, 3) racjonalizacje˛ zużycia energii, 4) promowanie odnawialnych źródeł energii (Swora, Muras, Warszawa 2010, s. 145; Urza˛d Komitetu Integracji Europejskiej, 2008). W prawie polskim zasadnicza norma odnosza˛ca sie˛ do ochrony środowiska została zawarta w art. 5 Konstytucji RP, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska zapewnia ochrone˛ środowiska, kieruja˛c sie˛ zasada˛ zrównoważonego rozwoju. Ponadto w świetle art. 74 ust. 1 i 2 Konstytucji RP chroni środowiska jest obowia˛zkiem władz publicznych, które prowadza˛ polityke˛ zapewniaja˛ca˛ bezpieczeństwo ekologiczne współczesnemu i przyszłym pokoleniom. Bezpieczeństwo ekologiczne jest przy tym rozumiane jako uzyskanie takiego stanu środowiska, które pozwala na bezpieczne przebywanie w tym środowisku i umożliwia korzystanie z tego środowiska w sposób zapewniaja˛cy rozwój człowieka, przy czym działania władz publicznych w tym zakresie winny obejmować nie tylko ochrone˛ środowiska, 9 THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR’S REGULATION (PART I) ale także ,,działania poprawiaja˛ce aktualny stan środowiska i programuja˛ce jego dalszy rozwój’’28. Oznacza to, że w ramach prowadzonej polityki ochrony środowiska na organach władz publicznych spoczywa nie tylko obowia˛zek utrzymania obecnie istnieja˛cego stanu środowiska, ale także przeciwdziałanie lub zapobieganie szkodliwym wpływom na środowisko naturalne w celu poprawy jego stanu. Pośród instrumentów, które moga˛ znaleźć zastosowanie w tym zakresie wymienia sie˛ zarówno instrumenty niewładcze, oparte na środkach technicznych lub o charakterze ekonomicznym, organizatorskim lub edukacyjnym, jak i instrumenty stosowania prawa, wymuszaja˛ce podejmowanie działań i stosowanie technologii przyjaznych środowisku, a wreszcie instrumenty stanowienia prawa, w celu wywarcia wpływu na rozwój stosunków gospodarczych w kierunku powstrzymania degradacji środowiska naturalnego (Banaszak, 2009, s. 376; Lipiński, 2007, s. 16). Do ustanawianych na tej podstawie aktów prawnych na pierwszym miejscu należy wymienić ustawe˛ z dnia 27.4.2001 r. Prawo ochrony środowiska29. Celem ustawy jest stworzenie podstaw ochrony wszystkich elementów środowiska oraz środowiska jako całości, a także ujednolicenie wymagań i procedur w tym zakresie. Określa ona zasady ochrony środowiska oraz warunki korzystania z jego zasobów z uwzgle˛dnieniem wymagań zrównoważonego rozwoju (Ciechanowicz-McLean, 2003, s. 21). W świetle ustawy podejście do ochrony środowiska winno mieć kompleksowy i zintegrowany charakter (art. 5 u.p.o.ś.), zaś ten, kto podejmuje działalność moga˛ca˛ negatywnie oddziaływać na środowisko, jest obowia˛zany do zapobiegania temu oddziaływaniu lub kierowania sie˛ przezornościa˛ w przypadku, gdy skutki tego oddziaływania nie sa˛ jeszcze w pełni rozpoznawalne (art. 6 u.p.o.ś.). Ponadto ustawa wprowadza zasade˛, iż za szkody w środowisku naturalnym odpowiada sprawca (art. 7 u.p.o.ś.). Poza ustawa˛ Prawo ochrony środowiska zagadnienia zwia˛zane z ochrona˛ środowiska reguluje szereg ustaw szczegółowych odnosza˛cych sie˛ do środowiska naturalnego jako całości, pewnych jego składników jak i do szczególnych zagrożeń. W tym miejscu wymienić można — z uwagi na ich bezpośrednie odniesienie do sektora energetycznego — m.in. takie ustawy, jak: ustawa z dnia 13.4.2007 r. o zapobieganiu szkodom wśrodowisku i ich naprawie30, ustawa z dnia 22.12.2004 r. o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji31, ustawa z dnia 17.7.2009 r. o systemie zarza˛dzania emisjami gazów cieplarnianych i innych substancji32, ustawa z dnia 6.7.2001 r. o strategicznych zasobów naturalnych kraju33, ustawa z dnia 18.7.2001 r. Prawo wodne34. 4.4. Realizacja celów w zakresie ochrony środowiska na gruncie u.p.e. Ochrona środowiska jest zjawiskiem złożonym i realizacja zadań w tym zakresie przez państwo za pomoca˛ instrumentów stanowienia prawa odbywa sie˛ poprzez cały szereg aktów prawnych (szerzej zob. m.in. Boć, Nowacki, Samborska-Boć, 2008; Lipiński, 2007; Jendrośka, Bar, 2005). 10 Z tego wzgle˛du ustawa Prawo energetyczne poświe˛ca uwage˛ zagadnieniom ,,tworzenia warunków do zrównoważonego rozwoju kraju’’ oraz ,,oszcze˛dnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii’’, a także ,,uwzgle˛dniania wymogów ochrony środowiska’’ jedynie w takim zakresie, w jakim zagadnienia te w szczególny sposób odnosza˛ sie˛ do funkcjonowania sektora energetycznego i mieszcza˛ w wyrażonym w art. 1 ust. 1 u.p.e. zakresie przedmiotowym regulacji ustawy. I tak ochrona środowiska stanowi jedna˛ z podstawowych wytycznych przy opracowywaniu polityki energetycznej państwa (art. 13 u.p.e.), a jej treść winna obejmować m.in. takie zagadnienia, jak efektywność energetyczna gospodarki, działania w zakresie ochrony środowiska, czy też rozwój odnawialnych źródeł energii (art. 14 pkt 4–6 u.p.e.). Problematyka racjonalizacji zużycia paliw i energii pojawia sie˛ pośród zadań Prezesa URE, który zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 17 u.p.e. zobowia˛zany został do publikowania informacji służa˛cych zwie˛kszeniu efektywności użytkowania paliw i energii, a także pośród zadań i obowia˛zków przedsie˛biorstw energetycznych 35. Podobnie organ wykonawczy gminy winien uwzgle˛dniać, zgodnie z art. 19 ust. 3 pkt 2 u.p.e., przedsie˛wzie˛cia racjonalizuja˛ce zużycie paliw i energii na obszarze gminy w opracowywanym projekcie założeń do gminnego planu zaopatrzenia w ciepło, energie˛ elektryczna˛ i paliwa gazowe. Ponadto na ministrze właściwym ds. gospodarki spoczywa obowia˛zek uwzgle˛dnienia poprawy efektywności dostarczania i wykorzystywania paliw gazowych, energii elektrycznej i ciepła w treści rozporza˛dzeń wykonawczych dot. kształtowania i kalkulacji taryf, wydawanych na podstawie art. 46 ust. 1, 3 i 5 u.p.e. Wreszcie można wskazać na unormowanie art. 52 ust. 2 u.p.e., które nakłada na producentów i importerów urza˛dzeń wprowadzanych do obrotu na terytorium RP obowia˛zek umieszczania informacji o efektywności energetycznej tych urza˛dzeń. Natomiast szeroko rozumiana konieczność uwzgle˛dniania ,,wymogów ochrony środowiska’’ została w jeszcze wie˛kszym zakresie przewidziana w ustawie. Regulacje w tym zakresie adresowane sa˛ przy tym zarówno do organów administracji państwowej, przedsie˛biorstw energetycznych, jak i użytkowników paliw i energii, a nawet do podmiotów wprowadzaja˛cych do obrotu na terytorium RP określone urza˛dzenia i instalacje. I tak, Prezes URE, winien brać pod uwage˛ kwestie ochrony środowiska chociażby w poste˛powaniu koncesyjnym (art. 37 ust. 1 pkt 6 u.p.e.; art. 38 u.p.e.), oraz w poste˛powaniu przetargowym na budowe˛ nowych mocy wytwórczych (art. 16a ust. 5 pkt 3 i 4 u.p.e.), a minister właściwy ds. gospodarki winien uwzgle˛dniać wymogi ochrony środowiska w treści rozporza˛dzeń wykonawczych dot. funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, systemu gazowego oraz systemów ciepłowniczych, wydawanych na podstawie art. 9 ust. 1, 3 i 7 u.p.e. Obowia˛zek spełniania i uwzgle˛dniania w prowadzonej działalności wymogów ochrony środowiska jest też obowia˛zkiem przedsie˛biorstw energetycznych. Jako przykład można wskazać na regulacje˛ art. 4d, 4f i 4h u.p.e., w świetle których obowia˛zek uwzgle˛dnienia wymogów ochrony środowiska NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO AKSJOLOGIA REGULACJI SEKTORA ENERGETYCZNEGO (CZE˛ŚĆ I) może stanowić przesłanke˛ usprawiedliwiaja˛ca˛ odmowe˛ udzielenia doste˛pu do sieci elektroenergetycznych, ciepłowniczych i gazowych, a także innych elementów infrastruktury (gazowniczej), czy też regulacje˛ art. 9c u.p.e., który nakłada obowia˛zek uwzgle˛dniania wymogów ochrony środowiska na operatorów systemów. Wreszcie też obowia˛zek uwzgle˛dniania wymogów ochrony środowiska jest adresowany do odbiorców paliw i energii. Mianowicie urza˛dzenia, instalacje i sieci odbiorców przyła˛czane do sieci energetycznych, winny spełniać m.in. wymogi ochrony środowiska, a brak spełnienia tych wymogów upoważnia przedsie˛biorstwa energetyczne do odmowy przyła˛czenia do sieci (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7a ust. 1 pkt 5 u.p.e.), albo wstrzymania dostaw paliw lub energii (art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.e.). Przede wszystkim jednak realizacji triady celów z art. 1 ust. 2 u.p.e. poświe˛conych kwestiom ochrony środowiska w kontekście funkcjonowania sektora ener- getycznego służy wprowadzony na mocy art. 9a ust. 1 i 8 u.p.e. system wsparcia produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych oraz w procesach tzw. kogeneracji, uzupełniony na mocy noweli z 26.7.2013 r.36 o obowia˛zek sporza˛dzania przez Ministra właściwego ds. gospodarki a naste˛pnie uchwalania przez Rade˛ Ministrów ,,Krajowego planu działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych’’ wraz z systemem monitorowania jego realizacji (art. 20a–20g u.p.e.). Promowanie tego rodzaju produkcji energii elektrycznej najpełniej wpisuje sie˛ w ramy realizacji opartego na zasadzie zrównoważonego rozwoju celu w postaci ochrony środowiska naturalnego, bowiem na obecnym etapie rozwoju technicznego, wymienione metody produkcji w najmniejszym stopniu obcia˛żaja˛ środowisko (źródła odnawialne) lub też przyczyniaja˛ sie˛ do racjonalizacji i ograniczenia zużycia nieodnawialnych zasobów energetycznych (kogeneracja). Literatura Banaszak, B. (2009). Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Warszawa: C.H. Beck. Bar, M., Jendrośka, J. (2004). Umowy mie˛dzynarodowe EKG ONZ z dziedziny ochrony środowiska oraz zasady ich przestrzegania i egzekwowania. Wrocław: Centrum Prawa Ekologicznego. Be˛dkowski-Kozioł, M. (2005). Wettbewerb und Regulierung in der polnischen Energiewirtschaft. Köln-Berlin-München: Carl Heymanns Verlag. Bishop, S., Walker, M. (2010). The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement. London: Sweet & Maxwell. Bobińska, K. (2000). Możliwości realizacji usług użyteczności publicznej w procesie wdrażania konkurencji w sektorach infrastrukturalnych. Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, (1), 91–111. Boć, J. (red.) (1998). Konstytucje Rzeczypospolitej Polskiej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku. Wrocław: Kolonia Limited. Boć, J., Samborska-Boć, E. (2008). W: J. Boć, K. Nowacki, E. Samborska-Boć (2008), Ochrona środowiska. Wrocław: Kolonia Limited. Britz, G. (2006). Vom Europäischen Verwaltungsverbund zum Regulierungsverbund? — Europäische Verwaltungsentwicklung am Beispiel der Netzzugangsregulierung bei Telekommunikation, Energie und Bahn. Europarecht, (1), 46–77. Büdenbender, U. (2002). Generelle und energierechtliche Konflikte zwischen Wettbewerb und Umweltschutz. Deutsches Verwaltunsgblatt, 800–809. Büdenbender, U., Heintschel von Heinegg, W., Rosin, P. (1999). Energierecht I. Recht der Energieanlagen. Berlin–New York: de Gruyter. Callies, Ch. (1998). Die neue Querschnittklausel des Art. 6 ex 3c EGV als Instrument zur Umsetzung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung. Deutsches Verwaltungsblatt, 559–568. Ciechanowicz-McLean, J. (2003). Ochrona środowiska w działalności gospodarczej. Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis. Epiney, A. (1997). Umweltrecht in der Europäischen Union. Köln–Berlin–Bonn–München: Carl Heymanns Verlag. Grabowska, G. (2001). Europejskie prawo środowiska. Warszawa: Wydawnictwa Prawnicze PWN. Jendrośka, J., Bar, M. (2005). Prawo ochrony środowiska. Podre˛cznik. Wrocław: Centrum Prawa Ekologicznego. Jendrośka, J., Radecki, W. (1999). Konwencja o doste˛pie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji oraz o doste˛pie do sprawiedliwości w sprawach dotycza˛cych środowiska z komentarzem. Wrocław: Centrum Prawa Ekologicznego. Kahl, W. (1993). Umweltprinzip und Gemienschaftsrecht. Eine Untersuchung zur Rechtsidee des ,,bestmöglichen’’ Umweltschutzes im EWGVertrag. Heidelberg: C.F. Möller Verlag. Kiczka, K. (2006). Funkcje administracji gospodarczej jako przedmiot badań. W: B. Popowska (red.), Funkcje współczesnej administracji gos- PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 podarczej. Ksie˛ga dedykowana Profesor Teresie Rabskiej (39–60). Poznań: Wydawnictwo Poznańskie Koenig, Ch. (2009). Herstellung von Wettbewerb als Verwaltungsaufgabe. Deutsches Verwaltungsblatt, 1082–1089. Kohutek, K. (2012), Praktyki wykluczaja˛ce przedsie˛biorstw dominuja˛cych. Prawidłowość i stosowalność reguł prawa konkurencji. Warszawa: Wolters Kluwer Polska Korzeniowski, P. (2009). Ograniczenia i uwarunkowania zasady wolności gospodarczej wynikaja˛ce z zasady zrównoważonego rozwoju. W: J. Ciechanowicz-McLean, T. Bojar-Fijałkowski (red.), Gospodarcze prawo środowiska (133–150). Gdańsk: Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego. Kosiński, E. (2006). Regulacja prokonkurencyjna nowa˛ funkcja˛ państwa? Rozważania na przykładzie regulacji sektora elektroenergetycznego Unii Europejskiej. W: B. Popowska (red.), Funkcje współczesnej administracji gospodarczej. Ksie˛ga dedykowana Profesor Teresie Rabskiej (183–209). Poznań: Wydawnictwo Poznańskie Ladeur; K.H., Möllers, C. (2005). Der europäische Regulierungsverbund der Telekommunikation im deutschen Verwaltungsrecht. Deutsches Verwaltungsblatt, 525–535. Lepsius, O. (2010). Verfassungsrechtlicher Rahmen der Regulierung. W: M. Fehling, M. Ruffert (red.), Regulierungsrecht (143–211). Tübingen: Mohr Siebeck. Lipiński, A. (2007). Prawne podstawy ochrony środowiska. Warszawa: Wolters Kluwer. Machińska, H. (2004). Ochrona środowiska. W: J. Barcz (red.), Prawo Unii Europejskiej (503–524). Warszawa: Wydawnictwo Wiedza i Praktyka Gospodarcza. Mia˛sik, D. (2009). W: T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz (50). Warszawa: C.H. Beck. Morawski, L. (2002), Wste˛p do prawoznawstwa. Toruń: Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa ,,Dom Organizatora’’. Papenkort, K., Wellershoff, J.-K. (2010), Der Energietitel im Vertrag von Lissabon. Recht der Energiewirtschaft, 77–83. Popowska, B. (2006). Klasyfikacja funkcji administracji w nauce publicznego prawa gospodarczego. W: B. Popowska (red.), Funkcje współczesnej administracji gospodarczej. Ksie˛ga dedykowana Profesor Teresie Rabskiej (61–85). Poznań: Wydawnictwo Poznańskie Ladeur. Porter, M.E. (1985). Competitive advantage: creating and sustaining superior performance. New York et al.: The Free Press. Skoczny, T. (2003). Stan i tendencje rozwojowe prawa administracji regulacyjnej w Polsce. W: H. Bauer, P.M. Huber, Z. Niewiadomski (red.), Ius Publicum Europeum (115–163). Warszawa: Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza. Schalast, Ch. (2001). Der fortdauernde Zielkonflikt zwischen Umweltschutz und Wettbewerb im deutschen Energierecht. Recht der Energiewirtschaft, 121–128. 11 THE AXIOLOGY OF THE ENERGY SECTOR’S REGULATION (PART I) Skoczny, T. (2002). Wspólnotowe prawo regulacji in statu nascendi. W: C. Mik (red.), Prawo gospodarcze Wspólnoty Europejskiej na progu XXI wieku (231–249). Toruń: Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa ,,Dom Organizatora’’. Skoczny, T. (2004). Ochrona konkurencji a prokonkurencyjna regulacja sektorowa. Problemy Zarza˛dzania, (3), 7–34. Skoczny, T. (2009). W: T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz (24). Warszawa: C.H. Beck. Stankiewicz, R. (2010). Kilka uwag o regulacji jako funkcji administracji gospodarczej w rozwoju sektora energetycznego. W: M. Wierzbowski, R. Stankiewicz, Współczesne problemy prawa energetycznego (104–123, 110–114), Warszawa: LexisNexis. Stoczkiewicz, M. (2010). Prawne instrumenty ochrony środowiska w sektorze energetycznym. W: W. Wierzbowski, R. Stankiewicz (red.), Współczesne problemy prawa energetycznego (124–144). Warszawa: LexisNexis. Strzyczkowski, K. (2005). Konstytucyjna zasada społecznej gospodarki rynkowej jako podstawa tworzenia i stosowania prawa. W: C. Kosikowski (red.), Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji (9–36). Warszawa: Wydawnictwo Sejmowe. Strzyczkowski, K. (2011a). Kilka uwag o europeizacji konstytucji gospodarczej RP. W: H. Gronkiewicz-Waltz, K. Jaroszyński (red.), Europeizacja publicznego prawa gospodarczego (511–520). Warszawa: C.H. Beck. Strzyczkowski, K. (2011b). Prawo gospodarcze publiczne. Warszawa: LexisNexis. Supernat, J. (2007). Koncepcja sieci organów administracji publicznej. W: J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego (207–229). Warszawa: Wolters Kluwer Polska. Swora, M., Muras, Z. (2010). Art. 1. W: M. Swora, Z. Muras (red.), Prawo energetyczne. Komentarz (70–105, 138–167). Warszawa: Wolters Kluwer. Szydło, M. (2005). Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki. Warszawa: Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza. Szydło, M. (2013). Funkcje administracji publicznej wobec gospodarki. W: System prawa administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze. (8A, 118 i n.). Warszawa: C.H.Beck. Urza˛d Komitetu Integracji Europejskiej (2008). Pakiet klimatyczno-energetyczny. Analityczna ocena propozycji Komisji Europejskiej. Warszawa: Urza˛d Komitetu Integracji Europejskiej. Wasilewski, A. (2013). Ochrona środowiska jako determinanta współczesnego publicznego prawa gospodarczego. Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, (2), 5–14. Zimmer, D. (2007). Der rechtliche Rahmen für die Implementierung moderner ökonomischer Ansätze. Wirtschaft und Wettbewerb, 1198–1209. 1 18 Tzw. ,,duży trójpak energetyczny’’ składa sie˛ obecnie z projektów Winna ona wynieść w okresie 2008–2012 w wymiarze ogólnoświatoczterech aktów prawnych: (1) ustawy — Przepisy wprowadzaja˛ce ustawe˛ wym 5% w stosunku do roku bazowego, przy czym dla Polski przyje˛to — Prawo energetyczne, ustawe˛ — Prawo gazowe oraz ustawe˛ o odnawialwskaźnik 6%, a dla całej UE 8% — zob. Zała˛cznik B. 19 nych źródłach energii (wersja z 9.10.2013 r.), (2) ustawy — Prawo enerDzU 1999, nr 96, poz. 1110. 20 getyczne (wersja z 8.10.2013 r.), (3) ustawy — Prawo gazowe (wersja DzU 2003, nr 78, poz. 706. 21 z 9.10.2013 r.) oraz (4) ustawy o odnawialnych źródłach energii (wersja DzUrz nr L 175 z dnia 5.7.1985 r., s. 40; DzUrz UE Polskie wydanie z 28.3.2014 r.); wszystkie projekty wraz z dodatkowymi materiałami sa˛ specjalne, rozdz. 15, t. 1, s. 248. 22 DzUrz UE Nr L 24 z dnia 29.1.2008 r., s. 8. doste˛pne na stronie internetowej Centrum Informacji o Rynku Energii 23 DzUrz WE Nr L 309 z dnia 27.11.2001 r., s. 1, ze zm.; DzUrz UE (cire.pl) — http://www.nowe-pe-pg-i-ustawa-o-oze.cire.pl/ 2 Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, s. 299. The Business Charter for Sustainable Development: http://www.iccwbo. 24 org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2000/ICC-business-charterDzUrz UE Nr L 140 z dnia 5.6.2009 r., s. 16 i n. 25 DzUrz UE Nr L 52 z 21.2.2004 r., s. 50. for-sustainable-development-(2000)-(EN/FR/ES)/ (06.06.2014). 3 26 Agenda 21: http://sustainabledevelopment.un.org/content/documents/ DzUrz UE Nr L 275 z 25.10.2003 r., s. 32; DzUrz UE Polskie Agenda21.pdf (06.06.2014). wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 7, s. 631 — z uwzgle˛dnieniem zmian 4 Mianowicie zgodnie z art. 191 TFUE polityka UE w dziedzinie wprowadzonych przez dyrektywe˛ 2009/29/WE z dnia 23.4.2009 r. zmieniaśrodowiska naturalnego przyczynia sie˛ do osia˛gania m.in. takich celów jak ja˛ca˛ dyrektywe˛ 2003/87/WE w celu usprawnienia i rozszerzenia wspólnozachowanie, ochrona i poprawa jakości środowiska naturalnego oraz ostrożtowego systemu handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych, ne i racjonalne wykorzystywanie zasobów naturalnych. Natomiast zgodnie DzUrz UE Nr L 140 z dnia 5.6.2009 r., s. 63. 27 z art. 194 TFUE polityka UE w dziedzinie energetyki ma na celu m.in. Zob. Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, rady, Eurowspieranie efektywności energetycznej i oszcze˛dności energii, jak również pejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów ,,20 rozwoju nowych i odnawialnych form energii, a realizowana jest w ramach i 20 do 2020 r. Szansa Europy na przeciwdziałanie zmianom klimatycznym?, ustanawiania lub funkcjonowania rynku wewne˛trznego i z uwzgle˛dnieniem z dnia 23.1.2008 r., KOM (2008) 30 wersja ostateczna; Komunikat Komisji potrzeby zachowania i poprawy środowiska naturalnego. do Rady i Parlamentu Europejskiego dot. pierwszej oceny krajowych 5 planów działania na rzecz racjonalizacji zużycia energii, wymaganych na DzUrz UE Nr L 140 z dnia 5.6.2009 r., s. 16. 6 DzUrz UE Nr L 52 z dni 21.2.2004 r., s. 50. mocy dyrektywy 2006/32/WE w sprawie efektywności końcowego wykorzys7 MP nr 18, poz. 119. tania energii i usług energetycznych ,,Wspólne poste˛py w racjonalizacji 8 MP nr 59, poz. 510. zużycia energii’’, z dnia 23.1.2008 r., KOM (2008) 11 wersja ostateczna. 9 28 T.j.: DzU 1999, nr 15, poz. 139 ze zm. Wyrok TK z 6.6.2006 r., sygn. K 23/05, OTK-A 2006, nr 6, poz. 62. 10 29 T.j.: DzU 2008, nr 25, poz. 150 ze zm. T.j.: DzU 2008, nr 25, poz. 150 ze zm. 11 30 DzU nr 227, poz. 1658 ze zm. DzU nr 75, poz. 493 ze zm. 12 31 Zob. wyrok TK z 6.6.2006 r., sygn. K 23/05, OTK-A 2006, nr 6, DzU nr 281, poz. 2784. 32 DzU nr 130, poz. 1070 ze zm. poz. 62. 13 33 Zob. Traktat Karty Energetycznej i Protokół Karty Energetycznej DzU nr 97, poz. 1051 ze zm. 34 dotycza˛cy efektywności energetycznej i odnośnych aspektów ochrony śroT.j.: DzU 2005, nr 239, poz. 2019 ze zm. 35 Zob. m.in. obowia˛zki operatorów elektroenergetycznych systemów dowiska, sporza˛dzone w Lizbonie dnia 17.12.1994 r., DzU 2003, nr 105, dystrybucyjnych lub operatora systemu poła˛czonego wskazane w art. 9c poz. 985, Zała˛cznik. 14 DzUrz UE Nr L 114 z dnia 27.4.2006 r., s. 64, ze zm. ust. 3 pkt 11 u.p.e. 15 36 Obwieszczenie Ministra Gospodarki z dnia 21.12.2009 r. w sprawie Ustawa z 26.7.2013 r. o zmianie ustawy Prawo energetyczne i niepolityki energetycznej państwa do 2030 r., M.P. 2010, nr 2, poz. 11. których innych ustaw, DzU 2013, poz. 984. 16 DzU 2005, nr 203, poz. 1684. 17 Zob. Zała˛cznik A. ———————————— 12 NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Jawność ksia˛g wieczystych w świetle nowelizacji przepisów w 2013 roku The openness of the central mortgage register according to the amendment to the regulations in 2013 dr Anna Rogacka-Łukasik Streszczenie Niniejsza publikacja poświe˛cona została zagadnieniom zwia˛zanym z jawnościa˛ ksia˛g wieczystych, w kontekście zmian ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece. Zasada jawności stanowi jedna˛ z podstawowych zasad ksia˛g wieczystych, bowiem tylko w momencie, gdy treść ksia˛g jest jawna i każdy ma swobodny do nich doste˛p, moga˛ one spełniać swoja˛ funkcje˛ ustalenia stanu prawnego nieruchomości. Realizacja i praktyczne zastosowanie zasady jawności formalnej, która stanowi przedmiot analizy niniejszej publikacji, zostały określone w szczególności w artykułach od 361 do 365 ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece. Cze˛ść wymienionych regulacji, uległa w 2013 r. istotnym nowelizacjom. Nowy dokument w postaci wycia˛gu z ksie˛gi wieczystej, możliwość samodzielnego wydrukowania odpisu, wycia˛gu ba˛dź zaświadczenia o zamknie˛ciu ksie˛gi za pośrednictwem sieci Internet z moca˛ dokumentów wydawanych przez sa˛d, przyznanie wybranym podmiotom publicznym możliwości wielokrotnego, nieograniczonego w czasie wyszukiwania ksia˛g wieczystych w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych to najistotniejsze zmiany dotycza˛ce ksia˛g wieczystych. Słowa kluczowe: ksie˛gi wieczyste, jawność ksia˛g wieczystych, odpis, wycia˛g, zaświadczenie. Summary This article is discussing the issues connected with the openness of the central mortgage register in the aspect of the changes within the law concerning the central mortgage register and collateral. The rule of the openness is the basic one because the openness of the content and unlimited access allows to determine the real legal status of the property. The accomplishment and the practical enforcement of the legal openness were described in the articles from 361 to 365 of the law concerning the central mortgage register and collateral. Some of the above mentioned regulations were essentially changed in 2013. The most important changes concerning the mortgage register are the following: the new document in the form of the registration of a mortgage in the central mortgage register, the possibility of self-printing the copy, excerpt of the mortgage registration or the certificate of the mortgage register closure via the Internet having the legal validity of court— issued document, allowing some of the public subjects to search the mortgage registrations many times and within the unlimited time in the central mortgage register. Key words: mortgage register, openness of the mortgage register, copy, excerpt, certificate. Wprowadzenie Bezwzgle˛dny charakter praw rzeczowych oznaczaja˛cy, że sa˛ one skuteczne erga omnes (wobec wszystkich) powoduje, iż wszystkie podmioty zobowia˛zane sa˛ do biernego ich poszanowania. Spełnienie tego obowia˛zku możliwe jest tylko wtedy, gdy podmioty te moga˛ uzyskać informacje˛ dotycza˛ca˛ tego, komu dane prawo przysługuje. W zwia˛zku z powyższym bezwzgle˛dny charakter praw rzeczowych implikuje konieczność przyje˛cia zasady ich jawności dla otoczenia. Jawność praw rzeczowych stanowi gwarancje˛ ich ochrony (Gniewek, 2012, s. 22). Istnieje zatem konieczność poszukiwania skutecznej metody ujawniania praw rzeczowych. W sytuacji praw rzeczowych, których przedmiotem sa˛ nieruchomości, źródłem informacji o nich sa˛ ksie˛gi wieczyste. Kształtuja˛cy sie˛ w ostatnich latach system gospodarki wolnorynkowej przyczynia sie˛ do wzrostu i ożywienia obrotu cywilnoprawnego, w tym szczególnie nieruchomośPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 ciami. Zagwarantowanie pewności i bezpieczeństwa tego obrotu wymaga prowadzenia dla nieruchomości odpowiednich rejestrów urze˛dowych. Już w czasach starożytnych zakładano rejestry publiczne, które służyły przejrzystości stosunków maja˛tkowych dotycza˛cych nieruchomości. Współcześnie zadanie takie spełniaja˛ wspomniane ksie˛gi wieczyste, które służa˛ stabilizacji stosunków własności, jak również bezpieczeństwu cia˛gle rozwijaja˛cego sie˛ obrotu gospodarczego. Ksie˛gi wieczyste sa˛ urze˛dowymi rejestrami prowadzonymi w celu ustalenia stanu prawnego nieruchomości. Wynika to bezpośrednio z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece (Witczak, Kawałko, 2012, s. 180; Ignatowicz, Stefaniuk, 2012, s. 347 i nast.)1. Ustalenie stanu prawnego nieruchomości naste˛puje za pomoca˛ ujawnienia w ksie˛dze wieczystej nabytego prawa oraz wykreślenia prawa wygasłego. Instytucja ksia˛g wieczystych służy zatem urzeczywistnieniu zasady jawności praw rzeczowych dotycza˛cych nieruchomości. 13 THE OPENNESS OF THE CENTRAL MORTGAGE REGISTER ACCORDING TO THE AMENDMENT TO THE REGULATIONS IN 2013 Zasada jawności ksia˛g wieczystych w ogólności Rejestr publiczny stanowi zbiór informacji o osobach, rzeczach ba˛dź prawach, który jest utworzony zgodnie z przepisami obowia˛zuja˛cego prawa, prowadzony jest przez organ rejestrowy o charakterze publicznym, co przesa˛dza o zaliczeniu go do kategorii rejestrów publicznych, a jego prowadzenie i ujawnianie w nim informacji wywołuje skutki prawne dla osoby, której wpis dotyczy, jak również i organów władzy publicznej. Istotna˛ cecha˛ rejestru publicznego jest również jego jawność, która oznacza, iż doste˛p do niego oprócz organu rejestrowego maja˛ co najmniej osoby, których rejestr dotyczy, jak również inne organy publiczne ba˛dź osoby zainteresowane (Stawecki, 2005, s. 28 i nast.) Zasada jawności, która wynika z realizacji przez rejestry funkcji informacyjnej, stanowi jedna˛ z podstawowych zasad ksia˛g wieczystych, które należa˛ do rejestrów publicznych. Rejestr ksia˛g wieczystych w Polsce wywodzi sie˛ ze średniowiecza (Zdziennicki, 2001, s. 5), a jego rozwój zwia˛zany jest ze stosunkami feudalnej własności. Już średniowieczne rejestry zapewniały jawność stosunków prawnorzeczowych dotycza˛cych nieruchomości (Gryszczyńska, 2011, s. 232). Ustawodawca wyposażaja˛c ksie˛gi wieczyste w walor jawności, wyszedł z założenia, iż tylko wtedy, gdy treść ksia˛g wieczystych jest jawna i każdy ma swobodny doste˛p do nich, moga˛ one spełniać swoje funkcje˛ ustalenia stanu prawnego nieruchomości2. Ksie˛gi wieczyste sa˛ jawne pod wzgle˛dem formalnym i materialnym3. Przedmiotem analizy w niniejszej publikacji uczyniono zasade˛ jawności formalnej ksia˛g wieczystych, która˛ konstytuuje artykuł 2 U.k.w.h. Według zdania pierwszego wymienionego przepisu ksie˛gi wieczyste sa˛ jawne (Ziemianin, Dadańska, 2012, s. 285). Ksie˛gi wieczyste sa˛ jawne poprzez ogólny doste˛p osób trzecich w celu zbadania stanu prawnego nieruchomości (Gniewek, 2012, s. 290). Jawność formalna ksia˛g polega zatem na zagwarantowaniu każdemu możliwości swobodnego doste˛pu do ksia˛g wieczystych w celu zapoznania sie˛ z ich treścia˛. Realizowana jest ona na kilku płaszczyznach takich jak, możliwość przegla˛dania ksie˛gi wieczystej, możliwość uzyskania ba˛dź samodzielnego wydrukowania dokumentów w postaci odpisów, wycia˛gów lub zaświadczeń (Maziarz, 2011, s. 72). Jednak jawność formalna nie ogranicza sie˛ tylko do swobodnego doste˛pu do nich, ale jej naturalnym skutkiem jest to, że skoro każdy może sie˛ z nimi zapoznać, to również nikt nie może zasłaniać sie˛ nieznajomościa˛ wpisów (art. 2 zd. 2 U.k.w.h.). Jawność formalna ksia˛g wieczystych Zgodnie z tym, co zostało zasygnalizowane powyżej, przedmiotem zainteresowania zostanie obje˛ta zasada jawności formalnej ksia˛g wieczystych. Realizacja i praktyczne zastosowanie zasady jawności formalnej zostały określone w art. 361 i 362 U.k.w.h. w zakresie tradycyjnych ksia˛g wieczystych, czyli ksia˛g w formie papierowej, jak również w regulacji uje˛tej w art. 363, 364, 365 U.k.w.h. dotycza˛cej elektronicznych ksia˛g wieczystych (tj. ksia˛g wieczystych zakładanych i prowadzonych w systemie informatycznym). 14 Przy czym o ile regulacje art. 364, jak również art. 365 U.k.w.h. poddane zostały istotnej nowelizacji, o której be˛dzie mowa w dalszej cze˛ści publikacji, o tyle nowelizacja nie obje˛ła swoim zakresem art. 361, 362 oraz 363 U.k.w.h. Zatem przedstawione w niniejszym rozdziale regulacje prawne dotycza˛ce jawności formalnej tradycyjnych ksia˛g wieczystych nie uległy zmianie w zwia˛zku z nowelizacja˛ z 2013 r., jednak w celu zachowania systematyki wywodu koniecznym wydaje sie˛ zasygnalizowanie materii przez nie regulowanej. Uregulowanie zawarte w 361 ust. 1 U.k.w.h. wskazuja˛ce, iż ksie˛gi wieczyste i akta ksia˛g wieczystych przechowuje sie˛ w sa˛dzie, stanowi konsekwencje˛ powierzenia sa˛dom rejonowym prowadzenia ksia˛g wieczystych4. Ksie˛gi wieczyste prowadzone w formie papierowej przechowuje sie˛ w sa˛dzie w archiwum ksia˛g wieczystych. Ksie˛gi wieczyste prowadzone w systemie informatycznym podlegaja˛ zapisaniu w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych, o których be˛dzie mowa w dalszej cze˛ści publikacji. Akta ksia˛g wieczystych zapisanych w ww. Bazie sa˛ natomiast przechowywane we właściwych miejscowo sa˛dach rejonowych w archiwum ksia˛g wieczystych (Heropolitańska, Tułodziecka, Hryćków-Mycka, Kuglarz, 2013, s. 98). Postanowienie ustawowe o brzmieniu ,,ksie˛gi wieczyste nie moga˛ być wydawane poza budynek sa˛du rejonowego’’5, ma na celu ochrone˛ ksia˛g wieczystych przed zgubieniem lub zniszczeniem. Niedopuszczalność wydawania ksia˛g wieczystych poza budynek sa˛du powoduje konsekwencje dla realizacji zasady jawności formalnej ksia˛g wieczystych takich, które wyste˛puja˛ w formie papierowej. Ograniczenie to nie ma zastosowania do ksia˛g wieczystych prowadzonych w systemie informatycznym (Heropolitańska, Tułodziecka, Hryćków-Mycka, Kuglarz, 2013, s. 98), o czym be˛dzie mowa poniżej. Zasada jawności formalnej ksia˛g wieczystych w omawianym znaczeniu formalnym nabiera szczególnego znaczenia w kontekście regulacji uje˛tej w art. 361 ust. 3 U.k.w.h., bowiem każdy może przegla˛dać ksie˛gi wieczyste w formie tradycyjnej (czyli papierowej) we właściwym wydziale wieczystoksie˛gowym w obecności pracownika sa˛du. Nie jest do tego konieczne legitymowanie sie˛ interesem prawnym. Jawność formalna zostaje ograniczona w znaczny sposób, w odniesieniu do możliwości przegla˛dania akt ksia˛g wieczystych. Bowiem moga˛ one być przegla˛dane również w obecności pracownika sa˛du, z ta˛ różnica˛, że warunkiem wgla˛du jest wykazanie interesu prawnego6. Powyższy warunek nie dotyczy notariuszy. Interes prawny posiadaja˛ niewa˛tpliwie wszystkie podmioty, których praw dotyczy treść ksie˛gi wieczystej (Deneka, 2012, s. 69 i nast.). Interes ten może również wynikać z pewnych zdarzeń prawnych, które wywołuja˛ konieczność przejrzenia akt ksie˛gi wieczystej (Ciepła, Bałan-Gonciarz, 2011, s. 78). W celu zachowania systematyki omawianej regulacji, o możliwości przegla˛dania ksie˛gi wieczystej prowadzonej w systemie informatycznym, be˛dzie mowa w dalszej cze˛ści publikacji. Odre˛bna˛ kwestia˛ jest wydawanie odpisów ksia˛g wieczystych. Regulacja zawarta w art. 362 ust. 1 i ust. 2 U.k.w.h. odnosi sie˛ do kwestii wydawania odpisów ksia˛g wieczystych NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO JAWNOŚĆ KSIA˛G WIECZYSTYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI PRZEPISÓW W 2013 ROKU prowadzonych w sposób dotychczasowy (tzn. w formie papierowej). Wydawanie odpisów jest w takiej sytuacji ograniczane, bowiem odpisy ksia˛g wieczystych moga˛ być wydawane, albo według ostatniego stanu wpisów, albo obejmuja˛ce również wpisy wykreślone. W pierwszej sytuacji odpisy wydawane sa˛ na ża˛danie osób zainteresowanych lub na ża˛danie sa˛du, prokuratora, notariusza, organu administracji rza˛dowej oraz jednostki samorza˛du terytorialnego. W drugiej sytuacji, dotycza˛cej odpisów zawieraja˛cych wpisy wykreślone, ża˛danie to nie dotyczy osób zainteresowanych, a tylko ww. organy (Heropolitańska, Tułodziecka, Hryćków-Mycka, Kuglarz, 2013, s. 103). Omawianego przepisu nie stosuje sie˛ do wydawania odpisów ksia˛g wieczystych prowadzonych w systemie informatycznym, co znajduje uzasadnienie w regulacji znowelizowanego art. 364 U.k.w.h., który stanowi przedmiot poniższej analizy. Jawność formalna ksia˛g wieczystych w świetle nowelizacji z 2013 r. W dniu 1 grudnia 2013 r. weszła w życie ustawa z dnia 24 maja 2013 r. o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece (DzU 2013, poz. 941)7, przewiduja˛ca zmiany w zakresie ksia˛g wieczystych. Przedmiotowa nowelizacja pierwotnie miała obowia˛zywać w całości od 1 grudnia 2013 r. Jednak uchwalona została kolejna nowelizacja, mianowicie ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o zmianie ustawy o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece (DzU 2013, nr 0, poz. 1641)8, która przesune˛ła termin wejścia w życie cze˛ści przepisów ustawy z dnia 24 maja 2013 r., bowiem znaczna cze˛ść regulacji dotycza˛ca doste˛pu do ksia˛g wieczystych za pomoca˛ systemu teleinformatycznego obowia˛zuje dopiero od dnia 1 lipca 2014 r. W poniższej cze˛ści publikacji be˛dzie wyraźnie sygnalizowane, które regulacje obowia˛zuja˛ od 1 grudnia 2013 r., a które obowia˛zuja˛ od lipca bieża˛cego roku. Z poprzednio obowia˛zuja˛cym stanem prawnym ksie˛gi wieczyste mogły być zakładane i prowadzone także w systemie informatycznym (system prowadzenia ksia˛g wieczystych był dwutorowy — w formie papierowej oraz informatycznej w wyznaczonych sa˛dach rejonowych). Według stanu prawnego obowia˛zuja˛cego od 1 grudnia 2013 r. wszystkie ksie˛gi wieczyste sa˛ zakładane i prowadzone w systemie informatycznym, a podstawe˛ prowadzenia ksie˛gi wieczystej w systemie informatycznym (tzw. elektronicznej ksie˛gi wieczystej) stanowi aktualnie art. 251 ust. 1 U.k.w.h. Zagadnienie elektronicznej ksie˛gi wieczystej nierozerwalnie wia˛że sie˛ z procesem migracji ksie˛gi wieczystej. Proces ten to ogół czynności służa˛cych przeniesieniu treści dotychczasowej, papierowej ksie˛gi wieczystej do struktury elektronicznej (A. Stefańska, 2011, s. 13 i nast.) W ten sposób powstała elektroniczna ksie˛ga wieczysta, która funkcjonuje w polskim systemie prawnym od 2003 r. na podstawie ustawy z dnia 14 lutego 2003 r. o przenoszeniu treści ksie˛gi wieczystej do struktury ksie˛gi wieczystej prowadzonej w systemie informatycznym9. Dla zakładania i prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym Minister Sprawiedliwości w 2003 r. utworzył Centralna˛ Baze˛ Danych Ksia˛g Wieczystych 10. PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 Baza ta stanowi ogólnokrajowy zbiór ksia˛g wieczystych prowadzonych przy wykorzystaniu technologii informatycznych i znajduje sie˛ w Centralnym Ośrodku Przetwarzania Danych Ministerstwa Sprawiedliwości (Ciepła, Bałan-Gonciarz, 2011, s. 78). Podlega ona ochronie, która˛ zapewnia Minister Sprawiedliwości, w szczególności chodzi o ochrone˛ przed nieuprawnionym doste˛pem osób trzecich, zniszczeniem oraz utrata˛ danych. Czynności zwia˛zanych z prowadzeniem ksia˛g wieczystych w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych dokonuja˛ sa˛dy rejonowe, które zakładaja˛ i prowadza˛ ksie˛gi wieczyste w systemie informatycznym11. Informacji z Centralnej Bazy Danych Ksia˛g Wieczystych udziela Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych. Pomimo tego, iż Centralna Informacja została utworzona w 2003 r. na podstawie Rozporza˛dzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 sierpnia 2003 r. w sprawie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych (DzU 2003, nr 1362, poz. 1571 oraz z 2005, nr 119, poz. 1011)12, obowia˛zuja˛ca od grudnia 2013 r. nowelizacja z dnia 24 maja 2013 r. wywołała konieczność zmiany ww. Rozporza˛dzenia. Na nowo sposób funkcjonowania i strukture˛ organizacyjna˛ Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych oraz tryb składania wniosków i rodzaje wydawanych przez nia˛ dokumentów określa Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwości dnia 27 listopada 2013 r. w sprawie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych (Dz. U. 2013, nr 0, poz. 1407)13. W świetle powyższych uwag warto zauważyć, iż nowelizacja z dnia 24 maja 2013 r. wymusiła wydanie szeregu nowych rozporza˛dzeń. W art. 364 ust. 17 U.k.w.h. została przewidziana delegacja, zgodnie z która˛ Minister Sprawiedliwości mógł określić w drodze rozporza˛dzenia zasady wykorzystania systemów informatycznych do celów prowadzenia ksia˛g wieczystych. Zwia˛zek z nowelizacja˛ ma również rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2013 r. w sprawie wysokości opłat od wniosków o wydanie przez Centralna˛ Informacje˛ Ksia˛g Wieczystych odpisów ksia˛g wieczystych, wycia˛gów z ksia˛g wieczystych i zaświadczeń o zamknie˛ciu ksia˛g wieczystych oraz od wniosku o wyszukanie ksia˛g wieczystych w centralnej bazie danych ksia˛g wieczystych (DzU 2013, nr 0, poz. 1412)14, o którym be˛dzie mowa w dalszej cze˛ści publikacji, jak również szereg nowych rozporza˛dzeń15. Wracaja˛c do kwestii Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych zgodnie z obowia˛zuja˛cym od 1 grudnia 2013 r. Rozp.wspr. CIKW, Centrala ta stanowi komórke˛ organizacyjna˛ Ministerstwa Sprawiedliwości i składa sie˛ z centrali oraz ekspozytur przy wydziałach sa˛dów rejonowych prowadza˛cych ksie˛gi wieczyste16. Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych realizuje przydzielone jej zadania za pośrednictwem systemu teleinformatycznego umożliwiaja˛cego doste˛p do Centralnej Bazy Danych Ksia˛g Wieczystych 17. Na podstawie regulacji znowelizowanego art. 364 ust. 2 U.k.w.h. Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych wydaje na wniosek — poza wydawanymi do tej pory odpisami ksia˛g wieczystych18 i zaświadczeniami o zamknie˛ciu ksia˛g wieczystych, prowadzonych w systemie informatycznym — wycia˛g z ksie˛gi wieczystej. Nowelizacja z dnia 24 maja 2013 r. wprowadziła zatem nowy dokument w postaci 15 THE OPENNESS OF THE CENTRAL MORTGAGE REGISTER ACCORDING TO THE AMENDMENT TO THE REGULATIONS IN 2013 wycia˛gu z ksie˛gi wieczystej, który jest wydawany przez Centralna˛ Informacje˛ Ksia˛g Wieczystych od dnia 1 lipca 2014 r., co wynika bezpośrednio z wymienionej powyżej Ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o zmianie ustawy o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece. Uzupełnienie regulacji ustawowej w omawianej materii stanowia˛ postanowienia zawarte w ww. Rozp.w.spr. CIKW, w którym na podstawie § 4 ust. 1 pkt 3 ustawodawca wskazuje, iż wycia˛g z ksie˛gi wieczystej be˛dzie przedstawiać ostatni stan wpisów we wskazanych działach w ksie˛dze wieczystej oraz wzmianek o wnioskach, skargach na orzeczenia referendarzy sa˛dowych, apelacjach, skargach kasacyjnych i wszcze˛ciu poste˛powań z urze˛du. Wskazanie, z jakich działów wycia˛g został sporza˛dzony, zawarte jest w dokumencie wraz z informacja˛, że treść pozostałych działów nie jest obje˛ta wycia˛giem i może mieć wpływ na rozumienie treści działów obje˛tych wycia˛giem. Odpisy ksia˛g wieczystych, wycia˛gi z ksia˛g wieczystych, zaświadczenia o zamknie˛ciu ksie˛gi wieczystej oraz wnioski o wyszukanie ksia˛g wieczystych sa˛ wydawane przez Centralna˛ Informacje˛ Ksia˛g Wieczystych za odpłatnościa˛ (art. 365 ust. 1 U.k.w.h.). Ustawodawca w art. 365 ust. 2 U.k.w.h. precyzuje, że wysokość opłat od wniosków za wydanie ww. dokumentów zostanie ustalona na mocy rozporza˛dzenia ministra sprawiedliwości, wydanym w porozumieniu z ministrem finansów. W zwia˛zku z powyższym cena za wydanie tych dokumentów została określona w wymienionym już powyżej Rozporza˛dzeniu w sprawie wysokości opłat od wniosków o wydanie przez Centralna˛ Informacje˛ Ksia˛g Wieczystych odpisów ksia˛g wieczystych, wycia˛gów z ksia˛g wieczystych i zaświadczeń o zamknie˛ciu ksia˛g wieczystych oraz od wniosku o wyszukanie ksia˛g wieczystych w centralnej bazie danych ksia˛g wieczystych. Analizuja˛c ww. rozporza˛dzenie należy zauważyć, iż stosowany od lipca 2014 r. wycia˛g z ksie˛gi wieczystej jest tańszy od odpisu, co może przyczynić sie˛ do jego popularności. Dla przykładu — opłata od złożonego, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, wniosku o wydanie, w celu samodzielnego wydrukowania, odpisu zwykłego ksie˛gi wieczystej wynosi 20 zł., odpisu zupełnego ksie˛gi wieczystej to 50 zł, a wycia˛gu z ksie˛gi wieczystej odpowiednio: 5 zł — za wycia˛g z jednego działu ksie˛gi wieczystej, 10 zł — za wycia˛g z dwóch działów ksie˛gi, 15 zł — za wycia˛g z trzech działów ksie˛gi, 20 zł — za wycia˛g z czterech działów ksie˛gi. Opłaty za wydanie ww. dokumentów w formie ,,tradycyjnej’’, czyli papierowej, pozostaja˛ bez zmian (oczywiście nie dotyczy to wycia˛gu). Opłaty te sa˛ wyższe w porównaniu do opłat od wniosków złożonych za pośrednictwem systemu teleinformatycznego. W celu zilustrowania różnić warto podkreślić, iż w momencie, gdy opłata od wniosku o wydanie w postaci papierowej zaświadczenia o zamknie˛ciu ks. wieczystej wynosi 10 zł pomnożone przez liczbe˛ ża˛danych zaświadczeń, o tyle opłata za wydanie takiego zaświadczenia za pośrednictwem systemu teleinformatycznego to koszt rze˛du 5 zł. Podobnie różnice kształtuja˛ sie˛ w odniesieniu do pozostałych dokumentów, bowiem dokumenty wydawane za 16 pośrednictwem systemu teleinformatycznego sa˛ znacznie tańsze. Od wniosków o wydanie odpisu, wycia˛gu, zaświadczenia oraz wniosku o wyszukanie ksia˛g wieczystych złożonych przez wybrane podmioty publiczne 19 lub organ administracji rza˛dowej nie pobiera sie˛ wymienionych opłat20. Jednak nie można w tym miejscu pomina˛ć nowelizacji z dnia 12 grudnia 2013 r., bowiem zgodnie z jej art. 1 ust. 3 regulacja dotycza˛ca˛ pobierania opłat od wniosku o wydanie wycia˛gu z ksie˛gi wieczystej, wniosku o wyszukanie ksia˛g wieczystych oraz złożonego za pośrednictwem systemu teleinformatycznego wniosku o wydanie (w celu samodzielnego wydrukowania) odpisu ksie˛gi wieczystej, wycia˛gu z ksie˛gi wieczystej lub zaświadczenia o jej zamknie˛ciu obowia˛zuje od dnia 1 lipca 2014 r. Wracaja˛c do dalszej regulacji art. 364 U.k.w.h. i materii Rozp.w.spr. CIKW należy podkreślić, iż wyste˛puja˛ dwie możliwości złożenia wniosku o wydanie odpisu zwykłego, odpisu zupełnego, wycia˛gu (możliwe od 1 lipca 2014 r.), ba˛dź zaświadczenia o zamknie˛ciu ksie˛gi wieczystej. Jedna z możliwości przewiduje złożenie wniosku o wydanie jednego z ww. dokumentów bezpośrednio lub korespondencyjnie na urze˛dowym formularzu21 w centrali, albo ekspozyturze Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych 22. Z kolei druga przewiduje złożenie opłaconego wniosku23 (o wydanie ww. dokumentów oraz wniosku o wyszukanie ksie˛gi wieczystej) w centrali Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych za pośrednictwem systemu teleinformatycznego24. System teleinformatyczny uniemożliwia złożenie wniosku o wydanie omawianych dokumentów, nieopłaconego lub opłaconego niezgodnie z ża˛daniem25. Wnioskodawca może być jednak zwolniony z mocy ustawy z opłaty od przedmiotowego wniosku. Wówczas wniosek taki, składa za pośrednictwem konta założonego w systemie teleinformatycznym 26. Założenie konta naste˛puje na wniosek, który składany jest w Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych i zawiera oznaczenie wnioskodawcy, wskazanie konkretnego przepisu ustawy, który zwalnia wnioskodawce˛ od opłaty, jak również dane identyfikacyjne osoby fizycznej działaja˛cej z upoważnienia i na rzecz wnioskodawcy zwolnionego od opłaty z mocy ustawy, obejmuja˛ce: imie˛, nazwisko oraz numer PESEL, jeżeli został nadany27. Odpis zwykły, odpis zupełny, wycia˛g ba˛dź zaświadczenie o zamknie˛ciu ksie˛gi wieczystej wydawany jest (wydawany be˛dzie od 1 lipca 2014 r. w odniesieniu do wycia˛gu) wnioskodawcy bezpośrednio przez centrale˛ Centralnej Informacja Ksia˛g Wieczystych albo jej ekspozytury28, chyba, że we wniosku o wydanie któregoś z ww. dokumentów zawarto ża˛danie dore˛czenia dokumentu, wówczas centrala ba˛dź ekspozytura przesyła dokument wnioskodawcy na adres wskazany we wniosku. Omawiane powyżej odpisy, jak również zaświadczenia o zamknie˛ciu ksie˛gi wieczystej, które wydaje Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych, maja˛ moc dokumentów wydawanych przez sa˛d29. Z kolei wycia˛gi, stanowia˛ce novum na gruncie ksia˛g wieczystych, posiadaja˛ taka˛ moc od 1 lipca 2014 r. NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO JAWNOŚĆ KSIA˛G WIECZYSTYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI PRZEPISÓW W 2013 ROKU Należy wyraźnie zaakcentować, iż również od 1 lipca br. jest stosowana regulacja uje˛ta w art. 364 ust. 4 U.k.w.h., na podstawie której możliwe jest samodzielne wydrukowanie odpisu, wycia˛gu ba˛dź zaświadczenia, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego. W tym celu niezbe˛dne jest złożenie przez internet wniosku o wydanie ww. dokumentów. Wydruki tych dokumentów be˛da˛ posiadały moc dokumentów wydawanych przez sa˛d, jeżeli be˛da˛ miały cechy umożliwiaja˛ce ich weryfikacje˛ z danymi zawartymi w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych. Oznacza to, że takie dokumenty be˛da˛ sie˛ różniły od tych, które można było bezpłatnie wydrukować za pomoca˛ strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości. Uzupełnienie omawianej kwestii stanowi § 16 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW, w którym ustawodawca wskazuje cechy dokumentu samodzielnie wydrukowanego w trybie art. 364 ust. 4 U.k.w.h. Należa˛ do nich mie˛dzy innymi informacja, że został on samodzielnie wydrukowany, niepowtarzalny identyfikator wydruku umożliwiaja˛cy weryfikacje˛ samodzielnie wydrukowanego dokumentu z danymi zawartymi w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych, adres strony internetowej umożliwiaja˛cej weryfikacje˛ treści dokumentu, oznaczenie danych adresowych Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych, z której pochodza˛ dane ujawnione w dokumencie, klauzule˛, że samodzielnie wydrukowany dokument posiada moc dokumentu wydawanego przez sa˛d, bez zaopatrywania go w piecze˛ć urze˛dowa˛ i podpis upoważnionego pracownika ba˛dź pouczenie o sposobie weryfikacji. Weryfikacja stanowi procedure˛ umożliwiaja˛ca˛ potwierdzenie, że dokument poddany weryfikacji pochodzi z Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych. Weryfikacja nie jest obowia˛zkowa30. Weryfikacja samodzielnie wydrukowanego dokumentu jest możliwa za pomoca˛ systemu teleinformatycznego w cia˛gu 24 miesie˛cy od chwili złożenia wniosku za pośrednictwem tego systemu, jak również jest bezpłatna i nie wymaga uwierzytelnienia w systemie31. Pełna realizacja zasady jawności formalnej ksia˛g wieczystych została wyrażona w art. 364 ust. 5 oraz ust. 6 U.k.w.h., znowelizowanych w oparciu o ustawe˛ z dnia 24 maja 2013 r. Mianowicie od grudnia 2013 r. możliwość przegla˛dania ksie˛gi wieczystej za pośrednictwem sieci internet przewidziano w akcie prawnym rangi ustawy. W poprzednio obowia˛zuja˛cym stanie prawnym, podstawa normatywna udoste˛pniania ksia˛g wieczystych przy pomocy publicznej sieci internet ograniczała sie˛ w zasadzie do § 3 ust. 1 Rozporza˛dzenia w sprawie zakładania i prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym (DzU 2003, nr 162, poz. 1575)32. W zwia˛zku z powyższym ustawodawca zdecydował sie˛ w nowelizacji uregulować zasadnicza˛ kwestie˛ dotycza˛ca˛ sposobu przegla˛dania ksie˛gi wieczystej za pośrednictwem internetu w postaci ustawowego uregulowania. Możliwość przegla˛dania ksie˛gi oznacza ustawowo zagwarantowany, powszechny, bezpłatny doste˛p do przegla˛dania ksie˛gi wieczystej prowadzonej w systemie informatycznym. Niezbe˛dnym warunkiem do skorzystania z przegla˛dania ksie˛gi wieczystej za pośrednictwem internetu jest znajomość przez osobe˛ przegla˛daja˛ca˛ dokładnego numeru ksie˛gi wieczystej. Po podaniu numeru ksie˛gi, każdy może przegla˛dać ja˛ online. Przegla˛danie ksie˛gi wieczystej w sysPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 temie teleinformatycznym możliwe jest po spełnieniu dwóch warunków. W pierwszej kolejności ksie˛ga wieczysta musi mieć wersje˛ elektroniczna˛, a dane musza˛ być zamieszczone w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych. Po drugie wnioskodawca musi złożyć wniosek w systemie teleinformatycznym 33. Po spełnieniu przedstawionych wymogów możliwe stanie sie˛ bezpłatne przegla˛danie ksie˛gi wieczystej, które polega na wywołaniu na ekran monitora aktualnej, albo zupełnej treści ża˛danej ksie˛gi wieczystej34. W celu zapewnienia bezpieczeństwa Centralnej Bazy Danych Ksia˛g Wieczystych, Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych może ograniczyć możliwość przegla˛dania ksia˛g wieczystych poprzez wskazanie maksymalnej liczby wniosków o ich przegla˛danie z jednej lokalizacji internetowej, ba˛dź przedłużenie minimalnego czasu na udzielenie doste˛pu do ksie˛gi35. Jednocześnie ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż wydruki treści wyświetlonych w trybie przegla˛dania ksie˛gi wieczystej nie posiadaja˛ mocy dokumentów wydawanych przez sa˛d36. Przechodza˛c do analizy znowelizowanej regulacji zawartej w art. 364 ust. 8 do art. 364 ust. 16 U.k.w.h. wprowadzonej do porza˛dku prawnego na podstawie nowelizacji z dnia 24 maja 2013 r., należy w pierwszej kolejności wyraźnie zaakcentować, iż z regulacji tej korzystamy od 1 lipca br. Nowelizacja ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece znacznie ułatwi korzystanie z ksia˛g wieczystych wybranym, wskazanym w ustawie podmiotom publicznym, poprzez przyznanie im uprawnienia do wielokrotnego, nieograniczonego w czasie wyszukiwania ksia˛g wieczystych w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych. Do podmiotów, którym przysługuja˛ takie uprawnienia ustawodawca zalicza: sa˛dy, prokurature˛, organy kontroli skarbowej, organy celne, administracyjne organy egzekucyjne, organy podatkowe, komorników sa˛dowych, Policje˛, NIK, Straż Graniczna˛, ABW, Agencje˛ Wywiadu, CBA, Służbe˛ Kontrwywiadu Wojskowego, Służbe˛ Wywiadu Wojskowego, ZUS, Prokuratorie˛ Generalna˛ Skarbu Państwa37. Wyszczególnione podmioty publiczne be˛da˛ mogły skorzystać z omawianej kompetencji jeżeli be˛dzie to niezbe˛dne do realizacji ich zadań statutowych. Ponadto, aby skorzystać z omawianego uprawnienia zainteresowany podmiot zobligowany be˛dzie do złożenia stosownego wniosku w celu uzyskaniu zgody Ministra Sprawiedliwości. Wymóg taki wynika zarówno z art. 364 ust. 12 U.k.w.h., jak i § 18 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW, według którego zgoda Ministra Sprawiedliwości na wielokrotne nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych, udzielana jest na wniosek, który zawiera oznaczenie wnioskodawcy, oznaczenie podmiotu publicznego, wskazanie ustawowych zadań, uzasadnienie przesłanki niezbe˛dności, jak również dane identyfikacyjne komornika, ba˛dź notariusza lub osób fizycznych działaja˛cych z upoważnienia pozostałych podmiotów wymienionych w ustawowym katalogu. Wyszukiwanie ksia˛g wieczystych w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych polega na wywołaniu na ekran monitora numerów ksia˛g wieczystych spełniaja˛cych warunki zapytania38. Podmioty publiczne be˛da˛ mogły wyszukiwać ksie˛gi wieczyste według zdefiniowanego kryterium wyszukania w postaci oznaczenia nieruchomości, lokalu lub 17 THE OPENNESS OF THE CENTRAL MORTGAGE REGISTER ACCORDING TO THE AMENDMENT TO THE REGULATIONS IN 2013 domu jednorodzinnego, oznaczenia podmiotu wpisanego do ksie˛gi, numeru dziennika ksie˛gi, ba˛dź elementu jej numeru, zawieraja˛cego co najmniej czteroznakowy kod wydziału ksia˛g wieczystych sa˛du rejonowego, w którym ksie˛ga została założona, oraz numer w repertorium ksia˛g39. W sytuacjach wskazanych w ustawie zgoda na wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych może zostać cofnie˛ta40, jak również Minister Sprawiedliwości może odmówić jej udzielenia 41. W celu usprawnienia procedury dotycza˛cej korzystania, przez wskazane podmioty publiczne, z przyznanego uprawnienia wyszukiwania ksia˛g wieczystych ustawodawca przewiduje możliwość korzystania z tego uprawnienia bez konieczności każdorazowego składania wniosku do Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych. Rozwia˛zanie to należy uznać za uzasadnione praktycznie, pozwalaja˛ce odformalizować pewne standardy i zdecydowanie skracaja˛ce czas realizacji zadania. Jednak chca˛c skorzystać z takiej opcji zainteresowany podmiot publiczny be˛dzie musiał złożyć odpowiedni wniosek42, jak również be˛dzie winien spełnić wymogi z art. 364 ust. 13 U.k.w.h., tj. posiadać urza˛dzenia lub systemy teleinformatyczne umożliwiaja˛ce identyfikacje˛ osoby uzyskuja˛cej dane z Centralnej Bazy Danych Ksia˛g Wieczystych, zakresu danych oraz daty ich uzyskania, posiadać zabezpieczenia techniczne i organizacyjne chronia˛ce przed wykorzystaniem uzyskanych danych niezgodnie z celem, jeżeli jest to uzasadnione specyfika˛ i zakresem realizowanych zadań ustawowych oraz, gdy po stronie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych be˛da˛ istniały odpowiednie warunki techniczne. Po spełnieniu powyższych wymagań Minister Sprawiedliwości wyrazi zgode˛ na wielokrotne, nieograniczone w czasie, wyszukiwanie ksia˛g wieczystych w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych, bez konieczności każdorazowego składania wniosku do Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych. Zgodnie z tym co zostało wcześniej zasygnalizowane Minister Sprawiedliwości be˛dzie mógł odmówić udzielenia zgody na wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych, gdy nie zostana˛ spełnione ustawowe warunki. Regulacja ta be˛dzie analogicznie stosowana do zgody na wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych bez konieczności każdorazowego składania wniosku w przypadku, gdy nie zostana˛ spełnione owe przesłanki43. Minister Sprawiedliwości be˛dzie mógł także cofna˛ć taka˛ zgode˛ w sytuacji, gdy przedmiotowe przesłanki przestana˛ istnieć44. Kolejna korzystna zmiana, która w obecnym brzmieniu obowia˛zyje od lipca 2014 r. stanowi, iż organy prowadza˛ce kataster nieruchomości, dla nieruchomości z określonej miejscowości, gminy lub powiatu, w celu weryfikacji zgodności danych ewidencji gruntów i budynków z danymi zawartymi w ksie˛gach wieczystych, be˛da˛ mogły bezpłatnie pozyskiwać dane zawarte w dziale pierwszym i drugim ksia˛g wieczystych, jednak bez prawa udoste˛pniania ich osobom trzecim45. W końcowej cze˛ści nowelizacji z dnia 24 maja 2013 r., w cze˛ści obowia˛zuja˛cej od grudnia 2013 r., ustawodawca postanawia, że do sposobu prowadzenia ksia˛g wieczystych i dokonywania wpisów w ksie˛gach, których treść nie została przeniesiona do struktury ksie˛gi wieczystej prowadzonej w systemie informatycznym, stosuje sie˛ przepisy dotychczasowe46. W kontekście omawianych zmian w zakresie ksia˛g wieczystych istotne jest również rozwia˛zanie, w którym ustawodawca postanowił, iż w sytuacjach, gdy w okresie od dnia 1 grudnia 2013 r. (zatem daty wejścia w życie nowelizacji z dnia 24 maja 2013 r.) do dnia 23 grudnia 2013 r. (tj. daty wejścia w życie nowelizacji z dnia12 grudnia 2013 r.) zostały złożone wnioski o wydanie wycia˛gu z ksie˛gi wieczystej oraz wnioski o zgode˛ na wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych w Centralnej Bazie Danych Ksia˛g Wieczystych pozostawia sie˛ je bez rozpoznania, przy jednoczesnym zawiadomieniu o tym wnioskodawców47. Zakończenie Ograniczenie kre˛gu podmiotów uprawnionych do uzyskania odpisu zupełnego w odniesieniu do ksia˛g wieczystych w papierowej postaci były spowodowane pracochłonnościa˛ sporza˛dzenia takich odpisów. W nowym, informatycznym systemie czynnik ten przestaje być istotny ze wzgle˛du na możliwość wykorzystania sieci Internet przy pomocy komputera. W dobie powszechnej i dynamicznej informatyzacji wielu funkcjonuja˛cych systemów, be˛da˛cej odpowiedzia˛ na konieczność szybkiego i sprawnego przepływu informacji, idea prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym zasługuje na aprobate˛. Możliwość samodzielnego wydrukowania odpisów, wycia˛gów ba˛dź zaświadczeń, z moca˛ dokumentów wydawanych przez sa˛d, udoste˛pnienie przegla˛dania, ba˛dź wyszukiwania przez wybrane podmioty publiczne ksia˛g wieczystych, zatem szeroko poje˛ta perspektywa samodzielnego działania w tym zakresie, stanowi realizacje˛ zasady jawności formalnej ksia˛g wieczystych. Rozwia˛zanie to ma umożliwić szybsze i tańsze pozyskiwanie wymienionych dokumentów. Przedstawione możliwości wpłyna˛ zdecydowanie na zmiane˛ stylu pracy konkretnych organów publicznych, przyniosa˛ realne korzyści w zakresie realizowania uprawnień przysługuja˛cych państwu. Zmiana techniki korzystania z ksia˛g wieczystych i zwia˛zane z nia˛ możliwości informatyczne bez wa˛tpienia przyczynia˛ sie˛ do usprawnienia wyszukiwania niezbe˛dnych informacji, a także lepszej realizacji funkcji ochronnej oraz zasady jawności. Literatura Ciepła, H. i Bałan-Gonciarz, E. (2011). Ustawa o ksie˛gach wieczystych i hipotece. Przepisy o poste˛powaniu w sprawach wieczystoksie˛gowych. Komentarz po nowelizacji prawa hipotecznego. Wzory wniosków o wpis. Wzory wpisów do ksie˛gi wieczystej. Warszawa: Wolters Kluwer Polska. Deneka, M. (2012). Ksie˛gi wieczyste. Zasady materialnoprawne. Warszawa: LexisNexis. 18 Gniewek, E. (2012). Prawo rzeczowe. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck. Gryszczyńska, A. (2011). Nowa ksie˛ga wieczysta. Informatyzacja rejestru publicznego. Warszawa: LexisNexis. Heropolitańska, I. Tułodziecka, A. Hryćków-Mycka, K. i Kuglarz, P. (2013). Ustawa o ksie˛gach wieczystych i hiipotece oraz przepisy zwia˛zane. Komentarz. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck. NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO JAWNOŚĆ KSIA˛G WIECZYSTYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI PRZEPISÓW W 2013 ROKU Ignatowicz, J. i Stefaniuk, K. (2012). Prawo rzeczowe. Warszawa: LexisNexis. Maziarz, A. (2011). Obrót prawny nieruchomościami. Warszawa: Lex a Wolters Kluwer business. Stawecki, T. (2005). Rejestry publiczne. Funkcje instytucji. Warszawa: LexisNexis. Stefańska, A. (2011). Elektroniczna ksie˛ga wieczysta. Warszawa: LexisNexis. Witczak, H. i Kawałko A. (2012). Prawo rzeczowe. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck. Zdziennicki, B. (2001) Regulacja prawna ksia˛g wieczystych. Studia Prawnicze, (2), 5. Ziemianin, B. i Dadańska, K.A. (2012). Prawo rzeczowe. Warszawa: Lex a Wolters Kluwer business. Wykaz aktów prawnych Ustawy 1. Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece (tekst jednolity DzU 2013, poz. 707, 830, 941, 1289). 2. Ustawa z dnia 14 lutego 2003 r. o przenoszeniu treści ksie˛gi wieczystej do struktury ksie˛gi wieczystej prowadzonej w systemie informatycznym (DzU 2003, nr 42, poz. 363). 3. Ustawa z dn. 24 maja 2013 r. o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece (DzU 2013, poz. 941). 4. Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o zmianie ustawy o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece (DzU 2013, nr 0, poz. 1641). Rozporza˛dzenia 1. Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 sierpnia 2003 r. w sprawie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych (DzU 2003, nr 162, poz. 1571 oraz z 2005, nr 119, poz. 1011). 2. Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 20 sierpnia 2003 r. w sprawie zakładania i prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym (DzU 2003, nr 162, poz. 1575). 3. Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie określenia czynności, które przy prowadzeniu i przechowywaniu ksia˛g wieczystych moga˛ spełniać samodzielnie pracownicy sa˛dowi (DzU 2013, poz. 1396). 4. Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie określenia sa˛dów rejonowych prowadza˛cych ksie˛gi wieczyste oraz obszarów ich właściwości miejscowej (DzU 2013, poz. 1394). 5. Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie prowadzenia zbioru dokumentów dla nieruchomości, które nie maja˛ założonych ksia˛g wieczystych albo których ksie˛gi wieczyste zagine˛ły lub uległy zniszczeniu, oraz poste˛powania w tych sprawach (DzU 2013, poz. 1397). 6. Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie wzoru zawiadomienia o zmianie właściciela nieruchomości, dla której założona jest ksie˛ga wieczysta (DzU 2013, poz. 1395). 7. Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie zakładania i prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym (DzU 2013, nr 0, poz. 1411). 8. Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 listopada 2013 r. w sprawie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych (DzU 2013, nr 0, poz. 1407). 9. Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2013 r. w sprawie wysokości opłat od wniosków o wydanie przez Centralna˛ Informacje˛ Ksia˛g Wieczystych odpisów ksia˛g wieczystych, wycia˛gów z ksia˛g wieczystych i zaświadczeń o zamknie˛ciu ksia˛g wieczystych oraz od wniosku o wyszukanie ksia˛g wieczystych w centralnej bazie danych ksia˛g wieczystych (DzU 2013, nr 0, poz. 1412). 1 Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece (tekst jednolity DzU 2013, poz. 707, 830, 941, 1289). Stosowany skrót: U.k.w.h. 2 Ksie˛gi wieczyste prowadzi sie˛ w celu ustalenia stanu prawnego nieruchomości (art. 1 ust. 1 U.k.w.h.). 3 W art. 3 U.k.w.h. wyrażona została zasada jawności materialnej ksia˛g wieczystych, zwana także domniemaniem wiarygodności ksia˛g wieczystych, która polega na tym, że ksie˛ga wieczysta ujawnia stan prawny nieruchomości, dla której jest prowadzona. Konsekwencjami tej zasady sa˛ dwa domniemania. Po pierwsze — domniemanie wiarygodności ksia˛g wieczystych, polegaja˛ce na tym, że prawo jawne z ksie˛gi wieczystej jest wpisane zgodnie z rzeczywistym stanem prawnym. Po drugie — domniemanie nieistnienia praw wykreślonych z ksie˛gi wieczystej, co nie oznacza, ani że wygasły, ani że były wpisane bez podstawy prawnej, a zatem że nie powstały. 4 Art. 23 zd. 1 U.k.w.h. 5 Art. 361 ust. 2 U.k.w.h. 6 Art. 361 ust. 4 U.k.w.h. 7 Stosowany skrót: Zm.U.k.w.h., ba˛dź nowelizacja z dnia 24 maja 2013 r. Ustawa o ksie˛gach wieczystych i hipotece posiadaja˛ca ww. tekst jednolity uwzgle˛dnia powyższe zmiany. 8 Stosowany skrót: U.Zm.U.Zm.k.w.h., ba˛dź nowelizacja z dnia12 grudnia 2013 r. 9 Migracji podlegały ksie˛gi wieczyste założone po dniu 1.I.1947 r., jak również te z dawnych ksia˛g wieczystych, dla których stworzono dalszy tom po 31.XII.1946 r. (art. 9 ustawy z dnia 14 lutego 2003 r. o przenoszeniu treści ksie˛gi wieczystej do struktury ksie˛gi wieczystej prowadzonej w systemie informatycznym (DzU 2003, nr 42, poz. 363). Stosowany skrót: Ust.Przenosz.treściKW. 10 Art. 363 U.k.w.h. (dodany Ust.Przenosz.treściKW). 11 Art. 363 ust. 3 U.k.w.h. 12 Rozporza˛dzenie utraciło moc z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 maja 2013 r. o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece (DzU 2013, poz. 941), tj. 01.12.2013 r. 13 Stosowany skrót: Rozp.w.spr. CIKW. 14 Stosowany skrót: Rozp.wspr. opłat. 15 Zob. Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie zakładania i prowadzenia ksia˛g wieczystych w systemie informatycznym (DzU 2013, nr 0, poz. 1411) Nowelizacja ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece wymusiła wydanie szeregu nowych rozporza˛dzeń, które na potrzeby niniejszej publikacji nie stanowia˛ przedmiotu analizy, jednakże winny zostać zasygnalizowane. Sa˛ to naste˛puja˛ce akty prawne: Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie określenia sa˛dów rejonowych prowadza˛cych ksie˛gi wieczyste oraz obszarów ich właściwości miejscowej (DzU 2013, poz. 1394), Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie wzoru zawiadomienia o zmianie właściciela nieruchomości, dla której założona jest ksie˛ga wieczysta (DzU 2013, poz. 1395), Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie określenia czynności, które przy prowadzeniu i przechowywaniu ksia˛g wieczystych moga˛ spełniać samodzielnie pracownicy sa˛dowi (DzU 2013, poz. 1396), Rozporza˛dzenie z dnia 21 listopada 2013 r. w sprawie prowadzenia zbioru dokumentów dla nieruchomości, które nie maja˛ założonych ksia˛g wieczystych albo których ksie˛gi wieczyste zagine˛ły lub uległy zniszczeniu, oraz poste˛powania w tych sprawach (DzU 2013, poz. 1397). 16 § 2 ust. 1 i 2 Rozp.w.spr. CIKW. 17 § 2 ust. 3 Rozp.w.spr. CIKW. 18 Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych wydaje na wniosek odpis zwykły, jak również odpis zupełny. Odpis zwykły ksie˛gi wieczystej, przedstawia ostatni stan wpisów w ksie˛dze wieczystej oraz wzmianki o wnioskach, skargach na orzeczenia referendarzy sa˛dowych, apelacjach, skargach kasacyjnych i wszcze˛ciu poste˛powań z urze˛du. Natomiast odpis zupełny ksie˛gi wieczystej, przedstawia ostatni stan wpisów w ksie˛dze wieczystej i wpisy wykreślone oraz wzmianki o wnioskach, skargach na orzeczenia referendarzy sa˛dowych, apelacjach, skargach kasacyjnych i wszcze˛ciu poste˛powań z urze˛du (art. u 4 ust. 1 pkt 1 i 2 Rozp.w.spr. CIKW). 19 Tj. sa˛dy, prokuratura, organy kontroli skarbowej, organy celne, administracyjne organy egzekucyjne, organy podatkowe, Policja, NIK, Straż Graniczna, ABW, Agencja Wywiadu, CBA, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Służba Wywiadu Wojskowego, ZUS, Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa. Sa˛ to podmioty wymienione w znowelizowanym art. 364 ust. 8 U.k.w.h., o którym be˛dzie mowa w dalszej cze˛ści publikacji. 20 Art. 365 ust. 3 U.k.w.h. 21 Urze˛dowe formularze wniosków udoste˛pnia sie˛ nieodpłatnie w centrali CIKW i ekspozyturach CIKW (§ 6 ust. 2 Rozp.w.spr. CIKW). Urze˛dowe formularze wniosków udoste˛pnia sie˛ nieodpłatnie na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Ministerstwa Sprawiedliwości (§ 6 ust. 3 Rozp.w.spr. CIKW). 22 § 5 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW. 23 Chodzi o wniosek opłacony tylko za pomoca˛ mechanizmów, które gwarantuja˛ nieodwracalne zainicjowanie procedury opłacenia wniosku i identyfikacje˛ wnosza˛cego (§ 7 ust. 5 Rozp.w.spr. CIKW). 24 § 5 ust. 2 Rozp.w.spr. CIKW. 25 § 7 ust. 6 Rozp.w.spr. CIKW. PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 19 JOINT VENTURE IN EU COMPETITION LAW 26 § 7 ust. 2 Rozp.w.spr. CIKW. § 7 ust. 3 Rozp.w.spr. CIKW. § 13 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW. 29 Art. 364 ust. 3 U.k.w.h. 30 § 17 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW. 31 § 17 ust. 2,ust. 3, ust. 4 Rozp.w.spr. CIKW. 32 Rozporza˛dzenie utraciło moc z dniem wejścia w życie Ustawy z dnia 24 maja 2013 r. o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece (DzU 2013, poz. 941) tj. 01.12.2013 r. 33 § 15 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW. 34 § 15 ust. 3 Rozp.w.spr. CIKW. 35 § 15 ust. 5 Rozp.w.spr. CIKW. 36 Art. 364 ust. 7 U.k.w.h. 37 Art. 364 ust. 8 U.k.w.h. 38 § 19 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW. 39 § 19 ust. 2 Rozp.w.spr. CIKW. 40 Art. 364 ust. 11 U.k.w.h.: Minister Sprawiedliwości w drodze decyzji, cofa zgode˛ na wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych, jeśli wysta˛pia˛ nw. przesłanki: – o zgode˛ wysta˛pi podmiot, który nie został wymieniony w katalogu wskazanym w ww. ust. 8 art. 364 ustawy, – nie be˛da˛ istniały warunki techniczne po stronie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych. 41 Art. 364 ust. 10 U.k.w.h.: Minister Sprawiedliwości w drodze decyzji, odmówi zgody na wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych, jeśli wysta˛pia˛ nw. przesłanki: – o zgode˛ wysta˛pi podmiot, który nie został wymieniony w katalogu wskazanym w ww. ust. 8 art. 364 ustawy, – nie wykaże sie˛, że wielokrotne, nieograniczone w czasie wyszukiwanie ksia˛g wieczystych jest niezbe˛dne do realizacji zadań ustawowych, 27 28 – nie be˛da˛ istnieja˛ warunki techniczne po stronie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych. 42 Wniosek o którym mowa w § 21 ust. 1 Rozp.w.spr. CIKW. Przedmiotowy wniosek be˛dzie zawierał: – oznaczenie wnioskodawcy, – oznaczenie podmiotu, o którym mowa w art. 364 ust. 8 ustawy, – wskazanie ustawowych zadań, z powołaniem konkretnych przepisów prawa, – uzasadnienie przesłanki niezbe˛dności, – wskazanie specyfiki i zakresu realizowanych zadań ustawowych wymagaja˛cych wyszukiwania ksia˛g wieczystych bez konieczności każdorazowego składania wniosku do Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych, – oświadczenie podmiotu wyste˛puja˛cego o zgode˛, że posiada urza˛dzenia lub systemy teleinformatyczne, umożliwiaja˛ce identyfikacje˛ osoby uzyskuja˛cej dane z Centralnej Bazy Danych Ksia˛g Wieczystych, zakresu danych oraz daty ich uzyskania, – oświadczenie podmiotu wyste˛puja˛cego o zgode˛ o posiadaniu zabezpieczeń technicznych i organizacyjnych chronia˛cych przed wykorzystaniem uzyskanych danych niezgodnie z celem, – wskazanie osoby umocowanej do rozwia˛zywania technicznych problemów udzielenia możliwości wyszukiwania ksia˛g wieczystych, – oświadczenie o wykorzystywaniu przedmiotowego uprawnienia wyła˛cznie zgodnie z celem wynikaja˛cym z ustawy i oświadczenie o zabezpieczeniu danych uzyskanych w wyniku wyszukania. 43 Art. 364 ust. 14 U.k.w.h. 44 Art. 364 ust. 15 U.k.w.h. 45 Art. 364 ust. 16 U.k.w.h. 46 Art. 2 Zm.U.k.w.h. 47 Art. 2 U.Zm.U.Zm.k.w.h. Joint venture w prawie konkurencji UE Joint venture in EU competition law dr Aleksander Maziarz Streszczenie Przez porozumienia joint venture przedsie˛biorstwa moga˛ współpracować ze soba˛ na wiele różnych sposobów. Porozumienia takie pozwalaja˛ przedsie˛biorstwom na wspólne inwestycje w rozwój nowej technologii lub utworzenie wspólnej sieci dystrybucji. Wiele z nich zostaje zawartych w celu zmniejszenia kosztów produkcji lub dystrybucji i umożliwia przedsie˛biorstwom oferowanie produktów, lub usług po niższych cenach oraz wyższej jakości. Jednak przedsie˛biorstwa moga˛ wykorzystywać porozumienia joint venture także w celu ograniczenia konkurencji. Oznacza to, że porozumienia joint venture moga˛ wpływać na mechanizm konkurencji zarówno pozytywnie, jak i negatywnie. Celem niniejszego artykułu jest analiza unijnego prawa konkurencji pod ka˛tem porozumień joint venture i odpowiedzenie na pytanie, które z tego typu porozumień sa˛ dopuszczalne. Artykuł poddaje analizie unijne regulacje w zakresie kontroli koncentracji oraz zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ odnosza˛ce sie˛ do porozumień joint venture. Słowa kluczowe: konkurencja, porozumienia ograniczaja˛ce konkurencje˛, joint venture. Summary By joint venture agreements companies can cooperate with each other in many different ways. Such agreements enable companies to invest together in new technology or use their distribution networks. Many of such agreements are concluded in order to decrease production cost and enable companies to offer products or services on lower prices or with better quality. On the other hand some of companies can use joint venture agreements to limit the competition by collusion. Such effects of joint venture agreements mean that they can influence on the mechanism of competition in a different way. The aim of this article is to analyse European competition law concerting joint venture agreements and find the answer to the question which of these agreements are consistent with law. In order to do so the article will analyse European merger regime and prohibition of restrictive agreements in context of joint venture agreements. Key words: competition, restrictive agreements, joint venture. 20 NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO JOINT VENTURE W PRAWIE KONKURENCJI UE Wprowadzenie Poprzez porozumienia joint venture niezależne od siebie przedsie˛biorstwa moga˛ zrealizować wspólne cele gospodarcze. Najcze˛ściej dzie˛ki tego typu porozumieniom przedsie˛biorstwa moga˛ współpracować ze soba˛ w zakresie produkcji, dystrybucji czy innowacji. W ten sposób, nawet potencjalni konkurenci, moga˛ na jednym rynku konkurować ze soba˛, zaś na innym prowadzić współprace˛. Charakterystyczne dla porozumień joint venture jest to, że przedsie˛biorstwa dla realizacji określonego działania gospodarczego tworza˛ nowy podmiot. Dzie˛ki temu nie musi być dokonane faktyczne poła˛czenie przedsie˛biorstw, zaś podmiot działaja˛cy w ramach takiego porozumienia może korzystać z oznaczeń obu przedsie˛biorstw. Jednak z punktu widzenia prawa konkurencji porozumienia joint venture moga˛ być zarówno korzystne, jak i szkodliwe dla mechanizmu konkurencji. Niewa˛tpliwie wspólnie wykorzystuja˛c linie produkcyjne lub sieć dystrybucji dochodzi do wzrostu efektywności gospodarczej. Taka sytuacja jest poża˛dana dla mechanizmu konkurencji, ponieważ umożliwia ona oferowanie produktów lub usług po coraz to niższych cenach, zaostrzaja˛c w ten sposób konkurencje˛. Należy jednakże mieć na uwadze, że pod pozorem współpracy przedsie˛biorstwa moga˛ doprowadzić do zmowy na określonym rynku lub umożliwić wymiane˛ informacji chociażby o planowanych poziomach cen. Tego typu porozumienia joint venture moga˛ wejść w zakres zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Ponadto wskutek tego typu porozumień może dojść do powstania lub umocnienia sie˛ pozycji dominuja˛cej na określonym rynku. W tym ostatnim przypadku przedsie˛biorstwo utrzymuja˛c kontrole˛ nad podmiotem działaja˛cym w ramach joint venture może powie˛kszyć swój udział rynkowy. Oznacza to, że nie każde porozumienie joint venture be˛dzie zgodne z prawem konkurencji. Celem artykułu jest poddanie analizie przepisów reguluja˛cych porozumienia joint venture pod ka˛tem ich zgodności z unijnym prawem konkurencji i w rezultacie odpowiedzenie na pytanie w jakich granicach zawarcie tego typu porozumień jest dopuszczalne. Porozumienia te zbadane be˛da˛ pod ka˛tem ich zgodności z zakazem porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ oraz przepisami dotycza˛cymi kontroli koncentracji. Podział na joint venture o charakterze kooperacyjnym i koncentracyjnym Rozporza˛dzenie nr 4064/89 wprowadziło podział na porozumienia joint venture o charakterze kooperacyjnym i koncentracyjnym. Te pierwsze, zgodnie z art. 3 rozporza˛dzenia nr 4064/89, miały polegać na utworzeniu wspólnego przedsie˛biorstwa, którego celem lub skutkiem była koordynacja zachowań niezależnych od siebie przedsie˛biorstw. Jednocześnie kooperacyjne porozumienia joint venture wyła˛czone były spod przepisów tego rozporza˛dzenia. Oznacza to, że unijny prawodawca uznał, że tego typu porozumienia powinny być oceniane pod ka˛tem zgodności z art. 101 TFUE, gdyż ich celem nie jest utworzenie nowego, niezależnego przedsie˛biorstwa lecz podejmowanie działań ułatwiaja˛cych zmowe˛ pomie˛dzy przedsie˛biorstwami i tym samym ograniczenie konkurencji. PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 Drugim rodzajem porozumień joint venture wymienionym przez rozporza˛dzenie nr 4064/89 sa˛ koncentracyjne joint venture. Porozumienia te polegaja˛ na tym, że dwaj niezależni przedsie˛biorcy w celu realizacji wspólnego celu gospodarczego wnosza˛ wkłady kapitałowe i tworza˛ w ten sposób odre˛bne organizacyjnie i prawnie przedsie˛biorstwo (Oczkowska, 2005, s. 85). Unijny prawodawca dodał, że zawarcie koncentracyjnych porozumień nie prowadzi do koordynacji zachowań pomie˛dzy przedsie˛biorstwami. Oznacza to zaś, że koncentracyjne joint venture polegaja˛ wyła˛czenie na utworzeniu nowego, niezależnego przedsie˛biorstwa, które be˛dzie działało na rynku w sposób niezależny. Te zaś porozumienia zostały poddane przepisom dotycza˛cym kontroli koncentracji. Uznano wie˛c, że potencjalne zagrożenie dla mechanizmu konkurencji może powstać wtedy, gdy dzie˛ki takiemu porozumieniu powstanie na rynku dominant lub, gdy pozycja dominuja˛ca określonego przedsie˛biorstwa umocni sie˛. Rozróżnienie wprowadzone przez unijnego prawodawce˛ już od samego pocza˛tku budziło spore wa˛tpliwości. W zasadzie o zakwalifikowaniu określonego porozumienia jako joint venture o charakterze kooperacyjnym lub koncentracyjnym miało decydować to, w jakim celu określone porozumienie zostało zawarte. Wymagało to wie˛c ustalenia, że przypuszczalnie porozumienie joint venture be˛dzie prowadziło do określonych antykonkurencyjnych skutków, co zaś było trudne w praktyce (Navarro, Font, Folguera, Briones, 2008, s. 38). Podział ten został utrzymany aż do 1998 r. kiedy to weszła w życie nowelizacja rozporza˛dzenia nr 4064/89 zmieniaja˛ca radykalnie podejście prawa unijnego do porozumień joint venture. Podział na porozumienia kooperacyjne i koncentracyjne, choć budził wa˛tpliwości, jest o tyle użyteczny, że pozwala rozróżnić te porozumienia, wobec których zastosowanie ma art. 101 TFUE od tych, do których zastosowanie maja˛ przepisy dotycza˛ce kontroli koncentracji. Rozróżnienie to jest o tyle istotne, że porozumienia joint venture o charakterze koncentracyjnym be˛da˛ podlegały notyfikacji właściwemu organowi ochrony konkurencji, który w oparciu o przepisy unijne stwierdzi, czy porozumienie jest dopuszczalne. Zaś w przypadku porozumień o charakterze kooperacyjnym ocena zgodności lub też ocena, czy porozumienie takie może zostać obje˛te wyła˛czeniem spod zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ be˛dzie leżała w gestii samych przedsie˛biorstw. Oznacza to, że w tym ostatnim przypadku przedsie˛biorstwom nie gwarantuje sie˛ takiej samej pewności prawnej, jak w odniesieniu do porozumień koncentracyjnych. Należy wie˛c stwierdzić, że prawodawca w skrajnie odmienny sposób zagwarantował pewność prawna˛ porozumień joint venture, dlatego że w zasadzie zagwarantował on ja˛ tylko wobec porozumień koncentracyjnych. Joint venture o charakterze koncentracyjnym Jak już wspomniano na wste˛pie poprzez porozumienia joint venture o charakterze koncentracyjnym przedsie˛biorstwa tworza˛ na rynku nowy podmiot. Tego typu porozumienia nie maja˛ na celu ograniczenia konkurencji poprzez zmowe˛ pomie˛dzy konkurentami lecz realizacje˛ wspólnych celów wyznaczonych przez przedsie˛biorstwa macierzyste. 21 JOINT VENTURE IN EU COMPETITION LAW Generalnie porozumienia o charakterze koncentracyjnym be˛da˛ oceniane zgodnie z rozporza˛dzeniem nr 139/2004, jeżeli przedsie˛biorstwa macierzyste przekrocza˛ progi obrotów rynkowych wyznaczonych przez prawodawce˛. Natomiast porozumienia, które nie przekrocza˛ przedmiotowych progów obrotu be˛da˛ oceniane wzgle˛dem art. 101 TFUE. W tym też miejscu pojawia sie˛ pytanie, które z porozumień joint venture be˛da˛ oceniane zgodnie z tym rozporza˛dzeniem. Odpowiedź na to pytanie znajduje sie˛ w art. 3 ust. 4 rozporza˛dzenia nr 139/2004, który stanowi, że koncentracja˛ jest utworzenie wspólnego przedsie˛biorstwa pełnia˛cego trwale wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego. Tego typu porozumienia joint venture powoduja˛ trwała˛ zmiane˛ w strukturze tworza˛cych je przedsie˛biorstw i sa˛ określane jako joint venture o pełnym zakresie funkcji (Komisja Europejska, 1998, pkt 11). Zasadniczym problemem jest wie˛c ustalenie, czy określone porozumienie prowadzi do utworzenia przedsie˛biorstwa o pełnym zakresie funkcji. Przede wszystkim przedsie˛biorstwa o pełnym zakresie funkcji powinny realizować wszystkie czynności, które realizuja˛ przedsie˛biorstwa działaja˛ce na tym samym rynku. Oznacza to, że utworzone na podstawie porozumienia joint venture przedsie˛biorstwo powinno być samodzielne, a nie jedynie wykonywać funkcje zwia˛zane, np. z dystrybucja˛ produktów lub usług na zlecenie przedsie˛biorstw macierzystych (Dabbah, 2004, s. 491–492). Komisja Europejska stwierdziła, że wspólne przedsie˛biorstwo nie be˛dzie miało pełnego zakresu funkcji jeżeli jego działalność obejmowała be˛dzie tylko jedna˛, konkretna˛ funkcje˛ przedsie˛biorstw macierzystych bez doste˛pu do rynku. Be˛dzie to miało miejsce w przypadku, gdy wspólne przedsie˛biorstwo pełni jedynie funkcje pomocnicze wzgle˛dem przedsie˛biorstw macierzystych, polegaja˛ca˛, np. na produkcji czy działalności badawczo-rozwojowej (Komisja Europejska, 1998, pkt 13). W sprawie Cementbouw Handel & Industrie BV Sa˛d UE stwierdził jednak, że przedsie˛biorstwa utworzone na podstawie porozumień joint venture, które zajmuja˛ sie˛ dystrybucja˛ produktów lub usług przedsie˛biorstw macierzystych moga˛ być uznane za przedsie˛biorstwa o pełnym zakresie funkcji, jeżeli ich działalność polega w znacznym stopniu na dystrybucji produktów lub usług pochodza˛cych także od konkurentów, lub poprzez ich działalność naste˛puje wzrost wartości takich produktów albo usług (Sprawa T-282/02 Cementbouw Handel & Industrie BV przeciwko Komisji Europejskiej, Zb. Orz. z 2006 r., s. II-00319, pkt 276). Jednak należy zaznaczyć, że samodzielność przedsie˛biorstwa, polegaja˛ca na jego ekonomicznej niezależności nie powoduje, że ma ono niezależność w wyborze decyzji strategicznych. Takie przedsie˛biorstwo może wie˛c samodzielnie podejmować decyzje dotycza˛ce codziennej działalności gospodarczej, natomiast musi uwzgle˛dniać decyzje strategiczne, wyznaczone przez przedsie˛biorstwa macierzyste (Sprawa T-282/02 Cementbouw Handel & Industrie BV przeciwko Komisji Europejskiej, Zb. Orz. z 2006 r., s. II00319, pkt 62). Oznacza to, że przedsie˛biorstwo takie powinno być wyposażone w kierownictwo zajmuja˛ce sie˛ jego zarza˛dzeniem, mieć doste˛p do odpowiednich zasobów materialnych i niematerialnych. Co wie˛cej tego typu przedsie˛biorstwo powinno działać na rynku w wymiarze długofalowym. W przeciwnym wy22 padku wspólne przedsie˛biorstwa nie doprowadza˛ do strukturalnej zmiany na rynku i tym samym nie moga˛ być uznane za przedsie˛biorstwa o pełnym zakresie funkcji (Rusu, 2010, s. 18). Problemem jest oczywiście określenie, czy wspólne przedsie˛biorstwa moga˛ działać jedynie przez z góry wyznaczony czas. Wydaje sie˛, że jedynym wyznacznikiem w takiej sytuacji jest wysta˛pienie strukturalnej zmiany na rynku. Uznanie bowiem tylko tych wspólnych przedsie˛biorstw za maja˛cych pełny zakres funkcji, które sa˛ założone na nieokreślony czas, godziłoby w niezależność podejmowania działań przez same przedsie˛biorstwa. Komisja Europejska w szeregu spraw wskazała, że określone przedsie˛biorstwo ma pełny zakres funkcji pomimo jego utworzenia nawet na okres pie˛ciu lat, z możliwościa˛ przedłużenia (Sprawa COMP/M.2982 Lazard/Intesabci/JV, CELEX 303M2982, pkt 14). Należy dodać, że przedsie˛biorstwo nie be˛dzie niezależne, jeżeli przedsie˛biorstwa macierzyste be˛da˛ miały znaczny udział w jego transakcjach zakupu lub sprzedaży. Jedynie w okresie trzech lat od założenia wspólnego przedsie˛biorstwa udział w transakcjach przedsie˛biorstw macierzystych może być znaczny, z uwagi na to, że w tym czasie przedsie˛biorstwo to wyrabia swoja˛ pozycje˛ na rynku. Po tym okresie wspólne przedsie˛biorstwo powinno mieć znaczny udział w sprzedaży czy dostawie produktów lub usług na rynku. Jednak nie wyklucza sie˛ sytuacji, w której przedsie˛biorstwo to be˛dzie trwale zawierało transakcji handlowe ze swoimi przedsie˛biorstwami macierzystymi. W takim zaś przypadku niezbe˛dne jest ustalenie, czy przedsie˛biorstwo to prowadzi aktywny udział na rynku, jaka cześć całkowitych transakcji zawierana jest z konkurentami i w końcu, czy sprzedaż na rzecz przedsie˛biorstw macierzystych dokonywana jest na normalnych warunkach handlowych. Jeżeli wie˛c okaże sie˛, że aktywność wspólnego przedsie˛biorstwa na rynku jest znikoma, z uwagi na to, że wie˛kszość jego transakcji zawieranych jest z przedsie˛biorstwami macierzystymi to jest ono wtedy pomocnicza˛ agencja˛ sprzedaży i nie stanowi przedsie˛biorstwa o pełnym zakresie funkcji (Komisja Europejska, 2008, pkt 97). Komisja Europejska wskazała, że jeżeli sprzedaż na rzecz przedsie˛biorstw macierzystych ma mieć charakter trwały należy ustalić, czy wspólne przedsie˛biorstwo be˛dzie aktywnie uczestniczyło na rynku. Z reguły uzyskiwanie ponad 50% obrotów z transakcji zawartych z przedsie˛biorstwami trzecimi stanowić be˛dzie o pełnym zakresie funkcji wspólnego przedsie˛biorstwa. Natomiast jeżeli obroty te nie be˛da˛ osia˛gały takiej wysokości niezbe˛dne jest dokonanie analizy określonego przypadku i zbadanie, czy traktuje ono przedsie˛biorstwa macierzyste w taki sam sposób, jak innych klientów, stosuja˛c wzgle˛dem nich taka˛ sama˛ polityke˛ cenowa˛. W takim przypadku wystarczy, że 20% obrotów jest uzyskiwana z transakcji handlowych ze stronami trzecimi, aby uznać, iż wspólne przedsie˛biorstwo ma pełny zakres funkcji (Komisja Europejska 2008, pkt 98). Należy jednak mieć na uwadze, że wskazane przez Komisje˛ Europejska˛ udziały w obrotach stanowia˛ jedynie punkt odniesienia do dokonania dalszych ustaleń i nie można ich odnosić do każdego przypadku. Jako przykład można podać sprawe˛ Telia/Ericsson, w której Komisja Europejska uznała, że wspólne przedsie˛biorstwo powstałe w celu utrzymania relacji handlowych z głównym klientem NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO JOINT VENTURE W PRAWIE KONKURENCJI UE be˛dzie przedsie˛biorstwem o pełnym zakresie funkcji z uwagi na to, iż jego transakcje handlowe be˛da˛ dotyczyły tylko jednej z wielu gałe˛zi działalności takiego przedsie˛biorstwa i be˛dzie ono miało także innych znacznych klientów. To zaś oznacza, że wspólne przedsie˛biorstwo be˛dzie odgrywało aktywna˛ role˛ na rynku (Komisja Europejska, 1997, pkt 187). Co wie˛cej, udział w obrotach przedsie˛biorstw macierzystych stanowia˛cy o pełnym zakresie funkcji wspólnego przedsie˛biorstwa może zależeć od warunków panuja˛cych w określonym sektorze gospodarki. Typowym przykładem jest sprawa BP/Nova Chemicals, w której wspólne przedsie˛biorstwo zobowia˛zane było do zakupu surowca do produkcji od przedsie˛biorstw macierzystych w ilości od 70 do 80% zapotrzebowania. Jednak Komisja Europejska uznała, że integracja pionowa jest cecha˛ charakterystyczna˛ sektora przemysłu, w którym do produkcji wykorzystywany jest styren. Z uwagi na to, że konkurenci przedsie˛biorstw macierzystych też sa˛ zintegrowani pionowo, zaś przetwarzanie styrenu przez wspólne przedsie˛biorstwo dodaje znaczna˛ wartość do wytworzonego produktu, tak duży udział obrotów z przedsie˛biorstwami macierzystymi nie pozbawia wspólnego przedsie˛biorstwa pełnego zakresu funkcji (Sprawa COMP/M.3578 BP / NOVA, DzUrz UE L 24/1 z 2004 r., pkt 9). Ustalaja˛c, czy wspólne przedsie˛biorstwo ma pełen zakres funkcji należy także wzia˛ć pod uwage˛ finansowanie jego działalności przez przedsie˛biorstwa macierzyste. Skoro koncepcja ta zakłada, że wspólne przedsie˛biorstwo be˛dzie działało w sposób niezależny i samodzielny to jednocześnie musi ono przynosić zyski na pokrycie swojej działalności. Pojawia sie˛ zatem kwestia dotowania działalności wspólnego przedsie˛biorstwa przez przedsie˛biorstwa macierzyste. Wydaje sie˛ uzasadnione, że przedsie˛biorstwa te moga˛ dotować działalność wspólnego przedsie˛biorstwa przez wste˛pny okres rozruchu tak, aby mogło ono wyrobić sobie pozycje˛ na rynku. Dotychczas nie stwierdzono, przez jaki czas można dotować działalność wspólnego przedsie˛biorstwa (Kekelekis, 2006, s. 33), jednak należy uznać, że tak jak w przypadku prowadzenia przez to przedsie˛biorstwo wie˛kszości transakcji z przedsie˛biorstwami macierzystymi okres ten nie powinien przekraczać trzech lat. Kolejna˛ przesłanka˛ warunkuja˛ca˛ obje˛cie określonego porozumienia joint venture rozporza˛dzeniem nr 139/2004 jest sprawowanie wspólnej kontroli nad utworzonym wskutek takiego porozumienia przedsie˛biorstwem przez przedsie˛biorstwa macierzyste. Zgodnie z art. 3 ust. 3 rozporza˛dzenia nr 139/2004 wspólna˛ kontrola˛ jest możliwość wywierania decyduja˛cego wpływu na przedsie˛biorstwo, o czym decyduja˛ czynniki prawne i okoliczności faktyczne (Komisja Europejska, 1998, pkt 9). Oznacza to, że wspólna kontrola zakłada, iż decyduja˛cy wpływ na wspólne przedsie˛biorstwo ma dwa lub wie˛cej przedsie˛biorstw (Parr, Finbow, Hughes, 2005, s. 58), zaś żadne z nich samodzielnie nie ma decyduja˛cego wpływu (Bael, 2011, s. 435). Komisja Europejska wskazała, że decyduja˛cy wpływ umożliwia zablokowanie tych działań, które wyznaczaja˛ strategiczne zachowania handlowe wspólnego przedsie˛biorstwa (Komisja Europejska, 2008, pkt 62). Jak już wspominano wspólna kontrola może zachodzić pomie˛dzy dwoma lub wie˛cej przedsie˛biorstwami. W pierwszej sytuacji zazwyczaj oba przedsie˛biorstwa maja˛ równa˛ liczbe˛ głosów we PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 wspólnym przedsie˛biorstwie co zaś oznacza, że musi mie˛dzy nimi dość do konsensusu. Wspólna kontrola jest także możliwa, jeżeli jedno z przedsie˛biorstw dominuja˛cych ma wie˛ksza˛ ilość głosów czy wie˛kszy wpływ na reprezentacje˛ w ciałach podejmuja˛cych decyzje lub, gdy przedsie˛biorstw dominuja˛cych jest wie˛cej niż dwa. Zdaniem Komisji Europejskiej wspólna kontrola może mieć miejsce nawet, gdy udziałowcy lub akcjonariusze mniejszościowi maja˛ dodatkowe prawa pozwalaja˛ce im na zawetowanie strategicznych decyzji wspólnego przedsie˛biorstwa. W końcu wspólna kontrola może mieć miejsce wtedy, gdy mniejszościowi udziałowcy lub akcjonariusze be˛da˛ wyste˛powali razem i tym samym dysponuja˛c wie˛kszościa˛ praw głosu decydowali be˛da˛ o strategicznych decyzjach wspólnego przedsie˛biorstwa (Komisja Europejska 2008, pkt 54). Należy wie˛c stwierdzić, że unijny prawodawca obejmuje zakresem przepisów dotycza˛cych kontroli koncentracji te porozumienia joint venture, które po pierwsze osia˛gaja˛ wyznaczone w rozporza˛dzeniu nr 139/2004 progi obrotów rynkowych dla stron takiego porozumienia i jednocześnie tworza˛ wspólne przedsie˛biorstwo o pełnym zakresie funkcji. Joint venture o charakterze kooperacyjnym Cecha˛ charakterystyczna˛ joint venture o charakterze kooperacyjnym jest to, że nie maja˛ one na celu przeje˛cia całej działalności prowadzonej przez przedsie˛biorców je tworza˛cych, ale przede wszystkim współprace˛ w określonym zakresie. Cze˛sto taka współpraca polega na wspólnych inwestycjach w rozwój określonych technologii czy prowadzenie wspólnej sieci dystrybucji. Należy wie˛c uznać, że celem tego typu porozumień joint venture jest przede wszystkim prowadzenie określonej działalności, a nie utworzenie nowego podmiotu działaja˛cego w sposób samodzielny. To właśnie brak pełnego zakresu funkcji determinuje i stanowi o jego kooperacyjnym charakterze. Z uwagi na to, że joint venture o charakterze kooperacyjnym zawierane sa˛ przez niezależne od siebie przedsie˛biorstwa, może wobec nich mieć zastosowanie zakaz porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Należy przy tym zaznaczyć, że pocza˛tkowo, wobec braku unijnych regulacji odnosza˛cych sie˛ do kontroli koncentracji, wszystkie porozumienia joint venture oceniane były pod ka˛tem zgodności z obecnym art. 101 TFUE. Ponadto do pocza˛tków lat osiemdziesia˛tych XX wieku Komisja Europejska liberalnie podchodziła do porozumień joint venture, do których miał zastosowanie zakaz porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛, obejmuja˛c wie˛kszość z nich wyła˛czeniem z art. 101 ust. 3 TFUE (Jones, Surfin, 2008, s. 1095). Wejście w życie rozporza˛dzenia nr 4064/89 (Rozporza˛dzenie Rady nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsie˛biorstw, DzUrz WE L 395/1 z 1989 r.) rozgraniczyło stosowanie przepisów dotycza˛cych kontroli koncentracji i zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ wzgle˛dem porozumień joint venture. Jednak rozporza˛dzenie to było krytykowane za to, że wyła˛czało stosowanie przepisów dotycza˛cych kontroli koncentracji, jak tylko Komisja Europejska stwierdziła, że porozumienie to prowadzi do koordynacji zachowań pomie˛dzy przedsie˛biorstwami. Oznaczało to automatycznie stosowanie wobec 23 JOINT VENTURE IN EU COMPETITION LAW porozumień joint venture zakazu zawierania porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ (Chalmers, 2006, s. 1075). Dopiero w 1997 r., na mocy rozporza˛dzenia nr 1310/97 (Rozporza˛dzenie Rady nr 1310/97 zmieniaja˛ce rozporza˛dzenie nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsie˛biorstw, DzUrz UE L 180/1 z 1997 r.), ustanowiono na nowo podział pomie˛dzy joint venture ocenianymi pod ka˛tem przepisów o kontroli koncentracji i wzgle˛dem zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Zmiany wprowadzone przez to rozporza˛dzenie polegały na tym, że nawet koncentracja, która ma na celu utworzenie podmiotu o charakterze pełnofunkcyjnym, która wywrze trwała˛ i strukturalna˛ zmiane˛ na rynku właściwym, nie be˛dzie podlegała przepisom dotycza˛cym kontroli koncentracji, jeżeli jej celem lub skutkiem be˛dzie koordynacja zachowań niezależnych od siebie przedsie˛biorstw. Pomimo wyznaczenia takiej granicy wszystkie joint venture o charakterze koncentracyjnym były oceniane pod ka˛tem tego rozporza˛dzenia, ponieważ zawierało ono przepisy reguluja˛ce sposób dokonywania analizy pod ka˛tem przesłanek obecnego art. 101 TFUE (Rusu, 2010, s. 18). Natomiast rozporza˛dzenie nr 139/2004 obejmuje swym zakresem te koncentracje, które spełniaja˛ wyznaczone progi obrotów rynkowych oraz jeżeli wskutek koncentracji dojdzie do utworzenia wspólnego przedsie˛biorstwa o pełnym zakresie funkcji. Oznacza to, że dla zastosowania przepisów rozporza˛dzenia nr 139/2004 nie ma już znaczenia samo rozróżnienie koncentracji o charakterze koncentracyjnym i kooperacyjnym. Wszystkie te porozumienia joint venture, które nie spełnia˛ przesłanek rozporza˛dzenia, be˛da˛ oceniane wzgle˛dem art. 101 TFUE ustanawiaja˛cego zakaz porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Równocześnie porozumienia te be˛da˛ mogły zostać obje˛te wyła˛czeniem spod tego zakazu na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. Już samo rozporza˛dzenie nr 139/2004 ustanawia przesłanki oceny wzgle˛dem art. 101 TFUE tych porozumień joint venture, których celem lub skutkiem jest koordynacja zachowań konkurencyjnych przedsie˛biorstw. Po pierwsze oceniaja˛c porozumienie należy wzia˛ć pod uwage˛, czy przedsie˛biorstwa macierzyste działaja˛ w znacznym stopniu na tym samym rynku co przedsie˛biorstwo utworzone na podstawie porozumienia joint venture, ba˛dź na zbliżonych rynkach lub rynku sa˛siednim, który jest w ścisłym stopniu powia˛zany. Oznacza to, że unijny prawodawca nakazuje szczególne zwrócenie uwagi na poła˛czenia przedsie˛biorstw, które nie dotycza˛ działalności przedsie˛biorstw macierzystych na rynkach, na których nie maja˛ one znacza˛cych udziałów rynkowych, ba˛dź na których nie prowadza˛ działalności na szersza˛ skale˛. Wydaje sie˛ wie˛c, że prawodawca uznał, że te porozumienia, które dotycza˛ współpracy konkurentów w zakresie dystrybucji lub serwisowania oferowanych przez siebie produktów lub usług, stanowia˛ potencjalnie mniejsze zagrożenie dla mechanizmu konkurencji niż te porozumienia, które be˛da˛ dotyczyły rynku, na którym konkurenci prowadza˛ swoja˛ zasadnicza˛ działalność. Po drugie utworzenie przedsie˛biorstwa umożliwia macierzystym przedsie˛biorstwom eliminowanie konkurentów w zakresie znacznej cze˛ści produktów lub usług. W tym przypadku oczywistym jest, że idea˛ prawodawcy była ochrona mechanizmu konkurencji. Uznał on, że takie porozumienia, które umożliwiaja˛ przede wszystkim eliminacje˛ 24 konkurentów be˛da˛ wchodziły w zakres zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Poza przepisami rozporza˛dzenia nr 139/2004 wskazówki interpretacyjne dotycza˛ce stosowania art. 101 TFUE do porozumień joint venture można znaleźć w Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Komisja Europejska, 2011). Należy jednak podkreślić, że sama Komisja Europejska wskazała, że współpraca horyzontalna przedsie˛biorstw może przybierać wiele form, zaś okoliczności rynkowe moga˛ sie˛ znacznie od siebie różnić. Tym samym przyje˛te wytyczne nie powinny być stosowane mechanicznie lecz w sposób elastyczny, z uwzgle˛dnieniem zwia˛zanych z danym porozumieniem faktów (Komisja Europejska, 2011, pkt 2). Wytyczne te maja˛ wie˛c zastosowanie do różnych rodzajów horyzontalnej kooperacji przedsie˛biorstw (wytyczne te maja˛ zastosowanie także do porozumień badawczo-rozwojowych, produkcyjnych, o zakupach, o komercjalizacji i standaryzacyjnych) i tym samym nie ustanawiaja˛ szczególnego rodzaju oceny w stosunku do porozumień joint venture. Przyje˛to wie˛c koncepcje˛, w której porozumienia te bada sie˛ nie w oparciu o formalistyczne podejście, a biora˛c pod uwage˛ przede wszystkich ich ekonomiczny kontekst (Colino, 2011, s. 385). Podejście takie nawia˛zuje do orzeczenia w sprawie European Night Services, które dotyczyło właśnie porozumienia joint venture zawartego na rynku usług transportowych. Sa˛d UE uznał, że ocena porozumień joint venture powinna być dokonana w oparciu o rzeczywiste warunki rynkowe, w których one funkcjonuja˛. Przede wszystkim należy wzia˛ć pod uwage˛ kontekst gospodarczy, w którym działaja˛ przedsie˛biorstwa, produkty lub usługi obje˛te porozumieniem i strukture˛ rynku [poła˛czone sprawy T-374/94, T-375/94, T-384/94 i T388/94 European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) i Société nationale des chemins de fer français (SNCF) przeciwko Komisji Europejskiej, Zb. Orz. z 1998 r., s. II-03141, pkt 136]. Zakaz z art. 101 TFUE może być zastosowany wobec tych porozumień, które wpływaja˛ na handel mie˛dzy państwami członkowskimi i maja˛ antykonkurencyjny cel lub skutek. Wysta˛pienie tych przesłanek warunkuje zastosowanie zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Ustalenie, że określone porozumienie joint venture spełnia przesłanki zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE umożliwia zastosowanie wobec niego wyła˛czenia indywidualnego z art. 101 ust. 3 TFUE. Wyła˛czenie to może być zastosowane, jeżeli wykaże sie˛, że porozumienie joint venture spełnia ła˛cznie cztery przesłanki wskazane w tym przepisie. Po pierwsze, porozumienie takie musi przyczyniać sie˛ do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów, ba˛dź do popierania poste˛pu technicznego lub gospodarczego. Przesłanka ta zakłada wie˛c, że porozumienie joint venture musi prowadzić do wzrostu wydajności. Generalnie horyzontalne porozumienia kooperacyjne moga˛ prowadzić do powstania znacza˛cych korzyści gospodarczych w postaci zmniejszenia ryzyka zwia˛zanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, zmniejszenia kosztów, zwie˛kszenia inwestycji, gromadzenia know-how, podniesienia jakości produktów, wprowadzenia na rynek nowych produktów lub usług, czy szybszego wprowadzanie innowacji (Komisja Europejska, 2011, pkt 2). NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO JOINT VENTURE W PRAWIE KONKURENCJI UE Po drugie, porozumienie joint venture musi być niezbe˛dne do osia˛gnie˛cia celu jakim jest wzrost wydajności. Przesłanka ta wymaga wie˛c ustalenia, że porozumienie joint venture jest jedynym środkiem, za pomoca˛ którego wzrost wydajności może nasta˛pić. A zatem osia˛gnie˛cie tego celu nie może być możliwe poprzez inny, mniej restrykcyjny środek (Faull, 1984, s. 358). Ograniczenie konkurencji zwia˛zane z porozumieniem joint venture be˛dzie wie˛c niezbe˛dne, jeżeli bez takiego ograniczenia wzrost wydajności w ogóle by nie wysta˛pił, byłby znacznie mniejszy lub byłoby mniejsze prawdopodobieństwo jego powstania (Dabbah, 2004, s. 123). Ocena, czy określone ograniczenie konkurencji jest niezbe˛dne, musi być dokonana w kontekście aktualnych warunków rynkowych, w których dane porozumienie joint venture zostało zawarte. Oznacza to, że spełnienie tej przesłanki wymaga zbadania, w jaki inny sposób przedsie˛biorstwa mogłyby osia˛gna˛ć zakładany wzrost wydajności. Dopiero ustalenie, że osia˛gnie˛cie zakładanego wzrostu wydajności nie be˛dzie możliwe poprzez inne, mniej restrykcyjne sposoby, biora˛c pod uwage˛ warunki rynkowe, oznacza, iż przesłanka ta została spełniona. Należy także wzia˛ć pod uwage˛, że ograniczenia konkurencji moga˛ być niezbe˛dne jedynie przez określony czas. A zatem może sie˛ okazać, że stosowanie porozumienia joint venture wyła˛czonego na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE, be˛dzie wymagało jego modyfikacji w przyszłości. Kolejna˛ przesłanka˛ zastosowania wyła˛czenia indywidualnego z art. 101 ust. 3 TFUE jest zagwarantowanie konsumentom słusznej cze˛ści zysku, który wynika z porozumienia joint venture. Komisja Europejska zwykle uzna, że porozumienie joint venture be˛dzie spełniało ta˛ przesłanke˛, jeżeli doprowadzi ono do opracowania nowych lub ulepszonych produktów, lub usług (Bavasso 2003, s. 323), czy rozszerzenia działalności przedsie˛biorstwa na nowe terytoria lub grupy klientów. W sprawie P&O/Stena Line Komisja Europejska stwierdziła, że konsumentom be˛da˛ zagwarantowane zyski w postaci niższych kosztów operacyjnych przedsie˛biorstw, jeżeli na rynku porozumienie to spotka sie˛ z efektywna˛ konkurencja˛ (Sprawa P&O/Stena Line, DzUrz UE L 163/61 z 1999 r., pkt 63). Natomiast w sprawie Screensport/EBU Members Komisja Europejska uznała, że poprzez porozumienie joint venture konsument uzyska możliwość wie˛kszego wyboru pomie˛dzy programami oferuja˛cymi transmisje z różnych wydarzeń sportowych (Sprawa IV/32.524 -Screensport/EBU Members, DzUrz WE L 63/32 z 1991 r.). W sprawie ATLAS Komisja Europejska uznała, że zyskiem dla konsumentów be˛dzie wprowadzenie nowej technologii, która umożliwi lepsza˛ techniczna˛ harmonizacje˛ na rynku usług telekomunikacyjnych (Sprawa ATLAS, DzUrz UE L239/29 z 1996 r.). Zagwarantowanie słusznej cze˛ści zysku konsumentom jest wie˛c interpretowane dosyć szeroko, ważne jest przy tym, żeby korzyści zwia˛zane z porozumieniem faktycznie zostały przekazane konsumentom. W sprawie De Laval Storck Komisja Europejska nałożyła na przedsie˛biorstwa, które zawarły porozumienie joint venture zobowia˛zanie do zagwarantowania słusznej cze˛ści zysku konsumentom (Sprawa IV/27.093 — De Laval-Stork, DzUrz WE L 59/32 z 1988, pkt 6–8). Ponadto w odniesieniu do porozumień badawczorozwojowych Komisja Europejska stwierdziła, że korzyści wynikaja˛ce z wprowadzenia na rynek nowych lub ulepszonych produktów musza˛ przewyższać skutki ograniczaja˛ce PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 konkurencje˛, takie jak chociażby podwyżki cen (Komisja Europejska 2011, pkt 143). Kolejna˛ przesłanka˛ wyła˛czenia spod zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE jest brak eliminacji konkurencji w stosunku do znacznej cze˛ści określonych produktów przez dane porozumienie. W sprawie P&O Stena Line Komisja Europejska rozważyła, czy porozumienie joint venture doprowadzi do duopolistycznej struktury rynku, która to wyeliminuje konkurencje˛ pomie˛dzy przedsie˛biorstwami. Stwierdziła jednak, że charakterystyka rynku, na którym działaja˛ przedsie˛biorstwa macierzyste i ich konkurenci wskazuje na to, że pomimo ograniczenia ilości konkurentów wskutek zawarcia porozumienia joint venture nadal uczestnicy rynku be˛da˛ bardziej zainteresowani konkurowaniem ze soba˛, niż równoległym dostosowywaniem swojej polityki handlowej. Pomimo tego, że wskutek porozumienia joint venture powstanie bardziej skoncentrowana struktura rynku to nadal be˛da˛ na nim działały przedsie˛biorstwa maja˛ce znaczne udziały rynkowe, które nie maja˛ ograniczeń w zakresie mocy produkcyjnych (Sprawa COMP/M.2838 — P&O/P&O Stena Line, DzUrz UE L163/61 z 1999 r., pkt 127). Oznacza to, że zwykle skutkiem porozumienia joint venture be˛dzie ograniczenie ilości konkurentów na określonym rynku. Jednak takie porozumienia nie zawsze be˛da˛ przyczyniały sie˛ do eliminacji konkurencji w stosunku do znacznej cze˛ści rynku, ponieważ niezbe˛dne jest zbadanie, jaka be˛dzie struktura tego rynku po zawarciu porozumienia joint venture. W sprawie GEAE/P&W Komisja Europejska uznała, że porozumienie joint venture zawarte pomie˛dzy dwoma dużymi przedsie˛biorstwami zajmuja˛cymi sie˛ produkcja˛ silników samolotowych nie doprowadzi do znacznej eliminacji konkurencji, z uwagi na to, że na rynku nadal be˛dzie działał jeszcze jeden duży przedsie˛biorca, co zaś spowoduje, że pomie˛dzy przedsie˛biorstwami nadal be˛dzie wyste˛powała konkurencja (Bael i Bellis, 2010, s. 436; Sprawa IV/36.213/F2 — GEAE/P & W, DzUrz UE L 058/16 z 2000 r.). Należy również dodać, że te porozumienia joint venture, których wpływ na handel mie˛dzy państwami członkowskimi nie jest odczuwalny nie be˛da˛ naruszały zakazu z art. 101 TFUE. W takim przypadku porozumienia takie musza˛ jedynie spełniać przesłanki uznania ich jako porozumienia de minimis określone w obwieszczeniu Komisji Europejskiej (Komisja Europejska, 2001). Ponadto szereg porozumień joint venture może być wyła˛czonych spod zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛ na podstawie rozporza˛dzeń ustanawiaja˛cych wyła˛czenia grupowe wydanych na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. W takim przypadku nie dokonuje sie˛ oceny, czy przedstawione powyżej przesłanki wyła˛czenia indywidualnego zostały przez określone porozumienie spełnione a jedynie ustala sie˛, czy spełnia ono warunki obje˛cia rozporza˛dzeniem wyła˛czaja˛cym. Oznacza to, że spełnienie przesłanek zawartych w rozporza˛dzeniu wyła˛czaja˛cym automatycznie oznacza spełnienie wszystkich przesłanek zawartych w art. 101 ust. 3 TFUE. W porównaniu do wyła˛czenia indywidualnego, rozporza˛dzenia wyła˛czaja˛ce w wie˛kszości obejmuja˛ swym zakresem te porozumienia, które zostały zawarte przez przedsie˛biorstwa nieprzekraczaja˛ce wyznaczonych progów udziałów rynkowych oraz niezawieraja˛ce określonych postanowień. Tym samym ocena, czy określone porozumienie joint venture obje˛te jest 25 JOINT VENTURE IN EU COMPETITION LAW wyła˛czeniem grupowym, jest zadaniem o wiele prostszym niż ocena spełniania przesłanek wyła˛czenia indywidualnego. Podsumowanie Porozumienia joint venture nie sa˛ w jednolity sposób regulowane przez unijne prawo konkurencji. Moga˛ one zostać obje˛te przepisami dotycza˛cymi kontroli koncentracji, albo przepisami dotycza˛cymi zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Oznacza to, że podmioty zawieraja˛ce porozumienie joint venture musza˛ mieć na uwadze, w jaki sposób porozumienie to zostanie zakwalifikowane biora˛c też pod uwage˛ unijne uregulowania dotycza˛ce ochrony konkurencji. Brak zakwalifikowania określonego porozumienia joint venture jako porozumienia, na podstawie którego powstanie przedsie˛biorstwo o pełnym zakresie funkcji powoduje, że zastosowanie be˛da˛ wobec niego miały przepisy dotycza˛ce zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. A zatem w pewnym sensie prawodawca unijny uznał, że te porozumienia joint venture, które nie stworza˛ wspólnego przedsie˛biorstwa, działaja˛cego w sposób samodzielny, moga˛ ograniczać konkurencje˛ poprzez zmowe˛ pomie˛dzy konkurentami. Obawa taka niewa˛tpliwie jest uzasadniona, jednak stawia ona takie porozumienia joint venture w całkowicie odmiennej sytuacji niż porozumienia regulowane przez przepisy dotycza˛ce kontroli koncentracji. W przypadku tych ostatnich ustala sie˛, czy określone porozumienie spełnia progi obrotów rynkowych, czy wskutek niego powstanie podmiot o zakresie pełnofunkcyjnym i czy doprowadzi ono do powstania lub umocnienia sie˛ na rynku pozycji dominuja˛cej. Natomiast w przypadku porozumień pozostaja˛cych poza zakresem regulacji przepisów dotycza˛cych kontroli koncentracji ocena ich zgodności z prawem konkurencji jest już dużo bardziej złożona. Jeżeli okaże sie˛, że określone porozumienie be˛dzie wchodziło w zakres zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE niezbe˛dne be˛dzie dokonanie oceny, czy może ono zostać uznane za porozumienie de minimis, czy może zostać obje˛te wyła˛czeniem indywidualnym lub, czy może zostać obje˛te jednym z rozporza˛dzeń ustanawia- ja˛cych wyła˛czenia grupowe spod zakazu porozumień ograniczaja˛cych konkurencje˛. Każda z tych możliwości oznacza inny rodzaj ustaleń określonego porozumienia joint venture. O ile zakwalifikowanie porozumienia, jako porozumienia de minimis lub podlegaja˛cego wyła˛czeniu na podstawie rozporza˛dzeń o wyła˛czeniach grupowych jest zadaniem dosyć prostym, ponieważ wymagane jest przede wszystkim ustalenie, czy strony porozumienia nie przekraczaja˛ określonych progów obrotów lub udziałów rynkowych, to już ustalenie czy porozumienie może zostać obje˛te wyła˛czeniem indywidualnym jest bardzo skomplikowane. Wymagana jest przede wszystkim ocena celu oraz skutków takiego porozumienia w aktualnym kontekście rynkowym co wia˛że sie˛, np. z dokonaniem prognoz, w tym prognoz ekonomicznych, w jaki sposób zawarcie określonego porozumienia wpłynie na mechanizm konkurencji oraz, czy doprowadzi ono do powstania określonych przez prawodawce˛ skutków. Trzeba podkreślić, że dokonanie takiej oceny, należy do samych przedsie˛biorstw zawieraja˛cych porozumienie joint venture. Reasumuja˛c należy stwierdzić, że z uwagi na wielość przepisów prawnych, które moga˛ regulować porozumienia joint venture, przedsie˛biorstwa moga˛ być mniej skłonne do zawierania innych, niż o charakterze koncentracyjnym, porozumień joint venture. Bowiem dokonanie wielu analiz ekonomicznych, w tym prognoz wpływu określonego porozumienia na konkurencje˛, może być dla wielu przedsie˛biorstw zadaniem zbyt skomplikowanym i równocześnie zbyt kosztownym. Taki stan zaś nie jest korzystny dla mechanizmu konkurencji, bowiem wiele porozumień joint venture zawieranych jest po to, żeby obniżyć koszy produkcji lub dystrybucji produktów, lub usług i tym samym wpływaja˛ one korzystnie dla tegoż mechanizmu. Należy wie˛c stwierdzić, że prawodawca unijny powinien poszerzyć te wskazówki interpretacyjne, które zawarł w odniesieniu do porozumień kooperacyjnych w rozporza˛dzeniu nr 139/2004. Rozwia˛zaniem zaś poża˛danym byłoby uregulowanie tych porozumień w jednym akcie prawym, co z uwagi na wielość rodzajów porozumień joint venture wydaje sie˛ zadaniem bardzo trudnym. Literatura Bavasso, A. (2003). Communications in EU Antitrust Law: Market Power and Public Interest. Haga: Kluwer Law International. Bael, I. (2011). Due Process in EU Competition Proceedings. Haga: Kluwer Law International 2011. Bael, I., Bellis, J. (2010). Competition Law of the European Community. Haga: Kluwer Law International. Chalmers, D. (2006). European Union Law: Text and Materials. Cambridge: Cambridge University Press. Colino, S. (2011). Competition Law of the EU and UK. Oxford: Oxford University Press. Dabbah, M. (2004). EC and UK Competition Law: Commentary, Cases and Materials. Cambridge: Cambridge University Press. Faull, J. (1984). Joint Ventures Under the ECC Competition Rules. European Competition Law Review, (5), 358. Jones, A., Surfin, B. (2008). EC Competition Law, Text, Cases, and Materials. Oxford: Oxford University Press. Kekelekis, M. (2006). EC Merger Control Regulation: Rights of Defence, a Critical Analysis of DG COMP Practice and Community Courts’ Jurisprudence. Haga: Kluwer Law International. Komisja Europejska (1997). XXVII Raport o polityce konkurencji. Bruksela: Komisja Europejska. Komisja Europejska. (1998). Obwieszczenie Komisji w sprawie poje˛cia ,,wspólnych przedsie˛biorstw o pełnym zakresie funkcji’’ przewidzianego w rozporza˛dzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsie˛biorstw. DzUrz UE C 66/1. Komisja Europejska (2011). Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych. DzUrz UE C 11/1. Komisja Europejska (2008). Skonsolidowane obwieszczenie Komisji dotycza˛ce kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporza˛dzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsie˛biorstw. DzUrz UE C 95/01. Komisja Europejska (2001). Obwieszczenie w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaja˛ odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaja˛cego Wspólnote˛ Europejska˛ (de minimis). DzUrz UE C 368/13. Navarro, E., Font A., Folguera, J., Briones J. (2008). Merger Control in the EU. Oxford: Oxford University Press. Oczkowska, R. (2005). Joint venture jako strategia wejścia przedsie˛biorstw zagranicznych na polski rynek: koncepcja marketingowa. Kraków: Wydawnictwo Akademii Ekonomicznej w Krakowie. Parr, A., Finbow R., Hughes, M. (2005). UK Merger Control: Law and Practice. Londyn: Sweet & Maxwell. Rusu, C. (2010). European Merger Control: The Challenges Raised by Twenty Years of Enforcement Experience. Haga: Kluwer Law International. ———————————— 26 NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Granice rozszerzonej prawomocności materialnej wyroku w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone wpisanego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone Limits of expanded legal force of ruling in the cases for assessment of the provisions of standard contract form as prohibited mgr Ewelina Tylińska Streszczenie Wyrok uznaja˛cy powództwo w ramach poste˛powania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, od chwili wpisania do rejestru klauzul niedozwolonych, ma skutek wobec osób trzecich. W nauce i orzecznictwie pojawiły sie˛ spory dotycza˛ce ujmowania granic podmiotowych i przedmiotowych rozszerzonej skuteczności orzeczenia. Zgodnie uznaje sie˛, że skutek rozcia˛ga sie˛ na wszystkich konsumentów, którzy mogliby zawrzeć umowe˛ zawieraja˛ca˛ wzorzec z postanowieniem uznanym za niedozwolone. Rozbieżności pojawiaja˛ sie˛ przy analizie zagadnienia skuteczności wyroku w stosunku do przedsie˛biorców nie be˛da˛cych strona˛ poste˛powania. Według cze˛ści doktryny nieuzasadnionym celowościowo jest ograniczanie skuteczności orzeczenia wyła˛cznie do pozwanego. W konsekwencji, inni przedsie˛biorcy sa˛ obowia˛zani zaprzestać stosowania postanowienia uznanego za niedozwolone. Zwolennicy wa˛skiego uje˛cia rozszerzonej prawomocności materialnej sprzeciwiaja˛ sie˛ takiej interpretacji, gdyż naruszałoby to konstytucyjne prawo do obrony. Wyrok powinien wia˛zać jedynie pozwanego przedsie˛biorce˛. Zagadnienie nie jest również jednolicie ujmowane przez sa˛dy. Od chwili wprowadzenia kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy do Kodeksu wykształciła sie˛ niejednolita linia orzecznicza w tym zakresie. Z tego wzgle˛du istnieje konieczność dokonania szczegółowej analizy zagadnienia oraz sprowokowania naukowej dyskusji w temacie. Słowa kluczowe: ochrona konsumentów, niedozwolone klauzule, wzorce umowne, rozszerzona prawomocność materialna. Summary Ruling in the cases for assessment of the provisions of standard contract form as prohibited has expanded limits. It means that not only parties to such trial are bounded to comply with the ruling, but other natural person and legal person are obliged to act in accordance with the decision. In jurisdiction and doctrine has arosen many contrary opinions how such expanded limits should be understood. According to one view, it means that every seller or supplier is obliged to remove term considered as unfair from its contracts. Provision should be removed from general use. The aim of that is to ensure a consumer protection from unfair trading. In reference to other, contrary opinion, the ruling should bound only seller or supllier who has been party to the trial, because consequences of using unfair terms in consumer market are to serious. This divergence leads to diversified jurisdiction, which mean legat doubts. Key words: consumer protection, unfair provisions, standard contract, expanded limits of ruling. Wprowadzenie Wyrok rozstrzygaja˛cy co do istotny sprawy od chwili uprawomocnienia sie˛, wia˛że nie tylko strony poste˛powania i sa˛d, który wydał wyrok, ale również inne sa˛dy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych, także inne osoby (art. 365 § 1 Kpc). Zwia˛zanie wyrokiem stron i sa˛du, który wydał orzeczenie, wynika z istoty procesu cywilnego. Jeżeli chodzi zaś o inne podmioty — osoby trzecie, sa˛ one zwia˛zane prawomocnym orzeczeniem, jeżeli stanowi tak przepis szczególny (Jakubecki, 2013, nb. 6). Jest to tak zwana rozszerzona prawomocność materialna wyroku PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 (Broniewicz, 2008, s. 257). Na potrzeby artykułu autorka przyje˛ła, iż prawomocność materialna to moc wia˛ża˛ca orzeczenia prawomocnego formalnie, czyli nie moga˛cego być uchylonym lub zmienionym w drodze zwyczajnych i szczególnych środków zaskarżenia (Broniewicz, 2008, s. 255–256). Ma ona granice podmiotowe i przedmiotowe. W poste˛powaniu w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, skuteczność orzeczenia rozcia˛ga sie˛ na podmioty inne niż strony i organy poste˛powania, a wie˛c oddziałuje nie tylko inter partes. Artykuł 47943 Kpc rozszerza skuteczność wydanego wyroku od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy 27 LIMITS OF EXPANDED LEGAL FORCE OF RULING IN THE CASES FOR ASSESSMENT OF THE PROVISIONS OF STANDARD CONTRACT FORM... uznanych za niedozwolone1. Co istotne, ustawodawca przewidział, że momentem zwia˛zania osoby trzeciej orzeczeniem jest nie uprawomocnienie sie˛ wyroku, a chwila wpisu postanowienia we wspomnianym rejestrze. Natomiast, wyrok wia˛że strony i Sa˛d Ochrony Konkurencji i Konsumentów2 od momentu jego uprawomocnienia sie˛. Dotyczy to jednak wyła˛cznie wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo, gdyż tylko takie rozstrzygnie˛cia sa˛ publikowane w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Co za tym idzie, tylko taki wyrok ma skutek wobec osób trzecich. Celem poniższego opracowania jest przybliżenie tematyki granic podmiotowych i przedmiotowych rozszerzonej prawomocności materialnej w ramach przedmiotowego poste˛powania, z tego wzgle˛du pominie˛to przedstawienie złożonej i niejednolicie ujmowanej w nauce problematyki prawomocności materialnej i powagi rzeczy osa˛dzonej w ogólności. Wa˛tpliwości, zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, budzi kwestia podmiotowej i przedmiotowej granicy rozszerzonej prawomocności materialnej wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Przyje˛cie określonego uje˛cia bezpośrednio wpływa na sytuacje˛ prawna˛, zarówno konsumentów, jak i przedsie˛biorców. Z tego wzgle˛du istnieje szczególna potrzeba dokonania analizy zagadnienia w publikacji takiej, jak ta oraz prowadzenia naukowej dyskusji na ten temat. 1. Podmiotowe granice rozszerzonej prawomocności materialnej Artykuł 47943 Kpc rozstrzyga tylko, że wyrok prawomocny ,,ma skutek wobec osób trzecich’’, nie precyzuja˛c dokładnie na jakie podmioty rozszerza sie˛ skutek orzeczenia wydanego w ramach poste˛powania w sprawach o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone. Pojawia sie˛ wa˛tpliwość, czy chodzi o rozszerzenie skutku na innych konsumentów, innych przedsie˛biorców stosuja˛cych zakazane postanowienia czy o obydwie te grupy. Ze wzgle˛du na szerokie poje˛cie ,,osoby trzeciej’’ dalsza wykładnia może mieć charakter wyła˛cznie zawe˛żaja˛cy. W pierwszej kolejności należy odrzucić przyje˛cie, iż orzeczenie uwzgle˛dniaja˛ce powództwo w ramach kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy obejmie wszystkie podmioty prawa nie be˛da˛ce stronami procesu (Michalska, Wojewoda, 2008, s. 31). Słusznym jest w pierwszej kolejności wprowadzenie ograniczenia do podmiotów i stosunków, których poste˛powanie to dotyczy. Ustawodawca wprost wskazał w art. 3851 § 1 Kc, reguluja˛cym poje˛cie klauzuli niedozwolonej, iż niedozwolone postanowienia umowne dotycza˛ wyła˛cznie stosunku konsument-przedsie˛biorca. Rozważania nie moga˛ dotyczyć podmiotów o charakterze nie gospodarczym, gdyż tylko przedsie˛biorcy posługuja˛ sie˛ wzorcami umowy i oni sa˛ strona˛ stosunków konsumenckich, do których stosuje˛ sie˛ przedmiotowa˛ kontrole˛ (tak też: Rejdak, 2009, s. 150). W konsekwencji skutek wyroku może być rozcia˛gnie˛ty wyła˛cznie na przedsie˛biorców i konsumentów. Według K. Weitza, literalna wykładnia przepisu art. 47938 Kpc wprost wskazuje, że wyrok ma skutek wobec wszystkich osób trzecich, podmiotów, które mogłyby wytoczyć 28 powództwo w danej sprawie, a wie˛c konsumentów, którzy mogliby zawrzeć umowe˛ zawieraja˛ca˛ przedmiotowy wzorzec umowy (Weitz, 2007, s. 210). Według autorki artykułu, jest to kwestia zasługuja˛ca w pełni na aprobate˛, wyrok powinien działać na rzecz konsumentów, potencjalnych kontrahentów przedsie˛biorcy. Przemawia za tym charakter poste˛powania — ochrona zbiorowego interesu konsumentów. Powodem takich rozwia˛zań jest silniejsza pozycja przedsie˛biorcy na rynku, jego wie˛ksza wiedza o normach prawnych oraz świadomość swoistej zależności ekonomicznej kupuja˛cych. Ograniczenie skuteczności wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo wyła˛cznie do powoda stałoby w sprzeczności zarówno z brzmieniem przepisu art. 47938 Kpc, jak i ratio legis regulacji. Kwestia˛ sporna˛ pozostaje natomiast możliwość rozszerzenia mocy wyroku uznaja˛cego powództwo w przedmiotowym poste˛powaniu na podmioty posiadaja˛ce legitymacje˛ bierna˛, a wie˛c na przedsie˛biorców. Istota˛ problemu jest próba odpowiedzi na pytanie przeciwko komu ,,działa’’ wyrok uwzgle˛dniaja˛cy powództwo w poste˛powania. W konsekwencji, dotyczy to kwestii poniesienia negatywnych skutków niedostosowania sie˛ do zakazu stosowania niedozwolonych postanowień wzorców umowy, czyli np. dopuszczenie do stosowania praktyki naruszaja˛cej zbiorowe interesy konsumentów3. Według jednego stanowiska, rozszerzona prawomocność materialna wyroku rozcia˛ga sie˛ tylko na pozwanego, a konsekwencje nie sie˛gaja˛ innych przedsie˛biorców. Stanowisko takie zakłada, że skutek z art. 47943 Kpc działa tylko ,,jednostronnie’’, w stosunku do innych konsumentów, na rzecz innych konsumentów, a nie na rzecz innych przedsie˛biorców (Weitz, 2007, s. 211). Pogla˛d ten był aprobowany przez SOKiK, np. w wyroku z dnia 11 czerwca 2003 roku, gdzie wprost stwierdzono, że uznanie konkretnych postanowień wzorca umowy za niedozwolone skutkuje tylko w stosunku mie˛dzy pozwanym przedsie˛biorca˛, a jego kontrahentami — konsumentami (sygn. XVII Amc 46/02, MSiG 2003, Nr 237, poz. 12477). Sa˛d wielokrotnie uznawał postanowienia wzorców umowy za niedozwolone, orzekał zakaz ich wykorzystywania w stosunku do postanowień o identycznej treści, natomiast stosowanych przez różnych przedsie˛biorców (Rejdak, 2009, s. 148–149). Co wie˛cej, podobnie opowiedział sie˛ Sa˛d Najwyższy w uchwale z dnia 7 października 2008 roku, w której stwierdził, iż wyrok wydany w jednej sprawie nie ogranicza możliwości wytoczenia powództwa w stosunku do innego przedsie˛biorcy, stosuja˛cego takie same lub podobne postanowienia wzorca (sygn. III CZP 80/08, LEX nr 458124). Jako argument jest też podawany fakt, iż art. 47943 Kpc nie zawiera wyraźnego sformułowania stanowia˛cego obowia˛zek zaniechania stosowania klauzuli wpisanej do rejestru, a wszystkie ograniczenia praw musza˛ mieć charakter wyraźny i nie moga˛ wynikać z rozszerzaja˛cej wykładni (Michalska, 2007, s. 50–51; wyrok Sa˛du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 sierpnia 2005 roku, sygn. akt XVII Ama 21/05, DzUrz UOKiK. 2005.3.45). Pogla˛d przeciwny zakłada, iż nieuzasadnione celowościowo jest ograniczenie rozszerzonej prawomocności wyroku tylko ,,na rzecz’’ konsumentów. Rozszerzenie działa też przeciwko osobom trzecim — przedsie˛biorcom innym, NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO GRANICE ROZSZERZONEJ PRAWOMOCNOŚCI MATERIALNEJ WYROKU W SPRAWACH O UZNANIE POSTANOWIEŃ WZORCA UMOWY... niż podmiot pozwany (Weitz, 2007, s. 211). Za tym stanowiskiem przemawia również zasada ekonomiki procesowej — nieuzasadnionym logicznie i ekonomicznie jest prowadzenie kolejnego poste˛powania w sprawie tej samej klauzuli (Usowicz, 2002, s. 25). Takie działanie doprowadziłoby również do zmniejszenia jasności i przejrzystości rejestru klauzul uznanych za niedozwolone. W konsekwencji, posłużenie sie˛ taka˛ klauzula˛ przez innego przedsie˛biorce˛ be˛dzie oznaczało wprowadzenie do umowy elementu bezwzgle˛dnie przez prawo zakazanego, charakter klauzuli be˛dzie oddziaływał erga omnes, wobec wszystkich (Rejdak, 2009, s. 145–146). Za tym pogla˛dem opowiedział sie˛ Sa˛d Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 20 czerwca 2006 roku, w którym stwierdza, iż chybione jest zawe˛żaja˛ce odczytywanie oddziaływania klauzuli niedozwolonej wpisanej do rejestru, o którym mowa w art. 47945 § 2 Kpc. Zgodnie z art. 47943 Kpc, wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, co oznacza, że uznanie określonej klauzuli za niedozwolona˛ i wpisanie jej do rejestru działa erga omnes. Dalsze posługiwanie sie˛ klauzula˛ abuzywna˛ wpisana˛ do rejestru jest zakazane w obrocie prawnym nie tylko wzgle˛dem podmiotu, wobec którego to orzeczono, ale również w identycznych lub podobnego rodzaju stosunkach prawnych nawia˛zanych przez osoby trzecie, bez jakiegokolwiek ograniczenia kategorii tych podmiotów. Oznacza to, że zakazane i nielegalne jest posługiwanie sie˛ w obrocie prawnym postanowieniami wzorców umów wpisanych do rejestru jako niedozwolone przez wszystkich i przeciwko wszystkim konsumentom wyste˛puja˛cym w stosunkach prawnych określonego rodzaju. Stosowanie postanowień wpisanych do przedmiotowego rejestru nie jest dopuszczalne w obrocie cywilnoprawnym (sygn. III SK 7/06, LEX nr 278545). W konsekwencji, wpisanie do rejestru wzorca umowy uznanego za niedozwolony wyła˛cza ponowne wytoczenie powództwa w tym przedmiocie, także przez osobe˛ nie biora˛ca˛ udziału w sprawie, w której wyrok wydano (uchwała Sa˛du Najwyższego z dnia 19 grudnia 2003 r., sygn. III CZP 95/03, LEX nr 82118; wyrok Sa˛du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. VI ACa 473/05, LEX nr 183981). Stanowisko to popierał również Prezes Urze˛du Ochrony Konkurencji i Konsumentów według którego, celem kontroli jest usunie˛cie klauzul niedozwolonych z obrotu prawnego. W przeciwnym razie konsumenci byliby w przyszłości narażeni na takie klauzule stosowane przez innych przedsie˛biorców. Z tego wzgle˛du z chwila˛ wpisu klauzuli do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, przedsie˛biorcy którzy nie byli strona˛ poste˛powania, również nie moga˛ jej stosować. Gdyby przyja˛ć inne stanowisko kontrola abstrakcyjna nie różniła by sie˛ niczym od kontroli incydentalnej (Fedorowicz, 2004). Należy sie˛ zgodzić, iż literalne brzmienie przepisu art. 47943 Kpc nie daje podstaw do ograniczenia prawomocności materialnej wyroku w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Gdyby zamysłem ustawodawcy było ograniczenie skuteczności wyroku, zostało by to niewa˛tpliwie uczynione. Taki pogla˛d może budzić wa˛tpliwości z punktu widzenia zapewnienia prawa PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 do obrony, gdyż inni przedsie˛biorcy moga˛ w ogóle nie być świadomi tocza˛cego sie˛ poste˛powania, które może wywoływać poważne skutki w ich sferze prawnej. Jednak pewnym załagodzeniem tych negatywnych konsekwencji jest możliwość zgłaszania sie˛ do procesu w roli interwenienta ubocznego po stronie pozwanego. Rozszerzenie skutku wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo w poste˛powaniu w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone jest uzasadnione przez szczególny cel tego poste˛powania, jakim jest zbiorowy interes konsumentów. Tak samo uważa M. Michalska, według której rozszerzona moc wia˛ża˛ca wyroku obejmuje również innych przedsie˛biorców, co nie stanowi wykładni rozszerzaja˛cej w stosunku do wspomnianego przepisu, ale wynika wprost z jego literalnego brzmienia (Michalska, 2007, s. 51). Jako dodatkowy argument można podać, iż na podstawie treści wpisu do rejestru postanowień niedozwolonych nie da sie˛ ustalić, w jakim wzorcu dana klauzula była wykorzystywana, a w konsekwencji jaki przedsie˛biorca ja˛ stosował (Michalska, Wojewoda, 2008, s. 33). Skoro tak, niemożliwym jest ustalenie w prosty sposób, np. przez konsumenta, czy przedsie˛biorca posługuja˛cy sie˛ klauzula˛ tożsama˛ z klauzula˛ wpisana˛ do rejestru, jest przedsie˛biorca˛, wobec którego orzeczono zakaz posługiwania sie˛ danym postanowieniem. Niesłuszny jest zarzut podnoszony przez cze˛ść doktryny, jakoby rozcia˛gnie˛cie prawomocności materialnej na innych przedsie˛biorców budziło wa˛tpliwości z punktu widzenia konstytucyjności, pod wzgle˛dem obowia˛zuja˛cych źródeł prawa. Wyrok uwzgle˛dniaja˛cy powództwo pozostaje aktem stosowania prawa i nie staje sie˛ aktem tworzenia prawa (Weitz, 2007, s. 212–213), tak też uważa A. Kadzik (Kadzik, 2003, s. 62). Podobnie wypowiedział sie˛ Sa˛d Najwyższy — wyrok nie staje sie˛ przepisem prawa materialnego (norma˛ prawa) ze wzgle˛du na jego wia˛ża˛ca˛ moc (art. 365 § 1 Kpc) nawet jeżeli — z mocy przepisu szczególnego — uzyskuje rozszerzona˛ skuteczność (art. 47943 Kpc). Rejestr postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zawiera akty zastosowania prawa materialnego do określonych stanów faktycznych, a nie jest przepisem prawa materialnego (wyrok Sa˛du Najwyższego z dnia 13 maja 2010 r., sygn. III SK 29/09, LEX nr 694238). Z kolei M. Rejdak uważa, że przyje˛cie rozszerzonej prawomocności materialnej również w stosunku do innych, niebe˛da˛cych strona˛ konkretnego procesu przedsie˛biorców, podważałoby sens kontroli abstrakcyjnej. Skutkiem wyroku byłoby wtedy wyeliminowanie z obrotu postanowień wzorca umowy, które w kontekście całego wzorca umowy mogły by nie być sprzeczne z dobrymi obyczajami i nie zagrażać interesom konsumentów. Przyje˛cie takiej wykładni oznaczałoby niekonstytucyjność regulacji poste˛powania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, gdyż naruszałoby to prawo do sa˛du wyrażone w art. 45 ust. 1 i 77 ust. 2 Konstytucji RP. Przepisy Kodeksu poste˛powania cywilnego nie daja˛ innym, niepozwanym przedsie˛biorcom możliwości wsta˛pienia do sprawy, która miałaby być przedmiotem nałożenia na nich obowia˛zku. W efekcie taki obowia˛zek byłby nakładany wspólnie na wszystkich przedsie˛biorców. Wydaje sie˛ jednak, że autorka zapomniała o instytucji interwencji ubocznej 29 LIMITS OF EXPANDED LEGAL FORCE OF RULING IN THE CASES FOR ASSESSMENT OF THE PROVISIONS OF STANDARD CONTRACT FORM... po stronie pozwanej. Należy jednak przyznać, iż interwencje˛ uboczna˛ mógłby zgłosić tylko przedsie˛biorca, który posiadałby wiedze˛ o tocza˛cym sie˛ poste˛powaniu, co jest niemożliwe w szerszej skali. M. Rejdak zwraca również uwage˛ na znacza˛ce konsekwencje łamania zakazu stosowania niedozwolonych postanowień wzorca umowy, przedsie˛biorca taki dopuszcza sie˛ wykroczenia (art. 138b Kodeksu wykroczeń). Co wie˛cej, Prezes Urze˛du Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć bardzo wysoka˛ kare˛ pienie˛żna˛ za, chociażby nieumyślne, stosowanie praktyk naruszaja˛cych zbiorowy interes konsumentów. Taka kara może osia˛gna˛ć wysokość nawet 10% przychodu osia˛gnie˛tego w roku rozliczeniowym poprzedzaja˛cym rok nałożenia kary4. Pogla˛d potwierdza m.in. wyrok Sa˛du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 marca 2004 roku, w którym Sa˛d zaja˛ł stanowisko, iż określenie ,,osoby trzecie’’ zawarte w art. 47943 Kpc w kontekście praktyki należy zawe˛zić podmiotowo do konkretnego przedsie˛biorcy określonego w wyroku sa˛du i nieograniczonej abstrakcyjnej liczby konsumentów be˛da˛cych aktualnie lub w przyszłości strona˛ umów z tym konkretnie przedsie˛biorca˛. Nie można bowiem wykluczyć, iż analogiczne lub nawet identyczne postanowienia wzorca umowy, uznane za niedozwolone, nie be˛da˛ za takie uznane w kontekście oceny całej umowy w innej sprawie (sygn. XVII Ama 51/2003). M. Rejdak wskazuje również, że w żadnym z krajów Unii Europejskiej nie wprowadzono regulacji, na podstawie których przedsie˛biorcy nie biora˛cy udziału w sprawie byliby obje˛ci zakazem wykorzystywania niedozwolonych postanowień wzorca umowy (Rejdak, 2009, s. 153–159). Należy jednak zwrócić uwage˛, iż w niektórych państwach europejskich (np. Francja, Wielka Brytania), w celu wykonania dyrektywy 98/27/WE oraz dyrektywy 93/13/EWG, organy państwowe zostały uprawnione do kontroli postanowień umownych oraz wydawania zakazu ich stosowania w ogólności. Co wie˛cej, tworzy sie˛ mechanizmy wzmacniaja˛ce przestrzeganie wyroków sa˛dowych w ramach kontroli abstrakcyjnej (np. Hiszpania; Kadzik, 2003, s. 49–51). Maja˛c powyższe na uwadze, nie można stwierdzić, by przyje˛cie szerokiego rozumienia rozszerzonej prawomocności materialnej w poste˛powaniu było odste˛pstwem w skali europejskiej. Państwa maja˛ swobode˛ w wyborze sposobu implementacji dyrektywy. Natomiast powinna być wybrana procedura, która w najlepszy sposób zapewni ochrone˛ przed nieuczciwymi wzorcami umów. Należy przy tym pamie˛tać, iż wskazany w dyrektywie zakres ochrony jest zakresem minimalnym, Państwa Członkowskie moga˛ przyja˛ć rozwia˛zania bardziej restrykcyjne. W tym miejscu należy porównać dwie sprzeczne ze soba˛ uchwały Sa˛du Najwyższego. W pierwszej, powoływanej już uchwale z dnia 7 października 2008 roku, stwierdzono, iż rozszerzona prawomocność wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone nie wyła˛cza możliwości wytoczenia powództwa przez tego samego lub innego powoda — przeciwko innemu przedsie˛biorcy, niebiora˛cemu udziału w poste˛powaniu, w którym zapadł wyrok, stosuja˛cemu takie same lub podobne postanowienia wzorca, jak wpisane do rejestru, o którym mowa w art. 47945 § 2 Kpc. Przepis ten jest wyja˛tkiem od zasady przewidzianej w art. 365 § 1 30 Kpc, zatem powinien podlegać wykładni zwe˛żaja˛cej. Abstrakcyjna kontrola nie może prowadzić do generalnego wyła˛czenia danej klauzuli z obrotu, gdyż sa˛d powinien rozstrzygać w konkretnej sprawie, dotycza˛cej określonego postanowienia konkretnego wzorca. Wyrok dotyczy wzorca, a nie postanowienia w ogólności (sygn. III CZP 80/08, LEX nr 458124). Z kolei, we wcześniejszej uchwale Sa˛du Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 roku, se˛dziowie uznali, iż stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścia˛ postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem SOKiK i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 47945 § 2 Kpc, może być uznane w stosunku do innego przedsie˛biorcy za praktyke˛ naruszaja˛ca˛ zbiorowe interesy konsumentów (sygn. III SZP 3/06, LEX 197804). Co za tym idzie, Sa˛d potwierdził szeroki zakres rozszerzonej prawomocności materialnej oraz przyznano Prezesowi UOKiK prawo do nakładania kar na przedsie˛biorców stosuja˛cych wzorce umowne zawieraja˛ce postanowienia wpisane do rejestru. Odwołano sie˛ do genezy regulacji oraz wykładni proeuropejskiej, mianowicie do celów i treści dyrektywy 98/27/WE oraz dyrektywy 93/13/EWG. Wykładnia przepisów prawa polskiego, które implementuja˛ przepisy dyrektyw powinna być zgodna z prawem Unii Europejskiej. Sa˛d zauważył konieczność rozstrzygnie˛cia stwierdzonych w orzecznictwie rozbieżności dotycza˛cych charakteru kontroli abstrakcyjnej wzorców umownych oraz skutków wpisu klauzuli do rejestru. Uwzgle˛dniono ratio legis ustawy — potrzebe˛ zapewnienia skuteczności przepisów implementuja˛cych wspomniane dyrektywy. Sa˛d Najwyższy zaakceptował pogla˛dy doktryny, zgodnie z którymi wpis postanowienia wzorca umowy do rejestru skutkuje tym, że zakazane jest posługiwanie sie˛ wpisana˛ klauzula˛ we wszystkich wzorcach umów. Podsumowano dotychczasowe stanowisko nauki i stwierdzono, że za takim rozwia˛zaniem, obok argumentów je˛zykowo-systemowych, przemawiaja˛ także wzgle˛dy celowościowe oraz funkcjonalne, których uwzgle˛dnianie w takich sprawach jest powszechnie akceptowane. Przyje˛cie powyższego rozwia˛zania pozwala unikna˛ć sytuacji, w której konieczne jest prowadzenie kilku poste˛powań, gdzie każde musiałoby kończyć sie˛ identycznym rozstrzygnie˛ciem merytorycznym. Stanowisko to znajduje również oparcie w charakterze poste˛powania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, którego celem podstawowym jest usunie˛cie postanowień wzorca uznanych za niedozwolone z obrotu ze skutkiem nie tylko dla stron procesu, lecz także wobec osób trzecich (erga omnes). Sa˛d odrzucił argumentacje˛, zgodnie z która˛ przepis art. 47943 Kpc nie zawiera wyraźnie sformułowanego obowia˛zku zaniechania stosowania klauzul wpisanych do rejestru, a skoro wszelkie ograniczenia praw musza˛ mieć charakter wyraźny, to nie moga˛ one w tym wypadku wynikać z rozszerzaja˛cej wykładni tego przepisu. Pogla˛du tego nie da sie˛ pogodzić z idea˛ abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych, która oderwana jest od postanowień konkretnej umowy. Akceptacja stanowiska, zgodnie z którym wyrok SOKiK uznaja˛cy klauzule˛ za niedozwolona˛ miałby zastosowanie tylko w stosunku do przedsie˛biorcy, w sprawie którego wyrok taki został wydany, oznaczałaby, NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO GRANICE ROZSZERZONEJ PRAWOMOCNOŚCI MATERIALNEJ WYROKU W SPRAWACH O UZNANIE POSTANOWIEŃ WZORCA UMOWY... iż inni przedsie˛biorcy działaja˛cy w tej samej branży, stosuja˛cy identyczny wzorzec lub klauzule˛, nie musieliby sie˛ obawiać żadnych sankcji z tego tytułu do momentu wydania wyroku w ich sprawie. Doprowadziłoby to do różnicowania pozycji podmiotów na rynku. Stanowisko wyrażone w uchwale zasługuje na aprobate˛, jest również zgodne z pogla˛dami wie˛kszości doktryny. Przedstawione stanowiska ukazuja˛, jak zagadnienie podmiotowych granic rozszerzonej prawomocności materialnej w ramach kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy jest różnie ujmowane, nie tylko przez przedstawicieli doktryny, ale również przez sa˛dy, przez co kształtuje sie˛ niejednolita praktyka w rozstrzyganiu takich spraw. Należy mieć jednak nadzieje˛, że powołana wyżej uchwała z dnia 13 lipca 2006 roku przesa˛dzi o dalszym kierunku orzecznictwa w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Należy zauważyć, że analiza najnowszych orzeczeń wydanych w ramach poste˛powania stanowi pozytywna˛ zapowiedź pocza˛tku ugruntowanej linii orzeczniczej w aprobowanym przez autorke˛ kierunku (np. wyrok Sa˛du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2013 r., sygn. I ACa 535/13, LEX nr 1394306; wyrok Sa˛du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. VI ACa 1497/12, LEX nr 1362973; wyrok Sa˛du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2013 r., sygn. I ACa 1433/12, LEX nr 1315728). z dnia 13 lipca 2006 roku. Uznano, iż nie można stosować, nie tylko postanowień wpisanych do rejestru klauzul niedozwolonych o tej samej treści, ale również klauzul, które literalnie sie˛ od nich różnia˛, ale sa˛ z nimi tożsame merytorycznie w treści. Chodzi tutaj o zmiany ,,kosmetyczne’’, polegaja˛ce mie˛dzy innymi na przestawieniu szyku wyrazów lub zmianie użytych wyrazów, jeżeli zmiany te nie prowadza˛ do zmiany istoty klauzuli. W nauce wskazuje sie˛ jednak na niejednoznaczność zaproponowanych przez SN kryteriów w przedmiocie ustalania czy mamy do czynienia z taka˛ sama˛ czy inna˛ klauzula˛. Zaznaczono, że Sa˛d Najwyższy mógł posłużyć sie˛ bardziej precyzyjnymi określeniami niż ,,zmiany kosmetyczne’’ czy ,,zbliżona treść’’ (Jagielska, 2007, s. 46). W tym miejscu warto przytoczyć stanowisko SOKiK-u, według którego wydanie wyroku stwierdzaja˛cego, iż wzorzec umowy stosowany przez przedsie˛biorce˛ zawiera niedozwolone postanowienia umowne, oznacza późniejszy zakaz umieszczenia we wzorcu zapisu maja˛cego ten sam sens, ale w zmienionym brzmieniu. Z kolei, A. Kołodziej zwraca uwage˛, iż nawet literalna identyczność klauzul w różnych wzorcach nie wyklucza tego, iż porównywalna klauzula nie be˛dzie w innym wzorcu uznana za dozwolona˛ i zgodna˛ z dobrymi obyczajami, np. wysokość kary umownej lub odste˛pnego (Kołodziej, 2009, s. 233). 2. Przedmiotowe granice rozszerzonej prawomocności materialnej 3. Postulaty de lege ferenda Należy również przeanalizować przedmiotowe granice rozszerzonej prawomocności materialnej wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo w poste˛powaniu w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Zagadnienie sprowadza sie˛ do pytania czy rozszerzony skutek wyroku wydanego w poste˛powaniu dotyczy tylko tych samych (identycznych) postanowień tego samego wzorca umowy, czy takich samych postanowień tego samego lub innego wzorca umowy, czy też takich samych (zbliżonych) postanowień tego samego lub innego wzorca umowy. Według K. Weitza słuszne jest stanowisko, w myśl którego prawomocność wyroku odnosi sie˛ do postanowienia o identycznej treści, niezależnie czy znajduje sie˛ ono w kontrolowanych wzorcu umownym czy jakimkolwiek innym (Weitz, 2007., s. 213). Podobne stanowisko zajmuje E. Łe˛towska i M. Bednarek, która uważa, iż prawomocność, która by dotyczyła ,,takich samych’’ postanowień, wprowadziłaby niepewność co do rzeczywistego podobieństwa znaczenia postanowień wzorców umownych, a w konsekwencji do ich rzeczywistej abuzywności (Bednarek, 2006, s. 695; Łe˛towska, 2001, s. 172). Z pogla˛dem tym należy sie˛ zgodzić, o ile identyczność bierze sie˛ pod uwage˛ pod ka˛tem treści wzorca, a nie takiego samego brzmienia je˛zykowego. Za przyje˛ciem takiego stanowiska przemawia wykładnia celowościowa, czyli da˛żenie do jak najlepszej ochrony zbiorowego interesu konsumentów w postaci wyeliminowania z obrotu nieuczciwych postanowień wzorców umownych. Podobnie wypowiada sie˛ Sa˛d Najwyższy, w powoływanej już uchwale PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 Podsumowuja˛c, pomimo iż od momentu wprowadzenia do Kodeksu poste˛powania cywilnego poste˛powania w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone mine˛ło prawie 14 lat5, w dalszym cia˛gu nie wykształciła sie˛ jednolita linia orzecznicza dotycza˛ca rozszerzonej skuteczności wyroku wydanego w poste˛powaniu. Przyje˛cie przez sa˛d określonego stanowiska dotycza˛cego tego zagadnienia ma bardzo duży wpływ na sytuacje˛ prawna˛ przedsie˛biorców, w postaci ewentualnej konieczności poniesienia negatywnych skutków stosowania postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Konsekwencje sa˛ znacza˛ce, taki podmiot może zostać ukarany kara˛ za stosowanie praktyk naruszaja˛cych zbiorowe interesy konsumentów oraz popełnione zostaje wykroczenie. Przyje˛cie określonego stanowiska ma również wpływ na sytuacje˛ konsumentów, którzy moga˛ być zmuszeni do wielokrotnego wytaczania powództw w ramach kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy w stosunku do klauzul tożsamych, ale stosowanych przez różnych przedsie˛biorców. Z tego wzgle˛du niezbe˛dne jest wypracowanie przez sa˛dy orzekaja˛ce jednolitego orzecznictwa w przedstawionym zakresie. Niedopuszczanym jest, by w stosunku do zagadnienia, które wywołuje znaczne skutki w sferze prawnej obywateli, którzy nie sa˛ stronami poste˛powania, istniała tak duża niepewność prawna. Z tego wzgle˛du, autorka widzi konieczność ujednolicenia i wypracowania na przyszłość stałej linii orzeczniczej. Postulowane jest jednak przyje˛cie szerokiego rozumienia rozszerzonej prawomocności materialnej, by w pełni realizować cel poste˛powania, a wie˛c ochrone˛ zbiorowego interesu konsumentów. 31 THE NEW POSTAL LAW ACT — THE MAIN REGULATORY PROVISIONS Literatura Bednarek, M., (2006). Wzorce umów. W: E. Łe˛towska (red.), System prawa prywatnego, Prawo zobowia˛zań — cze˛ść ogólna (tom 5). Warszawa: C.H. Beck. Broniewicz, W. (2008). Poste˛powanie cywilne w zarysie. Warszawa: Lexis Nexis. Fedorowicz, H. (2004). Zakaz dla jednej czy dla wszystkich firm. Rzeczpospolita, (127), 37. Jagielska, M. (2007). Skutki wpisu postanowienia wzorca umownego do rejestru niedozwolonych postanowień — glosa do postanowienia Sa˛du Najwyższego z 13.07.2006 r. (III SZP 3/06). Europejski Przegla˛d Sa˛dowy, (5), 44–47. Jakubecki, A. (2013). Komentarz do art. 365 Kodeksu poste˛powania cywilnego. W: H. Dolecki (red.), Kodeks poste˛powania cywilnego. Komentarz. (tom 1; artykuły 1–366). LEX. Kadzik, A. (2003). Poste˛powanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone (abstrakcyjna kontrola wzorców umownych). Radca Prawny, (4), 47–63. Kołodziej, A. (2009). Cywilnoprawne skutki abstrakcyjnej kontroli wzorca umowy konsumenckiej. W: P. Machnikowski (red.), Prace z prawa 1 Rejestr, o którym mowa w art. 49745 § 2 Kpc. Dalej: SOKiK. 3 Art. 24 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU 2007, nr 50, poz. 331). 4 Art. 106 ustawy z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU 2007, nr 50, poz. 331). 2 cywilnego. Dla uczczenia pamie˛ci profesora Jana Kosika. Wrocław: Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego. Łe˛towska, E. (2001). Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz. Warszawa: C.H. Beck. Michalska, M., Wojewoda, M. (2008). Kilka uwag o rozszerzonej mocy wia˛ża˛cej wyroków uznaja˛cych postanowienia wzorca umowy za niedozwolone. Radca Prawny, (4–5), 25–36. Michalska, M. (2007). Wyrokowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. W: . Błaszczak (red.), Wokół problematyki orzeczeń. Toruń: TNOIK Toruń. Rejdak, M. (2009). Poste˛powanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Komentarz. Warszawa: C.H. Beck. Usowicz, E. (2002). Sa˛d musi orzekać jeszcze raz. Gazeta Prawna, (240), 25. Weitz, K. (2007). Poste˛powanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. W: T. Wiśniewski (red.), Poste˛powanie sa˛dowe w sprawach gospodarczych, System prawa handlowego (tom 7). Warszawa: C.H. Beck. 5 Regulacja została wprowadzona moca˛ ustawy z dnia 2 marca 200 roku o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkode˛ wyrza˛dzona˛ przez produkt niebezpieczny (DzU 2000, nr 22, poz. 271), w życie weszła z dniem 1 sierpnia 2000 roku. ARBITRAŻ GOSPODARCZY Oświadczenie arbitra o bezstronności i niezależności1 The new Postal Law Act — the main regulatory provisions dr Marcin Asłanowicz Streszczenie Zgodnie z art. 1174 § 1 Kpc, osoba powołana na arbitra powinna niezwłocznie ujawnić stronom wszystkie okoliczności, które mogłyby wzbudzić wa˛tpliwości co do jej bezstronności lub niezależności. Zajście takich okoliczności stanowi zaś — zgodnie z art. 1174 § 2 zdanie pierwsze Kpc — podstawe˛ do wyła˛czenia arbitra. Obowia˛zek arbitra poinformowania stron o wszelkich okolicznościach, które mogłyby wzbudzić wa˛tpliwości w tym zakresie odgrywa przez to fundamentalne znaczenie dla dalszego biegu poste˛powania arbitrażowego, tym bardziej, iż od daty złożenia przez arbitra oświadczenia o bezstronności lub niezależności, rozpoczyna swój bieg termin do złożenia ża˛dania jego wyła˛czenia (Asłanowicz, 2014, s. 22). Maja˛c powyższe na wzgle˛dzie, składane przez arbitra oświadczenie o bezstronności i niezależności ma kluczowe znaczenie — zarówno dla należytego ukonstytuowania sie˛ zespołu orzekaja˛cego, jak też dla naste˛pczej weryfikacji prawidłowości dokonywanych czynności: czy to w toku poste˛powania o wyła˛czenie arbitra (w trybie art. 1176 § 2–4 Kpc), czy to w toku poste˛powania ze skargi o uchylenie wyroku sa˛du polubownego (w trybie art. 1206 Kpc). Przepisy Kpc nie definiuja˛ jednak wymaganej treści oświadczenia o bezstronności i niezależności, zaś wzory oświadczeń stosowanych przez poszczególne stałe sa˛dy arbitrażowe bardzo istotnie różnia˛ sie˛ od siebie. Celem niniejszej publikacji jest dokonanie analizy wzorów oświadczeń arbitra wykorzystywanych w praktyce krajowej i mie˛dzynarodowej, jak również zbadanie zwia˛zku pomie˛dzy wymaganym zakresem informacji ujawnianych przez arbitra (kandydata na arbitra) w oświadczeniu, a późniejsza˛ weryfikacja˛ jego bezstronności i niezależności. Słowa kluczowe: poste˛powanie arbitrażowe, bezstronność i niezależność, zobowia˛zania arbitra. 32 NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO OŚWIADCZENIE ARBITRA O BEZSTRONNOŚCI I NIEZALEŻNOŚCI Summary Pursuant to Article 1174, § 1 of the Civil Procedures Code (CPC), a person appointed arbitrator shall promptly disclose all circumstances to the parties, which could give rise to doubts as to his impartiality or independence. Meanwhile, according to the first sentence of Article 1174 of the CPC, the appearance of such circumstances constitutes grounds for the removal of an arbitrator. The arbitrator’s obligation to inform the parties of any circumstances which can give rise to doubts in this respect is therefore of fundamental importance to the further course of the arbitration, all the more so that the timing to the deadline for filing a request to remove the arbitrator runs from the date on which he submits his statement of impartiality or independence (Asłanowicz, 2014, p. 22). Given the above, the statement of impartiality and independence submitted by an arbitrator is of key importance, both for the proper constitution of the arbitral panel, as well as for the subsequent verification of the correctness of the activities performed: either in the course of the proceedings on the removal of an arbitrator (in the procedure of Article 1176 § 2–4 of the CPC) or in the course of proceedings arising from a complaint to set aside an arbitral award (in the procedure of Article 1206 of the CPC). However, the provisions of the CPC do not define the required content of the statement of impartiality and independence, while the specimen statements used by the standing courts of arbitration differ very significantly from each other. The objective of this publication is to analyse the specimen statements of arbitrators in national and international practice, as well as to examine the relationship between the required scope of information disclosed by the arbitrator (the arbitrator candidate) in the statement and the subsequent verification of his impartiality and independence. Key words: arbitration proceedings, impartiality and independence, arbitrator’s obligations. Oświadczenia arbitra o bezstronności i niezależności wykorzystywane w polskich stałych sa˛dach arbitrażowych Wioda˛ce polskie stałe sa˛dy arbitrażowe w ograniczonym zakresie różnia˛ sie˛ treścia˛ oświadczeń o bezstronności i niezależności wymaganych od arbitrów (Romanowski, 2010, s. 384)2. Każdy z tych sa˛dów wykazuje jednak swoja˛ specyfike˛ oraz nieco odmiennie formułuje oczekiwania w stosunku do zakresu informacji przedstawianych przez arbitrów po uzyskaniu nominacji. Zgodnie z § 16 ust. 6 Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie (,,SAKIG’’), arbiter obowia˛zany jest ujawnić arbitrom i stronom wszelkie okoliczności, co do jego niezależności lub bezstronności, w szczególności swoje bezpośrednie zwia˛zki i kontakty zawodowe ze stronami lub podmiotami powia˛zanymi oraz pełnomocnikami stron i ich kancelariami lub spółkami, w których wykonuja˛ zawód, jeżeli miały one miejsce w okresie ostatnich trzech lat3. Projekt nowego Regulaminu SAKIG4 uogólnia przyje˛ta˛ konstrukcje˛, stanowia˛c jedynie — w § 16 ust. 4 — iż arbiter obowia˛zany jest ujawnić (w pisemnym oświadczeniu) wszelkie okoliczności, które moga˛ budzić wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności, nie wskazuja˛c jednak jakie okoliczności, w szczególności, powinny zostać ujawnione przez arbitra. Obecnie obowia˛zuja˛cy w SAKIG wzór oświadczenia arbitra o bezstronności i niezależności nakazuje arbitrowi stwierdzenie m.in., iż jest on niezależny i bezstronny w niniejszej sprawie, nie udzielał i nie udziela stronom żadnych porad ani pomocy prawnej, ze stronami niniejszego sporu, ani z ich pełnomocnikami nie pozostaje w żadnym stosunku, który mógłby wywoływać uzasadnione wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności, nie istnieja˛ żadne okoliczności, przeszłe, aktualne, ani daja˛ce sie˛ przewidzieć, które mogłyby wzbudzić wa˛tpliwości co do jego bezstronności i niezależności w oczach którejkolwiek ze stron. Wzór oświadczenia arbitra projektowany w nowym Regulaminie SAKIG wprowadza kilka modyfikacji w stosunku do jego wcześniej obowia˛zuja˛cej wersji. W szczególności, oświadczenie arbitra o niepozostawaniu z żadna˛ ze stron ani z jej pełnomocnikiem w takim stosunku, który mógłby wywoływać wa˛tpliwości co do jego bezstronności i niezależności PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 rozszerzone zostało o odniesienie sie˛ do stosunków także z pozostałymi arbitrami — co odpowiada wymogom art. 3.3. Pomarańczowej Listy Wytycznych IBA dotycza˛cych konfliktów interesów w mie˛dzynarodowym arbitrażu (,,Wytyczne IBA’’) i należy przez to ocenić pozytywnie. Ponadto arbitrzy zobowia˛zywać sie˛ be˛da˛ do zachowania bezstronności i niezależności przez cały okres trwania poste˛powania oraz do niezwłocznego ujawniania wszelkich okoliczności, które mogłyby budzić wa˛tpliwości co do ich bezstronności lub niezależności, o których mogliby dowiedzieć sie˛ w przyszłości. Także to rozszerzenie treści oświadczenia uznać trzeba za celowe, ponieważ ewentualne pojawienie sie˛ okoliczności moga˛cych podważać pełna˛ bezstronność lub niezależność arbitra może wywierać znacza˛cy wpływ na jego zdolność do należytego rozstrzygnie˛cia przedmiotu sporu. Projektowana regulacja nowego Regulaminu SAKIG odpowiada obecnie obowia˛zuja˛cemu postanowieniu § 8 ust. 4 Regulaminu Sa˛du Arbitrażowego przy Konfederacji Lewiatan (,,SAKL’’), także nakazuja˛cego arbitrowi ujawnienie ,,wszelkich okoliczności moga˛cych budzić wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności’’. Wzór Deklaracji Niezależności i Bezstronności Arbitra (stanowia˛cej Zała˛cznik 4 do Regulaminu SAKL) nakazuje arbitrowi stwierdzenie braku okoliczności moga˛cych wywoływać wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności, jak również zobowia˛zuje arbitra do niezwłocznego ujawnienia stronom, pozostałym arbitrom oraz Sa˛dowi Arbitrażowemu wszelkich okoliczności moga˛cych budzić takie wa˛tpliwości, które pojawiłyby sie˛ w toku poste˛powania arbitrażowego. Na szczególna˛ uwage˛ zasługuje jednak w tym kontekście treść zawartej w przedmiotowej Deklaracji instrukcji skierowanej do arbitra, nakazuja˛cej m.in., aby przy ocenie bezstronności i niezależności arbitra stosować jako minimalny standard Wytyczne IBA, jak również wskazuja˛cy, że wa˛tpliwości co do bezstronności i niezależności arbitra moga˛ sie˛ pojawiać, gdy pomie˛dzy arbitrem a strona˛ lub podmiotami z nia˛, w jakikolwiek sposób, zwia˛zanymi istniała lub istnieje bezpośrednia lub pośrednia relacja maja˛tkowa, zawodowa, osobista lub jakiegokolwiek innego rodzaju. W razie wa˛tpliwości, arbiter zobowia˛zany jest do ujawnienia wszelkich okoliczności, które moga˛ budzić wa˛tpliwości co do jego bezstronności i niezależności. Ujawnienie 33 THE NEW POSTAL LAW ACT — THE MAIN REGULATORY PROVISIONS tych okoliczności powinno być kompletne i szczegółowe, a także zawierać, mie˛dzy innymi, informacje dotycza˛ce uzgodnień finansowych, danych osobowych, okresu, w którym zachodziła budza˛ca wa˛tpliwość relacja i innych relewantnych okoliczności. Szczegółowe wskazówki — takie, jak zawarte we Wzorze Deklaracji Niezależności i Bezstronności Arbitra stosowanym przez SAKL — nie tylko ułatwiaja˛ arbitrom rzetelne i wyczerpuja˛ce przedstawienie wszelkich okoliczności moga˛cych mieć znaczenie dla oceny ich bezstronności i niezależności, ale także określaja˛ oczekiwany od wszystkich kandydatów na arbitrów standard poste˛powania. Zmniejszenie ewentualnych kontrowersji wokół zakresu ujawnienia zmniejsza także ryzyko zasadnego ża˛dania wyła˛czenia arbitra, tak w poste˛powaniu arbitrażowym, jak i w poste˛powaniu przed sa˛dem powszechnym. Rozwia˛zanie przyje˛te przez SAKL należy przez to ocenić jako wywieraja˛ce pozytywny wpływ na bieg poste˛powania arbitrażowego, w tym w szczególności możliwość szybkiego rozstrzygnie˛cia przedmiotu sporu. Najbardziej ogólne, spośród stosowanych w polskich stałych sa˛dach arbitrażowych, unormowanie przyjmuje § 8 ust. 3 Regulaminu Sa˛du Polubownego (Arbitrażowego) przy Zwia˛zku Banków Polskich (,,SPZBP’’), który nakazuje arbitrowi jedynie złożenie ,,pisemnego oświadczenia o swojej bezstronności i niezależności’’, nie precyzuja˛c jednocześnie jakiego rodzaju okoliczności winny zostać w oświadczeniu tym ujawnione. Regulamin SPZBP nie wprowadza także wzoru oświadczenia o bezstronności i niezależności — pozostawiaja˛c tym samym swobodnemu uznaniu arbitra rodzaj i charakter okoliczności, który winien zostać ujawniony przed przyje˛ciem funkcji. Odwrotnie aniżeli w przypadku rozwia˛zania stosowanego przez SAKL, sytuacja taka stwarza wie˛c ryzyko zakłócenia lub spowolnienia biegu poste˛powania arbitrażowego, w wyniku nienależytego wykonania przez arbitra zobowia˛zania do ujawnienia wszystkich okoliczności moga˛cych mieć wpływ na ocene˛ jego bezstronności i niezależności. Wzory oświadczeń (deklaracji) arbitra stosowane przez polskie stałe sa˛dy arbitrażowe zawieraja˛ także odniesienia do innych okoliczności moga˛cych rzutować na należyte prowadzenie poste˛powania arbitrażowego, nie zwia˛zanych z obowia˛zkiem zachowania wymogu bezstronności i niezależności. Dotyczy to przede wszystkim dyspozycyjności arbitra5, posiadania przez niego kwalifikacji odpowiednich do pełnienia funkcji arbitra6, zobowia˛zania do zachowania w poufności wszelkich niedoste˛pnych publicznie informacji dotycza˛cych sprawy7, zobowia˛zania do stosowania obowia˛zuja˛cego regulaminu 8, czy też oświadczenia o świadomości co do możliwości obniżenia przysługuja˛cego arbitrowi wynagrodzenia w razie przewlekłego prowadzenia sprawy9, ba˛dź też akceptacji zasad wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji arbitra obowia˛zuja˛cych w danym sa˛dzie arbitrażowym10. Takie rozszerzenie zakresu przedmiotowego składanego przez arbitra oświadczenia należy ocenić pozytywnie — sprzyja ono bowiem zarówno pozyskaniu przez strony poste˛powania niezbe˛dnej wiedzy co do osoby i kwalifikacji arbitra, jak i gwarantuje należyte prowadzenie poste˛powania, w tym zachowanie wymaganych od arbitrów standardów działania 11. 34 Oświadczenia arbitra o bezstronności i niezależności wykorzystywane w wybranych zagranicznych stałych sa˛dach arbitrażowych12 Zagraniczne stałe sa˛dy arbitrażowe wykazuja˛ dużo dalej ida˛ce odmienności treści wymaganych od arbitrów oświadczeń o bezstronności i niezależności aniżeli sa˛dy polskie. Wynika to zarówno ze specjalizacji poszczególnych sa˛dów, jak i różnic kulturowych oraz uwarunkowań lokalnych systemów prawnych. W konsekwencji, pomimo że cecha˛ wspólna˛ wszystkich sa˛dów arbitrażowych pozostaje da˛żenie do zapewnienia pełnej bezstronności i niezależności powoływanych arbitrów, wybierane drogi zmierzaja˛ce do osia˛gnie˛cia tego celu pozostaja˛ istotnie różne. Za przykład skrajny uznać można model stosowany przez DIS, który nie przyja˛ł wzorca oświadczenia o bezstronności i niezależności arbitra. Istotne wa˛tpliwości może w takim przypadku budzić określenie formy, w której arbiter winien zadeklarować brak przeciwwskazań do jego powołania. W ślad za tym, kontrowersje wywoływać be˛dzie określenie sytuacji, w których doszło do naruszenia (wymaganych) zasad bezstronności lub niezależności arbitra, jak również wskazanie zasad wykorzystania instrumentów prawnych maja˛cych zapewnić ich przestrzeganie (w tym ewentualne wyła˛czenie arbitra). Do powyższego rozwia˛zania zbliża sie˛ koncepcja przyje˛ta przez The Japan Commercial Arbitration Association, której wzór oświadczenia zawiera jedynie jedno zdanie potwierdzaja˛ce zapewnienie przez arbitra pełnej bezstronności i niezależności w rozstrzyganiu sporu (ewentualnie pozwalaja˛ce odmówić podje˛cia sie˛ funkcji arbitra, ze wzgle˛du na istnienie przyczyn nie zapewniaja˛cych bezstronności lub niezależności). Oświadczenie to nie zawiera innych zapewnień, czym zbliża sie˛ do modelu stosowanego przez DIS. Wskazane powyżej rozwia˛zania należy określić jako nietypowe. Co do zasady bowiem, wyróżnić można trzy podstawowe modele brzmienia oświadczeń o bezstronności i niezależności arbitra stosowane przez zagraniczne stałe sa˛dy arbitrażowe: model uproszczony, model pełny oraz model rozbudowany. Poniżej została dokonana analiza każdego z tych modeli, ze wskazaniem przykładów rozwia˛zań stosowanych przez właściwe sa˛dy arbitrażowe. Przykład modelu uproszczonego dostarcza wzór oświadczenia o bezstronności i niezależności dla spraw prowadzonych zgodnie z Regulaminem Arbitrażowym UNCITRAL, stosowany przez Stały Sa˛d Arbitrażowy w Hadze (Permanent Court of Arbitration, dalej ,,SSA’’; Szumański, 2011, s. 124)13. Wzór ten wyznacza mie˛dzynarodowy standard dla oświadczeń o bezstronności i niezależności składanych w poste˛powaniach arbitrażowych toczonych zgodnie z Regulaminem Arbitrażowym UNCITRAL (Asłanowicz, 2013a, s. 24–25)14, także ze wzgle˛du na niewprowadzenie przez tenże Regulamin obowia˛zuja˛cej (uniwersalnej) treści oświadczenia wymaganej od powołanego arbitra15. Przedmiotem oświadczenia pozostaje jedynie zapewnienie przez arbitra o niewysta˛pieniu okoliczności moga˛cych wywoływać wa˛tpliwości co do jego braku bezstronności lub niezależności oraz zobowia˛zanie do niezwłocznego ujawnienia wszelkich okoliczności moga˛cych budzić takie wa˛tpliwości, które pojawiłyby sie˛ w toku poste˛powania arbitrażowego. NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO OŚWIADCZENIE ARBITRA O BEZSTRONNOŚCI I NIEZALEŻNOŚCI Arbiter zache˛cony zostaje jednocześnie do ujawnienia swoich przeszłych lub bieża˛cych relacji zawodowych, służbowych lub innych, ba˛dź też wszystkich innych okoliczności, które mogłyby potencjalnie wzbudzić wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności16. Wskazany wyżej model wykorzystywany jest przez wiele renomowanych instytucji arbitrażowych, w tym LCIA17, Azerbaijan International Arbitration Court, Tehran Regional Arbitration Centre, Hong Kong International Arbitration Centre, Vilnius Court of Commercial Arbitration, International Court of Commercial Arbitration at the Chamber of Commerce and Industry of the Republic of Moldova, International Court of Commercial Arbitration at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, The Court of International Commercial Arbitration at the Chamber of Commerce and Industry of Romania, Trybunał Arbitrażowy do spraw Sportu w Lozannie, Ljubljana Arbitration Centre at the Chamber of Commerce and Industry of Slovenia, SCC, International Commercial Arbitration Court at the Ukrainian Chamber of Commerce and Industry, czy też Arbitration Court Attached to the Hungarian Chamber of Commerce and Industry. Szereg sa˛dów arbitrażowych przyjmuje nieco bardziej rozwinie˛ty — od modelu opisywanego powyżej — wzór oświadczenia arbitra. We wzorze tym zawarte sa˛ dodatkowe, różnego rodzaju zobowia˛zania: do przestrzegania maja˛cego zastosowanie regulaminu lub zasad dobrego poste˛powania18, ba˛dź też zasad etycznych19, do wykonywania powierzonych obowia˛zków w sposób uczciwy i sprawiedliwy20, do rozstrzygnie˛cia sporu we wskazanym terminie 21, do przekazywania do sa˛du kopii wszelkich pism procesowych oraz innej dokumentacji22, jak również oświadczenia: o wystarczaja˛cej dyspozycyjności do (współ)prowadzenia poste˛powania23 (w tym o braku innych zobowia˛zań zawodowych lub służbowych, które mogłyby wymagać poświe˛cenia znacza˛cej ilości czasu w nadchodza˛cym okresie24). Niektóre ze wzorów oświadczeń, które moga˛c być zaliczone do analizowanej tu drugiej grupy, nakazuja˛ arbitrom szczegółowe przedstawienie wszystkich swoich bieża˛cych i przyszłych zobowia˛zań, moga˛cych potencjalnie stanowić ograniczenie lub utrudnienie w sprawnym rozstrzygnie˛ciu przedmiotu sporu arbitrażowego. Za wioda˛cy przykład w tym zakresie uznać można wzór stosowany przez ICC, który wymaga opisania podstawowej działalności prowadzonej przez arbitra (w tym naukowej i akademickiej), jak również wskazania wszystkich spraw prowadzonych przez niego przed sa˛dami arbitrażowymi oraz sa˛dami powszechnymi, w których wyste˛puje on jako pełnomocnik, ba˛dź członek zespołu orzekaja˛cego (Nowaczyk, 2007, s. 9–10)25. Złożenie tego rodzaju oświadczenia zminimalizować ma ryzyko braku możliwości dedykowania przez arbitra wystarczaja˛cej ilości czasu do sprawnego poprowadzenia poste˛powania arbitrażowego — co należy ocenić pozytywnie26. W mie˛dzynarodowej praktyce arbitrażowej stosowane sa˛ także wzory oświadczeń arbitra o bezstronności i niezależności o istotnie bardziej rozbudowanej treści, aniżeli w modelach analizowanych powyżej. Wzory te zawieraja˛ stwierdzenia arbitra odnosza˛ce sie˛ do szerokiego spektrum kwestii zwia˛zanych zarówno z przygotowaniem (kwalifikacjami) arbitra do rozstrzygania przedmiotu sporu, wszelkich PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 okoliczności moga˛cych stanowić podstawe˛ ża˛dania wyła˛czenia arbitra, jak też do zasad wynagradzania arbitra z tytułu wykonywania powierzonej funkcji. Przykładem oświadczenia wskazanego rodzaju jest wzór stosowany przez The Danish Institute for Arbitration (Voldgiftsinstitutet, ,,DIA’’). Wskazać jednocześnie należy, iż w praktyce DIA wraz z oświadczeniem o bezstronności i niezawisłości składane jest równocześnie oświadczenie o przyje˛ciu (funkcji) — Declaration of Acceptance and of Independence and Impartiality — co uzasadnia istotnie szerszy zakres przedmiotowy analizowanego dokumentu. W ramach oświadczenia o przyje˛ciu funkcji, kandydat na arbitra potwierdza m.in., iż zna obowia˛zuja˛ce zasady poste˛powania (przyje˛te przez DIA), ma odpowiednie kwalifikacje do rozstrzygania przedmiotu sporu, jest zdolny do wykonywania powierzonej mu funkcji arbitra (w tym do sprawnego i efektywnego prowadzenia poste˛powania arbitrażowego), zobowia˛zuje sie˛ do zachowania poufności prowadzonego poste˛powania oraz do przyje˛cia wynagrodzenia określonego według zasad zaaprobowanych przez DIA, jak również — w przypadku wyboru na przewodnicza˛cego zespołu orzekaja˛cego — potwierdza swoja˛ gotowość do przygotowania projektu rozstrzygnie˛cia w formie gwarantuja˛cej anonimowość stron oraz ich przedmiotu działalności, jak również do otrzymania z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia w wysokości przewidzianej przez DIA (2000 DKK). Druga cze˛ść stosowanego przez DIA dokumentu odnosi sie˛ do zagadnień formalnych, ściśle zwia˛zanych z wykonaniem zobowia˛zania do zachowania pełnej bezstronności i niezawisłości w całym toku poste˛powania arbitrażowego. Kandydat na arbitra zobowia˛zany jest do zapewnienia o fakcie wcześniejszego rozważenia wszelkich swoich zwia˛zków ze stronami poste˛powania oraz ich pełnomocnikami, przeszłymi lub teraźniejszymi, bezpośrednimi lub pośrednimi, w tym zwia˛zków o charakterze rodzinnym, służbowym, osobistym lub finansowym. DIA wymaga od arbitra, aby składaja˛c takie zapewnienie oświadczył on jednocześnie o nieistnieniu jakichkolwiek przesłanek moga˛cych stanowić uzasadniona˛ podstawe˛ do podważania jego bezstronności i niezawisłości. Jako przykłady takich przesłanek wskazane zostały m.in. istnienie bezpośredniego lub pośredniego powia˛zania z przedmiotem sporu, wcześniejsze świadczenie jakichkolwiek usług doradczych na rzecz którejkolwiek ze stron poste˛powania, jej doradcy lub kancelarii, w której doradca ten świadczy usługi, istnienie jakiejkolwiek bliskiej relacji (przyjacielskiej) z która˛kolwiek strona˛ poste˛powania lub jej doradca˛, otrzymanie w ostatnich pie˛ciu latach propozycji powołania na arbitra, ba˛dź powołanie na arbitra przez strone˛ poste˛powania, jej doradce˛ lub kancelarie˛, w której doradca ten świadczy usługi, zaangażowanie w ostatnich pie˛ciu latach w charakterze arbitra lub pełnomocnika w sprawy którejkolwiek ze stron poste˛powania, ba˛dź też udzielenie wsparcia podmiotowi nie be˛da˛cego strona˛ poste˛powania, lecz maja˛cego zwia˛zek o jakimkolwiek charakterze (w tym o charakterze rodzinnym, służbowym, osobistym lub finansowym) ze strona˛ poste˛powania lub jej doradca˛. W stosownym wzorze oświadczenia DIA podkreśla, iż przedstawiona lista okoliczności wymagaja˛cych ujawnienia (zapewnienia) nie stanowi listy wyczerpuja˛cej, jak również, 35 THE NEW POSTAL LAW ACT — THE MAIN REGULATORY PROVISIONS iż kandydat na arbitra winien traktować ja˛ jedynie jako zestawienie przykładowych okoliczności, których zajście skutkuje ograniczeniem (wyła˛czeniem) bezstronności lub niezależności. Co wie˛cej, wskazane okoliczności maja˛ (analogiczne) zastosowanie również w sytuacji, w której dotycza˛ osoby, z która˛ kandydat na arbitra ma bliskie zwia˛zki o jakimkolwiek charakterze. Ewentualne naste˛pcze zajście którejkolwiek z okoliczności moga˛cych podważać pełna˛ bezstronność i niezawisłość arbitra wymaga niezwłocznego ujawnienia, jako moga˛ce stanowić uzasadniona˛ podstawe˛ jego wyła˛czenia. Oświadczenie o bezstronności i niezawisłości składane jest w poste˛powaniu przed DIA pod rygorem pełnej odpowiedzialności odszkodowawczej: każde wadliwe lub niekompletne wypełnienie dokumentu uzasadnia wysta˛pienie przez DIA oraz strony poste˛powania z roszczeniem kompensacyjnym za poniesione z tego tytułu straty27. Wzór oświadczenia arbitra stosowany przez DIA należy uznać za jeden z najbardziej rozbudowanych spośród wyste˛puja˛cych w mie˛dzynarodowej praktyce arbitrażowej. Istotnie rozszerza on — zarówno co do zakresu merytorycznego, jak i maja˛cych zastosowanie ram czasowych — standard wyznaczony przez Wytyczne IBA, które na jego tle uznać można zaledwie jako punkt wyjścia do sformułowanego katalogu oczekiwań wobec arbitrów powołanych w poste˛powaniach prowadzonych przed DIA. Interesuja˛cy model oświadczenia arbitra wprowadza International Centre for Dispute Resolution (,,ICDR’’), be˛da˛ce mie˛dzynarodowa˛ agenda˛ AAA, ukierunkowana˛ na rozstrzyganie mie˛dzynarodowych sporów arbitrażowych 28. Oświadczenie to złożone jest z trzech cze˛ści: przysie˛gi arbitra, wytycznych dotycza˛cych ujawnienia oraz oświadczenia o powołaniu. Przysie˛ga arbitra stanowi — co do zasady — odpowiednik standardowej deklaracji arbitra o bezstronności i niezależności i zawiera zobowia˛zanie arbitra do należytego i rzetelnego prowadzenia poste˛powania arbitrażowego29. Wytyczne ICDR dotycza˛ce ujawnienia szczegółowo precyzuja˛ zasady, którymi kierować sie˛ winien arbiter przy rozstrzyganiu ewentualnych wa˛tpliwości dotycza˛cych zakresu ujawnienia, Wa˛tpliwości te należy każdorazowo rozstrzygać na korzyść ujawnienia, zaś kra˛g osób, z którymi wcześniejsza relacja może ograniczać, ba˛dź wyła˛czać pełna˛ bezstronność, zakreślony został szeroko. Na szczególna˛ uwage˛ zwraca jednak przede wszystkim oświadczenie o powołaniu, stanowia˛ce w istocie szczegółowy kwestionariusz, zawieraja˛cy liste˛ kilkudziesie˛ciu pytań do arbitra. Pytania te odnosza˛ sie˛ przede wszystkim do wcześniejszych relacji arbitra ze stronami poste˛powania, ich pełnomocnikami oraz osobami wezwanymi do złożenia zeznań w charakterze świadka, jak również wcześniejszych zwia˛zków arbitra z kancelariami pełnomocników stron poste˛powania, ba˛dź pozostałymi arbitrami30. Ewentualna pozytywna odpowiedź na którekolwiek z zawartych w oświadczeniu pytań traktowana jest jako zdarzenie wywołuja˛ce uzasadnione wa˛tpliwości co do bezstronności i niezależności arbitra — co skutkuje obowia˛zkiem arbitra ujawnienia wszystkich powia˛zanych z tym zdarzeniem okoliczności, jak również uprawnia sa˛d arbitrażowy do wszcze˛cia poste˛powania zmierzaja˛cego do wyła˛czenia arbitra z powodu braku jego bezstronności lub niezależności. Bardzo istotne rozbieżności w konstrukcji poszczególnych wzorów oświadczeń o bezstronności i niezależności 36 skłaniaja˛ do analizy konsekwencji takiego stanu rzeczy, zarówno z punktu widzenia zasad i trybu późniejszej weryfikacji złożonych oświadczeń, jak i wpływu treści oświadczenia na bieg poste˛powania arbitrażowego. Analiza tych zagadnień została przedstawiona w dalszej cze˛ści niniejszych rozważań. Ocena rzetelności wykonania przez arbitra obowia˛zku złożenia oświadczenia o bezstronności i niezależności Ocena rzetelności wykonania przez arbitra obowia˛zku złożenia oświadczenia o bezstronności i niezależności zależy przede wszystkim od kryteriów, według których be˛dzie ona dokonywana. Podstawowym warunkiem formalnym niezbe˛dnym do spełnienia przez arbitra jest podpisanie oraz złożenie odpowiednio uzupełnionego wzorca oświadczenia, zgodnie z postanowieniami maja˛cego w danym przypadku zastosowanie regulaminu właściwego sa˛du arbitrażowego. Istotne wa˛tpliwości może jednak budzić watpliwość, czy należy równorze˛dnie traktować ewentualne uchybienia w wykonaniu tego zobowia˛zania w przypadku poszczególnych modeli oświadczenia. Wadliwość sporza˛dzenia oświadczenia stosowanego przez Stały Sa˛d Arbitrażowy w Hadze równoznaczna byłaby bowiem z niezłożeniem oświadczenia w ogóle, podczas gdy wadliwość oświadczenia stosowanego przez DIA w wie˛kszości przypadków oznaczałaby jedynie drobne uchybienie, nie rzutuja˛ce w istotnym stopniu na należyta˛ ocene˛ zachowania bezstronności i niezależności arbitra. Maja˛c powyższe na wzgle˛dzie przyja˛ć należy, iż ocena rzetelności wykonania przez arbitra analizowanego obowia˛zku dokonywana być musi przy użyciu kryteriów subiektywnych, a nie obiektywnych. Tylko wówczas odpowiednie znaczenie zostanie nadane poszczególnym rodzajom nieprawidłowości, a w konsekwencji możliwa be˛dzie obiektywna weryfikacja spełnienia, ba˛dź niespełnienia przez arbitra wymogów bezstronności i niezależności. Argumentem moga˛cym przemawiać za przyje˛ciem teorii odmiennej byłoby uznanie, iż to uwarunkowania regulaminu danego sa˛du arbitrażowego oraz zwia˛zanej z nim treści oświadczenia decydować winny o tym, czy obowia˛zek jego złożenia został przez arbitra wykonany należycie. W takim przypadku, ewentualne nienależyte wykonanie przez arbitra zobowia˛zania w jakiejkolwiek cze˛ści mogłoby być traktowane jako uzasadniaja˛ce uznanie braku bezstronności lub niezależności arbitra. Według tej koncepcji, to właśnie zakres wymaganego od arbitra oświadczenia determinować be˛dzie rozumienie ,,wszystkich okoliczności’’, o których mowa w art. 1174 § 1 Kpc. Innymi słowy wie˛c, niewypełnienie któregokolwiek z wymogów wynikaja˛cych z właściwego oświadczenia równoznaczne byłoby z niewykonaniem zobowia˛zania określonego w art. 1174 § 1 Kpc, a co za tym idzie zajściem podstawy do ża˛dania wyła˛czenia arbitra31. Zagadnieniem ściśle zwia˛zanym z powyższa˛ problematyka˛ jest wskazanie podmiotu (organu sa˛du arbitrażowego), który uprawniony jest do weryfikacji rzetelności wykonania przez arbitra obowia˛zku złożenia oświadczenia o bezstronności i niezależności. Przepisy Kpc ani regulaminy wie˛kszości stałych sa˛dów arbitrażowych — tak krajowych, NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO OŚWIADCZENIE ARBITRA O BEZSTRONNOŚCI I NIEZALEŻNOŚCI jak i mie˛dzynarodowych — nie wprowadzaja˛ żadnego unormowania w tym zakresie32. Osoba powołana na arbitra zobowia˛zana pozostaje przez to jedynie do ujawnienia temu, kto złożył jej propozycje˛ pełnienia tej funkcji wszelkich okoliczności moga˛cych budzić wa˛tpliwości co do jej bezstronności i niezależności33 oraz złożenia do sekretariatu sa˛du arbitrażowego34, ba˛dź wre˛cz tylko «do akt sprawy»35 odpisu wymaganego oświadczenia. W konsekwencji, po złożeniu oświadczenia nie jest zwykle dokonywana weryfikacja merytoryczna (a nawet formalna) jego treści. W zwia˛zku z powyższym uznać należy, iż ewentualna weryfikacja treści oświadczenia arbitra może być dokonana jedynie w toku poste˛powania o jego wyła˛czenie, jeżeli strona — w wyniku dokonanego przez arbitra ujawnienia — podejmie decyzje˛ o wszcze˛ciu takiego poste˛powania. Weryfikacja przeprowadzana be˛dzie wówczas przez właściwy organ sa˛du arbitrażowego, ba˛dź też przez sa˛d powszechny, działaja˛cy w trybie art. 1176 § 2 Kpc. W przypadku niewszcze˛cia poste˛powania o wyła˛czenie arbitra, ocena rzetelności złożonego przez arbitra oświadczenia mogłaby zostać dokonana w poste˛powaniu ze skargi o uchylenie wyroku sa˛du polubownego. Skarża˛cy powinien wówczas jednak nie tylko wykazać spełnienie którejś z przesłanek określonych w art. 1206 Kpc, ale także to, że zakwestionowanie rzetelności oświadczenia arbitra o bezstronności i niezależności nie było możliwe wcześniej (w toku poste˛powania arbitrażowego, w odpowiednim czasie po dokonanym ujawnieniu). Zakres informacji ujawnianych przez arbitra w oświadczeniu, a późniejsza weryfikacja jego bezstronności i niezależności Dokonywana przez właściwy organ sa˛du arbitrażowego, ba˛dź też przez sa˛d powszechny weryfikacja bezstronności i niezależności arbitra istotnie różni sie˛, w zależności od zakresu informacji ujawnionych przez arbitra w złożonym wcześniej oświadczeniu. Co do zasady, im bardziej szczegółowe jest dokonane ujawnienie (czy to w konsekwencji implementacji wymogów wynikaja˛cych z treści maja˛cego w danym przypadku zastosowanie wzorca oświadczenia, czy też w wyniku inicjatywy własnej arbitra), tym łatwiejsze be˛dzie dokonanie weryfikacji jego zupełności i rzetelności, a w rezultacie także potwierdzenie istnienia, ba˛dź nieistnienia podstaw do wyła˛czenia arbitra. Weryfikacja taka be˛dzie szczególnie kompleksowa w przypadku złożenia przez arbitra oświadczenia według wzoru nakazuja˛cego mu ujawnienie nie tylko informacji dotycza˛cych jego bezstronności i niezależności sensu stricte, ale także danych dotycza˛cych jego dyspozycyjności oraz posiadanych kwalifikacji, a nawet informacji innego rodzaju. Wyja˛tkowo lapidarne oświadczenia o bezstronności i niezależności wyste˛puja˛ce w praktyce arbitrażowej (w szczególności w poste˛powaniach przed sa˛dami polubownymi ad hoc, jak również w poste˛powaniach prowadzonych przed DIS, ba˛dź przed The Japan Commercial Arbitration Association), cze˛sto zawieraja˛ce jedynie krótkie stwierdzenie o pozostawaniu przez arbitra bezstronnym i niezależnym, moga˛ istotnie utrudniać późniejsza˛ ich weryfikacje˛. Wa˛tpliwości budzić bowiem be˛dzie zakres złożonego przez arbitra oświadczenia, jak również fakt wyste˛powania, ba˛dź niewyPRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 ste˛powania pozostałych przesłanek moga˛cych poddawać w wa˛tpliwość rzetelność i wiarygodność tegoż oświadczenia. Dotyczy to w szczególności tych z przesłanek, które nie sa˛ w sposób ścisły powia˛zany z bezstronnościa˛ lub niezależnościa˛ arbitra, ale rzutuja˛ na możliwość należytego wykonywania przez arbitra jego obowia˛zków — takich, jak np. posiadanie odpowiednich kwalifikacji do rozstrzygania sporu, czy też możliwość dedykowania wystarczaja˛cej ilości czasu do sprawnego poprowadzenia poste˛powania arbitrażowego. Późniejsza weryfikacja wie˛kszości danych dotycza˛cych arbitra bywa z reguły trudna (ba˛dź wre˛cz niemożliwa) z dwóch podstawowych przyczyn. Po pierwsze, wa˛tpliwości budzić musi, czy w ogóle weryfikacja taka jest przedmiotowo uprawniona: jej zakres wykraczałby bowiem poza treść złożonego przez arbitra oświadczenia. Po drugie, ewentualna weryfikacja mogłaby zostać przeprowadzona jedynie w toku poste˛powania o wyła˛czenie arbitra lub w poste˛powaniu ze skargi o uchylenie wyroku sa˛du polubownego (por. rozważania powyżej), a wie˛c w przypadku niewszcze˛cia żadnego z tych poste˛powań ani sa˛d arbitrażowy, ani strona poste˛powania, ani pozostali członkowie zespołu orzekaja˛cego nie mieliby podstaw do sprawdzenia budza˛cego wa˛tpliwości oświadczenia arbitra. Jedynie na marginesie powyższych rozważań zauważyć należy, iż wykrycie braku niektórych z cech wymaganych od arbitra (niezależnie od faktu ich ujawnienia, ba˛dź braku ujawnienia w oświadczeniu o bezstronności i niezależności) zwykle naste˛puje dopiero w tak zaawansowanym stadium poste˛powania arbitrażowego, iż przedsie˛wzie˛cie jakichkolwiek działań przez strone˛ poste˛powania lub sa˛d arbitrażowy jest już bezcelowe. Dotyczy to w szczególności nieprzeznaczania przez arbitra odpowiedniej ilości czasu do prowadzenia sprawy (wydania rozstrzygnie˛cia), czy też braku innych kompetencji niezwia˛zanych bezpośrednio z zachowaniem przez niego bezstronności lub niezależności. Brak instrumentarium moga˛cego przeciwdziałać negatywnym konsekwencjom takiego stanu rzeczy pozostaje szczególnie zauważalny w przypadku stosowania wzorów krótkich oświadczeń, które nie zawieraja˛ zobowia˛zań dotycza˛cych kluczowych cech wymaganych od arbitra. Wytyczne IBA, a oświadczenie arbitra o bezstronności i niezależności Wytyczne IBA zarówno w praktyce mie˛dzynarodowej, jak i w arbitrażu krajowym traktowane sa˛ jako optymalny, światowy standard norm typu soft law (lex mercatoria) odnosza˛cy sie˛ do sytuacji konfliktu interesów (Szumański, 2010, s. 378). Zostały one przygotowane po to, aby pomóc praktyce w ustalaniu okoliczności, które moga˛ wywoływać uzasadnione wa˛tpliwości co do bezstronności i niezależności arbitra (Szumański, 2010, s. 378). W naturalny sposób, Wytyczne IBA winny być wie˛c traktowane jako podstawowy punkt odniesienia dla arbitrów sporza˛dzaja˛cych oświadczenie o bezstronności i niezależności (Gessel-Kalinowska vel Kalisz, 2008, s. 21), niezależnie od tego, iż w praktyce dochodzić może do sytuacji, w których w jednych sprawach Wytyczne IBA be˛da˛ stosowane, a w innych już nie (Krysiak, Wierzbowski, 2012, s. 260–261). Faktyczne wykorzystanie Wytycznych IBA przez arbitrów przy sporza˛dzaniu oświadczenia o bezstronności i niezależności 37 THE NEW POSTAL LAW ACT — THE MAIN REGULATORY PROVISIONS pozostaje zależne od treści maja˛cego w danym przypadku zastosowanie wzorca oświadczenia. Zależność ta ma jednak miejsce jedynie w niewielkim stopniu: w każdym przypadku bowiem arbiter zobowia˛zany jest (przynajmniej) do zapewnienia o swojej bezstronności i niezależności 36. Złożenie oświadczenia w tym zakresie musi być natomiast równoznaczne z brakiem zajścia którejkolwiek z przesłanek zawartych w Czerwonej Liście Bezwzgle˛dnej Wytycznych IBA. Ewentualne zaistnienie okoliczności określonych w Czerwonej Liście Wzgle˛dnej lub Liście Pomarańczowej Wytycznych IBA wymaga ujawnienia przez arbitra w składanym oświadczeniu (niezależnie od tego, który z wzorców oświadczenia pozostawać be˛dzie w danym przypadku relewantny). O ile jednak powstanie sytuacji wskazanych w Czerwonej Liście Wzgle˛dnej Wytycznych IBA wymaga — dla skutecznego powołania arbitra — wyraźnego stwierdzenia przez strony, iż pomimo świadomości konfliktu interesów, wyraźnie stwierdzaja˛ one wole˛, aby osoba taka pełniła funkcje˛ arbitra37, o tyle powstanie sytuacji określonej w Liście Pomarańczowej wymaga jedynie ujawnienia, zaś przyjmować sie˛ be˛dzie, iż po ujawnieniu strony zaakceptowały arbitra w przypadku niepodniesienia sprzeciwu w określonym terminie 38. Zielona Lista Wytycznych IBA zawiera (niewyczerpuja˛cy) katalog sytuacji, w których, z obiektywnego punktu widzenia nie istnieje ani potencjalny, ani też rzeczywisty konflikt interesów39. W konsekwencji, arbiter nie jest zobowia˛zany do ujawnienia sytuacji wchodza˛cych w zakres Zielonej Listy. Literalne stosowanie przez arbitrów Wytycznych IBA oraz wykonanie obowia˛zku ujawnienia okoliczności zawartych w poszczególnych listach, umożliwia sprawna˛ weryfikacje˛ spełnienia wymogu bezstronności i niezależności arbitrów, co z kolei zapewnia właściwe prowadzenie poste˛powania arbitrażowego. Ograniczenie ryzyka wyła˛czenia arbitra w toku sprawy pozostaje zaś z reguły w interesie zarówno stron poste˛powania, jak i członków zespołu orzekaja˛cego oraz sa˛du arbitrażowego. Z tych wzgle˛dów Wytyczne IBA uznać należy jako zbiór zasad determinuja˛cy treść składanych przez arbitrów oświadczeń o bezstronności i niezależności — niezależnie od tego, który wzorzec oświadczenia be˛dzie w danym przypadku stosowany. Uwagi końcowe Zobowia˛zanie arbitra do ujawnienia wszystkich okoliczności, które mogłyby wzbudzić wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności stanowi jeden z podstawowych gwarantów należytego przebiegu poste˛powania przed sa˛dem polubownym. Istnieja˛ce w doktrynie prawa oraz w praktyce arbitrażowej kontrowersje co do kryteriów, według których należy dokonać oceny celowości dokonywania ujawnienia (Asłanowicz, 2013b, s. 135–136) moga˛ utrudniać arbitrom należyta˛ ocene˛ zakresu ujawnienia. Tym wie˛ksze znaczenie odgrywa przez to rzetelne i kompleksowe wypełnienie przez arbitra zobowia˛zań wynikaja˛cych z maja˛cego w danym przypadku zastosowania postanowień regulaminu właściwego sa˛du arbitrażowego oraz wzoru oświadczenia o bezstronności i niezależności (tudzież szczegółowych instrukcji do tego wzoru). Zróżnicowanie wymogów wobec arbitrów ze strony poszczególnych sa˛dów arbitrażowych istotnie utrudnia przyje˛cie ogólnego, używanego we wszystkich przypadkach, standardu poste˛powania. Niemniej jednak przyja˛ć należy, iż praktyczne zastosowanie Wytycznych IBA wyznaczać be˛dzie minimalny standard konieczny do zachowania przez arbitrów. Weryfikacja rzetelności i prawidłowości ujawnienia zawartego w oświadczeniu dokonywać sie˛ be˛dzie w ewentualnym poste˛powaniu o wyła˛czenie arbitra (prowadzonym czy to przed sa˛dem arbitrażowym, czy też przed sa˛dem powszechnym) lub w poste˛powaniu ze skargi o uchylenie wyroku sa˛du polubownego. Literatura Asłanowicz, M. (2013a). UNCITRAL — Regulamin i Ustawa Modelowa. Studia Prawnicze, (1), 24–25. Asłanowicz, M. (2013b). Status arbitra w poste˛powaniu arbitrażowym. Studia Prawnicze, (3), 135–136. Asłanowicz, M. (2014). Zakres ujawnienia, a bezstronność i niezależność arbitra w poste˛powaniu arbitrażowym. PUG (4), 22 wraz z powołana˛ tam literatura˛. Gessel-Kalinowska vel Kalisz B. (2008). Kilka uwag w przedmiocie konfliktu interesów w przypadku arbitrów pochodza˛cych z wieloosobowych kancelarii prawnych. Mie˛dzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku. Ksie˛ga pamia˛tkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowi Szurskiemu (21). Warszawa. Krysiak, A., Wierzbowski, M. (2012). Znaczenie i stosowanie w praktyce Wytycznych IBA w ramach arbitrażu krajowego. Arbitraż i mediacja. Ksie˛ga jubileuszowa dedykowana doktorowi Andrzejowi Tynelowi (260–261). Warszawa. Nowaczyk, P. (2007). Etyka, niezależność i bezstronność w Arbitrażu. Rzeczywistość czy fikcja. Biuletyn Arbitrażowy, (4), 9–10. Romanowski, M. (2010). Znaczenie niezależności i bezstronności arbitra w poste˛powaniu arbitrażowym w świetle konstytucyjnego prawa do sa˛du. Ksie˛ga pamia˛tkowa 60-lecia Sa˛du Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie (384). Warszawa. Szumański, A. (2010). System prawa handlowego. Arbitraż Handlowy (t. 8; 378, nb. 45,46). Warszawa. Szumański, A. (2011). O statusie prawnym i kompetencjach SSA. W: P. Nowaczyk, A. Szumański, M. Szymańska, Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL. Komentarz (124, nb. 23). Warszawa. http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag – id=1027 http://www.internationalarbitrationlaw.com/arbitral-institutions/icdr 1 Szczególne podzie˛kowania należa˛ sie˛ Mec. Piotrowi Nowaczykowi, partnerowi w kancelarii Dentons oraz wybitnemu arbitrowi, bez którego wsparcia w uzyskaniu wie˛kszości wzorów oświadczeń arbitra o bezstronności i niezależności, przeprowadzenie niniejszych badań naukowych i przygotowanie przedmiotowej publikacji nie byłoby możliwe. 2 W każdym przypadku znaczenie zachowania pełnej bezstronności i niezależności przez każdego z arbitrów, w całym toku poste˛powania arbitrażowego, jest jednak podkreślane. Także w doktrynie prawa powszechnie wskazuje sie˛ na znaczenie spełnienia przez arbitrów tych wymogów, podkreślaja˛c brak możliwości prowadzenia uczciwego procesu, jeżeli se˛dzia (arbiter) nie jest niezależny i bezstronny. 3 Podobna˛ konstrukcje˛ przyjmuja˛ także regulaminy niektórych branżowych stałych sa˛dów arbitrażowych — por. § 14 ust. 1 Regulaminu Sa˛du Arbitrażo- wego Rynku Audiowizualnego przy Krajowej Izbie Producentów Audiowizualnych w Warszawie, nakazuja˛cy arbitrowi w szczególności oświadczenie, iż ,,nie udzielał on stronom porad ani pomocy prawnej oraz ze stronami, ani z ich pełnomocnikami nie pozostaje w stosunkach osobistych ani maja˛tkowych, które mogłyby wywoływać uzasadnione wa˛tpliwości co do jego bezstronności lub niezależności’’. Na uwage˛ zwraca w tym przypadku brak wskazania ram czasowych, do których oświadczenie arbitra winno sie˛ odnosić, cezure˛ trzech lat można jednak wywieść z szeregu postanowień Pomarańczowej Listy Wytycznych IBA dotycza˛cych konfliktów interesów w mie˛dzynarodowym arbitrażu (,,Wytyczne IBA’’) — por. art. 3.1.1., art. 3.1.4, ba˛dź art. 3.4.2. 4 Projekt z dnia 28 kwietnia 2014 roku, przedstawiony w dniu 17 czerwca 2014 roku w czasie prezentacji dokonanej w siedzibie SAKIG, przez Komisje˛ ds. Nowego Regulaminu. 38 NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO OŚWIADCZENIE ARBITRA O BEZSTRONNOŚCI I NIEZALEŻNOŚCI 5 Tak oświadczenie arbitra projektowane w nowym Regulaminie SAKIG oraz Deklaracja Niezależności i Bezstronności Arbitra stosowana przez SAKL. 6 Tak oświadczenie arbitra projektowane w nowym Regulaminie SAKIG. 7 Tak oświadczenie arbitra projektowane w nowym Regulaminie SAKIG. 8 Tak oświadczenie arbitra o bezstronności i niezależności wymagane przez obowia˛zuja˛cy Regulamin SAKIG. 9 Tak Deklaracja Niezależności i Bezstronności Arbitra stosowana przez SAKL. 10 Tak oświadczenie arbitra o bezstronności i niezależności wymagane przez obowia˛zuja˛cy Regulamin SAKIG oraz oświadczenie arbitra projektowane w nowym Regulaminie SAKIG. 11 Ewentualne naruszenie przez arbitra stwierdzeń zawartych w oświadczeniu może być uznane za przesłanke˛ uprawniaja˛ca˛ do wysta˛pienia przez strone˛ z ża˛daniem wyła˛czenia arbitra — zarówno ze wzgle˛du na jego brak bezstronności lub niezależności, jak też ze wzgle˛du na brak kwalifikacji określonych w umowie stron, por. art. 1174 § 2 Kpc. Niektóre regulaminy sa˛dów arbitrażowych dopuszczaja˛ odwołanie arbitra (w trybie uproszczonym w stosunku do trybu stosowanego do wyła˛czenia arbitra) w przypadku naruszenia przez arbitra niektórych z dodatkowych zobowia˛zań zawartych w oświadczeniu arbitra. Przykładowo, § 11 ust. 2 Regulaminu SAKL uprawnia Komitet Nominacyjny SAKL do odwołania arbitra na wniosek strony lub pozostałych arbitrów, jeżeli: a) arbiter uporczywie narusza swoje obowia˛zki, a w szczególności znacznie opóźnia sie˛ z ich wykonywaniem bez usprawiedliwionej przyczyny; lub b) zachodzi uzasadniona obawa, że arbiter nie be˛dzie w stanie terminowo wykonać swoich obowia˛zków. 12 Przedmiotem badania były rozwia˛zania stosowane przez wioda˛ce europejskie i amerykańskie instytucje arbitrażowe (London Court of International Arbitration — ,,LCIA’’, Vienna International Arbitration Centre — ,,VIAC’’, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce — ,,SCC’’, International Chamber of Commerce — ,,ICC’’, Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit — ,,DIS’’ oraz American Arbitration Association — ,,AAA’’), jak również wybrane inne sa˛dy arbitrażowe, zapewniaja˛ce zróżnicowanie geograficzne i kulturowe. 13 SSA został utworzony w 1899 roku na mocy konwencji haskiej o pokojowym rozstrzyganiu sporów mie˛dzynarodowych, zmienionej naste˛pnie w 1907 roku. Sa˛d ten rozstrzyga spory, których co najmniej jedna˛ strona˛ jest państwo, jednostka państwowa albo organizacja mie˛dzyrza˛dowa, stosuja˛c przepisy konwencji haskiej, ba˛dź tzw. PCA Optional Rules, albo Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL. 14 Kluczowe znaczenie SSA dla mie˛dzynarodowego arbitrażu, także w odniesieniu do poste˛powań toczonych w oparciu o Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL, podkreśla (m.in.) art. 6 tegoż Regulaminu, przyznaja˛cy Sekretarzowi Generalnemu SSA szczególne kompetencje w zakresie pełnienia funkcji organu powołuja˛cego oraz wyznaczania zaste˛pczego organu powołuja˛cego. 15 Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL wskazuje jedynie w art. 11, iż ,,w przypadku gdy do danej osoby zwrócono sie˛ z możliwościa˛ powołania jej do pełnienia funkcji arbitra, osoba ta ujawnia wszystkie okoliczności moga˛ce wzbudzać uzasadnione wa˛tpliwości co do jej bezstronności lub niezależności. Z chwila˛ jego powołania oraz w całym okresie poste˛powania arbitrażowego, arbiter niezwłocznie ujawnia wszystkie takie okoliczności stronom i pozostałym arbitrom, chyba że strony zostały już przez niego poinformowane o tych okolicznościach’’. Podobna˛ regulacje˛ zawiera art. 12 pkt 1 Ustawy Modelowej UNCITRAL, zobowia˛zuja˛cy osobe˛ do której zwrócono sie˛ w zwia˛zku z możliwościa˛ powołania jej do pełnienia funkcji arbitra, aby ujawniła ona wszystkie okoliczności moga˛ce wzbudzać uzasadnione wa˛tpliwości co do jej bezstronności lub niezależności oraz ujawniała wszelkie takie okoliczności przez cały okres poste˛powania arbitrażowego. 16 Zakres ujawnienia wyznacza Pomarańczowa Lista Wytycznych IBA. 17 Wzór oświadczenia LCIA dodatkowo zobowia˛zuje kandydata na arbitra do niezwłocznego informowania sa˛du oraz pozostałych członków zespołu orzekaja˛cego w przypadku gdyby w toku prowadzonego poste˛powania zaszły jakiekolwiek okoliczności moga˛ce wywoływać wa˛tpliwości co do jego statusu jako osoby w pełni bezstronnej i niezawisłej. 18 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez: The Belgian Centre for Arbitration and Mediation (,,CEPANI’’). 19 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez China International Economic and Trade Arbitration Commission. 20 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez Centrum ADR do Rozstrzygania Sporów o Domeny .eu przy Sa˛dzie Arbitrażowym przy Izbie Gospodarczej Republiki Czeskiej i Izbie Rolnej Republiki Czeskiej. 21 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez European Court of Arbitration, które nakazuje wydanie w sprawie wyroku w terminie 9 miesie˛cy od daty otrzymania przez arbitra (arbitrów) akt sprawy, chyba żeby Sa˛d dokonał stosownego wydłużenia tego terminu. 22 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez VIAC. 23 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez: CEPANI. 24 Tak oświadczenie arbitra wymagane przez Arbitration Instititute at Finland Chamber of Commerce, które nakazuje złożenie oświadczenia co do braku takich zobowia˛zań, ba˛dź wymienienie wszystkich z nich, które moga˛ wymagać istotnego zaangażowania w czasie 12 miesie˛cy od daty przyje˛cia nominacji. Wzór oświadczenia stosowany przez ICC odnosi sie˛ w tym zakresie do okresu nadchodza˛cych 12–18 miesie˛cy. 25 Na wage˛ i znaczenie pełnego ujawnienia wszystkich okoliczności zwia˛zanych bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem poste˛powania oraz stronami poste˛powania i ich pełnomocnikami trafnie wskazuje P. Nowaczyk. Wysta˛pienie na konferencji Mie˛dzynarodowego Instytutu Arbitrażowo-Mediacyjnego ,,Ius et Lex’’ 14 czerwca 2007. Autor ten słusznie zwraca również uwage˛ na pozytywny wpływ na dalszy bieg poste˛powania arbitrażowego sporza˛dzania przez arbitrów — Qualified Statement of Independence, w którym arbiter informuje o wszelkich okolicznościach moga˛cych wywierać choćby marginalny wpływ na dokonywana˛ naste˛pnie przez strony ocene˛ jego bezstronności i niezależności. 26 W praktyce jednak, wyegzekwowanie od arbitra dedykowania wystarczaja˛cej ilości czasu do sprawnego rozstrzygnie˛cia sporu oraz wydania wyroku może jednak okazać sie˛ trudne — przede wszystkim ze wzgle˛du na ograniczony wachlarz przysługuja˛cych Sa˛dowi Arbitrażowemu instrumentów prawnych moga˛cych zdyscyplinować zespół orzekaja˛cy do szybkiego zakończenia poste˛powania arbitrażowego, por. art. 2 ust. 2 Zała˛cznika III do Regulaminu ICC. 27 Pomimo jednak zawarcia w treści oświadczenia DIA stwierdzenia o istnieniu podstaw do odpowiedzialności tego rodzaju, ocena zasadności roszczenia podnoszonego w tym zakresie dokonywać sie˛ be˛dzie każdorazowo musiała przez pryzmat maja˛cych zastosowanie przepisów prawa materialnego obowia˛zuja˛cych w danej jurysdykcji. Przepisy (właściwego) prawa krajowego rozstrzygać wie˛c be˛da˛, czy nienależyte lub niekompletne wypełnienie oświadczenia o bezstronności i niezawisłości przez arbitra stanowi podstawe˛ do jego odpowiedzialności odszkodowawczej, a — jeżeli tak — to wobec instytutu arbitrażowego (DIA), czy też samych stron poste˛powania. 18 Zob. szerzej: http://www.internationalarbitrationlaw.com/arbitral-institu tions/icdr. 29 Na szczególna uwage˛ zwraca obowia˛zek złożenia przysie˛gi arbitra przed notariuszem. Wymaganie takie stanowi wyja˛tek w mie˛dzynarodowej praktyce arbitrażowej. 30 Zakres przedmiotowy przedstawionych pytań zbliżony pozostaje do zagadnień zawartych w Pomarańczowej Liście Wytycznych IBA. 31 Odre˛bnym zagadnieniem pozostaje określenie roszczeń przysługuja˛cych stronom poste˛powania arbitrażowego wobec arbitra (zespołu orzekaja˛cego), w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez arbitra (arbitrów) obowia˛zku złożenia prawidłowego oświadczenia o bezstronności i niezależności. Przyja˛ć tu natomiast należy, iż (poza roszczeniem o wyła˛czenie arbitra) stronom przysługiwać be˛dzie — na zasadach ogólnych — roszczenie odszkodowawcze za spowodowana˛ takim działaniem szkode˛. Podstawe˛ do tego typu roszczeń dodatkowo potwierdzaja˛ postanowienia niektórych regulaminów stałych sa˛dów arbitrażowych, por. np. wzór oświadczenia DIA oraz rozważania powyżej. 32 W wie˛kszości przypadków postanowienia regulaminów sa˛du arbitrażowego ograniczaja˛ sie˛ do wprowadzenia ,,obowia˛zku ujawnienia’’ przez arbitra wszystkich okoliczności, które mogłyby wzbudzić wa˛tpliwości co do jego niezależności lub bezstronności, por. np. § 16 ust. 6 Regulaminu SAKIG, art. 11 ust. 2 Regulaminu ICC, art. 14 pkt 2 Regulaminu SCC, art. 16 pkt 3 Regulaminu VIAC. 33 Tak np. § 8 ust. 3 Regulaminu SAKL. 34 Por. § 8 ust. 4 Regulaminu SAKL. 35 Por. § 8 ust. 3 Regulaminu SPZBP, art. 5 ust. 3 Regulaminu LCIA. 36 Tego rodzaju zobowia˛zanie zawarte jest nawet w modelu uproszczonym wzorca oświadczenia. Także w przypadku skrajnych rozwia˛zań — takich jak te stosowane przez DIS — przyja˛ć należy, iż arbiter winien (przynajmniej) złożyć oświadczenie co do swojej bezstronności i niezależności. 37 Por. pkt 2 Cze˛ści II (Praktyczne zastosowanie Ogólnych Standardów) Wytycznych IBA, w zw. z Ogólnym Standardem 4 (c) Wytycznych IBA. 38 Por. pkt 3 Cze˛ści II (Praktyczne zastosowanie Ogólnych Standardów) Wytycznych IBA, w zw. z Ogólnym Standardem 4 (a) Wytycznych IBA. 39 Por. pkt 6 Cze˛ści II (Praktyczne zastosowanie Ogólnych Standardów) Wytycznych IBA, w zw. z Ogólnym Standardem 3 (a) Wytycznych IBA. ———————————— PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 39 Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ Kognicja sa˛du rejestrowego a konstytutywny charakter wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki kapitałowej Cognition of the registry court versus constitutive nature of judgment on annulling resolution of shareholders’ meeting in limited liability company dr Tomasz Szczurowski Streszczenie Przedmiotem artykułu jest analiza kognicji sa˛du rejestrowego w sprawie o wpis opartej na nieważnej uchwale zgromadzenia spółki kapitałowej, jej zarza˛du lub rady nadzorczej. Kwestia ta ma szczególne znaczenie w kontekście uchwały siedmiu se˛dziów Sa˛du Najwyższego z 18 września 2013 r., w której przyje˛to, że wyrok stwierdzaja˛cy nieważność uchwały zgromadzenia spółki ma charakter konstytutywny. Autor prezentuje sześć argumentów zwia˛zanych z poste˛powaniem rejestrowym przeciwko tezie powyższej uchwały Sa˛du Najwyższego. Ostatecznie autor dochodzi do wniosku, iż sa˛d rejestrowy zawsze musi mieć kompetencje˛ do weryfikacji zgodności z prawem dokumentów, na podstawie których oparty jest wniosek o wpis do rejestru. Słowa kluczowe: sa˛d rejestrowy, uchwała zgromadzenia spółki kapitałowej, uchwała Sa˛du Najwyższego. Summary The article discusses the subject of scope of the cognition of the registry court when the file is based on unlawful resolutions of shareholders’ meetings, management board and supervisory board. It is definitely important in view of the Supreme Court resolution of 18 September 2013. There is a topic if the registry court can dismiss a motion when the resolution is unlawful but it is not ruled by the court. The author presents six arguments against the Supreme Court resolution. He focuses on the safety of commerce. In the end he suggests that the registry must always control the resolutions, because it is expected by the society. Key words: the registry court, resolutions of shareholders’ meetings, the Supreme Court resolution. Podstawa˛ wie˛kszości wpisów do Krajowego Rejestru Sa˛dowego dotycza˛cych spółek kapitałowych sa˛ uchwały, albowiem to one sa˛ źródłem mandatu organów spółek, procesów restrukturyzacyjnych, czy zmierzaja˛cych do konkretyzacji stosunku spółki. Z tego też wzgle˛du istotnym jest rozważenie roli sa˛du rejestrowego w poste˛powaniu rejestrowym maja˛cym za podstawe˛ uchwałe˛ organu w kontekście przyje˛cia konstytuowanego skutku wyroku sa˛dowego stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki. Wste˛p Zakres kognicji sa˛du rejestrowego był przeze mnie rozważny jakiś czas temu (Szczurowski, 2013, s. 27–32). Opowiedziałem sie˛ wówczas za szerokim zakresem kompetencji tego organu. Niemniej kwestia ta wymaga ponownego rozważenia w kontekście uchwały siedmiu se˛dziów Sa˛du Najwyższego z 18.9.2013 r. (III CZP 13/13, OSNC 2014, nr 3, poz. 23), a zgodnie z która˛ wyrok sa˛du stwierdzaja˛cy nieważność sprzecznej z ustawa˛ uchwały wspólników spółki z ograniczona˛ odpowiedzialnościa˛ lub uchwały walnego zgromadzenia spółki akcyjnej ma charakter konstytutywny. W uzasadnieniu powyższego orzeczenia, w kontekście poste˛powania rejestrowego, jednoznacznie stwierdzono, iż pogla˛d przeciwny mógłby doprowadzić do niejednoznacznej i wre˛cz niebezpiecznej sytuacji, w której sa˛d w poste˛powaniu rejestrowym odmówiłby dokonania 40 wpisu w rejestrze na podstawie wskazanej we wniosku uchwały wspólników, dopatruja˛c sie˛ jej bezwzgle˛dnej nieważności ab initio, natomiast sa˛d w poste˛powaniu procesowym oddaliłby prawomocnie powództwo o stwierdzenie nieważności tej samej uchwały wspólników, uznaja˛c ja˛ tym samym za zgodna˛ z ustawa˛. Ryzyko wysta˛pienia takiego zagrożenia jest zdaniem Sa˛du Najwyższego realne, w razie opowiedzenia sie˛ za tradycyjnie rozumiana˛ sankcja˛ bezwzgle˛dnej nieważności uchwały, a wie˛c możliwościa˛ uznania jej za wyeliminowana˛ z obrotu prawnego, nawet bez uprzedniego wydania wyroku uwzgle˛dniaja˛cego powództwo o stwierdzenie nieważności tej uchwały. W przytoczonej wyżej uchwale Sa˛d Najwyższy jednoznacznie odcia˛ł sie˛ od stanowiska wyrażonego w uchwale Sa˛du Najwyższego z 10.1.2010 r. (III CZP 122/09, OSNC 2010, nr 7–8, poz. 107), w której wskazano, iż sa˛d rejestrowy, na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO KOGNICJA SA˛DU REJESTROWEGO A KONSTYTUTYWNY CHARAKTER WYROKU STWIERDZAJA˛CEGO NIEWAŻNOŚĆ UCHWAŁY ZGROMADZENIA... o Krajowym Rejestrze Sa˛dowym (jedn. tekst: DzU 2007, nr 168, poz. 1186 ze zm.), jest uprawniony do badania wpływu naruszeń procedury podejmowania uchwał przez walne zgromadzenie akcjonariuszy spółki akcyjnej na ich treść (por. postanowienie Sa˛du Najwyższego z 24.7.2013 r. III CNP 1/13, OSNC 2014, nr 4, poz. 43, w którym przyje˛to, iż w ramach kognicji określonej w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sa˛dowym; jedn. tekst: DzU 2013, poz. 1203, zwanej dalej: KRSU) sa˛d rejestrowy może samodzielnie oceniać zgodność z prawem uchwały zgromadzenia wspólników spółki z ograniczona˛ odpowiedzialnościa˛ stanowia˛cej podstawe˛ wpisu w rejestrze. W powyższym kontekście, z uwagi na range˛ uchwały z 18.9.2013 r., musi pojawić sie˛ pytanie o zakres kognicji sa˛du rejestrowego przy badaniu uchwał organów spółek kapitałowych. Regulacja prawna Usiłuja˛c odpowiedzieć na powyższe pytanie przede wszystkim należy przypomnieć brzmienie właściwych przepisów. Zasadnicze znaczenie w tym kontekście ma art. 23 ust. 1 KRSU, zgodnie z którym sa˛d rejestrowy bada, czy doła˛czone do wniosku dokumenty sa˛ zgodne pod wzgle˛dem formy i treści z przepisami prawa, przy czym w myśl art. 23 ust. 2 sa˛d rejestrowy bada, czy dane wskazane we wniosku o wpis do Rejestru w zakresie określonym w art. 35 sa˛ prawdziwe. W pozostałym zakresie sa˛d rejestrowy bada, czy zgłoszone dane sa˛ zgodne z rzeczywistym stanem, jeżeli ma w tym wzgle˛dzie uzasadnione wa˛tpliwości. Powyższy przepis ustanawia szeroko kognicje˛ sa˛du rejestrowego, normuja˛c iż może on badać dokumenty doła˛czone do wniosku, co do zgodności z prawem pod wzgle˛dem zarówno ich formy, jak i treści merytorycznej, a wie˛c jakby sie˛ wydawało w powyższym zakresie może również rozpatrywać zgodność z prawem uchwał spółek kapitałowych. Z drugiej jednak strony trzeba przywołać właściwe regulacje Ksh. Aczkolwiek nie rozstrzygaja˛ one w jednoznaczny sposób o zakresie kognicji sa˛du rejestrowego w rozważanym zakresie, niemniej nie można ich pomina˛ć. Przede wszystkim należy odwołać sie˛ do art. 252 § 1 (425 § 1) Ksh, zgodnie z którymi osobom lub organom spółki, wymienionym w art. 250 (422 § 2), przysługuje prawo do wytoczenia przeciwko spółce powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników (walnego zgromadzenia) sprzecznej z ustawa˛. Przepisu art. 189 Kodeksu poste˛powania cywilnego nie stosuje sie˛. Przepisy te reguluja˛ specyficzny tryb zaskarżania uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych, a co wie˛cej przyznaja˛ prawo wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały jedynie konkretnym podmiotom, przy czym prawo to jest jednocześnie limitowane prekluzyjnym terminem wynikaja˛cym z art. 252 § 3 (425 § 1) Ksh, po upływie którego wygasa. Nie można jednak zapomnieć, iż zgodnie z art. 252 § 4 (425 § 4) Ksh upływ tych terminów nie wyła˛cza możliwości podniesienia zarzutu nieważności uchwały. Trzeba dodać, iż powyższa regulacja dotyczy wyła˛cznie uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych, natomiast przepisy Ksh nie normuja˛ zaskarżania uchwał innych organów spółek kapitałowych, w którym to zakresie, jak słusznie wskazał Sa˛d Najwyższy w uchwale z 18.9.2013 r. stosujemy art. 189 Kpc, zgodnie z którym powód może ża˛dać ustalenia przez sa˛d istnienia PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Kontrola przez sa˛d rejestrowy uchwał zarza˛du (rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) Z uwagi na wyżej wskazany dualizm reżimów zaskarżania uchwał organów spółek kapitałowych należy, w mojej ocenie, oddzielnej analizie poddać kwestie˛ kognicji sa˛du rejestrowego w zakresie kontroli uchwał zarza˛du (rady nadzorczej, komisji rewizyjnej), a oddzielnej w zakresie uchwał zgromadzeń spółek. W przypadku bowiem uchwał zarza˛du (rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) ich sprzeczność z ustawa˛ rodzi sankcje˛ nieważności bezwzgle˛dnej, o której mowa w art. 58 § 1 Kc, który w przedmiotowym przypadku znajduje zastosowanie poprzez art. 2 Ksh. Czynność zaś obarczona sankcja˛ nieważności bezwzgle˛dnej: – nie wywołuje skutków prawnych od chwili jej dokonania, co powoduje że wszelkie stosunki prawne lub prawa, które by sie˛ na nieważności opierały lub z niej wywodziły nie moga˛ w zasadzie powstać (ex tunc); – bezskuteczność ta naste˛puje z mocy prawa bez potrzeby ingerencji kogokolwiek, – może na te˛ sankcje˛ powołać sie˛ każda osoba (działa erga omnes), – nieważność jest z urze˛du uwzgle˛dniania przez sa˛d. W powyższym kontekście nie może być w mojej ocenie wa˛tpliwości, iż w przypadku stwierdzenia przez sa˛d rejestrowy, iż uchwała zarza˛du (rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) doła˛czona do wniosku o wpis narusza ustawe˛ (przepis powszechnie obowia˛zuja˛cy) ma on nie tylko prawo, ale wre˛cz obowia˛zek dania temu wyraz ostatecznie poprzez odmowe˛ dokonania wpisu, którego podstawa˛ miałaby być nieważna czynność prawna. Jedynie takie stanowisko uwzgle˛dnia sens zachodza˛cej w tym przypadku sankcji, a jednocześnie sprzyja poszanowaniu legalizmu. Faktem jest, iż może w niniejszej sytuacji nigdy nie dojść do wytoczenia powództwa na podstawie art. 189 Kpc, a co wie˛cej do zapadnie˛cia odmiennego rozstrzygnie˛cia w poste˛powaniu procesowym, niemniej okoliczność ta nie może sama przez sie˛ rzutować na kognicje˛ sa˛du rejestrowego, która wynika z wyżej przytoczonych przepisów, a także sensu sankcji nieważności bezwzgle˛dnej. Wyrok bowiem stwierdzaja˛cy ewentualna˛ nieważność uchwały be˛dzie miał jedynie charakter deklaratoryjny. Ponadto ocena uchwały dokonana przez sa˛d rejestrowy nie be˛dzie rodzić powagi rzeczy osa˛dzonej w procesie wytoczonym na podstawie art. 189 Kpc. Zgodnie bowiem z art. 365 § 1 Kpc wyrok prawomocny ma powage˛ rzeczy osa˛dzonej tylko co do tego, co w zwia˛zku z podstawa˛ sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnie˛cia, a ponadto tylko mie˛dzy tymi samymi stronami. Trzeba zaś zaznaczyć, iż procesie prowadzonym na podstawie art. 189 Kpc roszczenie jest zgoła odmienne od tego, które jest rozpatrywane w poste˛powaniu rejestrowym, a ponadto najcze˛ściej brak be˛dzie tożsamości podmiotowej pomie˛dzy w/w poste˛powaniami. Zaakceptowanie powyższego pogla˛du w praktyce oznacza, iż w razie zgłoszenia do sa˛du rejestrowego wniosku o wpis nowego członka zarza˛du spółki akcyjnej, powołanego na podstawie uchwały rady nadzorczej, sa˛d rejestrowy zweryfikuje ta˛ uchwałe˛ i jeżeli uzna, że powołanie dotyczyło osoby, która na podstawie art. 18 Ksh pozbawiona jest prawa wyborczego, to odmówi wpisu. Podobnie powinien 41 COGNITION OF THE REGISTRY COURT VERSUS CONSTITUTIVE NATURE OF JUDGMENT ON ANNULLING RESOLUTION OF SHAREHOLDERS’ MEETING... zachować sie˛ sa˛d rejestrowy w razie zgłoszenia wniosku o wpis obniżenia kapitału zakładowego w zwia˛zku z automatycznym umorzenie udziału (art. 199 § 4 Ksh), czy akcji (359 § 7 Ksh). W powyższych sytuacjach uchwałe˛ o obniżeniu kapitału zakładowego podejmuje zarza˛d, a wobec tego sa˛d rejestrowy ma kognicje˛ do jej zbadania i jeśli stwierdzi jej sprzeczność z prawem powinien odmówić wpisu. Z analogicznym zdarzeniem be˛dziemy mieć do czynienia w przypadku tak istotnej instytucji, jak podwyższenie kapitału zakładowego spółki akcyjnej w ramach tzw. kapitału docelowego, która˛ to uchwałe˛ na podstawie upoważnienia statutowego podejmuje zarza˛d. Powyższe, w mojej ocenie, oznacza realizacje˛ przez sa˛d rejestrowy dość istotnej jego funkcji nadzorczo — kontrolnej. Aczkolwiek sa˛d rejestrowy nie jest stricte organem nadzoru nad spółka˛, niemniej w przypadkach jak wyżej wymienione zachowuje prawo i obowia˛zek do badania zgodności działalności organów spółki z prawem. Powyższe w mojej ocenie sprzyja także wynikaja˛cej z art. 17 ust. 1 KRSU zasadzie prawidłowości wpisu, albowiem umacnia domniemanie prawdziwości wpisu. Kontrola przez sa˛d rejestrowy uchwał zgromadzeń spółek Zgoła odmiennie od wyżej opisanego toku czynności, w świetle uchwały siedmiu se˛dziów Sa˛du Najwyższego z 18.9.2013 r. be˛dzie wygla˛dała kognicja sa˛du rejestrowego w przypadku, gdy podstawa˛ wniosku o wpis jest uchwała zgromadzenia spółki, a wie˛c zgromadzenia wspólników spółki z o.o., czy walnego zgromadzenia akcjonariuszy. Jeżeli bowiem przyja˛ć, iż wyrok stwierdzaja˛cy nieważność tego typu uchwały ma charakter konstytutywny, a sankcja bardziej jest zbliżona do nieważności wzgle˛dnej (wzruszalności), to sa˛d rejestrowy nie ma kognicji do badania jej zgodności z prawem (por. Dumkiewicz, Kidyba, 2014, s. 41, którzy zaznaczaja˛, iż nie powinno już ulegać wa˛tpliwości, że sa˛dy rejestrowe nie moga˛ odmówić dokonania wpisu w rejestrze na podstawie uchwały sprzecznej z ustawa˛, dopóki nie zapadnie orzeczenie stwierdzaja˛ce jej nieważność). Powyższe musiałoby prowadzić do konkluzji, że przepisy Ksh reguluja˛ce tryb zaskarżania uchwał maja˛ charakter lex specialis wobec normy art. 23 ust. 1 KRSU (por. Pinior, 2014, s. 56, który jednak podnosi, iż przyje˛cie pogla˛du co do zwia˛zania uchwała˛ zgromadzenia spółki kapitałowej dopóki nie zapadanie prawomocny wyrok stwierdzaja˛cy jej nieważność jest nie do przyje˛cia, albowiem pozostaje w sprzeczności z rola˛ sa˛du rejestrowego, a ponadto nie uwzgle˛dnia przepisów KRSU, odmiennie: Dumkiewicz, Kidyba, 2014, s. 41, którzy zaznaczaja˛, iż w sprawie o wpis na podstawie nieważnej uchwały zgromadzenia spółki, aczkolwiek niezaskarżonej, sa˛d mimo obowia˛zku z art. 23 ust. 1 KRSU nie be˛dzie mógł odmówić wpisu). Zaakceptowanie powyższego mechanizmu w praktyce oznacza skutki całkowicie odwrotne do powyższej opisanych. Jeżeli bowiem członek zarza˛du spółki z o.o. został powołany przez zgromadzenie wspólników mimo, iż zgodnie z art. 18 Ksh nie miał biernego prawa wyborczego, a sa˛d rejestrowy dostrzeże sprzeczność uchwały z prawem, to przy aprobacji pogla˛du zaje˛tego w uchwale siedmiu se˛dziów powinien dokonać wpisu, jeżeli w mie˛dzyczasie nie zapadł wyrok stwierdzaja˛cy nieważność uchwały. Tak 42 samo powinien zachować sie˛ sa˛d rejestrowy w przypadku wniosku o wpisanie obniżenia kapitału zakładowego w wyniku umorzenia udziału lub akcji na podstawie uchwały zgromadzenia spółki, mimo iż orzecznik dostrzega, że uchwała o umorzeniu udziału (akcji) została podje˛ta bez umownego (statutowego) upoważnienia lub w jakikolwiek inny sposób narusza ustawe˛. Ida˛c jeszcze dalej można stwierdzić, iż z uwagi na brak wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały walnego zgromadzenia sa˛d rejestrowy powinien dokonać wpisu, mimo iż uchwała nie została, jak tego wymaga art. 421 § 1 Ksh, umieszczona w protokole sporza˛dzonym przez notariusza. Przykłady można byłoby mnożyć, niemniej moim celem jest jedynie pokazanie, iż w aktualnie rozważanym przypadku, przy dokonywaniu analogicznego wpisu, tyle że nie na podstawie uchwały zarza˛du (rady nadzorczej), lecz w oparciu o uchwałe˛ zgromadzenia spółki sa˛d rejestrowy w świetle uchwały SN z 18.9.2013 r. powinien zachować sie˛ całkiem inaczej, mimo że nie ma w mojej ocenie żadnych przesłanek aksjologicznych za takim rozróżnieniem. Niektórzy, zreszta˛ zwolennicy konstytutywnego skutku wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki, dostrzegaja˛ ułomność tego stanowiska w kontekście poste˛powania rejestrowego i stwierdzaja˛, że iż uchwała siedmiu se˛dziów nie ma mocy zasady prawnej, a wobec tego możliwe be˛dzie w dalszym cia˛gu korzystanie przez sa˛dy rejestrowe z kompetencji wynikaja˛cej z art. 23 KRSU, albowiem przeciwny wniosek jest nie do pogodzenia z konstytucyjna˛ zasada˛ demokratycznego państwa prawnego (tak: Kwaśnicki, Lewińska, 2014, s. 383). Niemniej taka argumentacja jest według mnie ucieczka˛ przed rozstrzygnie˛ciem dość istotnego problemu praktycznego. Pewnym ,,wentylem bezpieczeństwa’’ może okazać sie˛ w tym kontekście stanowisko wyrażone przez Sa˛d Najwyższy w uchwale z 21.7.2010 r. (III CZP 49/10, OSNC 2011, nr 1, poz. 7), w której przyje˛to, iż dopuszczalne jest zabezpieczenie roszczenia o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników spółki z ograniczona˛ odpowiedzialnościa˛ przez zawieszenie poste˛powania rejestrowego dotycza˛cego wpisu zmian na podstawie tej uchwały. Niemniej powyższy mechanizm jest dość dziwna˛ konstrukcja˛ proceduralna˛ i nie zawsze w sposób należyty realizuje swoja˛ funkcje˛. Przede wszystkim nie wiadomo bowiem, czy owa sprzeczna z prawem uchwała zgromadzenia spółki zostanie kiedykolwiek zaskarżona — może nie być osób, które be˛da˛ miały w tym jakikolwiek interes. Ponadto, o ile termin na złożenie wniosku o wpis do KRS wynosi 7 dni (art. 22 KRSU), o tyle zgodnie z art. 252 § 3 Ksh prawo do wniesienia powództwa w spółce z o.o. wygasa z upływem sześciu miesie˛cy od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, jednak nie później niż z upływem trzech lat od dnia powzie˛cia uchwały, a w spółce akcyjnej z upływem sześciu miesie˛cy od dnia, w którym uprawniony powzia˛ł wiadomość o uchwale, nie później jednak niż z upływem dwóch lat od dnia powzie˛cia uchwały (art. 425 § 2 Ksh). Stosunkowo łatwo wie˛c sobie wyobrazić sytuacje˛, w której zarza˛d szybko zgłasza do KRS uchwałe˛ sprzeczna˛ z prawem, wpis dokonuje sie˛ w cia˛gu kilku dni, zanim wspólnicy zda˛ża˛ sie˛ zorientować i złożyć wniosek o zabezpieczenie, czy też powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały. Poza tym, jak już nadmieniłem, pogla˛d wyrażony z uchwale z 21.7.2010 r. tworzy dość swoista˛ konstrukcje˛, w której jeden sa˛d zawiesza poste˛powanie innego sa˛du, przy czym NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO KOGNICJA SA˛DU REJESTROWEGO A KONSTYTUTYWNY CHARAKTER WYROKU STWIERDZAJA˛CEGO NIEWAŻNOŚĆ UCHWAŁY ZGROMADZENIA... odbywa sie˛ to bez wiedzy sa˛du rejestrowego, który w tym czasie proceduje w przedmiocie wpisu na podstawie uchwały, która być może w sposób jaskrawy narusza prawo. Z praktyki zawodowej znane sa˛ mi przypadki, w których sa˛d rejestrowy be˛da˛c nieświadomym zabezpieczenia dokonanego przez sa˛d procesowy dokonał wpisu na podstawie zaskarżonej uchwały. Trudno w tym kontekście winić sa˛d rejestrowy, który nie miał wiedzy o zawieszeniu prowadzonego przed nim poste˛powania przez inny organ. Stwierdzić należy, że instytucja zawieszenia poste˛powania rejestrowego jedynie w nieznacznym zakresie niweluje rzekomo konstytutywny charakter wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały. W tym zreszta˛ ostatnim sformułowaniu widać przedziwność omawianej konstrukcji, w której stwierdzenie (a wie˛c upraszczaja˛c — deklaratoryjne potwierdzenie) ma range˛ konstytutywnego chyba unieważnienia. Podsumowanie Konkluduja˛c w mojej ocenie nie sposób uznać słuszności pogla˛du wyrażonego przez Sa˛d Najwyższy w uchwale z 18.9.2013 r. Pomijaja˛c pozostałe argumenty, a ograniczaja˛c sie˛ jedynie do tych z zakresu poste˛powania rejestrowego, w mojej ocenie zaakceptowanie pogla˛du wyrażonego przez Sa˛d Najwyższy godziłoby w zaufanie obywali do państwa, pewność prawa i bezpieczeństwo obrotu, albowiem rodziłoby jeszcze wie˛kszy chaos niż przyje˛cie skutku deklaratoryjnego (krytycznie do uchwały odnieśli sie˛: Popardowski, 2014, s. 21; Pabis, 2012; Da˛broś, 2014, s. 35). Prawda˛ jest bowiem, iż uznanie skutku deklaratoryjnego wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały nie jest rozwia˛zaniem idealnym. Faktem jest, na co zwraca uwage˛ Sa˛d Najwyższy, iż w tym przypadku uchwała kontrolowana jest dwutorowo i może zdarzyć sie˛, że sa˛d rejestrowy i sa˛d procesowy dokona odmiennej oceny. O ile sytuacja, w jakiej sa˛d dokonał wpisu na podstawie uchwały, co do której naste˛pnie stwierdzono jej nieważność, nie tyle że jest do zaakceptowania, niemniej jednak z uwagi na uproszczona˛ kontrole˛ sa˛du rejestrowego może sie˛ zdarzyć, o tyle z gorsza˛ sytuacja˛, w kontekście bezpieczeństwa obrotu mielibyśmy wtedy, gdyby sa˛d rejestrowy odmówił wpisu, a sa˛d procesowy oddalił powództwo o stwierdzenie nieważności. Niemniej w mojej ocenie skutki społeczne jakie moga˛ wynikna˛ć z tych sytuacji sa˛ dużo mniej groźne niż przyje˛cie konstytutywnego charakteru wyroku sa˛du procesowego i w zasadzie pozbawienie sa˛du rejestrowego prawa kontroli uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych (por. Kapess, 2014, s. 36, który wskazuje na możliwe rozbieżności pomie˛dzy orzeczeniem sa˛du rejestrowego i procesowego, a instytucja˛ prawa procesowego, które powinny doprowadzić do ich eliminacji). Za uznaniem prawa sa˛du rejestrowego do kontroli uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych, a wie˛c de facto przeciwko przyje˛ciu konstytutywnego charakteru wyroku stwierdzaja˛cego nieważność przemawia w mojej ocenie szereg argumentów. Po pierwsze należy odwołać sie˛ do argumentu natury ogólnej, a mianowicie spójności systemu prawa. W mojej ocenie nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zakres kognicji sa˛du rejestrowego co do kontroli uchwały jest różny jedynie w zależności od tego, który organ spółki kapitałowej te˛ uchwałe˛ podja˛ł. Jak powyżej starałem sie˛ pokazać, w świetle uchwały siedmiu se˛dziów SN, poste˛powanie sa˛du rejestrowego powinno być inne PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 11 2014 jeżeli podstawa˛ wpisu jest uchwała zarza˛du, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, a inne o ile uchwałe˛ ta˛ podje˛ło zgromadzenie spółki, mimo iż uchwały naruszałby te same przepisy ustawy i w ten sam sposób. O ile w tym pierwszym przypadku sa˛d rejestrowy powinien przeprowadzić kontrole˛ zgodności uchwały z prawem, o tyle w drugiej sytuacji kontrola taka jest zbe˛dna, bowiem nawet, gdy sa˛d rejestrowy dostrzeże nieprawidłowości, to szanuja˛c rzekomo konstytutywny wyrok sa˛du procesowego (a w zasadzie jego brak) z wiedza˛ o powzie˛ciu uchwały w sposób sprzeczny z prawem nie be˛dzie mógł nic uczynić. Sytuacji takiej nie można według mnie akceptować. Doprowadzaja˛c kwestie˛ te do absurdu wspólnicy (akcjonariusze) powinni wszelkie kompetencje przekazać zgromadzeniu spółki, bowiem w takim przypadku mogliby zarza˛dzać spółka˛, jak tylko by chcieli, bo przy braku wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały sprzecznej z prawem sa˛d rejestrowy i tak zobowia˛zany były do dokonania wpisu. Ponadto należy wskazać, iż w odpisie aktualnym pobieranym z Krajowego Rejestru Sa˛dowego nie wskazuje sie˛ podstawy dokonania konkretnego wpisu. Jednocześnie cze˛ść przepisów Ksh zezwala choćby na przekazanie pewnych kompetencji zgromadzenia spółki radzie nadzorczej (np. w zakresie powołania członka zarza˛du). Uczestnik obrotu nie mógłby wie˛c w ten sposób ustalić, czy interesuja˛cy go wpis został dokonany na podstawie uchwały zarza˛du (rady nadzorczej), czy zgromadzenia spółki, a wie˛c czy może ufać, że sa˛d rejestrowy dokonał choćby ogólnej oceny zgodności dokumentu z prawem, czy też nie. W celu poczynienia takiego ustalenia musiałby udać sie˛ do właściwego sa˛du rejestrowego celem przejrzenia akt rejestrowych. Nie sa˛ również przekonywuja˛ce argumenty SN odnosza˛ce sie˛ do zapobieżenia dwutorowej kontroli uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych. W tej samej bowiem uchwale SN godzi sie˛ na taka˛ właśnie dwutorowa˛ kontrole˛ w stosunku do uchwał zarza˛du, rady nadzorczej, czy komisji rewizyjnej. Po drugie, w mojej ocenie, przeciwko uchwale SN z 18.9.2013 r. przemawiaja˛ również oczekiwania społeczeństwa, z czym mieliśmy do czynienie nie tak dawno przy głośnej aferze finansowej. Społeczeństwo bowiem oczekuje, że sa˛d rejestrowy nie dopuści do oszukiwania obywateli i be˛dzie choćby kontrolował, czy osoba powołana na członka zarza˛du miała bierne prawo wyborcze. Przyjmuja˛c zaś konstytutywny charakter wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki pozbawiamy obywateli tej ochrony. Aczkolwiek powyższy argument nie jest normatywnym, niemniej musi — w mojej ocenie — być wzie˛ty pod uwage˛. Po trzecie pojawia sie˛, w mojej ocenie, kolejny argument, powia˛zany zreszta˛ z powyższymi. Skoro bowiem sa˛d rejestrowy nie mógłby kontrolować zgodności z prawem uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych, które w toku ich życia gospodarczego odgrywaja˛ istotna˛ role˛, to po co wobec tego jako społeczeństwo ,,fundujemy’’ sobie taka˛ instytucje˛ jak sa˛d rejestrowy, skoro on w zasadzie w wyniku uchwały SN z 18.9.2013 r. zostaje w znacznym stopniu pozbawiony możliwości sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Być może prościej i taniej w tym kontekście byłoby powierzenie zadań sa˛du rejestrowego podmiotom prywatnym, które na zasadzie oświadczeń przyjmowałby informacje˛ od przedsie˛biorców, a naste˛pnie ujawniałyby je w rejestrze publicznym. Po czwarte sa˛, w mojej ocenie, również konkretne argumenty normatywne, które uniemożliwiaja˛ poprzestanie na 43 COGNITION OF THE REGISTRY COURT VERSUS CONSTITUTIVE NATURE OF JUDGMENT ON ANNULLING RESOLUTION OF SHAREHOLDERS’ MEETING... konstytutywnym charakterze wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały. Nie można w tym kontekście pomina˛ć art. 21a pkt 1 KRSU, zgodnie z którym sa˛d rejestrowy otrzymuje z Biura Informacyjnego Krajowego Rejestru Karnego, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego w odniesieniu do osób, do których ma zastosowanie art. 18 § 2 Ksh informacje o skazaniach za przeste˛pstwa w nim określone. Przepis ten został wprowadzony do KRSU w wyniku nowelizacji po aferze Amber Gold. Warto jedynie przypomnieć, iż wówczas społeczeństwo bardzo mocno domagało sie˛ sprawowania przez sa˛d rejestrowy funkcji nadzorczo — kontrolnej, poprzez weryfikacje˛ danych wpisywanych do KRS. Celem normy art. 21a KRSU jest danie sa˛dowi rejestrowemu możliwości uzyskania danych o karalności członków zarza˛du. W mojej ocenie nie jest dopuszczalne przyje˛cie, iż po takim ustaleniu, o ile podstawa˛ wpisu jest uchwała zgromadzenia spółki, sa˛d rejestrowy dokona wpisu członka zarza˛du, który został skazany za przeste˛pstwo z art. 18 § 2 Ksh. Norma art. 21a pkt 1 KRSU ma przecież takim sytuacjom przeciwdziałać. Nie ma żadnych argumentów, które pozwoliłyby na stwierdzenie, iż to naruszenie ustawy (KSH) należy traktować inaczej niż pozostałe. Jednocześnie ustawodawca wprowadzaja˛c do KRSU przedmiotowa˛ norme˛ opowiedział sie˛, w mojej ocenie, za koniecznościa˛ kontroli uchwał. Według mnie przepis powyższy może być istotnym argumentem przy dokonywaniu autentycznej wykładni art. 252 § 1 i 425 § 1 Ksh zmierzaja˛cej do przyje˛cia, że zamiarem ustawodawcy było jednak wprowadzenie sankcji nieważności bezwzgle˛dnej uchwał zgromadzenia spółki kapitałowej sprzecznych z ustawa˛. Oczywiście można twierdzić, iż potrzeba kontroli z wykorzystaniem art. 21a KRSU dotyczy jedynie uchwały zarza˛du (rady nadzorczej, komisji rewizyjnej) niemniej, w mojej ocenie, argumentacja taka byłaby nie do przyje˛cia, tym bardziej iż art. 21a pkt 1 KRSU nie dokonuje w tym zakresie żadnego rozróżnienia. Sa˛d Najwyższy w uchwale z 18.9.2013 r. kwestie˛ te˛ całkowicie pomina˛ł (por. Da˛broś, 2014, s. 35, który trafnie podnosi, iż akceptowanie wpisu do KRS członka zarza˛du skazanego za przeste˛pstwo z art. 18 § 2 Ksh do czasu prawomocnego stwierdzenie nieważności uchwał jest sytuacja zbliżona˛ do tej, która powstałaby, gdyby wniosek dotyczył ujawnienia w KRS jako członka zarza˛du osoby zmarłej lub nieistnieja˛cej). Po pia˛te podobna˛ funkcje˛, jak art. 21a KRSU spełnia również art. 21b KRSU, a w myśl którego sa˛d rejestrowy otrzymuje z rejestru dłużników niewypłacalnych, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, informacje o wpisach do tego rejestru dokonanych na podstawie art. 55 pkt 4 w odniesieniu do osób wpisanych lub podlegaja˛cych wpisowi, w przypadku spółek handlowych, przedsie˛biorstw państwowych, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeń w działach 2, 5 i 6 rejestru przedsie˛biorców oraz rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Celem powyższej normy jest zapobieżenie sytuacjom, w których mogłoby dojść do naruszenia orzeczonego przez sa˛d upadłościowy zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsie˛biorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu. Przy przyje˛ciu konstytutywnego skutku wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki kontrola taka nie byłaby możliwa. Po szóste wreszcie należy przypomnieć, iż w świetle uchwały siedmiu se˛dziów SN z 18.9.2013 r. wyrok stwierdzaja˛cy nieważność uchwały ma co prawda charakter konstytutywny, niemniej nieważność ta naste˛puje z moca˛ wsteczna˛ (ex tunc). W mojej ocenie lepiej temu celowi służy nie dokonywanie wpisu do KRS na podstawie dokumentów, w tym uchwał zgromadzeń spółek sprzecznych z prawem. Ujawnienie bowiem w KRS określonych danych może prowadzić do nieodwracalnych skutków, które nie be˛da˛ mogły być zniwelowane w razie późniejszego stwierdzenia nieważności uchwały zgromadzenia i wsteczny skutek orzeczenia w tym przedmiocie be˛dzie miał jedynie teoretyczny charakter. Niemniej powyższe jest jednak możliwe jedynie w przypadku przyje˛cia deklaratoryjnego skutku wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały. Ostatecznie wie˛c, w mojej ocenie, pogla˛d o konstytutywnym skutku wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały zgromadzenia spółki kapitałowej należy odrzucić. Przemawiaja˛ za tym wyżej przytoczone argumenty wynikaja˛ce z KRSU, a także z Ksh, których nie sposób w tym miejscu wyczerpuja˛co powołać (szersza krytyka uchwały z 18.9.2013 r. w zakresie wykraczaja˛cym poza poste˛powanie rejestrowe: Szczurowski, 2014). Trzeba uznać, iż w poszanowaniu dla wyżej przytoczonych przepisów prawa, jak również zasad działań i poste˛powania przed sa˛dem rejestrowym, rola sa˛du rejestrowego przy dokonywaniu wpisów, których podstawa˛ sa˛ uchwały zgromadzenia spółki nie może być bierna i nie może sprowadzać sie˛ jedynie do technicznego dokonania wpisu. W mojej ocenie sa˛d rejestrowy zgodnie z art. 23 ust. 1 KRSU jest uprawniony i zobowia˛zany do zbadania zgodność z prawem, a przypadku jej braku do odmowy wpisu. Według mnie stanowisko to pozostaje aktualne niezależnie od tego o uchwałe˛, którego organu spółki kapitałowej chodzi. Moim zdaniem pogla˛d ten jest słuszny, bowiem w świetle przepisów Ksh brak jest norm, które można byłoby uznać za lex specialis wobec art. 23 ust. 1 KRSU, a tym samym takich, które wypaczałby kognicje˛ sa˛du w określonym zakresie. Literatura Pabis, R. (2012). Komentarz do art. 252. W: J. Bieniak, M. Bieniak, Bieniak, J., Bieniak, M., Nita-Jagielski, G., Oplustil, K., Pabis, R., Rachwał, G. Nita-Jagielski, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Warszawa. A., Spyra, M., Suliński, G., Tofel, M., Zawłocki, R. (2014). Kodeks spółek Popardowski, P. (2014). Wybrane zagadnienia prawne z zakresu prawa handlowych. Komentarz. Legalis. spółek handlowych rozpoznawane przez Sa˛d Najwyższy w latach Da˛broś, M. (2014). Prawny skutek skazania za przeste˛pstwo wymienione 2012–2013. Glosa, (2). w art. 18 § 2 K.s.h. jako ograniczenie zdolności prawnej. PPH, (8). Pinior, P. (2014). Obowia˛zek wykonania uchwały sprzecznej z prawem. Dumkiewicz, M., Kidyba, A. (2014). Konstytutywny charakter wyroku PPH, (9). stwierdzaja˛cego nieważność sprzecznej z umowa˛ uchwały wspólników; Szczurowski, T. (2013). Zakres kognicji sa˛du w poste˛powaniu rejestrowym. zaskarżenie uchwały spółki. Monitor Prawa Handlowego, (1). PUG, (7), 27–32. Kappes, A. (2014). Konstytutywny charakter wyroku stwierdzaja˛cego nieSzczurowski, T. (2014). Charakter prawny wyroku stwierdzaja˛cego nieważność uchwały? — krytycznie o uchwale składu 7 se˛dziów Sa˛du ważność uchwały zgromadzenia spółki kapitałowej. Monitor Prawniczy, najwyższego z 18.9.2013, (III CZP 13/13). PPH, (9). (16). Kwaśnicki, R.L., Lewińska, A. (2014). Bez wyroku nie ma nieważności (bezprawnej) uchwały spółki. Monitor Prawniczy, (7). ———————————— 44 NR 11 2014 PRZEGLA˛D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO