Odpowiedzialność prawna Polski za incydent w Nangar Khel

Odpowiedzialność prawna Polski za incydent w Nangar Khel

MAREK WASIŃSKI
Odpowiedzialność prawna Polski
za incydent w Nangar Khel
W dniu 16 VIII 2007 polscy żołnierze ostrzelali osadę Nangar Khel
w Afganistanie, powodując śmierć sześciu, a poważne obrażenia u trzech
cywilnych mieszkańców wioski1. Niniejsze opracowanie stanowi próbę
uporządkowania podstawowych zagadnień związanych z problematyką
odpowiedzialności deliktowej (tj. za czyn zabroniony przez prawo międzynarodowe) i cywilnej za ten incydent.
I. Prawo międzynarodowe nakłada pewne obowiązki związane ze
sposobem prowadzenia działań zbrojnych nie tylko na państwa i organizacje międzynarodowe, ale również na osoby fizyczne. Odpowiedzialność
podmiotu prawa międzynarodowego za ich naruszenie jest niezależna od
odpowiedzialności osoby fizycznej - w tym znaczeniu, że osądzenie i ukaranie bezpośredniego sprawcy przez międzynarodowy sąd karny nie wyłącza odpowiedzialności państwa lub organizacji, o ile czyn osoby bądź
grupy osób może być państwu lub organizacji przypisany2. Powyższa
uwaga dotyczy również przypadku, gdy bezpośredni sprawca zostanie
osądzony i skazany przez sąd krajowy3.
1 R. Tarnogórski: Odpowiedzialność żołnierzy polskich za naruszenie prawa i zwyczajów wojennych w Afganistanie, „Biuletyn PISM” z 22 XI 2007.
2 Zob. wyrok Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości z 26 II 2007 w sprawie
zastosowania Konwencji o zapobieganiu i karaniu zbrodni ludobójstwa (Bośnia i Hercegowina v. Serbia i Czarnogóra, ICJ Reports 2007, § 172-173). Zdaniem MTS, owa dwoistość reżimów odpowiedzialności jest „stałą cechą” (constant feature) prawa międzynarodowego. Rozdzielenie odpowiedzialności państwa i jednostki widoczne jest także
na gruncie art. 25 § 4 Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, zgodnie z którym
„żadne z postanowień niniejszego statutu odnoszących się do indywidualnej odpowiedzialności karnej nie ma wpływu na odpowiedzialność państwa na podstawie prawa międzynarodowego” (Dz.U. nr 78/2003, poz. 708). Por. także komentarz Komisji Prawa Międzynarodowego (KPM) do projektu Konwencji o odpowiedzialności państw (ILC Report,
A/56/10, § 3 komentarza do art. 58); N.H.B. Jørgensen: The Responsibility of States for International Crimes, Oxford 2005, s. 154 i n.
3 Zob. np. rozstrzygnięcie arbitrażowe Sekretarza Generalnego ONZ z 6 VII 1986 w
26
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
W kontekście zasygnalizowanego na wstępie incydentu wyodrębnić należy zatem dwa zagadnienia: problematykę odpowiedzialności podmiotu prawa międzynarodowego za będący naruszeniem prawa międzynarodowego czyn osoby fizycznej oraz problematykę odpowiedzialności
karnej bezpośredniego sprawcy. Niniejsze opracowanie dotyczy jedynie
pierwszej kwestii. Chodzi tu więc o odpowiedzialność państwa - międzynarodową z tytułu naruszenia prawa międzynarodowego i cywilną w stosunku do osób fizycznych z tytułu wyrządzonej im szkody.
II. Pojęcie „państwo” opisuje zjawisko złożone, stanowiące konglomerat czterech podstawowych elementów: ludności, terytorium, władzy
oraz zdolności do utrzymywania stosunków z innymi państwami. Z tego względu naruszenie przez państwo zobowiązania międzynarodowego
związane jest zwykle z aktami jednostek bądź grup jednostek4, których
działania i zaniechania mogą być państwu przypisane5. Problem „przypisania” pojawia się także w kontekście odpowiedzialności deliktowej organizacji międzynarodowych6.
W przypadku operacji wojskowych koordynowanych przez organizacje międzynarodowe, w których uczestniczą kontyngenty różnych
państw, zasadniczego znaczenia nabiera nie tylko to, c z y danemu państwu (organizacji) w ogóle przypisać można czyn osoby fizycznej, ale także k t ó r e m u z kilku wchodzących w grę podmiotów prawa międzynarodowego dany akt powinien być przypisany. Rozstrzygnięcie w tej mierze nie jest możliwe bez starannej analizy struktury prawnej i faktycznej
danej operacji.
III. 1. W dniu 16 VIII 2007 podstawę prawną obecności Polskiego
Kontyngentu Wojskowego (PKW) w Afganistanie stanowiły: art. 3 ust. 1
ustawy z 17 XII 1998 o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa7 w zw. z § 1 pkt 1 postanowienia Prezydenta RP z 22 XII 2005 o przedłużeniu okresu użycia Polskiego
sprawie pewnych rozbieżności między Nową Zelandią i Francją dotyczących przypadku
Rainbow Warrior (RIAA, vol. XIX, s. 199-221). Zdaniem arbitra, fakt skazania przez sąd
nowozelandzki za zabójstwo agentów francuskiego Dyrektoriatu Generalnego ds. Bezpieczeństwa Zewnętrznego nie wpływał na uchylenie odpowiedzialności deliktowej po stronie Francji.
4 Zob. opinię doradczą Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynarodowej z 10 IX
1923 w sprawie pewnych zagadnień dotyczących osadników pochodzenia niemieckiego
na obszarach cedowanych przez Niemcy Polsce (PCIJ, Seria B, nr 6/1925, s. 22).
5 Zob. art. 2 projektu Konwencji o odpowiedzialności państw.
6 Zob. opinię doradczą MTS z 29 IV 1999 w sprawie wątpliwości dotyczących immunitetu procesowego specjalnego sprawozdawcy Komisji Praw Człowieka (ICJ Reports 1999, §
66). Na przesłance przypisania opiera się także odpowiedzialność organizacji międzynarodowych w pracach KPM (zob. Raport KPM z LIX sesji, A/62/10, suppl. 10, s. 185).
7 Dz.U. nr 162, poz. 1117 ze zm.
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
27
Kontyngentu Wojskowego w Islamskim Państwie Afganistanu8. Z postanowienia Prezydenta wynika, że PKW działa w składzie sił biorących
udział w operacji Enduring Freedom oraz w operacji Międzynarodowych
Sił Wspierania Bezpieczeństwa (International Security Assistance Force - ISAF; § 2). Kontyngent jest podporządkowany operacyjnie Dowódcy
Połączonych Sił w operacji Enduring Freedom oraz Dowódcy Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa w Islamskim Państwie Afganistanu (§ 3 ust. 1), a pod względem kierowania narodowego podlega Ministrowi Obrony Narodowej (§ 3 ust. 2)9.
Treść postanowienia odzwierciedla fakt, że aktywność militarna
społeczności międzynarodowej w Afganistanie realizowana jest w ramach dość złożonej struktury, której zasadnicze części to operacja Enduring Freedom oraz operacja ISAF.
2. Operacja Enduring Freedom została rozpoczęta wkrótce po atakach z 11 IX 2001 na budynki WTC i Pentagonu. Prowadzą ją Stany Zjednoczone wraz z państwami uczestniczącymi w tzw. koalicji antyterrorystycznej. Podstawą prawną użycia siły w ramach akcji zbrojnej jest w
tym przypadku art. 51 Karty Narodów Zjednoczonych, statuujący prawo
do samoobrony indywidualnej i zbiorowej w razie zbrojnej napaści10.
W Afganistanie w ramach operacji Enduring Freedom stale działała grupa ok. 100 żołnierzy PKW. Zostali oni rozlokowani w bazie Bagram
pod Kabulem, a do ich podstawowych zadań należały: rozminowywanie
terenu wokół bazy i lotniska w Bagramie, rozbudowa fortyfikacji i infrastruktury bazy, a także dystrybucja paliw i wody dla wojsk koalicji11.
Żołnierze, którzy ostrzelali osadę Nangar Khel, nie uczestniczyli
jednak w operacji Enduring Freedom. Zgodnie z komunikatem Naczelnej Prokuratury Wojskowej z 14 XI 2007, zatrzymanych zostało siedmiu członków I zmiany Polskiego Kontyngentu Wojskowego w ramach
ISAF12.
3. Utworzenie ISAF wiąże się z zawarciem w grudniu 2001 r. przez
polityków afgańskich działających pod auspicjami ONZ tzw. porozumienia bońskiego13. W pkt 3 aneksu I do porozumienia wezwano Radę
8 M.P.
nr 84, poz. 1205 ze zm.
po incydencie w Nangar Khel weszło w życie postanowienie prezydenta RP z 9 X
2007 o przedłużeniu okresu użycia Polskiego Kontyngentu Wojskowego w Islamskiej Republice Afganistanu (M.P. nr 72, poz. 774). Stanowi ono, że PKW działa w składzie Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa i podporządkowany jest operacyjnie Dowódcy
Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa w Islamskiej Republice Afganistanu.
10 Rada Bezpieczeństwa ONZ potwierdziła, że art. 51 Karty znajduje zastosowanie w
przypadku aktów zbrojnej napaści ze strony podmiotów niepaństwowych, w rezolucjach
nr 1368/2001 oraz 1373/2001.
11 Zob. szerzej B. Winid: Udział Polski w działaniach stabilizacyjnych w Afganistanie,
„Polski Przegląd Dyplomatyczny” nr 1/2007, s. 7.
12 Zob. http://www.rpo.gov.pl/pliki/1195650855.pdf.
13 Agreement on Provisional Arrangements in Afghanistan Pending the Re-establish9 Już
28
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
Bezpieczeństwa ONZ, by rozważyła „upoważnienie do rozmieszczenia
w Afganistanie” sił międzynarodowych określonych jako mandated forces14. Dnia 20 XII 2001 Rada Bezpieczeństwa przyjęła - działając na podstawie Rozdziału VII Karty Narodów Zjednoczonych - rezolucję nr 1386.
Rada upoważniła w niej państwa członkowskie do ustanowienia ISAF na
okres 6 miesięcy, w celu udzielania pomocy afgańskiej Władzy Tymczasowej w zakresie utrzymywania bezpieczeństwa w rejonie Kabulu.
Podkreślenia wymagają trzy okoliczności. Po pierwsze, w porozumieniu bońskim wskazano, że siły międzynarodowe mają mieć charakter „sił mandatowych” (mandated forces). Po drugie, w rezolucji nr
1386 Rada Bezpieczeństwa użyła, odnosząc się do własnej aktywności w
kontekście powstania ISAF, zwrotu: authorize the establishment. Po trzecie, ISAF nie podlega zwierzchniej władzy żadnego z organów ONZ. Nie
wpływa na taką konstatację fakt późniejszego nałożenia przez Radę Bezpieczeństwa na podmiot kierujący misją obowiązku składania okresowych raportów z jej przebiegu15.
Jakkolwiek pojęcie mandated forces nie pojawia się w rezolucjach
Rady Bezpieczeństwa, to jednak w doktrynie używa się go dla opisania
stosunkowo wąskiej kategorii operacji prowadzonych pod auspicjami
ONZ, odróżnianych od „klasycznych” misji pokojowych (peacekeeping
forces). Te ostatnie - ustanawiane od półwiecza - tworzą Rada Bezpieczeństwa bądź Zgromadzenie Ogólne dla zrealizowania oznaczonych celów rozjemczych lub stabilizacyjnych. Ich powstanie zasadniczo wiąże
się z wyrażeniem zgody przez państwo, w którym dana misja ma działać.
Choć kontyngenty wojskowe partycypujących państw zachowują swoją
narodową odrębność, to jednak pozostają one pod zwierzchnią władzą
Organizacji16. Niezależnie od problemów związanych z rozdzielaniem
kompetencji między organ tworzący, zwierzchnika działającego z ramienia organizacji (np. specjalnego wysłannika Sekretarza Generalnego),
głównodowodzącego misji oraz dowódców poszczególnych kontyngentów
ment of Permanent Government Institutions (S/2001/1154).
14 Zgoda na obecność sił międzynarodowych na terytorium Afganistanu została wyrażona także w liście z 19 XII 2001, wystosowanym przez ministra spraw zagranicznych tego państwa do Rady Bezpieczeństwa (S/2001/1223).
15 Rezolucja nr 1413/2002.
16 Znajduje to zresztą wyraz w samej stylistyce rezolucji. W przypadkach takich, w
odniesieniu do tworzonej misji pokojowej, używane są np. następujące sformułowania:
„ustanawia się pod zwierzchnictwem Rady Bezpieczeństwa” (set up under its authority,
rezolucja nr 619/1988); „ustanawia się, wzywając jednocześnie Sekretarza Generalnego
do wyznaczenia podmiotu mającego ogólne zwierzchnictwo (overall authority) względem
personelu tworzonej jednostki” (rezolucja nr 1037/1996); ustanawia się „pod kierownictwem Specjalnego Przedstawiciela Sekretarza Generalnego” (will be headed by a Special
Representative, rezolucja nr 1410/2002); ustanawia się jednostkę, której „przewodzi Specjalny Wysłannik Sekretarza Generalnego” (shall be led by Special Envoy of Secretary
General, rezolucja nr 1181/1998).
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
29
krajowych17 - siły pokojowe są organami ONZ pozostającymi w jej strukturze instytucjonalnej18, zaś akty ich członków mogą skutkować odpowiedzialnością prawnomiędzynarodową (deliktową i cywilną) samej Organizacji19. W praktyce w wielu przypadkach ONZ przyjmowała na siebie odpowiedzialność za czyny członków zaangażowanych kontyngentów
krajowych20.
Sytuacja jest odmienna w przypadku mandated forces, powoływanych do życia dla osiągnięcia pewnych celów o charakterze stricte militarnym21. Rezolucja Rady Bezpieczeństwa nie zawiera wówczas wiążącej
(na podstawie art. 25 Karty NZ) decyzji w przedmiocie utworzenia misji, lecz „jedynie” upoważnienie do przeprowadzenia określonej operacji przez państwa członkowskie22. Wskazuje jednocześnie cele misji oraz
czas trwania mandatu. Chociaż mandated forces w toku wykonywania
swych zadań mogą współpracować z organami ONZ23, to jednak nie zachodzi ani organizacyjne, ani decyzyjne ich podporządkowanie strukturom ONZ, a tym samym nie dochodzi do włączenia w aparat instytucjonalny Organizacji. W kontekście rozważanego problemu jest to istotne
o tyle, że w praktyce ONZ odmawiała przyjmowania na siebie odpowiedzialności za czyny członków kontyngentów krajowych będących częścią
17 Podejmowane są zresztą próby uporządkowania tego zagadnienia, zob. np. przygotowany przez Sekretarza Generalnego ONZ w 1991 r. projekt porozumienia między Narodami Zjednoczonymi a państwami dostarczającymi personel oraz wyposażenie w związku
z operacją pokojową (A/46/185).
18 Zgodnie z art. 22 i 29 Karty NZ, zarówno Zgromadzenie Ogólne, jak i Rada Bezpieczeństwa mogą utworzyć takie organy pomocnicze, jakie uznają za niezbędne dla wypełniania swych funkcji.
19 Zob. szerzej The Charter of the United Nations. A Commentary, red. B. Simma, vol.
I, Oxford 2002, s. 699-700.
20 Przegląd praktyki zawiera drugi Raport Specjalnego Sprawozdawcy KPM nt. odpowiedzialności organizacji międzynarodowych (A/CN.4/541), pkt 35. Podsumowując tę
praktykę, Sekretarz Generalny w Raporcie dotyczącym finansowania operacji pokojowych ONZ (A/51/389) stwierdził: „Uznając międzynarodową odpowiedzialność (responsibility) za działania swoich sił, Narody Zjednoczone - od początków operacji pokojowych
- przyjmowały na siebie ciężar odpowiedzialności (liability) za szkody wyrządzone przez
członków tych sił w toku wykonywania przez nich obowiązków” (pkt 7).
21 Szeroką analizę tego typu operacji przedstawia np. N. Blokker: Is the Authorization
Authorized? Powers and Practice of the UN Security Council to Authorize the Use of Force by ‘Coalitions of the Able and Willing’, „European Journal of International Law” nr
3/2000, s. 541-568.
22 W rezolucjach Rady Bezpieczeństwa używa się sformułowania authorizes; zob. np.
rezolucje nr 929/1994, 940/1994, 1031/1995, 1101/1997, 1244/1999.
23 Przykładowo, oddziały Kosovo Force stacjonują w Kosowie na podstawie upoważnienia udzielonego przez Radę Bezpieczeństwa w rezolucji nr 1244/1999, wykonując
mandat ograniczony do kwestii związanych z zagwarantowaniem bezpieczeństwa. Na
podstawie tej samej rezolucji upoważniono Sekretarza Generalnego do utworzenia United Nations Interim Administration Mission in Kosovo, której zadanie polegało na formowaniu tymczasowej administracji prowincji. Podobna współpraca istnieje zresztą w Afganistanie między ISAF a Enduring Freedom.
30
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
mandated forces24, co zasadniczo było aprobowane przez państwa wystawiające własne kontyngenty w toku takich operacji25. Taka praktyka wydaje się być zresztą prima facie zgodna ze stanowiskiem Komisji Prawa
Międzynarodowego. W toku prac nad projektem Konwencji o odpowiedzialności organizacji międzynarodowych wskazano, że: „Postępowanie
organu państwa lub organizacji międzynarodowej pozostawionej do dyspozycji innej organizacji międzynarodowej dla wykonywania jednej z jej
funkcji, na gruncie prawa międzynarodowego uznane będzie za akt tej
drugiej organizacji, o i l e s p r a w o w a ł a o n a e f e k t y w n ą k o n t r o l ę w stosunku do postępowania tego organu”26 [podkr. - M.W.].
Na marginesie wspomnieć jednak należy o rozstrzygnięciu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w połączonych sprawach: Behrami v. Francja oraz Saramati v. Francja, Niemcy i Norwegia27. Zdaniem
Trybunału, pewne czyny żołnierzy wchodzących w skład Kosovo Force
(KFOR), dokonane w ramach udzielonego przez Radę Bezpieczeństwa
mandatu, powinny być, co do zasady, przypisane Organizacji Narodów
Zjednoczonych, nie zaś poszczególnym państwom uczestniczącym w
operacji (stronom Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności). Trybunał stwierdził zatem brak kompetencji ratione
personae do merytorycznego rozpatrzenia skargi. Podkreślił, że mimo
sprawowania przez Pakt Północnoatlantycki efektywnego dowództwa
operacyjnego w stosunku do KFOR (effective command of the relevant
operational matters), Rada Bezpieczeństwa zachowała jednak zwierzchnią władzę i kontrolę (ultimate authority and control) nad operacją militarną w Kosowie. Wniosek co do istnienia owej „zwierzchniej władzy
i kontroli” Trybunał wyciągnął, wskazując na następujące okoliczności:
a) misja KFOR miała oparcie w delegowanej kompetencji Rady; b) Rada Bezpieczeństwa określiła cel oraz czas trwania misji; c) na państwach
wykonujących delegowaną kompetencję Rady Bezpieczeństwa spoczywał wobec niej obowiązek sprawozdawczy z wykonywania zadania.
Pogląd Trybunału pozornie wydaje się sprzeczny z opisaną praktyką i stanowiskiem samej ONZ, akcentującej konieczność istnienia efektywnej kontroli (nie zaś jedynie kontroli zwierzchniej) jako warunku
przypisania jej odpowiedzialności za czyny członków kontyngentów na24 Tak np. w przypadku incydentu z udziałem żołnierzy belgijskich działających w Somalii w ramach Unified Task Force (podstawą utworzenia UNITAF była rezolucja RB nr
794/1992), zob. drugi Raport Specjalnego Sprawozdawcy KPM nt. odpowiedzialności organizacji międzynarodowych, pkt 33.
25 Przykładowo, rząd kanadyjski wypłacił odszkodowanie w związku ze śmiercią nieletniego Somalijczyka zabitego przez żołnierzy kanadyjskich wchodzących w skład UNITAF (tamże).
26 Tamże, pkt 50.
27 Skargi nr 71412/01 i 78166/01. Teksty rozstrzygnięć dostępne są w internetowej bazie orzecznictwa HUDOC: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm.
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
31
rodowych28. Jeżeli bowiem istota upoważnienia do utworzenia mandated forces sprowadza się „zaledwie” do wyrażenia zgody - przez niemającą własnych jednostek militarnych Radę Bezpieczeństwa - na użycie
oddziałów zbrojnych przez państwa na terytorium państwa trzeciego,
gdy spełnione są przesłanki określone w Rozdziale VII Karty, to trudno
uznać, by w grę wchodziło „pozostawienie do dyspozycji” ONZ tych oddziałów w rozumieniu przytoczonego stanowiska Komisji Prawa Międzynarodowego.
Przy dokładniejszej analizie orzeczenie ETPC nie musi być jednak
postrzegane jako pozostające w oczywistej opozycji do przedstawionego
wcześniej stanowiska i praktyki ONZ. Nie można bowiem tracić z pola
widzenia okoliczności, że Trybunał rozpatruje skargi na podstawie instrumentu prawnego (traktatu) przyjętego w ramach regionalnego systemu ochrony praw człowieka. Nie można tym samym wykluczyć, że dla
potrzeb rozpatrywania skarg indywidualnych wykształcił się szczególny
zespół norm kształtujących zakres odpowiedzialności na gruncie EKPC,
stanowiących lex specialis w stosunku do norm powszechnego prawa
zwyczajowego w przedmiocie odpowiedzialności. Co więcej, wydaje się,
że przywołane rozstrzygnięcie było nie tyle elementem polemiki z wcześniejszą praktyką, ile wyrazem „wstrzemięźliwości jurysdykcyjnej” Trybunału - świadomego, że merytoryczne rozpatrzenie skargi oznaczałoby
narzucenie na niektórych uczestników misji, działającej na podstawie
upoważnienia Rady, obowiązków nieprzewidzianych w rezolucji, a związanych z koniecznością respektowania norm wykształconych w regionalnym systemie ochrony praw człowieka. To zaś mogłoby wpływać na skuteczność działań podejmowanych w toku misji29.
Postawić można więc tezę, że w przypadku naruszenia prawa międzynarodowego przez członków PKW działających w ramach ISAF, odpowiedzialność po stronie ONZ (zarówno deliktowa, jak i cywilna) nie
powstaje.
IV. W przypadku ISAF sytuację dodatkowo komplikuje zaangażowanie w operację Paktu Północnoatlantyckiego, który w dniu 11 VIII
2003 przejął strategiczne dowództwo, kontrolę oraz funkcje koordynacyjne w stosunku do sił sojuszniczych działających w Afganistanie30; do
tego czasu funkcje te sprawowane były kolejno przez: Wielką Brytanię,
Turcję, Niemcy wraz z Holandią31. Kolejne rezolucje Rady Bezpieczeń28 Zob. Raport Sekretarza Generalnego z 1996 r. w sprawie finansowania operacji pokojowych ONZ (pkt 17-18).
29 Zob. pkt 149 analizowanego orzeczenia.
30 Zob. list Sekretarza Generalnego NATO do Sekretarza Generalnego ONZ z 2 X 2003
(S/2003/970).
31 Zob. preambuły rezolucji Rady Bezpieczeństwa nr 1386/2001, 1413/2002,
1444/2002.
32
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
stwa wydawane po tej dacie poszerzały zakres przestrzenny i czasowy
operacji ISAF kierowanej przez NATO32. Skoro zatem, jak już wskazano,
w przypadku incydentu w Nangar Khel nie wchodzi w grę odpowiedzialność ONZ, rozważenia wymaga kwestia rozdzielenia odpowiedzialności
ISAF, NATO i Polski za działania członków PKW.
Zaznaczyć wypada w tym miejscu, że istnienie solidarnej odpowiedzialności deliktowej organizacji międzynarodowej i państw członkowskich za ten sam czyn jest zagadnieniem niezwykle kontrowersyjnym.
Jakkolwiek nie można wykluczyć, że na gruncie okoliczności konkretnej
sprawy taka solidarna odpowiedzialność może występować - wynikając
np. z postanowień traktatu33 czy też ze szczególnych okoliczności danego stanu faktycznego - to jednak brak jest, jak się wydaje, normy prawa
międzynarodowego, która taką solidarność by zakładała w każdym przypadku, niezależnie od okoliczności34.
W kontekście incydentu w Nangar Khel należy przeanalizować postanowienia porozumienia techniczno-wojskowego z 4 I 2002 (dalej: porozumienie), zawartego między afgańską Administracją Tymczasową a
ISAF35, regulującego m.in. problematykę związaną z następstwami szkód
wyrządzonych przez uczestników misji. Dokument ten jest instrumentem
kreującym wzajemne prawa i obowiązki, nie zaś niewiążącym memorandum of understanding. Świadczy o tym zarówno jego strona formalna
(obecność preambuły, użycie tytułu: agreement, wskazanie podmiotu
właściwego do interpretacji postanowień, określenie autentycznej wersji
tekstu, określenie momentu wejścia w życie), jak i materialna (wskazywanie w treści na określone zobowiązania stron)36.
32 Zob.
rezolucje Rady Bezpieczeństwa nr 1510/2003, 1563/2004, 1623/2005, 1707/2006.
np. orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie European
Parliament v. Council of the European Union (C-316/91), w którym - odnosząc się do Czwartej Konwencji z Lomé - wskazano, co następuje: „Konwencja została zawarta, zgodnie z jej
preambułą i art. 1, przez Wspólnotę oraz jej Państwa Członkowskie z jednej strony oraz Państwa ACP - z drugiej strony (…) W tym stanie rzeczy, w braku postanowień Konwencji wyłączających ten skutek, Wspólnota oraz jej Państwa Członkowskie są - jako partnerzy Państw
ACP - łącznie odpowiedzialni (jointly liable) w stosunku do Państw ACP w zakresie zobowiązań wynikających [z Konwencji]” (pkt 29).
34 R. Higgins: Problems & Process. International Law and How We Use It, Oxford
2003, s. 47 (wraz z przywoływanym przeglądem praktyki); M.N. Shaw: Prawo międzynarodowe, Warszawa 2000, s. 682-684; stanowisko Kanady w sprawie dopuszczalności
użycia siły zbrojnej (Serbia i Czarnogóra v. Kanada; postępowanie w sprawie zarzutów
wstępnych, s. 10 protokołu z posiedzenia MTS przeprowadzonego dnia 12 V 1999, nr CR
99/27); stanowisko Francji w sprawie Banković (52207/99, zob. pkt 32 orzeczenia ETPC
w przedmiocie dopuszczalności).
35 Aneks do listu Stałego Przedstawiciela Wielkiej Brytanii przy ONZ do Przewodniczącego Rady Bezpieczeństwa (S/2002/117).
36 Na temat różnic między umowami międzynarodowymi a instrumentami niewiążącymi prawnie zob. np. A. Aust: Modern Treaty Law and Practice, Cambridge 2003, s. 26
i n. oraz Annex G (s. 404); A. Wyrozumska: Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka,
Warszawa 2006, s. 678 i n.
33 Zob.
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
33
V. Odnosząc się do porozumienia, należy jednak rozpocząć od uwagi ogólniejszej. Zdolność operacyjna ISAF związana jest z faktycznym
- nie zaś znajdującym oparcie w umowie międzynarodowej - przekazaniem przez grupę państw członkowskich ONZ swych kontyngentów wojskowych pod dowództwo sprawowane obecnie przez struktury NATO
(w początkach 2008 r. w operacji uczestniczyło zresztą także 13 państw
niebędących członkami Paktu). ISAF nie jest zatem, np. z powodu braku traktatu konstytuującego i organów37, organizacją międzynarodową.
Poprawne (choć zapewne nie do końca wyjaśniające istotę rzeczy) wydaje się określenie ISAF jako międzynarodowej płaszczyzny współpracy w
zakresie bezpieczeństwa; jako „figury” oznaczającej obecność społeczności międzynarodowej w danym rejonie świata38. W tej sytuacji powstaje
jednak pytanie o podmiotowość prawnomiędzynarodową ISAF oraz o to,
kto może podnosić roszczenia wynikające z porozumienia.
Porozumienie z ramienia ISAF (oznaczonej jako jego strona) podpisał pierwszy dowódca sił sojuszniczych (Commander of ISAF - COMISAF), brytyjski generał J. McColl; Wielka Brytania jako pierwsza wzięła bowiem na siebie ciężar prowadzenia operacji ISAF39. W art. I ust. 4
pkt b porozumienia definiuje się pojęcie ISAF, używane w dokumencie w
różnych kontekstach. Przepis ten stanowi, że „ISAF obejmuje cały personel wojskowy wraz z samolotami, pojazdami, pojazdami opancerzonymi,
magazynami, wyposażeniem, środkami transportu, amunicją, uzbrojeniem i zapasami, jak również cywilne elementy tych sił, zasoby transportu naziemnego i powietrznego oraz ich personel pomocniczy”.
Zgodnie z art. I ust. 5: „Strony ustalają, że po ustanowieniu ISAF
zakres członkostwa [w ISAF] może się zmienić”. Przepis art. IV ust. 1 zd.
2 stanowi natomiast: „Administracja Tymczasowa akceptuje, że ISAF to
siły międzynarodowe autoryzowane mocą rezolucji RB ONZ nr 1386, które mogą być złożone z odpowiednich jednostek lądowych, powietrznych
i morskich, dostarczonych przez społeczność międzynarodową”. Dodać
także należy, iż porozumienie dosyć precyzyjnie określa obowiązki afgańskiej Administracji Tymczasowej, związane z zagwarantowaniem szczególnego statusu personelowi ISAF (np. w zakresie swobody poruszania
37 Za
organy trudno uznać dowództwo wojskowe sprawujące kontrolę operacyjną w
stosunku do poszczególnych kontyngentów krajowych wystawionych przez państwa partycypujące. Kierownictwo ogólne, sprawowane obecnie przez NATO, nie zostało przekazane mocą decyzji państw biorących udział w misji, ale zostało jednostronnie objęte w
związku z zadeklarowaniem przez Pakt jego woli w tej mierze, zaakceptowanej następnie
przez Radę Bezpieczeństwa.
38 Przykładowo, w rezolucji nr 1244 (1999) Rada Bezpieczeństwa wielokrotnie używała w stosunku do Kosovo Force (a zatem misji o podobnej naturze jak ISAF) określenia international security presence.
39 Zob. list szefa dyplomacji Wielkiej Brytanii J. Strawa do Przewodniczącego Rady
Bezpieczeństwa, w którym Wielka Brytania wyraziła gotowość do kierowania misją ISAF
w okresie pierwszych trzech miesięcy (S/2001/1217).
34
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
się, immunitetów itd.) oraz z utrzymywaniem porządku i bezpieczeństwa. Bezpośrednie obowiązki drugiej strony ograniczają się do bardzo
ogólnikowo ujętych zasad dotyczących m.in. współdziałania z lokalnymi
przywódcami politycznymi, społecznymi i religijnymi (art. V ust. 3), noszenia przez członków ISAF odpowiednich uniformów (art. VI) oraz respektowania prawa i obyczajów lokalnych (aneks A pkt 2 i 4).
Podkreślenia wymagają w tym miejscu pewne kwestie. Po pierwsze, zakres państw partycypujących w operacji - zapewne nieznany w
chwili zawarcia porozumienia podpisanego zaledwie dwa tygodnie po
uchwaleniu przez Radę Bezpieczeństwa rezolucji nr 1386 - mógł się
zmienić w toku dalszych wydarzeń. ISAF zdefiniowano zatem przez odniesienie do zasobów ludzkich i sprzętowych wykorzystywanych przez
społeczność międzynarodową w ramach operacji prowadzonej na podstawie upoważnienia Rady Bezpieczeństwa. Po drugie, podmiotowi sprawującemu strategiczne dowództwo, kontrolę i funkcje koordynacyjne w
stosunku do ISAF (obecnie: NATO) nie przyznano szczególnych uprawnień w zakresie wykonywania umowy. Wskazać należy natomiast na art.
IV ust. 2 i ust. 4 oraz art. VII porozumienia, zgodnie z którymi COMISAF
posiada kompetencję w zakresie operacyjnego kierowania misją, wydawania pewnych regulacji wewnętrznych dotyczących ISAF oraz do ostatecznego rozstrzygania wątpliwości w zakresie wykładni porozumienia.
Po trzecie, ISAF nie jest, jak już wskazano, organizacją międzynarodową.
W związku z powyższym budzi pewne wątpliwości, czy ISAF jest
autonomicznym podmiotem praw i obowiązków wynikających z umowy podpisanej przez Administrację Tymczasową z brytyjskim dowódcą
wojskowym. Zważywszy na brak organów po stronie ISAF, trudno np.
wyobrazić sobie, kto z ramienia sił międzynarodowych miałby podnosić
roszczenia wynikające z traktatu, gdyby żaden podmiot prawa międzynarodowego (np. NATO) nie godził się na dalsze kierowanie misją. Z drugiej strony jednak, nie można bagatelizować faktu, że strona afgańska,
zawierając porozumienie, uznała ius tractatuum ISAF, a tym samym - jego szczególną podmiotowość.
Argumentować można zatem, że ISAF jest stroną traktatu, który rodzi jednak także pewne uprawnienia bezpośrednio po stronie poszczególnych członków społeczności międzynarodowej biorących udział w operacji militarnej określonej jako ISAF. Państwo dobrowolnie uczestniczące w
strukturze ISAF nie tylko jest objęte reżimem prawnym właściwych rezolucji Rady Bezpieczeństwa, określających zakres czasowy i przestrzenny
misji, ale również akceptuje milcząco skutki prawne porozumienia, które
weszło w życie w 2002 r., przyznając mu określone uprawnienia (pactum
in favorem tertii). Państwo może zatem samo podnosić w stosunku do strony afgańskiej roszczenia wynikające z tego traktatu. Adresatem roszczeń
strony afgańskiej będzie zaś bezpośrednio ISAF.
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
35
VI. W związku z przedmiotem niniejszego artykułu szczególne znaczenie ma aneks A do porozumienia. Zawiera on postanowienia dotyczące: jurysdykcji wobec personelu ISAF, swobody poruszania się, zwolnień
o charakterze podatkowym i celnym, a także ułatwień dotyczących nabywania usług dla potrzeb misji, opieki medycznej oraz kwestii roszczeń,
rekompensat i odpowiedzialności. Z aneksu wynika, że członkowie PKW:
a) podlegają mutatis mutandis ochronie przewidzianej w Rozdziale VI
Konwencji dotyczącej przywilejów i immunitetów Narodów Zjednoczonych40. Przysługuje im zatem m.in. immunitet sądowy w związku z aktami dokonanymi w trakcie misji; b) podlegają wyłącznej jurysdykcji RP w
sprawach dotyczących przewinień o charakterze karnym i dyscyplinarnym, popełnionych na terytorium Afganistanu (pkt 3); c) bez zgody RP
nie mogą być zatrzymani, aresztowani ani też przekazani trybunałowi
międzynarodowemu bądź państwu trzeciemu (pkt 4).
O ile przytoczone postanowienia dotyczą jurysdykcji oraz przywilejów i immunitetów przysługujących członkom personelu ISAF (np. żołnierzom, którym stawiane są zarzuty popełnienia czynów o charakterze
kryminalnym), o tyle dla problematyki związanej z odpowiedzialnością
podmiotów prawa międzynarodowego istotne znaczenie wydaje się mieć
pkt 10. Zgodnie z nim: „ISAF oraz jego personel nie ponosi odpowiedzialności (will not be liable) za żadną szkodę (damage) w mieniu cywilnym
bądź rządowym, wyrządzoną w wykonywaniu misji ISAF (in pursuit of
the ISAF Mission). Roszczenia dotyczące innych szkód lub obrażeń ciała
(claims for other damage or injury) wyrządzonych personelowi czy mieniu Administracji Tymczasowej bądź personelowi czy mieniu prywatnemu - zostaną przedłożone (will be submitted) ISAF za pośrednictwem
Administracji Tymczasowej”.
Od razu podkreślić trzeba, że w oryginale użyto angielskiego terminu liability, powstanie odpowiedzialności uzależniono od wystąpienia szkody w mieniu lub na osobie, natomiast „pośrednikiem” w przedkładaniu roszczeń podnoszonych przez podmioty poszkodowane ma
być afgańska Administracja Tymczasowa. Wydaje się zatem, że pkt 10
aneksu A nie odnosi się do problemu odpowiedzialności za naruszenie
prawa międzynarodowego (w terminologii angielskiej określanej mianem responsibility), której zaistnienie, co do zasady, jest niezależne od
wystąpienia szkody; dotyczy wyłącznie odpowiedzialności cywilnej za
działania, które nie są zabronione przez prawo międzynarodowe, ale
mogą spowodować uszczerbek na osobach lub w mieniu na terytorium
innego państwa41. Zamieszczenie w porozumieniu regulacji odnoszącej
40 Dz.U.
nr 39/1948, poz. 286.
1997 r. KPM podjęła decyzję o podziale na dwie części problematyki związanej
z odpowiedzialnością za szkody wynikające z działań niezabronionych przez prawo międzynarodowe. Pierwsza dotyczy zapobiegania szkodom transgranicznym związanym z
działalnością niebezpieczną (Komisja przygotowała projekt artykułów dotyczących tej
41 W
36
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
się do tej kwestii jest zrozumiałe, gdy zważyć, że jakkolwiek wykonywanie operacji militarnej przez kontyngenty poszczególnych państw
na terytorium Afganistanu jest (wobec upoważnienia RB ONZ) zgodne
z prawem międzynarodowym, to jednak jest działalnością szczególnie
niebezpieczną, mogącą skutkować wyrządzeniem szkód lub strat osobom i rzeczom.
W pkt 10 aneksu A wprowadzono zasadnicze rozróżnienie na szkody wyrządzone na osobie oraz na szkody w mieniu. W przypadku szkód
na osobie odpowiedzialność cywilna strony międzynarodowej nie podlega wyłączeniu, a ewentualne roszczenia poszkodowanych mogą być
przedkładane ISAF. Poza zakresem regulacji zawartej w porozumieniu
pozostaje natomiast kwestia rozkładu rzeczywistego ciężaru finansowego
związanego z zapłatą odszkodowania, co jest istotne o tyle, że ISAF nie
jest organizacją międzynarodową i nie ma własnego majątku. In casu:
na podstawie porozumienia zawartego ze starszyzną wioski Nangar Khel
odszkodowanie wypłacone zostało przez PKW42. Otwarta pozostaje natomiast kwestia, na kim spoczywałby ciężar finansowy związany z odszkodowaniem, gdyby RP odmówiła jego wypłacenia.
W przypadku szkód w mieniu rozróżnia się odpowiedzialność cywilną wynikającą z działalności w wykonywaniu misji (w tym przypadku
roszczenia w ogóle nie mogą być podnoszone) oraz odpowiedzialność wynikającą z innej działalności (roszczenia osób prywatnych oraz jednostek
publicznych mogą być przedkładane ISAF). Zważywszy, że zasadniczą
przesłanką odpowiedzialności za działania niezabronione jest sam fakt
wystąpienia szkody (nie zaś naruszenie zobowiązania międzynarodowego), bezprzedmiotowe wydaje się badanie incydentu w Nangar Khel pod
kątem zgodności działania polskich żołnierzy z prawem międzynarodowym. Innymi słowy, czynnikiem decydującym o zakwalifikowaniu danego aktu jako „dokonanego w wykonywaniu misji” nie będzie to, czy jego
sprawcy działali zgodnie z prawem międzynarodowym, czy też nie. Ocenie poddać należy natomiast sam związek aktu wyrządzającego szkodę w
mieniu z przebiegiem misji ISAF. Wydaje się zatem, że szkoda majątkowa, która została wyrządzona przez umundurowanych i znajdujących się
pod odpowiednim dowództwem członków PKW wykonujących działania
patrolowe, jest szkodą „wyrządzoną w wykonaniu misji ISAF” w rozumieniu rozpatrywanego przepisu, a zatem szkodą, za którą ISAF ani jego
personel nie ponosi odpowiedzialności cywilnej.
VII. Reżim prawny dotyczący odpowiedzialności za działania niezabronione oraz reżim dotyczący odpowiedzialności deliktowej są niezakwestii, zob. A/61/10), druga zaś - odpowiedzialności za szkody transgraniczne wynikające z działalności niebezpiecznej (Komisja sporządziła projekt zasad dotyczących tej odpowiedzialności, zob. A/56/10).
42 Zob. http://www.rpo.gov.pl/pliki/1195650789.pdf.
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
37
leżne od siebie43. Poniesienie przez Polskę odpowiedzialności cywilnej za
szkody na osobie wywołane incydentem w Nangar Khel nie oznacza zatem, że skonsumowana została odpowiedzialność deliktowa podmiotów
prawa międzynarodowego (np. NATO i Polski). Biorąc pod uwagę, że porozumienie tej drugiej kwestii nie reguluje, należy się odnieść do norm
powszechnego prawa zwyczajowego.
W sporządzonych przez Komisję Prawa Międzynarodowego projektach konwencji o odpowiedzialności państw oraz o odpowiedzialności organizacji międzynarodowych wskazuje się na istniejącą praktykę
międzynarodową, polegającą na przypisywaniu państwu albo organizacji
czynów organów (funkcjonariuszy) innego państwa bądź organizacji, o
ile zostały one pozostawione „do dyspozycji” tego pierwszego podmiotu. Przypisanie takie jest jednak możliwe tylko wówczas, gdy kontrola sprawowana nad organem oddanym do dyspozycji jest w odpowiednim stopniu „efektywna”44. Przy ocenie owej efektywności w przypadku
„przekazywania” oddziałów zbrojnych bierze się pod uwagę np. to, czyjej
strukturze dowodzenia oraz czyjej jurysdykcji karnej i dyscyplinarnej
podlegał dany organ. O skali praktycznych trudności związanych z rozstrzyganiem konkretnych przypadków świadczą jednak np. zasadniczo
rozbieżne stanowiska państw w kwestii przypisywania Organizacji Narodów Zjednoczonych czynów członków sił pokojowych. W toku prowadzonej na forum Zgromadzenia Ogólnego dyskusji na temat raportu Komisji
Prawa Międzynarodowego z jej LV sesji, państwa zarówno akcentowały
ogólną zasadę przypisywania tych czynów ONZ, jak i dopuszczały możliwość ponoszenia solidarnej odpowiedzialności przez dane państwo i
ONZ, a także optowały za przyjęciem wyłącznej odpowiedzialności państwa np. w przypadku naruszenia przezeń udzielonego przez Organizację
mandatu45. Przywołać należy także spory doktrynalne dotyczące rozdzielania odpowiedzialności między NATO a państwa członkowskie w związku ze zbombardowaniem Belgradu w 1999 r.46
Dowództwo i sztab operacji ISAF tworzą tzw. dowództwo kompozytowe (ISAF Composite Headquarters). Obsadzane jest ono rotacyjnie
przez poszczególne dowództwa komponentów lądowych NATO i uzupełniane - co zasługuje na podkreślenie - żołnierzami z wszystkich państw
biorących udział w operacji. Dowództwo operacyjne misji organizowane
43 Zob. pkt 7 Komentarza KPM do projektu zasad dotyczących odpowiedzialności za
szkody transgraniczne wynikające z działalności niebezpiecznej.
44 Zob. Komentarz KPM do art. 6 projektu Konwencji o odpowiedzialności państw; pkt
29-50 drugiego Raportu Specjalnego Sprawozdawcy KPM nt. odpowiedzialności organizacji międzynarodowych.
45 A/C.6/58/SR.14, A/C.6/58/SR.15, A/C.6/58/SR.16.
46 Obszerne zestawienie literatury na ten temat - zob. przypis 9 drugiego Raportu Specjalnego Sprawozdawcy Komisji Prawa Międzynarodowego nt. odpowiedzialności organizacji międzynarodowych.
38
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
jest zatem przez NATO, ale w procesie podejmowania decyzji uczestniczą
także państwa, które nie są członkami Paktu47. Niezależnie od dowództwa
kompozytowego, działa także pięć tzw. regionalnych struktur dowodzenia
(ISAF Regional Command Structure), kierowanych przez poszczególne
państwa (Niemcy, Stany Zjednoczone, Wielka Brytania i Włochy, które
odpowiedzialne są za dwie struktury regionalne)48. Struktury te koordynują m.in. działania 25 tzw. zespołów ds. odbudowy (Provincial Reconstruction Teams), składających się z personelu cywilno-wojskowego,
których zadaniem jest m.in. zapewnianie bezpieczeństwa osobom zajmującym się dostarczaniem pomocy humanitarnej. Pracami tych zespołów kierują poszczególne państwa (nie tylko członkowie Paktu), choć ich
komponenty militarne podlegają COMISAF49.
Jurysdykcja karna i dyscyplinarna w stosunku do członków kontyngentów krajowych spoczywa natomiast w gestii poszczególnych zainteresowanych państw. Istnieje także wysokie prawdopodobieństwo,
że w przypadku incydentu w Nangar Khel decyzja o ostrzelaniu wioski
podjęta została poza efektywną kontrolą dowództwa ISAF, na najniższym
szczeblu decyzyjnym, bezpośrednio w ramach PKW (tzn. przez oficera
dowodzącego)50.
Podsumowując, Pakt Północnoatlantycki jako jeden z podmiotów
prawa międzynarodowego biorących udział w operacji określonej jako
ISAF sprawuje strategiczne dowództwo, kontrolę oraz funkcje koordynacyjne w stosunku do sił sojuszniczych działających w Afganistanie. Z
drugiej jednak strony, wykonywanie przezeń efektywnej kontroli w stosunku do działań członków poszczególnych kontyngentów narodowych
jest osłabione zarówno przez fakt obecności w dowództwie i sztabie operacyjnym ISAF przedstawicieli państw niebędących członkami NATO,
jak również - co szczególnie istotne - przez okoliczność związaną z kierowaniem regionalnymi strukturami dowodzenia przez poszczególne państwa biorące udział w misji. Biorąc ponadto pod uwagę, że osiedle Nangar Khel nie zostało ostrzelane w wykonaniu rozkazu wydanego przez
struktury dowódcze operacji ISAF, postawić można tezę, że odpowiedzialność deliktowa spoczywa wyłącznie na Rzeczypospolitej Polskiej,
której członkowie sił zbrojnych dopuścić się mieli omawianego czynu. W
związku z przypisaniem odpowiedzialności deliktowej, na Polsce spoczywałby zwłaszcza obowiązek usunięcia następstw naruszenia prawa, o ile
kwota wypłacona przez PKW z tytułu odpowiedzialności cywilnej nie pokryła całości wyrządzonej szkody.
Podkreślić jednocześnie należy, że poniesienie przez państwo od47 Zob.
http://www.nato.int/isaf/structure/hq/index.html.
http://www.nato.int/isaf/structure/regional_command/index.html.
49 Zob. http://www.nato.int/isaf/topics/recon_dev/prts.html.
50 R. Tarnogórski, jw.
48 Zob.
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008
39
powiedzialności międzynarodowej jest następstwem naruszenia przezeń
obowiązku prawnego. W celu rozważenia, czy Polska rzeczywiście ponosi
odpowiedzialność deliktową za czyn swoich funkcjonariuszy, należałoby
uprzednio zidentyfikować zespół norm mających zastosowanie w przypadku działań żołnierzy uczestniczących w operacji militarnej prowadzonej na podstawie upoważnienia Rady Bezpieczeństwa i za zgodą zainteresowanego państwa. Kwestia ta, dość zresztą skomplikowana51, wymaga jednak odrębnej analizy.
51 Zob.
np. J. Cerone: Minding the Gap: Outlining KFOR Accountability in Post-Conflict Kosovo, „European Journal of International Law” nr 3/2001, s. 469-488.
40
PAŃSTWO i PRAWO 8/2008