Kontrakty „open

Prowadzenie postępowania
Rodzaje wynagrodzeń w robotach budowlanych
Kontrakty „open-book”
Nieprzewidywalność kosztów inwestycji może doprowadzić wykonawcę
do bankructwa, a zamawiającego pozostawić z niedokończonym zadaniem.
Sposobem na uniknięcie takiej sytuacji mogą być zasady „open-book”.
Piotr Kunicki
Prawnik w zespole zamówień publicznych
kancelarii Wierzbowski Eversheds.
N
ajbardziej popularnymi forma­
mi kontraktów zawieranych
z wykonawcami robót budow­
lanych na podstawie ustawy Prawo za­
mówień publicznych są kontrakty oparte
na wynagrodzeniu ryczałtowym lub kosz­
torysowym. W dzisiejszych czasach jed­
nak tego rodzaju formy umów nie są wy­
starczające do prawidłowego realizowania
inwestycji budowlanych. Częste i nagłe
zmiany kosztów inwestycyjnych sprawia­
ją bowiem, iż wykonawcy nie są w stanie
przewidzieć wszystkich ryzyk kontrak­
towych podczas formułowania swoich
ofert. W związku z tym przeszacowują
swoje oferty albo nie są w stanie wyko­
nać zamówienia, czego efektem jest zer­
wanie umowy, a nawet ogłoszenie przez
wykonawcę upadłości. Alternatywnym
rozwiązaniem mogą być kontrakty typu
„open-book”. Jest to rodzaj umowy,
w którym wynagrodzenie wykonaw­
cy łączy elementy ryczałtu i kosztorysu
i zakłada bieżącą współpracę wykonaw­
cy z zamawiającym, polegającą m.in.
na pełnej jawności ksiąg rachunkowych
kontraktu oraz podziale ryzyka i korzy­
ści wynikających z kosztów realizacji
zamówienia.
16
Wynagrodzenie
kosztorysowe
Wynagrodzenie kosztorysowe rozli­
czane jest w toku wykonywania za­
mówienia w oparciu o obmiary ro­
bót budowanych wykonanych przez
wykonawcę oraz podanych przez
niego w kosztorysie ofertowym cen
jednostkowych. Podstawową zale­
tą tego rodzaju wynagrodzenia jest
możliwość rozliczenia się zamawia­
jącego z wykonawcą za faktycznie
wykonane roboty budowlane. Zama­
wiający nie ponosi więc ryzyka – jak
w przypadku wynagrodzenia ryczał­
towego – iż zapłaci wykonawcy wy­
nagrodzenie wyliczone na podstawie
Przetargi Publiczne | Listopad 2012
Zastosowanie
kontraktów „open-book”
Konstrukcja wynagrodzenia „open-book” może być z powodzeniem
stosowana zarówno w kontraktach
typu „pod klucz”, „zaprojektuj
i wybuduj”, jak i klasycznych
kontraktach na wykonawstwo.
Elastyczność tego rozwiązania
i mnogość jego wariantów pozwala na zastosowanie go także
w umowach partnerstwa publiczno-prywatnego.
większej ilości robót budowlanych
niż faktycznie przez niego wykonane.
Zyskiem wykonawcy jest zastosowa­
na przez niego marża na rozlicza­
nych ilościach robót budowlanych.
W zależności więc od rodzaju i ilości
wykonanych prac zysk ten może być
większy albo mniejszy. Tym samym,
wyceniając przygotowany przez za­
mawiającego kosztorys ofertowy,
wykonawca ponosi ryzyko związane
ze wzrostem kosztów zakupu mate­
riałów budowlanych lub robocizny
potrzebnej do wykonania tych prac.
Marża zawarta w określonej pozycji
będzie większa w przypadku spadku
kosztów związanych z jej wykona­
niem i odpowiednio mniejsza w przy­
padku wzrostu tych kosztów.
Wynagrodzenie
ryczałtowe
Wynagrodzenie ryczałtowe ma swo­
je źródło w art. 632 § 1 kc i polega
na tym, iż wykonawca zobowiązu­
je się do wykonania robót budowla­
nych za ściśle i z góry określone stałe
wynagrodzenie, niezależnie do ponie­
sionych przez niego kosztów. Wyko­
nawca nie może żądać podwyższenia
należnego mu wynagrodzenia w przy­
padku podwyższenia kosztów wy­
konania zamówienia, a zamawiający
nie może obniżyć tego wynagrodzenia
Prowadzenie postępowania
w przypadku zmniejszenia się kosz­
tów wykonania zamówienia. Zasada
ta nie dotyczy oczywiście możliwo­
ści wynikających z art. 3571 kc (nad­
zwyczajna zmiana stosunków). Tak
więc ryzyko związane z kosztami wy­
konania zamówienia i faktyczną ilo­
ścią robót budowlanych niezbędnych
do należytego wykonania zamówienia
obciąża w pełni wykonawcę, który
musi je wkalkulować w cenę swojej
oferty. Z drugiej strony, w przypad­
ku gdy koszty wykonania inwestycji
spadną lub ilość robót budowlanych
okaże się mniejsza od planowanej,
wykonawca osiągnie dodatkowy zysk,
a tym samym zamawiający zapłaci
więcej niż mógłby zapłacić.
Podstawową zaletą tego sposobu
ustalenia wynagrodzenia wykonawcy
jest łatwy sposób planowania budżetu
inwestycji i przewidywania wydatków
przez zamawiającego. Zamawiają­
cy nie musi kontrolować faktycznej
ilości wykonanych robót budowla­
nych i nie ponosi ryzyka związanego
ze wzrostem ilości robót budowla­
nych objętych umową. Z drugiej stro­
ny wadą tego rodzaju wynagrodzenia
jest oderwanie faktycznych kosztów
wykonania robót budowlanych i ich
ilości od wysokości wynagrodzenia,
a zatem ryzyko poniesienia przez
zamawiającego większych wydat­
ków niż faktyczne koszty poniesione
przez wykonawcę. Niejednokrotnie
jednak zastrzeżenie przez zama­
wiającego ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia przy jednoczesnym
wzroście kosztów wykonania robót
budowlanych wpływa na utratę płyn­
ności finansowej przez wykonawców,
a w skrajnym przypadku ogłoszenie
przez nich upadłości wynikającej
z braku możliwości finansowania
zamówienia. Skutki takich sytuacja
są wtedy dotkliwe dla zamawiających,
którzy zostają z niedokończonymi ro­
botami budowlanymi, utratą gwaran­
ta wykonanych robót budowlanych,
a także najczęściej z licznymi sporami
Konstrukcja wynagrodzenia „open-book” stosowana
jest w szczególności
tam, gdzie najbardziej cenotwórczymi
czynnikami inwestycyjnymi są koszty
zakupu dostaw
elementów
konstrukcyjnych
robót budowlanych.
sądowymi w zakresie wzajemnych
roszczeń o zapłatę wynagrodzenia lub
kar umownych i odszkodowań.
Wynagrodzenie „open-book”
Konstrukcja wynagrodzenia „open­
-book” stosowana jest w szczególno­
ści tam, gdzie najbardziej cenotwór­
czymi czynnikami inwestycyjnymi
są koszty zakupu dostaw elementów
konstrukcyjnych robót budowla­
nych (np. turbiny lub kotły stosowane
w elektrowniach, rury preizolowane
cieplne stosowane w rurociągach elek­
trociepłowni). Podstawowym założe­
niem wynagrodzenia „open-book” jest
określenie stałej marży wykonawcy za
wykonanie konkretnego zadania inwe­
stycyjnego oraz kosztów z tym zwią­
zanych. W konsekwencji wykonawca
nie ukrywa swojej marży w cenach
jednostkowych w kosztorysie i wyce­
nia je tak, jakby sam nabywał. Pozwa­
la to na oderwanie marży wykonawcy
od kosztów inwestycji i daje możliwość
elastycznego zarządzania nimi. Owa
elastyczność opiera się przede wszyst­
kim na tym, iż w toku wykonywania
robót budowlanych wykonawca zo­
bowiązany jest do przedstawienia za­
mawiającemu pełnych ksiąg rachun­
kowych dotyczących realizowanej
inwestycji. Zamawiający ma więc
prawo kontrolować ponoszone przez
wykonawcę koszty dostaw, jak i koszty
podwykonawstwa.
Strony mogą ustalić, że zamawiają­
cy będzie pokrywał koszty wykonania
zamówienia bez względu na wzrost lub
spadek cen rynkowych. Rozwiązanie
to jest szczególnie korzystne w tych
zamówieniach, w których marża wy­
konawcy jest stosunkowo niska w po­
równaniu do wartości dostaw, bowiem
potencjalny wzrost cen tych dostaw
może spowodować brak możliwości
wykonania zamówienia przez wybra­
nego wykonawcę. Zamawiającemu
może zaś zależeć na tym, aby zamówie­
nie zostało należycie i terminowo wy­
konane z uwzględnieniem najwyższej
jakości dostaw. Elastyczność tego ro­
dzaju kontraktów polega na tym, że za­
mawiający może wymagać od wyko­
nawcy zastosowania wybranych przez
siebie dostaw o różnych cenach i ja­
kości w zależności od bieżącej zmiany
budżetu przeznaczonego na sfinanso­
wanie zamówienia. Przy zmniejszeniu
budżetu może więc zależeć zamawia­
jącemu na ograniczeniu kosztów in­
westycji, podczas gdy przy wzroście –
na lepszej jakości dostaw.
Przykład 1
Jedna z zagranicznych elektrociepłowni w ramach rozbudowy
swojej sieci przesyłowej zamierzała
zawrzeć umowę ramową z kilkoma
wykonawcami specjalizującymi się
w tego rodzaju pracach. W zakres
obowiązków wykonawców miało
wchodzić wykonanie robót w oparciu o własne materiały budowlane,
w tym rury preizolowane cieplne.
Z uwagi na to, że udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej
nie jest czasochłonne, zamawiający
Przetargi Publiczne | Listopad 2012
17
Prowadzenie postępowania
uznał, że umowę zawrze na maksymalny okres 4 lat. Miał świadomość,
że wykonawcy robót budowlanych
nie są producentami rur preizolowanych cieplnych, a ceny tych produktów podlegają zmianom cenowym
i technologicznym. Przewidział więc,
iż umowy o roboty budowlane będą
rozliczane w trybie „open-book”.
Niestety, w okresie trwania umowy
ramowej ceny rur preizolowanych
znacznie wzrosły. Dzięki zastosowaniu rozwiązania typu „open-book”
zamawiający osiągnął korzyści
płynące z utrzymania niskich marży
wykonawców, które nie mogły być
mniej korzystne niż na etapie ubiegania się przez wykonawców o zawarcie
umowy ramowej i jednocześnie był
w stanie pokryć rynkowe koszty
zakupu rur preizolowanych o najnowszej technologii. Gdyby zawarł umowę
ramową z wykonawcami, przewidując
wynagrodzenie kosztorysowe lub ryczałtowe, to w przypadku gdyby wykonawcy nie mogli podać wynagrodzenia wyższego niż to, które wskazali
na etapie ubiegania się o zawarcie
umowy ramowej (cen rur preizolowanych), żaden z nich nie złożyłby oferty
przy wzroście kosztów wykonania
zamówienia albo zaoferowałby rury
o przestarzałej technologii.
wykonanie inwestycji, a więc będzie ona
odpowiednio wyższa. Zamawiającemu
może jednak zależeć na utrzymaniu sta­
łych maksymalnych kosztów inwesty­
cji, przy jednoczesnym umożliwieniu
ograniczenia kosztów w przypadku ich
obniżenia.
n Premia
W innym wariancie umowa może
przewidywać maksymalną akceptowal­
ną dla zamawiającego wartość kosztów
inwestycji (tzw. Guaranteed Maximum
Price – GMP), przy jednoczesnym zało­
żeniu, że w przypadku obniżenia kosz­
tów wykonania inwestycji zamawiający
pokryje jedynie rzeczywistą wartość
kosztów. O ile w pierwszym wariancie
to zamawiający ponosi ryzyko wzro­
stu kosztów, to już w drugim ryzyko
to przeniesione jest na wykonawcę, pod­
czas gdy zamawiający czerpie korzyści
z obniżenia tych kosztów. Zamawiający
musi więc liczyć się z tym, iż w takiej
sytuacji wykonawca uwzględni to ry­
zyko w podanej w ofercie marży za
18
za obniżanie kosztów
W obu powyższych wariantach za­
mawiający może przewidzieć w umo­
wie, iż obniżenie kosztów inwestycji
przez wykonawcę będzie premiowa­
ne procentem od kwoty uzyskanych
oszczędności, która może zostać po­
dzielona np. w stosunku 50/50 po­
między zamawiającego a wykonaw­
cę. Rozwiązanie to sprzyja zazwyczaj
poszukiwaniu przez wykonawcę tań­
szych rozwiązań przy zachowaniu wy­
maganej przez zamawiającego jakości
w celu uzyskaniu dodatkowego zysku.
W założeniu takie rozwiązanie moty­
wuje wykonawcę do obniżania kosz­
tów inwestycji i przynosi wymierne
korzyści zarówno dla wykonawcy, jak
i samego zamawiającego. Z drugiej
strony, jeżeli zamawiający nie prze­
widuje GMP, może zastrzec, iż prze­
kroczenie przewidzianych kosztów
będzie powodowało, iż zwróci on wy­
konawcy jedynie 50% kwoty nadwyżki
Przetargi Publiczne | Listopad 2012
w porównaniu do pierwotnie plano­
wanego kosztu. Obniżeniu kosztów
inwestycji może sprzyjać także za­
strzeżenie w umowie, że wykonaw­
ca ma obowiązek wybrać dostawców
i podwykonawców w trybie konkuren­
cyjnym (np. w formie przetargu we­
dług kc). Niemniej jednak wskazana
jest w takim przypadku ścisła kontro­
la ustalania GMP, tak aby wykonawcy
nie określili jej zbyt wysoko i następnie
czerpali dodatkowe korzyści z podzia­
łu oszczędności uzyskanych wskutek
zawyżenia GMP.
n Sposób
określenia marży
Marża wykonawcy może być wyra­
żona zarówno na zasadzie kwoty ry­
czałtowej, niezależnej od kosztów wy­
konania inwestycji, jak i jako procent
kwoty kosztów wykonania zamówie­
nia. Jednak w drugim wariancie kon­
strukcja marży wykonawcy nie będzie
zachęcać go do poszukiwania oszczęd­
ności w kosztach inwestycji. Istotne
z punktu widzenia zamawiającego
jest precyzyjne określenie składników
objętych marżą wykonawcy (zysk,
koszty prowadzenia biura, wynagro­
dzenie pracowników, ryzyko zmiany
prawa itp.), tak aby nie było wątpli­
wości, czy określone wydatki objęte
są marżą, czy też wchodzą w koszty
pokrywane przez zamawiającego.
Same zalety
Wynagrodzenie „open-book”
daje zamawiającemu możliwość
kontrolowania kosztów inwestycji za pomocą uprawnienia do
pełnego wglądu w prowadzone
przez wykonawcę księgi rachunkowe inwestycji. Umożliwia też
dopasowanie konstrukcji prawnej
kontraktu do jego indywidualnych
potrzeb oraz umożliwia dzielenie
się przez zamawiającego zyskami
z wykonawcą, wypracowanymi na
oszczędnościach w dostawach lub
pracach podwykonawczych.
Przykład 2
W ramach umowy na rozbudowę
i modernizację jednego z terminali
lotniska (Sky Harbor International
Airport w Phoenix, Arizona – USA)
zamawiający przewidział, iż wykonawca otrzyma wynagrodzenie
rozliczane na zasadzie „open-book”
z zastrzeżonym GMP. Co do zasady
zamawiającemu zależało na tym, aby
koszty inwestycji nie przekroczyły
zaplanowanego budżetu, jednak
również, aby prace zostały wykonane
według najwyższych standardów
i w sposób niezakłócający ciągłej
Prowadzenie postępowania
pracy lotniska. Dzięki zastosowaniu
wynagrodzenia „open-book” z GMP
i bieżącego monitorowania kosztów
wykonywania zamówienia, zamawiający zaoszczędził na wykonawstwie
około 10% planowanych kosztów,
co pozwoliło mu na wykonanie
dodatkowych prac modernizacyjnych
na pozostałych częściach lotniska.
Gdyby zamawiający zastosował
kosztorysową albo ryczałtową formę
wynagrodzenia wykonawcy, nie uzyskałby dodatkowych oszczędności
i tym samym nie posiadał środków
na przeprowadzenie dodatkowej
modernizacji lotniska.
nZaangażowanie
kadry
kontraktów typu „open-book” sprawia,
że jest to atrakcyjne rozwiązanie dla
tych zamawiających, którzy prowadzą
inwestycje o dużych kosztach dostaw
i wymagających najwyższej jakości.
Bardzo częstą i zasadną praktyką zarzą­
dzania kontraktami typu „open-book”
jest powoływanie przez zamawiającego
audytora finansowego, który jest w sta­
nie kontrolować zasadność i rynkowość
ponoszonych kosztów, a tym samym za­
pewnić, iż wykonawca robót budowla­
nych nie ukrywa swojej marży w kosz­
tach dostaw lub podwykonawstwa. Jest
to rozwiązanie pomocne szczególnie dla
tych zamawiających, którzy nie są biegli
w zakresie procesu i kosztów wykony­
wanej na ich rzecz inwestycji.
zamawiającego
Z praktycznego punktu widzenia
w kontraktach typu „open-book” za­
angażowanie personelu zamawiającego
bądź inżyniera kontraktu jest zazwyczaj
znaczące. Zamawiający musi bowiem
nieraz nie tylko aktywnie uczestniczyć
w procesie wyboru zamawianych dostaw
i określania ich jakości, ale i szczegółowo
badać prowadzenie przez wykonawcę
ksiąg rachunkowych kontraktu. Jednak,
pomimo konieczności sporego zaanga­
żowania zamawiającego lub zatrudnio­
nego przez niego personelu w proces
prowadzenia inwestycji, elastyczność
„Open-book”
a zamówienia publiczne
Przepisy pzp nie ograniczają moż­
liwości zamawiających do wyboru
tylko między konstrukcją wynagro­
dzenia kosztorysowego i ryczałtowe­
go. Można więc wykorzystać również
konstrukcję wynagrodzenia „open­
-book”. Warto jednocześnie pamiętać,
iż z uwagi na możliwość wpływania
przez zamawiającego na dobór dostaw
lub podwykonawców w toku wyko­
nywania zamówienia – a jest to jedno
z założeń konstrukcji wynagrodzenia
„open-book” – należy zawsze z ostroż­
ności unikać wskazywania wykonawcy
konkretnych dostawców lub podwy­
konawców. Chociaż nieuniknione jest
dokonywanie przez zamawiającego
w toku wykonywania zamówienia ba­
dania rynku w celu weryfikacji cen do­
staw lub podwykonawców, to jednak
– wskazując wykonawcy parametry
techniczne pożądanych dostaw lub cha­
rakterystyki podwykonawcy – zama­
wiający winien kierować się zasadami
analogicznymi do zawartych w art. 29
i 30 pzp. W innym przypadku, gdy koszt
dostaw lub podwykonawstwa stanowi
największą część kosztów inwestycji, za­
mawiającemu może w stosownych oko­
licznościach zostać postawiony zarzut
zawarcia umowy z wykonawcą w celu
umożliwienia zamawiania dostaw lub
robót wykonywanych przez podwy­
konawców z obejściem przepisów pzp.
Można bowiem wyobrazić sobie sytu­
ację, gdy zamawiający zawiera umowę
dostawy urządzenia z wykonawcą prac
montażowych, a następnie nakazuje
mu zawrzeć umowę z konkretnym do­
stawcą, którego urządzenie stanowi 90%
wynagrodzenia wykonawcy. W takiej
sytuacji doszłoby pośrednio do udziele­
nia zamówienia na dostawę urządzenia
konkretnemu dostawcy z pominięciem
przepisów ustawy.
Dyżur redakcyjny
Na pytania dotyczące problemów z zakresu
zamówień publicznych odpowiadać będzie
Elżbieta Sobczuk, redaktor naczelna
„Przetargów Publicznych”
20 listopada 2012 r.
(wtorek)
godz. 1200–1400
zadzwoń i zapytaj
„Przetargi Publiczne” profesjonalnie i praktycznie o zamówieniach publicznych
(+71) 797 28 36
Przetargi Publiczne | Listopad 2012
19