Zeszyt naukowy NKC Prawo autorskie i własność
Transkrypt
Zeszyt naukowy NKC Prawo autorskie i własność
Przedmowa 8 Dr Jezioro Julian: Prawo własności intelektualnej na gruncie prawa polskiego – wprowadzenie 9 Uwagi wprowadzające 9 Prawo własności intelektualnej jako uregulowanie prawa prywatnego 11 Systematyka wewnętrzna prawa własności intelektualnej 13 Podstawowe zasady polskiego prawa autorskiego 14 Podstawowe zasady polskiego prawa własności przemysłowej 16 Bibliografia 18 Mgr Głowacz Jakub: Zdolność patentowa nowopowstałych zwierząt – przyczynek do dyskusji 19 Wstęp 19 Patentowalność wynalazków biotechnologicznych a problematyka określenia zwierząt i roślin jako przedmiotów własności intelektualnej – uwagi ogólne o charakterze prawnym i językowym 20 Przesłanki zdolności patentowej nowopowstałych zbiorów zwierząt lub sposobów ich otrzymywania 24 Etyczno-moralne ograniczenia patentowalności nowopowstałych zbiorów zwierząt lub sposobów ich otrzymywania 26 Zakończenie 29 Bibliografia 30 Guzik Tomasz Janusz: Pola eksploatacji telewizji interaktywnej przyjęte w polskim prawie autorskim 34 Wprowadzenie 34 Rozwój technologii a powstawanie pól eksploatacji 36 Termin „nadawania” 37 Nadawanie internetowe a pojęcie „nadawania” w rozumieniu ustawy Prawo Autorskie 38 Simulcasting cudzy 42 Simulcasting własny 43 „Nadawanie internetowe” a publiczne odtwarzanie 44 „Nadawanie internetowe” a szczególny sposób publicznego udostępniania (iTV on-demand) 45 Argumenty za uznaniem „internetowego nadawania” za nowe pole eksploatacji – analiza własna 46 Podsumowanie 48 Bibliografia 48 Kuźnicka Dominika: Dozwolony użytek bibliotek cyfrowych 49 Wstęp 49 Prawne aspekty funkcjonowanie bibliotek 49 Bibliotek cyfrowe w świetle Zielonej Księgi Komisji Europejskiej 52 Dozwolony użytek bibliotek na gruncie art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych 54 Biblioteki a dzieła osierocone 56 Podsumowanie 57 Bibliografia 58 Nawieśniak Dawid: Ochrona patentowa a regulacja prawa handlowego w zakresie własności intelektualnej – perspektywa ustawodawstwa polskiego 60 Wstęp 60 Definicje 62 Praktyka 65 Kwestie podatkowe dotyczące patentu i tajemnicy przedsiębiorstwa 67 Wnioski 70 Bibliografia 71 Nitkowski Mateusz: Konsekwencje prawne wykorzystywania cudzych znaków towarowych w ramach meta tags, keywords-stuffing’u oraz linków sponsorowanych – wybrane problemy 73 Wstęp 73 Meta tags 74 Keyword-stuffing i linki sponsorowane 76 Ochrona znaków towarowych 77 Podsumowanie 80 Bibliografia 81 Pietraszewska Aleksandra: Czy jest się czego obawiać, czyli o ingerencji umów ACTA i TTIP w ochronę prawa autorskiego w Sieci 83 Informacje wstępne 83 ACTA i… ACTA-bis? 83 Działania w zakresie ACTA 84 Geneza i proces negocjacyjny TTIP 86 Postanowienia, jakie miało wprowadzić ACTA i ich wpływ na prawo autorskie 87 Założenia TTIP w zakresie własności intelektualnej 89 Reakcje obywateli i polityków 91 Podsumowanie 92 Bibliografia 92 Mgr Ruchała Piotr: Dozwolone – niedozwolone. Korzystanie z utworów w sferze prywatnej po wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-435/12 (ACI Adam) 93 Geneza i uzasadnienie dozwolonego użytku prywatnego 93 Dozwolony użytek prywatny w prawie polskim 95 Dozwolony użytek prywatny w prawie UE 98 Test trójstopniowy 99 Dozwolony użytek prywatny w orzecznictwie TSUE 102 Wyrok TSUE w sprawie ACI Adam 104 Skutki wyroku w sprawie ACI Adam w świetle prawa polskiego 107 Wnioski. Postulaty de lege ferenda 113 Bibliografia 116 Sroka Wojciech: O prawnoautorskich roszczeniach z systemu Content ID na portalu społecznościowym YouTube 123 Wstęp 123 Sprawa „Viacom International vs. YouTube” 123 Czym jest Content ID? 124 „Get Lucky” przez dekady oraz rozwiązanie sporu pomiędzy Google a Viacom 125 „Viacom International vs. YouTube” a prawo do prywatności w aktach międzynarodowych i krajowych 126 „January Massacre” 128 „Adam the Alien” i wnioski 130 Bibliografia 130 Mgr Stępień Marcin Jan: Dzieło techniczne w polskim prawie autorskim 132 Dzieło techniczne jako utwór 132 Zmiana treści lub formy dzieła technicznego a prawo do integralności utworu 136 Współtwórczość w kontekście dzieł technicznych 139 Podsumowanie 140 Bibliografia 141 Szczepaniak Mateusz: Wygasalność autorskich praw majątkowych sprawiedliwość czy bezprawie? 143 Wstęp 143 Obecny stan prawny 144 Argumentacja za i przeciw ograniczeniu czasu ochrony autorskich praw majątkowych 145 Podsumowanie 148 Bibliografia 149 Mgr Szynkarek Jakub: Gromadzenie i zabezpieczenie dowodów w sprawach cywilnych o naruszenie praw własności przemysłowej 151 Wstęp – potrzeba gromadzenia i zabezpieczenia dowodów w sprawach cywilnych o naruszenie praw własności przemysłowej 151 Pojęcie gromadzenia dowodów i środki prawne gwarantujące jego realizację 153 Zabezpieczenie dowodów 157 Podsumowanie 160 Bibliografia 160 Świerczyna Anna: Jednolity patent europejski na produkty lecznicze analiza z perspektywy polskiego rynku farmaceutycznego 163 Ewolucja koncepcji jednolitego patentu europejskiego 163 Charakterystyka jednolitego patentu europejskiego 165 Rynek farmaceutyczny w Polsce - podstawowe pojęcia i statystyki 170 Konsekwencje przyjęcia jednolitej ochrony patentowej na polskim rynku farmaceutycznym 174 Podsumowanie 176 Bibliografia 178 Publikacja niniejsza stanowi zbiór artykułów autorstwa studentów studiów magisterskich i doktoranckich - zarówno Uniwersytetu Wrocławskiego, jak i innych polskich uczelni - a ponadto ich absolwentów oraz praktyków prawa. Okraszona jest przy tym referatem inaugurującym dr. Juliana Jezioro pracownika naukowego Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego specjalizującego się w Prawie własności intelektualnej, a zarazem opiekuna Naukowego Koła Cywilistów. Wyrażamy nadzieję, iż zeszyt ten stworzy przyczynek do dyskusji nad zagadnieniami związanymi z prawem autorskim, jak również prawem własności przemysłowej. Artykuły poszczególnych autorów, za wyjątkiem referatu inaugurującego, zostały uporządkowane w sposób alfabetyczny, według ich nazwisk. Z życzeniami owocnej lektury Redakcja Uniwersytet Wrocławski, opiekun Naukowego Koła Cywilistów Prawo autorskie oraz prawo własności przemysłowej postrzegane jest zwykle jako element szerszego uregulowania określanego mianem „prawa własności intelektualnej”. Pojęcie to jednak wykształciło się stosunkowo późno i jego adaptacja do polskiego prawa jest w głównej mierze wynikiem przejęcia do polskiej (także światowej) terminologii pochodzącej z umów międzynarodowych. Chodzi tu zwłaszcza o Konferencję Sztokholmską z 1967 r., na której doszło do utworzenia Światowej organizacji Własności intelektualnej (WIPO oraz OMPI). Niektórzy autorzy wskazują, iż w węższym znaczeniu „prawo własności intelektualnej” jest tożsame z pojęciem „prawo autorskie”1, wydaje się jednak, iż dla jasności terminologicznej „własność intelektualna” powinna być traktowana jako najszersze pojęcie w obrębie uregulowania stosunków prawnych odnoszących się do dóbr niematerialnych o charakterze intelektualnym.2 Trzon uregulowania prawa własności intelektualnej należy zaliczyć do uregulowania prawa prywatnego. Podstawowym aktem dla prywatnoprawnych gałęzi prawa - jest Kodeks cywilny, ale prawo własności intelektualnej nie zostało objęte przepisami tego kodeksu i zapewne przez dłuższy czas stan ten nie ulegnie istotnej zmianie. Jak można uważać wynika to dwóch zasadniczych przyczyn. Z jednej strony - w skali światowej prawo regulujące przedmioty niematerialne objęte własnością intelektualną wykształciło się stosunkowo późno - zasadniczo na przełomie XIX i XX w. Systematyka polskiego Kodeksu cywilnego nawiązuje do tzw. „systemu pandektowego”, który ukształtował się znacznie wcześniej. W efekcie nie znalazło się odpowiednie miejsce dla omawianego tu uregulowania w tym kodeksie. Jest to jednak przeszkoda li tylko formalna i zapewne usuwalna w trakcie trwających aktualnie prac nad nowelizacja Kodeksu cywilnego. Wydaje się jednak, że ważniejszą przeszkodą dla objęcia prawa własności regulacją kodeksową, jest swoista „dynamika” rozwojowa tego uregulowania. Jest ono niezwykle podatne na zmiany cywilizacyjne i praktyka dowodzi, że przykładowo, rozwój technicznych sposobów komunikowania się między ludźmi, regularnie stawia nowe, wymagające istotnych zmian w 1 Tak J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2008, s. 17. Zob. też m. in.: J. Jezioro, Prawo własności intelektualnej [w:] Zarys prawa cywilnego, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2014, s. 905 i n. 2 9 uregulowaniu prawnym problemy. Najlepszym przykładem tego jest częstotliwość nowelizacji zwłaszcza ustawy z 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych 3. W efekcie przepisy te ulegają tak częstym i gruntownym zmianom, że zupełnie nie przystaje to do funkcji jaka pełni w systemie regulacji prawa prywatnego Kodeks cywilny, jako podstawowy, a więc wymagający trwałości zrąb regulacji prawa prywatnego. Wprowadzenie uregulowania prawa własności intelektualnej do Kodeksu cywilnego wymaga dużej rozwagi w wyborze instytucji, które znalazłyby miejsce w tym akcie. W przeciwnym wypadku liczyć się należy z częstymi zmianami nowelizacyjnymi. Aktualnie studiowanie tej problematyki wymaga sięgania do uregulowań zawartych w całym szeregu szczegółowych aktów rangi ustawowej, które regulują poszczególne elementy całości jaka tworzy ten dział prawa. A dodatkowo istotne znaczenie ma stosunkowo obszerna regulacja międzynarodowa, zwłaszcza zaś prawo Unii Europejskiej, które także cechuje swoisty „dynamizm” wymagający w praktyce stosownej implementacji uregulowań europejskich do prawa wewnętrznego. Już te cechy prawa własności intelektualnej mogą być podstawą ożywionej dyskusji naukowej, a tym samym wyboru tematu konferencji jaka odbyła się w dn. 20 -21 III 2015 r. na Wydziale Prawa Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. Dodatkowym zamiarem jej organizatorów, było także swoiste nawiązanie, przy zachowaniu odpowiednich proporcji wagi naukowej konferencji, do tematyki podejmowanej na V Zjeździe Cywilistów w Poznaniu4 oraz także na zorganizowanej przez Uniwersytet Poznański konferencji „Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych po 20 latach – podsumowanie i perspektywy”. Konferencja stała się w efekcie forum wymiany poglądów na temat „wyzwań” prawa własności intelektualnej we współczesnym świecie, zwłaszcza dla studentów i absolwentów jednolitych studiów magisterskich prawa i studiów III stopnia, którzy pragną poświęcić się działalności naukowej. Podjęte zostały bardzo ważkie i aktualne problemy. Tytułem przykładu można wskazać, że niektóre wypowiedzi antycypowały rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z 23 VI 2015 r.5 3 Por.: tekst pierwotny: Dz. U. 1994 r. Nr 24 poz. 83; tekst jednolity: Dz. U. 2000 r. Nr 80 poz. 904 i następny tekst jednolity: Dz. U. 2006 r. Nr 90 poz. 631 oraz dalsze zmiany. 4 Zjazd ten odbył się w Poznaniu w dn. 26 – 27 IX 2015 r., a Panel 6 został w całości poświecony problematyce prawa własności intelektualnej. 5 Przedmiotem rozstrzygnięcia była konstytucyjność art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) i TK uznał, że przepis ten „w zakresie, w jakim uprawniony, którego autorskie prawa majątkowe zostały naruszone, może żądać od osoby, która naruszyła te prawa, naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej – w przypadku gdy naruszenie jest zawinione – trzykrotności stosownego wynagrodzenia, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z utworu, jest niezgodny z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 2 Konstytucji 10 Nie jest jednak celem tego wprowadzenia omawianie tych wystąpień. Podstawowym celem tego wprowadzenia jest przede wszystkim odniesienie do kwestii charakteru uregulowania prawa własności intelektualnej oraz przedstawienia zarysowo „pola” dyskusji naukowej związanej z problematyką prawa własności intelektualnej. Poza poglądem uznającym, że regulacja prawa własności intelektualnej ma charakter prywatnoprawny możliwy jest odmienny sposób postrzegania przedstawionego tu zagadnienia. Ilustruje to pośrednio ważka wypowiedź S. Grzybowskiego dotycząca wprost prawa autorskiego, z której wynika, iż uregulowanie to nie jest ani gałęzią prawa, nie wchodzi nawet jako całość do żadnej z tych gałęzi i nie tworzy jej części. Zgodnie z tym poglądem uregulowanie to tworzy „kompleksową dyscyplinę w nauce prawa” – „przesłanką uważania pewnych przepisów za przepisy prawa autorskiego oraz zgrupowania ich w odrębnym zespole jest bowiem jedynie ich aktualność dla stosunków zjawiających się z powstaniem dzieła, nie ma zaś tu żadnego znaczenia, według jakiej metody regulowania zostały one zbudowane i do jakiej gałęzi prawa należałoby je poza tym zaliczyć” 6. Autor ten dostrzega jednak, że trzon uregulowania prawa autorskiego „tkwi” w prawie cywilnym. 7 Można zaobserwować, że teza ta nawiązuje do genezy aktualnego uregulowania prawa autorskiego – miało ono pierwotnie wyraźnie charakter prawa publicznego. Przez dłuższy czas (zasadniczo do końca XVIII w.) objęcie ochroną prawną przedmiotów stanowiących przejaw działalności intelektualnej poprzez traktowanie ich jako dobra prawa prywatnego było tylko postulatem formułowanym przez środowiska twórcze i drukarskie. Jednak od czasu kiedy jak to ujął W. Spasowicz „[…] prawo autorskie wjechało triumfalnie do kraju praw rzeczowych, po czym nadało sobie pyszny i wiele obiecujący tytuł „prawa własności literackiej” i było porównywane z własnością w ogóle, a szczególnie z własnością nieruchomości”8 stanowisko kwestionujące przyjęcie koncepcji prawa autorskiego jako Rzeczypospolitej Polskiej. Zob.: http://trybunal.gov.pl/rozprawy/wyroki/art/8389-prawo-autorskie-ochronamajatkowych-praw-autorskich-odszkodowanie/ [dostęp: 29.06.2015 r.]. 6 Tak S. Grzybowski [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2007, s. 5. 7 Prezentowane tu tezy i oceny zostały już wcześniej sformułowane i przedstawione m. in. w: Wybrane zagadnienia dotyczące relacji między prywatnoprawnym i publicznoprawnym uregulowaniem prawa autorskiego [w:] Księga dla naszych kolegów, Prace prawnicze poświęcone pamięci doktora Andrzeja Ciska, doktora Zygmunta Masternaka i doktora Marka Zagrosika, red. J. Mazurkiewicz, Wrocław 2013, s. 183 i n. 8 Cytuję za: J. Kosik, Potrzeba zabezpieczenia pracy pisarskiej a charakter praw autora, ZNUJ, Prace z zakresu prawa cywilnego i własności intelektualnej, z. 41, Kraków 1985, s. 59. 11 elementu gałęzi jaką tworzy prawo cywilne nie wydaje się uzasadnione. I nie ma tu chyba znaczenia „statystyczne” porównywanie zawartości uregulowania o charakterze publiczno i prywatno prawnym. W ocenie piszącego te słowa - przesądza przyjęcie swoistego dla prawa prywatnego „mechanizmu”, który odtwarza całość, także ta publicznoprawna omawianej tu regulacji. Mechanizm ten podporządkowany jest podstawowej funkcji jaką realizuje uregulowanie prawa autorskiego, można ją określić jako stworzenie „bezkolizyjnego” systemu obrotu dobrami intelektualnymi w sytuacji, w której istnieje brak ich obfitości. Analiza przepisów polskiego prawa autorskiego prowadzi do wniosku, że wprowadzają one w oparciu o konstrukcje bezwzględnego i względnego stosunku cywilnoprawnego system składający się z następujących elementów. Wydaje się, że można to odpowiednio odnieść do podstawowej części uregulowania prawa własności przemysłowej. W pierwszym rzędzie poprzez definicję ustawową, przepisy dookreślają ogólnie dobro prawne jako przedmiot prawa autorskiego (odpowiednio dotyczy to przedmiotów własności przemysłowej). Stąd katalog takich przedmiotów jest zamknięty; przykładowo w zakresie prawa autorskiego obok utworów obejmuje przedmioty praw pokrewnych, a w szerokim rozumieniu tego uregulowania także nietwórcze bazy danych oraz uregulowanie w ustawie z 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych dobra osobiste - w tym zwłaszcza wizerunek9. Następnie przepisy określają określają podmiot wyłącznie uprawniony do nich – zwykle jest nim podmiot wnoszący wkład stanowiący podstawę powstania ochrony (przykładowo w odniesieniu do utworów są to ich twórcy. Kolejne uregulowanie określa zakres wyłączności, który obejmuje albo objęte ochroną prawną interesy – w zakresie prawa własności intelektualnej w odniesieniu do poszczególnych dóbr sytuacja jest dość złożona: są to bowiem albo zarówno interesy osobiste i majątkowe, albo wyłącznie interesy majątkowe, bądź tylko interesy osobiste. Te trzy elementy tworzą strukturę stosunków bezwzględnych, które stanowią podstawę dla obrotu poszczególnymi dobrami prawnymi, który może obejmować rzecz ujmując bardzo skrótowo - albo przeniesienie uprawnień majątkowych na inne podmioty, albo udzielenie upoważnienia do korzystania (licencji) z nich, albo zgodę na wyłączenie bezprawności poprzez ingerencje w interesy osobiste. Ten etap omawianego tu mechanizmu następuje w ramach stosunków o charakterze względnym posiadających wynikającą z uregulowania prawa autorskiego swoista specyfikę ale ogólnie opartych na wzorcach wynikających z uregulowania Kodeksu cywilnego; zasadniczo poza umową licencyjną, prawo autorskie nie wprowadza żadnej innej umowy nazwanej o wyraźnie 9 Zob. też szerzej J. Jezioro, Prawo własności intelektualnej [w:] Zarys prawa cywilnego, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2014, s. 906 – 907. 12 wyspecjalizowanym „autorskim” przeznaczeniu w obrocie. Elementem uzupełniającym przedstawiony tu „mechanizm” jest uregulowanie dotyczące odpowiedzialności za naruszenie uprawnień bezwzględnych lub względnych wynikających z przedstawionych tu stosunków. Jest to w ujęciu konstrukcyjnym odpowiedzialność deliktowa (w przypadku naruszenia praw wyłącznych) oraz kontraktowa (na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zawartych umów) w rozumieniu uregulowania Kodeksu cywilnego. Wprowadzone przez ustawodawcę modyfikacje trudno uznać za zmieniające takie zasady w sposób prowadzący do powstania odmiennych reżimów tej odpowiedzialności. Przy czym poszczególne, konkretne rozwiązania niekiedy istotnie odbiegają od modelu kodeksowego, co budzi niekiedy uzasadnioną krytykę 10. Systematyka prawa własności intelektualnej opiera się na rozróżnieniu przedmiotów własności artystycznej, naukowej i literackiej oraz przemysłowej. Zwykle uznaje się to za wynik upowszechnienia się zasad wynikających z wielostronnych umów międzynarodowych – Konwencji berneńskiej z 1886 r. w zakresie prawa autorskiego 12 oraz Konwencji paryskiej z 1883 r. w zakresie prawa własności przemysłowej 13. Tak więc systematyka wewnętrzna prawa własności intelektualnej ukształtowana została przez rozwiązania i pojęcia pochodzące z tych porozumień. Prawo autorskie obejmuje uregulowanie dotyczące utworów, przedmiotów praw pokrewnych (tj. wykonań artystycznych, fonogramów i wideogramów, nadań programów dokonywanych przez organizacje radiowe i telewizyjne oraz pierwszych wydań oraz wydań naukowych i krytycznych). Ustawodawca nakazuje stosowanie zasad ochrony praw autorskich do stosunków związanych z niektórymi dobrami osobistymi – obejmuje to: wizerunek osoby fizycznej, korespondencję w odniesieniu do jej adresata oraz tajemnicę źródła informacji wykorzystanej w utworze. Nie mające charakteru utworów bazy danych (bazy danych sui generis) chronione są na podstawie odrębnej ustawy z 27 VII 2001 r.14 Za zasadnicze cechy wspólne tej regulacji - uznaje się niesformalizowany charakter tej ochrony i w efekcie także jej uniwersalny zakres terytorialny ochrony w skali międzynarodowej. 10 Zob. orzeczenie przywołane w przypisie nr 5. Zob. J. Jezioro, Prawo własności intelektualnej [w:] Zarys prawa cywilnego, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2014, s. 905 i n. 12 Aktualnie Polska jest związana aktem paryskim tej konwencji z 24 VII 1971 r. - Dz. U. z 1990 r. Nr 82, poz. 474. 13 Aktualnie Polska jest związana aktem sztokholmskim tej konwencji z 1967 r. – Dz.U. z 1975 r. Nr 9, poz. 52. 14 Dz. U. z 2001 r. Nr 128, poz. 1402 ze zm. 11 13 Odmiennie przedmioty prawa własności przemysłowej (zasadniczo projekty wynalazcze, oznaczenia pochodzenia towarów i usług) chronione są w sposób sformalizowany (warunkiem powstania ochrony jest obowiązkowa rejestracja w krajowym urzędzie patentowym) i terytorialnie (zakres tej ochrony ogranicza się do kraju takiej rejestracji). J. Barta i R. Markiewicz dokonali skatalogowania podstawowych zasad na jakich opiera się polskie prawo autorskie16. Wyodrębnienie tych zasad jest o tyle istotne, że pozwala dostrzec specyficzne cechy jakie legły u podstaw objęcia przedmiotów prawa autorskiego odrębną od kodeksowej regulacja prawną. Przy czym najważniejszym elementem generującym taką specyfikę wydaje się być swoisty przedmiot stosunków objętych regulacją prawa autorskiego, jakimi są dobra niematerialne o charakterze intelektualnym 17. Wydaje się, ze zwłaszcza swoista cecha tych dóbr jaką jest ich oderwanie od przedmiotów materialnych, a więc brak łącznika pomiędzy uprawnionym a dobrem jakim jest możliwość ich posiadania w sensie sprawowania władztwa stawia przed uregulowaniem prawnym szereg problemów nietypowych w odniesieniu do dóbr prawnych posiadających materialny substrat. Przykładowo - ochrona prawna przedmiotów materialnych jest stosunkowo „łatwa”, wystarczy chronić ich posiadanie. Natomiast w przypadku utworów i innych przedmiotów niematerialnych nadających się do alienacji z umysłu twórcy i odtworzenia ich w świadomości innych ludzi, od momentu ich rozpowszechnienia znika faktyczna możliwość jakiejkolwiek dyspozycji, czy też rejestracji aktów wykorzystania utworów. A przecież w ujęciu konstrukcyjnym system ochrony jest taki sam – ma zapewnić wyłączność w korzystaniu z utworów, tak jak własność zapewnia ochronę wyłączności w korzystaniu z przedmiotów materialnych (rzeczy). Wydaje się, ze jest to podstawowy dylemat, którego stopniowe rozwiązywanie przez uregulowanie prawne doprowadziło do wykształcenia się specyfiki uregulowania prawa własności intelektualnej. W pierwszym rzędzie należy uznać, ze prawo autorskie obejmuje ochroną jedynie konkretne, poszczególne utwory, zakres ochrony prawnej nie obejmuje swoistej konstrukcji jaką zgodnie z propozycją A. Kopffa miała tworzyć „sfera twórczości autorskiej” – obejmująca „ogólny sposób artystycznego widzenia czy budowania obrazów 15 Zob też J. Jezioro, Prawo własności intelektualnej [w:] Zarys prawa cywilnego, red. E. Gniwek, P. Machnikowski, Warszawa 2014, s. 901 i n. 16 J. Barta, R. Markiewicz, jw., s. 20 – 21. 17 Jest to też cecha specyficzna przedmiotów prawa własności przemysłowej. 14 zindywidualizowanych”18. Przedmiotem ochrony są dobra niematerialne – pierwotnie utwory, a aktualnie rozszerzający się stopniowo katalog obejmujący przedmioty praw pokrewnych oraz bazy danych. Katalog tych dóbr ma charakter zamknięty. W efekcie uregulowanie prawa autorskiego nie dotyczy wprost przedmiotów materialnych (tzw. corpus mechanicum), które mogą stanowić przedmiot umożliwiający recepcję takich dóbr, np. różnego rodzaju nośników utworów muzycznych, książek itp. Stanowią one zasadniczo przedmiot regulacji prawa rzeczowego19. Podstawą wyodrębnienia poszczególnych dóbr stanowiących przedmiot prawa autorskiego jest ich ustalenie, stąd nie jest konieczne nadanie im trwalszej postaci (utrwalenia), ani też nie są wymagane żadne formalności typu rejestracja, oznaczenie egzemplarzy itp.20 Polski ustawodawca (odmiennie przykładowo ustawodawca niemiecki) oparł konstrukcję prawa autorskiego na tzw. ujęciu „dualistycznym” oznacza to, iż stworzenie utworu i powstanie artystycznego wykonania prowadzi do powstania odrębnych praw podmiotowych – autorskich i majątkowych. Autorskie prawa osobiste, które uznaje się za kategorie praw osobistych prawa powszechnego cywilnego, są prawami powstającymi tylko na rzecz twórcy a ponadto ich cechą jest niezbywalność. Odmiennością jest przyjecie przez polski system prawny elementów konstrukcji tzw. residuum, co oznacza, iż swoistą cechą autorskich praw osobistych jest ich bezterminowość – trwanie także po śmierci autora. Autorskie prawa majątkowe oparte zostały o konstrukcję własności – mają charakter bezwzględny i składają się na nie podobne uprawnienia (uprawnienie do korzystania i rozporządzania), są to prawa zbywalne i podlegające dziedziczeniu. Można je określić jako prawo korzystania i rozporządzania ich przedmiotem w sposób, który nie został zakazany przez przepisy (tzw. ujęcie „własnościowe” przeciwstawiane ujęciu „monopolu” autorskiego). Nie należy ich jednak utożsamiać z własnością, poza odrębnym przedmiotem jakim jest dobro niematerialne są to prawa ograniczone czasowo (przykładowo w odniesieniu do utworów zasadniczo ich ochrona ograniczona jest do życia twórcy i 70 lat po jego śmierci), ich realizacja następuje w ramach odrębnych pól eksploatacji (podlegają tzw. „specyfikacji”), granice ich wykonywania zostały określone w sposób kazuistyczny przez przepisy, a ponadto ustawodawca w znaczący sposób wyłącza ich egzekucję tak długo jak długą służą twórcy. Zasadniczo prawa te powstają w sposób pierwotny na rzecz twórcy. Wzorowane na autorskich prawach majątkowych, prawa pokrewne (poza prawem do 18 Por. A. Kopff, Dzieło sztuk plastycznych i jego twórca w świetle przepisów prawa autorskiego, Kraków 1961, s. 72. 19 Por. J. Barta, R. Markiewicz, jw., s. 20. 20 Tamże. 15 artystycznego wykonania, które pod tym względem wyróżnia się także ochroną interesów osobistych), zasadniczo powstają na rzecz ich producenta,. Ogólnie też zostały zakreślone znacznie węziej (jest to wynikiem enumeratywnego sposobu określenia pól eksploatacji) i okres ich ochrony jest krótszy (25 – 50 lat od daty sporządzenia lub pierwszego rozpowszechnienia). Podobna metodę ustawodawca zastosował w uregulowaniu baz danych sui generis. Prawo autorskie majątkowe podlega ograniczeniu przez kazuistyczne określenie tzw. przypadków „dozwolonego użytku”, co zwykle uzasadnia się realizmem ustawodawcy (nie chroni on tego, czego chronić się faktycznie nie można) oraz wymogami utożsamianymi z interesem publicznym, a ponadto nie obejmuje ochrony pomysłu i informacji zawartych w utworze. W praktyce ogranicza to zakres ochrony do sposobu wyrażenia z wyłączeniem walorów użytkowych. Zasadniczą metoda ochrony praw autorskich jest realizacja roszczeń cywilnoprawnych w dużej mierze odpowiadających roszczeniom chroniącym interesy związane z dobrami materialnymi. Ponadto cały szereg przypadków naruszenia praw autorskich stanowi przestępstwa (występki) i ścigany jest na drodze karnej. Taki system ustawodawca uzupełnia przez przepisy zakazujące usuwania zabezpieczeń technicznych przed dostępem do utworu i jego zwielokrotnieniem, ułatwieniami procesowymi oraz ochrona celną przed importem towarów naruszających prawa własności intelektualnej. Prowadzi to do wniosku, iż jest to ochrona o charakterze uprzywilejowanym w porównaniu z ochrona innych praw21. Ponadto ochrona praw autorskich jakkolwiek uniwersalna w zakresie samego faktu jej przyznania (co jest zasadniczo wynikiem zakresu obowiązywania porozumień międzynarodowych), to ma w tym sensie charakter terytorialny, że jej realizacja poza granicami Polski uregulowana jest przez przepisy krajów na terytorium których jest realizowana22. Podobnie jak w przypadku prawa autorskiego najważniejszym elementem wpływającym na specyfikę prawa własności przemysłowej jest swoisty przedmiot stosunków - dobro niematerialne. Jednocześnie jednak są to dobra, które w ujęciu „funkcjonalnym” należy postrzegać inaczej niż przedmioty prawa autorskiego. Można to wyjaśnić skrótowo na przykładzie porównania w tym aspekcie – utworów i wynalazków. Użyteczność wynalazków 21 22 Tamże, s. 21 Tamże. 16 (także innych projektów wynalazczych) nie polega na odtwarzaniu ich istoty w świadomości receptora jak to jest w przypadku utworów, ale są to w swojej istocie pewne metody technicznego oddziaływania na przyrodę, a więc ich użyteczność zorientowana jest „zewnętrznie” w stosunku do świadomości preceptora. Można uważać, że właśnie ta różnica determinuje podstawowe odmienności w uregulowaniu przedmiotów własności przemysłowej w porównaniu z przedmiotami prawa autorskiego. W efekcie muszą w tym zakresie występować liczne podobieństwa, ale także wyraźne różnice. Przy czym ze względu na charakter tego opracowania, poniższy wykaz takich cech nie ma charakteru wyczerpującego, a zasadniczo ma służyć ilustracji tej oceny. Podobnie jak w przypadku przedmiotów prawa autorskiego ochroną objęte są skonkretyzowane przedmioty własności przemysłowej jako ustawowo zdefiniowane odrębne dobra niematerialne objęte katalogiem zamkniętym. Jednocześnie jednak zakres poszczególnych dóbr wyznaczony przez przesłanki ustawowe nie tworzy całkowicie odrębnych zbiorów, jak to jest w przypadku przedmiotów prawa autorskiego i niejednokrotnie ten sam przedmiot (rozwiązanie) może być chroniony według wyboru uprawnionego - jako wynalazek lub wzór użytkowy, bądź nawet znak towarowy. Podstawą prawnego wyodrębnienia poszczególnych dóbr jest zasadniczo 23 decyzja krajowego urzędu patentowego i ogranicza się do terytorium kraju, w którym została wydana. W praktyce oznacza to, że powstanie praw wyłącznych nie ma charakteru „automatycznego” jak w przypadku przedmiotów prawa autorskiego – do czasu zgłoszenia konkretnego rozwiązania do urzędu patentowego chronione jest jedynie prawo do uzyskania praw wyłącznych24. A w wielu wypadkach – głównie ze względu na terminowy okres ochrony wyłączności konkretne rozwiązania są chronione jedynie poprzez faktyczne zachowanie ich istoty w tajemnicy. Przy czym uzyskanie i rozszerzenie na terytorium poszczególnych krajów ochrony będącej pochodną uzyskania praw wyłącznych wymaga znacznych nakładów obejmujących koszty postępowania przed tymi urzędami. Ochrona prawna obejmuje zarówno interesy osobiste jak i majątkowe, ale ochrona tych pierwszych została zredukowana tylko do ochrony prawa do autorstwa. W praktyce oznacza to, że więź twórcy wynalazku z tym dobrem jest znacznie słabiej chroniona niż więź autora z utworem. Zasadniczo także w zakresie nabycia praw majątkowych ustawodawca „preferuje”, w porównaniu z prawem autorskim nie rzeczywistego twórcę, ale podmiot który go zatrudnia lub na podstawie 23 Wyjątek dotyczy projektów racjonalizatorskich oraz ochrony klienteli na podstawie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w obu tych przypadkach ochrona nie ma charakteru „sformalizowanego”. 24 Można tu podkreślić, że w porównaniu z uregulowanie prawa autorskiego, terminy te zasadniczo są znacznie krótsze. 17 stosunku cywilnoprawnego zleca dokonanie rozwiązania. Stąd w praktyce podstawowym uprawnieniem nabywanym przez rzeczywistego twórcę projektu wynalazczego nie są prawa wyłączne, ale prawo do wynagrodzenia. Interesy majątkowe do przedmiotów własności przemysłowej, chronione są zasadniczo w oparciu o konstrukcję nawiązującą do własności, ale ograniczoną do „zawodowego i zarobkowego” korzystania z poszczególnych przedmiotów 25. Jednak bez ograniczenia tej ochrony do sposobu wyrażenia, jak to jest w przypadku utworów. Oznacza to, że uzyskanie praw wyłącznych na skutek zgłoszenia do urzędu patentowego do przedmiotu pierwotnie chronionego jako utwór (dotyczy to przykładowo wielu wzorów przemysłowych oraz znaków towarowych, które pierwotnie posiadają często ustawowe cechy utworów) w wielu wypadkach może oznaczać rozszerzenie tej ochrony. Odpowiednio zasadniczą metoda ochrony praw przedmiotów własności przemysłowej jest realizacja roszczeń cywilnoprawnych, które uzupełnia uregulowanie karne. Przedstawione tu zarysowo i ogólnie zasady tylko w niewielkim zakresie ulegają modyfikacji w odniesieniu do poszczególnych kategorii przedmiotów własności przemysłowej. Ponadto wykazują się większa trwałością w porównaniu z analogicznymi zasadami dotyczącymi uregulowania przedmiotów prawa autorskiego. 1. Barta J. (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, Warszawa 2007. 2. Barta J., Markiewicz R., Prawo autorskie, Warszawa 2008. 3. Jezioro J., Prawo własności intelektualnej [w:] Zarys prawa cywilnego, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2014. 4. Jezioro J., Wybrane zagadnienia dotyczące relacji między prywatnoprawnym i publicznoprawnym uregulowaniem prawa autorskiego [w:] Księga dla naszych kolegów, Prace prawnicze poświęcone pamięci doktora Andrzeja Ciska, doktora Zygmunta Masternaka i doktora Marka Zagrosika, red. J. Mazurkiewicz, Wrocław 2013. 5. Kopff A., Dzieło sztuk plastycznych i jego twórca w świetle przepisów prawa autorskiego, Kraków 1961. 6. Kosik J., Potrzeba zabezpieczenia pracy pisarskiej a charakter praw autora, ZNUJ, Prace z zakresu prawa cywilnego i własności intelektualnej, z. 41, Kraków 1985. 25 Odmiennie też uregulowany został zakres dozwolonego użytku w zakresie korzystania z tych dóbr. 18 Uniwersytet Łódzki Począwszy od II połowy XX w. w średnio i wysoko rozwiniętych gospodarczo państwach można zaobserwować dynamiczny oraz efektywny rozwój biotechnologii 26. Jego częstymi efektami są wynalazki obejmujące organizmy żywe 27, którym co do zasady należy zagwarantować właściwą ochronę prawno patentową28. Ustawodawca unijny, dostrzegając wieloaspektowość konsekwencji rozstrzygnięć zapadłych na tle sprawy tzw. myszy harwardzkiej29, sformułował podstawy wskazanej ochrony w punktach 1 i 2 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/44/WE z dnia 6 VII 1998 r. w sprawie ochrony prawnej wynalazków biotechnologicznych 30. Dzięki temu zapoczątkowany został nieustannie trwający proces legislacyjny w przedmiocie regulacji prawnej tej problematyki zarówno na poziomie krajowym, jak i międzynarodowym. W obszarze prawa własności intelektualnej obejmuje on w szczególności dwie grupy zagadnień. Pierwsza spośród nich obejmuje kwestie związane z ochroną jurydyczną odkrytych lub wyhodowanych odmian 26 Zob. w szczególności L. Gruszow, Ochrona wynalazków w dziedzinie biotechnologii według Konwencji o patencie europejskim, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej” z. 52/1990, s. 7; J. Straus, Biotechnologia i jej międzynarodowe prawne i ekonomiczne implikacje, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej” z. 56/1990, s. 11-12. Ponadto rozwój biotechnologii ma przede wszystkim istotny wpływ na nauki medyczne, rolnicze i chemiczne (zob. w szczególności P. Stankiewicz, Społeczne konsekwencje wykorzystania biotechnologii w rolnictwie, „INFOS. Zagadnienia społeczno-gospodarcze” nr 1/2009, s. 1). 27 Zob. w szczególności M. du Vall, Problemy ochrony patentowej i autorskoprawnej zwierząt, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej” z. 59/1992, s. 51-52; K.W. O’Connor, Patents for Genetically Modified Animals, „Journal of Animal Science” vol. 71/1993, s. 34-35; D.K. Miller, A Patent on the Consciuous: A Theoretical Perspective of the Law on Patentable Life, „Stanford Journal of Animal Law and Policy” vol. 2/2009, s. 145-146; J. Uchańska, Relacje ochrony sui generis różnorodności biologicznej do ochrony patentowej, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z prawa własności intelektualnej” nr 1/2013, s. 43-44. 28 Systematyczny wzrost popularności problematyki dotyczącej patentowalności organizmów żywych nastąpił po wyroku SN USA z dnia 16 VI 1980 r. w sprawie Diamond v. Chakrabarty (447 U.S. 303). Na jego mocy bowiem po raz pierwszy w historii dopuszczono uznanie genetycznie zmodyfikowanego mikroorganizmu za przedmiot ochrony prawno patentowej (szerzej zob. w szczególności M. du Vall [w:] E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 71; E.J. Sease, From Microbes, to Corn Seeds, to Oysters, to Mice: Patentability of New Life Forms, „Drake Law Journal” vol. 38/1989, s. 561-562; K.W. O’Connor, jw., s. 35-36). 29 Zob. decyzja Europejskiego Urzędu Patentowego z dnia 3 X 1990 r., T-19/99. Na jej mocy przedmiotem patentu stała się mysz, której genotyp został zmodyfikowany w ten sposób, że każde pokolenie tego zwierzęcia miałoby chorować na określony rodzaj raka, wskutek czego możliwe stało się przygotowanie w pełni kontrolowanych badań tych chorób (szerzej zob. w szczególności M. du Vall, [w:] Prawo..., jw., s. 71-72; E.J. Sease, jw., s. 565). 30 Dz.U. L 213 z 30 VII 1998 r., dalej jako „dyrektywa 98/44”. 19 roślin, zaś druga – nowopowstałych zwierząt jako dóbr niematerialnych31. O ile wydaje się, że aktualna regulacja prawna odmian roślin posiada wystarczająco złożony charakter i jest z powodzeniem stosowana w praktyce32, o tyle status prawny nowo wykreowanych zwierząt nie stał się dotychczas przedmiotem ani szczegółowych unormowań umieszczonych w odrębnym akcie prawa powszechnie obowiązującego ani polskich opracowań naukowych 33. Z tego względu należy skupić się na prezentacji drugiego z wymienionych zagadnień, w zakresie którego obecnie największe kontrowersje w piśmiennictwie anglojęzycznym wywołuje ocena zdolności patentowej wspomnianych zwierząt 34. Wynika to ze stale postępującej ilości odnotowywanych patentów na gatunkach tego typu organizmów żywych 35, ponieważ wykładnia kryteriów lub przesłanek ich ustanawiania nie jest wydaje się być jednolita w prawie polskim, międzynarodowym i obcym. Specyfika wynalazków biotechnologicznych i zasadność rozważenia dopuszczalności ich opatentowania jako przedmiotu własności intelektualnej wprost wynika z ogólnego sposobu definiowania biotechnologii jako umiejętności wykorzystywania organizmów żywych, w tym ich elementów i zachodzących w nich procesów, dla uzyskania zamierzonych 31 Inaczej A. Niewęgłowski, który z niewiadomych przyczyn nie zalicza ras zwierząt do katalogu dóbr niematerialnych (zob. A. Niewęgłowski [w:] System Prawa Handlowego. T. 3. Prawo własności przemysłowej, red. E. Nowińska, E. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2015, s. 27. 32 W Polsce konstrukcja systemu ochrony prawa wyłącznego do odkrytych lub wyhodowanych odmian roślin ma szczególny charakter. Wynika to z faktu, że do tego typu dóbr niematerialnych zasadniczo nie odnosi się jedna z podstawowych reguł prawa własności intelektualnej, opierająca się na możliwości zapewnienia tego typu wytworom kumulatywnej protekcji prawnoautorskiej oraz patentowej. Przyczyną takiego stanu jest istnienie odrębnego i dwupoziomowego (polskiego oraz międzynarodowego) reżimu ochrony prawnej, którego podstawę stanowią uregulowania zawarte w ustawie z dnia 26 VI 2003 r. o ochronie prawnej odmian roślin (Dz.U. z 2003 r. nr 37, poz. 1300 ze zm., dalej jako OPORU), ustawy z dnia 9 XI 2012 r. o nasiennictwie (Dz.U. z 2012 r. nr 244, poz. 1512 ze zm.), Międzynarodowej Konwencji Ochrony Nowych Odmian Roślin sporządzonej w Paryżu w dniu 2 XII 1961 r. (ang. International Convention for the Protection of New Varieties of Plants, Dz.U. L 192 z dnia 22 VII 2005 r., dalej jako UPOV) oraz rozporządzenia Rady Nr 2100/94 z dnia 27 VII 1994 r. w sprawie wspólnotowego systemu ochrony odmian roślin (Dz.U. L 227 z dnia 1 IX 1994 r.). 33 Podobnie M. du Vall, [w:] System Prawa Prywatnego. Tom XIVa. Prawo własności przemysłowej, red. R. Skubisz, Warszawa 2012, s. 304. 34 Zob. w szczególności I. Kelmelytė, Can living things be objects of patents?, „International Journal of Baltic Law” no. 2/2005, vol. 2, s. 1. 35 Przykładowo w latach 1984-2010 r. w Urzędzie Patentowym Stanów Zjednoczonych odnotowano ok. 800 patentów na gatunkach zwierząt (zob. Ch. Then, R. Tippe, Seed monopolists increasingly gaining market control. Applications and granting of patents in sphere of animal and plant breeding in 2010, s. 4, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://no-patents-on-seeds.org/sites/default/files/news/patente_report_2011_final_en.pdf. 20 przez człowieka rezultatów36. Takie stanowisko zostało pośrednio wyrażone przez ustawodawcę unijnego w punkcie 33 preambuły dyrektywy 98/44. Stosownie do jego treści podstawowe znaczenie w zakresie przedmiotowego zagadnienia należy przypisywać konieczności ustalenia sytuacji, w których konkretny sposób hodowli roślin lub zwierząt posiada czysto biologiczny charakter37. Wskazane założenie znajduje obecnie swój wyraz w szczególności w art. 4 ust. 3 wspomnianej dyrektywy, art. 53(b) Konwencji o udzielaniu patentów europejskich (Konwencji o patencie europejskim) sporządzonej w Monachium w dniu 5 XI 1973 r.38, art. 27 ust. 3 pkt (b) Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej39, a także art. 29 ust. 1 pkt 2 in fine ustawy z dnia 30 VI 2000 r. – Prawo własności przemysłowej40. W wyliczonych przepisach zawarto generalne zastrzeżenie, zgodnie z którym przedmiotem patentów mogą być wyłącznie mikrobiologiczne sposoby hodowli nowych odmian roślin lub ras zwierząt 41 oraz wytwory uzyskiwane takimi sposobami. Na mocy art. 29 ust. 2 PWP polski ustawodawca a contrario sprecyzował, że do kategorii wskazanych sposobów zaliczają się wszystkie inne niż posiadające charakter czysto biologiczny, tzn. nie składające się w całości ze zjawisk naturalnych takich jak krzyżowanie lub selekcjonowanie. Z kolei zgodnie z art. 93 1 pkt 3 PWP sposób mikrobiologiczny definiuje się jako taki „sposób, w którym bierze udział materiał biologiczny lub który został dokonany na materiale mikrobiologicznym albo wynikiem którego jest taki materiał”. W konsekwencji należy stwierdzić, że wynalazkami biotechnologicznym są wyłącznie zarówno sposoby hodowli nowych odmian roślin lub ras zwierząt, jak i rośliny bądź zwierzęta otrzymane wskutek zastosowania tych sposobów, o ile miały one charakter mikrobiologiczny42. W polskiej doktrynie pojawiło się twierdzenie, zgodnie z którym ze względu na treść art. 29 PWP „można dopuścić patentowalność zwierząt i roślin jako takich”43. Nie przecząc 36 Zob. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek biotechnologiczny. Przedmiot patentu, Warszawa 2006, s. 30-31. W przedmiocie kształtowania się koncepcji wynalazku biotechnologicznego w okresie poprzedzającym uchwalenie dyrektywy 98/44 szerzej zob. H. Żakowska-Henzler, jw., s. 61-113. 38 Dz.U. z 2004 r. nr 79, poz. 737, dalej jako „EKP”. 39 Dz.U. L 336/214 z 23 XII 1994 r., dalej jako „TRIPS” 40 Dz.U. z 2001 r. nr 49, poz. 508 ze zm., dalej jako „PWP”. 41 Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt (a) dyrektywy 98/44 oraz art. 931 pkt 3 PWP sposobem mikrobiologicznym jest „sposób, w którym bierze udział lub który został dokonany na materiale mikrobiologicznym albo wynikiem którego jest ten materiał” (por. zasada 23b pkt 6 Regulaminu Wykonawczego do EKP). W drodze wykorzystywania sposobów mikrobiologicznych otrzymuje się mikroorganizmy, które ze względu na swój niewielki rozmiar nie są możliwe do spostrzeżenia za pomocą wzroku bez konieczności użycia dodatkowych urządzeń. Należą do nich: bakterie, glony, pierwotniaki, komórki ludzkie, zwierzęce i roślinne in vitro, hybrydy, plazmidy, wirusy i algi (P. Kostański, [w:] Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański, Warszawa 2014, s. 259). 42 Takie ogólne twierdzenie w przedmiocie wynalazku biotechnologicznego jest zgodne z definicjami patentów związanych z wykorzystaniem materiału biologicznego, które zostały zawarte w art. 934 PWP. 43 M. Smycz, Ochrona wynalazków biotechnologicznych w prawie własności przemysłowej, TPP nr 1/2003, s. 85. 37 21 jego zasadniczej trafności, wydaje się być ono wyłącznie zwykłym uproszczeniem, które wynika z wciąż obowiązującej tendencji do traktowania odmian roślin i ras zwierząt lub sposobów ich otrzymywania jako wręcz identycznych dóbr niematerialnych na płaszczyźnie przepisów mieszczących się w podstawowych dla prawa własności intelektualnej aktach prawnych44. De lege lata ani polski ani unijny ustawodawca wydają się nie dostrzegać w dostateczny sposób oczywistych odmienności występujących pomiędzy zwierzętami a roślinami45. Ich źródło stanowi zupełnie inna struktura genetyczna. Powoduje ona, że zwierzęta – w przeciwieństwie do roślin – posiadają świadomość, w związku z czym samoczynnie podejmują one określone zachowania wynikające z ich własnego popędu46. Wydaje się, że potwierdzenia takiej tezy można również ipso facto poszukiwać poprzez wyjaśnienie pojęć „rasa zwierząt” oraz „odmiana rośliny” na skutek poddania ich stosownej wykładni tak językowej, jak i funkcjonalnej, o ile stanowią one część obowiązujących przepisów prawnych. Pierwszym przedmiotem wskazanych rozważań powinno być wyrażenie „rasa zwierząt”. Wiąże się to z koniecznością docelowego porównania znaczeń tego sformułowania oraz pojęcia „odmiana rośliny”. W języku polskim słowo „rasa” oznacza „zespół osobników w obrębie gatunku odznaczających się swoistymi cechami przekazywanymi dziedzicznie” 47, zaś „zwierzę” – „organizm jednokomórkowy lub wielokomórkowy, cudzożywny, zwykle mający zdolność ruchu”48. Na polskim gruncie normatywnym jedyna definicja „rasy” znajduje się w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 29 VI 2007 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich. Zgodnie z jego treścią wskazane słowo oznacza „populację zwierząt gospodarskich w obrębie gatunku o wspólnym pochodzeniu, charakteryzujących się 44 Do katalogu przykładowych norm dotyczących patentowalności roślin i zwierząt w różnych systemach prawnych należy zaliczyć te, które wynikają z: art. 24 i 29 PWP (Rzeczypospolita Polska) i art. 52 i 53 EKP (Unia Europejska), a także § 2a Patentgesetz z 5 V 1936 r. (Niemcy) oraz § 101 Title 35 („Patents”) of the United States Code (Stany Zjednoczone Ameryki Północnej), dalej jako U.S.C.W tym wyliczeniu nie należy uwzględniać art. 27 TRIPS, ponieważ akt ten nie ma charakteru powszechnie obowiązującego. 45 W przedmiocie motywów wprowadzenia jednolitej regulacji w zakresie patentowalności roślin i zwierząt zob. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek..., jw., s. 227. 46 W orzecznictwie i literaturze z zakresu prawa cywilnego problematyka zachowania się zwierzęcia z jego własnego popędu wiąże się z kwestią odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu wyrządzenia szkody wskutek działania tego typu organizmów żywych w świetle treści art. 431 ustawy z dnia 23 IV 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 94 ze zm.). Szerzej zob. w szczególności wyrok SN z dnia 6 VI 1968 r., I CR 148/68, OSNC nr 11/1969, poz. 199, z glosą A. Szpunara, PiP z. 3-4/1970, s. 608; wyrok SA w Poznaniu z dnia 11 VI 1991 r., I ACr 69/90, OSA nr 2/1992, poz. 14; H. Witczak, A. Kawałko, Zobowiązania, Warszawa 2012, s. 126; P. Machnikowski, A. Śmieja [w:] System Prawa Prywatnego. T. VI. Prawo zobowiązań – część ogólna, red. A. Olejniczak, Warszawa 2014, s. 522. 47 Słownik języka polskiego, t. 3 (R-Ż), red. M. Szymczak, Warszawa 1981, s. 20. 48 Tamże, s. 1071. 22 przekazywaniem potomstwu określonego zespołu cech”49. Można zatem stwierdzić, że „rasa zwierząt” oznacza co najmniej dwa żywe stworzenia należące do gatunku innego niż ludzki, które posiadają określony zespół cech genotypowych50 i są zdolne do jego przekazywania swojemu potomstwu. Transparentność wskazanego wyrażenia ulega niemniej pewnemu ograniczeniu w sytuacji, gdy podobnej analizie zostanie poddane wspomniane już wyrażenie „odmiana rośliny”. Na płaszczyźnie lingwistycznej jego pierwsze słowo składowe oznacza bowiem „najniższą jednostkę w systematyce organizmów” 51, a drugie – „organizm o komórkach okrytych ścianą komórkową, samożywny (...) lub cudzożywny (...)” 52. Oprócz tego pojęcie „odmiany” zostało zdefiniowanie w art. 2 ust. 1 pkt 1 OPORU, zgodnie z którym jest to „zbiorowość roślin w obrębie botanicznej jednostki systematycznej najniższego znanego stopnia, która (...): (a) jest określona na podstawie przejawianych właściwości wynikających z określonego genotypu lub kombinacji genotypów, (b) jest odróżnialna od każdej innej zbiorowości roślin na podstawie co najmniej jednej z przejawianych właściwości, (c) pozostaje niezmieniona po rozmnożeniu”. Można zatem przyjąć, że wyrażenie „odmiana rośliny” należy rozumieć jako co najmniej dwa organizmy żywe inne niż ludzie i zwierzęta, które posiadają określony zespół cech genotypowych nie ulegających zmianom nawet na skutek rozmnożenia tych organizmów 53. W następstwie zestawienia rozumienia pojęć „rasa zwierząt” i „odmiana rośliny” należy wobec tego stwierdzić ich tożsamość za wyjątkiem różnicy genotypowej występującej ex natura rei między zwierzętami a roślinami. W rezultacie uzasadnione wydaje się postawienie tezy, zgodnie z którą każdorazowe posługiwanie się przez ustawodawcę takimi słowami jak „rasa” i „odmiana” nie jest poprawnym rozwiązaniem legislacyjnym 54, ponieważ stanowią one synonim powszechnie aprobowanego w prawie prywatnym pojęcia zbioru55. Jego specyfika wynika jedynie z charakteru prawnego jego elementów, tzn. zamiast rzeczy oznaczonych co do gatunku 49 Zdaniem P. Kostańskiego wskazaną definicję „rasy zwierząt” można traktować jedynie pomocniczo (P. Kostański, jw., s. 260. 50 W uproszczeniu można przyjąć, że nośnikiem cech genotypowych jest materiał biologiczny. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt (b) dyrektywy 98/44 oraz art. 931 pkt 2 PWP wyrażenie to oznacza „materiał zawierający informację genetyczną i zdolny do samoreprodukcji albo nadający się do reprodukcji w systemie biologicznym” (por. zasada 23b pkt 3 Regulaminu Wykonawczego do EKP). 51 Słownik języka polskiego, t. II (L-P), red. M. Szymczak, Warszawa 1979, s. 462. 52 Słownik..., t. III, jw., s. 75. 53 Por. P. Kostański, jw., s. 260. 54 Ponadto H. Żakowska-Henzler zauważa, że pojęcie „rasa” jest kategorią sztuczną, ponieważ obecnie nie istnieje ona w taksonomicznym systemie klasyfikacji organizmów żywych (szerzej zob. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek..., jw., s. 226-227). 55 W przedmiocie zbioru rzeczy zob. w szczególności Ł. Szegda, K. Wojdyłło, Zbiór rzeczy i praw jako oddzielna kategoria jurydyczna?, MoP nr 9/2011, s. 59-68. 23 obejmuje on nośniki konkretnego dobra niematerialnego obejmującego ściśle określony genotyp lub mikrobiologiczny sposób jego otrzymywania. Przywołana już tendencja do jednolitego traktowania zwierząt i roślin w przepisach podstawowych aktów normatywnych z zakresu prawa własności intelektualnej ulega dezaktualizacji w przypadku konieczności dokonania oceny dopuszczalności patentowania zbiorów nośników tych dóbr niematerialnych lub mikrobiologicznych sposobów ich wytwarzania. Należy bowiem zauważyć, że obligatoryjne przesłanki zdolności patentowej każdego wynalazku, będąc określonymi w art. 24 PWP, w przypadku odmian roślin ulegają swego rodzaju doprecyzowaniu dzięki możliwości subsydiarnego skorzystania z przepisów aktów prawnych dedykowanych wyłącznie dobrom niematerialnym tego rodzaju 56. Całkowicie odmienna sytuacja występuje w przypadku oceny patentowalności nowych ras zwierząt lub sposobów ich wytwarzania, ponieważ de lege lata może ona zostać dokonana wyłącznie w oparciu o przesłanki zawarte w ogólnych przepisach EKP i PWP. Należą do nich: a) posiadanie technicznego charakteru (art. 52 ust. 1 EKP i 24 PWP implicite); b) nowość (art. 54 EKP i art. 25 ust. 1 PWP); c) posiadanie poziomu wynalazczego (art. 56 EKP i art. 26 PWP); d) przydatność dla przemysłowego zastosowania (art. 57 EKP i art. 27 PWP). Ad a. Występowanie przesłanki technicznego charakteru, mimo braku jej wyraźnego określenia w istniejących przepisach, jest konieczna dla uznania danego dobra niematerialnego za wynalazek, ponieważ musi on obejmować nowy sposób wykorzystania dotychczas istniejącej materii nieożywionej i ożywionej celem zaspokojenia określonych potrzeb ludzkich57. W przypadku zbioru zwierząt lub sposobów ich otrzymywania ta 56 Zob. art. 5-8 OPORU oraz art. 7-10 i 20 UPOV, w których opisano przesłanki patentowe nowych odmian roślin, tj. odrębność, wyrównanie (jednolitość), trwałość, nowość. 57 Szerzej zob. w szczególności S. Sołtysiński, Projekty wynalazcze [w:] System Prawa Własności Intelektualnej. T. 3. Prawo wynalazcze, red. J. Szwaja, A. Szajkowski, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1990, s. 2930; M. du Vall [w:] System Prawa Prywatnego, T. 14a. Prawo własności przemysłowej, red. R. Skubisz, Warszawa 2012, s. 245-250; por. P. Kostański, jw., s. 197. 24 przesłanka zostaje spełniona, jeżeli wskutek jego urzeczywistnienia następuje techniczne oddziaływanie przez nie na materię58. Ad b. Konkretny wynalazek posiada przymiot nowości, jeśli nie jest on częścią stanu techniki59 zarówno w kraju, w którym został stworzony, jak i w skali światowej60. Oznacza to, że dany wynalazek nie może zostać ujawniony gdziekolwiek na świecie 61. Zbiór zwierząt lub sposoby jego otrzymywania są zatem uznawane za nowe w sytuacji, gdy ich kompletny genotyp nie był publicznie dostępny przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania patentu62. Ad c. Przesłankę „poziomu wynalazczego” spełnia wyłączenie ten wynalazek, który w opinii znawcy nie wynika w sposób oczywisty ze stanu techniki, tzn. jest rozwiązaniem doniosłym, nierutynowym 63, epokowym, rewolucjonizującym technikę64. Rasa zwierząt lub sposób jej otrzymywania odznacza się zatem poziomem wynalazczym, o ile stanowiący ich podstawę bądź przedmiot materiał biologiczny zawiera co najmniej jedną innowacyjną sekwencję DNA lub został pozyskany za pomocą nieoczywistego procesu biotechnologicznego65. Ad d. Przemysłowe zastosowanie wynalazku występuje wyłącznie w sytuacji, gdy dzięki niemu może być uzyskany wytwór lub wykorzystywany sposób, w rozumieniu technicznym, dowolnej działalności przemysłowej, nie wyłączając rolnictwa 66. Oznacza to, że dane rozwiązanie techniczne jest zupełne, tzn. jego wykorzystanie umożliwia osiągnięcie przewidywalnego rezultatu bez konieczności stosowania rozwiązań dodatkowych, które 58 Przykładem takiego oddziaływania można wyróżnić w sprawie Diamond v. Chakrabarty, której przedmiotem była dopuszczalność opatentowania bakterii posiadającej zdolność absorpcji ropy naftowej. 59 Zgodnie z art. 25 ust. 2 PWP pojęcie „stan techniki” oznacza „wszystko to, co przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania patentu, zostało udostępnione do wiadomości powszechnej w formie pisemnego lub ustnego opisu, przez stosowanie, wystawienie lub ujawnienie w inny sposób”. 60 J. Kępiński [w:] System Prawa Handlowego. T. 3.Prawo własności przemysłowej, E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2015, s. 106-107. 61 Por. P. Kostański, jw., s. 208. 62 W prawie polskim podstawę prawną ustalenia daty pierwszeństwa do uzyskania patentu stanowi art. 14 PWP. 63 Zob. A. Szewc, G. Jyż, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 68-69. 64 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 VIII 2005 r., VI SA/Wa 2183/04, LEX nr 191870. 65 Por. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek..., jw., s. 193-194. 66 P. Kostański, jw., s. 231. 25 przekraczają zwykłe zabiegi adaptacyjne, a także gwarantuje bezpieczeństwo korzystania, zostało ujawnione we właściwy sposób oraz można je powtarzalnie stosować w produkcji 67. Upraszczając, przesłanka ta polega wyłącznie na możliwości przypisania konkretnemu wynalazkowi określonego cel praktyczny68. W przypadku zbiorów zwierząt lub sposobów ich otrzymywania zostaje ona zatem spełniona, jeżeli w zgłoszeniu patentowym zostało wskazane ich konkretne przemysłowego zastosowanie69. W polskich i unijnych aktach normatywnych oprócz ograniczeń technicznych lub przyrodniczych patentowalności nowopowstałych zbiorów zwierząt lub sposobów ich otrzymywania o charakterze mikrobiologicznym 70 należy również wyróżnić te, które mają stricte etyczno-moralny charakter71. Zostały one wyrażone w art. 29 ust. 1 pkt 1 PWP, art. 93 3 ust. 2 in principio PWP, art. 53 pkt (a) oraz art. 27 ust. 2 i 3 TRIPS. Dokonując ich łącznej wykładni należy przyjąć, że de lege lata wyłączona jest możliwość patentowania wynalazków biotechnologicznych, których wykorzystanie byłoby sprzeczne z takimi klauzulami generalnymi jak porządek publiczny72, dobre obyczaje73 i moralności publicznej, której naruszenie uniemożliwia opatentowanie danego wynalazku biotechnologicznego. Ponadto w treści art. 6 ust. 2 pkt 4 dyrektywy 98/44 i art. 93 3 ust. 2 pkt 4 PWP postanowiono, że naruszenia wymienionych klauzul mogą nastąpić w szczególności zarówno poprzez praktykowanie sposobów modyfikacji tożsamości genetycznej zwierząt mogących wywołać u nich cierpienia i jednocześnie nie skutkującymi jakimikolwiek istotnymi korzyściami medycznymi dla człowieka lub zwierzęcia, jak i powoływanie do życia zwierząt stanowiących skutek stosowania takich sposobów. Wynika to z faktu, że zarówno polski, jak i 67 J. Kępiński, jw., s. 109 i przywołana tam literatura. Tamże, s. 109. 69 Por. H. Żakowska-Henzler, Wynalazek..., jw., s. 208. 70 W przedmiocie ograniczeń technicznych i przyrodniczych zob. punkt 1 niniejszej pracy. 71 Tak wśród części przedstawicieli nauk prawnych, jak i biologicznych występuje przekonanie, że nie ma możliwości wynalezienia określonych cech czy właściwości konkretnych organizmów żywych, ponieważ istnieją one już w naturze i posiadają wyłącznie zdolność do stania się przedmiotem odkrycia (szerzej zob. A. Skorek, Zdolność patentowa wynalazków biotechnologicznych a godność ludzka w regulacji Wspólnoty Europejskiej, „Studia Europejskie” nr 4/2008, s. 104). 72 Na porządek publiczny składają się podstawowe zasady prawne oraz społeczne o zasięgu krajowym, a także stanowiące rezultat zobowiązań międzynarodowych (P. Kostański, jw., s. 249). 73 Dobre obyczaje oznaczają „powszechnie szanowane zasady postępowania w danym kręgu kulturowym” (P. Kostański, jw., s. 249). 68 26 unijny ustawodawca dopuszczają wyłącznie patentowanie tych wynalazków biotechnologicznych, z których mogą wyniknąć istotne korzyści dla medycyny 74. W przeciwieństwie do zachodnioeuropejskich rozwiązań legislacyjnych przyjętych w przedmiotowym zakresie ustawodawca amerykański nie ustanowił dotychczas normatywnych barier ograniczających lub wyłączających patentowanie ras zwierząt ze względu na ich potencjalną sprzeczność z powszechnie obowiązującymi wartościami pozanormatywnymi75. Odniesienie do nich nie zostało bowiem wprost wyrażone w § 101 tytułu 35 U.S.C. jako podstawy prawnej ogólnych przesłanek patentowania wynalazków. Analiza jego treści wskazuje na utylitarystyczne ujęcie każdej formy wynalazczości 76, która powstała na obszarze USA. W praktyce polega ono ogólnie na tym, że każdy wynalazek albo sposób użycia istniejącego przedmiotu może zostać opatentowany, o ile nie służy on niemoralnym, oszukańczym lub niestosownym celom77. Możliwość incydentalnego odstępstwa od tej reguły umożliwia jedynie wyjątkowe zastosowanie wypracowanej w amerykańskim orzecznictwie tzw. doktryny „products of nature”78. Pokrótce przedstawione odmienności w uregulowaniach zachodnioeuropejskich i amerykańskich z zakresu zdolności patentowej ras zwierząt skłaniają do wniosku, że nie jest to optymalny stan normatywny. Brak powszechnego aktu prawnego dotyczącego omawianej kwestii w istotny sposób bowiem utrudnia dokonanie właściwej oceny posiadanej przez te zbiory organizmów żywych specyfiki biotechnologicznej w świetle zasadniczo aprobowanych wartości pozanormatywnych 79. Mając je na uwadze, aktualnie szczególnie kontrowersyjna wydaje się być tematyka dopuszczalności patentowania takich organizmów transgenicznych jak: a) klony zwierząt, b) hybrydy (chimery) ludzko-zwierzęce. 74 Szerzej zob. J. Koopman, The Patentability of Transgenic Animals in the United States of America and the European Union: A Proposal for Harmonization, „Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal” vol. 13/2002, s. 114-115. Przedstawione założenie obejmuje postulat, zgodnie z którym nie powinno patentować ras zwierząt wyłącznie po to, aby zaspokoić swoje subiektywne potrzeby, np. chęć wyhodowania jakiegoś zwierzęcia ze względu na jego określone cechy fenotypiczne (por H. Żakowska-Henzler [w:] System Prawa Prywatnego. T. 14a. Prawo własności przemysłowej, red. R. Skubisz, Warszawa 2012, s. 300; A. Twardowska [w:] Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański, Warszawa 2014, s. 626. 75 Szerzej na temat wskazanych klauzul generalnych w prawie wynalazczym zob. M. du Vall [w:] System..., jw. s. 288-290. 76 Za jej wyraz podstawę uznaje się powszechnie fragment jednego ze zdań zawartych w rozstrzygnięciu sprawy Diamond v. Chakrabarty, zgodnie z którym przedmiotem patentu może stać się „anything under the sun that is made by man” (zob. J. Koopman, jw., s. 135). 77 Zob. M. du Vall [w:] System..., jw., s. 288 i przywołana tam literatura; por. L. Gruszow, jw., s. 14. 78 Szerzej zob. J. Koopman, jw., s. 135. 79 Por. P. Kostański, jw., s. 248. 27 Ad a. Specyfika klonowania wyraża się w technicznej możliwości multiplikowania, tj. rozmnażania lub namnażania konkretnego materiału biologicznego. Zasadniczo zakłada się objęcie zakresem patentu na materiale biologicznym również jego kopii 80. W przedmiocie patentowania klonów zwierząt wskazane założenie niemniej może ulec istotnej dewaluacji. Jej przykładem stał się precedensowy wyrok amerykańskiego Sąd Apelacyjny dla Okręgu Federalnego w Waszyngtonie z dnia 8 V 2014 r. zapadły z wniosku Roslin Institute81. Dotyczyło on kwestii dopuszczalności opatentowania na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej pierwszego powszechnie znanego na świecie klonu ssaka (Dolly the Sheep)82. Sąd, powołując się na wcześniej wspomnianą tzw. doktrynę „products of nature”, uznał, że wskazany organizm nie może stać się przedmiotem patentu w USA, ponieważ stanowi wyłącznie genetyczną kopię zwierzęcia, które zostało już wcześniej wyhodowane na skutek prowadzenia hodowli w naturalnych warunkach83. Upraszczając, za nieetyczną należałoby zatem uznać decyzję o opatentowaniu organizmu będącego powieleniem innego organizmu. Niemniej wydaje się, że w tym przypadku należałoby rozważyć czy przedmiotem ochrony patentowej mógłby się stać sam sposób wyodrębnienia materiału biologicznego istniejącego zwierzęcia, który miałby służyć do tworzenia jego klonów 84. Ad b. Zasadniczo wskutek skompilowania wybranych fragmentów kodów genetycznych człowieka i konkretnego gatunku zwierzęcia może obecnie dojść do wykreowania w warunkach laboratoryjnych organizmu o charakterze hybrydowym 85. W świetle aktualnie 80 Zob. w szczególności art. 8 dyrektywy 98/44. Appeal No. 2013-1407. 82 W przedmiocie historycznego ujęcia losów patentu na Dolly the Sheep zob. w szczególności L.B. Andrews, Is There a Right to Clone? Constitutional Challenges to Bans on Human Cloning, „Harvard Journal of Law & Technology” vol. 11/1998, no. 3, s. 644-647. 83 W uzasadnieniu wskazanego orzeczenia Sąd wyraźnie stwierdził, że »although the Board acknowledged that the claimed clones “may be called a composition of matter or a manufacture” as required by § 101 (U.S.C. – przyp. J.G.), J.A. 18, it concluded that the claimed subject matter was ineligible for patent protection under § 101 because it constituted a natural phenomenon that did not possess “markedly different characteristics than any found in nature.” J.A. 21. «. 84 Zob. motywy z uzasadnienia wyroku SN USA z dnia 13 VI 2013 r. w sprawie Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc. (Writ No. 12-398). 85 Szerzej zob. w szczególności R. Hagglund, Patentability of Human-Animal Chimeras, „Santa Clara High Technology Law Journal” vol. 51/2008, s. 53; G.R. Hagen, S.A. Gittens, Patenting Part-Human Chimeras, Transgenics and Stem Cells for Transplantation in the United States, Canada, and Europe, „Richmond Journal of Law & Technology”, vol. XIV/2008 r., issue 4, s. 14. Od takiego procesu należy odróżnić chimery, które powstały w wyniku ksenotransplantacji. Polega ona na przeszczepianiu tkanek lub narządów pomiędzy istniejącymi osobnikami należącymi do różnych gatunków (zob. w szczególności M. Tinkler, Transgenic animals: ethical concerns regarding their creation, research and treatment, „Mid-Atlantic Journal on Law and Public Policy” vol. 1/2012, s. 133-134). 81 28 obowiązujących unormowań tak polskiego, jak i europejskiego prawa własności przemysłowej patentowanie tego rodzaju organizmów jest możliwe 86. Przyjęcie wysoce rygorystycznych unormowań dopuszczających objęcie ochroną patentową hybryd może bowiem przynieść istotne korzyści dla medycyny 87. Niemniej wskazuje się również, że komponowanie genów ludzkich i zwierzęcych celem uzyskania jednego organizmu może doprowadzić do naruszenia godności człowieka88. Konsekwencją takiego procesu mogłaby stać się zatem modyfikacja tożsamości genetycznej zarodka ludzkiego, która jest expressis verbis zakazana na podstawie art. 932 ust. 2 pkt 2 PWP89. Tematyka ochrony ras zwierząt lub sposobów ich otrzymywania ex natura rei różni się od prawnej protekcji odmian roślin, co zasadniczo nie jest dostrzegane przez w polskich i unijnych aktach prawnych. Wzięcie pod uwagę ogółu zawartych w nich unormowań dotyczących przedmiotowej problematyki skłania do sformułowania twierdzenia, zgodnie z którym de lege lata przedmiotami ochrony patentowej mogą stać się wyłącznie genotypy tych ras zwierząt lub sposoby ich otrzymywania, które są wytworami składającymi się z materiału biologicznego, posiadają cechę nowości, wykazują odpowiedni poziom wynalazczy, nadają się do przemysłowego zastosowania, a ich opis jest możliwy za pomocą dostępnych środków biotechnologicznych. W sposób tak jednoznaczny nie można przedstawić założeń oceny etyczno-moralnej dopuszczalności patentowania tego typu organizmów żywych, ponieważ brak ku temu podstaw normatywnych o międzynarodowych zasięgu obowiązywania 90. Jest to szczególnie istotne w obliczu nieustannego rozwoju biotechnologii, której mechanizmy – będąc szczególnie trudnymi do zrozumienia przez prawników – skutkują powstaniem coraz bardziej niejednorodnych organizmów żywych, których obszar zastosowań może wykraczać daleko poza sferę badań laboratoryjnych. Z tego powodu należy opowiedzieć się za jak najszerszą terytorialnie harmonizacją przepisów prawa wynalazczego w zakresie patentowania zwierząt. 86 Należy odnotować, że w marcu 1999 r. Urząd Patentowy Stanów Zjednoczonych finalnie odrzucił wniosek S.F. Newmana i J. Rifkina o udzielenie patentu w przedmiocie trzech procedur produkcji chimer ludzkozwierzęcych (szerzej zob. w szczególności S. Rabin, The Human Use of Humanoid Chimeras and Patent Law, „Nature Biotechnology” vol. 24/2006, no. 6, s. 517). 87 W szczególności organizmy hybrydowe mogłyby stać się w pełni wartościowymi źródłami organów przeznaczonych do przeszczepienia ludziom (szerzej zob. R. Hagglund, jw., s. 56). 88 M. du Vall [w:] System..., jw., s. 304. 89 Tamże, s. 305. 90 W przedmiocie koncepcji harmonizacji przepisów dotyczących biotechnologii szerzej zob. A. Twardowska, jw., s. 619. 29 1. Andrews L.B., Is There a Right to Clone? Constitutional Challenges to Bans on Human Cloning, „Harvard Journal of Law & Technology” vol. 11/1998, no. 3, s. 643681. 2. du Vall M., Problemy ochrony patentowej i autorskoprawnej zwierząt, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej” z. 59/1992, s. 51-64. 3. Gruszow L., Ochrona wynalazków w dziedzinie biotechnologii według Konwencji o patencie europejskim, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej” z. 52/1990, s. 7-26. 4. Hagen G.R., Gittens S.A., Patenting Part-Human Chimeras, Transgenics and Stem Cells for Transplantation in the United States, Canada, and Europe, „Richmond Journal of Law & Technology”, vol. XIV/2008 r., issue 4, s. 1-65. 5. Hagglund R., Patentability of Human-Animal Chimeras, „Santa Clara High Technology Law Journal” vol. 51/2008, s. 51-104. 6. Kelmelytė I., Can living things be objects of patents?, „International Journal of Baltic Law” no. 2/2005, vol. 2, s. 1-23. 7. Koopman J., The Patentability of Transgenic Animals in the United States of America and the European Union: A Proposal for Harmonization, „Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal” vol. 13/2002, s. 103-204. 8. Miller D.K., A Patent on the Consciuous: A Theoretical Perspective of the Law on Patentable Life, „Stanford Journal of Animal Law and Policy” vol. 2/2009, s. 144162. 9. P. Kostański (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2014. 10. Nowińska E., Promińska U., du Vall M., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011. 11. Nowińska E., Szczepanowska-Kozłowska E. (red.), System Prawa Handlowego. T. 3. Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2015. 12. O’Connor K.W., Patents for Genetically Modified Animals, „Journal of Animal Science” vol. 71/1993, s. 34-40. 13. Olejniczak A. (red.), System Prawa Prywatnego. T. VI. Prawo zobowiązań – część ogólna, , Warszawa 2014. 30 14. Rabin S., The Human Use of Humanoid Chimeras and Patent Law, „Nature Biotechnology” vol. 24/2006, no. 6, s. 517-518. 15. Sease E.J., From Microbes, to Corn Seeds, to Oysters, to Mice: Patentability of New Life Forms, „Drake Law Journal” vol. 38/1989, s. 551-572. 16. Skorek A., Zdolność patentowa wynalazków biotechnologicznych a godność ludzka w regulacji Wspólnoty Europejskiej, „Studia Europejskie” nr 4/2008, s. 101-118. 17. Skubisz R. (red.), System Prawa Prywatnego. Tom XIVa. Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2012. 18. Smycz M., Ochrona wynalazków biotechnologicznych w prawie własności przemysłowej, TPP nr 1/2003, s. 85-101. 19. Szpunar A., Glosa do wyroku SN z dnia 6 VI 1968 r., I CR 148/68, PiP z. 3-4/1970, s. 608. 20. Stankiewicz P., Społeczne konsekwencje wykorzystania biotechnologii w rolnictwie, „INFOS. Zagadnienia społeczno-gospodarcze” nr 1/2009, s. 1-4. 21. Straus J., Biotechnologia i jej międzynarodowe prawne i ekonomiczne implikacje, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej” z. 56/1990, s. 11-40. 22. Szegda Ł., Wojdyłło W., Zbiór rzeczy i praw jako oddzielna kategoria jurydyczna?, MoP nr 9/2011, s. 59-68. 23. Szewc A., Jyż G., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011. 24. Szwaja J., Szajkowski A. (red.), System Prawa Własności Intelektualnej. T. 3. Prawo wynalazcze, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1990. 25. Szymczak M. (red.), Słownik języka polskiego, t. II (L-P), Warszawa 1979. 26. Szymczak M. (red.), Słownik języka polskiego, t. 3 (R-Ż), Warszawa 1981. 27. Tinkler M., Transgenic animals: ethical concerns regarding their creation, research and treatment, „Mid-Atlantic Journal on Law and Public Policy” vol. 1/2012, s. 123147. 28. Uchańska J., Relacje ochrony sui generis różnorodności biologicznej do ochrony patentowej, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z prawa własności intelektualnej” nr 1/2013, s. 40-92. 29. Witczak H., Kawałko A., Zobowiązania, Warszawa 2012. 30. Żakowska-Henzler H., Wynalazek biotechnologiczny. Przedmiot patentu, Warszawa 2006. 31 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/44/WE z dnia 6 VII 1998 r. w sprawie ochrony prawnej wynalazków biotechnologicznych (Dz.U. L 213 z 30 VII 1998 r.). 2. Konwencja o udzielaniu patentów europejskich (Konwencja o patencie europejskim) sporządzona w Monachium w dniu 5 XI 1973 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 79, poz. 737). 3. Międzynarodowa Konwencja Ochrony Nowych Odmian Roślin sporządzona w Paryżu w dniu 2 XII 1961 r. (ang. International Convention for the Protection of New Varieties of Plants, Dz.U. L 192 z dnia 22 VII 2005 r.). 4. Patentgesetz z 5 V 1936 r. (niemiecka ustawa patentowa). 5. Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Dz.U. L 336/214 z 23 XII 1994 r., TRIPS). 6. Rozporządzenie Rady Nr 2100/94 z dnia 27 VII 1994 r. w sprawie wspólnotowego systemu ochrony odmian roślin (Dz.U. L 227 z dnia 1 IX 1994 r.). 7. United States Code (Kodeks Stanów Zjednoczonych). 8. Ustawa z dnia 23 IV 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 94 ze zm.). 9. Ustawa z dnia 26 VI 2003 r. o ochronie prawnej odmian roślin (Dz.U. z 2003 r. nr 37, poz. 1300 ze zm.). 10. Ustawy z dnia 9 XI 2012 r. o nasiennictwie (Dz.U. z 2012 r. nr 244, poz. 1512 ze zm.). 11. Ustawa z dnia 30 VI 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2001 r. nr 49, poz. 508 ze zm.). 1. Wyrok amerykańskiego Sąd Apelacyjny dla Okręgu Federalnego w Waszyngtonie z dnia 8 V 2014 r. zapadły z wniosku Roslin Institute (Appeal No. 2013-1407). 2. Wyrok SA w Poznaniu z dnia 11 VI 1991 r., I ACr 69/90, OSA nr 2/1992, poz. 14. 3. Wyrok SN z dnia 6 VI 1968 r., I CR 148/68, OSNC nr 11/1969, poz. 199. 4. Wyrok SN USA z dnia 16 VI 1980 r. w sprawie Diamond v. Chakrabarty (447 U.S. 303). 5. Wyrok SN USA z dnia 13 VI 2013 r. w sprawie Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc. (Writ No. 12-398). 6. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 VIII 2005 r., VI SA/Wa 2183/04. 32 1. Ch. Then, R. Tippe, Seed monopolists increasingly gaining market control. Applications and granting of patents in sphere of animal and plant breeding in 2010, s. 4, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://no-patents-onseeds.org/sites/default/files/news/patente_report_2011_final_en.pdf. 33 Uniwersytet Jagielloński Pole eksploatacji jest pojęciem, które ma dwa zastosowania. W pierwszym ujęciu pomaga ono ustalić treść praw pokrewnych, których katalog został ukształtowany w ustawie w sposób wyczerpujący. Pole eksploatacji jako termin ustawowy oznacza to samo, co zakres korzystania z określonego prawa i z tego względu jest niezwykle pomocne przy stwierdzeniu, czy dane zachowanie narusza treść prawa pokrewnego, czy też nie. Zgodnie zaś z jego drugą funkcją, stanowi ono kryterium wyodrębniania praw cząstkowych ze skutkiem rzeczowym91. Oznacza to, że gdy strony umowy będą dookreślać sposób korzystania z utworu według innych niż pole eksploatacji kryteriów, dojść może jedynie do skutecznych między stronami uzgodnień, tj. mających jedynie skutek obligacyjny. Nabywca nie otrzyma natomiast uprawnienia bezwzględnego o takich właściwościach, jak autorskie prawa majątkowe 92. Katalog pól eksploatacji wymienionych w art. 50 pr. aut.93 jest wyliczeniem przykładowym. Nie istnieje kilka, taksatywnie wymienionych możliwości korzystania z danego utworu. Co więcej, mogą się one zmieniać wraz z postępem technologicznym, zmianami ekonomicznymi, czy też z rozwojem modelu biznesowego. Problem ten w sposób wyraźny pojawił się w momencie, gdy internet stał się środkiem przekazywania informacji o masowym charakterze. Dzięki temu medium okazało się, iż istnieją sposoby korzystania z utworów, które dotychczas były w ogóle nieznane. Ponadto, należało zastanowić się, które z prowadzonych aktywności internetowych są istotne z punktu widzenia prawa autorskiego. W tym zakresie zostały wyrażone dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym stanowiskiem wszelkie przesyłane treści przez sieci cyfrowe traktować należy jako sytuacje objęte zakresem prawa do nadawania. Aktualnie jednak w doktrynie polskiej prezentowany jest odmienny pogląd, według którego usługi dostępne w ramach telewizji interaktywnej należy traktować jako odrębne pola eksploatacji - natomiast nie ma podstaw do uznania rozpowszechniania programu telewizyjnego w infostradach za nadanie przewodowe94. 91 T. Targosz [w:], Bukowski M., Flisak D., Okoń Z., Podrecki P., Raglewski J., Stanisławska-Kloc S., Targosz T, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, LEX 2015, nr 9083. 92 Tamże. 93 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 94 P. Ślęzak, Pola eksploatacji utworów audiowizualnych, Bydgoszcz 2005, s. 180 i n. 34 Nadawanie radiowe oraz internetowe są bez wątpienia "korzystaniem", o którym mowa w art. 17 pr. aut., przybierając ściślej formę "publicznego rozpowszechniania" w rozumieniu art. 50 pkt 3 pr. aut.95. Jest to "publiczne komunikowanie i udostępnianie" utworu w znaczeniu przyjętym w dyrektywie 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (dyrektywie internetowej)96. Stosownie do pkt 23 zd. 2 preambuły tej dyrektywy: "Prawo komunikowania publiczności należy rozumieć w szerokim znaczeniu, jako obejmujące każde udostępnianie utworu publiczności, także te przypadki, w których publiczność nie znajduje się w miejscu, w którym dochodzi do rozpowszechniania. Prawo to obejmuje także każdy przewodowy lub bezprzewodowy przekaz, łącznie z przekazem radiowym i telewizyjnym". Stwierdzenia te stanowią początek rozważań o wątpliwościach związanych z przyporządkowaniem webcastingu pierwotnego, simulcastingu własnego oraz webcastingu near-on-demand do pól eksploatacji przyjętych w polskiej ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przede wszystkim do "nadawania". Rozstrzygnięcie tych kwestii pozwoli stwierdzić, czy dla legalności internetowych nadawań, które wykorzystują artystyczne wykonania, fonogramy lub inne dobra chronione w ramach praw pokrewnych konieczne jest uzyskanie zgody od uprawnionych lub zapłata im stosownego wynagrodzenia. Przedstawiony dylemat występuje z całą ostrością w zakresie dóbr chronionych prawami pokrewnymi, gdyż - w przeciwieństwie do praw autorskich sensu stricto - treść praw pokrewnych wyznaczana jest przez pola eksploatacji wyraźnie w ustawie wymienione. Tak więc niezaliczenie jakiegoś sposobu korzystania do wymienionych pól eksploatacji oznacza, że takie korzystanie nie stanowi naruszenia prawa pokrewnego, a zatem jest legalne. W niniejszym artykule przeanalizuję występujące we współczesnym stanie techniki metody rozpowszechniania telewizji interaktywnej, a także zbadam stanowiska doktryny odnośnie zakwalifikowania tych nowoczesnych form eksploatacji utworów co do instytucji prawnych występujących w aktualnym stanie normatywnym polskiego prawa autorskiego. Po tej analizie dokonam również własnej oceny tego problemu, w której będę bronił stanowiska, iż telewizja interaktywna stanowi zupełnie nowe pole eksploatacji utworu. 95 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 96 Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, (Dz.Urz. WE L 167/10 z 22.6.2001). 35 Katalog pól eksploatacji wymienionych w art. 50 pr. aut.97 jest otwarty. W związku z tym pojawiać się mogą sposoby korzystania, które w świetle zasad konstruowania pól eksploatacji w art. 50 pr. aut. nie mieszczą się w granicach żadnego z pól nazwanych wyraźnie wskazanych w ustawie. Możliwe są dwa podejścia względem takich sposobów korzystania. Możliwe jest zastosowanie rozszerzającej wykładni istniejących kategorii tak, by zmieścić w nich nowe sposoby korzystania z utworu. Innym rozwiązaniem jest uznanie ich za odrębne, „nienazwane" pola eksploatacji. Prawo międzynarodowe ani prawo UE nie narzucają żadnego z zaproponowanych rozstrzygnięć, ponieważ w każdym z nich podmiot praw autorskich zachowuje prawa wyłączne. W polskiej doktrynie istnieje wiele różnych stanowisk, które pomagają w rozstrzygnięciu, czy w danym stanie faktyczny powstało nowe pole eksploatacji. Elżbieta Traple stwierdziła, że w takich sytuacjach należy brać pod uwagę okoliczności związane z 98: a) Odmiennością technicznego sposobu zwielokrotnienia lub rozpowszechnienia b) Zaspokajaniem potrzeb innego kręgu odbiorców, c) Kreowaniem nowego rynku, d) Pojawieniem dzieła, się nowego (innego niż pierwotny podmiotu rozpowszechniającego, e) Odrębnym ekonomicznym znaczeniem określonego sposobu użycia, f) Terytorialnym lub językowym zasięgiem użytku. W tym miejscu podzielam jednak pogląd Tomasza Targosza, wg którego najistotniejszymi dla oceny, czy powstało nowe pole eksploatacji, są dwa kryteria: ekonomiczna odrębność pola oraz jego dostrzegalność dla obrotu99. Pierwszy czynnik oznacza, że sposób korzystania powinien mieć samodzielne znaczenie rynkowe. Ocena ta jest przeprowadzana z perspektywy rynku, a nie samodzielnej oceny autora i przypomina wyznaczanie rynku właściwego w prawie konkurencji. Ocena rynku może wynikać z branych pod uwagę wielu czynników takich, jak np. techniczna odrębność, która odróżnia dany sposób korzystania od tych już znanych. Drugie kryterium wymaga konstruowania pól eksploatacji w 97 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 98 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo Autorskie, Warszawa 2013, s. 130; 99 T. Targosz [w:], jw.. 36 taki sposób, by uczestnik obrotu mógł je dostrzec i odróżnić od innych sposobów korzystania. Należy pamiętać, że prawa autorskie mogą być dzielone ze skutkiem rzeczowym. Powstałe z takiego podziału prawa cząstkowe powinny mieć jednak standardowy charakter i nie mogą one uczestników obrotu zaskakiwać. Zgodnie z art. 6 pkt 4 pr. aut.100 nadawanie definiowane jest jako sposób publicznego rozpowszechniania, który dokonywany jest drogą emisji radiowej lub telewizyjnej (następuje to z reguły przy wykorzystaniu fal elektromagnetycznych) prowadzonej w sposób bezprzewodowy (naziemny lub satelitarny) lub w sposób przewodowy. Przekaz może mieć zarówno postać analogową, jak i cyfrową101. Rozpowszechnianie następuje wtedy, gdy nadawanie prowadzi do udostępnienia danego dobra niematerialnego publiczności, czyli nieoznaczonej z góry grupie odbiorców, niepowiązanych ani z nadawcą, ani ze sobą nawzajem, np. stosunkami rodzinnymi czy towarzyskimi. Nie wyłącza publicznego charakteru tej formy eksploatacji ograniczenie dostępu do nadawanych treści i udostępniania ich tylko odbiorcom, którzy zawarli stosowną umowę i opłacili dostęp do treści 102. W literaturze wskazuje się również na inne, charakterystyczne cechy nadawania. Przykładowo, podczas nadawania przesyłany program kierowany jest bezpośrednio (t.j. bez pośredników, tzw. providerów) do ogółu (do wielu odbiorców), do bliżej nieokreślonego kręgu osób, kręgu niezamkniętego, którego członkowie nie są powiązani ani między sobą, ani z nadawcą. Publiczny charakter nadawania jest zachowany również, gdy sygnały nie mogą być odbierane bez dodatkowych urządzeń technicznych, anten, a zwłaszcza dekoderów, o ile tylko dekodery udostępnione zostaną odbiorcom przez nadawcę103. Niewątpliwie w systemie telewizji płatnej również zostaje spełniona przesłanka publicznego nadawania, gdyż abonenci nie są powiązani ani ze sobą, ani z nadawcą czy to więzami osobistymi czy też towarzyskimi, natomiast każdy może mieć dostęp do takiej telewizji po zapłaceniu stosownego abonamentu. Ani odpłatność, która prowadzi do podziału na free-TV i pay-TV, ani przyjęty model odpłatności (pay-per-channel, pay-per-view, pay-per-bouquet) nie wpływają na treść pojęcia "nadawanie". Bardzo istotne jest, że pojęcie nadawania odnosi się w zasadzie do rozpowszechniania utworów przez pierwotną organizację radiową czy telewizyjną, a więc tę, która sama tworzy i następnie rozsyła program. 100 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (Dz.U. 1994 Nr 24 poz. 83). Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna a prawo autorskie, Oficyna 2007, nr 58280. 102 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. 103 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. 101 37 Nadawanie jest aktem jednostronnym, podlegającym decyzji nadawcy. Przesyłane treści (utwory) są prezentowane w ramach czasowo sekwencyjnego przebiegu programu ustalonego przez nadawcę, z tym skutkiem, że zainteresowani użytkownicy mogą odbierać te same treści (utwory) wprawdzie w różnych miejscach, ale (co najistotniejsze) bezwzględnie w tym samym czasie. Są to wszystko okoliczności, które pozwalają twierdzić, że przy tradycyjnym nadawaniu użytkownik (odbiorca) jest bierny. Nie kształtuje on i nie wybiera treści, a jeśli chodzi o zapoznanie się z nimi, to jego rola w istocie sprowadza się do włączenia telewizora czy radioodbiornika104. Przejaw interaktywności eliminowałby zatem przyporządkowanie danej działalności do kategorii tradycyjnie rozumianego nadawania. Oczywistym jest, że poza zakresem pojęcia "nadawanie" znajdują się usługi komunikacyjne świadczone na indywidualne życzenie. Zasadnicze problemy związane z "dopasowaniem" internetowych sposobów korzystania z utworów do znanych pól eksploatacji, a w pierwszym rzędzie "nadawania", pojawiają się w odniesieniu do takich form eksploatacji jak webcasting pierwotny, simulcasting własny i webcasting near-on-demand. Nadawanie internetowe w doktrynie obejmuje takie zjawiska jak webcasting pierwotny, simulcasting oraz webcasting near-on-demand105. Webcasting pierwotny jest dostarczaniem prezentacji zawierających video, dźwięk oraz tekst poprzez przeglądarkę internetową. Odbiór nadawanej transmisji odbywa się w czasie rzeczywistym, czyli innymi słowy „na żywo”106. Za stanowiskiem utożsamiającym nadawanie internetowe z ustawowym terminem „nadawania” przywołuje się następujące argumenty107: a) Stosując wykładnię funkcjonalną, należałoby identycznie traktować nadawanie internetowe z nadawaniem tradycyjnym. Z punktu widzenia użytkownika (odbiorcy programu, konsumenta) nie ma żadnej istotnej różnicy pomiędzy tym, czy odbiera program włączając odbiornik i nastawiając odpowiednią stację, czy też włączając komputer i przesyłając "żądanie" udostępnienia nadania na odpowiedni adres 104 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. Tamże. 106 Tekst artykułu z encyklopedii internetowej dostępny w Internecie [27.05.2015 r.]: http://pl.wikipedia.org/wiki/Webcast 107 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. 105 38 internetowy. Element interakcyjności ma w tym przypadku marginalny charakter. Co istotne, w przypadku webcastingu oraz simulcastingu, odbiorca nie ma wpływu na przebieg programu, podobnie jak przy tradycyjnym nadawaniu telewizyjnym czy radiowym. Nie może on zatem decydować o "uporządkowaniu w czasie" emitowanych treści; poszczególne części programu (audycje) może on "odbierać" zawsze tylko w czasie ustalonym przez organizację nadawczą. b) Fakt wykorzystania fal Hertza przy przekazie telewizyjnym lub radiowym nie powinien być traktowany jako warunek sine qua non do uznania, że mamy do czynienia z nadawaniem. Dla przykładu, przesyłanie drogą przewodową (np. w sieci kablowej) cyfrowo utrwalonego programu przez pierwotnie nadającą organizację radiową lub telewizyjną - a więc bez użycia fal Hertza – nie budzi żadnych wątpliwości. c) Można uznać, że określenie "drogą emisji radiowej lub telewizyjnej" użyte w definicji nadawania z art. 6 pkt 4 pr. aut.108 wskazuje tylko na dwie okoliczności, a mianowicie na to, że definiowane pojęcie: - odnosi się wyłącznie do rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych w tym samym czasie dla wszystkich potencjalnie zainteresowanych, - dotyczy rozpowszechnienia "programów radiowych i telewizyjnych", a nie poszczególnych, "nieuporządkowanych i niepowiązanych w całość" dóbr niematerialnych. d) Nie jest również bez znaczenia okoliczność, że polska definicja pojęcia "nadawanie", w przeciwieństwie do definicji "standardowych", obejmuje nadawanie zarówno w sposób bezprzewodowy, jak i przewodowy, wyłączając ze swego zakresu reemisję. e) Jak zwracają uwagę J. Barta oraz R. Markiewicz, za przedstawionym poglądem przemawia także wydane niedawno orzeczenie ETS. Zalicza ono do "nadawania programów telewizyjnych "także "usługę społeczeństwa informacyjnego" polegającą na pierwotnej emisji programów telewizyjnych przeznaczonych do powszechnego odbioru, czyli do równoczesnego odbioru tych samych obrazów przez nieokreśloną liczbę potencjalnych telewidzów. Jeszcze wyraźniej argumentacja ta uwidacznia się w 108 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 39 świetle projektu (z grudnia 2005 r.) nowelizacji dyrektywy telewizyjnej. Przepis art. 1(b) tego projektu stanowi, że "nadawanie telewizyjne" (television broadcasting) oznacza linearną usługę mediów audiowizualnych, w której jej dostawca decyduje o chwili transmisji oznaczonych audycji programów oraz ustala układ programu. Zauważmy, że definicje te są formułowane w ten sposób, by zachować techniczną neutralność przepisów służących dokonywaniu ocen funkcjonowania tradycyjnej telewizji w nowym środowisku elektronicznych sieci komunikacyjnych. Przeciwnicy powyższego stanowiska przywołują z kolei następujące argumenty109: a) Od strony technicznej zwraca się uwagę na fakt, że znajdująca się u podstaw webcastingu technika streamingu jest wykorzystywana do licznych przesyłów danych, które nie mają nic wspólnego z radiem czy telewizją; nie ma tu emisji radiowej czy telewizyjnej; materiały nie są - używając tradycyjnych określeń - przesyłane "na falach eteru". Nadto w przypadku tradycyjnego nadawania istnieje ograniczona możliwość tworzenia nowych, równoległych programów ze względu na ograniczenia co do wolnych częstotliwości (fal Hertza). Tymczasem w internecie brak jest tego rodzaju ograniczeń. Wreszcie - w tym kontekście - uznanie nadawań internetowych za nadawania w rozumieniu przepisów prawa autorskiego, przesądzałoby o stosowaniu do nich wprost art. 21 ust. 1, art. 22 oraz art. 24 pr. aut.110, co można by uznać za nadmierne ograniczenie praw podmiotów korzystających z ochrony prawa autorskiego. b) Od strony teoretyczno-komunikacyjnej podkreśla się, że większa publiczność nie jest immanentną cechą webcastingu; może on być adresowany do kręgu niewielu osób. c) Odrębność wyraża się nadto w tym, że poszczególny użytkownik musi przesyłane treści indywidualnie "wywołać", aby uczynić je postrzegalnymi dla siebie, co jest nie do pogodzenia z pojęciem "nadawanie", przy którym wystarczy włączyć aparat odbiorczy i - co najwyżej - wybrać na nim właściwą częstotliwość lub kanał. Inicjatorem internetowego procesu nadawania jest w zasadzie odbiorca końcowy, a nie stacja nadawcza czy operator serwera. Nadawanie "jako takie" wiąże się z aktywnością wyłącznie podmiotu rozpowszechniającego, który umożliwia równoczesny odbiór wszystkim potencjalnym zainteresowanym. Tymczasem jedną z 109 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 110 40 zasadniczych cech streamingu wykorzystywanego jako sposób przekazu w przypadku webcastingu, jest jego interaktywny charakter. Poza samą inicjatywą co do rozpoczęcia transmisji skierowanej do oznaczonego użytkownika, transmitujący serwer jest "w stałym kontakcie" z komputerem użytkownika; weryfikowany jest postęp transmisji i wymieniane są raporty w tym zakresie. Tego rodzaju działań nie ma oczywiście w przypadku tradycyjnego nadawania, gdzie transmisja jest jednokierunkowa. d) Ponadto, przysyłane w internecie utwory są czasowo utrwalane w pamięci serwera oraz w pamięci operacyjnej komputera odbiorcy końcowego. Przy internetowym nadawaniu ma miejsce pewien przebiegający (krótkotrwały, szybki) strumień danych, który z powodów technicznych jest na krótko zapisywany na komputerze odbiorcy, zaraz jednak później zostaje usunięty. Natomiast trwałe zapisanie przekazywanych tą drogą treści nie jest - bez dodatkowych przedsięwzięć - możliwe. Do podobnych utrwaleń nie dochodzi przy telewizji tradycyjnej. e) Ekstensywne ujęcie prowadziłoby do szczególnie szerokiej ochrony w Polsce praw pokrewnych. Ochrona ta wykraczałaby nie tylko poza wymogi przewidziane w odpowiednich dyrektywach UE i wiążących Polskę konwencji międzynarodowych, ale także również poza ochronę przewidywaną do wprowadzenia w przyszłym traktacie WIPO dotyczącym ochrony nadań. Dalej, uznanie nadawania internetowego za nadawanie (tak jak jest ono obecnie rozumiane w świetle przepisów prawa autorskiego) mogłoby być podstawą do interpretacji skłaniającej do przyznania nadawcom internetowym praw wyłącznych z art. 97 pr. aut. Można byłoby bowiem podnosić, że trudno zrozumieć, dlaczego nadawanie internetowe może być uznawane za "nadawanie" w rozumieniu art. 6 ust. 4 pr. aut., a nie stanowiłoby jednocześnie "nadawań programów" w rozumieniu art. 97 pr. aut. Według takiego ujęcia, uznanie "nadania internetowego" za nadawanie w rozumieniu art. 6 pkt 4, art. 50 pkt 3, art. 86 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 94 ust. 5, art. 97 pkt 3 pr. aut., przesądzałoby o konieczności traktowania go, jako przedmiotu prawa pokrewnego z art. 97 ust. 3 pr. aut111. Nie byłaby zatem dopuszczalna dowolna eksploatacja utworów artystycznych bez zgody organizacji radiowej lub telewizyjnej f) Zasadnicza różnica między "tradycyjnym nadawaniem" a "nadawaniem w internecie" (internetowym nadawaniem) polega na tym, że w pierwszym przypadku konsumenci 111 Tamże. 41 mają dostęp do nadania poprzez włączenie odbiornika, zaś w przypadku webcastingu konieczny jest dostęp użytkownika do serwera i wystąpienie o realizację dla niego usługi w postaci przekazu. Wobec braku zastosowania specjalnych środków technicznych, przekaz w internecie jest dostępny zasadniczo na całym świecie; inaczej niż w przypadku geograficznie ograniczonych nadań realizowanych tradycyjną drogą bezprzewodową, przez satelitę lub przekaz kablowy. Powyższe uwagi mogą prowadzić do wniosku, że "nadawanie" powinno zastać zastrzeżone zasadniczo dla "tradycyjnego" bezprzewodowego (ewentualnie też przewodowego) przesyłania właściwych programów radiowych lub telewizyjnych do nieokreślonej indywidualnie publiczności. Konsekwencją takiej interpretacji są następujące stwierdzenia: 1) nabycie prawa do nadawania nie oznacza bynajmniej nabycia praw do "internetowego nadawania", 2) wykorzystanie chronionego utworu w ramach "internetowego nadawania" (zwłaszcza webcastingu) nie stanowi naruszenia prawa do jego nadawania (w tradycyjnym rozumieniu), co oczywiście nie oznacza, że nie doszło tu do naruszenia prawa autorskiego. Simulcasting rozumiany jest jako równoczesne i niezmienione przesyłanie przez internet cudzego programu radiowego lub telewizyjnego odbieranego naziemnie lub kablowo. W tym celu sygnał emisyjny jest poddany streamingowi (jest "streamingowany"), tj. podzielony na pakiety danych na komputerze odbiorcy, gdzie sygnał może stać się postrzegalny przy zastosowaniu odpowiedniego programu użytkowego. Skutkiem tego technicznego procesu jest minimalne opóźnienie się momentu percepcji programu po stronie odbiorcy w stosunku do rozpowszechniania naziemnego lub odbioru przez kabel. Poza tym przesyłany przez internet strumień danych jest w zależności od okoliczności komprymowany silniej niż sygnały rozpowszechniane naziemnie. W zakresie zakwalifikowania simulcastingu cudzego do pól eksploatacji należy zgodzić się z opinią J. Barty i R. Markiewicza. Przedstawiona wyżej sytuacja jest podobna do tej, która na gruncie prawa autorskiego opisana jest w definicji pojęcia "reemisja". Wg niej 112 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. 42 reemitowaniem utworu jest jego rozpowszechnianie przez inny podmiot niż pierwotnie nadający, drogą przejmowania w całości i bez zmian programu organizacji radiowej lub telewizyjnej oraz równoczesnego i integralnego przekazywania tego programu do powszechnego odbioru (art. 6 pkt 5 pr. aut.105113). Brak jest w tym przypadku jakichkolwiek podobieństw z nadawaniem. Skoro więc simulcasting cudzy oznacza rozpowszechnianie w sieci cudzych programów przy spełnieniu wszystkich warunków zawartych w powołanej wyżej definicji, należy stwierdzić, że w świetle art. 17, art. 50 pkt 3, art. 86 ust. 2 pkt c, art. 94 ust. 5 oraz art. 94 ust. 5 pr. aut.114 wykorzystywanie utworów w ramach simulcastingu (cudzego) jest poddane ocenie analogicznej do przypadku "reemisji". Wyraźnie widoczne jest spełnienie przesłanki zarówno przejmowania w całości cudzego programu, jak i równoczesnego oraz integralnego przekazywania go do powszechnego odbioru. Podkreślić przy tym należy techniczną neutralność określenia "przekazywanie"; inaczej ujmując: dla stwierdzenia, czy określona eksploatacja dzieła stanowi reemitowanie technika udostępnienia dzieła nie ma znaczenia. W zakresie simulcastingu własnego również należy podzielić pogląd J. Barty i R. Markiewicza. Otóż, dokonana wyżej kwalifikacja nie odnosi się do simulcastingu własnego (czyli równoczesnego i niezmienionego przesyłania także przez internet własnego programu radiowego lub telewizyjnego odbieralnego naziemnie lub kablowo). Hipotetycznie można stwierdzić, że w przypadku tego rodzaju simulcastingu nie jest potrzebne zakotwiczenie w którymś z odrębnych pól eksploatacji. Wynikałoby to z uznania tej postaci simulcastingu swoistego akcesoryjnego postępowania, uzupełniającego w stosunku do procesu nadawania postępowania, któremu nie przynależy własny, samodzielny charakter prawny. Simulcasting mógłby być więc kwalifikowany jako część procesu nadawania. Należy się też zgodzić z poglądem J. Barty i R. Markiewcza, że gdyby live-stream nie był produkowany przez tę samą organizację nadawczą, lecz przez inne przedsiębiorstwo, to musiałby zostać uznany za dalsze nadawanie przez inny podmiot. Wydaje się jednak – i należy się zgodzić z tym poglądem - że brak jest podstaw do traktowania simulcastingu własnego z punktu widzenia przyporządkowania go oznaczonym polom eksploatacji, inaczej 113 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 114 Tamże. 115 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. 43 niż w wypadku szczególnej postaci "nadania internetowego". Bowiem o tym, czy ma ono charakter podporządkowany (akcesoryjny) względem konkretnego nadawania i nie wymaga odrębnych upoważnień do wykorzystania przedmiotów praw wyłącznych - decyduje zasadniczo interpretacja stosownych umów zawartych przez organizacje radiowe i telewizyjne. Wg treści art. 6 pkt 9 pr. aut.117 zawarta tam ustawowa definicja pojęcia "odtworzenie utworu" nie obejmuje pojęcia internetowego nadawania. Wynika to z faktu, iż istotą publicznego odtworzenia jest zawsze bezpośrednie udostępnienie utworu publiczności zebranej w określonym miejscu, przy wykorzystaniu sporządzonych wcześniej materialnych nośników utworu (nagrań dźwięku lub obrazu) lub urządzeń służących do odbioru programu radiowego lub telewizyjnego, w którym utwór jest nadawany. Przedmiotem odtworzenia może jednak być (przy wykorzystaniu odpowiednich urządzeń) nadawanie internetowe. Nie oznacza to jednak, że samo nadanie internetowe należy traktować jako odtworzenie. Literalna wykładnia treści art. 6 pkt 9 pr. aut.118 umożliwiałaby objęcie tym przepisem również nadawanie internetowe, a także inne postaci udostępniania w internecie dóbr chronionych przez prawo własności intelektualnej. Co ważniejsze - skoro bowiem: a) dochodzi do udostępniania dzieła, b) przy pomocy nośników dźwięku i obrazu, na których utwór został zapisany (w postaci uprzednio sporządzonego cyfrowego utrwalenia niezbędnego dla eksploatacji utworu w sieci), to sformułowanie "odtworzeniem utworu jest jego udostępnienie (...) przy pomocy nośników dźwięku, obrazu lub dźwięku i obrazu, na których utwór został zapisany" obejmuje również udostępnienie przez sieć komputerową. Przyjmowana w doktrynie przesłanka "publiczności razem zebranej i obecnej przy odtworzeniu", charakterystyczna dla istoty odtwarzania publicznego, w definicji z art. 6 pkt 9 pr. aut.119 nie pojawia się. Zauważmy równocześnie, że interpretacja (za którą się nie opowiadam), prowadziłaby - w sytuacji wykorzystywania uprzednio sporządzonego nośnika z utrwalonym na nim chronionym dobrem - do utożsamienia "odtwarzania publicznego" z 116 Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna …, jw. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 118 Tamże. 119 Tamże. 117 44 "publicznym nadawaniem", co ze względu na zasady poprawnej wykładni aktów normatywnych, byłoby niedopuszczalne. Technicznie patrząc, w przypadku iTV on-demand ma się do czynienia z przekazem typu point to point, realizowanym w wyniku dwustronnej komunikacji rozpoczętej przez użytkownika. Decydując się na odbiór programu on-line to użytkownik wybiera czas, w którym jest do niego przesyłany na zamówienie program radiowy lub telewizyjny. To, że użytkownik nie ma możliwości wpływu na treść programu oraz to, że program do wszystkich zainteresowanych dociera zasadniczo w tym samym czasie - nie powinno mieć decydującego znaczenia; istotne jest to, że użytkownik końcowy decyduje o czasie (chwili) przesyłania do niego programu. Bez jego decyzji w sprawie transmisji w wyznaczonym czasie nie byłaby ona "uruchomiona". Jak trafnie zauważyli J. Barta i R. Markiewicz, powyższe wskazanie pomija jednakowoż tę ważną okoliczność, że odwołanie się do udostępniania przedmiotu praw wyłącznych w czasie wybranym przez użytkownika (przewidzianego w art. 50 pkt 3 pr. aut., a także w art. 86 ust. 2 lit. c, art. 94 ust. 4 pkt 4 oraz art. 97 pkt 7 pr. aut. 121) odnosi się nie do udostępniania uprzednio wytworzonego przez nadawcę programu, lecz do konkretnych przedmiotów praw wyłącznych: utworu, artystycznego wykonania itd. A przecież w tym zakresie użytkownik zdecydowanie nie ma żadnego wpływu na wyznaczenie "swojego" czasu dostępu. Należy zatem przyjąć punkt widzenia J. Barty i R. Markiewicza, że w przypadku nadań internetowych, podobnie jak w przypadku "tradycyjnych" emisji radiowych i telewizyjnych, użytkownik końcowy nie decyduje o czasie korzystania z określonego utworu lub programu, gdyż ich udostępnianie jest pierwotnie zdeterminowane przez rozpowszechniającego program w trybie linearnym. Za uznaniem nadawania internetowego za udostępnianie w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie wybranym, przemawia także treść art. 21 ust. 21 pr. aut.122 W tym kontekście nieścisłe byłoby, gdyby prawnie obowiązkowe pośrednictwo organizacji zbiorowego zarządzania w zakresie eksploatacji drobnych utworów miałoby obejmowałoby tradycyjne nadawanie przez organizacje radiowe i telewizyjne oraz dowolne 120 Tamże.. Tamże. 122 Tamże. 121 45 usługi on-demand świadczone przez te organizacje, a pomijałoby "nadawanie internetowe". Niezwykle zbliżonym do pola eksploatacji do nadawania przez organizacje radiowe i telewizyjne byłoby bowiem nadawanie internetowe, a nie usługi świadczone on-demand, co do których narzucenie obowiązkowego pośrednictwa wspomnianych organizacji jest dość wątpliwe. Możliwe więc, iż redagując ten przepis ustawodawca miał na uwadze właśnie "nadanie internetowe". Argumentacja powyższa nie jest jednakowoż w mojej opinii przekonująca, zwłaszcza w świetle jednoznacznego brzmienia przepisów polskiego prawa autorskiego. Zgodnie z nimi nowe pole eksploatacji polegające na publicznym udostępnieniu dobra niematerialnego oznacza udostępnienie go w taki sposób, iż każdy ma możliwość zapoznania się z nim nie tylko w miejscu, ale także w czasie przez siebie wybranym. Dodatkowo, przychylenie się do wyżej przedstawionej argumentacji prowadziłoby do objęcia tym samym polem eksploatacji dwóch zasadniczo rożnych postaci dostępu do korzystania z utworów: a) opartego na dostępie do konkretnego dzieła, b) opartego na dostępie do programu (nadania) telewizyjnego poprzez sieć komputerową. Przystępując do własnej oceny tego problemu posłużę się kryteriami służącymi do stwierdzenia, czy powstało nowe pole eksploatacji, które zdefiniował T. Targosz. Jako pierwszy czynnik przywołał on ekonomiczną odrębność nowego rynku. Wydaje się, że webcasting tworzy właśnie nowy rynek – rynek telewizji internetowej. Paradoksalnie, argument za techniczną odrębnością w procesie nadawania internetowego, którym posługiwali się zwolennicy nieutożsamiania nadawania internetowego z nadawaniem w rozumieniu prawa autorskiego, może posłużyć do wykazania, że powstał nowy sposób wykorzystania utworu. Rynek jako miejsce wymiany dóbr i usług ma za zadanie zaspokajanie potrzeb klientów. Nowy rynek, który kreuje webcasting zaspokaja nieco inne potrzeby klientów. Poza tymi, które pokrywają się z tradycyjnym nadawaniem, czyli chęcią skorzystania z określonego utworu, webcasting daje możliwości decydowania odbiorcy o tym, czy i z jakiego utworu chce on skorzystać. Wiele platform webcastingowych daje możliwość skomentowania i ocenienia utworu w czasie rzeczywistym, czy też po jego obejrzeniu. Są to zupełnie nowe możliwości, które zaspokajają w sposób globalny potrzeby 46 klientów do interaktywnego udziału i korzystania z nadawanych w formie webcastu utworów. Jak wyżej było wspomniane, w iTV odbiorca jest aktywny, a nie bierny i nie powinno się tej różnicy bagatelizować – chociażby z tego względu, że jest to poważny argument za tym, by stwierdzić, że powstał nowy rynek w zakresie korzystania z danego utworu. Co więcej, potwierdzeniem tego zjawiska może być fakt wzrastającej z roku na rok popularności internetowej telewizji interaktywnej. Tradycyjne stacje telewizyjne i radiowe wprost oznajmiają, że wobec nowych potrzeb ich odbiorców, którym nie są w stanie sprostać, muszą albo pogodzić się ze zmniejszaniem się liczby ich użytkowników, albo upodobnić się do sposobu nadawania internetowego. Zauważalne jest, że nadawcy, którzy chcą utrzymać się na rynku starają się rozwijać swoją ofertę, również zmierzając ku wzrostowi interaktywności ich nadawania. Kończąc ten wątek, wraz z postępującą informatyzacją i rozpowszechnianiem się dostępu do internetu wielu młodych ludzi (głównie studentów) korzysta właśnie z tego medium, rezygnując w ogóle z oglądania telewizji oraz słuchania radia. Mogą oni stanowić grupę zupełnie nowych użytkowników, których liczba z roku na rok będzie coraz to wzrastać. Odnośnie kryterium standardowości, oznacza ono, że pole eksploatacji powinno być tak skonstruowane, by uczestnik obrotu mógł je dostrzec i odróżnić od innych sposobów korzystania. W powszechnej świadomości społeczeństwa istnieje – w zasadzie od początku – rozgraniczenie: internet a TV/radio. W celu podkreślenia tej różnicy mówi się nawet telewizja internetowa. Ponadto, dzięki większym możliwościom jakie daje nadawanie internetowe, każdy odbiorca odróżni iTV od tradycyjnych środków przekazu i z pewnością nie będzie traktował tych odmiennych środków przekazu jako substytutów. Wszystkie te rozważania skłaniają mnie ku ocenie, by nie utożsamiać nadawania internetowego z nadawaniem w rozumieniu art. 6 pkt. 4 pr.aut.123, a samo nadawanie internetowe uznać za nowe, nienazwane przez ustawodawcę pole eksploatacji. W celu uświadomienia sobie, jaka jest konsekwencja takiego zakwalifikowania nadawania internetowego, odsyłam do lektury wprowadzenia niniejszego artykułu. Takie zakwalifikowanie ułatwiłoby dystrybutorom i użytkownikom telewizji interaktywnej na ocenę legalności zachowań użytkowników oraz ułatwiłoby wyodrębnianie już w obrocie prawnym praw cząstkowych ze skutkiem rzeczowym. 123 Tamże. 47 Przytoczenie przeze mnie w niniejszym artykule szeregu poglądów, ocen i możliwości interpretacyjnych związanych z przyporządkowaniem nowego i w praktyce kłopotliwego dla prawników zjawiska iTV (internetowej telewizji interaktywnej) w ramy polskiej ustawy o prawie autorskim pokazuje niezwykłą plastyczność tego aktu normatywnego. Szeroko pojęte prawo własności intelektualnej jest dziedziną prawa, która jak zasadniczo żadna inna gałąź prawa musi stawiać czoła coraz to nowym wynalazkom technicznym, których przyrost i systematyczne pojawianie się obserwujemy na co dzień (i który to przyrost rośnie w olbrzymim tempie). Za tak prędkimi zmianami rzeczywistości musi podążać prawo. Wydaje się, iż pomimo bogactwa interpretacji, polskie rozwiązania prawne w omawianym przeze mnie zakresie odpowiadają wymogom praktyki, wszak praktyka ta nie zgłasza – bynajmniej na razie – gruntownego, niejako też od początku, normowania tych kwestii. Do tych niezwykle doniosłych rozważań dodaję również i swoją skromną propozycję rozstrzygnięcia podejmowanego w tej pracy problemu. Ufam, że poczynione przeze mnie krótkie uwagi w tym temacie okażą się trafne, naukowo inspirujące, a w prawniczej praktyce - użyteczne. 1. Barta J., Markiewicz R., Prawo Autorskie, Warszawa 2013. 2. Barta J., Markiewicz R., Telewizja interaktywna a prawo autorskie, Oficyna 2007. 3. M. Czajkowska-Dąbrowska (w:),Komentarz do prawa autorskiego, Warszawa 2003. 4. Targosz T. [w:], Bukowski M., Flisak D., Okoń Z., Podrecki P., Raglewski J., Stanisławska-Kloc S., Targosz T, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, LEX 2015, nr 9083. 5. Ślęzak P., Pola eksploatacji utworów audiowizualnych, Bydgoszcz 2005. 1. Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, (Dz. Urz. WE L 167/10 z 22.6.2001). 2. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631). 48 Uniwersytet Wrocławski We współczesnym świecie coraz ważniejsza rolę odgrywają biblioteki cyfrowe. Digitalizacja utworów będących w ich zbiorach pozwala na szybkie i sprawne przeglądanie zbiorów i treści z dowolnego miejsca, o ile jest ono podłączone do sieci. Sprzyja to rozwojowi nauki, upowszechnianiu wiedzy oraz budowaniu międzynarodowego społeczeństwa informacyjnego. Jednak działalność bibliotek w zakresie cyfryzacji i digitalizacji zbiorów może zagrażać niektórym uregulowaniom zawartych w ustawie z dnia 4 II 1994 o prawie autorskim i prawach pośrednich124. Celem artykuły jest wskazanie, w jaki sposób obecne regulacje wpływają na funkcjonowanie bibliotek cyfrowych, czy potrzebne są zmiany w tym zakresie oraz w jaki sposób biblioteki powinny wykorzystywać swoje możliwości w zakresie digitalizacji i jaki ma to wpływ na użytkowników. W pierwszej części przeanalizowane zostaną prawne aspekty funkcjonowania bibliotek tradycyjnych oraz cyfrowych na podstawie regulacji zawartych w ustawie z dnia 27 VI 1997 o bibliotekach125. Kolejny rozważania zostaną poświęcone zaleceniom dotyczącym digitalizacji bibliotek zawartych w Zielonej Księdze Komisji Europejskiej126, W pracy zostanie poruszona również tematyka dozwolonego użytku art. 28 PrAut. W dwóch ostatnich częściach omówione zostaną regulacje odnoszące się do tzw. dzieł osieroconych w zbiorach bibliotek (zarówno w prawie polskim jak i porządku unijnym) oraz kwestia odpowiedzialności bibliotek za działania czytelników. We wnioskach zostanie wskazane, jakie problemy i wyzwania czekają twórców ewentualnej nowelizacji przepisów regulujących funkcjonowanie bibliotek cyfrowych. Status prawny bibliotek określa ustawa o bibliotekach. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na zawarcie w niej definicji legalnej biblioteki. O tym czy dana instytucja jest biblioteką decyduje nie jej nazwa a typ prowadzonej przez nią działalności. Zadania, które powinny być realizowane przez biblioteki określa art. 4 przedmiotowej ustawy. Do podstawowych zadań ustawodawca zaliczył gromadzenie, opracowywanie, przechowywanie i 124 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz. U. z 2006 nr 90 poz. 631 ze zm), dalej PrAut. 125 Ustawa z dnia 27 VI 1997 r. o bibliotekach (tekst jedn. Dz. U. z 2012 nr 642 ze zm.), dalej BiblUst. 126 Zielona Księga Komisji Europejskiej z dnia 16 VII 2008 Prawo autorskie w gospodarce opartej na wiedzy, www.eur-lex.europa.eu COM/2008/0466. 49 ochrona materiałów bibliotecznych, obsługa użytkowników, przede wszystkim udostępnianie zbiorów oraz prowadzenie działalności informacyjnej, zwłaszcza informowanie o zbiorach własnych, innych bibliotek, muzeów i ośrodków informacji naukowej, a także współdziałanie z archiwami w tym zakresie oraz prowadzenie działalności bibliograficznej, dokumentacyjnej, naukowo-badawczej, wydawniczej, edukacyjnej, popularyzatorskiej i instrukcyjno- metodycznej. O tym czy dana instytucja może zostać zakwalifikowana, jako biblioteka, decyduje wypełnianie przez nią chociażby jednego ze wskazanych przez ustawodawcę zadań. Nie ma za to znaczenia fakt, czy dana instytucja jest instytucją publiczną czy prywatną, chociaż przepisy Unii Europejskiej UE różnicują ich pozycję w niektórych aspektach działalności. Odrębna kwestią są stosunki cywilnoprawne, jakie mogą łączyć biblioteki z podmiotami trzecimi. Rozważania o statusie cywilnoprawnym bibliotek, a co za tym idzie o ich miejscu w sferze stosunków cywilnoprawnych należy zacząć od przeanalizowania, czy biblioteki same w sobie są podmiotami stosunków cywilnoprawnych. Ustawa o bibliotekach nadaje osobowość prawną jedynie Bibliotece Narodowej, pozostawiając uregulowania tej materii w stosunku do pozostałych bibliotek przepisom ogólnym. Art. 10 BiblUst stanowi, że biblioteka może być samodzielną jednostką organizacyjną lub wchodzić w skład innej jednostki. Wynika z tego, że ustawodawca dopuścił możliwość, że biblioteki będą wchodziły w skład pewnej większej jednostki np. biblioteki uniwersyteckie, wydziałowe, które są częścią większego podmiotu jakim jest uczelnia wyższa. Należy zatem uznać, że biblioteki mogą być osobami prawnymi (np. fundacjami) lub jednostkami organizacyjnymi niebędącymi osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną lub stanowić część pewnej większej całości. Z tego drugiego punktu widzenia można wyróżnić biblioteki będące jednostkami organizacyjnymi, posiadającymi osobowość prawną, wchodzące w skład jednostki, która również posiada osobowość prawną; jednostki organizacyjne bez podmiotowości cywilnoprawnej, wchodzące w skład osoby prawnej oraz jednostki organizacyjne bez podmiotowości prawnej wchodzące w skład jednostek organizacyjnych, które również są osobowości prawnej pozbawione127. Miejsce w stosunkach cywilnoprawnych określonej biblioteki ma znamienne znaczenie dla korzystania przez nią z dozwolonego użytku ustanowionego na rzecz bibliotek w art. 28 PrAut. W doktrynie istnieją pewne spory dotyczące tego, czy przepis ten kreuje 127 A. Niewęglowski, Prawnoautorskie aspekty udostępniania utworów w działalności bibliotek, dostępny w Internecie [11.04.2015 r.]: http://www.lex.pl/akt/-/akt/prawnoautorskie-aspekty-udostepniania-utworow-w-dzialalnosci-bibliotek. 50 prawo podmiotowe czy np. licencję ustawową. Część autorów postrzega „udostępnianie utworu”, jako zdarzenie prawne, uwarunkowując możliwość „udostępniania utworu” przez biblioteki od posiadania przez nie osobowości prawnej128. W przypadku, gdy dana biblioteka nie posiada osobowości prawnej, korzysta ona z osobowości prawnej jednostki organizacyjnej, której jest częścią. Ta koncepcja wyklucza możliwość korzystania z dozwolonego użytku przez biblioteki, które nie posiadają osobowości prawnej i są częścią instytucji, która również zdolności prawnej nie ma. Należy więc przychylić się do koncepcji, która uznaje uregulowanie z art. 28 PrAut za licencję ustawową, z której korzystanie nie jest uzależnione od posiadania osobowości prawnej, ale od spełniania określonych funkcji społecznych. W obecnym czasach coraz większa rolę odgrywają biblioteki cyfrowe, czyli takie, które treść posiadanych przez siebie egzemplarzy utworów udostępniają swoim użytkownikom w Internecie129. Jedną z pierwszych definicji biblioteki elektronicznej stworzył Michael Hart (projekt Gutenberg), który twierdził, że zawierają one zasoby przeszukiwane przy pomocy techniki komputerowej, które mogą być transmitowane poprzez dyski, linie telefoniczne lub inne media, co powoduje, że dostęp do książki elektronicznej ma wielu użytkowników, z różnych miejsc w jednoczesnym czasie 130. Obecnie za biblioteki cyfrowe uznaje się systemy dostarczające spójny dostęp do zorganizowanych zasobów informacji i wiedzy, a możliwość zapoznania się z nimi, reorganizacji i wykorzystania zasobów ułatwiona jest poprzez zastosowanie technologii cyfrowych 131. Transformacja tradycyjnych bibliotek w wirtualne, a także rozwój i funkcjonowanie instytucji niezależnych stawia przed ustawodawcą (zarówno polskim jak i unijnym) wiele wyzwań, ponieważ przenoszenie zasobów bibliotek do strefy online wymaga stworzenia nowych rozwiązań prawnych, które w odpowiedni sposób będą w stanie chronić prawa autorów, wydawców przy jednoczesnym zapewnieniu dostępu użytkownikom. 128 Tamże. B. Jewuła, S. Stanisławska-Kloc, Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr.), dostępny w Internecie, [20.04.2015 r.]: http://www.lex.pl/akt/-/akt/prawo-autorskie-a-dzialalnosc-bibliotek-licencja-dla-bibliotek-z-art-28-ust-pr-aut-ipr-pokr. 130 M. Nahotko, Cyfrowa najmłodsza siostra bibliotek, dostępny w Internecie [16.06.2015]: http://www.wsp.krakow.pl/konspekt/19/nahotko.html. 131 Tamże. 129 51 Jednym z najbardziej przełomowych dokumentów w zakresie udostępniania treści utworów w bibliotekach cyfrowych jest Zielona Księga Komisji Europejskiej „Prawo autorskie w gospodarce opartej na wiedzy”. Jej tematyka dotyczy sposobów publicznego rozpowszechniania materiałów badawczych, naukowych i edukacyjnych oraz badania swobodnego przepływu wiedzy na jednolitym rynku. Autorzy przekonują, że szersze rozpowszechnianie wiedzy przyczynia się do rozwoju bardziej integracyjnych i spójniejszych społeczeństw i sprzyja równości szans zgodnie z priorytetami przyszłej odnowionej agendy społecznej. W dokumencie podkreślono, że w zakresie działalności bibliotek obecnie wyróżnia się dwa główne problemy: wytwarzanie cyfrowych kopii materiałów przechowywanych w kolekcjach bibliotecznych oraz dostarczanie tych kopii użytkownikom droga elektroniczną. W Księdze poruszany jest szczególnie ważny dla tworzenia i funkcjonowania bibliotek cyfrowych aspekt komercjalizacji zasobów intelektualnych. Według autorów, kluczowy dla interpretacji dokumentu termin „gospodarka oparta na wiedzy” jest powszechnie stosowany, jako określenie działalności gospodarczej, która nie tyle opiera się na zasobach naturalnych ziemi, ale na zasobach intelektualnych, czyli np. know-how i wiedza specjalistyczna. Najważniejszym dla zrozumienia tego terminu jest stwierdzenie, że wiedza i edukacja mogą być traktowane, jako aktywa handlowe lub jako edukacyjne i intelektualne produkty i usługi, które mogą być eksportowane ze znacznym zyskiem. Takie rozumienie terminu gospodarki opartej na wiedzy ma kluczowe znaczenie w procesie powstawania i funkcjonowania bibliotek cyfrowych. Stanowi bowiem podstawy tworzenia instytucji, których głównym zadaniem jest rozpowszechnianie wiedzy, zasobów intelektualnych nie tylko wobec stosunkowo wąskiego grona użytkowników bibliotek tradycyjnych, ale przede wszystkim do szeroko pojętego społeczeństwa informacyjnego. Biblioteki cyfrowe w założeniu służą rozpowszechnianiu swoich zbiorów powszechnemu, praktycznie nieograniczonego gronu odbiorców. Jednocześnie podkreśla się, że wysoki poziom ochrony praw autorskich jest niezwykle ważny dla twórczości intelektualnej, ponieważ prawo autorskie zapewnia utrzymanie i rozwój kreatywności oraz leżą w interesie podmiotów, których prawa są chronione. Wskazano również, że ściśle określony i skuteczny system ochrony praw autorskich i pokrewnych jest niezbędny, aby zapewnić autorom i producentom wynagrodzenie za ich działalność twórcza oraz zachęcać ich do inwestowania w prace twórcze. 52 Należy jednak jednoznacznie stwierdzić, ze biblioteki i inni beneficjenci praw związanych z dozwolonym użytkiem nie są uprawnieni do ogólnego wyjątku od prawa zwielokrotniania, czyli wytworzenia kopii utworu, który został wcześniej utrwalony 132. Jest to dozwolone jedynie w szczególnych, ściśle określonych przypadkach np. z uwagi na czynności niezbędne do ochrony utworów. Podkreślenia wymaga fakt, że digitalizacja, która często wiąże się z przechodzeniem bibliotek z formy „analogowej” na „cyfrową”, a zmiana samego formatu utworu wymaga zwielokrotnienia. Nie oznacza to jednak, że każdy utwór w zbiorze biblioteki cyfrowej został poddany digitalizacji. Niektóre kategorie utworów w swojej pierwotnej formie utrwalone zostały w postaci pliku elektronicznego, co wyklucza możliwość ich ponownej digitalizacji. Również w przypadku utworów, które zostały dostarczone bibliotekom w formie elektronicznej (np. popularne e-booki) trudno mówić o ich ponownej digitalizacji. Jednocześnie zasadne jest wskazanie, że zgodnie z pkt 9 zalecenia Komisji z dnia 24 VIII 2006 r. w sprawie digitalizacji i udostępniania w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie ochrony zasobów cyfrowych 133 zaleca się wprowadzenie do ustawodawstw krajowych przepisów pozwalających na wielokrotne powielanie oraz zmianę formatu i/lub nośnika dorobku kulturowego poprzez instytucje publiczne w celu ochrony zasobów cyfrowych, zgodnie ze wspólnotowymi i międzynarodowymi standardami w zakresie ochrony intelektualnej. Zdaniem wielu autorów, na gruncie prawa polskiego, art. 28 zezwala na digitalizację utworów w zakresie działalności bibliotek cyfrowych 134. W Zielonej Księdze podkreślono jednocześnie, że dozwolony użytek pozwalający udostępniać utwory czytelnikom, nie obejmuje dostarczania dokumentów użytkownikom ostatecznym drogą elektroniczną. Powołując się na motyw 40 dyrektywy 2001/29/WE 135, wskazuje, że wyjątek, którym objęte są biblioteki nie powinien obejmować „korzystania w ramach dostarczania przez Internet utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną”. Wydaje się zatem, że biblioteki cyfrowe nie są upoważnione do udostępniania swoich zasobów w trybie on-line, a jedynie zostały upoważnione do udostępniania ich za pomocą końcówek terminali informatycznych znajdujących się w ich siedzibie lub miejscach, w których prowadzą swoją działalność. 132 T. Targosz, Komentarz do art. 50 [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s.730. 133 Zalecenie Komisji z dnia 24 VIII 2006 r. w sprawie digitalizacji i udostępnienia w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie ochrony zasobów cyfrowych (Dz.U. L 236 z 31.8.2006, str. 28-30). 134 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2013 s. 207. 135 Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. L 167 z 22.6.2001, str. 10-19). 53 Regulacje zawarte zarówno w Zielonej Księdze jak i dyrektywie zostały implementowane do polskiego ustawodawstwa nowelizacją PrAut z 2004 r136. Ze względu na duży luz decyzyjny jaki zostawiono w tym zakresie państwom członkowskim, dla pełnego zrozumienia charakteru dozwolonego użytku bibliotek niezbędna jest analiza polskich przepisów zawartych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Ustawa o prawach autorskich i prawach pokrewnych w art. 28 przewiduje pewne ograniczenia z korzystania przez uprawnione podmioty z ich praw majątkowych na rzecz dozwolonego użytku publicznej ustanowionego na rzecz bibliotek, archiwów i szkół. Zgodne z tym artykułem biblioteki, archiwa i szkoły mogą udostępniać nieodpłatnie, w zakresie swoich zadań statutowych, egzemplarze utworów rozpowszechnionych, sporządzać lub zlecać sporządzanie egzemplarzy rozpowszechnionych utworów w celu uzupełnienia, zachowania lub ochrony własnych zbiorów oraz udostępniać zbiory dla celów badawczych lub poznawczych za pośrednictwem końcówek systemu informatycznego (terminali) znajdujących się na terenie tych jednostek. Przepis ten, w dużej mierze odnosi się jedynie do zasobów książkowych, ale w związku z następującą multimedializacją bibliotek, można zastosować go również do utworów muzycznych, audiowizualnych, w ograniczonym zakresie również do programów komputerowych. W doktrynie podkreśla się, że udostępnienie utworów na gruncie tego artykułu ma charakter nieodpłatny, biblioteki nie mają również obowiązku zapłacenia wynagrodzenia autorowi utworu137. Aby dokładnie zrozumieć idee, jaka przyświeca obecnej regulacji zawartej w art. 28 PrAut należy prześledzić, jakie zmiany w niej zaszły po 1 IV 2004 r. W poprzednim stanie prawnym, dozwolony użytek był związany jedynie z utworami opublikowanymi, które to na gruncie definicji legalnych zawartych w ustawie mają węższy zakres niż utwory rozpowszechnione. Co więcej, warunkiem zwielokrotnienia utworu było również niedostępność takich utworów na rynku. Dodatkowym ograniczeniem było zastrzeżenie, że w ramach tej regulacji biblioteki mogły stworzyć jedynie pojedyncze egzemplarze dzieła. Zmiany, które zaszły w istotny sposób zmieniły sposób funkcjonowania bibliotek, nie tylko zrezygnowano z wymogu wcześniejszego opublikowania utworu i z określenia liczby 136 Ustawa z dnia 1 IV 2004 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 2004 nr 91 poz. 869). 137 J. Barta, R. Markiewicz, jw. s. 204-205. 54 możliwych zwielokrotnionych egzemplarzy, ale przede wszystkim z wymogu, aby te dzieła były dostępne w handlu138. Według niektórych autorów sformułowany w taki sposób przepis, powoduje skutki prawne, które ciężko zaakceptować zarówno wydawcom jak i autorom, prowadząc do nieograniczonych możliwości uzupełniania zbiorów przez biblioteki 139. Wątpliwości te rozwiał wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 18 IX 2013140, w którym sąd stwierdził, że egzemplarz zwielokrotniony (na przykład zeskanowany i umieszczony w Internecie) nie może funkcjonować „obok” będącego już w posiadaniu biblioteki egzemplarza utworu. Sporządzanie kolejnych egzemplarzy utworu nie może w efekcie prowadzić do zwiększenia ilości egzemplarzy będących w obiegu. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 22 VIII 2013141 podkreślono, że „sporządzanie przez instytucję biblioteczną egzemplarzy utworów dotyczy jedynie tych zasobów, które zostały rozpowszechnione, w rozumieniu przepisów prawa autorskiego”. Jeśli do sporządzenia egzemplarzu utworu dochodzi w celu uzupełnienia zbiorów, biblioteka w efekcie otrzymuje materiał, którym wcześniej nie dysponowała (często zdarza się tak w przypadku tzw. białych kruków). Ustawowe pojęcia „zachowanie” oraz „ochrona zbioru” może odnosić się do podjęcia czynności, które zapobiegną utracie utworu na skutek pogorszenia się jakości nośnika materialnego. Powstaje jednak pytanie, czy dozwolony użytek, z jakiego korzystają biblioteki na gruncie art. 28 obejmuje swoim zakresem również sferę on-line, czy dotyczy udostępniania w katalogach internetowych utworów, których egzemplarze znajdują się w tradycyjnej postaci w zbiorach bibliotek oraz czy zawiera również zezwolenie na powielanie egzemplarzy udostępnionych w sposób elektroniczny przez użytkowników bibliotek. W pierwszym rzędzie art. 28 pkt 1 PrAut dopuszcza nieodpłatne udostępnianie egzemplarzy rozpowszechnionych przez wskazane w nim instytucje. Na gruncie art. 28 Pr. Aut. nie jest dozwolone dokonywanie wypożyczenia egzemplarzy utworów w postaci plików elektronicznych142. Artykuł 28 pkt 3 PrAut dopuszcza możliwość udostępniania zasobów w postaci cyfrowej, jednak wprowadza również bardzo istotne ograniczenie, tzn. udostępnienie to może nastąpić jedynie poprzez korzystanie z końcówek terminali znajdujących się na terenie biblioteki lub innego podmiotu, który korzysta z dozwolonego użytku na gruncie art. 28 PrAut. Oznacza to, że ustawodawca zasadniczo wykluczył możliwość wypożyczania 138 Tamże. Tamże. 140 Wyrok SA w Łodzi z 18 IX 2013, sygn. akt I ACa 406/13, SIP Legalis nr 740730. 141 Wyrok SA w Łodzi z 22 VIII 2013, sygn. akt I ACa 318/13, SIP Legalis nr 736874. 142 E. Ferenc- Szydełko, Komentarz do art. 28 [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, SIP Legalis [19.04.2015]. 139 55 elektronicznych książek niezależnie od stopnia funkcjonujących zabezpieczeń technicznych uniemożliwiających dalsze kopiowanie książek czy limitowanie czasu korzystania 143. Regulacje zawarte w art. 28 PrAut dotyczą utworów, co do których prawa majątkowej jeszcze nie wygasły. Pojawia się zatem problem utworów, co do których prawa majątkowe wciąż trwają, jednak osoba zainteresowana skorzystaniem z tych utworów nie jest w stanie określić ich autora. W przypadku dzieł osieroconych ponownie krzyżują się swoim zakresem regulacje polskie i unijne. Zielona Księga zawiera w sobie również propozycje uregulowań dotyczących prawnoautorskich aspektów udostępniania przez biblioteki dzieł osieroconych, które następnie zostały implementowane do dyrektywy 2001/29/WE. Utwory osierocone są to utwory, które są nadal objęte prawami autorskimi bądź pokrewnymi, ale nie można ustalić tożsamości właścicieli tych praw albo jednego z nich lub ich miejsca pobytu, mimo przeprowadzenia starannych poszukiwań i zachowania ich wyników 144. Problem ten w dużej części dotyczy utworów, które nie są już wykorzystywane do celów handlowych. Obecnie, w bibliotekach cyfrowych dziełami osieroconymi mogą być nie tylko utwory literackie, ale również fotografie oraz utwory audiowizualne. Brak informacji na temat autorów może skutecznie hamować próby udostępniania tych utworów szerszej grupie czytelników, a w konsekwencji prowadzić do ich zapomnienia. Dotyczy to w szczególności osieroconych utworów audiowizualnych. Problem z utworami osieroconymi sprowadza się głównie do zagwarantowania, że użytkownicy udostępniający utwory osierocone nie będą winni naruszenia praw autorskich w sytuacji, gdy wcześniej nieznany podmiot praw autorskich zgłosi się, aby dochodzić praw do swojego utworu. Pomimo różnic w podejściach do kwestii utworów osieroconych, większość proponowanych rozwiązań opiera się na wspólnej zasadzie, która stanowi, że użytkownik ma obowiązek przeprowadzić wystarczające poszukiwania w celu ustalenia tożsamości lub miejsca pobytu podmiotu lub podmiotów praw autorskich. Obowiązek przeprowadzenia uprzednio odpowiednich poszukiwań nałożony jest również na biblioteki, łączy się on 143 Tamże. „Artykuł Dyrektywa o dziełach osieroconych. Kompendium”, dostępny w Internecie [19.04.2015 r.]: http://www.copyrightpolska.pl/docs/Dyrektywa_o_dzielach_osieroconych_kompendium.pdf. 144 56 również z potrzebą określenia początkowej daty okresu ochronnego, co często jest niemożliwe lub szczególnie utrudnione145. W 2006 r. Komisja Europejska przyjęła zalecenie, którego celem było zachęcenie państw członkowskich do stworzenia regulacji ułatwiających wykorzystanie utworów osieroconych. Szczegółowe rozwiązania mają być jednak wypracowane na szczeblu krajowym, jednak wydaje się, że w związku z potencjalnie transgranicznym charakterem tego problemu może być wymagane przyjęcie zharmonizowanego podejścia. Gdy chodzi zaś o udostępnianie osieroconych przedmiotów praw pokrewnych dyrektywa o dziełach osieroconych ma stosunkowo wąski zakres przedmiotowy. Nie wszystkie kategorie dzieł osieroconych instytucje kultury będą mogły udostępniać. Z tego punktu widzenia dotyczy ona: utworów opublikowanych w postaci książek, czasopism, gazet, magazynów oraz innych tekstów pisanych, które znajdują się w zbiorach publicznie dostępnych bibliotek, placówek oświatowych lub muzeów, a także w zbiorach archiwów lub instytucji odpowiedzialnych za dziedzictwo filmowe lub dźwiękowe; utworów filmowych lub audiowizualnych i fonogramów znajdujących się w zbiorach publicznie dostępnych bibliotek, placówek oświatowych lub muzeów, a także w zbiorach archiwów lub instytucji odpowiedzialnych za dziedzictwo filmowe lub dźwiękowe; utworów filmowych lub audiowizualnych i fonogramów wyprodukowanych przez nadawców publicznych do 31.12.2002 r. włącznie i znajdujących się w ich archiwach. Przyjęta 13 V 2015 r. przez rząd nowelizacja PrAut umożliwi korzystanie przez instytucje kultury (biblioteki, muzea, filmoteki) i inne jednostki organizacyjne z dzieł osieroconych146. W celu uzyskania statutu dzieła osieroconego niezbędne będzie przeprowadzenie starannych poszukiwań osób uprawnionych, jeśli te poszukiwania nie przyniosą zamierzonego efektu, utwór zostanie uznany za osierocony, a posiadające go instytucje będą mogły go zwielokrotniać i udostępniać w Internecie w celach edukacyjnych i kulturalnych. Cyfryzacja zbiorów bibliotecznych stawia zarówno przed bibliotekami jak i prawodawcą wiele wyzwań. Wydaje się, że obecne regulacje idą w dobrym kierunku, a ich zakres w przeważającej części odpowiada potrzebom współczesnego społeczeństwa. 145 K. Siewicz, Propozycja nowelizacji prawa autorskiego w zakresie działalności bibliotek, ZNUJ nr 4/2013, s. 59. 146 PAP, Duża nowelizacja prawa autorskiego została przyjęta przez rząd, dostępny w Internecie [24.06.2015 r.]: http://prawo.rp.pl/artykul/1200380.html. 57 Wskazując na ich zakres podmiotowy regulacji, należałoby postulować objęcie prawem dozwolonego użytku w zakresie utworów osieroconych na szczeblu prawa unijnego, również biblioteki prywatne (działające np. w formie stowarzyszeń), które ze względu na swoją specyficzną strukturę mogą być w posiadaniu takich dzieł. Wskazać można również na perspektywiczne spojrzenie prawodawcy w kontekście coraz szybciej rozwijających się nowych technologii. W kontekście regulacji dotyczącej bibliotek cyfrowych, archiwów i muzeów należy zauważyć, że jako jedna z niewielu wydaje się uprzedzać postęp technologiczny, jasno wskazując prawa i obowiązki tych instytucji jak również sposób ich funkcjonowania w stosunku do użytkowników. W przyszłości być może potrzebne będą regulacje, które w jasny sposób wskażą uprawnienia w zakresie wypożyczania utworów online, jednak w obecnej sytuacji oraz w perspektywie najbliższych kilku lat, wystarczającą rolę pełnić będzie orzecznictwo, w którym dokonana zostanie skrupulatna analiza prawna obowiązujących przepisów. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że wszelkie ewentualne interpretacje jak i zmiany obowiązującego prawa powinny się odbywać z pełnym poszanowaniem praw autorów utworów, w sposób, który zachęci ich do wysiłku twórczego oraz pozwoli wydawcom na bezpieczne i opłacalne publikowanie utworów. Na postulaty te odpowiada przyjęta 13 V 2015 r. przez rząd nowelizacja PrAut. Projekt ustawy wprowadzenie wynagrodzenia za użyczenie egzemplarzy utworów przez biblioteki publiczne (tzw. public lending right) przewidziane dla twórców utworów w języku polskim, tłumaczy na język polski, wydawcy. Wynagrodzenie będzie wypłacane z Funduszu Promocji Kultury za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania. Przyjęte zmiany być może doprowadzą do polepszenia sytuacji ekonomicznej twórców, co może być także dodatkową motywacją dla ich rozwoju artystycznego. Jednocześnie konieczne jest, aby przyszłe nowelizacje realizowały założenia wynikające z koncepcji gospodarki opartej na wiedzy oraz dążyły do ułatwienia i odformalizowania dostęp do wiedzy, zasobów kultury jak najszerszemu gronu odbiorców. 1. Barta J., Markiewicz R., Prawo autorskie, Warszawa 2013. 2. Flisak D. (red), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX., Warszawa 2015. 3. Siewicz K., Propozycja nowelizacji prawa autorskiego w zakresie działalności bibliotek, ZNUJ nr 4/2013. 58 1. Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. L 167 z 22.6.2001, str. 10-19). 2. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz. U. z 2006 nr 90 poz. 631 ze zm). 3. Ustawa z dnia 27 VI 1997 r. o bibliotekach (tekst jedn. Dz. U. z 2012 nr 642 ze zm.). 4. Ustawa z dnia 1 IV 2004 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 2004 nr 91 poz. 869). 5. Zalecenie Komisji z dnia 24 VIII 2006 r. w sprawie digitalizacji i udostępnienia w Internecie dorobku kulturowego oraz w sprawie ochrony zasobów cyfrowych (Dz.U. L 236 z 31.8.2006, str. 28-30). 6. Zielona Księga Komisji Europejskiej z dnia 16 VII 2008 Prawo autorskie w gospodarce opartej na wiedzy, www.eur-lex.europa.eu COM/2008/0466. 1. Wyrok SA w Łodzi z 22 VIII 2013, sygn. akt I ACa 318/13, SIP Legalis nr 736874. 2. Wyrok SA w Łodzi z 18 IX 2013, sygn. akt I ACa 406/13, SIP Legalis nr 740730. 1. Artykuł Dyrektywa o dziełach osieroconych. Kompendium, http://www.copyrightpolska.pl/docs/Dyrektywa_o_dzielach_osieroconych_kompendiu m.pdf. 2. Ferenc-Szydełko E., Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, SIP Legalis. 3. Jewuła B., Stanisławska-Kloc S., Prawo autorskie a działalność bibliotek (licencja dla bibliotek z art. 28 ust. pr. aut. i pr. pokr), http://www.lex.pl/akt/-/akt/prawo-autorskie-a-dzialalnosc-bibliotek-licencja-dlabibliotek-z-art-28-ust-pr-aut-i-pr-pokr. 4. Nahotko M., Cyfrowa najmłodsza siostra bibliotek, http://www.wsp.krakow.pl/konspekt/19/nahotko.html. 5. PAP, Duża nowelizacja prawa autorskiego została przyjęta przez rząd, http://prawo.rp.pl/artykul/1200380.html. 59 Uniwersytet Wrocławski Patent, jak również tajemnica przedsiębiorstwa, spełniają w dzisiejszych czasach funkcję ochronną, zabezpieczającą za pomocą obowiązującego prawa, wytwory ludzkiego umysłu – czyli szeroko rozumianą własność intelektualną. W literaturze, czy też w najnowszych artykułach dotyczących prawa własności intelektualnej, funkcję tą trafnie wskazał choćby B. Wieczorek, autor jednego z najpoczytniejszych blogów o tematyce prawa własności intelektualnej: „Fundamentalną istotą systemu patentowego jest udzielenie ograniczonej w skonkretyzowanych ramach czasowej wyłączności na wykorzystywanie wynalazków w zamian za późniejszą publikację zasad ich działania, dzięki czemu pewne elementy specjalistycznej wiedzy mogą trafić do domeny publicznej” 147. Warto już w tym miejscu zaznaczyć, że rozwój cywilizacji, a w szczególności technicznych jej dokonań, stawia pytanie o sens chronienia czegoś, co częstokroć wymyka się wielorakim klasyfikacjom prawnym ze względu na dynamizm przemian istoty przedmiotu. Inaczej mówiąc, rodzi się tutaj swoiste pytanie walidacyjne - pytanie o celowość obowiązywania regulacji patentowych w obecnym kształcie. W dzisiejszych czasach, technologia ma niesamowity pęd rozwojowy; codziennie powstają coraz to nowe wynalazki, które udoskonalają te, które powstały raptem kilka miesięcy wcześniej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę rodzimy stan prawny oraz wyliczenia podmiotów reprezentujących w postępowaniu patentowym osoby zainteresowane uzyskaniem patentu, szacunkowy czas procedury zmierzającej do jego udzielenia wynosi, od chwili jego zgłoszenia do Urzędu Patentowego RP i publikacji, średnio od 3 do 5 lat, czasami nawet cała procedura trwa znacznie dłużej – wliczając w to sprzeciw osób przeciwnych uznaniu jakiegoś rozwiązania za patent, wraz z ewentualną procedurą odwoławczą, może wynieść w skrajnych wypadkach 8-9 lat. Zaznaczyć należy, że są to oczywiście wyliczenia szacunkowe podmiotów zajmujących się postępowaniem patentowym na co dzień, w ramach reprezentacji strony, jednakże oddające w znacznym stopniu dużą rozpiętość czasową pomiędzy zgłoszeniem 147 T. Hart, L. Fazzani, Intellectual Property Law, Nowy Jork 2000, s. 9-10 [za:] B. Wieczorek, Patenty a tajemnica przedsiębiorstwa, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://prawo-ip.blogspot.com/2013/04/patenty-tajemnica-przedsiebiorstwa.html. 60 patentu a jego uzyskaniem148. Koncerny i zaawansowane technologiczne przedsiębiorstwa globalne prześcigają się w prowadzeniu „wojen patentowych”, które polegają zasadniczo na zatrzymywaniu rozwoju technologicznego i zwalczaniu podmiotów prowadzących konkurencyjną działalność gospodarczą na rynku pod zarzutem naruszania praw wyłącznych149 - warto wskazać choćby sławny i medialny w ostatnim czasie spór pomiędzy korporacjami przemysłu elektronicznego Samsung i Apple 150. B. Wieczorek słusznie wskazuje, że „czas życia technologii jest krótszy i bardziej dynamiczny. Telefon potrzebował 50 lat, aby znaleźć zastosowanie u 25% Amerykanów. Telefon komórkowy taki stopień nasycenia rynku osiągnął już po 7 latach” 151. Wskazany postęp technologiczny, prowokuje pewne problemy natury prawnej, z którymi teoria i praktyka prawa musi wyjść naprzeciw. Wynalazcy, czy też coraz częściej, szeroko pojęte podmioty gospodarcze prowadzące działalność wynalazczą, w związku ze wskazanymi powyżej niedogodnościami (wojny patentowe), dokonują wyboru rodzaju środka ochrony swoich praw do wynalazku, nie zgłaszając wniosków o udzielenie patentu, a starając się utrzymać efekty swojej działalności in pectore – za pomocą instytucji znanej w prawie handlowym jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Bodaj najbardziej znanym przykładem podmiotu gospodarczego, który uznał, że tajemnica przedsiębiorstwa będzie rozwiązaniem gwarantującym silniejsze możliwości ochrony niż patent, jest Coca-Cola Company – skład oraz same proporcje składników napoju Coca-Cola do dziś pozostają najpilniej strzeżoną tajemnicą gospodarczą świata152. Wzrost ryzyka związany z ujawnianiem wynalazków (tyczy się to także wzorów użytkowych i przemysłowych) dla celów patentowych oraz niska jego użyteczność w niektórych dziedzinach gospodarczych (w szczególności chodzi tutaj o przemysł spożywczy), będzie rodził coraz to nowe pytania o sensowność obecnych regulacji 153. Z jednej strony, mamy bowiem do czynienia z ochroną najszerszą, mającą status właściwie niepodważalny, systemem chronionym przez państwo i uosabiające je organy, z drugiej strony natomiast 148 Szereg informacji nt. długości czasu trwania całego postępowania patentowego, można znaleźć na stronach internetowych podmiotów zajmujących się szeroko pojętą ochroną patentową, gdzie podaje się wyliczenia szacunkowe, np. http://ultrapatent.eu/patentpytania.html, http://brante.pl/kosztuje-ochrona-patentowa-polsce lub http://innovation.nencki.gov.pl/opis-procedury-postepowania-patentowego - dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]. 149 B. Wieczorek, jw. 150 T. Deptuła, Apple wygrał wojnę patentową z Samsungiem, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.ekonomia.rp.pl/artykul/1066795.html. 151 B. Wieczorek, jw. 152 L. Rafa, Receptura Coca-Coli – Święty Graal światowej gospodarki, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.polskatimes.pl/artykul/909252,receptura-cocacoli-swiety-graal-swiatowej-gospodarki,id,t.html. 153 B. Wieczorek, jw. 61 system ten zdaje się nie nadążać za postępującymi zmianami. Ponadto, samo postępowanie patentowe, mimo swego anachronizmu, jest procedurą kosztowną, często nieadekwatnie w stosunku do długości pełnej ochrony patentowej154. Wskazane aspekty powodują, że przedsiębiorcy szukają obecnie metod alternatywnych, takich jak wskazana tajemnica przedsiębiorstwa, mogących zapewnić pożądaną przez nich efektywność, zmniejszając jednocześnie obciążenia finansowe i długotrwałą procedurę „researchingu” obecną w postępowaniu patentowym. Reasumując, wśród instrumentów prawnych służących do ochrony własności intelektualnej w obrocie gospodarczym istotne miejsce zajmują wskazane patenty oraz tajemnica przedsiębiorstwa. Zakres takiej ochrony, czas jej trwania oraz przesłanki konieczne do jej uzyskania są różne, a wręcz wykluczające się zakresowo 155. Przechodząc bezpośrednio do problematyki, której dotyczy niniejszy artykuł, należy dokonać zdefiniowania pewnych pojęć. Poczynając od patentu, wskazać należy że najistotniejszym, a wręcz fundamentalnym założeniem tegoż systemu jest udzielanie czasowego monopolu na wykorzystywanie (najczęściej komercyjne) wynalazków w zamian za publikację zasad ich działania, co oznacza możliwość wykorzystywania już wytworzonej i ujawnionej wiedzy przez innych – jest majątkowym prawem cywilnym, o konotacji ściśle podmiotowej, skutecznym „erga omnes”, z którym uprawniony może władać na podstawie i w granicach prawa156. Dynamiczny postęp w technice i przemyśle hi-tech, coraz bardziej zakrojona globalizacja handlu oraz, w związku z rozwojem prawa międzynarodowego (czego szczególnym wyrazem jest Konwencja Berneńska), uznanie praw własności intelektualnej jako istotnych praw podmiotów gospodarczych, poddają jednak w wątpliwość sens takiego uzasadnienia. Nieco wyżej, zostały zasygnalizowane najistotniejsze, zdaniem autora, mankamenty systemu patentowego. Przede wszystkim, „nieuchwytność” rozwoju technologicznego wraz z rozwojem międzynarodowego handlu na niespotykaną dotąd skalę, staje się argumentem przemawiającym za tym, ażeby stosować inne, mniej sformalizowane techniki zabezpieczania informacji dających przewagę nad konkurencją. Stanie się to, być 154 Szerzej na temat kosztów takiego postępowania można się dowiedzieć tu: http://brante.pl/kosztuje-ochronapatentowa-polsce, dostępne w Internecie [23.05.2015 r.] oraz w samym Rozporządzeniu ministra sprawiedliwości z dnia 2 XII 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych. 155 A. Szewc, G. Jyż, Prawo własności patentowej, Warszawa 2011, s. 171 i n. oraz B. Wieczorek, Tajemnica przedsiębiorstwa a patent, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://prawo-ip.blogspot.com/2013/09/tajemnica-przedsiebiorstwa-patent.html 156 T. Hart, L. Fazzani, j.w., s. 9-10 [za:] B. Wieczorek, Patenty…, jw. 62 może w niedalekiej przyszłości, przyczyną dla której sami przedsiębiorcy coraz częściej będą odchodzić od stosowania ochrony patentowej. Odnosząc się do artykułu B. Wieczorka, tajemnicą przedsiębiorstwa z kolei jest każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna przedsiębiorstwa, także jakiekolwiek inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co implikuje niejako, by dana informacja była objęta znacznym stopniem poufności157. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być interpretowane bardzo szeroko – wg autorów komentarzy do p.w.p. lub k.s.h. należy w to wliczać nawet tak niecodzienne aspekty społeczno-gospodarcze jak elementy strategii marketingowej, metody prowadzenia kampanii reklamowych, a nawet nieformalne powiązania bankowe158. Tym niemniej, pomimo tego szerokiego pojmowania tego pojęcia, mamy do czynienia z pewnym istotnym ekstremum – informacje, mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa muszą dawać przewagę konkurencyjną nad pozostałymi przedsiębiorcami. Pamiętać jednak należy, że taka granica jest dosyć nieostra, wymaga bowiem, najczęściej od sędziego rozpatrującego konkretną sprawę w postępowaniu sądowym oceny „stricte” indywidualnej, charakterystycznej dla określonego stanu faktycznego sprawy. Warto w tym miejscu dodać, że jeżeli dany podmiot chce nadać jakiejś informacji przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie jest konieczne, by była ona całkowicie tajna, a jedynie, by krąg osób, które są w posiadaniu takiej informacji, był ograniczony lub mocno zawężony159. Tajemnica taka z pewnością nie może być znana powszechnie (przestaje być wtedy siłą rzeczy „tajemnicą”) ani nie może być poznana przez grupę osób (czy też określony zespół podmiotów), która ze względu na swój status prawny, gospodarczy lub prawnogospodarczy mogłaby być zainteresowana uzyskaniem informacji objętej tajemnicą 160. Przykładowo więc, jeżeli przedsiębiorstwo technologiczne, wejdzie w posiadanie jakiegoś przełomowego projektu smartfona, który to projekt był przedmiotem tajemnicy innego przedsiębiorstwa, to tym samym, co do zasady, nie będziemy mieli już do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem w posiadanie tej objętej tajemnicą informacji wszedł inny potentat przemysłu elektronicznego. Jednakże, co jest niejako warunkiem „sine qua non” dla utraty przez daną informację przymiotu poufności, owa informacja musiałaby jeszcze dodatkowo ulec upublicznieniu szerszemu gronu potencjalnych odbiorców (np. klientom czy 157 A. Szewc [w:] System prawa handlowego – tom 3. Prawo własności przemysłowej, red. E Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2015, s. 383, B. Wieczorek, Tajemnica…, jw. 158 S. Sołtysiński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., red. J. Szwaja, s. 312 i n. 159 E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2010, s. 492 i n., A. Szewc [w:] System…, s. 384. 160 E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, j.w., s. 492 i n. 63 innym szeroko pojętym „beneficjentom informacji”) – wtedy dopiero definitywnie traci ona ww. przymiot poufności. Fakt, czy dana informacja będzie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie, będzie oceniany „ad causam”, w oparciu przede wszystkim o stwierdzenie, czy dany krąg osób, który uzyskał informacje na ten temat, a przede wszystkim liczba tych osób, implikuje fakt, że określona informacja jest upubliczniona. Ważna cechą tajemnicy jest więc to, że nie może ona w określonym „continuum” czasowym ustać i zostać wyjawiona. Kolejnym istotnym aspektem jest również to, że sama tajemnica może obejmować tylko takie dobra intelektualne, co do których możliwe jest zachowanie przymiotu poufności 161. W systemach i komentarzach można spotkać się ze stwierdzeniem, że tajemnica przedsiębiorstwa jest relatywnie rzadziej używana w odniesieniu do produktów niemających trwałej postaci, a więc rozlicznych mieszanin, cieczy, czy nawet lekarstw ze względu na tzw. „reverse engineering”, który prowadzić może do „rozszyfrowania” swoistego, właściwego dla tegoż produktu składu, a w konsekwencji poznania jego istoty162. Autor nie zgadza się jednak z tym twierdzeniem. Obecnie, obserwujemy bowiem coś zgoła przeciwnego, wystarczy choćby przypomnieć podnoszony wyżej przykład Coca-Cola Company czy sieci fast-foodów, takich jak np. KFC czy McDonald’s, które opierają swoje branżowe działanie o zachowanie w ścisłej tajemnicy receptur różnorakich mieszanin przez nie używanych, np. napojów, przypraw, czy też nawet receptur dotyczących tworzenia określonych sosów. Do dzisiaj, nawet pomimo wielokrotnych prób stosowania „inżynierii odwrotnej” nie jest możliwe poznanie tak dokładnego doboru mieszanin, by powstał produkt nawet o zbliżonym smaku czy innych właściwościach w stosunku do produktów wspomnianych koncernów. Zatem, tajemnica przedsiębiorstwa stwarza również możliwości jej skutecznego używania także w kontekście produktów nie mających trwałej postaci. Sama problematyka „reverse engineering” jest zresztą tematyką mocno kontrowersyjną, poruszaną najczęściej przy okazji dekompilacji programów komputerowych w świetle dyrektywy 91/250/EWG163, tym niemniej wartym zasygnalizowania jest również odniesienie tego skomplikowanego inżynieryjnie procesu do jego możliwego zastosowania w przemyśle spożywczym, chemicznym, petrochemicznym i farmaceutycznym oraz implikacji z tym związanych dotyczących instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. 161 A. Szewc [w:] System…, s. 383. Tamże, s. 383. 163 Z. Okoń, Projekt dyrektywy o wynalazkach implementowanych komputerowo a prawnoautorska ochrona programów komputerowych, „CBKE e-biuletyn”, nr 1/2005, s. 14, dostępny w Internecie [23.05.2015]: http://www.bibliotekacyfrowa.pl/Content/23673/Projekt_dyrektywy_o_wynalazkach_implementowanych_komp uterowo.pdf. 162 64 „Last but not least”, finalnym rozróżnieniem ochrony patentowej od ochrony informacji poprzez tajemnicę przedsiębiorstwa jest specyficzna cecha tej instytucji, przejawiająca się w tym, że utrzymywanie jakiejś informacji w tajemnicy tworzy jedynie pewną wyłączność faktyczną, nieusankcjonowaną prawnie, co implikuje brak prawa podmiotowego do przedmiotu tej faktycznie określonej wyłączności, skutkującym jedynie pewną ochroną przewiedzianą w deliktowej części kodeksu cywilnego 164. W ocenie autora, jest to bardzo istotny mankament, nie pozwalający na skuteczną ochronę tego specyficznego stanu faktycznego. Wypada podnieść w tym miejscu tą kwestię jako postulat „de lege ferenda”, oczekując od ustawodawcy odpowiedniejszego uregulowania tej kwestii poprzez stworzenie odpowiednich przepisów które będą miały na względzie specyfikę tej instytucji. Warto dodać, że samą tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte nie tylko wynalazki, ale także samo know-how, czyli wiedza techniczna lub technologiczna oraz ogół wiedzy o funkcjonowaniu jakiegoś zjawiska, a także znajomość zwyczajowych i logicznych następstw tegoż. Aby można mówić o wynalazku, a w następnej kolejności o samym patencie, trzeba wskazać pewne elementy konstrukcyjne tego pojęcia. Wynalazek musi być nowy w sensie obiektywnym (czyli to, czy dany wynalazek rzeczywiście jest nowy, sprawdza Urząd Patentowy w toku właściwego i przepisanego prawem postępowania), posiadać odpowiedni poziom wynalazczy (tj. musi wprowadzać nową jakość) oraz nadawać się do przemysłowego stosowania (tj. wynalazek musi być zdatny do obrotu przemysłowego) 165. Istotnym składnikiem procedury przed Urzędem Patentowym jak i samego zgłoszenia wynalazku jest opis „ujawniający jego istotę”, co już samo w sobie zaprzecza idei tajemnicy przedsiębiorstwa, która, aby spełniać swoją funkcję, potrzebuje dochowania przez podmiot będący w jej posiadaniu, pełnej poufności166. Widać tu więc podstawową sprzeczność tych dwóch instytucji prawnych 167. Wspomniany warunek podjęcia działań w celu zachowania przedmiotu ochrony, który ma stanowić tajemnicę, jest zarazem jedynym i wystarczającym „warunkiem formalnym” dla objęcia danego przedmiotu lub informacji tajemnicą, natomiast w przypadku patentu, 164 A. Szewc [w:] System…, s. 383. Szerzej na temat: E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, jw., s. 20-25, J. Kępiński [ w:] System…, s. 101 i n., B. Wieczorek, Tajemnica…, jw. 166 B. Wieczorek, Tajemnica…, jw. 167 E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, jw., s. 20 165 65 odkrycie czy też skonstruowanie wynalazku, połączone z jego ujawnieniem przed Urzędem Patentowym, jest dopiero początkiem długiej drogi do jego uzyskania, która może okazać zbędną z wyżej już wskazywanych względów168. Nawiązując do tez i definicji wskazanych w rozdz. 2 niniejszego artykułu, należy zastanowić się nad utrzymaniem oraz używaniem danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zauważyć również, że owo utajnienie danego aspektu musi być w sposób rzeczywisty, nie zaś iluzoryczny, utrzymywane w poufności, aby było w pełni skuteczne. W polskim systemie prawnym nie ma co prawda jednej, ogólnej definicji poświęconej zagadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże najbardziej pełną i przejrzystą regulacją zdaje się być ta, która jest zawarta w art. 11 Ustawy o Zwalczaniu Nieuczciwej Konkurencji169. Mając na względzie to co zostało już w niniejszej pracy dotychczas uwzględnione, wskazać można taksatywnie trzy elementy, z których składa się wspomniana tajemnica przedsiębiorstwa: są to poufność, brak ujawnienia oraz zabezpieczenie informacji170. Te cechy, zostały bardzo kompleksowo ujęte przez P. Dybka: „Poufność informacji zachodzi wtedy, gdy informacja nie jest ujawniona do wiadomości publicznej. To ujawnienie ma charakter szeroki, bowiem dotyczy także sytuacji, gdy informacja nie jest znana, ale może być łatwo dostępna. Informacja musi być w pewien sposób nowatorska, ponieważ nie jest poufne, to co jest znane powszechnie. Warto wskazać, że według prawa polskiego, nie jest zabronione zdobycie informacji poufnej w drodze odtwórczej analizy, oczywiście tylko wypadku, gdy stosowane metody jej uzyskania są legalne. Znaczenie centralne ma poufność, z której można wywieść pozostałe elementy” 171. Podnieść należy, że naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa może być przedmiotem rozmaitych roszczeń, skutkujących częstokroć odpowiedzialnością odszkodowawczą, godnym uwagi jest jednak to, że dochodzenie tychże roszczeń i należności z tego tytułu może nastręczać wiele trudności podmiotowi poszkodowanemu172. Przede wszystkim, problematyczne jest tu samo udowodnienie istnienia tajemnicy; jej rzeczywistego istnienia w sensie czysto ontologicznym oraz kręgu osób, który obejmowała. Ponadto, tajemnica, jako niewątpliwie informacja poufna, skryta przed szerszą grupą osób, nie jest częstokroć uprzedmiotowiona, tj. ujęta w formie nośnika, który mógłby być skutecznie użyty jako środek 168 B. Wieczorek, Tajemnica…, jw. S. Sołtysiński [w:] Ustawa..., red. J. Szwaja, Warszawa 2012, s. 302 i n., E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, jw., s. 492 i n. 170 A. Szewc, jw., [w:] System…, s. 384. 171 P. Dybka, Ważna tajemnica przedsiębiorstwa, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.gf24.pl/12451/wazna-tajemnica-przedsiebiorstwa. 172 B. Wieczorek, Tajemnica…, jw. 169 66 dowodowy w ewentualnym postępowaniu sądowym. Świetnym przykładem mogą tu być produkty spożywcze ww. koncernu Coca-Cola Company – w szczególności chodzi tu o napój Coca-Cola - co do którego istnienia samego nośnika receptury istnieją poważne wątpliwości natury ontologicznej. Receptura napoju może równie dobrze funkcjonować w formie całkowicie niezwerbalizowanej173. Ten brak uprzedmiotowienia może powodować istotne trudności dowodowe, sądy z zasady bowiem bazują na dowodach rzeczowych, materialnych, jako tych pewniejszych i mniej ulotnych. Jak już zauważono wyżej, podstawową funkcją tajemnicy przedsiębiorstwa jest ochrona – jednakże funkcja ta, nie stanowi przeszkody dla innych przedsiębiorcówkonkurentów, by przedsiębrali określone działania celem stworzenia sobie identycznej ochrony. O ile sama tajemnica przedsiębiorstwa również może stanowić przedmiot obrotu gospodarczego (w formie np. „know-how”), o tyle patent, poza tym, że jest niczym innym jak ustanowionym przez odpowiedni organ państwowy monopolem na wykonywanie prawa do swojej własności intelektualnej174 - daje zdecydowanie większą pewność obrotu prawnego i gospodarczego, w tym znaczeniu, że nie jest rzeczą ukrytą, lecz w pewnym stopniu ujawnioną społeczeństwu, tworząc w świadomości członków obrotu przeświadczenie, że dany przedmiot patentu jest przedmiotem słusznie chronionym przez prawo, wzbudzając pożądane prawnie postawy w postaci powstrzymania się od naruszeń tego prawa, w sposób zdecydowanie skuteczniejszy, niż by to czyniła tajemnica przedsiębiorstwa. Niewątpliwym pozostaje, że bardzo istotnym aspektem przy wyborze ewentualnej ścieżki ochrony własności intelektualnej na gruncie polskiego prawodawstwa, jest ponoszenie ciężarów podatkowych związanych z wyborem danego rozwiązania ochronnego. Przedmiotem opodatkowania może być w tym wypadku dochód uzyskany na skutek eksploatacji danego patentu czy też, w wypadku tajemnicy przedsiębiorstwa – „knowhow”175. Szczególnie, wybór rozwiązania ochronnego jest trudny dla podmiotów, których charakter gospodarczy implikuje konieczność ograniczenia wydatków, ze względu na dużą skalę prowadzonych przedsięwzięć – chodzi więc tutaj głównie o spółki prawa handlowego. Często sama nazwa określonego przedmiotu, może prowadzić do objęcia reżimem innego 173 L. Rafa, jw., dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.polskatimes.pl/artykul/909252,receptura-cocacoli-swiety-graal-swiatowej-gospodarki,id,t.html. 174 B. Wieczorek, Tajemnica…, jw. 175 P. Borszowski, A. Huchla [w:] Prawo finansowe, red. R. Mastalski i E. Fojcik-Mastalska, Warszawa 2013, s. 294 i n. 67 opodatkowania, co w praktyce może oznaczać, że spółka ponosić będzie relatywnie wyższe obciążenia podatkowe. Bardzo istotny w kontekście tak prowadzonych rozważań jest charakter wkładów do spółki. Można wyróżnić dwa podstawowe rodzaje wkładów: a) Wkłady mające charakter pieniężny – czyli pieniądze, przybierające albo postać znaków pieniężnych albo tzw. pieniądza bankowego, czyli przybierającego formę bezgotówkowej wpłaty poprzez bank 176, b) Wkłady mające charakter niepieniężny – czyli, stosując swoistą definicję negatywną, jest to ten rodzaj wkładów, którym nie można przypisać charakteru (czy też wartości) pieniężnego177. Wkłady te, potocznie nazywa się aportami. Najistotniejsze dla prowadzonych rozważań będą więc aporty, jako że zarówno same wynalazki, które mogą być przedmiotem patentu, jak również „know-how”, które z powodzeniem może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zakwalifikować można bez cienia wątpliwości jako wkłady niepieniężne. O ile samo pojęcie patentu zostało już dostatecznie wyjaśnione na łamach tego artykułu, to istotne jest ogólne zarysowanie definicji „know-how” – jest to pojęcie oznaczające „całą wiedzę techniczną i technologiczną potrzebną do wyrobu określonego produktu”178. Jeżeli taką wiedzę posiada określona osoba, to skonstatować należy, że taka osoba jest jej właścicielem i z powodzeniem taka wiedza może być wniesiona do spółki jako aport179. Ogólnie rzecz biorąc, najważniejsza w kontekście ww. wkładów, jest możliwość dokonywania odpisów amortyzacyjnych. Główną funkcją odpisów amortyzacyjnych jest zmniejszenie podstawy opodatkowania, co upraszcza się do tego, że całościowo podmiot podatku zapłaci mniejszą kwotę należnego podatku. Odpisem amortyzacyjnym nazywamy z kolei „prawny wyraz zużycia środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, a w zakresie kosztów – prawne określenie ich wysokości w związku z posiadaniem tego rodzaju majątku”.180 W wypadku patentu i know-how mamy do czynienia właśnie z wskazanymi w ustawie „wartościami niematerialnymi i prawnymi”. Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych w art. 16b przewiduje prawo do dokonania odpisów 176 A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2014, s. 368. A. Kidyba, jw., s. 368 i n., Szerzej nt.: A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997, s. 277 i n. 178 K. Olbrycht, Opodatkowanie aportów, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.valor.pl/dp_publikacje/publikacja45.pdf 179 K. Olbrycht, jw., s. 1. 180 P. Borszowski, A. Huchla, jw., [w:] Prawo…, s. 296-297. 177 68 amortyzacyjnych przez spółkę kapitałową. Odpisów tych można dokonać przede wszystkim wobec prawa do wynalazku, prawa do patentu i wartości know-how181. Okres dokonywania odpisów amortyzacyjnych nie może być krótszy niż 60 miesięcy – ma to znaczenie dla aportów wniesionych w formie patentów z tego względu, że wraz z upływem czasu, technologia objęta patentem również ulega starzeniu się i pewnej dezaktualizacji, co prowadzić będzie do spadku rzeczywistej wartości opatentowanego rozwiązania w kolejnych latach o udzielenia patentu182. Dla przedsiębiorcy, jak najbardziej zasadne będzie stosowanie tej formy opodatkowania, bo uwzględnia ona spadek wartości opatentowanego rozwiązania w kolejnych okresach płatności należnego podatku. Zdecydowanie inaczej opodatkowanie wygląda w odniesieniu do „know-how” które to najczęściej jest przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa. Warto w tym miejscu przytoczyć Art. 16 ust. 1 pkt. 64 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych: Nie uważa się za koszty uzyskania przychodów (…) odpisów amortyzacyjnych od wartości początkowej wartości niematerialnych i prawnych wniesionych do spółki albo spółki niebędącej osobą prawną, w postaci wkładu niepieniężnego, stanowiących równowartość uzyskanych informacji związanych z wiedzą w dziedzinie przemysłowej, handlowej, naukowej lub organizacyjnej (know-how)”. Przepis ten jasno wskazuje, że w wypadku know-how nie jest możliwe obniżenie podstawy opodatkowania za pomocą amortyzacji – co więcej odpisy amortyzacyjne w takim wypadku stanowią jedynie koszt bilansowy, nie mający żadnego wpływu na podatek dochodowy danego podmiotu (np. spółki kapitałowej)183. Jednym z istotniejszych elementów konstytutywnych spółki, jest umowa zawarta w formie aktu notarialnego (art. 157 § 2 k.s.h.)184. W umowie mogą zostać określone tzw. „accidentialia negotii”, w których skład wchodzi m.in. określenie przedmiotu wkładu spółki185. O ile dla prawa handlowego są to składniki na wskroś fakultatywne, o tyle z perspektywy prawa podatkowego będą to jednak swoiste „essentialia negotii” w tym znaczeniu, że prawidłowe i nie pozostawiające wątpliwości nazwania określonego wkładu, będzie elementem który pozwoli ustalić organom podatkowym, czy była możliwość dokonania w danym przypadku odpisu amortyzacyjnego. Istotnym jest właściwe oznaczenie nazwowe wkładów które mają zostać wniesione do spółki; używając bowiem nazwy „knowhow” zamiast nazwy „patent”, dokonując jednocześnie odpisu amortyzacyjnego, można 181 K. Olbrycht, jw., s. 2. Tamże, s. 2. 183 Tamże, s. 2. 184 A. Kidyba, jw., s. 358. 185 Tamże, s. 359 i n. 182 69 narazić się na kontrolę organów podatkowych, która zakwestionuje taki sposób uiszczania należności podatkowych186. Zarówno tajemnica przedsiębiorstwa jak i instytucja patentu mają swoje zalety i wady, które zostały przedstawione na tyle wnikliwie, na ile pozwalają sztywne ramy narzucone przez komitet organizacyjny niniejszej publikacji. Właściwie, to jedynie od profilu danego przedsiębiorstwa zależy, który ze sposobów ochrony swoich dóbr wykorzysta. W branży IT i przemyśle hi-tech, zdecydowanie ważniejszy w ostatnich latach zdaje się być patent. Natomiast tajemnica przedsiębiorstwa zachowuje większe zastosowanie w przemyśle spożywczym lub chemicznym. Wiązać się to może, z teoretycznie większą rotacją na stanowiskach w korporacjach IT, a zatem trudnością w utrzymaniu tajemnicy firmy. Oczywiście, nie jest to regułą i z pewnością trzeba zaznaczyć, że najlepsze jest takie rozwiązanie, które dany podmiot uważa w danej chwili za najskuteczniejsze. Wybór danego środka może prowadzić do różnych konsekwencji w sferach właściwych dla innych gałęzi prawa. Jedynie tytułem przykładu można wskazać, jak bardzo istotnym elementem wyboru rozwiązania ochronnego, może być kwestia ponoszenia obciążeń podatkowych na podstawie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Tak jak już wskazywano powyżej, w polskim systemie prawa podatkowego można wnieść do spółki kapitałowej aporty w postaci patentu, wynalazku a nawet wspomnianego wcześniej knowhow. Mało kto jednak wie, że w przeciwieństwie do patentów i wynalazków, know-how (które częstokroć stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa) nie może być amortyzowane podatkowo (art. 16 i art. 17 ustawy o podatku dochodowym), co powoduje znacznie większe obciążenia podatkowe. W konsekwencji, bardzo często może wystąpić sytuacja nieopłacalności zachowania jakiejś wiedzy jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co implikować powinno próbę sięgnięcia po instytucję patentu. Zasadność użycia jednego ze środków powinna być zawsze mierzona i oceniana indywidualnie, z uwzględnieniem aktualnego charakteru, profilu działalności i możliwości danej spółki. Oceny tej nie można dokonywać pochopnie, bowiem w kwestii bilansu ekonomicznego może to przynieść wiele niekorzystnych aspektów dla kondycji finansowej spółki. 186 K. Olbrycht, jw., s. 2. 70 1. Deptuła T., Apple wygrał wojnę patentową z Samsungiem, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.ekonomia.rp.pl/artykul/1066795.html. 2. Dybka P., Ważna tajemnica przedsiębiorstwa, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.gf24.pl/12451/wazna-tajemnica-przedsiebiorstwa. 3. Hart T., Fazzani L., Intellectual Property Law, Nowy Jork 2000. 4. Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2014. 5. Mastalski R., Fojcik-Mastalska E., Prawo finansowe, Warszawa 2013. 6. Nowińska E., Promińska U, Vall M. du, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2010. 7. Nowińska E., Szczepanowska-Kozłowska K. (red.), System prawa handlowego – tom 3. Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2015. 8. Okoń Z., Projekt dyrektywy o wynalazkach implementowanych komputerowo a prawnoautorska ochrona programów komputerowych, „CBKE e-biuletyn”, nr 1/2005, s. 14, dostępny w Internecie [23.05.2015]: http://www.bibliotekacyfrowa.pl/Content/23673/Projekt_dyrektywy_o_wynalazkach_i mplementowanych_komputerowo.pdf. 9. Olbrycht K., Opodatkowanie aportów, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.valor.pl/dp_publikacje/publikacja45.pdf. 10. Rafa L., Receptura Coca-Coli – Święty Graal światowej gospodarki, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://www.polskatimes.pl/artykul/909252,receptura-cocacoli-swiety-graal-swiatowejgospodarki,id,t.html. 11. Szewc A., Jyż G., Prawo własności patentowej, Warszawa 2011. 12. Szumański A., Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997. 13. Szwaja J. (red.), Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012. 14. Wieczorek B., Tajemnica przedsiębiorstwa a patent, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: http://prawo-ip.blogspot.com/2013/09/tajemnica-przedsiebiorstwa-patent.html. 15. Wieczorek B., Patenty a tajemnica przedsiębiorstwa, dostępny w Internecie [23.05.2015 r.]: 71 http://prawo-ip.blogspot.com/2013/04/patenty-tajemnica-przedsiebiorstwa.html. 1. Ustawa z dnia 15 IX 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. Nr 94 poz. 1037 ze zm.). 2. Ustawa z dnia 30 VI 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2001 r. Nr 49 poz. 508 ze zm.). 3. Ustawa z dnia 16 IV 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 1993 r. Nr 47 poz. 211). 4. Ustawa z dnia 15 II 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania (Dz.U. z 1992 r. Nr 21 poz. 86). 5. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 XII 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych. 72 Uniwersytet Wrocławski Internet, czyli ogólnoświatowa sieć komputerowa, oferuje swoim użytkownikom wiele możliwości. Dość wskazać w tym miejscu usługi takie jak: poczta elektroniczna, udostępnianie danych innym użytkownikom, czy – najważniejsze w kontekście niniejszych rozważań – witryny internetowe. Pośród podmiotów, które przejawiają aktywność sieciową znajdują się także przedsiębiorcy. Witryny pozwalają zarówno prowadzić działalność gospodarczą bezpośrednio powiązaną z ich funkcjonalnością187, jak i prezentować ofertę oraz atuty określonego podmiotu rynkowego. Stają się więc wygodnym i skutecznym narzędziem dotarcia do szerokiego grona klientów oraz skupienia uwagi na swoich propozycjach. Tym samym przedsiębiorcy stawiają sobie dwa cele – zainteresowanie ofertą poprzez witrynę, ale wpierw doprowadzenie do niej możliwie największej liczby użytkowników. Na tle wyodrębnionego w ten sposób działania przedsiębiorców dochodzić może, podobnie jak w świecie rzeczywistym, do licznych konfliktów. Spory te wiążą się najczęściej z wykorzystywaniem cudzych oznaczeń, które może mieć na celu eksploatację obcej renomy (poprzez wywoływanie wrażenia powiązania gospodarczego podmiotów albo ich identyczności), ale także jednorazowy zarobek188. Niezależnie od dążeń, jakie motywują naruszycieli, najdonioślejszymi z konfliktów wydają się tzw. spory domenowe. Są to postępowania189 mające na celu ustalenie, czy użyte przez przedsiębiorcę oznaczenie, w ramach adresu internetowego zarejestrowanego na jego rzecz 190, nie narusza praw osób trzecich. Z racji złożoności tej tematyki pozostanie ona poza zainteresowaniem w kontekście bieżących rozważań. Niemniej jednak, równie ciekawe, a przy tym bardziej problematyczne 187 Przede wszystkim sklepy internetowe. Taki cel niekiedy mają zabiegi: cybersquatting’u oraz typosquatting’u. Więcej na ten temat np. A. Kobylańska, Ochrona znaków towarowych w Internecie, Warszawa 2005, s. 13-16. 189 Toczące się z reguły w trybie postępowania arbitrażowego, na mocy klauzul zawartych w regulaminach rejestratorów domen. Polskie instytucje arbitrażowe w tym zakresie: Sąd Polubowny ds. Domen Internetowych przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji, Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie. 190 Adresem internetowym jest adres IP serwera, na którym znajduje się witryna sieciowa. W praktyce zastępowany jest ciągiem liter stanowiącym domenę. O domenie odsyłającej do witryny danego podmiotu decyduje on sam, w ramach procesu rejestracji. Warto zaznaczyć, że rejestrator nie bada uprawnień podmiotu do danego oznaczenia, odbiera jedynie stosowne oświadczenie. 188 73 zagadnienie stanowią delikty, które niejednokrotnie nie są dostrzegalne prima facie. Pozwalają natomiast – często wbrew prawu – w równym stopniu skuteczności powiększyć grono odbiorców witryny. Takie cechy charakteryzują wykorzystywanie cudzych oznaczeń w ramach: meta tags, keyword-stuffingu’u oraz linków sponsorowanych. W niniejszym opracowaniu podjęta zostanie próba przedstawienia technicznych aspektów wskazanych funkcji sieciowych. W dalszej kolejności dokonana zostanie analiza zasadności ochrony znaków towarowych wykorzystanych w ich kontekście. Nie należy przy tym zapominać, że ochrona może być dochodzona także na podstawie innych regulacji, np. uregulowanego w Kodeksie cywilnym prawa przedsiębiorcy do firmy191, a także przepisów ustawy z dnia 16 IV 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji192. Aby zrozumieć istotę meta danych, a więc fragmentu kodu źródłowego strony WWW, który nie stanowi treści merytorycznej193, należy podjąć próbę wyjaśnienia budowy witryny internetowej, jak również znaczenia meta tags dla jej miejsca w rzeczywistości wirtualnej. Jest to istotne w kontekście wykrycia lub potwierdzenia naruszeń, a także użyteczne w celach dowodowych w ramach ewentualnego postępowania (np. poprzez wydruk kodu źródłowego). Strona WWW194 to plik stworzony w określonym języku 195, umieszczony na serwerze o przyporządkowanym unikalnym adresie IP 196, do którego odsyła najczęściej również domena197. Metadane, a wśród nich meta tags, znajdują się w strukturze kodu niewyświetlanego bezpośrednio odbiorcy w ramach okna przeglądarki internetowej. Mimo to, z racji obecności w kodzie źródłowym, wgląd do nich można uzyskać bez żadnych ograniczeń poprzez większość używanych obecnie aplikacji sieciowych. Celem odnalezienia witryny danego podmiotu zainteresowany nią użytkownik może wpisać w pole adresu internetowego przeglądarki nazwę domeny, jak również skorzystać z Zob. art. 432-4310 KC. Tekst jedn. Dz.U. 2003 nr 153, poz. 1503 ze zm. 193 Treści, która jest bezpośrednio wyświetlana użytkownikowi. 194 Określenia tego można używać zamiennie np. ze sformułowaniami: „witryna internetowa”, czy „witryna sieciowa”. 195 Będą to z reguły: HTML i xHTML, a wiec tzw. języki znaczników. Znaczniki umieszczone w ramach kodu strony WWW nadają określonym frazom tekstu pewne funkcje, np. odsyłania do innych witryn lub podstron, bądź wskazują wygląd, np. kolor fragmentów. Pozwalają także umieszczać na stronie inne obiekty, m.in. grafiki, czy elementy multimedialne. 196 Ang. Internet Protocol Address. 197 Znaczenie domeny internetowej zostało wskazane w poprzedniej części. 191 192 74 jednej z wyszukiwarek sieciowych 198. W sytuacji wyszukiwania sieciowego przejawia się główny atut oraz funkcja meta tagów. Wiele z nich bowiem branych jest pod uwagę podczas tworzenia oraz segregowania wyników wyszukiwania. Do uwzględnianych należą przede wszystkim: meta tag description, a więc opis zawartości witryny oraz meta tag keywords, czyli słowa kluczowe najtrafniej charakteryzujące jej treść. Ponadto, tytuł strony, zawierający się w ramach znacznika title, z racji pełnionych funkcji również nabiera charakteru meta tags199. Analizowany jest przez mechanizmy wyszukiwarek zasadniczo w pierwszej kolejności, jak również wyświetlany jako nagłówek wyniku wyszukiwania, odsyłający do danej witryny200. Z meta tagiem description tworzy więc „wirtualną wizytówkę” przedsiębiorcy. W praktyce podmiot, chcąc doprowadzić do swojej witryny klientów zainteresowanych stosownymi usługami, powinien uzupełnić ten fragment struktury strony WWW określeniami charakteryzującymi jego działalność, jak również z nim kojarzonymi (znaki towarowe, firma, nazwa jednego z zakładów itp.). W rzeczywistości przedsiębiorcy niejednokrotnie dopuszczają się deliktów w postaci wykorzystywania w ramach meta tags oznaczeń, do których uprawnienia przysługują innym podmiotom. Zarówno działającym na tym samym rynku, stanowiącym bezpośrednią konkurencję podmiotu-naruszyciela, jak i oferującym zupełnie inne towary lub usługi. W obu przypadkach eksploatacja oznaczeń pozwala potencjalnie zwiększyć liczbę wyświetleń witryny, tym samym powiększyć grono klientów, kosztem innego przedsiębiorcy. Rola meta tagów współcześnie maleje. Dzieje się tak z racji działań operatorów wyszukiwarek, stanowiących odpowiedź na zjawisko spamidexingu201. Przedsiębiorcy bowiem starają się sztucznie kształtować swoją pozycję w ramach wyników wyszukiwania, korzystając niejednokrotnie z oznaczeń w żaden sposób niezwiązanych ze swoją działalnością, w tym także sygnatur konkurentów. W związku z tym usługodawcy, tacy jak Google202, przestają brać pod uwagę poszczególne meta tags. Niemniej jednak, użycie 198 Najwięksi usługodawcy wyszukiwania internetowego, zgodnie z raportem Net Marketshare za rok 2014, w kolejności wg udziałów w rynku: Google, Baidu, Yahoo, Bing; źródło: http://www.benchmark.pl/aktualnosci/google-baidu-yahoo-bing-wyszukiwarki-internetowe-ranking.html [data dostępu: 3.04.2015]. 199 Znajduje się, podobnie jak inne meta tags, w sekcji nagłówkowej strony, czyli head. 200 Podczas obecności internauty na witrynie wyświetlany jest ponadto na pasku tytułowym przeglądarki internetowej. 201 Używanie w ramach słów lub fraz branych pod uwagę przez wyszukiwarki internetowe podczas tworzenia i segregowania wyników wyszukiwania licznych określeń niezwiązanych bezpośrednio z witryną, np. oznaczeń innego przedsiębiorcy. 202 W 2009 roku Matt Cutts - Szef „web spam team’u” oraz współpracownik działu optymalizacji wyników wyszukiwania Google - oficjalnie ogłosił, że wyszukiwarka, ustalając ranking i kolejność stron w wynikach 75 cudzego oznaczenia w ramach metadanych wciąż może nosić znamiona naruszeń, mając na uwadze fakt, że w sieci funkcjonuje także wiele innych, mniejszych serwisów oferujących wyszukiwanie sieciowe. Na tę okoliczność webmasterzy203 opracowali inną metodę, a operatorzy wyszukiwarek rozpoczęli świadczeń ciekawych usług reklamowych. Keyword-stuffing, czyli tzw. „upychanie” słów kluczowych, to reakcja na działania operatorów zmierzające do deprecjonowania meta tags. Korzystający z powołanej metody celowo pomijają etap uzupełnienia metadanych witryny. Wobec braku tych informacji roboty wyszukiwarek, celem utworzenia i posegregowania wyników wyszukiwania, tworzą streszczenie zawartości strony, składające się przeważnie z pierwszych kilkuset słów treści merytorycznej. W ramach streszczenia same oznaczają wówczas zwroty kluczowe. W związku z tym webmasterzy „upychają” oznaczenia, mające zapewnić zwiększoną ilość przywołań, do których właściciel witryny często nie posiada uprawnień. Czynią to w sposób pozornie niewidoczny dla użytkownika, tzn. poprzez kolor czcionki odpowiadający kolorowi tła, tworząc tym samym pozory jakoby oznaczenia te w ogóle nie znajdowały się w zakresie witryny. I z tym problemem coraz częściej radzą sobie operatorzy wyszukiwarek, tworząc inteligentne roboty, tzw. spidery, a więc programy zbierające informacje o strukturze, stronach i treściach znajdujących się w Internecie. Aplikacje takie wyłapują oszustwa w zakresie pozycjonowania, w szczególności wykrywają biały tekst na białym tle. Przedsiębiorcy mogą ponadto skorzystać z oferty linków sponsorowanych, a więc reklamy preferencyjnej w ramach wyników wyszukiwania 204. Reklama taka przejawia się na wyświetleniu odnośnika do strony przedsiębiorcy na jednej z pierwszych pozycji utworzonej w ten sposób listy rezultatów, bądź obok niej, lecz również na preferencyjnej wysokości. O tym, jakie słowa kluczowe będą wiązać się z wyświetleniem reklamy decyduje sam reklamodawca, w zakresie umowy zawartej z usługodawcą. Istotny w kontekście linków sponsorowanych jest wyrok TSUE z dnia 23 III 2010 r. w sprawach połączonych: od C236/08 do C-238/08205 (we wszystkich stroną było Google). Trybunał doszedł w nim do przekonania, iż usługodawca linków sponsorowanych nie działa sprzecznie z prawem umożliwiając reklamodawcom nabywanie słów kluczowych odpowiadających znakom wyszukiwania, nie bierze pod uwagę meta tags keywords oraz meta tags description, za: http://blog.silence.pl/pozycjonowanie/meta-tagi-maja-czy-nie-maja-znaczenia.html [data dostępu: 4.05.2015]. 203 Osoba zajmującą się projektowaniem, kodowaniem, szatą graficzną oraz aktualizacją witryny internetowej. 204 Najczęściej używanym narzędziem jest obecnie AdWords w ramach wyszukiwarki Google. 205 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=83961&doclang=pl, [data dostępu: 4.05.2015]. 76 towarowym ich konkurentów. Tym samym właściciel witryny, na której pierwotnie dochodzi do naruszenia cudzych oznaczeń, czyli operator wyszukiwarki, nie poniesie ewentualnej odpowiedzialności. W ustawie z dnia 30 VI 2000 r.– Prawo własności przemysłowej206 brak jest szczególnej regulacji dotyczącej ochrony praw wynikających z rejestracji znaków towarowych wobec zjawisk mających miejsce w sieci. Nie oznacza to jednak, że ochrona wynikająca z tej ustawy nie znajdzie zastosowania w przypadku naruszeń w Internecie, w tym deliktów o tzw. charakterze niewidzialnym207. Zgodnie z art. 120 ust. 1 PWP znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Wśród licznych sporów doktryny co do rodzajów oznaczeń, które stanowić mogą znak towarowy208, wątpliwości nie budzi zdolność do funkcjonowania w tej roli oznaczeń słownych (np. nazwa produktu danego przedsiębiorcy), słowno-graficznych (owa nazwa w charakterystycznej formie graficznej), jak i graficznych (np. logo przedsiębiorstwa). Z przedstawionej w poprzedniej części analizy wynika, iż naruszenie w ramach meta tags, słów „upychanych”, jak i słów kluczowych linków sponsorowanych możliwe będzie jedynie poprzez użycie cudzego znaku słownego lub słowno-graficznego. Na tym tle mogą powstać jednak wątpliwości, do których nawiązuje orzecznictwo. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 26 IX 2013 r.209: „Jeżeli roszczeń określonych w art. 296 ust. 1 PWP dochodzi - powołując się na prawo wyłącznego używania znaku towarowego-słownego - uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy słownograficzny oraz, będący jego elementem, znak słowny, konieczne jest nie tylko semantyczne i fonetyczne, ale także wizualne porównanie obu znaków ze znakiem słowno-graficznym używanym przez pozwanego”. Uzyskanie wizualnego podobieństwa do zarejestrowanego znaku słowno-graficznego, poprzez użycie w ramach omawianych funkcji tylko części słownej, na tle powołanego wyroku może więc nie być postrzegane jako naruszenie prawa ochronnego. 206 Tekst jedn. Dz.U z 2013 r., poz. 1410; dalej jako PWP. Takimi sformułowaniami posługuje się A. Kobylańska, jw., s. 111. 208 Kwestię tę porusza np. U. Promińska [w:] Prawo własności przemysłowej, E. Nowińska, U. Promińska, M. Du Vall, Warszawa 2011, s. 259-284. 209 Sygn. akt II CSK 710/12, OSNC nr 5/2014, poz. 54. 207 77 W mojej opinii, należy jednak uwzględnić kontekst użycia i posiłkować się wykładnią celowościową przepisów o ochronie znaków towarowych. Uprawnieni z tytułu znaku słownograficznego, w świetle tak rygorystycznej oceny przesłanek, mogą zostać bowiem pozbawieni rzeczywistej ochrony przez naruszeniami w ramach opisanych funkcji. Tym samym cel, jaki niesie za sobą rejestracja znaku towarowego, nie zostanie osiągnięty. Lecz czy użycie zarejestrowanego oznaczenia nie wprost, ale w sposób nieudostępniany bezpośrednio użytkownikowi, uznać można za naruszenie praw podmiotu uprawnionego z rejestracji? W myśl art. 153 PWP przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis art. 154 z kolei zawiera przykładowy210 katalog czynności precyzujących umieszczone w artykule poprzedzającym sformułowanie „używania”. W pkt 3 powołanego przepisu ustawodawca wskazuje na uprawnienie podmiotu, na którego rzecz znak towarowy został zarejestrowany, do posługiwania się nim w celu reklamy. Z przytoczonych przepisów, w kontekście meta tags, keywords-stuffingu’u i linków sponsorowanych, zdają się wypływać dwa istotne wnioski. Po pierwsze - strona, w ramach której dochodzi do nielegalnego używania znaku towarowego poprzez jedną z wymienionych funkcji, tj. do której odsyła wynik wyszukiwania, musi wiązać się z działalnością zarobkową lub zawodową. Najczęściej więc będą to witryny prowadzone przez przedsiębiorców211, choć omawiana przesłanka dotyczy także podmiotów wykonujących działalność o takim charakterze, lecz nie we własnym imieniu. Wskazuje na to również art. 296 ust. 2 PWP, określający sytuacje, w których dochodzi do naruszenia prawa ochronnego – w każdym z powołanych przypadków przesłanką konieczną jest bowiem użycie znaku w obrocie gospodarczym. Tym samym naruszenia, w myśl przepisów PWP, nie będzie stanowić użycie cudzych znaków towarowych celem odesłań do stron o charakterze niekomercyjnym, np. hobbystycznym 212. Po drugie – warto zwrócić uwagę na cel działalności reklamowej i fakt, jak pojemne współcześnie stanowi pojęcie, z racji specyfiki sieci. Na aktywność tę należy, przy ocenie wypełnienia przesłanki, spojrzeć przez pryzmat jej celów. Otóż, nadrzędny z nich stanowi dotarcie do szerszego grona odbiorców celem zwiększenia ilości nabywców, co niewątpliwie ma miejsce w sytuacji opisanego użycia oznaczeń – jeżeli w ten sposób dochodzi do 210 Na co wskazuje użyte wyrażenie – „w szczególności”. W rozumieniu art. 431 Kodeksu cywilnego przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna posiadająca zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. 212 Jeżeli natomiast dojdzie np. do bezpodstawnego oczerniania przedsiębiorcy na witrynie niekomercyjnej, wówczas zastosowanie mogą znaleźć inne przepisy, także karne. 211 78 potencjalnego lub faktycznego przejęcia klientów uprawnionego podmiotu. Zastosowania nie znajdzie definicja legalna reklamy, zawarta w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 29 XII 1992 r. o radiofonii i telewizji213, która stanowi, że reklamą jest każdy przekaz zmierzający do promocji sprzedaży albo innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub idei albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub za inną formą wynagrodzenia. Wówczas naruszenia dokonywane np. w ramach treści witryn należących do podmiotów-naruszycieli nie mogłyby zostać objęte ochroną, jako niewiążące się z opłatą. Ponadto, wykorzystany w art. 4 przytoczonego aktu prawnego zwrot „użyte w ustawie określenia oznaczają…” wskazuje jednoznacznie, iż definicja ta, bez wyraźnego odesłania, nie znajdzie zastosowania na kanwie innych aktów prawnych. Można tu wskazać, że potwierdzenie postawionych tu tez stanowi poniekąd opinia przedstawicieli doktryny, wyrażona ponad dekadę temu. Mianowicie już w 1999 r. R. Chmura i W. Włodarczyk doszli do przekonania, analizując wykorzystanie cudzego znaku towarowego w ramach nazwy domeny internetowej, iż dla uznania wypełnienia przesłanki używania w obrocie gospodarczym wystarczające jest, aby adres ten identyfikował stronę przedsiębiorcy i mógł być uznany za instrument prowadzonej przez niego strategii marketingowej214. Współcześnie bowiem wszelkie działania o charakterze pozycjonowania własnych witryn komercyjnych 215 stanowią jeden z podstawowych elementów działalności reklamowej w Internecie, która – w opinii specjalistów od marketingu - prowadzona może być skuteczniej niż z pomocą tradycyjnych środków przekazu, co wynika z odmienności sieci jako medium216. Dla przyznania ochrony konieczne jest jednak wypełnienie dalszych przesłanek, zawartych w art. 296 ust. 2 PWP, w zależności od tego jaki towar lub usługę identyfikuje znak towarowy, w powiązaniu z działalnością potencjalnego naruszyciela prawa ochronnego. Jeżeli strona pozycjonowana poprzez cudzy znak towarowy identyczny powiązana jest z identycznymi towarami lub usługami, wówczas wystarczającym jest wykazanie użycia oznaczenia w ramach obrotu gospodarczego. 213 Dz.U. z 1993 r. nr 7, poz. 34 ze zm. R. Chmura, W. Włodarczyk, Bezprawne używanie zarejestrowanych znaków towarowych w adresach domenowych w świetle ustawy o znakach towarowych [w:] Internet: problemy prawne, red. R. Skubisz, Warszawa 1999, s. 100. 215 W obrocie przyjęło się takie działania określać mianem optymalizacji dla wyszukiwarek internetowych (SEO, ang. search engine optimization) 216 J. Konikowski, ABC reklamy on-line, „Internet” nr 2/99, s. 54. 214 79 Dojdzie więc do tego np. w sytuacji, gdy operator małej wyszukiwarki internetowej wykorzysta w tym celu znak towarowy „Google” 217, ponieważ usługi oferowane przez te podmioty są tożsame. Podobnie przedsiębiorcy branż tradycyjnych – jeżeli właściciel małego sklepu będzie odsyłał do witryny, na której oferuje sprzęt gospodarstwa domowego, zwrotem „RTV Euro AGD”218. W wypadku gdy wykorzystywany jest znak podobny, np. „Euro AGD”, wówczas konieczne jest wykazanie dodatkowej przesłanki, mianowicie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym – zarówno gdy strona powiązana jest z towarami lub usługami identycznymi, jak i podobnymi do tych, które identyfikuje znak towarowy. Szeroka ochrona przyznana została z kolei tzw. renomowanym znakom towarowym219. Ustawodawca nie wymaga bowiem, aby kojarzenie zarejestrowanego znaku towarowego odbywało się wobec towarów identycznych lub podobnych, które identyfikuje, a w odniesieniu do jakichkolwiek towarów. Warunkiem jednak jest, aby takie używanie mogło przynieść używającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. W praktyce więc do naruszenia dojść może, gdy mały przedsiębiorca prowadzący działalność handlową lub usługową niezwiązaną z przemysłem spożywczym „upycha” jako słowa kluczowe, w ramach jakiejkolwiek z opisanych funkcji, cenione znaki towarowe, takie jak „Coca-cola” czy „Pepsi”. Przedstawiona analiza pozwala na sformułowanie ogólnej oceny, że do naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy dojść może nie tylko gdy oznaczenie wykorzystywane jest przez nieuprawnionego w sposób widoczny i klarowny dla odbiorcy. Taki kierunek interpretacji przepisów Prawa własności przemysłowej wymuszony jest permanentnym rozwojem funkcji sieciowych, charakteryzujących obszar Internetu. 217 Nr prawa wyłącznego: 162892, źródło: Urząd Patentowy RP, http://grab.uprp.pl/PrzedmiotyChronione/Strony%20witryny/Wyszukiwanie%20proste.aspx [data dostępu: 31.05.2015]. 218 Nr prawa wyłącznego: 120008. 219 Brak jest definicji legalnej znaku renomowanego. Polskie ustawodawstwo stosuje kryterium oceny o charakterze jakościowym (prestiż, pozytywne wyobrażenie o produktach z danym znakiem). Renomę w postępowaniu sądowym trzeba jednak udowodnić. Za: M. Białasik-Kendzior, Renomę znaku towarowego należy udowodnić, artykuł z dnia 4 VII 2013, dostępny w Internecie [31.05.2015]: http://www.codozasady.pl/renomeznaku-towarowego-nalezy-udowodnic/. 80 Kiedy wcześniej wykorzystywane metody przestają być skuteczne lub możliwe do zastosowania, postęp w obrębie funkcjonalności witryn internetowych pozwala na generowanie nowych technik, również sprzyjających popełnianiu deliktów. Niewątpliwie więc wskazany katalog już dziś nie stanowi katalogu wyczerpującego, a rozwój aplikacji sieciowych będzie go stale poszerzał. Należy mieć to na uwadze badając naruszenia dokonywane w sieci. Nie sposób także doszukać się definicji legalnych opisanych zjawisk, przy czym warto w tym zakresie zwrócić uwagę na wskazówki interpretacyjne orzecznictwa oraz doktryny. Wydaje się, że brak definicji legalnych nie jest jednak zjawiskiem negatywnym, ponieważ ocena prawna omawianych przypadków podlegać będzie najczęściej zbieżnym lub podobnym regułom. Analiza wypełnienia przesłanek naruszenia prawa ochronnego zależy bowiem każdorazowo od kontekstu wykorzystania znaku towarowego, markującego towary lub usługi innego przedsiębiorcy. 1. Kobylańska A., Ochrona znaków towarowych w Internecie, Warszawa 2005. 2. Kondrat M., Znaki towarowe w internecie, Warszawa 2001. 3. Nowińska E., Promińska U., Du Vall M., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011. 4. Podrecki P (red.), Prawo Internetu, Warszawa 2007. 5. Rączka G., Charakter prawny meta tags, Przegląd Prawa Handlowego nr 7/2007, s. 33-38. 6. Skubisz R. (red.), Internet: problemy prawne, Warszawa 1999. 7. Szpringer W., Linking, framing, meta-tagi (perspektywa konkurencji), VaGla.pl Prawo i Internet 2005, http://vagla.pl/skrypts/w_szpringer_linking_framing.pdf [data dostępu: 31.05.2015]. 1. Ustawa z dnia 29 XII 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 1993 r. nr 7, poz. 34 ze zm.). 2. Ustawa z dnia 30 VI 2000 r.– Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1410). 81 1. Wyrok SN z dnia 26 IX 2013 r., II CSK 710/12, OSNC nr 5/2014, poz. 54. 2. Wyrok TSUE z dnia 23 III 2010 r. w sprawach połączonych: C-236/08 do C-238/08. 82 Uniwersytet Wrocławski Powszechnie uważa się, że korzystanie z Internetu zapewnia anonimowość – jest to wszak globalny system komunikacji, wydawałoby się zatem, iż przy takiej ilości użytkowników każdy może czuć się nieujawniony. Sieć budzi także poczucie bezpieczeństwa, wiele osób dochodzi bowiem do wniosku, iż nie ma realnej możliwości naruszenia prawa przez Internet albo jest to stosunkowo rzadkie. Według komunikatu Centrum Badania Opinii Społecznej, aż 92% badanych deklaruje, że nigdy nie padło ofiarą przestępstwa internetowego220. Zagrożenia związane z Siecią nie są więc zauważalne dla przeciętnego użytkownika, a korzystanie z niej sprawia wrażenie pozbawionego ryzyka. Mimo to mamy do czynienia z medium, które jest zbiorem ogromnej ilości informacji, który z każdą sekundą powiększa się. Można mieć wrażenie, iż są one układem liter i cyfr, jednak za każdą z nich stoi żywy człowiek, siedzący przed ekranem komputera, nie mogą wszak istnieć dane bez ich autora. Na pierwszy plan wysuwa się zatem kwestia praw autorskich osób korzystających z Sieci oraz ich naruszania. Wydawać by się mogło, iż cywilizowanym krajom zależeć będzie na jak największej ochronie praw obywateli, bowiem jest to założenie niemal każdej konstytucji oraz podstawa istnienia państw. Warto jednak zdać sobie sprawę, iż władza państwowa nie zawsze dba w pełni o interesy jednostek. Należy zatem zwrócić uwagę na fakt, jak postępowanie rządzących może wpływać choćby na sferę praw własności intelektualnej, które są nierozerwalnie związane z korzystaniem z Sieci. Najważniejszym instrumentem, regulującym współczesne stosunki globalne, jest umowa międzynarodowa. Oznacza ona zgodne oświadczenie woli co najmniej dwóch podmiotów prawa międzynarodowego (zwykle pańsw), które rodzi prawa i obowiązki w 220 CBOS, Opinie o bezpieczeństwie w Internecie, dostępny w Internecie [19 maja 2015 r.]: http://www.cbos.pl/SPISKOM.POL/2013/K_099_13.PDF. 83 sferze prawa międzynarodowego, niezależnie od nazwy221. Umowy takie mogą być aktami zarówno dwu-, jak i wielostronnymi i dotyczyć wielu dziedzin, także własności intelektualnej – za przykład posłużyć mogą umowy ACTA oraz TTIP. Pierwsza z nich, czyli ACTA (Umowa handlowa dotycząca zwalczania obrotu towarami podrabianymi222), to porozumienie wielostronne, którego celem było sprecyzowanie i ujednolicenie międzynarodowych standardów walki z naruszeniami własności intelektualnej. Regulacja miała objąć m. in. obrót podrabianymi dobrami czy problem rozpowszechniania dzieł prawnie chronionych poprzez Internet, określany mianem „piractwa medialnego”. Dokument ten wywołał swego czasu w Polsce wiele protestów, bowiem zawierał dość niejasne i niepokojące wręcz przepisy dotyczące praw autorskich. Według opinii zarówno opinii publicznej, jak i wielu polityków i ekspertów, zastosowanie umowy mogło stanowić asumpt do obniżenia poziomu wolności słowa i prawa do ochrony danych osobowych, a w praktyce – do zahamowania rozwoju sfery własności intelektualnej ze względu na obawę przez represjami. Nie było jednak jedyne porozumienie tego typu. Niedługo potem rozpoczęły się próby ratyfikacji TTIP, czyli Transatlantyckiego Partnerstwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji223. Nadrzędnym celem tej umowy miało być stworzenie strefy wolnego handlu między Stanami Zjednoczonymi Ameryki a Unią Europejską. W tym jednak przypadku okazało się, iż negocjacje objęte są poufnością do tego stopnia, że nie wiadomo do końca, co z niniejszego porozumienia miałoby wynikać w odniesieniu do ochrony praw autorskich. Z pojedynczych informacji, udzielanych m. in. przez negocjatora UE, czyli Komisję Europejską, można jednak wywnioskować, że TTIP w wielu aspektach przypomina ACTA i jest próbą wprowadzenia tych rozwiązań, które w poprzedniej umowie nie zostały zaakceptowane. Idea porozumienia, łączącego kraje wspólnymi zapisami o prawach autorskich, została zaproponowana przez USA i Japonię już w 2007 r. Rok później do wstępnych negocjacji dołączyła Unia Europejska - mandat do udziału w pracach udzielony został Komisji Europejskiej przez Radę w kwietniu 2008 r. Negocjacje miała prowadzić wyłącznie Komisja, 221 W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo publiczne międzynarodowe, Warszawa 2004, s. 33. Ang. Anti-Counterfeiting Trade Agreement. 223 Ang. Transatlantic Trade and Investment Partnership. 224 Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Negocjacje w sprawie ACTA, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: http://mkidn.gov.pl/pages/posts/negocjacje-w-sprawie-acta-2723.php?searchresult=1&sstring=acta. 222 84 okazało się jednak, iż ACTA ma dotyczyć także spraw spoza wyłącznych kompetencji Unii w postaci przepisów karnych. Z tego względu zaangażona miała zostać prezydencja Rady i – w efekcie - państwa członkowskie. Początkowo negocjacje były niejawne, co wywołało sprzeciw obywateli i spowodowało powstanie krytycznego stanowiska względem umowy ze strony opinii publicznej, co w zasadzie wydaje się uzasadnione. Stąd też w 2010 r., w czasie rundy negocjacyjnej w Nowej Zelandii, zdecydowano się na odtajnienie tekstu ACTA. Wpływ na to miały także działania Polski, bowiem przedstawiciele RP konsekwentnie optowali za ujawnieniem treści umowy. Do wprowadzenia ACTA w Polsce nie doszło, bowiem 3 II 2012 r. ówczesny prezes Rady Ministrów Donald Tusk podjął decyzję o zawieszeniu procesu ratyfikacji225. Powodem tego był przede wszystkim fakt braku gruntownych konsultacji społecznych i pełnej reprezentacji wszystkich zainteresowanych środowisk, w tym (co oczywiste) osób korzystających z Sieci. Zapowiedziano wtedy również debatę w sprawie ochrony prawa własności intelektualnej w Internecie, aby uzgodnić relacje ochrony prawa autorskiego do wolności dostępu i bezpieczeństwa użytkowników. Ostatecznie postanowiono o zaniechaniu podpisywania tego typu umów przez Polskę w najbliższym czasie z uwagi na konieczność ujednolicenia polskiego stanowiska. Finalnie ACTA została całkowicie odrzucona w głosowaniu w Parlamencie Europejskim 4 VII 2012 r.226 Wnioskowano wtedy o poczekanie z ostateczną decyzją na rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości, który miał osądzić o zgodności porozumienia z prawem europejskim, jednak na 478 eurodeputowanych aż 420 optowało przeciw takiemu rozwiązaniu. Zaowocowało to tym, iż Komisja Europejska wycofała z Trybunału prośbę o opinię na temat ACTA227, nie było bowiem szansy na zmianę zdania rządów i europarlamentu w sprawie umowy. 225 Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, Debata o ochronie prawa własności intelektualnej w Internecie, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: https://www.premier.gov.pl/wydarzenia/aktualnosci/debata-o-ochronie-prawa-wlasnosci-intelektualnej-winternecie.html. 226 Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Parlament Europejski odrzucił umowę ACTA. Oznacza to, że umowa nie wejdzie w życie, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: https://mac.gov.pl/aktualnosci/parlament-europejski-odrzucil-umowe-acta-oznacza-to-ze-umowa-nie-wejdzie-wzycie. 227 Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Koniec ACTA w Europie, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: https://mac.gov.pl/aktualnosci/koniec-acta-w-europie. 85 W tym samym czasie, czyli w latach 2011-2012 w USA zrodził się pomysł nowego porozumienia pomiędzy Stanami a Unią Europejską. Co ciekawe, tym razem problematykę ochrony prawa własności intelektualnej postanowiono „przemycić” w umowie handlowej, dotyczącej zgoła innych regulacji, mianowicie liberalizacji handlu poprzez m. in. likwidację barier taryfowych i pozataryfowych. Jeszcze przed podjęciem decyzji o rozpoczęciu negocjacji Unia Europejska i USA powołały grupę roboczą ekspertów rządowych, by przeanalizować potencjalne trudności. Procedura podpisania TTIP przypominała prace nad każdą podobną umową – rozpoczęto więc negocjacje, prowadzone przez Komisje Europejską i akceptowane przez Parlament Europejski. Następnie decyzja miałaby być przegłosowana w Radzie za uprzednią zgodą Parlamentu. Niezbędna byłaby też ratyfikacja przez wszystkie państwa członkowskie Unii. W Polsce główną rolę w negocjacjach odgrywa Ministerstwo Gospodarki, które oficjalnie reprezentuje Polskę w procesie negocjacyjnym. Wiele działań w tej kwestii, takich jak raporty czy promocja umowy, wykonuje Amerykańska Izba Handlowa w Polsce, która jest powołana właśnie do wspomożenia rozwoju polsko-amerykańskich stosunków gospodarczych i aktywnego promowania amerykańskich inwestycji w naszym kraju. W 2013 r. Parlament Europejski przyjął rezolucję w sprawie negocjacji UE dotyczących handlu i inwestycji z USA, w której podkreślił, że „własność intelektualna stanowi jedną z sił napędowych innowacji oraz filar gospodarki opartej na wiedzy, a także, że umowa ta musi przewidywać wysoki poziom ochrony precyzyjnie i jasno określonych obszarów praw własności intelektualnej, w tym oznaczeń geograficznych, a także powinna być spójna z obowiązującymi umowami międzynarodowymi” 229. Już w lipcu tego samego roku rozpoczęły się właściwe negocjacje na rundach negocjacyjnych w Waszyngtonie i Brukseli; ostatnia z nich odbyła się w lutym 2015 r. w Brukseli. Inaczej niż w przypadku ACTA, negocjacje dotyczące wprowadzenia TTIP nadal objęte są tajemnicą. Co prawda Komisja Europejska przedstawiła w lutym bieżącego roku 228 Amerykańska Izba Handlowa w Polsce, Zakres negocjacji TTIP, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: http://www.ttipinfo.pl/#!proces-negocjacyjny/c2gb. 229 Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 23 V 2013 r. w sprawie negocjacji UE dotyczących handlu i inwestycji ze Stanami Zjednoczonymi (2013/2558(RSP)). 86 część materiałów z prac nad porozumieniem230, które nie są jednak treścią umowy, a jedynie propozycjami, jakie Unia będzie chciała wynegocjować. Są to zatem wyłącznie sztampowe hasła, które mają na celu w pewien sposób uspokoić obywateli, nie zaś ujawnić istotę postanowień. Jak już zostało wspomniane, umowa ta spotkała się z gwałtownym sprzeciwem opinii publicznej ze względu na wiele kontrowersyjnych postanowień 231. Co ciekawe, dezaprobatę wyraziło nawet Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji w komentarzu do ACTA 232. Pierwszym aspektem, jaki warto zauważyć jeszcze przed rozpoczęciem rozważań na ten temat, jest nieprecyzyjność tekstu umowy. Co więcej, nie dość, że samo porozumienie zostało stworzone dość niefortunnie, to przy tłumaczeniu powstało wiele innych niejasności czy wręcz błędów merytorycznych (choćby przetłumaczenie „privilege” jako „przywilej”, podczas gdy w danym kontekście oznacza to tajemnicę zawodową). Niezależnie jednak od potknięć lingwistycznych, umowa zawiera wiele elementów, mogących prowadzić do sprzecznych wręcz interpretacji233, co Komisja Europejska stara się tłumaczyć potrzebą elastyczności aktu. Niemniej jednak na etapie prac nad porozumieniem wydaje się to wysoce niestosowne, bowiem nie pozwala na określenie zamiaru Stron. Już art. 5 porozumienia rodzi wiele pytań. Zawiera on definicje legalne użytych w tekście pojęć, należy więc zwrócić uwagę na ich opracowanie. W niniejszym artykule w lit. c warto dostrzec, że „właściwe organy obejmują odpowiednie organy sądowe, administracyjne lub organy odpowiedzialne za egzekwowanie prawa zgodnie z prawem danej Strony”. W tym miejscu należy się zastanowić nad słowem „obejmują”, bowiem zwykle oznacza to, iż definicja nie ogranicza się jedynie do wymienionych organów. Można się zatem obawiać, że do dochodzenia i egzekwowania praw własności intelektualnej będą dopuszczone inne organy, niż do tego powołane. 230 Oficjalna strona Komisji Europejskiej, EU negotiating texts in TTIP, materiały dostępne w Internecie [30maja 2015 r.]: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1230. 231 Tekst ACTA dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: https://mac.gov.pl/files/wp-content/uploads/2012/01/ACTA-PL-16-11-2011.pdf. 232 Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, Komentarz do ACTA, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: https://mac.gov.pl/files/wp-content/uploads/2012/02/ACTA-komentarz-MAC.pdf. 233 Tamże. 87 Kolejne wątpliwości może budzić definicja „pirackich towarów chronionych prawem autorskim”, które „oznaczają towary będąch kopiami stworzonymi bez zgody posiadacza praw lub osoby przez niego należycie upoważnionej w kraju wytworzenia i które są wytworzone bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotu, którego skopiowanie stanowiłoby naruszenie prawa autorskiego lub prawa pokrewnego zgodnie z prawem kraju, w którym wykorzystano procedury określone w rozdziale II (Ramy prawne dla dochodzenia i egzekwowania praw własności intelektualnej)”. Przede wszystkim brak jednoznacznej przesłanki bezprawności, co jest szczególnie ważne w świetle polskiej Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wprowadzającej instytucję dozwolonego użytku osobistego i publicznego, ponieważ wtedy takie stworzenie kopii staje się dozwolone. Niebezpieczna wydaje się także ocena legalności danego towaru według miejsca wszczęcia procedury, stąd wykazanie, że skopiowanie było legalne w kraju pochodzenia, np. na podstawie polskiej ustawy nie będzie w żaden sposób respektowane. Takie kopie staną się więc nielegalne z chwilą przekroczenia granicy kraju, który nie respektuje dozwolonego użytku i którego organy zakwestionują daną kopię. Ponadto sankcją objęte byłoby wykorzystanie dzieł, co do których określenie właścicieli praw autorskich byłoby wysoce utrudnione lub wręcz niemożliwe (tzw. „dzieła osierocone”). Jak zostało zauważone w raporcie Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, współcześnie odchodzi się już od stanowiska zakazowego, jakie reprezentują twórcy ACTA, na rzecz współpracy i dzielenia się wiedzą, bowiem ten pierwszy mechanizm może w praktyce doprowadzić jedynie do zahamowania działalności innowacyjnej i rozwoju w tym zakresie234. Zdaniem niektórych może to wywołać tzw. chilling effect (z braku polskiego odpowiednika należy to przetłumaczyć jako „efekt chłodzenia”), czyli sytuację, w której użytkownicy Sieci będą rygorystycznie ograniczać swoje działania w obrębie Internetu, aby nie narazić się na sankcje związane z naruszeniem praw własności intelektualnej. Natomiast osoby, które chciałyby skorzystać z nowych technologii i innowacyjnych rozwiązań również z tego zrezygnują w obawie przed zbyt wysokim ryzykiem, choćby z powodu odpowiedzialności właścicieli stron internetowych za treści na nich umieszczane235. 234 Organization for Economic Co-operation and Development, tekst artykułu dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: http://www.oecd.org/sti/biotech/48665248.pdf. 235 Konrad Gliściński, Opinia na temat Umowy Handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrobionymi (porozumienie ACTA) - zarys problemu, dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: https://mac.gov.pl/files/opinia-konrada-gliscinskiego-uj.pdf. 88 Często podkreśla się także niezwykle istotną kwestię, która zdaje się być pomijana w rozważaniach dotyczących ochrony praw autorskich - mianowicie, że ułatwienie dochodzenia i egzekwowania ochrony autorskiej nie jest tożsame z podwyższaniem poziomu tej ochrony236. Nie należy więc gloryfikować coraz bardziej restrykcyjnych przepisów, bowiem nie doprowadzi to do większego bezpieczeństwa twórców. Ponadto, art. 23 i 24 tego aktu przewidują sankcje za określone przestępstwa, w tym za pomocnictwo i podżeganie, nie ma jednak definicji użytych w tekście zwrotów, jak „piractwo” czy „podrabianie”, co może prowadzić do wykładni zbyt wysoce rozszerzającej. Co więcej, przesądzono o wyłącznej odpowiedzialności karnej w każdym przypadku naruszenia praw autorskich, w dodatku z oskarżenia publicznego, nie zaś na wniosek pokrzywdzonego, co przewiduje art. 116 Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Kary mają być wysokie i nieuchronne, aby odstraszyć od podobnych incydentów w przyszłości. Warto jednak zauważyć, że we współczesnej kryminologii kwestionuje się pogląd, iż surowe kary sprzyjają prewencji. Wspomniana natomiast nieuchronność kary wydaje się fikcją w momencie, gdy przestępstwa dotyczące własności intelektualnej popełniają codziennie setki ludzi. Przedstawiciele Polski opowiadali się za zdecydowanym ograniczeniem przepisów karnych w umowie, aby były one zbliżone do acquis communautaire, czyli dorobku prawnego Unii Europejskiej, co praktyce nie zostało uwzględnione. Powodem miał być kompromis między wszystkimi państwami, co jednak nie uzasadnia przeważania działań na rzecz kilku stron negocjacyjnych, nie uwzględniając argumentów i stanowiska pozostałych. To wszystko mogło mieć o tyle niepokojące konsekwencje, iż zgodnie z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a ponadto ratyfikowana umowa międzynarodowa, na podstawie art. 91 Konstytucji, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana. Skutkowałoby to zatem, w przypadku kolizji prawa krajowego i międzynarodowego, prymatem tego drugiego, a co za tym idzie – koniecznością stosowania niezwykle surowych sankcji karnych w przypadku naruszenia praw autorskich w Internecie. Jak już zostało podkreślone, nie została udostępniona treść proponowanej umowy TTIP. Bezsprzecznie zatem rozważania dotyczące tego porozumienia nie będą tak 236 J. Barta, R. Markiewicz, Acta i prawo autorskie, „Transformacje prawa prywatnego” nr 2/2012, s.10. 89 rozbudowane. Z racji jednak tego, iż Komisja Europejska opublikowała, w styczniu tego roku, część materiałów negocjacyjnych, na ich podstawie można wywnioskować kierunek postanowień237. Okazuje się, że są one znacznie bardziej restrykcyjne od ACTA. Według porozumienia strony internetowe mogłyby być zamykane, jedynie na podstawie podejrzeń umieszczenia na nich nielegalnych treści, na czas nieokreślony. Nie byłoby zatem konieczności doprowadzenia do końca postępowania dowodowego, aby zastosować pewne sankcje wobec właścicieli stron. Kolejna regulacja to elektroniczne dowody tożsamości, indywidualne dla każdego internauty, zawierające imię, nazwisko, PESEL i inne informacje o każdym użytkowniku. Miałoby to ułatwić dochodzenie ochrony autorskiej, jednak nie trudno wyobrazić sobie, że nasze dane mogłyby trafić w niepowołane ręce. Co więcej, proponuje się wprowadzenie obowiązkowych opłat za serwis Youtube – jest to o tyle niezrozumiałe, że materiały tam umieszczane stanowią własność ich twórców, zatem jeśli oni udostępniają je w celu bezpłatnego używania, bezpodstawnym wydaje się wprowadzenie za nie określonych opłat. Następna propozycja to dwudziestoczterogodzinne sądy elektroniczne dla piratów sieciowych bez możliwości obrony z pomocą prawnika – tu sprzeczność z prawem jest oczywista, bowiem prawo do obrony wynika już z Konstytucji RP, a ponadto każdego uważa się za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. Kolejny ruch to odpowiedzialność pośredników, w tym dostawców internetu, za naruszenia użytkowników. W zakres tej odpowiedzialności miałyby również wchodzić osoby prywatne, udostępniające treści nie tylko w Internecie, ale również poprzez np. sieć WiFi, co prowadzi do absurdalnych skutków. Pojawił się nawet postulat, aby wprowadzić tzw. klauzulę sumienia dostawcy usług internetowych, która zwalniałaby dostawcę z odpowiedzialności za to, że ograniczył dostęp do treści, którą uznaje za niepożądaną. Co więcej, będzie to stanowić ułatwienie dla rozwijającego się copyright trollingu, czyli prób spieniężenia rzekomego naruszenia praw autorskich w wątpliwy etycznie sposób – poprzez rozsyłanie wezwań do zapłaty, choć brak pewności, czy dana osoba w ogóle owego naruszenia dokonała. 237 Oficjalna strona Komisji Europejskiej, Intellectual property rights (IPR) and geographical indications (GIs) in TTIP, dostępny w Internecie [31 maja 2015 r.]: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153020.7%20IPR,%20GIs%202.pdf. 90 Finalnie proponuje się rozszerzenie ochrony dzieł prawami autorskimi do 100 lat po śmierci twórcy. Wydaje się jednak, iż byłoby to wysoce szkodliwe dla kreatywności oraz innowacyjności i służą wyłącznie interesom wielkich wydawców muzyki i filmów238. Odzew opinii publicznej w sprawie umowy ACTA nie przeszedł bez echa. Podobnie dzieje się obecnie wobec TTIP, oczywiste bowiem, iż tak skrajne regulacje są odbierane negatywnie. Niekorzystny wpływ ACTA na prawa obywatelskie zauważyła Rzecznik Praw Obywatelskich Irena Lipowicz. Wprowadzenie umowy mogłoby jej zdaniem naruszyć proporcje między ochroną autorską a interesem społeczeństwa 239. Także Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych zarekomendował niepodpisywanie traktatu, uznając ACTA za niebezpieczne dla praw i wolności określonych w Konstytucji RP240. Już prawie dwa miliony obywateli krajów Unii Europejskiej podpisało się pod petycją „Stop TTIP”, nawołującą Komisję Europejską do zaprzestania negocjacji z USA241. Co ciekawe, wcześniej organizatorzy akcji złożyli wniosek o rejestrację tzw. Europejskiej Inicjatywy Obywatelskiej, ale został on odrzucony przez Komisję, choć spełniono warunek zebrania miliona podpisów. Warto wspomnieć, iż 5 lutego tego roku jeden z europosłów, Adam Gierek, wystosował do Komisji Europejski interpelację (pytanie wymagające odpowiedzi pisemnej), dotyczącą prawa własności intelektualnej a TTIP, w której stwierdził, że systemy UE oraz USA istotnie się różnią. Eurodeputowany zapytał także, czy umowa TTIP nie będzie automatycznie skutkować przyjęciem wcześniej odrzuconych w regulacji ACTA 242. W odpowiedzi Komisja zastrzegła, że TTIP nie będzie miało żadnego związku z wcześniej odrzuconą umową, nie odniosła się natomiast do pierwszej kwestii. 238 Carolina Rossini i Yana Welinder, All Nations Lose with TPP's Expansion of Copyright Terms, dostępny w Internecie [19 maja 2015 r.]: https://www.eff.org/deeplinks/2012/08/all-nations-lose-tpps-expansion-copyright-terms. 239 Tekst komunikatu Rzecznika Praw Obywatelskich dostępny w Internecie [31 maja 2015 r.]: https://www.rpo.gov.pl/sites/default/files/13298261560.pdf. 240 Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, tekst artykułu dostępny w Internecie [30 maja 2015 r.]: http://www.giodo.gov.pl/259/id_art/4497/j/pl. 241 Treść petycji dostępna w Internecie [31 maja 2015 r.]: https://stop-ttip.org/podpis/. 242 Tekst interpelacji dostępny w Internecie [31 maja 2015 r.]: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+P2015001944+0+DOC+XML+V0//PL. 91 ACTA ostatecznie nie weszła w życie, nie można jednak uśpić czujności. Dokonana analiza pozwoliła udowodnić, iż także umowa TTIP może mieć niepokojące konsekwencje. Gwoli zakończenia, warto podkreślić, iż odrzucenie tej umowy może nie być łatwe, ponieważ Unia Europejska i Stany Zjednoczone zadeklarowały, że chciałyby stworzyć największą na świecie strefę wolnego handlu i nie mają zamiaru się z tego wycofywać, a jedynie negocjować poszczególne postulaty. Natomiast regulacje dotyczące prawa autorskiego mogą zostać niepostrzeżenie wprowadzone w porozumieniu handlowym. Może więc dojść do tego, że, szczególnie w czasach kryzysu, władza wybierze interesy gospodarcze od rzeczywistej ochrony własności intelektualnej i zagwarantowania interesów społecznych. 1. Barta J., Markiewicz M., Acta i prawo autorskie, „Transformacje prawa prywatnego” nr 2/2012. 2. Czapliński W., Wyrozumska A., Prawo publiczne międzynarodowe, Warszawa 2004. 1. Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 23 V 2013 r. w sprawie negocjacji UE dotyczących handlu i inwestycji ze Stanami Zjednoczonymi (2013/2558(RSP)). 92 Aplikant adwokacki, Wielkopolska Izba Adwokacka w Poznaniu Oczywistym wydaje się, że prawo autorskie bez użytkowników nie miałoby racji bytu. Ta dość banalna myśl została zgrabnie ujęta w słowa przez J. Litman, która zauważyła, że „aby tworzenie i rozpowszechnianie utworów miało jakiekolwiek znaczenie, ktoś musi przeczytać książkę, obejrzeć dzieło sztuki, posłuchać muzyki czy wyświetlić film” 243. Można zatem powiedzieć, że pewien zakres swobody użytkowników w procesie korzystania z utworów jest nieodzowny i nierozerwalnie wpisany w naturę prawa autorskiego244. Z tego samego założenia zdawali się wychodzić również historyczni prawodawcy, którzy w pierwszych aktach prawnych z dziedziny prawa autorskiego pozostawiali osobistą eksploatację utworów przez użytkowników poza zakresem monopolu twórcy. Pierwsze regulacje prawnoautorskie koncentrowały się przede wszystkim na publicznym i zarobkowym rozpowszechnianiu utworów. Sytuacja ta ulegała zmianie dopiero w miarę postępu technicznego: wykonanie kopii utworu przestało być żmudnym i nieopłacalnym procesem, a uprawnieni zaczęli odczuwać ekonomiczne skutki odbywającej się bez ich udziału i korzyści, coraz bardziej masowej eksploatacji ich utworów. Wtedy też wykrystalizowała się instytucja dozwolonego użytku prywatnego 245. Idea ta zwyciężyła z koncepcją eliminacji swobody korzystania z utworów dla użytku osobistego, która pojawiała się w orzecznictwie niemieckim w połowie XX wieku 246, z przynajmniej kilku powodów. Poza argumentem z natury prawa autorskiego, o którym mowa powyżej, wskazuje się jeszcze na kilka uzasadnień dla obowiązywania przepisów o dozwolonym użytku prywatnym. 243 J. Litman, Lawful Personal Use, „Texas Law Review” nr 85/2007, s. 1880. S. Karapapa, Private copying, London/New York 2012, s. 15. 245 W. Machała, Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim, Warszawa 2003, s. 13-16. 246 Tamże. 244 93 Po pierwsze, podnosi się, że użytek prywatny może stymulować twórczość poprzez zapewnienie twórcom dostępu do dorobku ich poprzedników i tym samym prowadzić do pomnażania dóbr kultury, co samo w sobie jest celem ustawodawstwa prawnoautorskiego247. Po drugie, argumentem przemawiającym za dopuszczeniem użytku prywatnego są prawa podstawowe przewidziane w aktach prawa międzynarodowego, unijnego i krajowego, a mianowicie prawo do prywatności248 oraz prawo do udziału w życiu kulturalnym 249. W odniesieniu do tego pierwszego prawa wskazuje się, że ścisła kontrola korzystania z utworów w sferze prywatnej prowadziłaby nieuchronnie do naruszania prywatności użytkowników. Argument ten jest szczególnie doniosły w odniesieniu do korzystania z utworów w środowisku analogowym (jak wskazuje S. Karapapa, ustalenie naruszenia polegającego na skopiowaniu utworu, np. poprzez nagranie na taśmę magnetofonową, w zasadzie wymagałoby fizycznego wkroczenia do mieszkania użytkownika i przeszukania go250; ta antyutopijna perspektywa może wydawać się niedorzeczna, ale orzecznictwo niemieckie zmierzyło się w latach pięćdziesiątych ubiegłego wieku z praktyką organizacji zbiorowego zarządzania polegającą na zobowiązywaniu podmiotów wprowadzających do obrotu urządzenia służące do zwielokrotniania utworów do zbierania danych osobowych nabywców takich urządzeń251), jednak przyjmuje się, że prawo do prywatności obowiązuje również w cyberprzestrzeni. Z kolei w tym drugim ujęciu dozwolony użytek prywatny mógłby służyć zagwarantowaniu powszechnego dostępu do dóbr kultury252 i zarazem przeciwdziałaniu kosztom społecznym wykluczenia kulturalnego. Wskazuje się, że instytucja dozwolonego użytku prywatnego może zapewnić rozwój jednostek, a także społeczeństwa jako całości 253. W doktrynie amerykańskiej wagę przywiązuje się z kolei do uzasadnienia ekonomicznego, zgodnie z którym ekonomiczna wartość użytku prywatnego jest niższa od 247 Tamże, s. 17. Art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka uchwalonej dnia 10 XII 1948 r. (dalej: „PDPCz”), Art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 XI 1950 r. (Dz.U. nr 61/1993, poz. 284 ze zm.), Art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 16 XII 1966 r. (Dz.U. nr 38/1977, poz. 167 zał.), Art. 7 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz.UE nr L 301 z 14 XII 2007 r. ze zm.), Art. 47 i art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 IV 1997 r. (dalej: „Konstytucja”). 249 Art. 27 ust. 1 PDPCz, Art. 15 ust. 1 lit. a) Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 XII 1966 r. (Dz.U. nr 38/1977 poz. 169 zał.) , Art. 73 in fine Konstytucji. 250 S. Karapapa, jw., s. 19. 251 W. Machała, jw., s. 17. 252 Tamże, s. 16. 253 S. Stanisławska-Kloc [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s. 344. 248 94 kosztów transakcyjnych związanych z negocjowaniem umów licencyjnych oraz egzekwowaniem roszczeń254. W dyskusji wskazuje się również na kwestie techniczne, związane z niemożliwością lub przynajmniej znaczną trudnością w kontrolowaniu całości aktów zwielokrotniania utworów przez osoby prywatne 255 – w szczególności z poszanowaniem prawa do prywatności w zgodzie z orzecznictwem TSUE256. W ścisłym związku z argumentacją dotyczącą stanu techniki pozostaje postulat racjonalnego ustawodawcy, który wiąże się z założeniem, że tworzenie prawa nieefektywnego, niemożliwego do wyegzekwowania jest zjawiskiem niepożądanym 257. Należy zatem w procesie stanowienia prawa brać pod uwagę ustalenia nauk empirycznych oraz stan techniki258. Absolutny zakaz zwielokrotniania utworów byłby taką nieskuteczną regulacją, gdyż z całą pewnością byłby nieprzestrzegany i niemożliwy do kontrolowania259. Biorąc pod uwagę wszystkie wymienione wyżej okoliczności należy pamiętać, że wykorzystywanie utworów w sferze prywatnej podlega pewnym ograniczeniom. Dozwolony użytek prywatny w prawie polskim uregulowany został w art. 23 ustawy z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych 260 (dalej: „pr. aut.”). Zgodnie z tym przepisem wolno bez zezwolenia twórcy nieodpłatnie korzystać z już rozpowszechnionego utworu w zakresie własnego użytku osobistego. Zakres własnego użytku osobistego obejmuje korzystanie z pojedynczych egzemplarzy utworów przez krąg osób pozostających w związku osobistym, w szczególności pokrewieństwa, powinowactwa lub stosunku towarzyskiego. Zastosowanie tego przepisu jest ograniczone w stosunku do utworów architektonicznych, architektoniczno-urbanistycznych oraz elektronicznych baz danych, a wyłączone w stosunku do programów komputerowych (zob. art. 77 pr. aut.). 254 S. Karapapa, jw., s. 26. W. Machała, jw., s. 16. Zob. też: argumentacja Stichting de Thuiskopie oraz rządów niderlandzkiego i austriackiego przytoczona w akapicie 73 opinii rzecznika generalnego Pedra Cruza Villalóna przedstawionej w dniu 9 I 2014 r. w sprawie ACI Adam, C-435/12. 256 Zob. np. wyrok TSUE z dnia 24 XI 2011 r. w sprawie Scarlet Extended p. SABAM, C-70/10. 257 A. Pieniążek, M. Stefaniuk, Socjologia prawa. Zarys wykładu, Zakamycze 2005, s. 253. 258 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2005, s. 8788. 259 W. Machała, jw., s. 16; S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 344; J. Chwalba, Korzystanie z programów peer-to-peer a dozwolony użytek prywatny w prawie autorskim, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego: Prace z prawa własności intelektualnej” nr 102/2008, s. 18. 260 Tekst jedn. Dz. U. nr 90/2006, poz. 631 ze zm. 255 95 Dozwolony użytek osobisty w pr. aut. ma dość szeroki zakres. Obejmuje on niemal wszystkie kategorie utworów i wszystkie pola eksploatacji, które da się pogodzić z prywatnym charakterem użytku. Rzecz jasna, na pierwszy plan wysuwa się tu zwielokrotnianie, jednak – pod warunkiem niewykraczania poza krąg osób pozostających w związku osobistym – dopuszczalne jest również korzystanie na innych polach, np. użyczenie, wyświetlenie, odtworzenie czy wykonanie 261. Po drugie, wskazać należy, że „nieodpłatność” dozwolonego użytku prywatnego nie oznacza, że twórcy pozbawieni są z tego tytułu prawa do wynagrodzenia. Obowiązek zapewnienia godziwej rekompensaty za zwielokrotnianie chronionych utworów przewiduje Dyrektywa 2001/29/WE (dalej: „Dyrektywa InfoSoc”) 262. W ustawie polskiej zrealizowano go w formie tzw. opłat reprograficznych (copyright levies; precyzyjniej: opłat od urządzeń służących do kopiowania i czystych nośników oraz opłat od wpływów z tytułu działalności gospodarczej w zakresie reprografii), które uregulowane zostały w art. 20 i 20 1 pr. aut. oraz w dwóch rozporządzeniach Ministra Kultury263. Nie wchodząc głębiej w to zagadnienie, należy zauważyć, że system ten, chociaż stosowany jest w większości państw członkowskich Unii Europejskiej (dalej: „UE”), zaczyna być coraz częściej krytykowany i dyskutowane są rozwiązania alternatywne, np. finansowanie „godziwej rekompensaty” z budżetu państwa lub z powszechnej opłaty o charakterze publicznoprawnym 264, a nawet rezygnacji z jakiejkolwiek zinstytucjonalizowanej rekompensaty265. Po trzecie, do wyjaśnienia pozostaje kwestia legalności źródła, z którego korzysta użytkownik prywatny. Do czasu wydania orzeczenia w sprawie ACI Adam266 zgodnie z dominującym, chociaż niejednogłośnym stanowiskiem polskiej doktryny przyjmowano, że lege non distinguente ustawa nie wyłącza możliwości korzystania z nielegalnie 261 S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 352-353; E. Traple [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s. 238-239. 262 Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.Urz.UE nr L 167 z 22 VI 2001 r. ze zm.). 263 Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 2 VI 2003 r. w sprawie określenia kategorii urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów (Dz.U. nr 105/2003, poz. 991 ze zm.) oraz Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 27 VI 2003 r. w sprawie opłat uiszczanych przez posiadaczy urządzeń reprograficznych (Dz.U. nr 132/2003, poz. 1232). 264 R. Sikorski, Opłaty od urządzeń kopiujących i czystych nośników w prawie autorskim – skąd przychodzimy, gdzie jesteśmy, dokąd zmierzamy?, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” nr 2/2015, w druku; Zob. też: Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 14 X 2014 r. w sprawie EGEDA, C-470/14. 265 M. Kretschmer, Private Copying and Fair Compensation: An empyrical study of copyright levies in Europe, Intellectual Property Office 2011, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/310183/ipresearch-faircomp201110.pdf. 266 Wyrok TSUE z dnia 10 IV 2014 r. w sprawie ACI Adam, C-435/12. 96 rozpowszechnionych kopii utworów267, często przeciwstawiając „legalne ściąganie” „nielegalnemu rozpowszechnianiu”268. Pogląd ten zresztą do dziś powszechnie przyjmuje się, niemal jako pewnik, w opinii publicznej, w czym utwierdzały publikacje popularyzatorskie269, a nawet informacje publikowane przez jednostki Policji270. Argumentacja przeciwników tego stanowiska zmierzała w trzech kierunkach. Po pierwsze, wskazywano na posłużenie się przez ustawodawcę w art. 23 określeniem „korzystanie z już rozpowszechnionego utworu”. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 pr. aut. utworem rozpowszechnionym jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został w jakikolwiek sposób udostępniony publicznie. Chociaż literalne brzmienie tego przepisu wskazuje na wymóg publicznego udostępnienia utworu za zgodą twórcy (tzn. wymaganie, aby używany na podstawie art. 23 pr. aut. utwór był już po pierwszej publikacji), to niektórzy przedstawiciele doktryny argumentowali, iż w istocie chodzi o publiczne udostępnienie kopii utworu za zgodą twórcy (źródło pochodzi z autoryzowanego kanału dystrybucji)271. Po drugie, wskazuje się na użycie przez ustawodawcę pojęcia „korzystania z pojedynczych egzemplarzy” 272, które jednak często uznawane jest za usterkę legislacyjną 273. W końcu wskazuje się na działanie art. 35 pr. aut. (tzw. test trójstopniowy), który ma ograniczać zakres dozwolonego użytku 274. Instytucja ta zostanie omówiona w dalszej części artykułu. 267 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2008, s. 120; J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, Dozwolony użytek chronionych utworów [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2013, s. 538-539; K. Gienas [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, red. E. Ferenc-Szydełko, Warszawa 2014, LEGALIS. 268 J. Chwalba, jw., s. 18-19; E. Traple, Raport na temat dostosowania polskiego systemu praw autorskich i praw pokrewnych do wymogów społeczeństwa informacyjnego, Warszawa/Kraków 2012, dostępny w Internecie [28.05.2015 r.]: http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/warsztaty_/traple_(1).pdf, s. 8. 269 Zob. np.: S. Wikariak, Pobieranie plików z internetu nie jest przestępstwem, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://prawo.rp.pl/artykul/545944.html; M. Wąsowski, Ściągasz filmy i muzykę z sieci, będzie Cię ścigać prokuratura? Wyjaśniamy, kto nie musi bać się wymiaru sprawiedliwości, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://natemat.pl/108459,sciagasz-filmy-i-muzyke-z-sieci-bedzie-cie-scigac-prokuraturawyjasniamy-kto-nie-musi-bac-sie-wymiaru-sprawiedliwosci. 270 Policja: “ściąganie filmów z internetu nie jest nielegalne i nie grozi za to odpowiedzialność karna”, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://niebezpiecznik.pl/post/policja-sciaganie-filmow-z-internetu-nie-jestnielegalne-i-nie-grozi-za-to-odpowiedzialnosc-karna/. 271 Zob. argumentacja X. Konarskiego i M. Błeszyńskiego przywołana w: S. Wikariak, Absurd w prawie autorskim: Wkrótce internetowym piratem zostaniesz przez przypadek, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://serwisy.gazetaprawna.pl/prawo-autorskie/artykuly/773887,prawo-autorskie-beda-kary-za-sciaganiepirackich.html; K. Siewicz, artykuł dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://prawokultury.pl/pierwszapomoc/7/. 272 K. Siewicz, jw. 273 S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 353-354. E. Traple, Raport..., s. 8. 274 K. Siewicz, jw. 97 Polska, jako państwo członkowskie UE, nie ma jednak całkowitej swobody w określaniu treści wyjątków i ograniczeń autorskich praw majątkowych. Kwestia ta została częściowo zharmonizowana w Dyrektywie InfoSoc. Akt ten zobowiązuje państwa członkowskie do ochrony autorskich praw majątkowych i praw pokrewnych, obejmujących co najmniej wyłączne prawa do zwielokrotniania utworu (art. 2), do publicznego udostępniania utworów (art. 3) oraz do rozpowszechniania oryginałów i kopii utworów (art. 4). Kwestia dozwolonych wyjątków i ograniczeń od ww. praw uregulowana została w art. 5 Dyrektywy InfoSoc. Prawodawca unijny nie zastosował jednak w tym zakresie harmonizacji zupełnej. Omawiany przepis przewiduje tylko jeden obligatoryjny przypadek dozwolonego użytku (art. 5 ust. 1) oraz kilkanaście przypadków fakultatywnych. Wśród tych ostatnich znajduje się art. 5 ust. 2 lit. b Dyrektywy InfoSoc, zgodnie z którym państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątek lub ograniczenie od prawa do zwielokrotniania w odniesieniu do zwielokrotniania utworów lub przedmiotów praw pokrewnych na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych. Przepis ten stanowi zasadniczo odpowiednik art. 23 pr. aut. Zakres art. 5 ust. 2 lit. b) jest węższy od polskiego odpowiednika (dotyczy wyłącznie zwielokrotniania), jednak zdaje się, że wystarczającą podstawę do wprowadzenia zezwolenia na korzystanie z utworów do użytku prywatnego na innych polach eksploatacji stanowią art. 5 ust. 3 lit. o) i art. 5 ust. 4 Dyrektywy InfoSoc. Pewne wątpliwości budzi zakwalifikowanie dozwolonego użytku prywatnego jako wyjątku (exception) lub ograniczenia (limitation). Te pojęcia, choć używane czasem wymiennie, mają odmienne zakresy znaczeniowe 275: wyjątek (od reguły ochrony prawnoautorskiej) należy traktować jako szczególną regulację wyłączającą z gestii twórcy pewne czynności, które co do zasady mieszczą się w treści praw autorskich, podczas gdy ograniczenie stanowi wyznaczenie granic prawa autorskiego, a korzystanie w jego ramach znajduje się poza zakresem monopolu twórcy276. Dyrektywa InfoSoc pozostawia w zakresie ukształtowania charakteru dozwolonego użytku swobodę państwom członkowskim, jednak 275 276 S. Karapapa, jw., s. 9-10. S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 329. 98 koncepcja ograniczenia zdaje się lepiej odpowiadać tej instytucji 277. Ustalenie, czy dana postać dozwolonego użytku jest wyjątkiem, czy ograniczeniem, ma doniosłe znaczenie: ograniczeń nie powinna dotykać zasada exceptiones non sunt extendendae278, a więc nie jest wykluczona ich wykładnia rozszerzająca, a poza tym uprawnieni nie mają mocy zakazywania lub zezwalania na wykorzystywanie ich utworów w ramach dozwolonego użytku prywatnego279. Kluczowym pojęciem w instytucji dozwolonego użytku osobistego kreowanego przez art. 5 ust. 2 lit. b) Dyrektywy InfoSoc jest „godziwa rekompensata”. Zapewnienie tej rekompensaty twórcom i podmiotom praw pokrewnych jest bowiem warunkiem, od którego uzależniona jest dopuszczalność wprowadzenia tej postaci dozwolonego użytku do krajowego systemu prawnego. Zgodnie z motywem 35 preambuły Dyrektywy InfoSoc, przy określaniu formy, szczegółowych warunków i ewentualnej wysokości tej rekompensaty pomocnym kryterium jest potencjalna szkoda poniesiona przez twórcę w wyniku korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku. Wysokość rekompensaty powinna uwzględniać stopień wykorzystania zabezpieczeń technicznych. Nadto preambuła wskazuje, że zapłata rekompensaty nie musi mieć miejsca, o ile uprawniony uzyskał już zapłatę w innej formie (np. jako opłatę licencyjną), a także jeśli szkoda poniesiona przez uprawnionego jest niewielka (zgodnie z zasadą de minimis non curat praetor). Art. 5 ust. 2 lit. b) nie rozstrzyga wprost, czy źródło nielegalne może służyć za podstawę zwielokrotnienia danego utworu. W państwach członkowskich przyjmowano w tym zakresie różne rozwiązania: od podejścia nierozróżniającego źródeł legalnych i nielegalnych (np. Polska, Austria, Holandia), przez wymóg, by źródło nie było w oczywisty sposób nielegalne (np. Niemcy), aż po całkowity zakaz korzystania ze źródeł nielegalnych (np. Hiszpania)280. Stosowanie przepisów o dozwolonym użytku prywatnym nie jest nieograniczone. Na pierwszy plan wysuwa się w tym zakresie tzw. test trójstopniowy, który po raz pierwszy 277 S. Karapapa, jw., s. 10. S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 329. 279 S. Karapapa, jw., s. 10. 280 G. Westkamp, Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. Part II: The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, London 2007, dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/infosoc-study-annex_en.pdf, s. 20-21. 278 99 wprowadzono w art. 9 ust. 2 sztokholmskiej rewizji Konwencji berneńskiej 281. Zgodnie z tą regulacją, „ustawodawstwu państw należących do Związku zastrzega się możność zezwolenia na reprodukcję tych dzieł w pewnych szczególnych wypadkach, pod warunkiem że reprodukcja ta nie wyrządzi szkody normalnemu korzystaniu z dzieła ani nie przyniesie nieuzasadnionego uszczerbku prawowitym interesom autora”. Następnie postanowienie to (którego zakres zastosowania rozszerzono na pozostałe pola eksploatacji utworów) włączono do umów międzynarodowych dotyczących prawa autorskiego: m.in. art. 10 WCT282 oraz art. 13 TRIPS283. Test trójstopniowy znalazł również wyraz w art. 5 ust. 5 Dyrektywy InfoSoc 284 oraz – co część doktryny uważa za zabieg niepożądany285 – w art. 35 pr. aut.286. Z oczywistych względów w ustawie pominięto wymóg „szczególnych przypadków”. Niewątpliwie kierowany jest on wyłącznie do ustawodawców, jako ograniczenie swobody wprowadzania wyjątków i ograniczeń przez państwa 287, w związku z czym również w odniesieniu do Dyrektywy InfoSoc, która reguluje przypadki dozwolonego użytku w sposób wyczerpujący, podnosi się w doktrynie, że wymóg ten jest zbędny288. Pozostałe dwa wymogi ująć można jako dwie zasady: zasadę lojalności (nienaruszania normalnego wykorzystania utworu) oraz zasadę ochrony uzasadnionych interesów twórców (niewyrządzania nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich). Na gruncie umów międzynarodowych oraz Dyrektywy InfoSoc test trójstopniowy jest uważany za skierowane do ustawodawców polecenie, zgodnie z którym ograniczenia i 281 Aktualnie: Akt paryski Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych sporządzony w Paryżu dnia 24 VII 1971 r. (Dz.U. nr 82/1990, poz. 474 zał.); Zob. R. Sikorski, Ocena dozwolonego użytku w prawie autorskim w świetle kryteriów testu trójstopniowego [w:] Zarys prawa własności intelektualnej. Tom 1. Granice prawa autorskiego, red. J. Kępiński, K. Klafkowska-Waśniowska, R. Sikorski, Warszawa 2010, s. 2629. 282 Traktat Światowej Organizacji Własności Intelektualnej o prawie autorskim sporządzony w Genewie dnia 20 XII 1996 r. (Dz.U. nr 3/2005, poz. 12). 283 Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Dz.U. nr 32/1996, poz. 143 zał.) stanowiące Załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) sporządzonego w Marakeszu dnia 15 IV 1994 r. (Dz.U. nr 98/1995, poz. 483 zał.). 284 „Wyjątki i ograniczenia (…) powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania (…) ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”. 285 S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 591-592; R. Markiewicz, Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego: Prace z prawa własności intelektualnej” nr 121/2013, s. 15. 286 „Dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy”. 287 R. Sikorski, Ocena…, s. 47. 288 M. M. Walter [w:] M. M. Walter (red.) Europäisches Urheberrecht, Wiedeń 2001 (za: S. von Lewinski, M. M. Walter, Information Society Directive [w:] M. M. Walter, S. von Lewinski (red.), European Copyright Law. A Commentary, Oxford 2010, s. 1061). 100 wyjątki od praw autorskich powinny być tworzone wyłącznie w niektórych, szczególnych przypadkach, a także by przy formułowaniu odpowiednich postanowień brać pod rozwagę interesy o których mowa w teście. Z kolei sądy krajowe winny interpretować takie postanowienia prawa krajowego z uwzględnieniem ww. przepisów prawa unijnego i międzynarodowego – przynajmniej dopóki postanowienia prawa krajowego pozostają niejednoznaczne289. Na gruncie prawa krajowego stanowi on środek pomocny przy interpretacji zakresu dopuszczalnego korzystania w ramach dozwolonego użytku 290. Zasada lojalności sprowadza się do niedopuszczalności takich form korzystania z utworu, które mają lub mogą uzyskać takie znaczenie, że staną się konkurencyjne w stosunku do eksploatacji utworu przez uprawnionego291. Zasada ochrony uzasadnionych interesów twórców nakazuje z kolei, aby uszczerbek wynikający z dozwolonego użytku nie przekraczał poziomu, który da się uzasadnić interesem publicznym, jaki stoi u podstaw danego ograniczenia lub wyjątku292. W tym kontekście wskazuje się, że dozwolony użytek nie powinien powodować nieusprawiedliwionego zmniejszenia dochodów uprawnionego, ani godzić w inne jego interesy293 (np. osobiste). Niekiedy testowi trójstopniowemu zarzuca się, że w zbyt małym stopniu uwzględnia interes publiczny294 oraz interesy użytkowników295. Wychodząc naprzeciwko temu problemowi, grupa europejskich naukowców zajmujących się prawem własności intelektualnej sformułowała w 2010 r. deklarację w sprawie zrównoważonej interpretacji testu trójstopniowego (dalej: „Deklaracja”)296. Autorzy Deklaracji, wychodząc z założenia, że prawo autorskie nie przewiduje obok testu trójstopniowego żadnego mechanizmu zapobiegającego zbyt zawężającemu interpretowaniu wyjątków i ograniczeń, doszli do wniosku, że test trójstopniowy powinien być wykładany w taki sposób, aby zapewnić zrównoważone stosowanie wyjątków i ograniczeń. Autorzy Deklaracji wskazują, że celem prawa autorskiego jest zapewnienie korzyści dla dobra interesu publicznego, a nadto 289 S. von Lewinski, M.M. Walter, jw., s. 1060-1061. R. Sikorski, Ocena…, s. 47. 291 Tamże, s. 30; J. Barta, R. Markiewicz, Prawo…, s. 108; E. Traple, Komentarz…, s. 290. 292 R. Sikorski, Ocena…, s. 30. 293 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo…, s. 108. 294 H. Sun, Overcoming the Achilles Heel of Copyright Law, „Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property”, nr 2/2007, dostępny w Internecie [30.05.2015 r.]: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1021027, s. 302,; J. Barta, R. Markiewicz, Prawo…, s. 107. 295 R. Sikorski, Ocena…, s. 47. 296 C. Geiger, R. M. Hilty, J. Griffiths, U. Suthersanen, Declaration. A Balanced Interpretation of the “ThreeStep Test” in Copyright Law, „JIPITEC” nr 2/2010, dostępny w Internecie [30.05.2015 r.]: http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-1-2-2010/2621/Declaration-Balanced-Interpretation-Of-The-Three-StepTest.pdf, s. 119-122. 290 101 pogodzenie interesów wszystkich zainteresowanych stron: twórców, ich następców prawnych oraz indywidualnych i zbiorowych interesów użytkowników 297. Biorąc to pod uwagę, autorzy Deklaracji stwierdzili m.in., że: 1) test trójstopniowy nie wymaga zawężającej interpretacji wyjątków i ograniczeń; 2) wyjątki i ograniczenia powinny być wykładane w sposób zgodny z ich celami i zadaniami; 3) przy interpretacji testu trójstopniowego należy uwzględniać nie tylko interesy twórców i ich następców prawnych, ale również interesy osób trzecich, w tym w szczególności wynikające z praw człowieka i podstawowych wolności, konkurencji czy też innego rodzaju interesu publicznego, np. rozwoju naukowego, kulturalnego, społecznego i ekonomicznego298. W europejskiej doktrynie (na gruncie TRIPS) pojawiają się nawet głosy, zgodnie z którymi w razie wątpliwości wyjątki i ograniczenia należy interpretować nie na korzyść uprawnionego, ale przeciwnie – należy wprowadzić domniemanie na rzecz „wolności”, a to ze względu na fakt, że regulacja TRIPS ma na celu wspieranie wolnej konkurencji, a nie jej ograniczanie299. Dozwolony użytek prywatny w świetle Dyrektywy InfoSoc stanowi przedmiot bogatego orzecznictwa TSUE. Na dzień sporządzenia niniejszego artykułu TSUE orzekł w 9 sprawach dotyczących (przynajmniej częściowo) interpretacji art. 5 ust. 2 lit. b) Dyrektywy InfoSoc - w sprawach: Padawan300, Stichting de Thuiskopie301, Luksan302, Amazon303, VG Wort304, UPC Telekabel Wien305, ACI Adam, Technische Universität Darmstadt306 oraz Copydan Båndkopi307. Nadmienić również należy, że na rozstrzygnięcie oczekują 4 kolejne 297 Tamże, s. 119. Tamże, s. 120-121; szerzej: A. Kur, Of Oceans, Islands and Inland Water – How Much Room for Exceptions and Limitations under the Three-Step Test, „Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper Series”, nr 4/2008, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://ssrn.com/abstract=1317707, s. 40-41. 299 A. Kur, jw., s. 41-42. 300 Wyrok TSUE z dnia 21 X 2010 r. w sprawie Padawan, C-467/08. 301 Wyrok TSUE z dnia 16 VI 2011 r. w sprawie Stichting de Thuiskopie C-462/09. 302 Wyrok TSUE z dnia 9 II 2012 r. w sprawie Luksan, C-277/10. 303 Wyrok TSUE z dnia 11 VII 2013 r. w sprawie Amazon, C-521/11. 304 Wyrok TSUE z dnia 27 VI 2013 r. w sprawach połączonych VG Wort, od C-457/11 do C-460/11. 305 Wyrok TSUE z dnia 27 III 2014 r. w sprawie UPC Telekabel Wien, C-314/12. 306 Wyrok TSUE z dnia 11 IX 2014 r. w sprawie Technische Universität Darmstadt, C-117/13. 307 Wyrok TSUE z dnia 5 III 2015 r. w sprawie Copydan Båndkopi, C-463/12. 298 102 pytania prejudycjalne – w sprawach: Hewlett-Packard Belgium308, EGEDA309, AustroMechana310 i Nokia Italia311. Ta bogata linia orzecznicza potwierdza tezę, że w ostatnich kilku latach TSUE przejął od prawodawcy unijnego ciężar harmonizacji prawa autorskiego 312. W przeważającej części ww. orzeczenia i pytania prejudycjalne dotyczą kwestii „godziwej rekompensaty”. Większość sporów przed sądami krajowymi, które stanęły u podstaw wspomnianych spraw przed TSUE, nie dotyczy zatem naruszenia praw wyłącznych, ale wypłaty rekompensaty za korzystanie z przedmiotów praw autorskich i pokrewnych w ramach dozwolonego użytku prywatnego. TSUE konsekwentnie, od czasu wyroku w sprawie Padawan, uważa „godziwą rekompensatę” za autonomiczne pojęcie prawa unijnego – które musi być interpretowane jednolicie we wszystkich państwach członkowskich, które zdecydowały się wprowadzić dozwolony użytek prywatny z art. 5 ust. 2 lit. b) Dyrektywy InfoSoc. Nie wchodząc w szczegóły, wskazać należy, że TSUE rozstrzygnął w ramach tej linii orzeczniczej takie kwestie jak: podmioty, które mogą być odpowiedzialne za wypłatę rekompensaty, urządzenia, które mogą być objęte opłatami reprograficznymi, możliwość ustanawiania przez państwa członkowskie wzruszalnych domniemań dotyczących przeznaczenia urządzeń i nośników, a także wpływ szkody poniesionej przez twórców (lub jej braku), stosowania środków technicznych czy istnienia porozumień licencyjnych na możliwość żądania rekompensaty. Do rozpatrzenia pozostaje np. kwestia dopuszczalności wprowadzania alternatywnych wobec opłat od urządzeń i nośników metod rekompensaty, takich jak np. finansowanie jej z budżetu państwa. Chociaż sprawy te dotyczą w większości technicznych kwestii związanych z rekompensowaniem twórcom strat poniesionych w związku z korzystaniem z utworów w ramach dozwolonego użytku prywatnego, to niektóre z nich wpływają na zakres dozwolonego użytku prywatnego. W tym kontekście największą rolę odgrywają dwa orzeczenia: w sprawie ACI Adam oraz w sprawie Copydan Båndkopi. 308 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 8 XI 2013 r. w sprawie Hewlett-Packard Belgium, C-572/13. 309 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 14 X 2014 r. w sprawie EGEDA, C-470/14. 310 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 11 XII 2014 r. w sprawie Austro-Mechana, C572/14. 311 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 2 III 2015 r. w sprawie Nokia Italia, C-110/15. 312 B. Hugenholtz, Copyright in Europe: Twenty Years Ago, Today and What the Future Holds, „Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal”, nr 2/2013, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://iplj.net/blog/wp-content/uploads/2013/09/C05_Hugenholtz.pdf, s. 513-516. 103 W sprawie ACI Adam sądy holenderskie rozstrzygały spór pomiędzy producentami czystych nośników (ACI Adam BV i inni) a holenderskimi organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (dalej: „OZZ”) - Stichting de Thuiskopie oraz Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding (dalej: „SONT”). ACI Adam i inni producenci pozwali Stichting de Thuiskopie i SONT, podnosząc że opłata pobierana od nich z tytułu rekompensaty za korzystanie z utworów w ramach dozwolonego użytku prywatnego jest zbyt wysoka, gdyż bezzasadnie uwzględnia szkodę powstałą w wyniku sporządzania kopii utworów z nielegalnych źródeł. Co ciekawe, ten układ stron procesowych (producenci urządzeń lub nośników przeciwko OZZ) jest dość charakterystyczny dla sporów na tle art. 5 ust. 2 lit. b) Dyrektywy InfoSoc. Pozwala to na konstatację, iż mamy do czynienia z odmienną optyką niż przyjmowana na polskim rynku krajowym, gdzie OZZ dążą raczej do ograniczenia zakresu przedmiotowego dozwolonego użytku prywatnego niż do jego rozszerzania 313. W sprawie ACI Adam to OZZ broni prawa do korzystania przez użytkowników ze źródeł nielegalnych, wychodząc z założenia, że to jedyny sposób, aby twórcy mogli uzyskać rekompensatę. Sprawa dotarła do holenderskiego sądu najwyższego, który zadał TSUE trzy pytania prejudycjalne, spośród których dwa pierwsze zmierzały do ustalenia, czy art. 5 ust. 2 lit. b) Dyrektywy InfoSoc znajduje zastosowanie do zwielokrotniania utworów niezależnie od legalności źródła, czy też wyłącznie do kopiowania ze źródła legalnego; czy test trójstopniowy zawarty w art. 5 ust. 5 Dyrektywy InfoSoc może prowadzić wyłącznie do zawężenia, czy też również do rozszerzenia zakresu dozwolonego użytku oraz – ewentualnie – czy istnieje możliwość wprowadzenia do prawa krajowego rekompensaty za korzystanie ze źródeł nielegalnych na innej podstawie niż przepisy o dozwolonym użytku prywatnym – szczególnie w obliczu faktu, że nie istnieją środki technologiczne zapobiegające sporządzaniu niedozwolonych kopii. Podobne pytanie zadał już wcześniej sąd austriacki w sprawie UPC Telekabel, jednak TSUE pozostawił je wówczas bez rozstrzygnięcia. Trzecie pytanie dotyczyło kwestii stosowania Dyrektywy 2004/48/WE 314, w związku z czym nie jest istotne w kontekście niniejszego artykułu. 313 Warsztaty. Reforma Prawa Własności Intelektualnej. Prawo autorskie. Raport otwarcia. Dokument podsumowujący przebieg warsztatów, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/warsztaty_/2012_06_15_raport_otwarcia_warsztaty_wersja_ostateczna _(9).pdf, s. 38 i n. 314 Dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 IV 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.Urz.UE nr L 157 z 30 IV 2004 r.). 104 TSUE potraktował dwa pierwsze pytania łącznie i udzielił na nie następującej odpowiedzi: „Prawo Unii (…) należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego (…) które nie rozróżnia sytuacji, w której źródło służące za podstawę sporządzenia kopii na użytek prywatny jest legalne, od sytuacji, w której źródło to jest nielegalne”. Zarówno rozstrzygnięcie, jak i stojące za nim uzasadnienie oceniam dość negatywnie. Po pierwsze, TSUE, powołując się na orzeczenie w sprawie Infopaq315 stwierdził, że wszelkie wyjątki i ograniczenia przewidziane w Dyrektywie InfoSoc należy wykładać ściśle i wyłącznie zawężająco. W szczególności na rozszerzenie zakresu dozwolonego użytku nie może wpłynąć, zdaniem TSUE, zastosowanie testu trójstopniowego. Ustalenie to – chociaż na pozór uzasadnione – całkowicie pomija szeroką dyskusję na temat charakteru wyjątków i ograniczeń oraz stosowania testu trójstopniowego, która przetoczyła się przez europejską naukę prawa. W szczególności ta część uzasadnienia pozostaje w kontrze do Deklaracji. Po drugie, zdaniem TSUE, dopuszczenie dozwolonego użytku z nielegalnych źródeł prowadziłoby do tolerowania nielegalnych form dystrybucji. TSUE przywołuje w tym kontekście m.in. motyw 22 preambuły Dyrektywy InfoSoc, zgodnie z którym „w celu właściwego wsparcia dla upowszechniania kultury nie można zrezygnować ze ścisłej ochrony praw autorskich i tolerować nielegalnych form dystrybucji sfałszowanych lub pirackich utworów”. Nadto TSUE powołuje się na test trójstopniowy – w tym ujęciu możliwość sporządzania kopii z nielegalnego źródła mogłoby zmniejszać rozmiar autoryzowanego obrotu naruszając normalne korzystanie z utworów i prowadziłoby do nieuzasadnionych szkód po stronie twórców. Motyw ten wydaje się najbardziej uzasadniony spośród wszystkich przywoływanych przed TSUE, jednak i jemu można czynić pewne zarzuty. TSUE podnosi m.in., że dozwolony użytek prywatny nie może narzucać uprawnionym tolerowania naruszeń ich praw. Jest to o tyle nielogiczny argument, że TSUE ma dopiero rozstrzygnąć, czy kopiowanie utworów ze źródeł nielegalnych jest naruszeniem prawa, czy też nie jest. Nadto wskazać należy, że dopuszczenie korzystania przez użytkowników z nielegalnych źródeł nie musi, rzecz jasna, wyłączać egzekwowania praw wobec osób bezprawnie rozpowszechniających utwory. Poza tym, w literaturze wskazuje się, że fakt kopiowania przez użytkownika utworów ze źródeł nielegalnych nie oznacza jeszcze, że użytkownik ten nabyłby kopie tych utworów legalnie316. 315 316 Wyrok TSUE z dnia 16 VII 2009 r. w sprawie Infopaq, C-5/08. S. Karapapa, jw., s. 112. 105 Po trzecie, TSUE podnosi, iż dopuszczenie, by państwo członkowskie miało swobodę określania, czy dozwolony użytek obejmuje korzystanie z nielegalnego źródła zniweczyłoby cel Dyrektywy InfoSoc: harmonizację i prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Pogląd ten należy uznać za nietrafny. Przede wszystkim, nie rozstrzyga on o kierunku, w jakim powinna podążyć harmonizacja – równie dobrze można w ten sposób argumentować za dopuszczeniem korzystania z nielegalnych źródeł. Ponadto, trudno mówić o osiągnięciu efektu harmonizacji, skoro ograniczenie z art. 5 ust. 2 lit. b) ma charakter fakultatywny, a nadto państwa członkowskie mają dużą swobodę w określaniu jego ostatecznego kształtu. Po czwarte, TSUE wskazuje, że brak środków technicznych umożliwiających zapobieganie nielegalnemu kopiowaniu nie wpływa na dopuszczalność kopiowania z nielegalnych źródeł. Stanowisko to należy ocenić jako błędne. Z całą pewnością powinniśmy brać pod uwagę techniczną niemożliwość zapobieżenia nielegalnemu kopiowaniu, gdyż względy techniczne i stojący za nimi postulat nietworzenia prawa nieegzekwowalnego stanowią jedno z najważniejszych raison d’être dozwolonego użytku prywatnego. Wskazuje na to zresztą również motyw 39 preambuły Dyrektywy InfoSoc, zgodnie z którym państwa członkowskie powinny należycie uwzględnić rozwój technologiczny i gospodarczy stosując to ograniczenie. Po piąte, TSUE zwraca uwagę, że dopuszczenie kopiowania utworów ze źródeł nielegalnych i uwzględnianie takich działań przy obliczaniu „godziwej rekompensaty” prowadziłoby nieuchronnie do naruszenia właściwej równowagi pomiędzy prawami i interesami beneficjentów rekompensaty a prawami i interesami użytkowników. Pogląd ten nawiązuje do motywu 31 preambuły Dyrektywy InfoSoc, zgodnie z którym „należy zabezpieczyć właściwą równowagę praw i interesów między różnymi kategoriami podmiotów praw autorskich, jak również między nimi a użytkownikami przedmiotów objętych ochroną”. TSUE antagonizuje tu użytkowników kopii legalnych i nielegalnych wskazując, że ci pierwsi musieliby ponosić dodatkowe koszty, gdyż większa szkoda znalazłaby odzwierciedlenie w wyższej cenie nośników i urządzeń, a zatem takie rozwiązanie naruszałoby interesy użytkowników. W tym sensie jest to argument chwytliwy, ale zarazem dość nierzetelny intelektualnie. TSUE ponownie bowiem „wyprzedzająco” przyjmuje założenie (które wynikać powinno dopiero z tezy wyroku), że użytkownik kopii nielegalnych nie jest użytkownikiem w rozumieniu Dyrektywy InfoSoc, a zatem jego interesy nie podlegają równoważeniu na podstawie motywu 31 preambuły. Tym samym interes użytkowników posłużył jako uzasadnienie dla ograniczenia praw użytkowników. 106 Zasadniczo identyczne argumenty stały za odpowiedzią na pytanie 1(f) w wyroku w sprawie Copydan Båndkopi317. Niezależnie od wyrażonych wątpliwości co do prawidłowości rozstrzygnięcia w sprawie ACI Adam, należy zadać sobie pytania o skutki, jakie to orzeczenie może wywołać dla użytkowników i dla uprawnionych w świetle prawa polskiego. Po pierwsze, rozstrzygnąć trzeba, czy wyrok ten wywołuje bezpośrednie skutki w polskim prawie – tj. czy od momentu jego wydania korzystanie przez użytkowników prywatnych ze źródeł nielegalnych nie jest objęte dozwolonym użytkiem, a zatem stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych. Pogląd, jakoby reguła wynikająca z rozstrzygnięcia TSUE powinna zostać ustawowo implementowana do prawa polskiego został przedstawiony przez R. Markiewicza. Autor powołuje się na brzmienie tezy wyroku, które wskazuje na intencję, aby przepisy krajowe wyraźnie rozróżniały źródła legalne od nielegalnych. Ponadto wskazuje on na wymóg rzetelnej legislacji oraz ochrony zaufania użytkowników do prawa pisanego 318. W mojej ocenie pogląd ten nie jest prawidłowy. W państwach członkowskich UE obowiązuje zasada wykładni zgodnej prawa krajowego z prawem UE (tzw. zasada wykładni prounijnej), której reguły zostały wypracowane w orzecznictwie TSUE 319. Zgodnie z tą zasadą, sądy krajowe są zobowiązane do wykładni prawa krajowego zgodnie z treścią i celem dyrektyw320. Wykładnia taka powinna być dokonywana tak dalece, jak to możliwe, przy czym sąd nie jest obowiązany do wykładni contra legem321. Przepisy przyjęte w efekcie transpozycji dyrektywy, jak i powstałe przed jej wejściem w życie (o ile mają spełniać jej wymogi) powinny być interpretowane zgodnie z dyrektywą, a sąd winien przyjąć domniemanie, że państwo członkowskie miało zamiar pełnego wykonania dyrektywy 322. Biorąc pod uwagę, że TSUE ma wyłączną kompetencję do orzekania o wykładni aktów przyjętych przez instytucje UE, a przyjęta przez niego interpretacja konkretyzuje przepisy 317 Zob. wyrok w sprawie Copydan Båndkopi, pkt. 74-79. R. Markiewicz, Ściąganie – nielegalne, „Rzeczpospolita”, nr 94/2014, s. 16, dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://prawo.rp.pl/artykul/1104013.html. 319 Zob. w szczególności wyrok TS z dnia 10 IV 1984 r. w sprawie von Colson & Kamann, 14/83. 320 Zob. wyrok w sprawie von Colson & Kamann, pkt 26. 321 C. Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej [w:] Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Zakamycze 2005, s. 161-162. 322 Tamże, s. 139. 318 107 aktów prawa unijnego323, należy uznać, że prawo krajowe powinno być wykładane z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Zasada ta została potwierdzona w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który orzekł, że „zgodnie z doktryną efektywności (…) implementacja dyrektywy do prawa polskiego w formie ustawy oznacza obowiązek takiej jej wykładni, która jest zgodna z dyrektywą, a jeżeli dyrektywa była poddana interpretacji TSUE - zgodnie z tą interpretacją”324. Wskazać należy, że wykładnia art. 23 pr. aut., zgodnie z którą dozwolony użytek prywatny nie obejmuje korzystania ze źródeł nielegalnych nie byłaby interpretacją contra legem. Już w stanie prawnym sprzed wyroku ACI Adam art. 23 pr. aut. nie interpretowano jednolicie (zob. rozdział 2). Zawężające zastosowanie w tym przypadku może znaleźć chociażby art. 35 pr. aut. Na marginesie stwierdzić należy, że z podobnego założenia wyszła najwyraźniej Rada Ministrów, gdyż ostatni duży projekt nowelizacji pr. aut., dostosowujący ustawę m.in. do wymogów wynikających z interpretacji prawa unijnego 325, nie zawiera zmian w zakresie art. 23 pr. aut. Do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy w świetle wyroku TSUE uprawnione jest rozwiązanie, zgodnie z którym dopuszczalne jest korzystanie ze źródeł, które nie są w oczywisty sposób nielegalne. W mojej ocenie Trybunał nie rozstrzygnął tego problemu i możliwe jest wprowadzenie takiego rozwiązania (co postuluje część doktryny 326). W obecnym stanie prawnym należałoby jednak przyjąć, że korzystanie ze źródeł nielegalnych nie mieści się w dozwolonym użytku prywatnym bez względu na ewentualną dobrą wiarę. Jeśli przyjąć, że ww. założenie jest prawdziwe, dość oczywista stanie się konstatacja, iż kopiowanie z nielegalnego źródła, a zatem np. downloading z pirackich serwisów internetowych czy torrentów stanowić będzie naruszenie autorskich praw majątkowych. Nasuwa się jednak jeszcze jeden, mniej oczywisty (ale bardzo istotny z punktu widzenia zmiany modelu korzystania z utworów w Internecie) wniosek – stosowanie wyroku ACI Adam może doprowadzić do uznania za naruszenie również korzystanie z utworów za pomocą metod dotychczas uznawanych za całkowicie bezpieczne – np. streaming czy nawet browsing. Czynności te zwykło się uważać za dozwolone na podstawie art. 23 1 pr. aut. (stanowiącego implementację obligatoryjnego ograniczenia z art. 5 ust. 1 Dyrektywy 323 C. Baudenbacher, The Implementation of Decisions of the ECJ and of the EFTA Court in Member States ’ Domestic Legal Orders, „Texas International Law Journal” nr 40/2005, s. 400. 324 Uchwała SN z dnia 19 XI 2010 r., III CZP 79/10, LEX nr 612168. 325 Projekt ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych , Druk nr 3449 z dnia 22 V 2015 r., dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/84FC151B58D3DBFFC1257E52002A1BF3/%24File/3449.pdf. 326 R. Markiewicz, Ściąganie…; S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 341-342. 108 InfoSoc), zgodnie z którym „nie wymaga zezwolenia twórcy przejściowe lub incydentalne zwielokrotnianie utworów, niemające samodzielnego znaczenia gospodarczego, a stanowiące integralną i podstawową część procesu technologicznego oraz mające na celu wyłącznie umożliwienie (...) zgodnego z prawem korzystania z utworu”. W motywie 33 preambuły Dyrektywy InfoSoc stwierdzono, że „korzystanie jest uważane za legalne, jeżeli zezwala na nie podmiot praw autorskich lub nie jest ono ograniczone przez prawo”. W doktrynie precyzuje się, że korzystanie „nie jest ograniczone przez prawo” jeśli jest objęte wyjątkiem lub ograniczeniem 327. Przed wyrokiem w sprawie ACI Adam wskazywano, że dozwolony użytek prywatny jest taką podstawą i uchyla bezprawność wykonywania tymczasowych zwielokrotnień bezprawnie udostępnianych przedmiotów praw wyłącznych 328. W orzecznictwie TSUE rozstrzygnięto co prawda, że browsing co do zasady jest objęty hipotezą art. 5 ust. 1 lit. b) Dyrektywy InfoSoc („kopie na ekranie (…) i kopie w pamięci podręcznej (…) komputera tworzone przez użytkownika (…) podczas oglądania strony internetowej spełniają zarówno przesłanki, zgodnie z którymi kopie te muszą być tymczasowe, mieć charakter przejściowy lub dodatkowy oraz stanowić integralną i podstawową część procesu technologicznego, jak i przesłanki określone w art. 5 ust. 5 (…), w związku z czym mogą być one tworzone bez zezwolenia podmiotów praw autorskich”), ale sprawa dotyczyła sytuacji, w której wydawcy wyświetlanych stron internetowych, uzyskali uprzednio zezwolenie na publiczne udostępnianie utworów 329. Regulację art. 231 można z powodzeniem stosować również do streamingu330. Skoro zatem dozwolony użytek prywatny z art. 23 pr. aut. nie obejmuje korzystania ze źródeł nielegalnych, to nie istnieje podstawa, aby streaming czy browsing z takich źródeł mógł zostać uznany za „umożliwiający zgodne z prawem korzystanie z utworu”. W konsekwencji, istnieje ryzyko, że nawet przeglądanie strony internetowej, na której umieszczono bez zgody twórcy utwór, może zostać uznane za naruszenie autorskich praw majątkowych, gdyż w pamięci podręcznej komputera powstanie kopia efemeryczna, która nie służy do „zgodnego z prawem korzystania z utworu”. Takie ukształtowanie przepisów o dozwolonym użytku prywatnym pociąga za sobą zmiany w rozkładzie ciężaru dowodu. Należy bowiem przyjąć, że to na użytkowniku, który powołuje się na korzystanie w ramach dozwolonego użytku prywatnego spoczywać będzie, 327 S. von Lewinski, M. M. Walter, jw., s. 1026. M. Siwicki, Media strumieniowe w Internecie, „Państwo i Prawo” nr 8/2012, s. 94; S. von Lewinski, M.M. Walter, jw., s. 1026. 329 Wyrok TSUE z dnia 5 VI 2014 r. w sprawie Meltwater, C-360/13. 330 M. Siwicki, jw., s. 92-93. 328 109 zgodnie z ogólnymi zasadami, obowiązek wykazania, że pozyskał on kopię utworu z legalnego źródła331. Prowadzi to zatem do znacznego osłabienia dozwolonego użytku prywatnego332. Do tego dodać należy, że odpowiedzialność cywilnoprawna z tytułu naruszenia autorskich praw majątkowych, ze względu na bezwzględny charakter tych praw, ma charakter obiektywny, a zatem jej przesłanką jest bezprawność naruszenia i jest ona niezależna od winy sprawcy333. Oznacza to, że w świetle restrykcyjnej interpretacji, naruszeniem autorskich praw majątkowych może być nawet przypadkowe otwarcie niewłaściwej strony internetowej bądź odtworzenie niewłaściwego filmu, a także korzystanie z kopii przekazywanych w ramach kręgu osobistego, jeśli na którymś etapie dotknięte były one korzystaniem z nielegalnego źródła. Powyższe ustalenia nabierają jeszcze większej wagi w świetle dwóch dość kontrowersyjnych przepisów pr. aut. Pierwszym z nich jest art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b) pr. aut. Zgodnie z tym przepisem, uprawniony, którego autorskie prawa majątkowe zostały naruszone, może żądać od osoby, która naruszyła te prawa naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej dwukrotności, a w przypadku gdy naruszenie jest zawinione trzykrotności stosownego wynagrodzenia, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z utworu. Nawet zatem niezawinione przekroczenie granic dozwolonego użytku prywatnego skutkować może majątkową odpowiedzialnością względem uprawnionego – i to w wysokości dwukrotności stosownego wynagrodzenia. W przypadku większości utworów kwota ta będzie prawdopodobnie niewielka, jednak sam fakt ryzyka poniesienia odpowiedzialności może wywoływać „efekt mrożący”. Przepis ten jest przedmiotem wielu kontrowersji w doktrynie, w szczególności w zakresie, w którym zakłada możliwość żądania wielokrotności stosownego wynagrodzenia od sprawców naruszeń niezawinionych. W doktrynie podnosi się, że roszczenie o zapłatę wielokrotności wynagrodzenia przybiera postać kary cywilnej (tzw. punitive damages), która jest niezgodna z europejską tradycją prawną 334. Podnosi się również argumenty dotyczące 331 K. Siewicz, Czy można korzystać z utworów z nielegalnych źródeł, dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://koed.org.pl/wp-content/uploads/2014/09/siewicz-legalnosc-zrodla-KOED.pdf, s. 4. 332 S. Karapapa, jw., s. 112. 333 J. Błeszyński, Ochrona majątkowych praw autorskich na drodze cywilnej [w:] System…, red. J. Barta, s. 784785; P. Podrecki [w:] Prawo…, red. D. Flisak, s. 1048-1049. 334 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo…, s. 182; Tychże [w:] Prawo…, red. J. Barta, R. Markiewicz s. 494. 110 niezgodności z dyrektywą 2004/48/WE i oderwania odszkodowania od wartości szkody335. Wskazuje się też, że konstrukcja ta prowadzi do niesłusznego wzbogacenia uprawnionych 336. W ostatnim czasie regulacja ta stała się przedmiotem wystąpienia generalnego Rzecznika Praw konstytucyjnej 338 Obywatelskich (dalej: „RPO”) oraz pytania prejudycjalnego do TSUE do Ministra Kultury337, skargi 339 . Na wystąpienie RPO Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego odpowiedział, iż nie podziela zastrzeżeń co do sprzeczności z Dyrektywą 2004/48/WE 340 i niekonstytucyjności przepisu art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b), w tym także w zakresie w jakim dotyczy on naruszeń niezawinionych, powołując się na ochronę „słabszego podmiotu stosunku prawnoautorskiego, którym jest twórca”. Minister nie dostrzegł, że w realiach obrotu bardzo często to sprawca naruszenia (w szczególności tego niezawinionego) może być stroną słabszą, podczas gdy uprawnionym może być np. koncern medialny czy fonograficzny. Sprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym (dalej: „TK”) i przed TSUE dotyczyły naruszeń zawinionych. Obie sprawy oczekują w momencie sporządzenia niniejszego artykułu na rozstrzygnięcie, przy czym w tej pierwszej pisemne stanowisko wyraził już Prokurator Generalny, podnosząc, że przepis jest zgodny z Konstytucją. Drugim spośród często kwestionowanych przepisów jest przepis karny - art. 115 ust. 3 pr. aut., zgodnie z którym naruszanie cudzych praw autorskich lub praw pokrewnych określonych w enumeratywnie wymienionych przepisach pr. aut. (w tym art. 17 pr. aut., a więc naruszanie autorskich praw majątkowych) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w inny sposób niż określony w art. 115 ust. 1-2 (plagiat, rozpowszechnianie utworu bez podania nazwiska lub pseudonimu twórcy) jest zagrożone grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Tę regulację krytykowano w szczególności ze względu na otwarty zakres znamion, który w konsekwencji prowadzi do nieokreśloności czynu zabronionego 341. W związku z tym 335 P. Podrecki, jw., s. 1090. Tamże. 337 Wystąpienie generalne RPO z dnia 3 IV 2012 r. do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, sygn. RPO/700485/11/IV/413 RZ, dostępne w Internecie [2.06.2015 r.]: http://www.sprawy-generalne.brpo.gov.pl/szczegoly.php?pismo=1636276. 338 Skarga konstytucyjna UPC Polska sp. z o.o., SK 32/14; zob. S. Wikariak, M. Culepa, Prawo autorskie: rekompensata nie może być karą, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/872507,prawo-autorskie-rekompensata-nie-moze-byc-kara.html. 339 Postanowienie SN z dnia 15 V 2015 r., V CSK 41/14, niepubl.; zob. S. Wikariak, M. Culepa, jw. 340 Zob. też wyrok SN z dnia 21 X 2011 r., IV CSK 133/11, LEX nr 1108560. 341 Z. Ćwiąkalski [w:] Prawo…, red. J. Barta, R. Markiewicz, s. 735-737. 336 111 przepis odbiega od wymogów gwarancyjnych wynikających z zasady nullum crimen sine lege342. Przepisowi zarzuca się także nadmierną ingerencję w stosunki cywilnoprawne343. Również i ten przepis został niedawno skierowany do TK. Wniosek o stwierdzenie niezgodności art. 115 ust. 3 pr. aut. z art. 42 ust. 1 Konstytucji złożył RPO 344. Stanowisko RPO poparł Prokurator Generalny. Odmienne zdanie wyraził Marszałek Sejmu. TK dnia 17 II 2015 r. orzekł, że przepis jest zgodny z art. 42 ust. 1 Konstytucji 345. Co ciekawe, w relacjach prasowych przywołuje się „test” przeprowadzony przez jednego z sędziów podczas rozprawy („Wojciech Szarama (PiS) w imieniu Sejmu przekonywał, że prawo jest wystarczająco jasne. Sędzia Małgorzata Pyziak-Szafnicka zrobiła test: - Jeśli obejrzę w domu film, który moje dziecko przyniosło na pendrivie, to popełnię przestępstwo? - Tak - ocenił w imieniu Prokuratora Generalnego Jerzy Łabuda. - Nie - uznał Szarama”)346. W świetle wyroku w sprawie ACI Adam należałoby przyjąć, że przy spełnieniu znamion podmiotowych nie jest wykluczona taka kwalifikacja opisanej w artykule sytuacji. Oczywiście, w tym przypadku zdecydowanie trudniejsze jest przypadkowe wypełnienie dyspozycji tego przepisu. Przestępstwo określone w art. 115 ust. 3 pr. aut. można bowiem popełnić wyłącznie umyślnie, a nadto wymagany jest zamiar bezpośredni kierunkowy (zorientowany na „osiągnięcie korzyści majątkowych” – przy czym korzyścią majątkową może być w tym przypadku również uniknięcie opłaty za korzystanie z utworu) 347. Poza tym nie jest wykluczona próba powołania się na znikomą szkodliwość społeczną czynu w wypadku nieznacznych naruszeń. Niemniej jednak zakres penalizowanych zachowań jest szeroki i przepis ten nie wyklucza karania np. za streaming nielegalnie umieszczonych w Internecie filmów czy muzyki. Paradoksalnie, wyrok w sprawie ACI Adam jest niekorzystny również dla uprawnionych. Rozstrzygnięcie to pozbawia ich bowiem uprawnień do dochodzenia „godziwej rekompensaty” za kopiowanie utworów z nielegalnych źródeł. Ta przysługuje wyłącznie za korzystanie z utworów w ramach dozwolonego użytku. Tymczasem szkoda ponoszona przez uprawnionych, którą ma pokrywać „godziwa rekompensata” właśnie w tym przypadku jest najwyższa. 342 J. Raglewski [w:] Prawo…, red. D. Flisak s. 1426. Z. Ćwiąkalski, jw., s. 737. 344 Wniosek RPO z dnia 11 IV 2013 r., sygn. RPO-729135-II-13/ST. 345 Wyrok TK z dnia 17 II 2015 r., K 15/13, OTK nr 2A/2015, poz. 16. 346 E. Siedlecka, Ważny wyrok Trybunału ws. praw autorskich. Wszyscy możemy być przestępcami, „wyborcza.pl” z 17 II 2015 r., dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://wyborcza.pl/1,75478,17426823,Wazny_wyrok_Trybunalu_ws__praw_autorskich__Wszyscy.html. 347 Z. Ćwiąkalski, jw., s. 735-736. 343 112 Oczywiście nie pozbawia to uprawnionych możliwości dochodzenia odszkodowania od przekraczających granice dozwolonego użytku, ale egzekwowanie tych praw najprawdopodobniej może okazać się technicznie niemożliwe (bądź przynajmniej wysoce utrudnione), a realne koszty związane z egzekucją i jej pracochłonność mogą przewyższyć potencjalne korzyści. W kontekście odbywającej się w ostatnim czasie w Polsce dyskusji na temat rozszerzenia katalogu nośników i urządzeń objętych opłatami reprograficznymi (m.in. o smartfony czy tablety) należałoby również pod znakiem zapytania postawić dalsze podwyższanie opłat reprograficznych – w zasadzie powinny one zostać obniżone, skoro do tej pory obejmować miały szkody wyrządzone korzystaniem ze źródeł nielegalnych, a od czasu wyroku w sprawie ACI Adam obejmować ich nie powinny. Podsumowując, wyrok TSUE w sprawie ACI Adam należy zasadniczo ocenić negatywnie. Nie uwzględnia on podstawowych celów, które ma realizować dozwolony użytek prywatny – jego konsekwentne egzekwowanie może bowiem prowadzić do naruszania praw podstawowych, których ochrona leży u historycznych podstaw instytucji dozwolonego użytku prywatnego348 (prawo do prywatności, prawo do uczestnictwa w życiu kulturalnym), a nadto wiąże się z wysokimi kosztami transakcyjnymi oraz trudnościami technicznymi, które w konsekwencji powodować mogą nieegzekwowalność prawa i złamanie zasady racjonalnego ustawodawcy. Wskazuje się też, że TSUE nie wytłumaczył co oznacza „nielegalne źródło”, co może negatywnie wpłynąć na funkcjonowanie rynku wewnętrznego 349. Wyrok pomija również współczesne tendencje w prawie autorskim, takie jak zrównoważona interpretacja testu trójstopniowego czy też stopniowe odchodzenie od modelu opartego na ochronie praw wyłącznych do modelu opartego na prawie do wynagrodzenia. Nie uwzględnia on tak naprawdę ani interesów uprawnionych, ani interesów użytkowników 350. Skoro jednak zdaniem Trybunału taka wykładnia przepisów Dyrektywy InfoSoc jest właściwa, należy zastanowić się nad wprowadzeniem zmian do prawa stanowionego – przy czym pożądane byłyby zarówno zmiany prawa krajowego, jak i prawa UE. 348 J.P. Quintais, Private Copying and Downloading from Unlawful Sources, „Institute for Information Law Research Paper”, nr 3/2014, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2513794, s. 30-31. 349 Tamże, s. 31. 350 Tamże. 113 Postulaty kierowane do ustawodawcy polskiego są prostą konsekwencją faktu, że w świetle wyroku ACI Adam zdecydowanie zbyt łatwo można stać się sprawcą naruszenia autorskich praw majątkowych, a zatem należałoby ograniczyć potencjalne negatywne konsekwencje takiego naruszenia dla użytkownika. Po pierwsze, rozważyć należy rezygnację z konstrukcji naprawienia szkody poprzez zapłatę punitive damages, w szczególności w przypadku naruszeń niezawinionych. Postulat ten podniesiono w doktrynie, twierdząc, że „trudno (…) byłoby uzasadnić, dlaczego ściągający plik (…) miałby płacić dwukrotność stosownej opłaty licencyjnej – gdy jego działanie było niezawinione, a zatem nie miał możliwości rozeznania, że korzysta z nielegalnego źródła”351. Po drugie, należałoby zrezygnować z penalizacji czynów określonych w art. 115 ust. 3 pr. aut. albo przynajmniej w istotny sposób doprecyzować ten przepis. Po trzecie, należy ukształtować – przynajmniej do czasu ewentualnej interwencji prawodawcy unijnego lub TSUE – zakres art. 23 pr. aut. w sposób maksymalnie przyjazny dla użytkownika. Można przyjąć tu rozwiązanie niemieckie, tj. poszerzenie dozwolonego użytku o korzystanie ze źródeł nielegalnych w sytuacji, gdy źródła te nie mają charakteru oczywiście nielegalnego. W doktrynie podnosi się, że miałoby to na celu zapobieżenie paraliżowi Internetu352, a także ochronie dobrej wiary użytkowników, którzy mogli racjonalnie przypuszczać, że mają do czynienia ze źródłem legalnym 353. Alternatywnym sposobem mogłoby być wprowadzenie do art. 23 pr. aut. domniemania legalności źródła354. Wyzwania w kontekście wyroku w sprawie ACI Adam stoją jednak również przed prawodawcą unijnym. Skoro bowiem TSUE uważa, że Dyrektywa InfoSoc wymaga omawianej w niniejszym artykule wykładni, to być może nadeszła najwyższa pora, by zmienić Dyrektywę. Po pierwsze, postulować należy objęcie dozwolonym użytkiem korzystania z utworów w sferze prywatnej niezależnie od jego formy i od legalności źródła, pod warunkiem otrzymania przez uprawnionych godziwej rekompensaty. Postulat ten wpisuje się w pojawiającą się w nauce europejskiej tendencję odchodzenia od prawa autorskiego opartego na prawach wyłącznych i przejścia do modelu opartego na prawie do wynagrodzenia. W tym kontekście wskazać należy m.in. na jeszcze 351 R. Markiewicz, Ściąganie… Tamże. 353 S. Stanisławska-Kloc, jw., s. 341-342. 354 K. Siewicz, Czy można…, s. 5. 352 114 dalej idące propozycje, polegające na zalegalizowaniu niekomercyjnej wymiany plików w Internecie355. Po drugie, rekomendować należy pełną harmonizację ograniczeń i wyjątków. Konieczna jest zmiana podejścia wyrażonego w motywie 32 preambuły Dyrektywy InfoSoc – „różnorodność tradycji prawnych państw członkowskich” nie powinna dłużej przeważać nad prawidłowym funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. Jest to szczególnie istotne w kontekście planów wprowadzenia jednolitego rynku cyfrowego w UE i – w dalszej perspektywie – jednolitego tytułu prawnoautorskiego. Bez porozumienia w kwestii stosowania wyjątków i ograniczeń te dwa cele wydają się niemożliwe do osiągnięcia. Postulat ten podkreślono w projekcie raportu nt. implementacji Dyrektywy InfoSoc autorstwa posłanki do Parlamentu Europejskiego, J. Redy (dalej: „Raport J. Redy”). Zgodnie z tym dokumentem, wszystkie wyjątki i ograniczenia określone w art. 5 Dyrektywy InfoSoc powinny być obligatoryjne, a nadto powinna zostać przewidziana otwarta norma, zapewniająca elastyczność stosowania wyjątków i ograniczeń356. Również zdaniem przedstawicieli europejskiej doktryny obecny stan prawny nie prowadzi do rozsądnego poziomu harmonizacji, czego główną przyczyną jest brak wytycznych dla państw członkowskich nt. zakresu i warunków stosowania ograniczeń i wyjątków, a także ich opcjonalny charakter357. Po trzecie, rozważyć należałoby dalej idącą harmonizację „godziwej rekompensaty”, z użyciem systemu bardziej efektywnego, uniwersalnego i neutralnego technologicznie niż system opłat od urządzeń i nośników. Obecnie funkcjonujący system jest archaiczny (w bardzo małym stopniu reaguje na zmiany modelu korzystania z utworów) i prowadzi immanentnie do sporów (które kończą się próbami ograniczania uprawnień użytkowników w celu obniżenia wysokości opłat). Na fakt niewystarczającej koordynacji ustawodawstwa państw członkowskich i potrzebę zwiększenia poziomu harmonizacji przepisów krajowych w zakresie „godziwej rekompensaty” zwracał uwagę już rzecznik generalny P. Mengozzi w opinii w sprawie 355 J.P. Quintais, jw., s. 31-32; Tenże, Legalizing File-Sharing: An Idea Whose Time Has Come – or Gone? Report from the Information Influx Conference 2014, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://ssrn.com/abstract=2510545. 356 Draft report on the implementation of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society z 15 I 2015 r. (2014/2256(INI)), dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE546.580+02+DOC+PDF+V0//EN, s. 6. 357 L. Guibault, Why Cherry-Picking Never Leads to Harmonisation: The Case of Limitations on Copyright under Directive 2001/29/EC, „JIPITEC”, nr 2/2010, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-1-2-2010/2603, s. 64. 115 Amazon358. Wezwania do zapewnienia neutralności technologicznej i do harmonizacji kryteriów określania „szkody” w rozumieniu Dyrektywy InfoSoc zawarte zostały również w Raporcie J. Redy359. Wobec powyższego, zmiany w polskim i europejskim prawie autorskim wydają się nieodzowne. 1. Barta J. (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 13. Prawo autorskie, Warszawa 2013. 2. Barta J., Markiewicz R., Prawo autorskie, Warszawa 2008. 3. Barta J., Markiewicz R. (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2011. 4. Baudenbacher C., The Implementation of Decisions of the ECJ and of the EFTA Court in Member States’ Domestic Legal Orders, „Texas International Law Journal” nr 40/2005. 5. Chwalba J., Korzystanie z programów peer-to-peer a dozwolony użytek prywatny w prawie autorskim, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego: Prace z prawa własności intelektualnej” nr 102/2008, 6. Draft report on the implementation of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society z 15 I 2015 r. (2014/2256(INI)), dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=//EP//NONSGML+COMPARL+PE-546.580+02+DOC+PDF+V0//EN. 7. Ferenc-Szydełko E. (red.), Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2014. 8. Flisak D. (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, Warszawa 2015. 9. Geiger C., Hilty R. M., Griffiths J., Suthersanen U., Declaration. A Balanced Interpretation of the “Three-Step Test” in Copyright Law, „JIPITEC” nr 2/2010, dostępny w Internecie [30.05.2015 r.]: http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-1-22010/2621/Declaration-Balanced-Interpretation-Of-The-Three-Step-Test.pdf. 358 Opinia rzecznika generalnego Paola Mengozziego przedstawiona w dniu 7 III 2013 r. w sprawie Amazon, C521/11, pkt 91. 359 Draft report…, s. 6-7. 116 10. Guibault L., Why Cherry-Picking Never Leads to Harmonisation: The Case of Limitations on Copyright under Directive 2001/29/EC, „JIPITEC”, nr 2/2010, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-1-2- 2010/2603. 11. Hugenholtz B., Copyright in Europe: Twenty Years Ago, Today and What the Future Holds, „Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal”, nr 2/2013, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://iplj.net/blog/wp- content/uploads/2013/09/C05_Hugenholtz.pdf 12. Karapapa S., Private copying, London/New York 2012. 13. Kretschmer M., Private Copying and Fair Compensation: An empyrical study of copyright levies in Europe, Intellectual Property Office 2011, dostępny w Internecie [25.05.2015r.]: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/310183 /ipresearch-faircomp-201110.pdf 14. Kur A., Of Oceans, Islands and Inland Water – How Much Room for Exceptions and Limitations under the Three-Step Test, „Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper Series”, nr 4/2008, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://ssrn.com/abstract=1317707. 15. Litman J., Lawful Personal Use, „Texas Law Review” nr 85/2007. 16. Machała W., Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim, Warszawa 2003. 17. Markiewicz R., Internet i prawo autorskie – wykaz problemów i propozycje ich rozwiązań, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego: Prace z prawa własności intelektualnej” nr 121/2013. 18. Markiewicz R., Ściąganie – nielegalne, „Rzeczpospolita”, nr 94/2014, dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://prawo.rp.pl/artykul/1104013.html. 19. Mik C., Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej [w:] Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Zakamycze 2005. 20. Morawski L., Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2005. 21. Pieniążek A., Stefaniuk M., Socjologia prawa. Zarys wykładu, Zakamycze 2005. 22. Policja: “ściąganie filmów z internetu nie jest nielegalne i nie grozi za to odpowiedzialność karna”, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: 117 http://niebezpiecznik.pl/post/policja-sciaganie-filmow-z-internetu-nie-jest-nielegalnei-nie-grozi-za-to-odpowiedzialnosc-karna/. 23. Quintais J. P., Private Copying and Downloading from Unlawful Sources, „Institute for Information Law Research Paper”, nr 3/2014, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2513794. 24. Quintais J. P., Legalizing File-Sharing: An Idea Whose Time Has Come – or Gone? Report from the Information Influx Conference 2014, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://ssrn.com/abstract=2510545. 25. Siedlecka E., Ważny wyrok Trybunału ws. praw autorskich. Wszyscy możemy być przestępcami, „wyborcza.pl” z 17 II 2015 r., dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://wyborcza.pl/1,75478,17426823,Wazny_wyrok_Trybunalu_ws__praw_autorskic h__Wszyscy.html. 26. Siewicz K., artykuł dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://prawokultury.pl/pierwsza-pomoc/7/ 27. Siewicz K., Czy można korzystać z utworów z nielegalnych źródeł, dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://koed.org.pl/wp-content/uploads/2014/09/siewicz- legalnosc-zrodla-KOED.pdf. 28. Sikorski R., Ocena dozwolonego użytku w prawie autorskim w świetle kryteriów testu trójstopniowego [w:] Zarys prawa własności intelektualnej. Tom 1. Granice prawa autorskiego, red. J. Kępiński, K. Klafkowska-Waśniowska, R. Sikorski, Warszawa 2010. 29. Sikorski R., Opłaty od urządzeń kopiujących i czystych nośników w prawie autorskim – skąd przychodzimy, gdzie jesteśmy, dokąd zmierzamy?, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” nr 2/2015, w druku. 30. Siwicki M., Media strumieniowe w Internecie, „Państwo i Prawo” nr 8/2012. 31. Sun H., Overcoming the Achilles Heel of Copyright Law, „Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property”, nr 2/2007, dostępny w Internecie [30.05.2015 r.]: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1021027 32. Traple E., Raport na temat dostosowania polskiego systemu praw autorskich i praw pokrewnych do wymogów społeczeństwa informacyjnego, Warszawa/Kraków 2012, dostępny w Internecie [28.05.2015 r.]: http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/warsztaty_/traple_(1).pdf. 33. von Lewinski S., Walter M.M. (red.), European Copyright Law. A Commentary, Oxford 2010. 118 34. Warsztaty. Reforma Prawa Własności Intelektualnej. Prawo autorskie. Raport otwarcia. Dokument podsumowujący przebieg warsztatów, dostępny w Internecie [31.05.2015 r.]: http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/warsztaty_/2012_06_15_raport_otwarcia_w arsztaty_wersja_ostateczna_(9).pdf 35. Wąsowski M., Ściągasz filmy i muzykę z sieci, będzie Cię ścigać prokuratura? Wyjaśniamy, kto nie musi bać się wymiaru sprawiedliwości, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://natemat.pl/108459,sciagasz-filmy-i-muzyke-z-sieci-bedzie-ciescigac-prokuratura-wyjasniamy-kto-nie-musi-bac-sie-wymiaru-sprawiedliwosci. 36. Westkamp G., Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. Part II: The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, London 2007, dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/infosoc-study-annex_en.pdf 37. Wikariak S., Absurd w prawie autorskim: Wkrótce internetowym piratem zostaniesz przez przypadek, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://serwisy.gazetaprawna.pl/prawo-autorskie/artykuly/773887,prawo-autorskiebeda-kary-za-sciaganie-pirackich.html. 38. Wikariak S., Pobieranie plików z internetu nie jest przestępstwem, dostępny w Internecie [25.05.2015 r.]: http://prawo.rp.pl/artykul/545944.html. 39. Wikariak S., Culepa M., Prawo autorskie: rekompensata nie może być karą, dostępny w Internecie [2.06.2015 r.]: http://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/872507,prawoautorskie-rekompensata-nie-moze-byc-kara.html. 1. Powszechna Deklaracja Praw Człowieka uchwalona dnia 10 XII 1948 r. 2. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 XI 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.). 3. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 16 XII 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167 zał.). 4. Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 XII 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 169 zał.). 5. Akt paryski Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych 119 sporządzony w Paryżu dnia 24 VII 1971 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 82, poz. 474 zał.). 6. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Tekst jedn. Dz. U. nr 90/2006, poz. 631 ze zm. 7. Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Dz. U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143 zał.) stanowiące Załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) sporządzonego w Marakeszu dnia 15 IV 1994 r. (Dz.U. nr z 1995 r. Nr 98, poz. 483 zał.). 8. Traktat Światowej Organizacji Własności Intelektualnej o prawie autorskim sporządzony w Genewie dnia 20 XII 1996 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 3, poz. 12) 9. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 IV 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483). 10. Dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 V 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz. Urz. UE nr L 167 z 22 VI 2001 r. ze zm.) 11. Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 2 VI 2003 r. w sprawie określenia kategorii urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów (Dz.U. z 2003 r. Nr 105, poz. 991 ze zm.) 12. Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 27 VI 2003 r. w sprawie opłat uiszczanych przez posiadaczy urządzeń reprograficznych (Dz.U. z 2003 r. nr 132, poz. 1232) 13. Dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 IV 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz. Urz. UE nr L 157 z 30 IV 2004 r.). 14. Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE nr L 301 z 14 XII 2007 r. ze zm.). 1. Wyrok TS z dnia 10 IV 1984 r. w sprawie von Colson & Kamann, 14/83. 2. Wyrok TSUE z dnia 16 VII 2009 r. w sprawie Infopaq, C-5/08. 3. Wyrok TSUE z dnia 21 X 2010 r. w sprawie Padawan, C-467/08. 4. Uchwała SN z dnia 19 XI 2010 r., III CZP 79/10, LEX nr 612168. 5. Wyrok TSUE z dnia 16 VI 2011 r. w sprawie Stichting de Thuiskopie C-462/09. 6. Wyrok SN z dnia 21 X 2011 r., IV CSK 133/11, LEX nr 1108560. 120 7. Wyrok TSUE z dnia 24 XI 2011 r. w sprawie Scarlet Extended p. SABAM, C-70/10. 8. Wyrok TSUE z dnia 9 II 2012 r. w sprawie Luksan, C-277/10. 9. Wyrok TSUE z dnia 27 VI 2013 r. w sprawach połączonych VG Wort, od C-457/11 do C-460/11. 10. Wyrok TSUE z dnia 11 VII 2013 r. w sprawie Amazon, C-521/11. 11. Wyrok TSUE z dnia 27 III 2014 r. w sprawie UPC Telekabel Wien, C-314/12. 12. Wyrok TSUE z dnia 10 IV 2014 r. w sprawie ACI Adam, C-435/12. 13. Wyrok TSUE z dnia 5 VI 2014 r. w sprawie Meltwater, C-360/13. 14. Wyrok TSUE z dnia 11 IX 2014 r. w sprawie Technische Universität Darmstadt, C117/13. 15. Wyrok TK z dnia 17 II 2015 r., K 15/13, OTK nr 2A/2015, poz. 16. 16. Wyrok TSUE z dnia 5 III 2015 r. w sprawie Copydan Båndkopi, C-463/12. 17. Postanowienie SN z dnia 15 V 2015 r., V CSK 41/14, niepubl. 1. Wystąpienie RPO z dnia 3 IV 2012 r. do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, sygn. RPO/700485/11/IV/413 RZ, dostępne w Internecie [2.06.2015 r.]: http://www.sprawy-generalne.brpo.gov.pl/szczegoly.php?pismo=1636276. 2. Opinia rzecznika generalnego Paola Mengozziego przedstawiona w dniu 7 III 2013 r. w sprawie Amazon, C-521/11. 3. Wniosek RPO z dnia 11 IV 2013 r., sygn. RPO-729135-II-13/ST. 4. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 8 XI 2013 r. w sprawie Hewlett-Packard Belgium, C-572/13. 5. Opinia rzecznika generalnego Pedra Cruza Villalóna przedstawiona w dniu 9 I 2014 r. w sprawie ACI Adam, C-435/12. 6. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 14 X 2014 r. w sprawie EGEDA, C-470/14. 7. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 11 XII 2014 r. w sprawie Austro-Mechana, C-572/14. 8. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym z dnia 2 III 2015 r. w sprawie Nokia Italia, C-110/15. 121 9. Projekt ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych , Druk nr 3449 z dnia 22 V 2015 r., dostępny w Internecie [1.06.2015 r.]: http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/84FC151B58D3DBFFC1257E52002A1BF3/% 24File/3449.pdf. 122 Uniwersytet Jagielloński Prawa autorskie w internecie należą obecnie do jednej z najszybciej rozwijających się dziedzin prawa własności intelektualnej. Spojrzenie sądów na działania twórców staje się coraz bardziej liberalne, przez co współcześnie pojawia się jeszcze więcej problemów związanych z tą tematyką. Celem mojej pracy było zbadanie roszczeń, wynikających z praw autorskich, na jednym z najpopularniejszych portali społecznościowych YouTube, który umożliwia, zarówno profesjonalistom jak i amatorom, publikowanie na swoim serwisie filmów. Jego użytkownicy od wielu lat naruszają prawa autorskie do czyichś utworów poprzez powielanie ich na własnych kanałach. YouTube natomiast wciąż próbuje stworzyć odpowiedni system, który mógłby pomóc w ochronie dzieł twórców. Praca skoncentrowana jest na tzw. systemie Content ID, który posiada swoje zalety. Przedstawiłem je na przykładzie teledysku francuskiego disc jockeya PV NOVA do remiksu piosenki „Get Lucky”; ma on jednak również wady - zilustrowałem je min. w oparciu o wykonanie kolędy „Silent Night” przez Adama Manleya w jednym z odcinków videobloga pt. „Adam The Alien”. Tematem przewodnim mojej pracy było rozpatrzenie na ile system Content ID spełnia swoje funkcje oraz czy zapewnia odpowiednia ochronę autorską twórców oraz użytkowników portalu YouTube. Ponadto zbadałem, czy jego formuła nie narusza prawa do prywatności. W latach 2007-2014 przed United States District Court for the Southern District of New York toczyła się sprawa „Viacom International vs. YouTube”. Viacom, właścicielka takich stacji telewizyjnych jak MTV czy Comedy Central, złożyła pozew przeciwko YouTube za „masowe naruszenie praw autorskich” oraz zażądała usunięcia filmów rozrywkowych pochodzących z programów telewizyjnych tj. „South Park” (którego wyświetlenia sięgnęły 1,5 miliarda odsłon360) czy „The Daily Show with Jon Stewart” i nienaruszania ich praw autorskich w przyszłości. Ponadto wymagała, aby zostało jej wypłacone odszkodowanie w 360 http://jacekjagusiak.pl/google-vs-viacom-bedzie-miliardowego-odszkodowania/ [dostęp: 20.04.2015 r.]. 123 wysokości 1 miliarda dolarów. Poszczególne filmy zostały obejrzane setki tysięcy razy, a grupa mediowa Viacom twierdziła, że YouTube (jako „host provider”) świadomie umożliwiał społeczeństwu na świecie publikowanie zawartości naruszających ich prawa autorskie 361. Google argumentowało, że nie powinno odpowiadać za materiały, które wrzucają użytkownicy YouTube'a (w tym wypadku należałoby nazwać ich „content providerami”), ponieważ usuwało nielegalne filmy ze swojego serwisu, kiedy Viacom zgłaszała naruszenie praw362. Ponadto Viacom wielokrotnie używała serwisu do własnej promocji. Sprawa trwała przez lata, aż wreszcie na początku 2014 roku niespodziewanie zakończyła się ugodą. Wcześniej nowojorski sąd uzasadniał wyrok na podstawie reguł prawnych z Digital Millenium Copyright Act (w skrócie DMCA). Stwierdził, że dostawca usług elektronicznych nie odpowiada za naruszenie, o które oskarżone zostało Google. YouTube jest serwisem społecznościowym, a to jego użytkownicy naruszali prawa Viacom, wrzucając pirackie filmy363. Jednak dlaczego doszło do takiego zakończenia sprawy? Porozumienie pomiędzy Viacom i Google było następcą kroków, jakie YouTube wykonało w kierunku poszerzenia ochrony prawnoautorskiej oraz zatarcia wątpliwości, iż ten portal muzyczny pozwala na nielegalne przesyłanie danych. Wcześniej jednak doszło do wprowadzenia Content ID, który pozwala właścicielom na „rozpoznawanie oraz zarządzanie swoją zawartością”. System działa w ten sposób, że tworzy identyfikator treści dla wysyłanego materiału, a następnie umieszcza go w bazie danych YouTube'a. Kiedy plik zostanie przesłany jest konfrontowany z bazą danych, a następnie – gdy wykryto naruszenie – odznaczony jako naruszający prawa autorskie. Gdy do tego dochodzi, twórca pliku audiowizualnego, posiadający wyłączne prawa do jego istotnej części, może wystąpić z roszczeniem z systemu Content ID364. Pozwala mu to na działania jak np.: a) wyciszenie dźwięku, który pasuje do jego muzyki b) zablokowanie możliwości oglądania filmu c) zarabianie na filmie poprzez wyświetlanie w nim reklam d) monitorowanie statystyk oglądalności filmu.365 361 Viacom International vs. Youtube, https://www.eff.org/files/2013/11/04/viacom_2nd_cir_opinion.pdf [dostęp: 24.04.2015 r.]. 362 Tamże. 363 Tamże. 364 https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=pl [dostęp: 24.04.2015 r.]. 365 https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=pl [dostęp: 24.04.2015 r.]. 124 Właściciel filmu może również akceptować naruszanie praw autorskich do jego filmu, jednak zwykle odnosi się do jednej ze wspomnianych wyżej treści. Natomiast po otrzymaniu zgłoszenia roszczenia z systemu Content ID można: a) uznać je b) usunąć muzykę bez konieczności usuwania video c) użyć innej muzyki, a naruszającą prawa autorskie – usunąć d) dokonać podziału należności finansowych, gdy wykonywany cover spełnia wymagane przesłanki e) odwołać się od roszczenia366 Wyciszenie i monitorowanie statystyk oglądalności występuje najrzadziej, twórcy plików audiowizualnych na YouTubie raczej skłaniają się do blokowania oraz zarabiania na filmach poprzez wyświetlanie w nich reklam. Blokowanie jest popularnym działaniem dużych wytwórni muzycznych i filmowych tj. Warner Music, Universal Music, Walt Disney Pictures czy Hollywood Pictures, które walczą o wyświetlenia na własnych kanałach. Powodem jest to, że przychód z reklam na takich kanałach, które mają w sumie większą liczbę wyświetleń, jest stosunkowo wyższy od przychodu na kanałach zwykłych użytkowników. Z kolei zarabianie na filmie poprzez wyświetlanie w nim reklam jest coraz częstszym sposobem osiągania przychodu finansowego przez mniejsze wytwórnie oraz indywidualnych twórców, gdy film został użyty na innym kanale. Przedsięwzięcie, jakiego dokonał francuski disc jockey PV NOVA, może być dobrym przykładem uzyskiwania przychodów z dzieła audiowizualnego na YouTubie. Stworzył film oraz remix piosenki Get Lucky zespołu Daft Punk na wspomnianym serwisie pt. „Evolution of Get Lucky”, a następnie zaproponował swoim odbiorcom, aby wzięli udział w jego projekcie, mającym na celu stworzenie videoclipu do jego remixu. Mieli oni postępować zgodnie z krokami disc jockeya tj.: 1. wybrać dekadę 2. stworzyć film do wybranej dekady 366 https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=pl [dostęp: 24.04.2015 r.]. 125 3. opublikować na YouTubie przed 10 lipca 2013 roku pod tytułem „Projet Evolution of Get Lucky” z podaniem wybranej dekady 4. opublikować na facebooku i go otagować Oglądającym bardzo spodobał się pomysł i już 5 sierpnia 2013 roku został opublikowany i zmontowany przez PV NOVĘ videoclip na jego kanale367. Przykład wskazuje na to, że użytkownicy świadomie odstąpili od swoich praw autorskich do stworzonych filmów na rzecz francuskiego disc jockeya, który zarabiał na zrealizowanych przez nich clipach filmowych. Wszelki przychód z filmów nawet z kanałów poszczególnych użytkowników przypadał PV NOVIE dzięki systemowi Content ID. Podobnie było w przypadku sprawy pomiędzy Google i Viacom, która doprowadziła do ugody. Jej treść oficjalnie nie jest znana, jednak wiadomo, iż w spornych filmach doszło do zmiany, polegającej na wprowadzeniu do nich reklam. Oba koncerny wspólnie rozpoczęły pobieranie dochodów. Sprawy gospodarcze i handlowe w tym miejscu pominę, ale warto wiedzieć, że dla Viacom stosunki partnerskie z Google były dość istotne i nie mogła sobie pozwolić na zakończenie współpracy i zaprzestanie korzystania z YouTube'a, który jest jednym z największych portali muzycznych w sieci internetowej. Nieoficjalnie mówi się, że Google sprawę wygrało, ponieważ nie musiało zapłacić ogromnego odszkodowania368 w wysokości 1 miliarda dolarów. Powracając do sprawy Viacom International vs. Youtube chcę przytoczyć jeszcze żądania powoda. Viacom zażądała wtedy „udostępnienia danych użytkowników, kodu źródłowego YouTube i mechanizmów wyszukiwania nielegalnej treści oraz kopii materiałów ze statusem prywatnych i schematu bazy danych systemu reklam”. United States District Court for the Southern District of New York zadecydował, że Google będzie zobowiązane do przedstawienia wyłącznie informacji o użytkownikach, „którzy oglądali nielegalne filmy, oraz jak często to robili. Sprawą zainteresowała się także fundacja Electronic Frontier, która oskarżenia w kierunku giganta z Mountain View określa mianem zamachu na prywatność użytkowników YouTube`a. Warto także wspomnieć, iż obrońcy Google apelowali o nieujawnianie numerów IP użytkowników, argumentując to faktem, iż nie są to ich dane 367 https://www.youtube.com/watch?v=t4z66VzcvO0 [dostęp: 27.04.2015 r.]. http://di.com.pl/news/49631,0,Mial_byc_miliard_odszkodowania_i_co_I_nic_Viacom_konczy_spor_o_YouT ube.html [dostęp: 27.04.2015 r.]. 368 126 osobowe. Apelacja ta została jednak odrzucona przez Sąd Federalny” 369. Działania antypirackie w tym wypadku stały się, moim zdaniem, zbyt szerokie, co prowadzi do wniosku, że system Content ID narusza anonimowość czy bezpieczeństwo teleinformatyczne w internecie. W Polsce prawo do prywatności zostało przedstawione już w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawach i międzynarodowych aktach prawnych jako podstawowe prawo człowieka. W Rozdziale II o podstawowych wolnościach, prawach i obowiązkach człowieka i obywatela można zwrócić uwagę min. na: Art. 47. Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. 370 Art. 51. 1. Nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby. 2. Władze publiczne nie mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym. 371 Z kolei początkowe przepisy ustawy o ochronie danych osobowych stanowią: Art. 1. 1. Każdy ma prawo do ochrony dotyczących go danych osobowych. 2. Przetwarzanie danych osobowych może mieć miejsce ze względu na dobro polityczne, dobro osoby, której dane dotyczą, lub dobro osób trzecich w zakresie i trybie określonym ustawą.372 Warto również zwrócić uwagę na postanowienia art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zatytułowany „Prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego”, który w pewnym stopniu pokrywa się z regułami wyrażonymi w polskiej Konstytucji. Art. 8. 1. Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. 2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w 369 http://www.dobreprogramy.pl/Google-vs-Viacom-Spor-o-filmy-w-YouTube,News,8628.html [dostęp: 28.04.2015 r.]. 370 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 IV 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. nr 78 poz. 483). 371 Tamże. 372 Ustawa o ochronie danych osobowych z dnia 29 VIII 1997 r. (Dz. U. Z 1997 r. Nr 133 poz. 883). 127 demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. 373 Przepisy o prywatności można znaleźć również w art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Stosownie do niego również obywatele amerykańscy mogą domagać się ochrony: Art. 17 1. Nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego zamachy na życie prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję ani też na bezprawne jego cześć i dobre imię. 2. Każdy ma prawo do ochrony prawnej przed tego rodzaju ingerencjami i zamachami. Po zapoznaniu się z powyższymi regulacjami można zadać sobie pytanie: czy w przypadku sprawy pomiędzy Viacom a YouTube'em była konieczna ingerencja sądu w dane użytkowników, którzy oglądali nielegalne filmy publikowane przez kogoś zupełnie innego? Moim zdaniem działanie sądu było zbyt szerokie. Co więcej, system Content ID jest wciąż na tyle niedoskonały, że często wyłapuje treści, które zgodnie z regulacjami prawnoautorskimi powinien potraktować jako dozwolony użytek. Wynika z tego, że ochrona w sieciach teleinformatycznych jest niezwykle problematyczna. W 2009 roku, kiedy system Content ID dopiero stawiał pierwsze kroki na YouTubie, wystąpiło wiele naruszeń prywatności. Dochodziło do blokowania oraz usuwania setek tysięcy filmów. Działo się tak dlatego, że system wykrywał potencjalne zagrożenie dla wielkich wytwórni tj. Warner Group czy Universal Music Group oraz grupom mediowym tj. na przykład Viacom International. Najczęściej okazywało się, że filmy audiowideo w ogóle nie zagrażały wielkim koncernom, ani nie naruszały ich praw autorskich, jednak wciąż dochodziło do występowania z roszczeniami z systemu Content ID. Media określiły masowe usuwanie filmów przez YouTube'a jako „January Fair Use Massacre” (przyp. aut.:Masakra Styczniowa Dozwolonego Użytku) 374. Wiele użytkowników zostało potraktowanych w ten sposób, że usuwano ich filmy z coverami utworów muzycznych śpiewanych w oryginale przez piosenkarzy światowego formatu. Nawet utwory 373 374 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61 poz. 284). https://www.eff.org/deeplinks/2009/01/youtubes-january-fair-use-massacre [dostęp: 28.04.2015 r.]. 128 śpiewane „a capella” (pomijam fakt, w którym użytkownicy używali bez licencji utworów instrumentalnych jako podkładu muzycznego) były poddane takim działaniom, ponieważ system Content ID wykrywał powiązanie z treściami wielkich wytwórni jak np. Warner Music, które natychmiast żądały usunięcia filmu. Moim zdaniem dochodzi w tym wypadku do zbyt szerokiej kontroli, stąpającej na granicy cenzury, co wskazuje na wielką wadę systemu, który miał pomóc w ochronie prawnoautorskiej użytkowników YouTube'a. Występowały również sytuacje, kiedy użytkownicy dokonywali „uploadu” filmów, zaznaczając że mają być to prywatne filmy na ich kanałach. Dochodziło więc do sytuacji, w której system Content ID nieudolnie konfrontował się z instytucją dozwolonego użytku prywatnego. Zdaniem J. Barty i R. Markiewicza „twierdzenia, że użytek osobisty nie obejmuje kopii elektronicznych albo że kopiowanie do użytku osobistego nie odnosi się do utrwalania utworu na nośniku informacji z powodu «nieosobistego i mechanicznego charakteru» takiego utrwalenia”375 są bezzasadne. W przypadku ujęcia z art. 23 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych można wyłącznie skoncentrować się na przypadkach, gdy udostępnianie utworów jest sprzeczne z prawem 376. Wyraźnie zostało zaznaczone w art. 23 ust. 1, że „bez zezwolenia twórcy wolno nieodpłatnie korzystać z już rozpowszechnionego utworu w zakresie własnego użytku osobistego” 377. Należy jednak zaznaczyć, że w przypadku umieszczania (czyli „de facto” zapisania) na serwerze internetowym, który jest dostępny powszechnie, „na stronie WWW («World Wide Web») lub przedstawiony w ramach forum dyskusyjnego «Chat Forum» albo «Bulletin Board», wówczas można zasadnie bronić poglądu, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki «rozpowszechnienia» utworu; utwór bowiem zostaje udostępniony «w sposób» publiczny” 378. Mówiąc o udostępnieniu J. Barta, R Markiewicz i A. Matlak bronią poglądu, wskazując na „sytuację, w której osoby trzecie mają możliwość zapoznania się z utworem” 379. Zarazem podkreślają, że obojętne jest w jaki sposób do tego dojdzie380. Pomimo zliberalizowanych poglądów wyrażonych w piśmiennictwie, należy jednak zgodzić się z P. Podreckim i zaznaczyć, że „zapis cyfrowy umożliwia wykonanie kopii utworu bardzo niskim kosztem, a przy tym nieróżniących się jakością od «oryginału»” 381. 375 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2013, s. 356. Tamże. 377 Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.). 378 J. Barta, R. Markiewicz, Andrzej Matlak, Prawo autorskie w społeczeństwie informacyjnym, [w:] J. Barta (red.), System Prawa Prywatnego. Prawo autorskie, Warszawa 2013, s. 1108. 379 Tamże, s. 1109. 380 Tamże. 381 P. Podrecki, Prawo internetu, Warszawa 2007, s. 364. 376 129 Stwarza to, szczególnie w przypadku instytucji dozwolonego użytku prywatnego, istotne zagrożenie interesów prawnoautorskich. Wysoka jakość kopii oraz niezwykle szybka możliwość wykonywania i gromadzenia ich spowodowała, że „przedsiębrane są w niektórych krajach kroki w kierunku ograniczenia użytku osobistego ze względu na nowoczesne techniki”382. Proponuje się m.in. odstąpienie od regulacji gdzie licencja na użytek prywatny nie byłaby dopuszczalna dla digitalnych kopii w zapisie cyfrowym albo umożliwienie wyłącznie kopiowanie w celach prywatnych, „przy którym przedmiotem multiplikacji jest legalny egzemplarz”383. Cztery lata później, pod koniec 2013 roku, można stwierdzić, że system Content ID jednak wciąż kuleje. Świadczyć może o tym wykonanie kolędy „Silent Night”, utworu z 1818 roku stanowiącego domenę publiczną, śpiewanej przez Adama Manleya, prowadzącego na YouTubie videobloga pt. „Adam The Alien” 384. Kiedy 22 grudnia 2013 roku Adam opublikował film, gdzie wykonywał tę kolędę „a capella”, nie używając żadnego podkładu instrumentalnego, otrzymał paradoksalną informację mówiącą, iż naruszył prawa autorskie BMG, Warner/Chapell oraz Universal Music Publishing Group 385. Adam ze swojej pracy czerpie przychody finansowe i ostatecznie sprawę wyjaśnił, jednak na tym przykładzie można wyraźnie zauważyć, że wciąż ulepszany system Content ID stworzony przez YouTube'a, mający na celu ochronę praw autorskich, powoduje że dochodzi do coraz większej ilości naruszeń, nie tylko na płaszczyźnie prawnoautorskiej. Obecnie faworyzuje wielkie wytwórnie, natomiast wciąż zapomina o niezależnych użytkownikach tego popularnego serwisu. Zdaję sobie sprawę, że prawo internetu oraz prawo systemów teleinformatycznych zajmujące się plikami zdigitalizowanymi rozwija się niezwykle szybko, jednakże równie szybko powinien się rozwijać system na YouTubie chroniący nie tylko prawo autorskie lecz również podstawowe wolności człowieka i obywatela. 1. Barta J., Markiewicz R., Prawo autorskie, Warszawa 2013. 382 J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo autorskie w..., jw., s. 1116. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo autorskie w..., jw., s. 1117. 384 https://www.youtube.com/user/AdamTheAlien/ [dostęp: 28.04.2015 r.]. 385 http://adamthealien.com/2013/12/youtubes-content-id-system-brings-humbug-to-the-holidays/ 28.04.2015 r.]. 383 [dostęp: 130 2. Barta J., Markiewicz R., Matlak A., Prawo autorskie w społeczeństwie informacyjnym, [w:] J. Barta (red.), System Prawa Prywatnego. Prawo autorskie, Warszawa 2013. 3. Podrecki P. (red.), Prawo internetu, Warszawa 2007. 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 IV 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. nr 78, poz. 483). 2. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.). 3. Ustawa o ochronie danych osobowych z dnia 29 VIII 1997 r. (Dz. U. Z 1997 r. Nr 133, poz. 883). 4. Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284). 1. http://jacekjagusiak.pl/google-vs-viacom-bedzie-miliardowego-odszkodowania/ [dostęp: 20.04.2015 r.]. 2. Viacom International vs. Youtube, https://www.eff.org/files/2013/11/04/viacom_2nd_cir_opinion.pdf [dostęp: 24.04.2015 r.]. 3. https://support.google.com/youtube/answer/2797370?hl=pl [dostęp: 24.04.2015 r.]. 4. https://www.youtube.com/watch?v=t4z66VzcvO0 [dostęp: 27.04.2015 r.]. 5. http://di.com.pl/news/49631,0,Mial_byc_miliard_odszkodowania_i_co_I_nic_Viacom _konczy_spor_o_YouTube.html [dostęp: 27.04.2015 r.]. 6. http://www.dobreprogramy.pl/Google-vs-Viacom-Spor-o-filmy-wYouTube,News,8628.html [dostęp: 28.04.2015 r.]. 7. Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności 8. https://www.eff.org/deeplinks/2009/01/youtubes-january-fair-use-massacre [dostęp: 28.04.2015 r.]. 9. https://www.youtube.com/user/AdamTheAlien/ [dostęp: 28.04.2015 r.]. 10. http://adamthealien.com/2013/12/youtubes-content-id-system-brings-humbug-to-theholidays/ [dostęp: 28.04.2015 r.]. 131 Dzieła techniczne stanowią specyficzną kategorię utworów, które w dużym stopniu zdeterminowane są czynnikami obiektywnymi takimi jak przewidywalność osiągniętego rezultatu, obowiązujące praktyki i normy postępowania, wykorzystanie osiągnięć nauki i technologii. Nie oznacza to jednak, że w tego typu rezultatach działalności intelektualnej człowieka z zasady nie występuje zakres swobody twórczej. Jest on znacznie bardziej ograniczony niż w przypadku „tradycyjnych” utworów, nie wyłącza to jednak niejako automatycznie stanowiska, że stanowić one mogą przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Również istotny problem w kwestii dzieł technicznych stanowi możliwość wprowadzania do nich zmian oraz zakresu tych zmian w kontekście autorskiego prawa osobistego twórcy do integralności utworu. Ponadto, niejednokrotnie dzieła techniczne z uwagi na przedmiot prac wymagać będą uczestnictwa wielu osób, specjalizujących się w różnych dziedzinach techniki, a w takich przypadkach pojawia się problem ustalenia kręgu twórców, co z uwagi na charakter wykonywanych przez te osoby czynności może rodzić wątpliwości. Projekty, opinie, plany, zarysy, szkice386, rysunki, techniczne, konstrukcyjne czy instalacyjne oraz instrukcje obsługi, a także inne analogiczne rezultaty działalności intelektualnej człowieka w literaturze i orzecznictwie nazywa się zbiorczo dziełami technicznymi.387 Dzieła techniczne należą do szerszej kategorii tzw. utworów niefikcjonalnych, do których zalicza się również utwory naukowe. W wyroku z dnia 30 VI 2005 r. Sąd Najwyższy wskazał na cechy utworów niefikcjonalnych, które z powodzeniem odnieść można do dzieł technicznych. I tak: „dotyczą one obiektywnie istniejącego (a więc nie «tworzonego») stanu rzeczy, przedmiot i temat pracy są z góry ustalone, metody badawcze z reguły są znane i takie same, nieuniknione jest oparcie się na wcześniejszym dorobku”, a utwory te powstają przeważnie „w ramach stałej działalności zawodowej” 386 W wyroku z dnia 20 IV 1988 r. Sąd Najwyższy uznał, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory nie tylko ostatecznie wykonane, lecz także ich plany, zarysy, szkice, rysunki, modele i projekty (sygn. akt II CR 178/88, LEX nr 63734). 387 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 II 2014 r. (sygn. akt V CSK 180/13, LEX nr 1455199); wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 VI 2005 r. (sygn. akt IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92); wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 XI 2006 r. (sygn. akt I ACa 490/06, LEX nr 298567). 132 twórcy.388 Do powyższego katalogu można zaliczyć również to, że analizowane rezultaty działalności intelektualnej człowieka wymagają wykorzystania wiedzy specjalistycznej oraz stosowania się do określonych reguł.389 Reguły te powinny być rozumiane szeroko, tj. zarówno chodzi o przyjętą praktykę postępowania, obowiązujące przepisy prawne czy Polskie Normy. Jak widać na powyższym przykładowym katalogu cech charakteryzujących dzieła techniczne, z punktu widzenia kwalifikacji ich jako utworów w rozumieniu ustawy z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych 390, cechy te nie mają znaczenia. Stanowisko takie przeważa w judykaturze i doktrynie, gdzie słusznie wskazuje się, że m.in. okoliczności towarzyszące powstaniu utworu, metody i procedury prowadzące do powstania utworu391, elementy treści wymaganiami technicznymi, lub formy zdeterminowane charakterem realizowanego obiektywnymi zadania warunkami, technicznego 392, zastosowaniem wiedzy specjalistycznej 393, pomysły i rozwiązania techniczne zawarte w dokumentacji, a także technika rysunku i liternictwa394 nie stanowią tych elementów, które decydują o kwalifikacji danego rezultatu działalności intelektualnej jako przedmiotu prawa autorskiego.395 Pomimo takich cech dzieł technicznych przeważa stanowisko, że nie sposób niejako automatycznie odmawiać tym rezultatom działalności intelektualnej człowieka atrybutu przejawów działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Pierwsze orzeczenia w tym duchu wydawane były już w dwudziestoleciu międzywojennym 396. Obecnie w orzecznictwie wskazuje się na potrzebę poszukiwania w tego typu rezultatach działalności intelektualnej 388 Sygn. akt IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92. Na te dwie cechy zwraca uwagę K. Gienas (K. Gienas, Uwagi o ochronie „utworów technicznych”, MoP, 7/2009, s. 386. 390 Tekst jedn. Dz.U. z 2006 r., nr 90, poz. 631 ze zm. Dalej jako „PrAut.”. 391 G. Tylec, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 VI 2005 r. (IV CK 763/04), OSP 2007/6/67, s. 411. 392 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 XI 2006 r., (sygn. akt I ACa 490/06, LEX nr 298567). Pomimo, że orzeczenie dotyczyło utworu w postaci projektu architektonicznego - por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 VI 2003 r., (sygn. akt I ACa 510/03, LEX nr 124937). 393 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 I 2006 r. (sygn. akt I CK 281/05, LEX nr 181263); Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 XI 2006 r., (sygn. akt I ACa 490/06, LEX nr 298567). 394 J. Barta, R. Markiewicz, Dokumentacja techniczna w świetle prawa autorskiego, ZNUJ 1988, z. 47, s. 65. 395 Jedynie w przypadku metod należałoby poczynić uwagę, że w pewnych przypadkach mogą podlegać one ochronie autorskoprawnej. Otóż, jak słusznie zauważa D. Sokołowska w kontekście problematyki metody naukowej, metoda ta „podlega ochronie w przypadku samego przedstawienia danej metody – nie dotyczy to jednak samych pomysłów lub ich uzasadnień, lecz całościowo ujętej jej treści, gdy wybór przyjętych w niej kryteriów lub sposobów postępowania nie jest w sposób oczywisty przesądzony celami tej metody” (D. Sokołowska, Utwory zbiorowe w prawie autorskim ze szczególnym uwzględnieniem encyklopedii i słowników, ZNUJ, Prace z Wynalazczości i Własności Intelektualnej 2001, nr 76, s. 129). Podobne zastrzeżenie można by poczynić w stosunku do metod badawczych i analitycznych w przypadku dzieł technicznych. 396 I tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 III 1938 r. uznał, że każda twórczość umysłowa czy to z dziedziny literackiej, naukowej czy praktycznej doznaje ochrony prawnej na gruncie prawa autorskiego (sygn. akt II C 2531/37, LEX nr 74775). 389 133 obok cech ewidentnie niemających znaczenia z punktu przyznania im ochrony autorskoprawnej elementów decydujących o istnieniu tzw. zakresu swobody twórczej. 397 Ta niewątpliwie zasługująca na aprobatę konkluzja, pozostawia jednak pewną sferę wątpliwości w przedmiocie tego w czym przejawia się w przypadku dzieł technicznych wspomniany zakres swobody twórczej. W orzecznictwie często wyrażany jest pogląd, że sprowadza się on do przyjętego doboru, segregacji, ujęcia lub przedstawienia danych technicznych. Jeżeli wspominany dobór, segregacja, ujęcie lub przedstawienie spełnia cechy oryginalności to wówczas może podlegać ochronie zgodnie z art. 3 Pr.Aut. 398 Jak widać na przykładzie powyższego, zakres swobody twórczej w przypadku dzieł technicznych judykatura upatruje w doborze, segregacji, ujęciu i prezentacji danych, które przeważnie będą stanowić dane niechronione. Pogląd ten wydaje się słuszny, ale tylko częściowo. Niewątpliwie dzieła techniczne stanowią istotny problem w kontekście kwalifikowania ich jako utworów w rozumieniu prawa autorskiego. Pewne elementy tych rezultatów działalności intelektualnej nie będą kwalifikować się do ochrony autorskoprawnej. Są to te elementy, które jak słusznie zauważono w orzecznictwie i doktrynie zdeterminowane są obiektywnymi warunkami. Wydaje się, że niemal w każdym dziele technicznym możemy wyróżnić pewne elementy treści i formy uzyskane w wyniku zebrania materiału badawczego, badania stanu faktycznego danej sprawy (np. dane dotyczące ukształtowania terenu, składu chemicznego substancji itp.). Są to zatem dane podlegające analizie. Inne dane to dane uzyskane w wyniku analizy czy przeprowadzanych badań, tj. zebrany materiał badawczy lub ustalony stan faktyczny, który poddawany jest analizie przez pryzmat posiadanej wiedzy specjalistycznej, obowiązujących norm prawnych i norm postępowania (np. dane liczbowe, analityczne, wynikające z treści przepisów prawnych, dane w zakresie skali itp.).399 Oprócz wyżej wymienionych w dziele technicznym możemy mówić o pozostałych elementach, które 397 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 II 2014 r. (sygn. akt V CSK 180/13, LEX nr 1455199); wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 I 2006 r. (sygn. akt I CK 281/05, LEX nr 181263); wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 VI 2005 r. (sygn. akt IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92); wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 XI 2006 r. (sygn. akt I ACa 490/06, LEX nr 298567). 398 W wyroku z dnia 25 I 2006 r. (sygn. akt I CK 281/05, LEX nr 181263) Sąd Najwyższy uznał, że „utworem może być kompilacja powszechnie dostępnych danych, byleby sposób doboru, segregacji, ujęcia lub przedstawienia tych danych miał znamiona oryginalności. Wynika to wyraźnie z art. 3 Pr.aut.”. Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 II 2014 r. (sygn. akt V CSK 180/13, LEX nr 1455199); wyroku z dnia 30 VI 2005 r. (sygn. akt IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92); a także Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 9 XI 2006 r. (sygn. akt I ACa 490/06, LEX nr 298567). 399 Proponowane są również inne określenia elementów niechronionych utworów technicznych przyjęte z uwagi na inne kryteria ich podziału. J. Barta, R. Markiewicz wyróżniają formy banalne (tradycyjne) i formy konieczne. Pierwsze, to formy zwykle stosowane w danej dziedzinie techniki. Drugie, to formy wymuszone wymaganiami techniki „tak, że może to być przedstawione tylko w jeden sposób”. Obie formy nie podlegają ochronie prawa autorskiego z racji braku cech indywidualności (J. Barta, R. Markiewicz Dokumentacja techniczna…, jw., s. 64). 134 pozostaną po wyłączeniu wspomnianych danych podlegających analizie i danych uzyskanych w wyniku analizy. To właśnie te pozostałe elementy treści i formy dzieł technicznych winny być badane tak jak ma to miejsce w przypadku wszelkich innych utworów, tj. jako przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze.400 Do tych innych elementów należeć będą w pierwszej kolejności formułowane wnioski i dokonywane oceny, na skutek przeprowadzonych analiz oraz badań. Te pozostałe elementy, po wyłączeniu ww. danych, a zatem elementów niechronionych dzieła technicznego, będą stanowiły swoistą projekcję zabiegów myślowych dokonywanych w kontekście przeprowadzonych badań i analiz nad konkretnym materiałem badawczym czy stanem faktycznym, wyrażoną w postaci określonego tekstu, rysunku ewentualnie modelu przestrzennego. Nie sposób w tym przypadku twierdzić, że zakres wspominanej swobody twórczej w zakresie pozostałych elementów dzieła technicznego ogranicza się do wyboru i ujęcia danych niechronionych. Mając na względzie powyższe, uzasadnione jest stanowisko, że rzeczywisty zakres swobody twórczej w przypadku dzieł technicznych obejmuje oba zaprezentowane tu poglądy. Otóż w sferze elementów treści i formy dzieł technicznych niechronionych, które zbiorczo moglibyśmy nazwać danymi technicznymi, zakres swobody twórczej sprowadza się do doboru i ujęcia tych danych niechronionych (art. 3 PrAut.). Natomiast w zakresie pozostałych elementów treści i formy dzieł technicznych winny one podlegać analizie na „zasadach ogólnych”401, wyrażonych w art. 1 ust. 1 PrAut. Dopiero tak rozumiany zakres daje obraz pełnego zakresu swobody twórczej, która w przypadku każdego konkretnego rezultatu działalności intelektualnej może występować z różnym natężeniem. 400 Podobnie G. Tylec: „Należy podkreślić, iż kwestią podstawową na tle glosowanego orzeczenia powinno być badanie samego utworu jako takiego (…). Przedmiotem badania Sądu w niniejszej sprawie powinno stać się samo dzieło w postaci ekspertyzy mykologiczno-budowlanej. Badanie utworu powinno dotyczy tego, czy utwór jest nowy w znaczeniu subiektywnym oraz czy posiada indywidualny – wynoszący go do rangi dzieł ludzkiego intelektu chronionych prawnie – charakter.” (G. Tylec, jw., s. 411-412). Jednakże Autor ten wskazuje również, że „poza zakresem zainteresowania Sądu powinny pozostać takie kwestie, jak: zakres swobody przy doborze i prezentacji danych”. Tamże. 401 Stosunek art. 3 do art. 1 ust. 1 PrAut. różnie jest postrzegany w literaturze przedmiotu. Przy pewnym stopniu ogólności można uznać, że w tej kwestii występują dwa stanowiska. Pierwsze zakłada, że „przepis art. 3 obowiązującej ustawy uzupełnia treść art. 1, informując o szczególnej postaci przedmiotu prawa autorskiego” (J. Barta, R. Markiewicz [w:] Prawa autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s. 72). Drugie, że art 3 „nie stanowi uzupełnienia czy rozszerzenia treści art. 1 ust. 1. Jego istota wyczerpuje się w skonkretyzowaniu jedynie tych elementów, które mogą przesądzić o samodzielnej ochronie całości określonego zbioru materiałów. W konsekwencji w odniesieniu do zbiorów należy przyjąć, że ochronie podlega każdy przejaw twórczości (por. art. 1 ust. 1).” (tak D. Flisak [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s. 92). Ciekawy pogląd w tym przedmiocie przedstawił W. Machała: „możliwe jest jednak zajęcie stanowiska wypośrodkowanego, zakładającego, że zbiór danych musi spełniać wszystkie przedmiotowe przesłanki ochrony z art. 1 ust. 1, lecz przesłanka pierwsza (przejawu działalności twórczej) ma być rozumiana specyficznie, w sposób wskazany w art 3” (W. Machała, Utwór – przedmiot prawa autorskiego, Warszawa 2013 r., s. 123). 135 Mając na względzie, że treść i forma dzieł technicznych w dużym stopniu zdeterminowana jest przez elementy, które nie będą kwalifikować się do ochrony autorskoprawnej, istotnym problemem jest ocena dopuszczalności ingerencji względem tych elementów dzieła technicznego. Jako że elementy te sprowadzają się do danych podlegających analizie oraz danych uzyskanych w wyniku analizy, a zatem elementów zdeterminowanych obiektywnymi czynnikami, to nie sposób uznać by w zakresie tych danych działania twórcy mogły cechować indywidualny charakter. Jak wspomniano, zakres swobody twórczej w przypadku danych technicznych ogranicza się do ich doboru i ujęcia. Prawo do nienaruszalności treści i formy utworu w literaturze przedmiotu i judykaturze nazywane jest prawem do integralności utworu. Prawo do integralności utworu jest prawem autorskim osobistym, wymienionym wprost w otwartym katalogu tych praw w art. 16 pkt 3 PrAut. Jako prawo osobiste przysługuje ono wyłącznie twórcy utworu, jest nieprzenoszalne i twórca nie może się go zrzec. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych przewiduje jednak przypadki, gdy ingerencja w prawo do integralności utworu jest dopuszczalna. Jeden z nich jest uregulowany w art. 49 ust. 2 PrAut., zgodnie z którym za dopuszczalne należy uznać zmiany utworu wywołane oczywistą koniecznością 402, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się sprzeciwić. Słusznie wskazuje się w literaturze, że przepis ten stanowi próbę pogodzenia przez ustawodawcę interesów nabywców autorskich praw majątkowych oraz interesów twórcy do nienaruszalności treści i formy utworu. 403 Wspominane w tym przepisie klauzule generalne pozwalają na zastosowanie ich do konkretnych przypadków, kiedy zmiany wywołane są przez czynniki konieczne, a twórca zmianom tym nie miałby podstaw się sprzeciwić w sposób uzasadniony. Oczywiście uznanie konkretnych przypadków za mieszczące się w tych klauzulach generalnych wymaga badania in concreto, co przekracza ramy niniejszego artykułu. Natomiast zasadnicze pytanie sprowadza się do tego, czy w przypadku zmian elementów niechronionych dzieł technicznych konieczne jest powołanie się na art. 49 ust. 2 PrAut. 402 Konieczność wprowadzenie określonych zmian decyduje również o zakresie tych zmian jak słusznie zauważa T. Targosz (T. Targosz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s. 715). 403 J. Barta, R. Markiewicz [w:] Prawa autorskie i prawa pokrewne..., red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s. 235. 136 Zajęcie stanowiska w powyższej kwestii zależy od rozumienia charakteru prawa do integralności utworu. Przy założeniu, że przedmiotowe prawo swym zasięgiem rozprzestrzenia się wyłącznie na elementy chronione utworu, zmiana elementów niechronionych (np. danych technicznych) nie stanowiłaby naruszenia prawa do integralności utworu i odpadałaby konieczność odwoływania się do art. 49 ust. 2 PrAut., w zakresie takich zmian. Przyjęcie stanowiska przeciwnego, tj. że prawo do integralności utworu obejmuje nie tylko elementy chronione, ale rozciąga się również na elementy niechronione, wymagałoby w zakresie zmian odnoszących się również do danych technicznych wykazania ich konieczności oraz tego, że twórca zmianom takim nie miałby słusznej podstawy się sprzeciwić. Przeważające w doktrynie stanowisko zdaje się zmierzać w kierunku nietraktowania prawa do integralności utworu jako prawa o charakterze globalnym, tj. rozprzestrzeniającego się również na jego elementy niechronione.404 Stanowisko to wydaje się w pełni uzasadnione, gdyż nie sposób uznać na przykładzie dzieł technicznych by dane techniczne (do których należą obliczenia, skala, analizy chemiczne składu substancji itp.) były objęte prawami autorskimi twórcy, w tym prawem do integralności. W tym kierunku zdaje się zmierzać również orzecznictwo. Tytułem przykładu uznano za nienaruszające prawa do integralności utworu wprowadzanie zmian służących zapewnianiu zgodności z normami prawnymi. 405 W literaturze do takich zmian zalicza się również zmiany służące zapewnieniu możliwości korzystania z utworu z uwagi na dostosowania techniczne oraz dla zagwarantowania zgodności z wymaganiami technicznym 406, a także poprawianie błędów występujących w utworze dla zapewnienia prawidłowego i normalnego korzystania z utworu. 407 404 T. Targosz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz…, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s. 712. W wyroku z dnia 11 XII 1981 r. Sąd Najwyższy uznał, że „oczywista konieczność wprowadzenia do koncepcji projektowej urbanistyczno-architektonicznej osiedla mieszkaniowego stosownej zmiany (art. 31) naruszającej integralność tej koncepcji może wynikać z braku zgody właściwego organu administracji państwowej na projektowanie lub realizację budownictwa mieszkaniowego powyżej określonej liczby kondygnacji. W takiej sytuacji autor projektu nie może mieć słusznej podstawy sprzeciwienia się zmianie polegającej na zastąpieniu zaprojektowanych budynków budynkami o niższej liczby kondygnacji.” (sygn. akt IV CR 193/81, LEX nr 8381). 406 T. Targosz [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz…, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s 714. 407 S. Stanisławska-Kloc: „usuwanie błędów interpunkcyjnych, stylistycznych, dokonanie podstawowych zmian redakcyjnych zasadniczo nie może być oceniane jako naruszające więź twórcy z utworem (…). Odmienna ocena może dotyczyć sytuacji, gdy «odmienności» od poprawności np. stylistycznej, interpunkcyjnej, błędy są cechą charakterystyczną stylu autora, elementem przyjętej przez niego konwencji artystycznej” (S. Stanisławska-Kloc [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s. 245). Por. Wyrok Sadu Najwyższego z dnia 16 IX 1986 r., (sygn. akt II CR 241/86, OSNC 1987, nr 12, poz. 205). W wyroku tym Sąd Najwyższy, rozstrzygając czy opublikowanie artykułu powoda zawierającego błędy interpunkcyjne stanowi naruszenie jego autorskich praw osobistych, wskazał: „błędy interpunkcyjne, które nie mogą mieć wpływu na treść merytoryczną utworu i nie wpływają na odbiór artykułu przez czytelnika, choćby nawet budziły negatywne odczucia u autora, nie mogą być uważane za wywołujące ujmę dla autorskich praw osobistych. Błędy takie nie stanowią wystarczającej podstawy do skutecznego żądania ochrony autorskich dóbr osobistych”. 405 137 Powyżej zaprezentowane stanowisko wymaga jednakże uzupełnienia. Należy przyznać rację tym poglądom reprezentowanym w doktrynie, zgodnie z którym również zmiany odnoszące się do elementów niechronionych utworu mogą stanowić naruszenie prawa do integralności utworu.408 Otóż naruszenie tego prawa następuje zawsze w przypadku naruszenia tzw. „więzi łączącej twórcę z utworem”. Zmiany w zakresie elementów niechronionych, które prowadzą do zerwania lub osłabienia więzi łączącej twórcę z tymi elementami, również winny być uznane za naruszenie prawa do integralności. Podobne stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 29 X 1997 r., uznając że „nie każda zmiana dowolnego elementu treści lub formy utworu narusza prawo do jego integralności (art. 16 pkt 3 Pr.Aut.), lecz tylko taka jego zmiana, która «zrywa» lub «osłabia» więź twórcy z utworem, usuwa lub narusza więź między utworem a cechami indywidualizującymi jego twórcę". 409 Uwzględniając zaprezentowane wyżej stanowisko wyrażone w orzecznictwie, a odnoszące się do zakresu swobody twórczej istniejącego w przypadku danych technicznych, uzasadnionym wydaje się pogląd, że więź twórcy z elementami niechronionymi dzieła technicznego przejawiać się może w zakresie, w jakim dobór i ujęcie tych elementów znamionuje twórczy charakter. W tym stanie rzeczy zmiana w zakresie elementów niechronionych, która naruszać będzie twórczy dobór lub ujęcie tych elementów może być kwalifikowana jako naruszenie wspominanej więzi łączącej twórcę z utworem i wówczas będzie stanowić naruszenie prawa do integralności utworu. Jeżeli jednak zmiana taka będzie stanowiła zmianę konieczną, której twórca nie miałby słusznej podstawy się sprzeciwić, to wówczas słusznym będzie odwołanie się do art. 49 ust. 2 PrAut. W przypadku danych technicznych wydaje się zatem, że zmiana danych obejmujących obliczenia, analizy chemiczne, danych uzyskanych w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną lub „podanych” przez obowiązujące normy prawne i reguły techniczne, nie prowadzi do naruszenia prawa do integralności. Jeżeli jednak ich dobór, układ lub ujęcie ma charakter twórczy, a zatem w tym zakresie przejawia się więź łącząca twórcę z tymi elementami dzieła technicznego, to zmiany, które tę wieź będą zrywały lub jawnie osłabiały, 408 S. Stanisławska-Kloc: „Należy podzielić pogląd J. Barty i R. Markiewicza, iż zmianą, która narusza więź twórcy z utworem, może być zmiana dotycząca zarówno elementów twórczych, jak i nietwórczych zawartych w utworze (S. Stanisławska-Kloc [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz…, red. D. Flisak, Warszawa 2015, s. 241). 409 Sygn. akt I ACa 477/97, LEX nr 533708. W wyroku z dnia 21 III 2014 r. (sygn. akt IV CSK 407/13, LEX nr 1480340) Sąd Najwyższy uznał w stosunku do prawa do integralności, że „do naruszenia tego prawa dochodzi wtedy, gdy zostaje naruszona więź pomiędzy twórcą a utworem wskutek dokonania przez sprawcę naruszenia zmian utworu, pominięcia jego części, wprowadzenia dodatków lub uzupełnień, zmiany utworów muzycznych stanowiących część widowiska muzyczno-tanecznego albo gdy następuje jego nierzetelne, niedbałe wykonanie. Oznacza to, że nie każda zmiana stanowi naruszenie i dozwolone są drobne zmiany treści lub formy zmiany odnoszące się do elementów utworu, nienaruszające wspomnianej więzi”. 138 mogą być kwalifikowane jako naruszające prawo twórcy do integralności utworu. Z uwagi na inne prawa osobiste twórcy, w szczególności prawo do oznaczenia utworu swoim imieniem i nazwiskiem oraz prawo do twórczości (art. 23 KC), wprowadzanie zmian do dzieł technicznych powinno odbywać się w sposób, który będzie ukazywał osobom postronnym, że określona osoba jest twórcą utworu, ale ze zmianami. Niedopuszczalnym wydaje się postępowanie, zgodnie z którym zmiany wprowadzane byłyby w sposób konfidencjonalny. Na okoliczność taką zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 XII 1981 r. stwierdzając, ze „z ujmą dla autorskich dóbr osobistych twórcy (...) działa ten, kto będąc (...) uprawniony do wprowadzenia w utworze zmian bez zgody twórcy nie ujawnia faktu ich dokonania w sposób zapobiegający błędnemu przekonaniu osób postronnych, że twórca jest autorem utworu w zmienionej postaci”.410 Jednakże jednoznaczne zajęcie stanowiska w tym przedmiocie jest bardzo trudne z uwagi na charakter wprowadzonych zmian. Otóż można dopuścić sytuację, gdy większą ujmą dla twórcy będzie eksponowanie wprowadzonych zmian, a zmiany te dotyczą oczywistych omyłek i poprawek, które twórca mógłby uznać za całkowicie uzasadnione i przyjąć „za swoje”. W takim przypadku zbędnym okaże się eksponowanie zmian w sposób który wskazywałby, że twórca jest autorem utworu z wprowadzonymi zmianami. Mając na względzie powyższe najlepszym rozwiązaniem wydaje się konsultowanie planowanych zmian z twórcą dzieła technicznego. W kontekście umów, do których odnosi się przepis art. 49 ust. 2 PrAut., w pełni znajduje tu zastosowanie wyrażona na gruncie Kodeksu cywilnego zasada lojalności stron umowy. Ponadto skutecznym rozwiązaniem wydaje się wprowadzenie odpowiednich postanowień umownych regulujących zasady modyfikowania dzieła technicznego. Istotnym zagadnieniem w przypadku dzieł technicznych jest problematyka współtwórczości z racji tego, że utwory te wielokrotnie powstają w obliczu konieczności wykorzystania wiedzy specjalistycznej z różnych dziedzin, co prowadzi do uzyskiwania tych rezultatów działalności intelektualnej w wyniku działań wielu osób. W orzecznictwie przyjmowano, że nie jest współtwórcą osoba, która dokonywała czynności jedynie technicznych oraz pomocniczych, nawet wymagających wiedzy specjalistycznej i własnej inicjatywy, jak również czynności ściśle realizowanych według 410 Sygn. akt IV CR 193/81, LEX nr 8381. 139 wskazówek innych osób.411 W przypadku dzieł technicznych wyrażono w literaturze słuszne stanowisko, że osobami których nie sposób kwalifikować w kategorii współtwórców są osoby dokonujące jedynie czynności sprawdzających i kontrolujących rezultat prac. 412 Pomimo powyższych cech decydujących o przyznaniu pewnym osobom statusu twórcy dzieła technicznego, dla przyznania im statusu współtwórców konieczne jest istnienie pomiędzy nimi nici porozumienia w przedmiocie stworzenia poszczególnych części dzieła technicznego.413 Współtwórczość może występować również w zakresie doboru i ujęcia danych niechronionych414, a zatem wspomnianych danych technicznych. W doktrynie wyodrębnia się utwory współautorskie rozłączne i nierozłączne. Cechami charakterystycznymi dzieł rozłącznych jest to, że części dzieła możliwe są do wyodrębnienia, wyodrębnione części mają samodzielne znaczenie, wkłady poszczególnych twórców mogą należeć do różnych dziedzin twórczości, każdy ze współtwórców może wykonywać prawo autorskie do swojej części, mającej samodzielne znaczenia, jeżeli nie powoduje to uszczerbku dla praw pozostałych współtwórców. 415 Mając na względzie powyższe dzieła techniczne powstałe na skutek działania osób z różnych dziedzin specjalności przeważnie stanowić będą przejaw współtwórczości rozłącznej. Poszczególne części dzieła technicznego wydają się wówczas łatwo uchwytne. Natomiast ustalenie wielkości udziałów na podstawie przepisów art. 9 ust. 1 zdanie trzecie PrAut. nie powinno rodzić większych problemów. Dzieła techniczne należą do specyficznej kategorii rezultatów działalności intelektualnej, których elementy treści i formy w dużym stopniu zdeterminowane będą obiektywnymi warunkami. Nie przesądza to jednak stanowiska o niemożliwości traktowania tych rezultatów jako przejawów działalności twórczej o indywidualnym charakterze. W każdym konkretnym przypadku koniecznym będzie ustalenie istnienia zakresu swobody twórczej. Rzeczywisty zakres swobody twórczej w obrębie danych podlegających analizie i danych uzyskanych w wyniku analizy (przeważnie stanowiących dane niechronione) dzieła technicznego, sprowadzać się będzie do twórczego doboru i ujęcia tych elementów. Odnośnie do pozostałych elementów dzieła technicznego konieczne będzie dokonanie ustaleń na 411 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 VII 2002 r. (sygn. akt III CKN 1096/00, OSNC 2003/11/150); wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 II 2014 r. (sygn. akt V CSK 180/13, LEX LEX nr 1455199), por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 VII 1972 r. (sygn. akt II CR 575/71, OSNC 1973/4/67). 412 K. Gienas, jw., s. 388. 413 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 II 2014 r. (sygn. akt V CSK 180/13, LEX nr 1455199). 414 J. Barta, R. Markiewicz [w:] Prawa autorskie i prawa…, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2011, s. 72. 415 D. Sokołowska, jw., s. 40-42. 140 „zasadach ogólnych” określonych w art. 1 ust. 1 PrAut. Mając na względzie występowanie z różnym natężeniem w dziełach technicznych elementów niewątpliwie niekwalifikujących się do ochrony autorskoprawnej, zmiany ich dotyczące nie powinny być uznawane za naruszające prawo do integralności utworu, chyba że naruszają istniejącą między nimi a twórcą więź, która w przypadku tych elementów zapewne sprowadzać się będzie do ich twórczego doboru i ujęcia. W przypadku dzieł technicznych uwzględniających wiedzę specjalistyczną i doświadczenie wielu osób z zakresu różnych dziedzin techniki, konieczne będzie ustalenie kręgu ich współtwórców. Otóż działania nie wszystkich osób mogą stanowić przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Do działań takich nie będą należeć czynności jedynie techniczne oraz pomocnicze, czynności ściśle realizowane według wskazówek innych osób oraz czynności sprawdzające lub kontrolujące wyniki prac. W zakresie, w jakim danym osobom można będzie przypisać status współtwórcy dzieła technicznego, przeważnie stanowić będzie ono przykład dzieła współautorskiego rozłącznego, którego poszczególne części odpowiadać będą specjalizacji danego współtwórcy. 1. Barta J., Markiewicz R., Dokumentacja techniczna w świetle prawa autorskiego, ZNUJ, Prace z Wynalazczości i Własności Intelektualnej 1988, nr. 47, s. 61-87. 2. Barta J., Markiewicz R. (red.), Prawa autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2011. 3. Flisak D. (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz LEX, Warszawa 2015. 4. Gienas K., Uwagi o ochronie „utworów technicznych”, MoP, 7/2009, s. 386-390. 5. Machała W., Utwór – przedmiot prawa autorskiego, Warszawa 2013 r. 6. Sokołowska D., Utwory zbiorowe w prawie autorskim ze szczególnym uwzględnieniem encyklopedii i słowników, ZNUJ, Prace z Wynalazczości i Własności Intelektualnej 2001, nr 76. 7. Tylec G., Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 VI 2005 r., sygn. akt IV CK 763/04, OSP 2007/6/67, s. 407 - 412. 1. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r., nr 90, poz. 631 ze zm.). 141 1. Wyrok z dnia 21 III 1938 r., sygn. akt II C 2531/37, LEX nr 74775. 2. Wyrok z dnia 19 VII 1972 r., sygn. akt II CR 575/71, OSNC 1973, nr 4, poz. 67. 3. Wyrok z dnia 11 XII 1981 r., sygn. akt IV CR 193/81, LEX nr 8381. 4. Wyrok z dnia 16 IX 1986 r., sygn. akt II CR 241/86, OSNC 1987, nr 12, poz. 205. 5. Wyrok z dnia 20 IV 1988 r., sygn. akt II CR 178/88, LEX nr 63734. 6. Wyrok z dnia 5 VII 2002 r., sygn. akt III CKN 1096/00, OSNC 2003, nr 11, poz. 150. 7. Wyrok z dnia 30 VI 2005 r., sygn. akt IV CK 763/04, OSNC 2006, nr 5, poz. 92. 8. Wyrok z dnia 25 I 2006 r., sygn. akt I CK 281/05, LEX nr 181263. 9. Wyrok z dnia 19 II 2014 r., sygn. akt V CSK 180/13, LEX nr 1455199. 1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 VI 2003 r., sygn. akt I ACa 510/03, LEX nr 124937. 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9 XI 2006 r., sygn. akt I ACa 490/06, LEX nr 298567. 142 Uniwersytet Wrocławski Autorskie prawa majątkowe są wygasalne. To stwierdzenie prostego faktu nie wzbudza raczej jakiś szczególnych kontrowersji. Również mój pierwszy kontakt z powyższym zagadnieniem pozbawiony był głębszych dylematów - przyglądając się regulacji prawa autorskiego z oczywistym spokojem przyjąłem decyzję ustawodawcy, ażeby ograniczyć czasowo ich istnienie. Brak głębszej refleksji na ten temat usprawiedliwiały dodatkowo podręczniki czy komentarze. Stan taki trwał do momentu, gdy zapoznałem się z artykułem wykładającego na WPAiE Uniwersytetu Wrocławskiego prof. Jacka Mazurkiewicza: ,,Kapitalizm tak! Wypaczenia nie! – czyli o rzekomo niewątpliwej ratio legis wygasania autorskich praw majątkowych’’416. Niniejsza publikacja jest w sporej mierze inspirowana wspomnianym artykułem. J. Mazurkiewicz na tyle ciekawie przedstawił zagadnienie, że zmusiło mnie to do refleksji i sięgnięcia do literatury. Z zaskoczeniem odkryłem, że uzasadnienie konstrukcji majątkowych praw autorskich jako praw wygasalnych nie jest przedmiotem głębszych rozważań w doktrynie, dyskusji i przytaczania argumentów za i przeciw- żaden z komentarzy czy opracowań do których sięgnąłem, min. pod redakcją autorytetu w dziedzinie prawa własności intelektualnej- prof. Janusza Barty417, nie dotknął zasadniczej materii, która w doktrynie powinna zostać rozważona- czy autorskie prawa majątkowe powinny wygasać, czy też być bezterminowe, tak jak będące wzorem dla nich prawo własności? W powyższym zakresie brakuje także monografii czy chociażby pojedynczych opracowań krytycznie odnoszących się do rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę, stąd też moja chęć poruszenia tematu i przedstawienia argumentów niepodnoszonych w dzisiejszym dyskursie prawniczym- argumentów przeciwko wygasalności majątkowych praw autorskich. 416 J. Mazurkiewicz: Kapitalizm tak! Wypaczenia nie!- czyli o rzekomo niewątpliwej ratio legis wygasania autorskich praw majątkowych, w: Oblicza prawa cywilnego. Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Janowi Błeszyńskiemu, red. K. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2013 r., s. 278-307. 417 Prawo autorskie. System prawa prywatnego. Tom 13, red. J. Barta, Warszawa 2013r., s. 241-242. 143 Celem otwarcia rozważań należy przywołać podstawę prawną wygasalności autorskich praw majątkowych, jaką stanowi art. 36 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych418: ,,Art. 36. Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, autorskie prawa majątkowe gasną z upływem lat siedemdziesięciu: 1) od śmierci twórcy, a do utworów współautorskich - od śmierci współtwórcy, który przeżył pozostałych, 2) w odniesieniu do utworu, którego twórca nie jest znany - od daty pierwszego rozpowszechnienia, chyba że pseudonim nie pozostawia wątpliwości co do tożsamości autora lub jeżeli autor ujawnił swoją tożsamość, 3) w odniesieniu do utworu, do którego autorskie prawa majątkowe przysługują z mocy ustawy innej osobie niż twórca - od daty rozpowszechnienia utworu, a gdy utwór nie został rozpowszechniony - od daty jego ustalenia, 4) w odniesieniu do utworu audiowizualnego - od śmierci najpóźniej zmarłej z wymienionych osób: głównego reżysera, autora scenariusza, autora dialogów, kompozytora muzyki skomponowanej do utworu audiowizualnego.’’ Jak zatem widać ustawa ogranicza istnienie autorskich praw majątkowych w czasie. Po upływie okresu ochrony, każdy może korzystać z dzieła bez konieczności uzyskiwania zezwolenia i obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Jedynym obowiązkiem pozostaje obowiązek poszanowania autorskich praw osobistych, gdyż w naszym systemie prawnym nie podlegają one wygaśnięciu. Należy zauważyć, że w prawie polskim od początku regulacji prawa autorskiego, prawa majątkowe były ograniczone w czasie- na podstawie ustawy z 1926 r. okres ochronny trwał 50 lat, w okresie PRL został zredukowany do lat 20, następnie powrócono do 50 letniego okresu ochrony, by w 2000 r. wydłużyć ją do lat 70 po śmierci twórcy.419 Należy w tym miejscu zauważyć że Polska jest stroną międzynarodowej konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych, której sygnatariuszami są 163 państwa. Art. 7 ust. 1 wspomnianej konwencji ustala minimalny czas ochrony praw majątkowych na 50 lat- oznacza to że minimum w wysokości 50 lat dotyczy każdego 418 Tekst jedn. Dz.U. z 2006 nr 90 poz. 631 ze zm. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, red. E. Ferenc-Szydełko, Warszawa 2014 r., s. 264-265. 419 144 państwa, natomiast możliwe jest indywidualne wydłużenie czasu ochrony- tak jak w przypadku Polski. Zasięg konwencji pokazuje również, w jak wielu porządkach prawnych autorskie prawa majątkowe oparte są na konstrukcji czasowej. Tytułem wstępu do rozważań chciałbym jeszcze zwrócić uwagę na fakt, że istota autorskich praw majątkowych określona w art. 17 pr. aut. : ,,Art. 17. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu.’’ Wzorowana jest na prawie własności: ,,Art. 140. W granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społecznogospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą.’’ Wyróżnić można zatem podstawowe wspólne elementy konstrukcji: a) Korzystanie, b) Pobieranie pożytków (wynagrodzenia), c) Rozporządzanie. Widać zatem wyraźnie, że są to konstrukcje siostrzane. Zasadnicza różnica dotyczy okresu ich trwania, gdyż co do bezterminowości prawa własności nie ma żadnych zastrzeżeń. Należy sobie zatem postawić pytanie: jakie względy przemawiają za tak różnym uregulowaniem wymienionych praw? T. Targosz420 zauważa, że ochrona przyznana przez prawo musi być czasowa, by dzieło mogło następnie stymulować powstanie innych dzieł. Majątkowe prawa autorskie muszą zatem wygasać, ażeby utwór mógł wejść do domeny publicznej. W literaturze amerykańskiej często przywoływane jest w tym kontekście przypisywane Newtonowi powiedzenie, że każdy twórca, nawet geniusz, stoi na ramionach gigantów. Ochrona musi 420 T. Targosz [w:] Domena publiczna w prawie autorskim, ZN UJ PIPWI 2007, s. 534-545. 145 uwzględniać cechy jej niematerialnego przedmiotu, w tym nierozerwalny stosunek ze strefą kultury i z rozwojem cywilizacyjnym społeczeństw. Każde prawo, nawet własność, jest ograniczone. Poddaję w wątpliwość racjonalność tego argumentu. Stymulowanie powstania innych utworów nie wymaga ograniczania w czasie ochrony majątkowych praw autorskich. Nawet w przypadku trwania autorskich praw majątkowych istnieje możliwość używania ich, warunkowana tylko należnym twórcy wynagrodzeniem, co ma silne uwarunkowanie sprawiedliwościowe. Własność intelektualna bardziej zyskuje na miano własności niż własność rzeczy, gdyż występuje tutaj głęboka wewnętrzna więź autora z utworem, który poprzez proces twórczy kształtuje utwór, niejako wkładając w pracę cząstkę siebie. Prawa wynikające z autorstwa przechodzą na spadkobierców, tak samo jak własność rzeczy. Natomiast argument dotyczący tego, że efekty własnej pracy jednostka zawdzięcza wcześniejszym pokoleniom dotyczy przecież także przedmiotów materialnych- budynki zostały wybudowane często na pokolenia przed nami, a jednak nie odbieramy ich właścicielom prawa własności. Jako przykład chciałbym przywołać prawo własności zamkumimo że zamek stanowi wyraz pewnych idei, zawiera w sobie koncepcję architektoniczną i może być odbierany jako swoiste dzieło sztuki- a zatem stanowi wartość dla społeczeństwa, jakoś nie podnoszą się głosy za wywłaszczaniem prywatnych właścicieli i ,,wkładaniem’’ takich zamków do domeny publicznej. Można podnieść argument że regulacje prawne dotyczące zabytków znacząco ograniczają uprawnienia właścicielskie, ale ograniczenie to nie wpływa przecież na wygaśnięcie prawa własność ex lege421- wprost przeciwnie, każdy kolejny właściciel zamku może go sprzedać czy w inny sposób pobierać z niego korzyści (np. wynajmując, udostępniając do zwiedzania). Tymczasem wygasalność autorskich praw majątkowych de facto prowadzi do wywłaszczenia uprawnionych, jako uzasadnienie podając abstrakcyjne dobro wspólne pod nazwą domeny publicznej. D. Flisak422 wskazuje na interes społeczeństwa przejawiający się w dostępie do produktów twórczej sprawności, uzyskanie możliwie szeroko zakrojonego swobodnego dostępu do dóbr intelektualnych w celach bądź to czysto konsumpcyjnych, bądź też twórczych. Argument ten dotyczy uzasadnienia istnienia domeny publicznej. W odpowiedzi na ten argument należy zauważyć, że większość utworów wpadających do domeny publicznej jest nikomu niepotrzebna i nie jest również eksploatowana. Nieliczne 421 J. Mazurkiewicz., jw., s. 283. D. Flisak: Wydłużenie czasu ochrony praw pokrewnych, czyli jak z poważnego tematu uczynić groteskę, ZNUJ PPWI 2009, s. 79. 422 146 wchodzą do kanonu utworów/dzieł, które będą służyć następnym pokoleniom. Większość pozostaje zapomniana. Natomiast wygaszenie ochrony powoduje możliwość wykorzystywania utworu w sposób nawet sprzeczny z ideami twórcy, gdyż wygaszenie więzi między spadkobiercami a utworem powoduje zarówno brak zainteresowania spadkobierców utworem jak i brak instrumentów prawnych ochrony. Co więcej, swobodny dostęp do utworów znajdujących się w domenie publicznej jest tylko pusto brzmiącym przypuszczeniem423. To że utwór znajduje się w domenie, nie będzie oznaczało, że ludzkość jako całość będzie mogła z niego swobodnie korzystać, a jedynie wąska garstka, którą stać będzie na zakup materialnego substratu- książki, nośnika danych ipt. Należy tutaj nadmienić, że na cenę materialnego substratu stanowi koszt produkcji, wynagrodzenie producenta, wynagrodzenie dystrybutora… i w małej tylko części wynagrodzenie twórcy. Pozbawiając zatem spadkobierców autorskich praw majątkowych wcale nie przyczyniamy się do zmniejszenia ceny (a zarazem zwiększenia dostępności) danego utworu, a jedynie pozwalamy pozostałym podmiotom partycypującym w procesie produkcyjnym na powiększenie ich marży. Zatem obecny model wygasalności autorskich praw majątkowych prowadzi wprost do wywłaszczenia spadkobierców twórców i przekazywania należnej im części zysku wszystkim tym, którzy chcą na cudzych utworach zarobić. S. Grzybowski424 podniósł natomiast argument, że postulaty wiecznej ochrony prawnej zapominają o tym, że ostatecznym celem dzieła jest przemiana go w dobro powszechne, z którego może korzystać cała ludzkość. W tym miejscu trzeba postawić sobie pytanie, czy jest to na prawdę ostateczny cel dzieła? Powątpiewałbym w to. Głównym celem dzieła jest w większości przypadków wynagrodzenie twórcy. Utwór jest efektem wykonywanej pracy, za którą należy się twórcy od każdego, kto z jego dzieła chce korzystać, godziwa zapłata. Podstawową funkcją utworu jest zatem funkcja zarobkowa. Kolejną funkcją utworów jest spełnianie osobistych potrzeb twórcy, jakimi mogą być przykładowo sława czy poważanie związane z kunsztem w swoim fachu, czego dane utwory będą potwierdzeniem. Niewątpliwie część autorów tworzy z myślą o zapisaniu się na kartach historii, ale nie można przekładać aspiracji nielicznych twórców na ogół, któremu często przemiana utworów w ,,dobro powszechne’’ kojarzy się po prostu z kradzieżą sankcjonowaną przez prawo. S. Grzybowski popełnia również błąd, niezauważając faktu, że utwory są zazwyczaj dostępne w wąskich kręgach kulturowych bądź nawet tylko 423 424 J. Mazurkiewicz., jw., s. 286. S. Grzybowski: Prawo autorskie w systemie prawa, s. 49. 147 klasach społecznych, w związku z czym przy licznych utworach nie można mieć nadziei na to, że korzystać będzie z nich cała ludzkość- biorąc pod uwagę czynniki natury geograficznej, kulturowej czy też ekonomicznej, o czym wspomniałem wcześniej. Ciekawe jest spostrzeżenie J. Mazurkiewicza, który zauważa, iż istnieją utwory, których odbiorcami ma być wąski krąg osób, podając za przykład mandale- usypane z piasku przez tybetańskich mnichów utwory, które istnieją tylko przez kilka godzin: ,,Nie tylko dla tworzących mandalę mnichów oczywista jest jej krótkotrwałość, co samo przez się nie wyklucza co prawda uzyskania statusu dobra powszechnego, ale także percepcyjna ograniczoność, dzisiaj powiedzielibyśmy może- niszowy charakter.’’425 S. Grzybowski podnosi również, że zbyt długie utrzymywanie ochrony autorskich praw majątkowych prowadziłoby do komplikacji, których rozwiązanie byłoby w praktyce niemożliwe, gdyż sytuacja tutaj jest zupełnie inna od sytuacji w zakresie dóbr materialnych. Chodzi tutaj o ustalenie kręgu spadkobierców oraz ich spadkowych praw w odniesieniu do autorskich praw majątkowych. Podzielam tutaj spostrzeżenia J. Mazurkiewicza: jest to argument zupełnie chybiony, gdyż wobec dzisiejszego stanu nauki ustalenie kręgu spadkobierców nie stanowi właściwie żadnego problemu. Jako przykład można podać łatwość ustalenia potomków M. Reja z Nagłowic (jednym z nich był N.A. Rey, urodzony w 1938 r. w Warszawie, ambasador Stanów Zjednoczonych w Polsce w latach 1993-1997) czy dziedziców po F. Chopinie. Jednym ze sposobów uczynienia sytuacji czytelnej mogłoby być stworzenie rejestru spadkobierców uprawnionych do autorskich praw majątkowych, wzorowanym na księgach wieczystych. Mimo generalnego przyzwolenia na wygasalność autorskich praw majątkowych należy postawić sobie pytanie: jak takie rozwiązanie ma się do unormowań konstytucyjnych, a konkretnie do art. 21 Konstytucji, gdzie przyjęte jest: ,,Art. 21. 1. Rzeczpospolita Polska chroni własność i prawo dziedziczenia. 2. Wywłaszczenie jest dopuszczalne wówczas, gdy jest wykonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem.’’ Czymże jest bowiem ograniczenie ochrony autorskich praw majątkowych jak nie wywłaszczeniem? Pozbawia się spadkobierców autora prawa do należnego im z względów 425 J. Mazurkiewicz, jw., s. 286. 148 sprawiedliwościowych wynagrodzenia. Prawo majątkowe wygasa ex lege, i choć nie nazywa się to wywłaszczeniem, prowadzi do pozbawienia spadkobierców twórcy dotychczas należnych im aktywów. Nie ma mowy tutaj o żadnym odszkodowaniu! Opłaty (5% do 8% zysków z wydania) ponoszone na rzecz Funduszu Promocji Twórczości nie spełniają funkcji odszkodowawczej, gdyż de facto nie będą przysługiwać spadkobiercom zmarłego, którzy ponieśli szkodę poprzez wygaśnięcie ochrony utracili autorskie prawo majątkowe. Istnienie Funduszu Promocji Twórczości jest uzasadnione przekonaniem, że na gospodarczą eksploatację utworów co do których autorskie prawa majątkowe wygasły nie powinno się zezwalać za darmo. Obowiązek wpłat ma charakter powszechny- jeżeli zatem spadkobiercy autora, którym normalnie przypadałyby autorskie prawa majątkowe, zechcą wydawać np. książkę autorstwa spadkodawcy, także będą musieli odprowadzić część zysku ze sprzedaży do funduszu, a zatem przeczy to idei odszkodowania, jest to nawet dodatkowy podatek w sensie ekonomicznym! A. Ciampi426 humorystycznie zauważył, że: ,,Postulat niewygasania autorskich praw majątkowych jest zbyt logiczny, aby był realny.’’ Dlaczego zatem przyjęto model ograniczenia ochrony autorskich praw majątkowych w czasie? Jest to swoiste wypaczenie kapitalizmu. W kapitalizmie bowiem szanowana jest własność, natomiast przechodzenie autorskich praw majątkowych do domeny publicznej prowadzi do naruszenia praw własności intelektualnej. Zgodnie z starożytną paremią łacińską: Is fecit, cui prodest. – uczynił ten, komu przyniosło to korzyść, można wskazać grupy podmiotów osiągających korzyści z obecnego uregulowania wygasalności autorskich praw majątkowych- producentów i wydawców. 1. Barta J. (red.), Prawo autorskie. System prawa prywatnego. Tom 13, Warszawa 2013. 2. Błeszyński J., Recenzja pracy A. Ciampi pt. La durée du droit d’auteur dans le cadre de l’integration européenne, PiP z. 10/1976. 3. Ferenc-Szydełko E., Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2014. 4. Flisak D., Wydłużenie czasu ochrony praw pokrewnych, czyli jak z poważnego tematu uczynić groteskę, ZNUJ PPWI 2009. 5. Grzybowski, S. Prawo autorskie w systemie prawa. 426 J. Błeszyński, Recenzja pracy A. Ciampi pt. La durée du droit d’auteur dans le cadre de l’integration européenne, PiP z. 10/1976, s. 148. 149 6. Mazurkiewicz J., Kapitalizm tak! Wypaczenia nie!- czyli o rzekomo niewątpliwej ratio legis wygasania autorskich praw majątkowych [w:] Oblicza prawa cywilnego. Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Janowi Błeszyńskiemu, red. K. Szczepanowska-Kozłowska, Warszawa 2013, s. 278-307. 7. Targosz T., Domena publiczna w prawie autorskim, ZN UJ PIPWI 2007, s. 534-545. 150 Uniwersytet Wrocławski, adwokat Jednym z najistotniejszych wyzwań prawa procesowego w sprawach cywilnych o naruszenie praw własności przemysłowej jest brak dostatecznych możliwości pozyskiwania dowodów oraz ich zabezpieczania przed utratą. Prawo własności przemysłowej wraz z prawem autorskim i prawami pokrewnymi tworzy prawo własności intelektualnej 427, którego jedną z najistotniejszych cech jest ochrona dóbr niematerialnych, a więc istniejących niezależnie od przedmiotu materialnego, który je inkorporuje. Ryzyko związane z naruszeniem tego typu praw jest więc szczególnie duże wobec choćby łatwości zwielokrotniania chronionych dóbr intelektualnych 428. Możliwości dochodzenia roszczeń zależą więc w głównej mierze od tego czy prawo procesowe umożliwia ich skuteczną realizację. Jak trafnie zatem stwierdza M. Rejdak „podstawowym instrumentarium zapewniającym egzekwowanie nie tylko praw własności intelektualnej, ale wszelkich praw cywilnych są przepisy cywilnoprocesowe. Rzeczywista ochrona własności intelektualnej może istnieć tylko wtedy, gdy przepisy prawa uznając te prawa podmiotowe, jednocześnie gwarantują procesowe środki prawne”429. Potrzebę zapewnienia skutecznych środków realizacji roszczeń materialnoprawnych dostrzegł również ustawodawca unijny. W wyniku prac legislacyjnych w 2004 r. została przyjęta dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 IV 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej430. Głównym założeniem dyrektywy było zapewnienie równorzędnego poziomu ochrony praw własności intelektualnej we 427 R. Skubisz [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej. Tom 14a, red: R. Skubisz, Warszawa 2012, s. 54. 428 Na temat skali naruszeń zob. np. „Raport dotyczący ochrony praw autorskich i praw pokrewnych oraz innych praw własności intelektualnej w Polsce w latach 2009-2011”, dostępny w Internecie [29.04.2015 r.]: http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/raporty/Raport_statystyki_za_2009_2011.pdf. 429 M. Rejdak, Wydobycie dowodów od pozwanego w postępowaniu cywilnym o naruszenie praw własności przemysłowej (w świetle art. 6 dyrektywy 2004/48/WE i prawa polskiego), „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej” nr 118/2012, s. 98. 430 Dz.Urz. WE L 157/2004., s. 45 ze zm., dalej jako dyrektywa. 151 wszystkich państwach członkowskich431. Nie bez znaczenia jest nawet tytuł dyrektywy, który jednoznacznie wskazuje na istotę przede wszystkim środków prawnych służących egzekwowaniu praw własności intelektualnej. Z tego względu w preambule dyrektywy wskazuje się, że elementami o pierwszorzędnym znaczeniu dla ustalenia naruszenia praw własności intelektualnej są dowody, dlatego też koniecznym jest zapewnienie skutecznych środków ich przedstawiania, uzyskiwania i przechowywania. Ustawa z dnia 30 VI 2000 r. Prawo własności przemysłowej 432 zapewnia wystarczająco dobre podstawy do dochodzenia roszczeń, dlatego należy się zastanowić, czy prawo procesowe aktualnie jest wystarczającym gwarantem ich urzeczywistniania. Pierwotnie swoistego rodzaju remedium na trudności dowodowe w sprawach m. in. o naruszenie praw własności intelektualnej miał być art. 322 k.p.c., zgodnie z którym, jeżeli w sprawie o naprawienie szkody, o dochody, zwrot bezpodstawnego wzbogacenia lub o świadczenie z umowy dożywocia sąd uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione, może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy. Słusznie jednak zauważył A. Jakubecki, że przepis ten może i potrafi być przydatny przy określaniu wysokości odszkodowania należnego poszkodowanemu, ale jest bezużyteczny, gdy niemożliwym bądź znacznie utrudnionym jest wykazanie samego faktu powstania uszczerbku majątkowego433. Rozwiązań w zakresie gromadzenia i zabezpieczenia dowodów należy poszukać zatem gdzie indziej. Jedynie na marginesie wypada zaznaczyć, że w przypadku naruszeń praw własności przemysłowej poszkodowani zasadniczo i tak są w nieco korzystniejszej sytuacji od poszkodowanych z tytułu naruszenia praw autorskich. W sprawach o naruszenie ogólnie praw własności intelektualnej w ramach ciążącego na powodzie ciężaru dowodu spoczywa m. in. obowiązek wykazania, że jest on uprawniony do danego dobra intelektualnego. W przypadku praw własności przemysłowej pozycja powoda w tym zakresie jest więc o tyle korzystna, że wystarczy powołać się na określone praw wyłączne i w tej mierze przedstawić dowód jego istnienia w postaci np. świadectwa ochronnego. W sprawach o naruszenie praw autorskich niejednokrotnie będzie zachodziła potrzeba, pomimo istniejących różnego rodzaju domniemań, wykazania autorstwa. 431 A. Tischner, Harmonizacja prawa polskiego z wymogami dyrektywy w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej – cz. I, „Monitor Prawniczy” 13/2005, s. 632. 432 Tekst jedn. Dz.U. 2013, poz. 1410, dalej jako p.w.p. 433 A. Jakubecki [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej. Tom 14a, red. R. Skubisz, Warszawa 2012, s. 1675. 152 Kodeks postępowania cywilnego ani ustawa Prawo własności przemysłowej nie zawierają definicji pojęcia „gromadzenia dowodów“. Należy zatem w pierwszej kolejności dokonać wykładni tego terminu na gruncie języka potocznego. Słownik języka polskiego słowo „gromadzić“ definiuje jako składać w jednym miejscu, zbierać, kolekcjonować 434. Normatywnym wyrazem czynności polegających na gromadzeniu dowodów jest art. 6 dyrektywy, który stanowi, że Państwa Członkowskie zapewniają, iż na wniosek strony, która przedstawiła należyte dostępne dowody wystarczające do poparcia jej roszczeń oraz, potwierdzające te roszczenia, wyszczególnione dowody znajdujące się pod kontrolą strony przeciwnej, właściwe organy sądowe mogą nakazać przedstawienie takich dowodów przez stronę przeciwną, pod warunkiem zapewnienia ochrony informacji poufnych. Podobną funkcję do art. 6 pełni art. 8 dyrektywy. Zatytułowany został jako „prawo do informacji” i przewiduje, że w odpowiedzi na uzasadnione i proporcjonalne żądanie powoda, właściwe organy sądowe mogą nakazać przedstawienie informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji lub usług naruszających prawo własności intelektualnej przez naruszającego lub jakąkolwiek inną osobę, u której np. stwierdzono posiadanie na skalę handlową towarów naruszających prawo435. Zarówno art. 6, jak i art. 8 dyrektywy mają na celu uprzywilejowanie poszkodowanego w zakresie uzyskiwania dowodów naruszeń, do których dostęp z założenia jest ograniczony. Art. 6 dotyczy przy tym uzyskiwania dowodów znajdujących się we władaniu pozwanego, natomiast art. 8 udostępniania informacji. Wspólnym ich celem jest jednak mimo wszystko gromadzenie informacji oraz dowodów niezbędnych do skutecznego wytoczenia powództwa oraz dalszego prowadzania postępowania436. Polską ustawą, mocą której miał się odbyć proces implementacji art. 6 i art. 8 dyrektywy była ustawa z dnia 9 V 2007 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz niektórych innych ustaw437. Z uzasadnienia projektu ustawy można wyczytać, że implementacja art. 6 i art. 8 dyrektywy ma zostać dokonana poprzez 434 Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, Warszawa 1960 r., s. 1307. Dyrektywa, oprócz tego przypadku, wskazuje również na wykonywanie na skalę handlową usług naruszających prawo, dostarczanie na skalę handlową usług stosowanych w działaniach naruszających prawo. 436 M. Rejdak, jw., s. 108. 437 Dz.U. nr 99/2007, poz. 662, dalej jako ustawa nowelizująca. 435 153 odpowiednią nowelizację art. 2861 p.w.p.438 W zakresie pozyskiwania dowodów od pozwanego w art. 2861 p.w.p. nie sposób jednak znaleźć wyraźnej w tej mierze regulacji. Próby odkodowania normy prawnej wśród przepisów ustawy p.w.p również nie dają żadnych rezultatów. Ze sprawozdania Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z wdrożenia dyrektywy wynika, że postępowanie dowodowe określone w dyrektywie odpowiada podstawowym zasadom wyrażonym w polskich przepisach dotyczących procedury cywilnej, w szczególności umożliwione jest stronom zgłaszanie wniosków dowodowych obejmujących dowód z dokumentów lub przedmiotów znajdujących się w posiadaniu strony przeciwnej (art. 248, art. 249, art. 293 i art. 308 k.p.c.)439. Stanowisko to zostało obszernie skrytykowane w polskiej literaturze przez M. Rejdak. Autorka przede wszystkim trafnie wskazuje, że wskazane powyżej przepisy k.p.c. nie przewidują zasadniczo żadnej sankcji na wypadek odmowy przedstawienia dowodów przez pozwanego440. Postanowienia sądu441, z których wynika obowiązek dostarczenia określonego dowodu, nie zostały ujęte w zamkniętym katalogu tytułów egzekucyjnych 442, o których mowa w art. 777 k.p.c. Oznacza to zatem, że postanowienie to nie może być wykonane w ramach postępowania egzekucyjnego. O jedynym w zasadzie ujemnym następstwie niewykonania zobowiązania sądu do przedstawienia określonego dowodu stanowi art. 233 §2 k.p.c., zgodnie z którym sąd oceni według własnego przekonania i na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia przez stronę dowodu lub przeszkodom stawianym przez nią w jego przeprowadzeniu wbrew postanowieniom sądu. „Sankcja” ta jest w zupełności jednak nieadekwatna do rzeczywistego skutku odmowy tj. pozbawienia poszkodowanego prawa dostępu do dowodu naruszenia. Nawet gdyby przyjąć skutek najdalej idący przy swobodnej ocenie sądu, jakie znaczenie nadać odmowie przedstawienia dowodu, a więc uznanie twierdzeń powoda za prawdziwe, to i tak w dalszym ciągu powód nie dowie się czy właściwie sformułował swoje twierdzenia. Być może gdyby dysponował kompletnym materiałem dowodowym, jego twierdzenia byłyby inne tj. żądanie 438 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 9 V 2007 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 1241, dostępny w Internecie [29.04.2015 r.]: http://orka.sejm.gov.pl/Druki5ka.nsf/0/9E6D0744542C765EC125724500362735/$file/1241.pdf. 439 „Sprawozdanie z wdrożenia w Polsce dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 IV 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej”, dostępny w Internecie [29.04.2015 r.]: http://www.prawoautorskie.gov.pl/media/raporty/enforcement_sprawozdanie_przyjete_przez_KERM.pdf. 440 M. Rejdak, jw., s. 135. 441 Art. 248 §1 k.p.c. mówi co prawda o zarządzeniu sądu, niemniej nie powinno ulegać wątpliwości, że jest to jedynie niedopatrzenie ze strony ustawodawcy, skoro zarządzenia może wydawać jedynie przewodniczący, a nie sąd. 442 D. Zawistowski [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz LEX, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, Warszawa 2014, s. 199. 154 zapłaty odszkodowania byłoby znacznie wyższe wobec wiedzy o rzeczywistych rozmiarach naruszeń. Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają na dokładniejszą analizę zgodności przepisów k.p.c. oraz p.w.p. z art. 6 dyrektywy, niemniej można już pokusić się o stwierdzenie, że brak jakiejkolwiek w zasadzie sankcji w przypadku odmowy przedstawienia dowodu przez pozwanego całkowicie przekreśla sens tej instytucji i czyni ją jedynie iluzoryczną. Art. 8 dyrektywy, o czym była już mowa stanowi o tzw. roszczeniu informacyjnym, dlatego też został zatytułowany „prawo do informacji”. Jeszcze przed wejściem w życie dyrektywy polskie przepisy przewidywały tego typu instytucję jednakże tylko w zakresie spraw o naruszenie praw autorskich. Art. 80 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych 443 stanowił lakonicznie, że sąd rozpoznaje w terminie 3 dni wniosek mającego w tym interes prawny o zobowiązanie naruszającego autorskie prawa majątkowe do udzielenia informacji i udostępnienia, określonej przez sąd, dokumentacji mającej znaczenie dla roszczeń z tytułu naruszenia autorskich praw majątkowych. Pomimo tej dosyć lakonicznej treści, przepis ten był uznawany za ewenement w polskim prawie własności intelektualnej444. Niewątpliwie jednak słusznie krytykowano dysproporcję jaka powstała pomiędzy ochroną dóbr niematerialnych chronionych przepisami ustawy autorskiej, a dobrami chronionymi w ramach ustawy Prawo własności przemysłowej. Brak było bowiem dostatecznych podstaw prawnych do stosowania w drodze analogii art. 80 ust. 1 pkt 2 u.p.a.i.p.p. do spraw o naruszenie praw własności przemysłowej445. Sytuacja uległa diametralnej zmianie wraz z wejściem w życie ustawy nowelizującej, która dodała art. 286 1 p.w.p. zawierający m. in. roszczenie informacyjne. Do chwili obecnej nie do końca rozstrzygnięty pozostaje problem charakteru prawnego roszczenia informacyjnego. Ścierają się bowiem poglądy446 o jego materialnoprawnym charakterze z poglądami o procesowej naturze tego środka prawnego. Wątpliwości budzi również kwestia, czy roszczenie informacyjne może służyć choćby 443 Tekst jedn. Dz.U. nr 152/2010, poz. 1016, dalej jako u.p.a.i.p.p. A. Tischner, Roszczenie informacyjne w prawie własności intelektualnej [w:] Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, red. J. Barta, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ” nr 88/2004, s. 148. 445 Tamże, s. 280. 446 Za materialnoprawnym charakterem roszczenia informacyjnego opowiada się m. in. A. Tischner, E. Nowińska oraz J. Barta i R. Markiewicz. Zob. A. Tischner, Odpowiedzialność majątkowa za naruszenie prawa do znaku towarowego, Warszawa 2008, s. 288 i n., E. Nowińska [w:] System Prawa Handlowego. Tom 3. Prawo własności przemysłowej, red. E. Nowińska, K. Szczepankowska-Kozłowska, Warszawa 2015, s. 763, J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2008, s. 185. Materialnoprawny charakter tego roszczenia poddał pod wątpliwość A. Jakubecki. Zob. A. Jakubecki [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 14B, red. R. Skubisz, Warszawa 2012, s. 1661 i n. 444 155 pośrednio gromadzeniu dowodów, czy też jedynie, jak nazwa mogła by na to wskazywać, dostarczaniu informacji. Wykładnia literalna przepisów dyrektywy nakazuje prima facie wyłączenie roszczenia informacyjnego z katalogu środków prawnych związanych z dowodami. Środki prawne służące wydobyciu dowodów od pozwanego oraz służące ich zabezpieczeniu zostały uregulowane łącznie w sekcji 2, natomiast roszczenie informacyjne w sekcji 3 zatytułowanej w dodatku „prawo do informacji”. W literaturze przedmiotu powszechnie przyjmuje się jednak, że roszczenie informacyjne, choć z założenia ma nieco inny cel, aniżeli środki prawne służące wydobyciu dowodów od pozwanego, co najmniej pośrednio służy również gromadzeniu dowodów 447. O jedynie pośrednim skutku w postaci gromadzenia dowodów w ramach roszczenia informacyjnego świadczy również wyraźne brzmienie art. 8 dyrektywy, który posługuje się jedynie pojęciem „przedstawienia informacji” całkowicie pomijając np. dokumenty. Należy to interpretować niewątpliwie w ten sposób, że ustawodawca celowo zrezygnował z rozszerzenia w art. 8 roszczenia informacyjnego na np. dokumenty i w tym zakresie nakazuje stosować wyłącznie art. 6 dyrektywy. Poza wątpliwościami natury raczej teoretycznej roszczenie informacyjne rodziło sporo wątpliwości przede wszystkim praktycznych dotyczących ewentualnych skutków wykorzystywania go nie tylko w celu uzyskania informacji o naruszeniach, ale również, a czasami być może przede wszystkim, informacji mogących stanowić tajemnicę handlową naruszyciela448. Obawy te zostały wzięte pod uwagę zarówno przez ustawodawcę wspólnotowego, jak i polskiego. Art. 2861 ust. 3 p.w.p. stanowi, że sąd rozpoznając wniosek o zobowiązanie do udzielenia określonych informacji zapewnia zachowanie tajemnicy przedsiębiorcy i innych tajemnic ustawowo chronionych. Obawy wobec zbyt daleko idących skutków roszczenia informacyjnego dotyczyły pierwotnie również kręgu podmiotów zobowiązanych do udzielenia informacji. W pkt 14 preambuły dyrektywy wskazano, że środek prawny w postaci roszczenia informacyjnego powinien być stosowany jedynie w stosunku do działań prowadzonych w skali handlowej, co nie pozbawia jednak państwa członkowskiego możliwości zastosowania go również w odniesieniu do innych działań. Wątpliwości dotyczą oczywiście tej grupy podmiotów, które nie prowadzą działań na skalę handlową, a więc konsumentów. Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości rozszerzenia roszczenia informacyjnego na konsumentów, co należy uznać za prawidłowe posunięcie. Art. 2861 ust. 1 pkt 3 in fine p.w.p. stanowi zatem, 447 448 Zob. np. M. Rejdak, jw., s. 108, J. Barta, R. Markiewicz, jw., s. 185. A. Tischner, jw., s. 161. 156 że działania określone w lit. a – d nie obejmują działań konsumentów będących w dobrej wierze. W procesie implementacji polski ustawodawca zdaje się nie wziął w ogóle pod uwagę wymogu jaki stawia dyrektywa względem żądania powoda. Art. 8 dyrektywy stanowi wyraźnie, że organy sądowe mogą nakazać przedstawienie określonych informacji na uzasadnione i proporcjonalne żądanie powoda. Przesłankę „uzasadnionego żądania” należałoby interpretować jako wymóg uprawdopodobnienia naruszenia praw autorskich, co z kolei nakazuje zastanowić się nad tym, czy polski ustawodawca świadomie zrezygnował z tej przesłanki, czy też jej brak jest wynikiem jedynie niezamierzonego działania. Rację należy w tej kwestii przyznać J. Barcie i R. Markiewiczowi, że brak jest wyraźnego wyodrębnienia tej przesłanki w art. 2861 p.w.p., dlatego też należy ją zrekonstruować w drodze wykładni „prowspólnotowej”449. Niezależnie od sporów dotyczących natury roszczenia informacyjnego należy pozytywnie ocenić wprowadzenie tego środka prawnego do przepisów p.w.p. Jego rola w kształtowaniu zasady procesowego uprzywilejowania poszkodowanego w sprawach o naruszenie praw własności intelektualnej jest trudna do przecenienia. Instytucja zabezpieczenia dowodów nie jest nowością w prawie polskim. Mimo jednak dosyć długiej historii tej instytucji, nie doczekała się zbyt wielu obszernych opracowań, a spora część poglądów została sformułowana jeszcze pod rządami przepisów rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 29 XI 1930 r. – Kodeks postępowania cywilnego 450. W ustawie Prawo własności przemysłowej kwestia zabezpieczenia dowodów pojawiła się wraz z wejściem w życie ustawy nowelizującej i obecnie jest uregulowana w art. 286 1 p.w.p. Przepis ten stanowi, że sąd właściwy do rozpoznania spraw o naruszenie praw własności przemysłowej miejsca, w którym sprawca wykonuje działalność lub w którym znajduje się jego majątek, także przed wytoczeniem powództwa, rozpoznaje, nie później niż w terminie 3 dni od dnia złożenia w sądzie lub 7 dni w przypadku sprawy szczególnie skomplikowanej, wniosek o zabezpieczenie dowodów. Art. 2861 p.w.p. w zakresie w jakim dotyczy zabezpieczenia dowodów jest zbliżony do art. 80 u.p.a.i.p.p. Jak już zostało wskazane powyżej, art. 286 1 p.w.p. implementuje 449 J. Barta, R. Markiewicz, jw., s. 185. Autorzy potwierdzają w tej kwestii stanowisko zajęte przez A. Tischner. Zob. A. Tischner, Harmonizacja…, jw., s. 635. 450 R. Flejszar [w:] Dowody w postępowaniu cywilnym, red. Ł. Błaszczak, K. Markiewicz, E. RudkowskaZąbczyk, Warszawa 2010, s. 559. 157 dyrektywę, a konkretnie art. 7 w przypadku zabezpieczenia dowodów. Dyrektywa wskazuje przede wszystkim, że jeszcze przed wszczęciem postępowania sąd na wniosek strony, która przedstawiła należycie dostępne dowody może nakazać szybkie i skuteczne środki tymczasowe zapewniające zachowanie dowodów dotyczących zarzucanego naruszenia. Środki takie mogą obejmować szczegółowy opis z pobraniem próbek lub bez, zajęcie fizyczne naruszających prawo towarów, a także, we właściwych przypadkach, materiałów i narzędzi użytych do produkcji lub dystrybucji tych towarów oraz związanych z nimi dokumentów. Art. 2861 p.w.p. niestety powiela błędy art. 80 u.p.a.i.p.p. pomimo, że jego pierwsza krytyka pojawiła się już w chwili wejścia w życie ustawy o prawy autorskim i prawach pokrewnych w 1994 r. 451 Przede wszystkim problemy interpretacyjne rodzą pojęcia „miejsca, w którym sprawca wykonuje działalność lub w którym znajduje się jego majątek”. Nie jest również jasnym dlaczego w art. 286 1 p.w.p. wskazano oprócz terminu 3 dniowego na rozpoznanie wniosku o zabezpieczenie dowodu również termin 7 dni w przypadku sprawy szczególnie skomplikowanej. Oczywiście obydwa terminy mają jedynie charakter instrukcyjny, niemniej trudno doszukać się uzasadnienia dla wydłużenia terminu w sprawach o naruszenie praw własności przemysłowej, gdy brak jest analogicznej regulacji w prawie autorskim. Nie da się przecież z góry założyć, że sprawy z zakresu prawa własności przemysłowej będą bardziej skomplikowane niż w przypadku spraw o naruszenie praw autorskich452. Art. 2861 p.w.p. stanowi lex specialis względem art. 310 – art. 315 k.p.c. tj. przepisów dotyczących zabezpieczenia dowodów453, dlatego w pozostałym zakresie należy stosować przepisy k.p.c. Pierwszą kwestią jaka pojawia się na tle praktycznego stosowania art. 286 1 w zw. z przepisami k.p.c. dotyczącymi zabezpieczenia dowodów to rozumienie pojęcia „zabezpieczenia”. Tradycyjnie już przez pojęcie „zabezpieczenie dowodu” rozumie się jego wcześniejsze przeprowadzenie, o czym stanowi wprost art. 310 k.p.c. Tymczasem w 451 M. Wysocka, Wybrane zagadnienia procesowe związane ze stosowaniem w praktyce sądowej art. 80 ust. 1 i 2 nowego prawa autorskiego, „Jurysta“ 4/1994, s. 11 i n., E. Nowińska, jw., s. 762. Ustawodawca nie powtórzył natomiast błędu z art. 80 u.p.a.i.p.p. polegającym na połączeniu zabezpieczenia dowodów z zabezpiczeniem roszczeń. 452 Można by nawet pokusić się o stwierdzenie, że w przypadku spraw o naruszenie praw własności przemysłowej w zasadzie odpadają ewentualne wątpliwości sądu co do uprawnienia do dysponowania określonymi prawami. Wystarczy, o czym była już mowa, że powód przedstawi dowód istnienia ochrony prawnej w postaci określonego świadectwa. Nawet w jego braku wystarczy zweryfikować jego twierdzenia z np. bazą danych Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej. Takiej możliwości nie ma w sprawach o naruszenie praw autorskich. 453 Postanowienie SN z dnia 9 IX 1997 r., I CZ 95/97 oraz postanowienie SA w Warszawie z 20 VI 1995 r., I Acz 580/95 [w:] J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Kraków 2005, s. 618. 158 sprawach o naruszenie praw własności przemysłowej, na co wskazuje dyrektywa, częściej będzie zachodzić potrzeba fizycznego zajęcia dowodów w celu ich zabezpieczenia przed zniszczeniem, bądź ukryciem. W tradycji np. prawa francuskiego i angielskiego instytucje związane z zabezpieczaniem dowodów454 miały na celu przede wszystkim fizyczne zajęcie dowodów. Postanowienie się w katalogu tytułów w przedmiocie egzekucyjnych stąd zabezpieczenia pod dowodów wątpliwość nie znajduje należy poddać jego skuteczność455. Niekiedy próbuje się „ratować” brak wyraźnej regulacji dopuszczającej fizyczne zajęcie dowodów w ramach ich zabezpieczenia poprzez instytucję protokołu stanu faktycznego sporządzanego przez komornika w oparciu o art. 2 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 29 VIII 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji456. Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają niestety na dokładniejsze omówienie tej instytucji. Uważam jednak, że protokół stanu faktycznego nie może być remedium na brak wyraźnej regulacji w zakresie zajęcia dowodów457. Art. 7 dyrektywy zawiera również szereg istotnych regulacji dotyczących zabezpieczenia dowodów, które powinny wyrównać poziom ochrony w poszczególnych państwach członkowskich. Stanowi m. in. o złożeniu kaucji na zabezpieczenie ewentualnych roszczeń związanych z wyrządzeniem szkody wskutek udzielenia zabezpieczenia oraz o upadku zabezpieczenia, na wypadek niewytoczenia powództwa w określonym przez sąd terminie. Polski ustawodawca postanowił praktycznie wszystkie te kwestie rozwiązać poprzez odesłanie w art. 2861 ust. 9 p.w.p. do art. 733, art. 742 i art. 744 – art. 746 k.p.c., a więc do przepisów z zakresu postępowania zabezpieczającego. Ten sposób legislacji został poddany krytyce przez A. Tischner oraz T. Targosza, którzy słusznie wskazali, że „nie ma żadnych podstaw, by do postępowania o zabezpieczenie dowodu miały znaleźć zastosowanie wprost lub odpowiednio przepisy o postępowaniu zabezpieczającym, są to bowiem zupełnie różne instytucje procesowe. Dlatego znajdujące się w uzasadnieniu projektu odniesienia do art. 742, art. 733, art. 744, art. 745 i art. 746 k.p.c. są bezpodstawne”458. 454 W przypadku prawa francuskiego chodzi o instytucję saisie-contrefaçon, a w prawie angielskim o środek prawny zwany Anton Piller Order. 455 A. Nowak-Gruca, Procesowe środki ochrony autorskich praw majątkowych na tle implementacji dyrektywy 2004/48/WE w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej” nr 101/2008, s. 57. 456 Dz.U. nr 231/2011, poz. 1376 ze zm. 457 W systemie prawa francuskiego instytucja saisie-contrefaçon obowiązuje niezależnie od komorniczego protokołu stanu faktycznego (fr. le constat d’huissier) co świadczy o nieco zróżnicowanym charakterze obydwu środków prawnych. 458 A. Tischner, T. Targosz, Dostosowanie polskiego prawa własności intelektualnej do wymogów prawa wspólnotowego. Uwagi na tle projektu z dnia 24 V 2006 r. ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i 159 Ze wskazanych powyżej względów należy przyjąć, że rozwiązanie przyjęte przez polskiego ustawodawcę w zakresie zabezpieczenia dowodów w sprawach o naruszenie praw własności przemysłowej nie jest do końca zgodne z wymogami dyrektywy. Brak pełnej zgodności niestety stawia pod znakiem zapytania zasadę procesowego uprzywilejowania poszkodowanych w tego typu sprawach i nakazuje zastanowić się nad ewentualnymi zmianami w toku przyszłych nowelizacji. Procesowe środki związane z gromadzeniem i zabezpieczaniem dowodów w sprawach cywilnych o naruszenie praw własności przemysłowej należą niewątpliwie do jednych z najistotniejszych gwarancji realizacji zasady procesowego uprzywilejowania poszkodowanego. Dysponowanie informacjami oraz dowodami o naruszeniach jest zazwyczaj warunkiem koniecznym do wytoczenia powództwa, gdyż brak dowodów pozbawia możliwości nie tylko udowodnienia rozmiaru poniesionej szkody, ale często również faktu jest powstania. Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego oraz ustawy Prawo własności przemysłowej zawierają odpowiednie regulacje z zakresu gromadzenia dowodów oraz ich zabezpieczania. Z punktu widzenia jednak wymogów dyrektywy z dnia 29 IV 2004 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej przyjąć należy, mając na uwadze wszystkie uwagi poczynione w ramach niniejszego opracowania, że nie dokonano prawidłowej implementacji art. 6 i 7. Postuluje się zatem, aby w ramach kolejnych nowelizacji doprecyzować zarówno przepisy k.p.c., jak i p.w.p., aby odpowiadały one wymogom dyrektywy. 1. Barta J. (red.), Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, Kraków 2004. 2. Barta J., Markiewicz R., Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Kraków 2005. 3. Barta J., Markiewicz R., Prawo autorskie, Warszawa 2008. 4. Błaszczak Ł, Markiewicz K., E. Rudkowska-Ząbczyk (red.) Dowody w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2010. 5. Dolecki H, Wiśniewski T., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz LEX, Warszawa 2014. prawach pokrewnych oraz o zmianie innych ustaw, „Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ“ nr 97/2007, s. 125. 160 6. Nowak-Gruca A., Procesowe środki ochrony autorskich praw majątkowych na tle implementacji dyrektywy 2004/48/WE w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej” nr 101/2008, s. 57. 7. Rejdak M., Wydobycie dowodów od pozwanego w postępowaniu cywilnym o naruszenie praw własności przemysłowej (w świetle art. 6 dyrektywy 2004/48/WE i prawa polskiego), „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Prawa Własności Intelektualnej” nr 118/2012, s. 98. 8. Skubisz R. (red.), System Prawa Prywatnego. Prawo własności przemysłowej. Tom 14a, Warszawa 2012. 9. Tischner A,, Harmonizacja prawa polskiego z wymogami dyrektywy w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej – cz. I, „Monitor Prawniczy” 13/2005, s. 632. 10. Tischner A., Odpowiedzialność majątkowa za naruszenie prawa do znaku towarowego, Warszawa 2008. 11. Tischner A., Targosz T., Dostosowanie polskiego prawa własności intelektualnej do wymogów prawa wspólnotowego. Uwagi na tle projektu z dnia 24 maja 2006 r. ustawy o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz o zmianie innych ustaw, „Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ“ nr 97/2007, s. 125. 12. Wysocka M., Wybrane zagadnienia procesowe związane ze stosowaniem w praktyce sądowej art. 80 ust. 1 i 2 nowego prawa autorskiego, „Jurysta“ 4/1994, s. 11. 1. Dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 IV 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.Urz. WE L 157/2004., s. 45 ze zm.). 2. Ustawa z dnia 29 VIII 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz.U. nr 231/2011, poz. 1376 ze zm.). 3. Ustawa z dnia 30 VI 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz.U. 2013, poz. 1410). 4. Ustawa z dnia 4 II 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz.U. nr 152/2010, poz. 1016). 161 5. Ustawa z dnia 9 V 2007 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 99/2007, poz. 662). 162 Uniwersytet Wrocławski Wynalazki stanowią nieoderwalną część społeczeństwa, towarzysząc mu od samego początku istnienia na Ziemi. O ile pierwsze wynalazki człowieka, jak koło, łuk czy żagiel, nie potrzebowały jakiejkolwiek ochrony prawnej, tak we współczesnym świecie twórcy coraz to nowocześniejszych rozwiązań chętnie sięgają do regulacji prawnych w celu ochrony swych praw majątkowych459. Tak też koncepcja patentu jako podmiotowego majątkowego prawa do wyłącznego korzystania z wynalazku, w sposób zarobkowy lub zawodowy, na danym terytorium, skutecznego erga omnes460, wpisuje się w ramy szerszego systemu ochrony rezultatów twórczości technicznej, jakim jest system ochrony własności przemysłowej 461. Obecnie wyróżnia się trzy podstawowe procedury uzyskania patentu na wynalazek, wypracowane na podstawie tak aktów prawa krajowego, jak i konwencji międzynarodowych,. Pierwszą z nich jest procedura krajowa, w wyniku przeprowadzenia której uzyskany patent na wynalazek może obowiązywać na terytorium jednego państwa. W przypadku Rzeczpospolitej Polskiej, patent krajowy udzielany jest przez Urząd Patentowy zgodnie z przepisami ustawy o prawie własności przemysłowej462. Kolejną procedurę uzyskania patentu stanowi procedura regionalna, dzięki której ochrona wynalazku może rozciągać się na terytorium kilku, bądź nawet kilkudziesięciu państw w danym regionie świata. Taki regionalny system ochrony patentowej w Europie ustanowiony został 10 X 1973 roku postanowieniami konwencji o udzielaniu patentów europejskich podpisanej w Monachium463. Ostatnią ze wspomnianym procedur jest tzw. procedura międzynarodowa, przeprowadzanie której stało się możliwe dzięki podpisaniu konwencji międzynarodowej dnia 19 VI 1970 w Waszyngtonie przez 18 państw założycielskich. Następnie dołączyło do niej 131 innych państw, tworząc wspólnie Układ o współpracy patentowej. Procedura ta pozwala twórcy wynalazku na osiągnięcie 459 R. Skubisz [w:] System prawa prywatnego. Tom 14A. Prawo własności przemysłowe, Warszawa 2012, s.8. A. Szewc, G. Jyż, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2003, s.148. 461 R. Skubisz, jw., s.8. 462 K. Szczepanowska-Kozłowska, Własność przemysłowa i jej ochrona, Warszawa 2014, s.126. 463 H. Dreszer-Lichańska, Własność przemysłowa w Unii Europejskiej, Gdańsk 2004, s.67. 460 163 ochrony patentowej na obszarze nawet wszystkich państw uczestniczących w układzie464. Tytułowy jednolity patent europejski stanowi skrótową nazwę systemu jednolitej ochrony patentowej, który miałby obowiązywać w ramach Unii Europejskiej, wpisując się w tendencję poszerzania i ułatwienia otrzymania ochrony patentowej. W kolejnej części artykułu zostanie wykazane, że koncepcja jednolitego patentu zupełnie odbiega od dotychczasowo znanych form ochrony praw majątkowych wynalazcy, czyli wspomnianej powyżej procedury krajowej, europejskiej i międzynarodowej. Postulaty utworzenia jednolitego systemu patentowego podnoszone były już w latach 60. XX wieku przez silne gospodarczo i dobrze prosperujące w dziedzinach innowatorskich państwa członkowskie Unii Europejskiej465. Od tego czasu, koncepcja „patentu unijnego” stanowi nieustannie powracający temat dyskusji, uwypuklający odmienności interesów poszczególnych państw należących do Unii Europejskiej a samej Unii jako organizacji, stawiającej sobie za cel znoszenie wszelkich barier: ekonomicznych, społecznych czy prawnych. Dlatego też, mimo zgodnych z zasadami UE postanowieniami, koncepcja patentu unijnego raczkuje w stronę jej ostatecznego uchwalenia, pozostawiając za sobą ślady będące wynikiem podejmowanych starań. Pierwszym z owych śladów było podpisanie w 1973 roku Konwencji o patencie europejskim, której zawarcie nastąpiło w rezultacie fiaska prób utworzenia jednolitego patentu dla ówczesnej Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej 466. Następny, z 1975 roku, to konwencja luksemburska o patencie europejskim dla Wspólnego Rynku, która jednak, pomimo wprowadzanych zmian, nie weszła w życie 467. Rok 2000 przyniósł kolejny owoc dyskusji nad patentem wspólnotowym w postaci, zaproponowanego przez Komisję Europejską, projektu rozporządzenia mającego stworzyć patent wspólnotowy. Znowu i tym razem, projekt pozostał jednak tylko pozostałością po burzliwych obradach nad jednolitym systemem patentowym, dzieląc państwa członkowskie na zwolenników i opozycjonistów tej koncepcji468. Szczególne znaczenie dla historii patentu wspólnotowego ma rok 2007 i ponowne podjęcie prac nad jego uchwaleniem w ramach generalnej tendencji zacieśnienia współpracy państw Unii Europejskiej. Od tej pory zaczęto posługiwać się określeniem „patentu Unii Europejskiej”. Za podstawę jego przyjęcia uznano art.118 Traktatu o 464 M. du Vall [w:] System prawa prywatnego. Tom 14A. Prawo własności przemysłowej, red. R.Skubisz, Warszawa 2012, s.115. 465 A. Nowicka[w:] System prawa prywatnego. Tom 14A. Prawo własności przemysłowej, red. R. Skubisz, Warszawa 2012, s.185. 466 Tamże. 467 Tamże. 468 Tamże. 164 funkcjonowaniu Unii Europejskiej469, a główne jego założenia spisano w projekcie rozporządzenia zawartego w dokumencie Rady z 27 XI 2009 r. nr 16113/09 470. Oprócz rozporządzenia w sprawie patentu unijnego, przewidziano również uchwalenie osobnego rozporządzenia dotyczącego systemu tłumaczeń, z uwagi na to, że główne opory państw członkowskich wobec wstąpienia do jednolitego systemu ochrony patentowej wynikały z postulowanych kwestii językowych tego systemu. Ponadto za następny krok w pracach przyjęto wejście w życie Porozumienia o sądzie ds. patentów europejskich i unijnych 471. Ostatecznie jednak projektowane rozporządzenia nie zostały przyjęte z uwagi na niemożność osiągnięcia jednomyślności w tej kwestii, a proponowane porozumienie dotyczące sądu ds. patentów europejskich i unijnych uznane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za sprzeczne z postanowieniami Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej472. Jednakże projekty te nie odeszły w zapomnienie, a idee, które towarzyszyły ich twórcom, stały się podwaliną kolejnej inicjatywy regenerującej prace nad patentem unijnym, tym razem jeszcze bardziej wzmocnionej i dążącej ku celu. Inicjatywę tę podjęła grupa 11 państw członkowskich, która zdecydowała się wystąpić z propozycją wzmocnionej współpracy, uregulowanej w art.20 TUE oraz art.324-334 TFUE. W dniu 10 III 2011r., decyzją nr 2011/167/UE, Rada upoważniła do podjęcia wzmocnionej współpracy w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej. Działania, które tym razem są podejmowane jako wynik powyższej inicjatywy wzmocnionej współpracy prowadzone są do dziś i jak dotychczas, znajdują się na etapie najbardziej zaawansowanym w celu faktycznego utworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej w Unii Europejskiej, o czym będzie mowa w dalszej części artykułu. Aktualnie zaprojektowany system ochrony prawa własności przemysłowej w ramach Unii Europejskiej, zainicjowany przez nawiązanie wzmocnionej współpracy państw członkowskich ma składać się z następujących aktów prawnych: rozporządzenia Rady i Parlamentu Europejskiego wprowadzającego wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej (zwanego skrótowo „Rozporządzeniem w sprawie 469 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej(wersja skonsolidowana), Dz. Urz. UE C 326 z 26 X 2012. Decyzja Rady 16113/09 upoważniająca do podjęcia wzmocnionej współpracy w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej. 471 Porozumienie w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego, Dz. U. C 175 z 20.6.2013, str. 1-40. 472 Opinia TS UE nr 1/09 z 8 III2011r. udzielona w odpowiedzi na wniosek Rady nr 1/09, Dz. Urz. UE C 211 z 16 VII 2011r., 470 165 patentu jednolitego”)473, rozporządzenia Rady wprowadzającego wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej w odniesieniu do ustaleń dotyczących tłumaczeń (zwanego skrótowo „Rozporządzeniem w sprawie tłumaczeń”) 474 oraz umowy międzynarodowej o Jednolitym Sądzie Patentowym wraz z projektem Statutu 475. Dwa rozporządzenia weszły w życie 20 I 2013 r. Będą one jednak stosowane od 1 I 2014 r. albo od dnia wejścia w życie Porozumienia w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego, w zależności od tego, która data jest późniejsza (art. 18 ust. 2 Rozporządzenia nr 1257/2012 oraz art. 7 ust. 2 Rozporządzenia nr 1260/2012). Porozumienie w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego zostało podpisane przez 25 państw członkowskich Unii Europejskiej dnia 19 II 2013 roku, jednak aby weszło w życie musi być ratyfikowane przez co najmniej 13 państw, w tym Francję, Niemcy oraz Wielką Brytanię. Spoglądając na obecny stan ratyfikacji, tylko 6 państw ratyfikowało porozumienie o Jednolitym Sądzie Patentowym 476. Przy czym, co należy podkreślić, Polska, pomimo zaangażowania we wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej, podczas oficjalnej uroczystości podpisania porozumienia o Jednolitym Sądzie Patentowym uczestniczyła wyłącznie w charakterze obserwatora, tym samym nie podpisując porozumienia. W związku z powyższym, istotną informacją jest , że patenty europejskie, których jednolity skutek zostanie wpisany do rejestru jednolitej ochrony patentowej, będą miały taki skutek tylko w tych państwach uczestniczących we wzmocnionej współpracy, które w dniu wpisania jednolitego skutku do wspomnianego rejestru, będą już związane porozumieniem o Jednolitym Sądzie Patentowym477. Zatem aktualnie w świetle art. 18 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 1257/2012, na terytorium Rzeczpospolitej Polski jednolite patenty europejskie nie będą obowiązywać nawet w momencie wejścia w życie porozumienia o Jednolitym Sądzie Patentowym, czego konsekwencje pozytywne i negatywne, w szczególności wobec rynku farmaceutycznego, przedstawione zostaną w rozdziale czwartym tego artykułu. 473 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1257/2012 z dnia 17 XII 2012 r. wprowadzające wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej, Dz. U. L 361 z 31.12.2012, str. 1-8. 474 Rozporządzenie Rady (UE) nr 1260/2012 z dnia 17 XII 2012 r. wprowadzające wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej w odniesieniu do mających zastosowanie ustaleń dotyczących tłumaczeń, Dz. U. L 361 z 31.12.2012, str. 89-92. 475 M. Brandi-Dohrn, Some critical observations on competence and procedure of the Unified Patent Court, dostępny w Internecie [24.04.2015] :http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/Brandidohrn_AUPC_final.pdf. 476 Unitary patent- ratification process, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://ec.europa.eu/growth/industry/intellectual-property/industrial-property/patent/ratification/index_en.htm. 477 A. Nowicka, Jednolita ochrona patentowa i jednolity sąd patentowy- zagrożenia i niekorzystne konsekwencje w Polsce, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/A.N._Jednolita_ochrona_patentowa_i_Jednolity_Sad_Pate ntowy_zagrozenia_i_niekorzystne_konsekwencje_w_Polsce_15.pdf. 166 Istotą proponowanego systemu jest wprowadzenie patentu o jednolitym skutku, to znaczy patentu będącego de facto wiązką patentów europejskich, którym na terytoriach państw Unii Europejskiej uczestniczących w mechanizmie wzmocnionej współpracy, nadaje się jednolity skutek w zakresie określonym przepisami Rozporządzenia o patencie jednolitym478. Procedura uzyskania patentu o jednolitym skutku odbywać się będzie przed Europejskim Urzędem Patentowym, który jest kompetentny także w kwestii udzielania patentów europejskich. Z tego względu, zasadnym jest porównanie obydwóch systemów ochrony patentowej, w celu uwypuklenia różnic między nimi, a przede wszystkim wynikającej z tego charakterystyki przyszłego, jednak nadal niepewnego co do ostatecznego wejścia w życie, systemu jednolitej ochrony patentowej. Cechy wspólne dla obydwóch powyższych systemów ochrony patentowej skupiają się wokół samego momentu złożenia zgłoszenia o uzyskanie danej ochrony patentowej. Zarówno zgłoszenia o otrzymanie patentu europejskiego, jak i patentu o jednolitym skutku składa się bezpośrednio przed Europejskim Urzędem Patentowym, ewentualnie poprzez krajowy urząd patentowy. Jednakże to Europejski Urząd Patentowy w obydwóch przypadkach reprezentuje instytucję kompetentną do udzielenia tychże patentów479. Inną wspólną cechą tych systemów jest brak ograniczenia terytorialnego w stosunku do osób uprawnionych do dokonania zgłoszenia patentowego. Każda osoba fizyczna lub prawna, albo jakikolwiek organ zrównany z osobą prawną na mocy tego prawa, któremu podlega, może złożyć wniosek o uzyskanie patentu europejskiego bądź jednolitego europejskiego, co wynika z art. 58 Konwencji o udzielaniu patentów europejskich, sporządzonej w Monachium dnia 5 X 1973 r. Wszakże, co zostało postanowione w pkt. 2 Preambuły Rozporządzenia o patencie jednolitym, jednolita ochrona patentowa powinna być dostępna dla właścicieli patentu europejskiego, zarówno z uczestniczących w jednolitym systemie patentowym państw członkowskich, jak i z innych państw, bez względu na ich narodowość, miejsce zamieszkania czy prowadzenia działalności. Kolejne podobieństwo obydwu procedur uzyskania ochrony patentowej w Europie sprowadza się do kwestii językowych zgłoszenia patentowego, które to zgłoszenie musi być złożone w języku angielskim, niemieckim, francuskim lub dowolnym języku urzędowym dokonującego zgłoszenia wraz z tłumaczeniem na jeden z języków oficjalnych Europejskiego Urzędu 478 K. Szczepanowska – Kozłowska, Korzyści, szanse i zagrożenia wynikające z jednolitego systemu ochrony patentowej dla jednostek naukowych, dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/3252_2012_08_27_od_min._nauki_i_szkol._wyzsz._pism o_dot._material._o_patent.jednolit._mj.pdf. 479 Analiza w sprawie potencjalnych skutków gospodarczych wprowadzenia w Polsce systemu jednolitej ochrony patentowej, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.mg.gov.pl/files/upload/16510/Analiza%20potencjalnych%20skutkow%20jednolitego%20patentu%2 0europejskiego_final.pdf. 167 Patentowego. Jednakże odmienności w tym punkcie pojawiają się wobec kategorii osób mogących ubiegać się o obniżenie kosztów uzyskania ochrony patentowej. W przypadku patentu europejskiego, dla dokonującego zgłoszenia, który jest osobą fizyczną lub osobą prawną posiadającą miejsce zamieszkania albo główną siedzibę firmy na terytorium umawiającego się państwa, którego językiem urzędowym jest język inny niż angielski, francuski lub niemiecki, oraz dla obywateli tego państwa zamieszkujących za granicą, przewidziano obniżenie opłaty za zgłoszenie, badanie, sprzeciw lub odwołanie o około 20%. Odnośnie natomiast do udzielania jednolitego patentu europejskiego, kwestie obniżek idą o krok dalej, głównie ze względu na zarzuty państw członkowskich dotyczących dyskryminacji podmiotów z tych państw, w których językiem urzędowym nie jest język angielski, niemiecki lub francuski. W art. 5 Rozporządzenia w sprawie tłumaczeń umieszczono zapis, przewidujący zwrot kosztów dla małych i średnich przedsiębiorców, osób fizycznych, organizacji typu non-profit, szkół wyższych lub publicznych organizacji badawczych, które dokonają europejskiego zgłoszenia patentowego w jednym z języków urzędowych Unii, niebędącym językiem urzędowym Europejskiego Urzędu Patentowego i których miejsce zamieszkania lub główne miejsce prowadzenia działalności znajduje się w państwie członkowskim. Na dzisiejszy moment nieznana jest ostateczna wysokość obniżenia kosztów, lecz w spekulacjach mówi się nawet o 100% zwrocie kosztów tłumaczeń480. Inne podstawowe kwestie dotyczące uzyskania i obowiązywania patentu europejskiego a jednolitego patentu europejskiego znacznie od siebie odbiegają, co w zasadzie wynika z głównej idei przyświecającej utworzeniu jednolitego systemu patentowego, jakim jest osiągnięcie „automatycznego” obowiązywania patentu europejskiego na terytorium wszystkich państw uczestniczących w tymże jednolitym systemie ochrony, bez konieczności walidacji patentu przez krajowe urzędy patentowe481. Konieczność uzyskania walidacji patentu europejskiego przez urząd patentowy każdego z państw, w stosunku do których wnioskodawca ubiegał się o uzyskanie ochrony patentowej, wiąże się z ograniczonym terytorialnie zasięgiem obowiązywania patentu do państw, w których wnioskodawca faktycznie zwrócił się o tą walidację patentu. Oprócz tego, walidacja patentu europejskiego pociąga za sobą obowiązek dostarczenia tłumaczeń zastrzeżeń patentowych na język urzędowy danego państwa, oraz co z tym związane, skutkuje ograniczonym zakresem przedmiotowym patentu do treści wynikającej z wersji językowej państwa, w którym walidowano patent europejski. Ponadto, co najistotniejsze, treść patentu 480 481 Tamże. A. Nowicka [w:] System prawa prywatnego…, jw., s.190. 168 europejskiego, zgodnie z art.64 Konwencji o patencie europejskim, podlega prawodawstwu krajowemu, więc wszystkie spory sądowe dotyczące patentu europejskiego rozstrzygane są przez sądy krajowe. Odnośnie jednolitego patentu europejskiego, patent ten ma mieć, jak sama nazwa wskazuje, jednolity charakter i ma zapewniać jednolitą ochronę, z identycznym jej zakresem, we wszystkich państwach zaangażowanych 482. Warunkiem jego powstania, zgodnie z art.12a Rozporządzenia o patencie jednolitym, ma być zarejestrowanie jednolitego skutku, na podstawie wniosku uprawnionego z patentu podmiotu, złożonego w EPO w ciągu miesiąca po opublikowaniu w Europejskim Biuletynie Patentowym, informacji o udzieleniu patentu. W takim stanie prawnym, walidacja patentu nie jest konieczna, a jednolity patent europejski wywierać będzie skutek prawny w tych państwach UE uczestniczących we wzmocnionej współpracy, które w dniu zarejestrowania jednolitego skutku (dla tego patentu europejskiego) będą już związane umową o JSP483. Skoro walidacja takiego patentu nie będzie konieczna, art.3 rozporządzenia w sprawie tłumaczeń przewiduje, za wyjątkiem okresu przejściowego, iż w przypadku opublikowania opisu patentu europejskiego mającego jednolity skutek, nie wymaga się żadnych dalszych tłumaczeń na języki państw, w który taki patent ma obowiązywać, a zakres przedmiotowy patentu, czyli opis i zastrzeżenia patentowe, wyznaczać będzie odpowiednio jego angielska, francuska bądź niemiecka wersja językowa. W przywołanym rozporządzeniu, przewiduje się również wprowadzenie systemu tłumaczeń maszynowych, który ma rekompensować niedogodności związane z obowiązywaniem opisu i zastrzeżeń patentowych wyłącznie w trzech językach urzędowych UE. Tłumaczenia maszynowe mają być dostępne za darmo, on-line, w każdym z urzędowych języków UE, jednakże ich charakter sprowadzać ma się będzie wyłącznie do charakteru informacyjnego, pozbawionego mocy prawnej484. Do dostarczenia tłumaczenia „ręcznego”, zgodnie z postanowieniami rozporządzenia, uprawniony z patentu będzie zobowiązany dopiero w przypadku sporu sądowego dotyczącego domniemanego naruszenia patentu europejskiego o jednolitym skutku, na język urzędowy uczestniczącego państwa członkowskiego, w którym miało miejsce domniemane naruszenie, albo państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę domniemany sprawca naruszenia485. Kolejna odmienność między europejskim systemem patentowym a jednolitym europejskim systemem patentowym dotyczy kwestii związanych z jurysdykcją. W porównaniu z patentem europejskim, którego naruszenie, jak i unieważnienie, pozostaje 482 Tamże. Analiza w sprawie potencjalnych skutków… 484 Tamże. 485 Tamże. 483 169 kompetencją sądów i organów poszczególnych państw członkowskich, w jednolitym systemie patentowym przewiduje się utworzenie Jednolitego Sądu Patentowego, posiadającego wyłączną jurysdykcję w większości spraw dotyczących patentu jednolitego. Sąd ten może zwłaszcza orzekać o naruszeniu i nieważności jednolitego patentu. Jednolity Sąd Patentowy ma docelowo obejmować Sąd I Instancji, Sąd Apelacyjny oraz Sekretariat, z możliwością ustanowienia jego oddziałów lokalnych lub regionalnych, co wynika z art. 6 Porozumienia w sprawie JSP w związku z art. 8 Porozumienia w sprawie JSP. Zgodnie z porozumieniem o JSP, ogólną zasadą jest wnoszenie powództwa do oddziału lokalnego JSP I Instancji, znajdującego się na terytorium umawiającego się państwa członkowskiego, na terytorium którego miało miejsce naruszenie lub może wystąpić rzeczywiste lub zagrażające naruszenie, albo do oddziału regionalnego, w którym uczestniczy umawiające się państwo członkowskie lub oddziału lokalnego JSP I Instancji znajdującego się w umawiającym się państwie. Wobec nieprzystąpienia Polski do umowy o JSP, sąd ten nie będzie miał jurysdykcji w Polsce. Jeśli jednak polski przedsiębiorca naruszy prawa patentowe na terytorium państwa, które przystąpiło do porozumienia o JSP, zostanie on pozwany przed JSP486. Podsumowując przedstawione powyżej porównanie charakterystyki patentu europejskiej i jednolitego patentu europejskiego, należy podkreślić, że obydwa patenty stanowią wyłącznie wiązkę patentów krajowych. Jednakże w przypadku jednolitego patentu europejskiego, wiązka ta zostaje udzielona automatycznie we wszystkich państwach uczestniczących we wzmocnionej współpracy, które przy tym podpisały również porozumienie o JSP, nadając uprawnionemu z patentu ten sam zakres ochrony na podstawie patentu o jednolitym charakterze, dzięki jednej prawnie wiążącej treści patentu. Ponadto patent należący do wiązki patentów, otworzonych na podstawie wniosku o jednolity patent europejski, nie może być ograniczany, przenoszony, unieważniany, a także może wygasać tylko w odniesieniu do wszystkich zaangażowanych państw członkowskich, co zawdzięcza się utworzeniu Jednolitego Sądu Patentowego 487. Mówiąc o patentach, nie sposób ominąć podmiotów, które w istocie wnioskują o ich uzyskanie. Wśród przedstawicieli sektorów gospodarki, którzy decydują się na sięgnięcie po 486 Tamże. K. Szczepanowska – Kozłowska, Korzyści, szanse i zagrożenia…, jw., dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/3252_2012_08_27_od_min._nauki_i_szkol._wyzsz._pism o_dot._material._o_patent.jednolit._mj.pdf. 487 170 ochronę patentową swych wynalazków, znajdują się również przedstawiciele sektora farmaceutycznego. Przemysł farmaceutyczny charakteryzuje się wysokim stopniem innowacyjności. Przy czym kwota pieniężna, jaką producent musi ponieść przy opracowaniu i wprowadzeniu na rynek jednego leku waha się między kilkusetnymi milionami a miliardem euro488. Kwota ta wynika przede wszystkim z konieczności prowadzenia równolegle badań nad wieloma związkami chemicznymi, spośród których ostatecznie jeden na około 5 tysięcy związków może być zakwalifikowany jako nadający się do stosowania w lecznictwie. Ten jeden związek, uznany za sukces wieloletnich badań, ma zapewnić zwrot olbrzymich nakładów inwestycyjnych firmy489. Z drugiej strony uwagę przykuwa łatwość, z jaką dany produkt leczniczy może być odtworzony przez profesjonalistów, gdyż stanowi on zwykle wyłącznie mniej lub bardziej skomplikowany związek chemiczny lub ich mieszaninę490. Tak łatwa możliwość skopiowania leku jednej firmy przez drugą, jak i brzmienie przepisów administracyjnych, które ułatwiają drugiej firmie rejestrację identycznego leku, jest problematyczna dla producenta leku innowacyjnego, który, jak już wcześniej zostało wspomniane, obarczony był kosztami wypracowania danego leku oryginalnego491. Obawa przed utratą monopolu na produkcję leku oraz związany z tym spadek dochodów z jego sprzedaży, gdyż leki skopiowane (tzw. generyki) są dużo tańsze 492, zachęca producentów leków innowacyjnych do maksymalnego wykorzystania możliwości prawnych ochrony swojego prawa własności intelektualnej, jakie dają im głównie przepisy prawa patentowego. Wyróżnia się kilka typowych sytuacji udzielenia patentu dotyczącego produktu leczniczego jak: ochrona samego produktu będącego wynalazkiem, ochrona pierwszego zastosowania medycznego, ochrona drugiego i trzeciego zastosowania medycznego, ochrona sposobu wytwarzania produktu leczniczego, a także ochrona zastosowania produktu w metodach pozamedycznych493. Za sprawą owocnego ustawodawstwa, Unia Europejska może pochwalić się najszerszą ochroną praw własności intelektualnej dotyczącej farmaceutyków. W latach 90, oprócz patentowania wcześniejszych podstawowych zastosowań, procesów i półproduktów, form hurtowych, prostych postaci leków, czy ich składu, wprowadzono również możliwość opatentowania dodatkowego zastosowania, metody leczenia, mechanizmu działania, profilu uwalniania, schematu dawkowania, zakresu dawek, drogi podania leku, 488 Ż. Pacud, Ochrona patentowa produktów leczniczych, Warszawa 2013, s.263. Tamże. 490 Tamże. 491 Tamże. 492 Najczęściej zadawane pytania na temat leków generycznych, dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/publikacje/najczesciej_zadawane_pytania.pdf. 493 Ż. Pacud [w:] Zarys prawa własności intelektualnej. Rynek farmaceutyczny a prawo własności intelektualnej, red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s.1. 489 171 kombinacji z innymi lekami, metod badań przesiewowych, metod chemicznych, celu biologicznego, dziedziny zastosowania494. Wskazać należy przy tym, że wielość wskazanychmożliwości patentowych powoduje, iż firmy farmaceutyczne chętnie, a nawet masowo korzystają z rozwiązań systemów patentowych, chroniąc w ten sposób swoje prawa własności intelektualnej. Stwarza to nieraz sytuację, w której jeden lek chroniony jest nawet prze kilkadziesiąt patentów 495. Tak specyficznie prowadzona polityka patentowa przedsiębiorstw farmaceutycznych, nastawiona jest na optymalne wykorzystanie możliwości prawnych, jakie dają im systemy patentowe, aby jak najdłużej utrzymać swój monopol rynkowy przed wprowadzeniem na rynek leków generycznych496. W literaturze, taki sposób prowadzenia polityki patentowej skutkuje powstaniem efektu „ciągłego odświeżania patentu” bądź „gąszczy patentowych”, będących jednocześnie trywializacją udzielanych patentów, niejednokrotnie o niskiej jakości497. Kluczową rolę w światowym przemyśle farmaceutycznym odgrywają największe globalne koncerny farmaceutyczne, stając się liderami pod względem liczby uzyskanych przez nie nowych leków. Powodem takiego stanu rzeczy jest generowanie przez te koncerny wysokich przychodów ze sprzedaży leków oraz finansowaniu z nich budżetów badawczorozwojowych. Dokonanie porównania wielkości polskiego przemysłu farmaceutycznego ze światowymi gigantami daje efekty przytłaczające498. Przykładowo, w 2010 roku przychody ze sprzedaży leków z polskiego przemysłu farmaceutycznego wyniosły około 3,74 miliarda dolarów, a w tym samym roku, przychody ze sprzedaży produktów farmaceutycznych firmy Bristol-Myers Squibb, dziesiątego pod względem wielkości globalnego koncernu farmaceutycznego wyniosły 19,48 miliarda dolarów, a więc były ponad pięciokrotnie wyższe niż przychody uzyskane przez wszystkie podmioty tego sektora, działające w Polsce499. Wartość polskiego rynku farmaceutyków w 2012 roku wyniosła niecałe 20 miliardów złotych, co w przeliczeniu na wielkości fizyczne oznacza 1,23 miliarda sztuk sprzedanych opakowań leków. Kwota ta powoduje, że polski rynek farmaceutyczny w ujęciu wartościowym uplasuje się na szóstym miejscu w Europie, a wyprzedzają go wyłącznie 494 Leki generyczne gwarantują pacjentom dostęp do skutecznych, bezpiecznych i nowoczesnych terapii, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/publikacje/broszura_leki_generyczne.pdf. 495 Strategia rozwoju krajowego przemysłu farmaceutycznego do roku 2030, dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/publikacje/strategia_final.docx. 496 Strategia rozwoju krajowego…,jw., dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/publikacje/strategia_final.docx. 497 Ż. Pacud [w:] Zarys prawa własności intelektualnej …, jw., s.31. 498 Strategia rozwoju krajowego…,jw., dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/publikacje/strategia_final.docx. 499 Tamże. 172 państwa o większej lub porównywalnej ilości mieszkańców. Jednakże, wydawać by się mogło paradoksalne, że w tym samym wartościowym zestawieniu, przeliczając jednak na mieszkańca, Polska zajmuje jedno z ostatnich miejsc w Europie. Gdyż w 2010 roku wartość aptecznego rynku leków wyniosła w Polsce tylko około 114 euro per capita. Jeśli jednak do powyższych zestawień dodamy fakt, że większość kupowanych w Polsce leków stanowią leki generyczne, których udział na rynku w 2012 roku wyniósł 84,5 procent w ujęciu ilościowym oraz 63,5 procent w ujęciu wartościowym, daje nam to znacznie jaśniejszy obraz polskiego rynku farmaceutycznego500. Polacy są narodem, który spożywa najwięcej leków w Europie, co widać w wartościowym ujęciu rynku farmaceutycznego, jednocześnie jednak, leki po które sięgają są lekami generycznymi, stanowiące znacznie tańszy cenowo zamiennik leków innowacyjnych, skutkując tym samym niską wartością rynku farmaceutycznego w przeliczeniu na osobę. Co warte podkreślenia, producenci leków generycznych, w przeciwieństwie do producentów leków innowacyjnych są zazwyczaj przedsiębiorstwami o charakterze bardziej regionalnym 501. Działające w polskim sektorze farmaceutycznym przedsiębiorstwa specjalizują się w znacznym stopniu wyłącznie produkcją leków generycznych502. Wobec powyższego, kieruje się szczególny postulat do władz publicznych Polski o promowanie takich rozwiązań prawnych, które sprzyjają konkurencyjności w dziedzinie produkcji generyków, przy jednoczesnym zachowaniu równowagi pomiędzy lekami generycznymi i lekami innowacyjnymi 503. To właśnie w oparciu o powyżej przedstawione informacje należy dokonać oceny wprowadzenia patentu o jednolitym skutku w Unii Europejskiej z perspektywy polskiego sektora farmaceutycznego. Podsumowując sytuację na rynku leków w Polsce, charakteryzuje się on po pierwsze wysokim zapotrzebowaniem na leki, które ma tendencję wzrastającą, co z kolei zauważyć można również na obszarze całej Europy. Preferencje konsumentów leków w Polsce zwracają się raczej ku sięganiu po leki generyczne, z uwagi na ich korzystniejszą cenę. Ponadto, przedsiębiorstwa farmaceutyczne w obrębie swojej działalności specjalizują się przede wszystkim w produkcji leków generycznych, niejako w odpowiedzi na popyt na dane produkty lecznicze. 500 Tamże. Ż. Pacud, Ochrona patentowa produktów…, jw., s. 29. 502 Znaczenie sektora farmaceutycznego dla polskiej gospodarki, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/raporty/Raport_IBNGR.pdf. 503 Ż. Pacud, Ochrona patentowa produktów…, jw., s. 286. 501 173 Pomimo przyświecającej koncepcji jednolitego patentu europejskiego idei promowania postępu innowacyjności, wiele środowisk w Polsce krytykowało wprowadzenie tzw. pakietu patentowego, poprzez uwidocznienie asymetrii korzyści na rzecz czołowych gospodarek państw członkowskich i największych przedsiębiorstw z siedzibą w tych krajach, a z drugiej strony istotnym pogorszeniem sytuacji podmiotów gospodarczych w Polsce 504. Asymetrię tę można zauważyć również w europejskim sektorze farmaceutycznym, powołując się na konkretne konsekwencje wprowadzenia jednolitego patentu europejskiego. Konsekwencje, warte przywołania, pomimo tego, że Polska nie przystąpiła do Porozumienia o Jednolitym Sądzie Patentowym i w aktualnych stanie, patent europejski o jednolitym skutku nie będzie obowiązywać na jej terytorium. Jak wskazują bowiem przedstawiciele doktryny, nasz kraj może w każdym czasie przystąpić do tego porozumienia, a jednolite patenty będą obowiązywać również na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej505. Pierwsze konsekwencje wynikają z polityki patentowej innowacyjnych firm farmaceutycznych. Co zostało przytoczone we wcześniejszych rozważaniach, już na dzień aktualny, produkty lecznicze firm farmaceutycznych chronione są znaczną liczbą patentów, co dotyczy również patentów uzyskiwanych w procedurze przed EUP. W obecnym stanie rzeczy, przedsiębiorstwa produkujące leki generyczne, także te w Polsce, oprócz możliwości wprowadzenia swych produktów dopiero po wygaśnięciu ochrony patentowej na dany lek referencyjny506, korzystają również z tzw. „luk w ochronie patentowej”. W momencie gdy zgłaszający o uzyskanie ochrony patentowej przed EUP nie zawnioskuje o uzyskanie jej na obszarze wszystkich państw, które podpisały konwencję monachijską, a dzieje się to często z uwagi na wysokie koszty uzyskania ochrony we wszystkich 38 państwach507, producenci leków generycznych wprowadzają swe zamienniki tam, gdzie ochrona patentowa na dany lek referencyjny nie została udzielona i dokonują tego bez jakichkolwiek konsekwencji prawnych508. Przedsiębiorstwa produkujące generyki w Polsce wyjątkowo często korzystają z tej możliwości, wobec faktu, że przedsiębiorstwa z innych państw UE nie są szczególnie 504 A. Nowicka, R. Skubisz, Pakiet patentowy (ocena z perspektywy Polski), EPS 2013, Nr 4, s.13. J. Kępiński [w:] System prawa handlowego. Tom3. Prawo własności przemysłowej, red. E. Nowińska, Warszawa 2015, s.100. 506 M. Górska [w:] Zarys prawa własności intelektualnej. Rynek farmaceutyczny a prawo własności intelektualnej, red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s.176. 507 Analiza w sprawie potencjalnych skutków… 508 Tamże. 505 174 zainteresowane walidacją patentu europejskiego w Polsce509. Wprowadzenie jednolitej ochrony patentowej na terytorium Polski, spowodowałoby radykalny wzrost liczby patentów europejskich automatycznie obowiązujących, dodatkowo o wzmocnionej ochronie wynikającej z zakazu pośredniego korzystania z wynalazku, a tym samym pogarszając warunki prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce510, w tym prowadzonej przez firmy farmaceutyczne produkujące leki generyczne. Za innym skutek wzrostu liczby obowiązujących patentów europejskich w Polsce przytacza się możliwość wzrostu intensywności transferu sum pieniężnych z Polski za granicę, z tytułu opłat licencyjnych 511, co stanowi również negatywną konsekwencję dla podmiotów gospodarczych sektora farmaceutycznego w Polsce. Kolejne negatywne konsekwencje wynikające z wprowadzenia jednolitego patentu europejskiego związane są również z polityką patentową innowacyjny firm farmaceutycznych, jednak w jej dalszej odsłonie. Polityka ta bowiem nie tylko opiera się na chęci uzyskania jak największej ilości patentów na dany lek, ale również na sądowym egzekwowaniu praw z tych patentów. Wszakże producenci innowacyjni niejednokrotnie rozważają wystąpienie z powództwem nie tyle ze względu na faktyczne naruszenie ich praw wynikających z patentu, lecz w celu odstraszenia producentów generycznych 512. Porozumienie o Jednolitym Sadzie Patentowym, w wypadku sądowego egzekwowania praw z patentu w stosunku do polskiego podmiotu gospodarczego, obarczyłoby go dodatkowymi kosztami, takimi jak np. poświęconego czasu na udział w rozprawach, tłumaczeń dokumentacji, ewentualnych podróży zagranicznych w przypadku postępowań mających miejsce poza granicami Polski, które to wynikałyby z faktu jednolitej jurysdykcji patentu o jednolitym skutku i położenia siedziby Jednolitego Sądu Patentowego w Paryżu, Monachium i Londynie513. Kosztów tych, na dzień dzisiejszy, polscy przedsiębiorcy nie ponoszą z uwagi na sprawowany wymiar sprawiedliwości we własnym kraju w stosunku do walidowanych patentów europejskich. Ostatnią, a zarazem podstawową negatywną konsekwencję wprowadzenia jednolitego patentu europejskiego stanowi jego ocena z perspektywy faktycznego dostępu do wiedzy technicznej zawartej w opisach patentowych i sposób ich upubliczniania 514. Wszakże to korzystanie z informacji patentowej zapewnia przedsiębiorcom dostęp do najbardziej 509 Tamże. A. Nowicka, R. Skubisz, Pakiet patentowy…, jw., s.17. 511 Tamże, s.18. 512 Ż. Pacud, Ochrona patentowa produktów…, jw., s.279. 513 Analiza w sprawie potencjalnych skutków… 514 A. Nowicka [w:] System prawa prywatnego…, jw., s.196. 510 175 aktualnej i szczegółowej informacji na temat najnowszych rozwiązań technicznych. Istotne znaczenie pełnego dostępu do informacji o patentach ma znaczenie dla przedsiębiorstw eksportowych, które planują sprzedaż swoich produktów za granicą, jak również dla przedsiębiorstw, które planują wprowadzenie nowego wyrobu lub technologii na rynek. Dzięki ciągłemu monitorowaniu sytuacji patentowej, mogą one zminimalizować ryzyko naruszenia cudzych praw patentowych i uniknąć procesów sądowych oraz wysokich kosztów z tytułu odszkodowań515. W odniesieniu do możliwości badania „czystości patentowej” produktów, polscy przedsiębiorcy znajdą się w pozycji o wiele słabszej. Przy wprowadzeniu wcześniej przedstawionego systemu językowego, obowiązującego w ramach jednolitej ochrony patentowej w UE, polscy przedsiębiorcy nie będą mieli sposobności zapoznania się we własnym języku z tym, co podlega ochronie na terytorium Polski 516. Wobec wielości i złożoności zastrzeżeń cechujących patenty na produkty lecznicze, ich wysokiego stopnia komplikacji poprzez różne potencjalne konfiguracje związków czy dopuszczalnych podstawników, właściwa interpretacja opisu i zastrzeżeń przesądza, czy wprowadzany lek narusza prawo własności intelektualnej chroniące lek referencyjny 517. Przy wiążącej treści jednolitego patentu europejskiego wyłącznie w języku angielskim, francuskim lub niemieckim, to na polskie przedsiębiorstwa, w tym również farmaceutyczne, będą przerzucone koszty tłumaczeń i ryzyka związanego z ich niedokładnością, co może skutkować nieświadomym naruszeniem patentu. Wątpliwą rekompensatą przy tym stanie rzeczy wydaje się wprowadzenie tłumaczeń maszynowych, które w dalszym ciągu reprezentują niezadowalającą jakość518. Patent o jednolitym skutku zwiększa atrakcyjność ochrony patentowej, ze względu na obszar, którego dotyczy, a przede wszystkim ze względu na radyklane obniżenie kosztów uzyskania ochrony patentowej wynalazku, promując tym samym innowacyjność wśród przedsiębiorców. Jednakże, co wynika z przywołanych we wcześniejszych częściach artykułu rozwiązań, beneficjentami projektowanego systemu ochrony patentowej będą podmioty gospodarcze z państw dysponujących wysokim potencjałem rozwoju technologicznego, które już dziś chętnie sięgają po patenty europejskie. Ze statystyk wynika, że podmioty 515 Analiza w sprawie potencjalnych skutków… A. Nowicka [w:] System prawa prywatnego…, jw., s.196. 517 Ż. Pacud, Ochrona patentowa produktów…, jw., s.231. 518 A. Nowicka [w:] System prawa prywatnego…, jw., s.196. 516 176 gospodarcze z Polski stanowią wyłącznie niewielki procent podmiotów wnioskujących do EUP w celu wzmocnienia ochrony swych wynalazków. Ponadto, wśród głównych podmiotów z Polski, które występują do EUP o otrzymanie patentu europejskiego, nie znajdują się przedsiębiorstwa farmaceutyczne519. Niewątpliwie przemysł farmaceutyczny, również ten innowacyjny, stanowi potencjał gospodarczy i koniecznym jest jego wspieranie ze strony rządu 520, czego wyrazem mogłoby być przystąpienie Polski do jednolitego systemu ochrony patentowej. Aczkolwiek, co warte podkreślenia, wycofanie się Polski z udziału w unijnym systemie ochrony patentowej nie uniemożliwia polskim podmiotom gospodarczym ubiegania się o uzyskanie jednolitego patentu europejskiego, o skutku automatycznego obowiązywania w państwach, które do systemu jednolitej ochrony przystąpiły521. Natomiast brak związania Polski umową o Jednolitym Sądzie Patentowym chroni te przedsiębiorstwa, dla których wprowadzenie jednolitych patentów na terytorium Polski wiązałoby się z pogorszeniem warunków prowadzenia działalności gospodarczej, głównie poprzez zwiększenie kosztów, a także pozbawienie gwarancji bezpieczeństwa prawnego 522. Ta swoista ochrona objęła swym zasięgiem również przedsiębiorstwa produkujące leki generyczne. Szczególnie ze względu na wzrastające wydatki państwa w ramach systemu ochrony zdrowia, wobec zwiększającego się zapotrzebowaniem na leki przez obywateli, postuluje się o tworzenie korzystnych warunków do rozwoju krajowej produkcji cenowo dostępnych leków generycznych 523. Jak wskazuje się bowiem, silny sektor leków generycznych nie hamuje innowacji na rynku leków, a stanowi bodziec stymulujący ją, dzięki tworzeniu możliwości budżetowych za zakup nowych innowacyjnych leków oraz ograniczanie kosztów świadczeń zdrowotnych w tym zakresie 524. Nie przyjęcie pakietu patentowego przez rząd polski stanowiło wyraz tworzenia, wcześniej przywołanych, korzystnych warunków dla rozwoju produkcji leków generycznych, tak istotnej w Polsce, z uwagi na ograniczone możliwości systemu refundacji leków z jednej strony, a wysokie zapotrzebowanie pacjentów na tanie leki z drugiej. 519 Analiza w sprawie potencjalnych skutków…, Strategia rozwoju krajowego…,jw., dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.producencilekow.pl/images/publikacje/strategia_final.docx. 521 A. Nowicka, System prawa prywatnego…, jw., s.197. 522 A. Nowicka, Jednolita ochrona patentowa…, jw., dostępny w Internecie[24.04.2015]: http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/A.N._Jednolita_ochrona_patentowa_i_Jednolity_Sad_Pate ntowy_zagrozenia_i_niekorzystne_konsekwencje_w_Polsce_15.pdf. 523 Ż. Pacud, Ochrona patentowa produktów…, jw., s.286. 524 Tamże. 520 177 1. Dreszer-Lichańska H., Kondrat M., Własność przemysłowa w Unii Europejskiej, Gdańsk 2004. 2. Jyż G., Szewc A., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2003 rozdz. I, Nb 5. 3. Kępiński M. (red.), Zarys prawa własności intelektualnej. Rynek farmaceutyczny a prawo własności intelektualnej, Warszawa 2013. 4. Krekora M., Rynek leków a własność intelektualna, Zakamycze 2006. 5. Kuźmierkiewicz W., Krajowi producenci leków – czy są potrzebni?, dostępny w Internecie [24.04.2014]: http://www.kierunekfarmacja.pl/artykul,3578,krajowi-producenci-lekow-8211-czy-sapotrzebni.html. 6. Nowicka A., Skubisz R., Pakiet patentowy (ocena z perspektywy Polski), EPS nr 4/2013. 7. Nowicka A., Jednolita ochrona patentowa i Jednolity Sąd Patentowy - zagrożenia i niekorzystne konsekwencje w Polsce, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/A.N._Jednolita_ochrona_patent owa_i_Jednolity_Sad_Patentowy_zagrozenia_i_niekorzystne_konsekwencje_w_Polsc e_15.pdf. 8. Nowińska E., Promińska U., Szczepanowska-Kozłowska K., Własność przemysłowa i jej ochrona, Warszawa 2014. 9. Nowińska E., Szczepanowska-Kozłowska K., System prawa handlowego. Tom 3. Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2015. 10. Pacud Ż., Ochrona patentowa produktów leczniczych, Warszawa 2013. 11. Skubisz R. (red.), System prawa prywatnego. Tom 14A. Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2012. 12. Szczepanowska – Kozłowska K., Korzyści, szanse i zagrożenia wynikające z jednolitego systemu ochrony patentowej dla jednostek naukowych, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.rzecznikpatentowy.org.pl/nie_dla_pat_jed/3252_2012_08_27_od_min._na uki_i_szkol._wyzsz._pismo_dot._material._o_patent.jednolit._mj.pdf. 13. Załucki M. (red.), Rozwój prawa własności intelektualnej w sektorze farmaceutycznym, Warszawa 2010. 178 1. Decyzja Rady (2011/167/UE) z dnia 10 III 2011 r. w sprawie upoważnienia do podjęcia wzmocnionej współpracy w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej (Dz. Urz. 2011 L 76, s. 53.). 2. Konwencja o udzielaniu patentów europejskich (Konwencja o patencie europejskim), sporządzona w Monachium dnia 5 X 1973 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 79, poz. 737). 3. Opinia TS UE nr 1/09 z 8 III2011r. udzielona w odpowiedzi na wniosek Rady nr 1/09, Dz. Urz. UE C 211 z 16 VII 2011 r.. 4. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1257/2012 z dnia 17 XII 2012 r. wprowadzające wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej (Dz. Urz. 2012 L 361, s. 1). 5. Rozporządzenie Rady (UE) nr 1260/2012 z dnia 17 XII 2012 r. wprowadzające wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej w odniesieniu do mających zastosowanie ustaleń dotyczących tłumaczeń (Dz. Urz. 2012 L 361, s. 89). 6. Protokół podpisania porozumienia w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego, 6572/13, 19.02.2013. 7. Ustawa z dnia 19 IX 2003 r. o ratyfikacji Konwencji o udzielaniu patentów europejskich, sporządzonej w Monachium dnia 5 X 1973 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 193, poz. 1885). 8. Ustawa z dnia 12 IX 2002 r. o ratyfikacji Aktu z dnia 29 XI 2000 r. rewidującego Konwencję o udzielaniu patentów europejskich (Dz. U. z 2000 r., Nr 183, poz. 1520). 9. Ustawa z dnia 30 VI 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.). 10. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-274/11 i C-295/11, z dnia 16 IV 2013r., ECLI:EU:C:2013:240. 11. Analiza w sprawie potencjalnych skutków gospodarczych wprowadzenia w Polsce systemu jednolitej ochrony patentowej, dostępny w Internecie [24.04.2015]: http://www.mg.gov.pl/files/upload/16510/Analiza%20potencjalnych%20skutkow%20j ednolitego%20patentu%20europejskiego_final.pdf. 179