amicus curiae - Helsińska Fundacja Praw Człowieka
Transkrypt
amicus curiae - Helsińska Fundacja Praw Człowieka
OPINIA PRAWNA „PRZYJACIELA SĄDU” (AMICUS CURIAE) OPRACOWANA PRZEZ HELSIŃSKĄ FUNDACJĘ PRAW CZŁOWIEKA DLA TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO w sprawie skargi konstytucyjnej Krzysztofa Pierścionka z dnia 4 marca 2009 r. dotyczącej zbadania zgodności art. 19 ustawy o Policji, w zakresie, jakim przepis ten umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obroocą, jak również nie zawiera obowiązku niszczenia tych materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne żądanie ich zniszczenia, z art. 42 ust. 2 oraz 51 ust. 2 i 4 Konstytucji RP. Sygn. akt: SK 7/10 Projekt opinii przygotowany został przez Annę Grochowską pod nadzorem dra Adama Bodnara, szefa działu prawnego i Wiceprezesa Zarządu Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka oraz dra Ireneusza Kamioskiego, prawnika Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka. Warszawa, dnia 29 lipca 2011 r. Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 Spis treści Spis treści ..................................................................................................................................... 2 I. Uwagi wstępne .......................................................................................................................... 3 1.1. Interes prawny Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka ................................................................3 1.2. Okoliczności faktyczne sprawy ..................................................................................................3 II. Ocena prawna .......................................................................................................................... 4 2.1. Kontrola operacyjna – definicja .................................................................................................4 2.2. Podsłuch operacyjny – definicja ................................................................................................5 2.3. Proces postępowania z materiałami zgromadzonymi w ramach kontroli operacyjnej ............6 2.4. Pominięcie legislacyjne .............................................................................................................9 2.5. Art. 19 ustawy o Policji a prawo do obrony..............................................................................9 2.6. Art. 19 ustawy o Policji a prawo do autonomii informacyjnej .............................................. 12 III. Wnioski ..................................................................................................................................15 2 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 I. Uwagi wstępne 1.1. Interes prawny Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka Helsioska Fundacja Praw Człowieka jest organizacją pozarządową, której statutowym celem jest ochrona praw człowieka, w tym ich przestrzeganie przez organy władzy publicznej w Polsce. Szczególnym przedmiotem zainteresowao Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka są standardy, które z punktu widzenia zasad demokratycznego paostwa prawnego powinna spełniad kontrola operacyjna. Asumptem do wystosowania niniejszej opinii w sprawie jest nasze zaniepokojenie dotyczące gwarancji odpowiedniej ochrony praw i wolności konstytucyjnych: prawa do obrony oraz prawa do prywatności i związanej z nią autonomii informacyjnej jednostki. Celem niniejszej opinii jest próba przeanalizowania, czy wskazany w skardze konstytucyjnej art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.; dalej: ustawa o Policji) zawiera skuteczny mechanizm zapewniający istnienie powyższych standardów. Wyrażamy nadzieję, iż niniejsza „opinia przyjaciela sądu” przyczyni się do zwrócenia uwagi Trybunału Konstytucyjnego na problematykę wynikającą z gromadzenia przez Policję oraz służby materiałów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej, dokumentujących kontakty oskarżonego z obroocą. Z doniesieo medialnych wynika bowiem, że problem podsłuchiwania obrooców ma szerszy zasięg1. 1.2. Okoliczności faktyczne sprawy W skardze konstytucyjnej z dnia 4 marca 2009 r. skarżący wnosi o stwierdzenie niezgodności art. 19 ustawy o Policji, w zakresie, jakim przepis ten umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obroocą, jak również nie zawiera obowiązku niszczenia tych materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne żądanie ich zniszczenia, z art. 42 ust. 2 oraz 51 ust. 2 i 4 Konstytucji RP. Ostateczne orzeczenie w sprawie zostało wydane w dniu 4 grudnia 2008 r. przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza. Sąd postanowił wówczas nie uwzględnid wniosku skarżącego w przedmiocie zniszczenia materiałów kontroli operacyjnej w zakresie dotyczącym rozmów między oskarżonym a obroocą. 1 Powyższy problem pojawił się m.in. w sprawie W. Sumlioskiego, w której doszło do zgromadzenia materiałów, dokumentujących rozmowy dziennikarza z jego obroocami – R. Giertychem oraz S. Rymarem. W październiku 2010 r. Prokuratura Okręgowa w Poznaniu umorzyła postępowanie, w którym badano legalnośd zastosowania podsłuchu oraz prób wykorzystania zebranych materiałów . Opis sprawy dostępny jest na stronie: http://www.rp.pl/artykul/555090.html 3 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 II. Ocena prawna 2.1. Kontrola operacyjna – definicja Zgodnie z art. 19 ustawy o Policji kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na 1) kontrolowaniu treści korespondencji, 2) kontrolowaniu zawartości przesyłek, 3) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. W obecnie obowiązującym stanie prawnym, kontrola operacyjna może byd stosowania przez: Policję, Straż Graniczną2, kontrolę skarbową3, Żandarmerię Wojskową4, Agencję Bezpieczeostwa Wewnętrznego i Agencję Wywiadu5, Służbę Kontrwywiadu Wojskowego i Służbę Wywiadu Wojskowego6, Centralne Biuro Antykorupcyjne7. W swoim orzecznictwie Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: ETPC) sformułował minimalne wymogi, jakie powinny zostad spełnione przez prawo paostw członkowskich normujące stosowanie kontroli operacyjnej takie jak: 1. precyzyjne określenie kategorii osób poddawanych tajnej inwigilacji; 2. określenie charakteru przestępstw, w związku z którymi dopuszczalne jest stosowanie tajnej inwigilacji; 3. zgoda na stosowanie środków kontroli powinna mied zasadniczo charakter uprzedni, a jej wydanie powinno podlegad nadzorowi sądu; 4. koniecznośd istnienia ograniczeo czasowych jej stosowania; 5. koniecznośd istnienia gwarancji oceny zgromadzonego materiału przez władzę sądowniczą8. W doktrynie w sposób różnorodny ocenia się dostosowanie polskich przepisów do powyższych zasad. Zdaniem jednych autorów, polskie regulacje zasadniczo spełniają powyższe standardy z powodu istnienia m.in. zamkniętych katalogów przestępstw, w stosunku do których 2 3 Art. 9 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. Nr 78, poz. 462 ze zm.) Art. 36c ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. Nr 100, poz. 708 ze zm.) 4 Art. 31 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. Nr 123, poz. 1353 ze zm.) 5 Art. 21 i 22 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeostwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.) 6 Art. 31 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm.) 7 Art. 17 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz. 708 ze zm.) 8 W szczególności: wyrok z dnia 24 kwietnia 1990 r. w sprawie Kruslin przeciwko Francji (skarga nr 58496/00) 4 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 można zastosowad określone działania w ramach kontroli operacyjnej oraz ograniczeo czasowych ich stosowania9. Inni autorzy uznają obowiązujące obecnie regulacje za niewystarczające, m.in. z powodu niespełniania wymogów dotyczących jasności stosowania kontroli operacyjnej, jak i utajnienia aktów wykonawczych regulujących czynności operacyjno-rozpoznawcze10. Helsioska Fundacja Praw Człowieka wielokrotnie zajmowała się tematem braku dostosowania polskich przepisów do standardów strasburskich. W dniu 16 listopada 2009 r. w siedzibie Fundacji odbyło się seminarium pt. „Stosowanie podsłuchów i kontroli operacyjnej a prawa i wolności jednostki – niezbędne zmiany prawne”. W trakcie seminarium poruszono szereg zagadnieo dotyczących m.in. sprawowania należytej kontroli nad działalnością służb w zakresie stosowania podsłuchów i kontroli operacyjnej, ujednolicenia obowiązków służb specjalnych w zakresie gromadzenia, przechowywania i niszczenia materiałów zgromadzonych dzięki stosowaniu podsłuchów, ustalenia granic między materiałem operacyjnym a dowodem, rozszerzania zakresu środków technicznych11. W art. 19 ustawy o Policji określono dokładny katalog przestępstw wyznaczający zakres przedmiotowy stosowania kontroli operacyjnej. Decyzję o stosowaniu kontroli operacyjnej podejmuje sąd okręgowy (właściwy miejscowo ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji), na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego. Jedynie w przypadkach niecierpiących zwłoki, jeżeli mogłoby to spowodowad utratę informacji lub zatarcie albo zniszczenie dowodów przestępstwa, Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji mogą zarządzid kontrolę operacyjną, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora. Jednak jednocześnie ciąży na nich obowiązek zwrócenia się do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. Jedną z cech charakterystycznych kontroli operacyjnej jest jej subsydiarnośd. Zasada subsydiarności oznacza, iż kontrolę operacyjną można zarządzid wyłącznie w sytuacji, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieostwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. 2.2. Podsłuch operacyjny – definicja W obowiązującym stanie prawnym wyróżnia się dwa rodzaje podsłuchów: procesowy i pozaprocesowy (operacyjny). Mimo posiadania wielu cech wspólnych, obie instytucje różnią się elementami takimi jak: etap postępowania, w którym mogą byd zarządzone, zakres przedmiotowy 9 P. Kosmaty, Granice tajnej inwigilacji obywateli w demokratycznym paostwie prawa, w: Prokurator nr 3-4 (39/40)/2009. Zwrócid jednakże należy uwagę, iż w przypadku ABW przyjęta przez ustawodawcę technika polegała na ogólnym wskazaniu grup przestępstw typu „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne paostwa” zamiast konkretnych kwalifikacji prawnych. Problem ten został poruszony w postanowieniu sygnalizacyjnym z 15 października 2010 r., S 4/10, które jak dotychczas nie zostało wykonane przez parlament. 10 A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze – aspekty kryminalistyczne i prawno dowodowe, Lublin 2006 r. 11 Opracowanie seminarium dostępne jest na stronie: http://www.hfhrpol.waw.pl/precedens/images/stories/file/opracowanie%20seminarium_16_11_2009_final_0.pdf. Por. także A. Pietryka, Seminarium nt. „Stosowanie podsłuchów i kontroli operacyjnej a gwarancje praw i wolności jednostki – niezbędne zmiany prawne” (Warszawa, 16 listopada 2009 r.), Prok. i Pr. 2/2011, s. 186 – 198. 5 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 oraz możliwości związane ze złożeniem zażalenia12. Podsłuch procesowy zarządzany jest przez sąd, wyjątkowo w sytuacjach niecierpiących zwłoki przez prokuratora, w ramach toczącego się postępowania karnego. Podsłuch ten obejmuje podsłuch telefoniczny oraz telekomunikacyjny13. Podsłuch operacyjny jest podsłuchem stosowanym w ramach czynności operacyjnorozpoznawczych przez podmioty do tego uprawnione, na podstawie ustaw szczególnych. W ramach podsłuchu pozaprocesowego wyodrębnia się: 1) podsłuch telefoniczny, 2) podsłuch telekomunikacyjny, polegający na podłączeniu się do wszelkiego rodzaju przewodów telekomunikacyjnych lub określonych częstotliwości, umożliwiając tym samym zaznajamianie się z treścią i rejestrowanie wszystkich przekazów informacji w telekomunikacji (np. teleksów, telefaksów, poczty elektronicznej), 3) podsłuch elektroniczny, określany również mianem „podsłuchu inwigilacyjnego”, polegający na kontroli i utrwalaniu za pomocą środków technicznych rozmów odbywających się na wolnej przestrzeni lub w pomieszczeniach14. 2.3. Proces postępowania z materiałami zgromadzonymi w ramach kontroli operacyjnej 2.3.1. Uwagi ogólne Kwestią budzącą wiele wątpliwości jest sposób postępowania z materiałami zgromadzonymi podczas kontroli operacyjnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 czerwca 2005 r.15 zakwestionował konstytucyjnośd przepisu ustawy o kontroli skarbowej dotyczącego przechowywania w ciągu dwóch miesięcy od dnia zakooczenia kontroli operacyjnej materiałów uzyskanych podczas jej stosowania, które są nieprzydatne dla celów uzasadniających jej zainicjowanie. Trybunał Konstytucyjny wskazał przede wszystkim, że sposób postępowania z materiałami uzyskanymi w wyniku kontroli operacyjnej należy do warunków istotnych z punktu widzenia ochrony prawa do prywatności, autonomii informacji oraz wolności komunikowania się, a także zaufania do paostwa i stanowionego przez niego prawa. 2.3.2. Wykorzystywanie materiałów Ustalenie granicy między materiałem operacyjnym a dowodem w świetle ustawy o Policji jest przedsięwzięciem niezwykle trudnym. Zgodnie z obowiązującą w dniu wniesienia skargi treścią art. 19 ust. 15 ustawa Policji: „W przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego, Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji przekazuje właściwemu prokuratorowi wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego. W postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do tych materiałów, stosuje się 12 13 P. Kosmaty, Podsłuch pozaprocesowy (operacyjny) Czy można stosowad podsłuch bez zgody sądu, w: Prokurator nr 2-3 (34-35)/2008 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2000 r., OSNKW 2000, nr 3-4 14 G. Musialik – Dudzioska, Podsłuch pozaprocesowy (operacyjny) na gruncie znowelizowanej ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Przegląd Sądowy 2004, nr 4. 15 Wyrok TK z dnia 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04 6 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 odpowiednio art. 393 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu postępowania karnego”. Z kolei art. 393 § 1 k.p.k. brzmi: „Wolno odczytywad na rozprawie protokoły oględzin, przeszukania i zatrzymania rzeczy, opinie biegłych, instytutów, zakładów lub instytucji, dane o karalności, wyniki wywiadu środowiskowego oraz wszelkie dokumenty urzędowe złożone w postępowaniu przygotowawczym lub sądowym albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Nie wolno jednak odczytywad notatek dotyczących czynności, z których wymagane jest sporządzenie protokołu.” Przeciwnicy posłużenia się zgromadzonymi materiałami podczas procesu karnego (np. A. Gaberle16), zwracając uwagę na okolicznośd, iż kontrola operacyjna jest prowadzona w ramach działalności pozaprocesowej, twierdzą, że dokonywane w jej toku czynności nie mogą byd dokumentowane protokołami, lecz notatkami służbowymi. Zatem zdaniem krytyków, wprowadzanie do procesu materiałów z takich czynności, jak otwarcie korespondencji i przesyłki oraz odtworzenie zapisów rozmów, jako wymagających spisania protokołu (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.), natrafia na istotne trudności. Wymieniony autor wprost uznaje wynikające z przepisu art. 19 ust. 15 rozwiązanie za pozorne, gdyż przepis ten nie uchyla zakazów dowodowych z art. 174 k.p.k. („Dowodu z wyjaśnieo oskarżonego lub z zeznao świadka nie wolno zastępowad treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych”) i art. 393 § 1 zdanie drugie k.p.k. Inni przeciwnicy dowodowego wykorzystywania materiałów w procesie karnym (np. T. Hanausek17), wskazują na treśd art. 167 k.p.k., zgodnie z którym dowody przeprowadza się z urzędu lub na wniosek stron oraz na fakt, że organy prowadzące czynności operacyjno-rozpoznawcze nie są organami procesowymi. Dla zwolenników dowodowego posługiwania się zgromadzonym materiałem, przedstawione rozwiązanie jest współcześnie niezbędne, ponieważ przyczynia się do zwiększenia skuteczności walki z przestępczością18. W tym miejscu należy również wspomnied o tzw. teorii „owoców zatrutego drzewa” sformułowanej przez amerykaoski Sąd Najwyższy przy okazji sprawy Silverthorne Lumber Co. v. United States. Według niej, dowód zebrany w sposób sprzeczny z prawem, nie może byd dowodem w postępowaniu sądowym. W doktrynie utrwaliło się przekonanie, iż powyższa koncepcja nie obowiązuje w polskim prawie19. Zasada swobodnej oceny dowodów przez organy prowadzące postępowanie karne obliguje bowiem organy postępowania do kształtowania swych decyzji, przekonao na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów. W polskim systemie prawnym nie ma zatem regulacji, które nakazywałyby sądom odrzucid dowód uzyskany w sposób niezgodny z prawem. W orzecznictwie pojawiły się rozbieżności w wykładni sformułowania „uzyskanie dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania lub mające znaczenie dla postępowania karnego”. Sądy miały bowiem wątpliwości, czy spoczywa na nich obowiązek zakwalifikowania w powyższe ramy wszelkich dowodów, w tym również związanych z przestępstwami niemieszczącymi się w katalogu z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji oraz przestępstwami popełnionymi przez inne osoby niż te, wobec których zarządzono kontrolę operacyjną. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. (sygn. I KZP 6/07) stwierdził, że przez uzyskane dowody należy rozumied wyłącznie dowody popełnienia przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy. Ponadto, w opinii Sądu Najwyższego uzyskane dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 przez osobą inną niż objętą postanowieniem o zarządzeniu kontroli albo popełnionych przez taką osobę, lecz dotyczącą innych 16 17 18 A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Oficyna 2007 T. Hanausek, Ustawa o Policji. Komentarz, Kraków 1996 m.in. G. Musialik-Dudzioska, Podsłuch pozaprocesowy… 19 G. Artymiak, M. Rogalski, Proces karny. Częśd ogólna, Warszawa 2007, P. Hofmaoski, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Tom I Komentarz do artykułów 1-296, Warszawa 2007 7 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 przestępstwa niż wskazane w postanowieniu, mogą byd wykorzystane w postępowaniu przed sądem pod warunkiem wyrażenia następczej zgody sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Powyższy wyrok uznawany jest za przejaw osłabienia stanowiska o nieobowiązywaniu w polskim systemie prawnym teorii „owoców zatrutego drzewa”20. W celu przecięcia ostatecznych wątpliwości interpretacyjnych, instytucja następczej zgody sądu została ostatecznie wprowadzona przez ustawę z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 117, poz. 677). Nowelizacją dodano również przepis, który zakazuje wykorzystywania dowodu z podsłuchu w sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe niewymienione w katalogu przestępstw, w stosunku do których możliwe jest zarządzenie kontroli operacyjnej. 2.3.3. Niszczenie materiałów Art. 19 ust. 17 ustawy o Policji, w brzmieniu z chwili wniesienia przedmiotowej skargi konstytucyjnej, stanowił: „Zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego przechowuje się po zakooczeniu kontroli przez okres 2 miesięcy, a następnie dokonuje się ich protokolarnego, komisyjnego zniszczenia. Zniszczenia materiałów zarządza organ Policji, który wnioskował o zarządzenie kontroli operacyjnej”. Było to wówczas jedyne z postanowieo art. 19 ustawy, które zobowiązywało do zniszczenia zgromadzonych materiałów po zakooczeniu kontroli operacyjnej. Ponadto, żadna z regulacji z art. 19 ustawy o Policji nie przyznawała kompetencji osobie, wobec której zastosowano kontrolę operacyjną, do żądania zniszczenia określonych materiałów. Skarżącemu nie przysługiwał zatem żaden środek prawny uprawniający do skutecznego żądania zniszczenia materiałów. Ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. znowelizowano przytoczony art. 19 ust. 17, w efekcie czego nieprzydatne materiały podlegają obecnie niezwłocznemu, protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu. Ponadto, ustawodawca zdecydował się na dodanie do ustawy art. 15b zgodnie z którym prokurator, który otrzymał od organu zgromadzony materiał, podejmuje decyzję o zakresie i sposobie jego wykorzystania. Jeżeli w ocenie prokuratora materiały te nie uzasadniają wszczęcia postępowania albo okazują się nieprzydatne, dojdzie do zastosowania art. 238 § 3-5 oraz art. 239 k.p.k. Przepisy te przewidują przede wszystkim, iż prokurator wnosi o zarządzenie zniszczenia wszystkich utrwalonych zapisów po zakooczeniu kontroli lub po zakooczeniu postępowania przygotowawczego w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego. Na skutek nowelizacji, z powyższym wnioskiem, po zakooczeniu postępowania przygotowawczego, może wystąpid także osoba, wobec której zastosowano kontrolę i utrwalanie treści rozmów. Art. 239 k.p.k. przewiduje, iż ogłoszenie postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów telefonicznych osobie, której ono dotyczy, może byd odroczone na czas niezbędny ze względu na dobro sprawy. W sytuacji prowadzenia postępowania przygotowawczego ogłoszenie to może byd odroczone nie później niż do czasu zakooczenia tego postępowania. 2.3.4. Wnioski wynikające z charakteru regulacji 20 A. Pietryka, Seminarium..., s. 196. 8 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż art. 19 ustawy o Policji zarówno w stanie prawnym obowiązującym w dniu wniesienia skargi, jak i obecnym nie gwarantuje, iż materiał zgromadzony podczas kontroli operacyjnej, dokumentujący kontakty oskarżonego z obroocą, nie zostanie wykorzystany w trakcie postępowania karnego. Ustawodawca nie przewidział konieczności istnienia procedury zniszczenia owych materiałów, w sytuacji gdy okażą się one niezbędne dla prowadzenia postępowania karnego. Organ Policji ma bowiem w tej sytuacji obowiązek przekazania prokuratorowi wszystkich materiałów zgromadzonych podczas kontroli. Na gruncie obowiązującego w dniu wniesienia skargi art. 19 ustawy o Policji, osobie, wobec której zastosowano kontrolę i utrwalanie treści rozmów, nie przysługiwały środki uprawniające do żądania ich zniszczenia. Wydaje się jednak, że uprawnienie do wystąpienia z określonym wnioskiem dopiero po przekazaniu materiałów prokuratorowi i jednocześnie w sytuacji zakooczeniu postępowania przygotowawczego, również nie zapewnia jednostce gwarancji, iż materiały odzwierciedlające kontakty oskarżonego z obroocą nie zostaną w postępowaniu karnym wykorzystane. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego w opinii z dnia 25 listopada 2009 r.21 uznała brak propozycji uregulowania problemu podsłuchiwania obrooców za niepokojący. Zdaniem Komisji należałoby się zastanowid nad koniecznością wprowadzenia wprost do przyczyn nakazujących zniszczenie materiałów z podsłuchu, okoliczności znajdowania się wśród nich utrwalonych rozmów obroocy z oskarżonym. Ponadto, Komisja stoi na stanowisku, że brak takiej regulacji sprawi, że zostaną podjęte próby „ekstensywnej interpretacji” art. 178 pkt 1 k.p.k. 2.4. Pominięcie legislacyjne Kwestię braku regulacji zawierającej obowiązek zniszczenia materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z obroocą oraz braku procedury umożliwiającej skuteczne żądanie zniszczenia takich materiałów należy rozpatrywad w kategoriach tzw. pominięcia legislacyjnego. Z pominięciem legislacyjnym mamy do czynienia wtedy, gdy ustawodawca zaniecha uregulowania w ustawie pewnych kwestii, które należy następnie wypełnid w drodze wykładni22. Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie wypowiadał się na temat możliwości badania konstytucyjności pominięcia legislacyjnego23. Kontrola konstytucyjności w przypadku pominięcia legislacyjnego dotyczy obowiązującego aktu normatywnego z punktu widzenia tego, czy w jego przepisach nie brakuje unormowao, bez których może on budzid wątpliwości natury konstytucyjnej. 2.5. Art. 19 ustawy o Policji a prawo do obrony 2.5.1. Uwagi ogólne 21 22 23 Opinia dostępna jest na stronie: http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/ Wyrok TK z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt P 17/04 Postanowienie TK z dnia 17 października 2007 r., sygn. akt P 29/07, a także wyrok TK z dnia 8 września 2005 r. sygn. akt P 17/04 9 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 W opinii Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka, ingerencja w swobodę kontaktowania się obroocy z oskarżonym poprzez zastosowanie wobec obroocy podsłuchu lub wykorzystanie materiałów dokumentujących tego rodzaju kontakty oraz brak gwarancji niszczenia tych materiałów zgromadzonych w związku ze stosowaniem podsłuchu w ramach kontroli operacyjnej, stanowi naruszenie prawa do obrony poprzez obniżenie jej efektywności i skuteczności. Prawo do obrony zostało sformułowane w art. 42 ust. 2 Konstytucji RP. Zgodnie z jego treścią: „Każdy, przeciw komu prowadzone jest postępowanie karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on w szczególności wybrad obroocę lub na zasadach określonych w ustawie korzystad z obroocy z urzędu.” Konstytucja gwarantuje zatem prawo do obrony w sensie materialnym i formalnym. Prawo do obrony w pierwszym sensie wiąże się z możliwością bronienia swoich interesów przy użyciu wszelkich środków dopuszczalnych w postępowaniu karnym związanych z obroną. Natomiast prawo do obrony w znaczeniu formalnym oznacza prawo do korzystania z pomocy obroocy z wyboru bądź z urzędu. Znaczenie prawa do obrony dla funkcjonowania współczesnego systemu prawnego niejednokrotnie podkreślał Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 3 listopada 2004 r. (sygn. K 18/03) Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż: „Konstytucyjne prawo do obrony należy rozumied szeroko, jest ono bowiem nie tylko fundamentalną zasadą procesu karnego, ale też elementarnym standardem demokratycznego paostwa prawnego. Prawo to przysługuje każdemu od chwili wszczęcia przeciwko niemu postępowania karnego (w praktyce od chwili przedstawienia zarzutów) aż do wydania prawomocnego wyroku, obejmuje również etap postępowania wykonawczego”. 2.5.2. Stosowanie podsłuchu wobec osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej w tym obrooczej24 W doktrynie wykształciły się trzy stanowiska związane z zagadnieniem stosowania podsłuchu wobec osób, z których działalnością łączy się obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej 25. Przedstawiciele pierwszego z nich, uważają, iż kontrola rozmów telefonicznych takich osób jest dopuszczalna pod warunkiem wyrażenia zgody przez władzę zwierzchnią lub dyscyplinarną. Jednocześnie, wskazują na wyjątki od tej zasady w sytuacji, gdy paostwu, życiu ludzkiemu lub mieniu znacznej wartości groziło bezpośrednie niebezpieczeostwo, a natychmiastowe wydanie zgody przez władze zwierzchnią nie było możliwe26. Zwolennicy drugiego stanowiska uznali stosowanie podsłuchu wobec tych osób za niedopuszczalne, ponieważ w ich opinii nie do przyjęcia jest stawianie znaku równości pomiędzy osobami zobowiązanymi do zachowania tajemnicy zawodowej a oskarżonymi27. Pozostali przedstawiciele doktryny na powyższy problem uwagi nie zwracali. Przeciwnicy stosowania podsłuchu wobec obroocy oskarżonego uznają taki sposób pozyskiwania dowodów w sprawie za niedozwolony z uwagi na przepisy k.p.k. zapewniające ochronę tajemnicy obrooczej przed ingerencją organów procesowych. Pierwszym z przepisów, który należy 24 Tajemnica obroocza została wyodrębniona z tajemnicy adwokackiej, będącej rodzajem tajemnicy zawodowej, i ze względu na jej charakter została objęta bezwzględną ochroną 25 Gabriela Musialik, Dopuszczalnośd stosowania podsłuchu telekomunikacyjnego w stosunku do osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej na gruncie Kodeksu postępowania karnego z 1997 r. w: Palestra nr 11-12/1998 26 W szczególności: M. Lipczyoska, Kontrola rozmów telefonicznych jako środek pozyskiwania dowodów w procesie karnym, Problemy Kryminalistyki 1966, nr 63 27 S. Hala, Dowód z kontroli i rejestracji rozmów telefonicznych – aspekty praktyczne i teoretyczne, Problemy Praworządności, Nr 1, 1998 10 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 wskazad jest art. 178 § 1 k.p.k. („Zakaz przesłuchiwania obroocy co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę oraz adwokata w zakresie jego kontaktu z zatrzymanym w warunkach art. 245 § 1 k.p.k.”). Kolejnym jest art. 225 § 3 k.p.k., który nakazuje pozostawid wydane lub znalezione pisma bądź inne dokumenty, bez zapoznawania się z ich treścią lub wyglądem, jeżeli obrooca albo inna osoba, od której zażąda się wydania rzeczy lub u której dokonuje się przeszukania oświadczy, że obejmują one okoliczności związane z wykonywaniem funkcji obroocy. 2.5.3. Zagadnienie swobodnego kontaktu oskarżonego z obroocą ETPC wielokrotnie wypowiadał się na temat konieczności istnienia gwarancji zapewniających nieskrępowany kontakt oskarżonego z obroocą. Powyższe wynika z treści art. 6 ust. 3 lit. b Konwencji (prawo do posiadania odpowiedniego czasu i możliwości do przygotowania obrony) oraz art. 6 ust 3 lit. c Konwencji (prawo do bronienia się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obroocę). W wyrokach m.in. w sprawach Rybacki przeciwko Polsce 28 oraz S. przeciwko Szwajcarii29 ETPC uznał, iż prawo do swobodnej, szczerej i nieobserwowanej przez osoby trzecie komunikacji z obroocą jest istotnym elementem prawa do obrony w demokratycznym paostwie. Natomiast w wyroku w sprawie Campbell i Fell przeciwko Wielkiej Brytanii30 ETPC stwierdził, że znaczenie oferowanej przez obroocę pomocy uległoby zmniejszeniu, w sytuacji gdy adwokat nie miałby możliwości porozumiewania się ze swoim klientem i udzielania mu poufnych wskazówek bez jakiejkolwiek kontroli. Jedyne ewidentne odstępstwa od zasady swobodnego kontaktu oskarżonego z obroocą, zostały uregulowane w art. 73 § 2 oraz 73 § 3 k.p.k. Zgodnie z ich treścią prokurator w toku postępowania przygotowawczego jest uprawniony w ciągu pierwszych 14 dni od momentu tymczasowego aresztowania i jedynie w szczególnie uzasadnionym wypadku, do obecności lub wyznaczenia osoby upoważnionej do obecności przy porozumiewaniu się tymczasowo aresztowanego z obroocą oraz prawo do kontroli korespondencji podejrzanego z obroocą. W wyroku z dnia 17 lutego 2004 r. Trybunał Konstytucyjny31 orzekł, iż wspomniany rodzaj nadzoru nie stanowi nadmiernej ingerencji w prawo do obrony, a zatem mieści się w wyznaczonych przez art. 31 ust. 3 granicach ograniczeo wolności i praw. Trybunał wskazał, iż brak naruszenia Konstytucji RP wynika z zaledwie 14- dniowego okresu, w którym prokurator może ograniczyd swobodę kontaktów oskarżonego z obroocą, co nie ma wpływu na sytuację procesową oskarżonego i nie stanowi przeszkody w przygotowywaniu obrony. Ponadto, zdaniem Trybunału, ograniczenie obrony „dotyczy jawnej obecności osoby trzeciej (nie są zatem stosowane środki techniki operacyjnej)”. Przytoczony fragment uzasadnienia wyroku potwierdza wątpliwości, co do zgodności ograniczenia prawa do obrony (brak elementu jawności), poprzez zastosowanie środków techniki operacyjnej, z art. 42 ust. 2, a ponadto art. 31 ust 3 Konstytucji RP. ETPC nie wydał przeciwko Polsce orzeczenia w przedmiocie nadzoru nad kontaktami z obroocą w trybie obecnie obowiązującego art. 73 k.p.k. Natomiast we wspomnianej wyżej sprawie Rybacki przeciwko Polsce ETPC stwierdził niezgodnośd stosowania tego rodzaju nadzoru przez okres dłuższy niż 5 miesięcy z art. 6 ust. 3 lit. c w związku z art. 6 ust.1 Konwencji. Zgodnie z ówcześnie obowiązującym przepisem, możliwośd nadzorowania spotkao adwokata i jego klienta istniała w 28 29 30 31 Wyrok z dnia 9 października 2007 r. w sprawie Rybacki przeciwko Polsce skarga nr 52479/99 Wyrok z dnia 28 listopada 1991 r. w sprawie S. przeciwko Szwajcarii, skarga nr 12629/87; 13965/88 Wyrok z dnia 28 czerwca 1984 r. w sprawie Campbell przeciwko Wielkiej Brytanii, A 80 Wyrok TK z dnia 17 lutego 2004 r., sygn. SK 39/02 11 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 trakcie niemal całego postępowania przygotowawczego32. W wyroku tym, ETPC wskazał także, iż nadzór nad kontaktami między oskarżonym a jego adwokatem dopuszczalny jest wyłącznie w przypadku zaistnienia „bardzo doniosłych przyczyn”, a nadzór w postaci obecności osoby uprawnionej powinien zawsze stanowid „ostateczny środek”. Mając powyższe na uwadze, należy przyjąd, iż prawo do obrony, w tym prawo do korzystania z pomocy obroocy, powinno mied wymiar rzeczywisty. Zdaniem Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka, już sama ewentualnośd zastosowania podsłuchu podczas rozmów obroocy z oskarżonym sprawia, iż w konkretnej sprawie prawo do obrony może mied charakter pozorny. Zadaniem obroocy jest bowiem reprezentowanie mocodawcy w sposób, który pozwala mu na działanie na korzyśd oskarżonego. Każdy rodzaj pozbawienia lub ograniczenia możliwości swobodnego kontaktu oskarżonego z obroocą utrudnia zdobywanie informacji o przedmiocie postępowania i w efekcie kształtowania właściwej linii obrony. 2.5.4. Koncepcja „wydłużonego działania” prawa procesowego Helsioska Fundacja Praw Człowieka pragnie zwrócid uwagę na koncepcję sformułowaną przez W. Daszkiewicza, opisującą zjawisko tzw. „wydłużonego działanie prawa procesowego”, które zdaniem tego autora polega na tym, iż „ustanowienie proceduralnych gwarancji ograniczających obowiązek dostarczania organom procesowym informacji, powoduje, że również w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych nie można czynid tego, na co te gwarancje nie pozwalają. Ten kategoryczny zakaz pewnych czynności operacyjnych dotyczy jednak wyłącznie takich pewnych czynności, które w prawie karnym procesowym objęte są zakazami dowodowymi bezwzględnymi”. W efekcie, możliwośd bezpośredniego wykorzystania informacji uzyskanych w trakcie podsłuchu pozaprocesowego w postępowaniu karnym jest związana z emanacją prawa procesowego na sferę przedprocesową, w tym pozaprocesową. W świetle tej koncepcji, zakaz dowodowy z art. 178 pkt 1 k.p.k. powinien również byd respektowany w trakcie prowadzenia kontroli operacyjnej. Zakaz przesłuchiwania obroocy co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę oraz adwokata w zakresie jego kontaktu z zatrzymanym w warunkach art. 245 § 1 k.p.k. uznano bowiem w doktrynie za zakaz dowodowy bezwzględny33. 2.6. Art. 19 ustawy o Policji a prawo do autonomii informacyjnej 2.6.1. Uwagi ogólne Helsioska Fundacja Praw Człowieka stoi na stanowisku, iż brak norm prawnych regulujących postępowanie z materiałami dokumentującymi kontakty oskarżonego z obroocą narusza tzw. autonomię informacyjną w zakresie wyrażonym w art. 51 ust. 2 Konstytucji RP („Władze publiczne nie 32 Dorris de Vocht , Skuteczne prawo do obrony w sprawach karnych. Raport – Polska., w: Taru Spronken, Ed Cape, Zaza Namoradze, Roger Smith, Effective Criminal Defence in Europe, Intersentia 2010 33 T. Gregorczyk i J. Tylman zakwalifikowali zakaz dowodowy z art. 178 k.p.k. do tzw. zakazów niezupełnych bezwzględnych. Jest to zakaz który zabrania jedynie przeprowadzenia dowodu w pewnych warunkach, korzystania z określonego źródła lub środka dowodowego albo uzyskiwania środka dowodowego w określony sposób, czyli zakaz dowodzenia za pomocą pewnych dowodów lub z zastosowaniem pewnych metod, będący jednocześnie zakazem który nigdy nie może byd zakazem, który nigdy nie może byd uchylony. (Polskie postępowanie karne, Lexis Nexis, Warszawa 2009) 12 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 mogą pozyskiwad, gromadzid i udostępniad innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym paostwie prawnym”) oraz art. 51 ust. 4 Konstytucji RP („Każdy ma prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą”). Trybunał Konstytucyjny scharakteryzował autonomię informacyjną jako: „prawo do samodzielnego decydowania o ujawnianiu innym informacji dotyczących swojej osoby, a także prawo do sprawowania kontroli nad takimi informacjami, znajdującymi się w posiadaniu innych podmiotów”34. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, iż gwarancje wyznaczone przez art. 51 Konstytucji RP wynikają z prawa do prywatności wyrażonego w art. 47 Konstytucji RP35. 2.6.2. Art. 19 a art. 51 ust 2 Konstytucji RP Za informacje o obywatelach, które są: „niezbędne w demokratycznym paostwie prawnym” uważa się dane, które umożliwiają normalne funkcjonowanie jednostki w zorganizowanym przez paostwo społeczeostwie i bez posiadania których, władze publiczne nie będą zdolne do podjęcia działao w ramach przyznanych im kompetencji36. Zakres dopuszczalnego ograniczenia gwarancji autonomii informacyjnej wynikających z art. 51 ust. 2 Konstytucji RP należy odczytywad w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP37. Przepis ten stanowi, że ograniczenia tego rodzaju mogą byd ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym paostwie prawnym dla jego bezpieczeostwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Jednocześnie ograniczenia te nie mogą naruszad istoty wolności i praw. W konsekwencji, należy rozważyd, czy zgromadzenie materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z obroocą nie wykracza poza granice wyznaczone przez art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei władze publiczne powinny udowodnid, iż naruszenie autonomii informacyjnej było niezbędne w demokratycznym paostwie prawnym. W opinii Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka, rozwój środków techniki operacyjnej sprawia, iż organ uprawniony do podjęcia kontroli operacyjnej w konkretnej sprawie, ma możliwośd zgromadzenia podczas jej trwania wystarczająco obszernego materiału zawierającego dowody, pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania. Zatem zebranie materiałów odzwierciedlających kontakty oskarżonego z obroocą wydaje się nie byd niezbędne dla ochrony jednej ze sfer wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ponadto, ich gromadzenie wydaje się byd nieproporcjonalną ingerencją w prawo wynikające z art. 51 ust. 2 Konstytucji RP także ze względu na charakter owych materiałów. 2.6.3. Art. 19 ustawy o Policji a art. 51 ust. 4 Konstytucji RP Prawo wynikające z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP odnosi się do całości informacji zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej. W opinii Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka art. 19 34 35 36 37 Wyrok TK z 19 lutego 2002 r., sygn. U 3/01 W szczególności: wyrok TK z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. K1/08 B. Banaszczyk, Komentarz do art. 51 Konstytucji RP w: Komentarz do Konstytucji RP, Warszawa 2009 W szczególności: wyrok TK z 20 listopada 2002 r., sygn. K41/02 13 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 ustawy o Policji narusza powyższe prawo w związku z brakiem istnienia gwarancji zniszczenia materiałów zebranych w sposób sprzeczny z prawem do obrony. Warto jednak zwrócid uwagę na fakt, że osoba, której informacje dotyczą powinna mied możliwośd powzięcia wiadomości o fakcie ich zebrania. W związku z tym, iż art. 19 ustawy o Policji nie przewiduje konkretnego terminu poinformowania o powyższym zarówno w trakcie trwania kontroli operacyjnej jak i po jej zakooczeniu, skorzystanie z tego uprawnienie jest utrudnione. W tym kontekście wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r.: „spod działania tego prawa nie są bynajmniej wyłączone informacje zebrane w drodze działalności operacyjnej. Ponieważ jednak dane pochodzące z kontroli operacyjnej nie są ujawniane wobec zainteresowanego przy rozpoczęciu i w czasie trwania kontroli operacyjnej, przeto możliwośd skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 51 ust. 4 Konstytucji de facto jest ograniczona”38. 38 Wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04 14 Helsioska Fundacja Praw Człowieka Opinia prawna „przyjaciela sądu” (amicus curiae) w sprawie o sygn. SK 7/10 III. Wnioski Wyrok w przedmiotowej sprawie będzie miał doniosłe znaczenie dla gwarancji prawa do obrony, jednej z fundamentalnych zasad postępowania karnego, będącej niezbędnym elementem rzetelnego procesu oraz gwarancji ochrony autonomii informacyjnej, wynikającej z prawa do prywatności. Helsioska Fundacja Praw Człowieka wyraża nadzieję, iż rozpatrzenie sprawy przez Trybunał Konstytucyjny przyczyni się do rozpoczęcia potrzebnej dyskusji na temat gromadzenia materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z obroocą, ich wykorzystywania oraz braku procedury uprawniającej do skutecznego żądania ich zniszczenia - problemów niedostrzeganych dotychczas przez ustawodawcę. Mając powyższe na uwadze, wyrok w przedmiotowej sprawie będzie miał kluczowe znaczenie dla kształtu przepisów dotyczących kontroli operacyjnej, a w konsekwencji dla ochrony praw i wolności jednostki przed nadużyciem ze strony służb uprawnionych do jej stosowania. W imieniu Helsioskiej Fundacji Praw Człowieka, Elżbieta Czyż Skarbnik Danuta Przywara Prezes Zarządu 15