Międzynarodowa optymalizacja podatkowa z wykorzystaniem

Międzynarodowa optymalizacja podatkowa z
wykorzystaniem transgranicznych operacji
restrukturyzacyjnych
Marcin Żuk
Źródła prawa
Dyrektywa Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. – w sprawie wspólnego systemu
opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wydzieleń,
wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych Państw
Członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE pomiędzy Państwami
Członkowskimi (Dz. U. UE L z dnia 20 sierpnia 1990 r., Dz.U.UE.L.90.225.1, dalej zwana:
„Dyrektywą Merger”);
Dyrektywa Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. – w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L z dnia 11 grudnia 2006 r., dalej zwana:
„Dyrektywą o VAT”);
Dyrektywa Rady 2008/7/WE z dnia 12 lutego 2008 r. dotycząca podatków pośrednich od
gromadzenia kapitału (Dz. Urz. UE L 046 z 21 lutego 2008r., dalej jako: „Dyrektywa
Kapitałowa”);
Ustawa z dnia 15 lutego 1992 roku – o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst
jednolity, Dz. U. z 2000 roku, Nr 54, poz. 654, ze zmianami, dalej jako „Ustawa o CIT”);
Ustawa z dnia 11 marca 2004 roku – o podatku od towarów i usług (Dz. U. z dnia 5 kwietnia
2004 roku, Nr 54, poz. 535, ze zmianami, dalej jako „Ustawa o VAT”);
Ustawa z dnia 9 września 2000 roku – o podatku od czynności cywilnoprawnych (tekst
jednolity, Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 399, ze zmianami, dalej jako „Ustawa o PCC”);
Zakres prezentacji
Przepisy polskiego prawa podatkowego w ślad za Dyrektywą Merger przewidują
neutralność podatkową następujących operacji restrukturyzacyjnych (dalej jako:
„Transakcje”):

Połączeń;

Podziałów;

Transferu aktywów;

Wymiany udziałów.
Przedmiotem prezentacji jest przedstawienie, w jaki sposób w praktyce można
wykorzystać Transakcje w międzynarodowej optymalizacji podatkowej.
CASE STUDY 1
Optymalizacja podatkowa z
wykorzystaniem transgranicznego
łączenia się spółek
(cross-border merger)
Sytuacja przed restrukturyzacją – opis przypadku
Podatnik, osoba fizyczna będąca rezydentem podatkowym w Polsce, założył w
1995 r. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością („POL Sub”) w celu
prowadzenia za jej pośrednictwem w Polsce działalności produkcyjnej;
100% udziałów w POL Sub zostało objętych w zamian za wkład gotówkowy w
wysokości 100.000 zł;
Po latach rozwijania działalności w POL Sub wartość rynkowa 100% udziałów w
niej jest wyceniana na ok. 100.000.000 zł;
Obecnie podatnik rozważa wyjście z inwestycji, jednak analizując skutki
podatkowe zwykłego sprzedania udziałów dochodzi do wniosku, że musi zapłacić
podatek PIT w wysokości 19% od dochodu stanowiącego różnicę pomiędzy
wydatkami na objęcie udziałów w POL Sub (100.000 zł) a ceną uzyskaną z tytułu
sprzedaży udziałów (ok. 100.000.000 zł), czyli ok. 18.981.000 zł.
Sytuacja przed restrukturyzacją - struktura
POLSKA
100 %
POL Sub
Etap I: Podatnik zakłada spółkę specjalnego przeznaczenia będącą rezydentem
podatkowym na Cyprze („CYP Sub”), w której posiada 100% udziałów;
PRZED
POLSKA
CYPR
100 %
100 %
POL Sub
CYP Sub
Etap I: Koszty utworzenia i utrzymania spółki cypryjskiej
Rejestracja spółki
opłaty
 Utworzenie spółki dla spółki o kapitale zakładowym






w wysokości do 8.750 EUR, włączając w to pełen zestaw dokumentów spółki
(po grecku lub angielsku), opłaty administracyjne i rejestracyjne
oraz pieczęć spółki
„Gotowa spółka”
Minimalne roczne opłaty wynoszą odpowiednio:
Zapewnienie siedziby Spółki
Zapewnienie sekretarza Spółki
Zapewnienie Dyrektora Spółki
Księgowość
Stawki wynagrodzenia za godzinę pracy
EUR
3.000 EUR
3.600 EUR
250 EUR
250 EUR
750 EUR
1000 EUR
65 – 200
Etap II: CYP Sub dokonuje transgranicznego przejęcia POL Sub
PO
POLSKA
CYPR
100 %
CYP Sub
PERMANENT
ESTABLISHMENT
Etap II: Skutki podatkowe dla stron transakcji
Dla spółki CYP Sub:
 wartość otrzymanego majątku w postaci zakładu (PE) nie stanowi przychodu podatkowego w Polsce






zgodnie z zasadą, że do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych m.in. na utworzenie lub
powiększenie kapitału zakładowego
(art. 12 ust. 4 punkt 4 Ustawy o CIT);
stawki i metody amortyzacji podatkowej podlegają kontynuacji zgodnie z zasadą kontynuacji
amortyzacji podatkowej (art. 16g ust. 9 Ustawy o CIT);
nadwyżka wartości otrzymanego przez spółkę CYP Sub majątku spółki POL Sub ponad nominalną
wartość udziałów przyznanych Podatnikowi nie stanowi dochodu z udziału w zyskach osób prawnych
(art. 10 ust. 2 pkt 1 Ustawy o CIT);
Spółka CYP Sub nie ma prawa rozliczenia ewentualnych strat podatkowych spółki POL Sub (art.. 7
ust. 2 Ustawy o CIT);
operacja pozostaje poza zakresem Ustawy o VAT, gdyż zgodnie z jej art. 6 przepisów ustawy nie
stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego
bilans;
zgodnie z zasadą sukcesji podatkowej ogólnej CYP Sub wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki
spółki POL Sub, w tym w prawa i obowiązki w zakresie VAT;
brak PCC w Polsce.
Dla Podatnika:
 dochód Podatnika stanowiący nadwyżkę pomiędzy wartością nominalną udziałów przydzielonych
przez spółkę CYP Sub a wydatkami na objęcie udziałów w spółce POL Sub nie podlega
opodatkowaniu w momencie połączenia, lecz w momencie zbycia takich udziałów
(art. 24 ust. 8 Ustawy o PIT).
Etap III: CYP Sub wnosi aportem zakład (PE) w Polsce do nowo
utworzonej spółki POL Sub II
PO
POLSKA
CYPR
100 %
CYP Sub
100 %
POL Sub II
Etap III: Skutki podatkowe dla stron






Dla spółki CYP Sub:
do przychodu podatkowego CYP Sub nie zalicza się wartości otrzymanych udziałów bowiem
zgodnie z Ustawą o CIT przychodem jest tylko nominalna wartość udziałów (akcji) w spółce
kapitałowej objętych w zamian za wkład niepieniężny w innej postaci niż przedsiębiorstwo
lub jego zorganizowana część (art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT);
Dla spółki POL Sub II:
wartość otrzymanego majątku w postaci zakładu (PE) nie stanowi przychodu podatkowego w
Polsce zgodnie z zasadą, że do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych m.in. na
utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego
(art. 12 ust. 4 punkt 4 Ustawy o
CIT);
stawki i metody amortyzacji podatkowej podlegają kontynuacji zgodnie z zasadą kontynuacji
amortyzacji podatkowej (art. 16g ust. 10 Ustawy o CIT);
operacja pozostaje poza zakresem Ustawy o VAT, gdyż zgodnie z jej art. 6 przepisów
ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału)
samodzielnie sporządzającego bilans;
zgodnie z zasadą sukcesji podatkowej szczegółowej POL Sub II odpowiada całym swoim
majątkiem do wartości nabytego zakładu solidarnie z CYP Sub za powstałe do dnia nabycia
zaległości podatkowe związane z prowadzoną działalnością gospodarczą;
PCC w Polsce w wysokości 0,5%.
Etap IV: CYP Sub sprzedaje 100% udziałów w POL Sub II
PO
POLSKA
CYPR
100 %
CYP Sub
CENA
Etap IV: Skutki podatkowe dla stron
Dla spółki CYP Sub:
 Cena uzyskana z tytułu zbycia udziałów podlega opodatkowaniu wyłącznie na
Cyprze (zgodnie z art. 13 UPO pomiędzy Polską Cyprem);
 Na Cyprze formalnie obowiązuje podatek dochodowy o nazwie Special
Contribution for the Defense of the Republic (SCD), jednak faktycznie jest bardzo
łatwo spełnić kryteria zwolnienia z tego podatku, w związku z czym cena w całości
byłaby nieopodatkowana.


Dla Inwestora:
Wydatki na nabycie udziałów w POL Sub II nie są dla Inwestora kosztem
podatkowym w momencie ich zakupu;
Obowiązek zapłaty 1% PCC w Polsce.
Etap V: Dystrybucja dochodów (ceny) z CYP Sub do Podatnika
Dystrybucja ceny z CYP Sub do Podatnika może mieć przykładowo postać:
 Dywidendy;
 Wynagrodzenia z tytułu odpłatnego umorzenia udziałów;
 Wynagrodzenia z tytułu zasiadania w zarządzie spółki;
 Wynagrodzenia dyrektora; lub
 Nadwyżki likwidacyjnej.
Dystrybucja dochodów w postaci dywidendy (tax sparing credit)
Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 21.08.2008,
sygn. IPPB2/415-829/08-2/MD):
„Art. 24 ust. 1 lit. b) umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w
wersji angielskiej dotyczy potrącenia w Polsce od podatku dochodowego osoby
mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce kwoty równej podatkowi
dochodowemu płatnemu na Cyprze, a nie jak wskazuje na to polska wersja umowy
zapłaconemu na Cyprze”.
„Reasumując, prawidłowe jest stanowisko Wnioskodawcy zgodnie z którym, ma on
prawo do odliczenia od podatku należnego w Polsce kwoty podatku w wysokości
10% kwoty dywidend, który stanowiłyby podatek do zapłacenia na Cyprze, gdyby
nie zwolnienie tego rodzaju dochodów od podatku zgodnie z wewnętrznym
prawem cypryjskim”.
Dystrybucja dochodów w postaci wynagrodzenia osoby zarządzającej
lub pełnienia funkcji dyrektora (tzw. director’s fee)
Pismo Ministra Finansów z dnia 12 września 2006 r., sygn. DD4/PB6/033-0700
mk/JG/06/SM6-3929):
„Mając na uwadze opisany we wniosku stan faktyczny oraz przedstawiony powyżej stan
prawny, Minister Finansów uważa, iż prawidłowe jest stanowisko Pani X, zgodnie z którym
uzyskiwany przez nią dochód z tytułu pełnienia funkcji dyrektora w spółce cypryjskiej będzie
podlegać opodatkowaniu na zasadach określonych w art. 16 umowy, tj. na Cyprze i w Polsce.
Jednocześnie w Polsce należy uniknąć podwójnego opodatkowania, stosując określoną w art.
24 ust. 1 pkt a) umowy w związku z art.. 27 ust. 8 ustawy tzw. Metodę wyłączenia z
progresją.”;
„Oznacza to, iż dochód Podatniczki uzyskany na Cyprze jest zwolniony od opodatkowania w
Polsce, przy czym jeżeli Podatniczka uzyskiwałaby inne dochody w danym roku podatkowym
podlegające opodatkowaniu w Polsce, dochód uzyskany na Cyprze powinien zostać
uwzględniony dla potrzeb obliczenia stopy procentowej podatku od pozostałego dochodu
Podatniczki podlegającego opodatkowaniu w Polsce”.
CASE STUDY 2
Optymalizacja podatkowa z
wykorzystaniem transgranicznego
wniesienia aportu w postaci
oddziału
(cross-border transfer of a branch of
activity)
Sytuacja przed restrukturyzacją – opis przypadku
HOLD Co, spółka będąca rezydentem podatkowym w Hiszpanii, działa w chwili
obecnej w Polsce w formie oddziału pod nazwą „HOLD Co Oddział w Polsce”
(„Oddział”);
Działalność Oddziału do chwili obecnej sprowadzała się do prowadzenia
negocjacji handlowych, badania rynku, wyszukiwania kontraktów na rynku
nieruchomości;
Obecnie Oddział w wyniku wygranych przetargów Oddział zawarł obecnie dwie
umowy o generalne wykonawstwo inwestycji;
W związku z zakładanym ryzykiem gospodarczym związanym z realizacją tych
projektów HOLD Co planuje w sposób korzystny podatkowo założenie w Polsce
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („POL Sub”).
Sytuacja przed restrukturyzacją - struktura
PRZED
HISZPANIA
POLSKA
HOLD CO
HOLD CO ODDZIAŁ
W POLSCE
PERMANENT
ESTABLISHMENT
Sytuacja po restrukturyzacji – struktura
PO
HISZPANIA
POLSKA
HOLD CO
100 %
POL Sub
Skutki podatkowe dla stron






Dla spółki HOLD Co :
do przychodu podatkowego HOLD Co nie zalicza się wartości otrzymanych udziałów
bowiem zgodnie z Ustawą o CIT przychodem jest tylko nominalna wartość udziałów (akcji)
w spółce kapitałowej objętych w zamian za wkład niepieniężny w innej postaci niż
przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część (art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT);
Dla spółki POL Sub:
wartość otrzymanego majątku w postaci Oddziału nie stanowi przychodu podatkowego w
Polsce zgodnie z zasadą, że do przychodów nie zalicza się przychodów otrzymanych m.in. na
utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego
(art. 12 ust. 4 punkt 4 Ustawy o
CIT);
stawki i metody amortyzacji podatkowej podlegają kontynuacji zgodnie z zasadą kontynuacji
amortyzacji podatkowej (art. 16g ust. 10 Ustawy o CIT);
operacja pozostaje poza zakresem Ustawy o VAT, gdyż zgodnie z jej art. 6 przepisów
ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału)
samodzielnie sporządzającego bilans;
zgodnie z zasadą sukcesji podatkowej szczegółowej POL Sub odpowiada całym swoim
majątkiem do wartości nabytego Oddziału solidarnie z HOLD Co za powstałe do dnia
nabycia zaległości podatkowe związane z prowadzoną działalnością gospodarczą;
PCC w Polsce w wysokości 0,5%.
CASE STUDY 3
Optymalizacja podatkowa z
wykorzystaniem transgranicznej
wymiany udziałów
(cross-border exchange of shares)
Sytuacja przed restrukturyzacją – opis przypadku
Sytuacja przed restrukturyzacją:
Międzynarodowa grupa kapitałowa z Brazylii działająca na rynku produkcji
urządzeń elektronicznych posiada spółki zależne m.in. w USA i Unii Europejskiej.
Ze względu na rygorystyczne reguły podatkowe CFC (Controlled Foreign Entities)
obowiązujące w Brazylii spółka zamierza założyć spółkę holdingową w Polsce.
Docelowo wszystkie spółki córki należące do grupy kapitałowej mają zostać
przeniesione do spółki holdingowej w Polsce.
Celem transakcji jest ponadto korzystne podatkowo ukształtowanie przepływu
dywidend w ramach grupy kapitałowej.
Sytuacja przed restrukturyzacją – struktura
PRZED
BRAZYLIA
PAŃSTWO UE
STANY
ZJEDNOCZONE
BR Co
100 %
EU Sub
100 %
US Sub
POLSKA
CYPR
Etap I: Wniesienie aportem holdingu należącego do BR Co do CYP Sub
BRAZYLIA
PAŃSTWO UE
STANY
ZJEDNOCZONE
POLSKA
CYPR
BR Co
100 %
CYP Sub
100 %
EU Sub
100 %
US Sub
Etap I: Skutki dla stron transakcji

Dla spółki BR Co oraz CYP Sub:
Ze względu na udział w transakcji BR Co (rezydenta podatkowego w Brazylii)
oraz CYP Sub (rezydenta podatkowego na Cyprze) skutki podatkowe wystąpią
odpowiednio w Brazylii i na Cyprze.
Etap II: Wniesienie aportem holdingu przez CYP Sub do POL Sub
Struktura Grupy Kapitałowej po restrukturyzacji.
PO
BRAZYLIA
PAŃSTWO UE
STANY
ZJEDNOCZONE
POLSKA
CYPR
BR Co
100 %
CYP Sub
100 %
POL Sub
100 %
EU Sub
100 %
US Sub
Etap II: Skutki podatkowe dla stron transakcji
Dla spółki CYP Sub:
 do przychodu podatkowego CYP Sub nie zalicza się wartości otrzymanych
udziałów w POL Sub (art. 12 ust. 4d ustawy o CIT);
 wydatków na objęcie udziałów w EU Sub i US Sub przekazywanych spółce POL
Sub w ten sposób nie uważa się za koszty uzyskania przychodów; Wydatki te
stanowią koszt uzyskania przychodów w przypadku odpłatnego zbycia
otrzymanych za nie udziałów w POL Sub, ustalony zgodnie z pkt 8 i art. 15 ust. 1k
Ustawy o CIT.
 operacja pozostaje co do zasady poza zakresem Ustawy o VAT.
Dla spółki POL Sub:
 do przychodu podatkowego POL Sub nie zalicza się wartości otrzymanych
udziałów w EU Sub i US Sub (art. 12 ust. 4d ustawy o CIT);
 PCC w Polsce w wysokości 0.5%.
Neutralna podatkowo operacja zamiany udziałów (exchange of shares) –
warunki ustawowe
Do przychodów nie zalicza się wartości otrzymanych udziałów (akcji) w spółce zbywającej i w
spółce nabywającej jeśli łącznie spełnione są następujące warunki:
spółka nabywająca (np. POL Sub) oraz spółka zbywająca (np. CYP Sub) podlegają w
państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do
Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez
względu na miejsce ich osiągania; oraz
w zamian za zbywane udziały (akcje) spółka zbywająca (CYP Sub) otrzyma udziały (akcje)
spółki nabywającej (POL Sub) albo otrzyma udziały (akcje) spółki nabywającej wraz z
zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10 % wartości nominalnej otrzymanych
udziałów (akcji) lub - w przypadku braku wartości nominalnej - wartości rynkowej tych
udziałów (akcji); oraz
w wyniku nabycia udziałów (akcji):
1)
spółka nabywająca (POL Sub) uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce,
której
udziały (akcje) są zbywane (EU Sub oraz US Sub), albo
2)
spółka posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której
udziały (akcje) są zbywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce.
Transgraniczny aport udziałów (akcji): Praktyka organów podatkowych
Interpretacja Trzeciego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Radomiu (z dn.
6.09.2007, sygn. 1473/968/KDO/423/71/07/WSz):
„na gruncie polskiego prawa handlowego , przykładem wymiany udziałów (akcji)
jest wnoszenie aportu w postaci udziałów/akcji w innej spółce. Jeżeli operacja
wymiany udziałów będąca wynikiem aportowania udziałów jednej spółki w
zamian za udziały spółki, do której wnoszony jest aport , zostanie wykonana przy
zachowaniu warunków opisanych w art. 12 ust 4d ustawy podatkowej , to na
moment obejmowania udziałów nie będzie ustalony przychód z tytułu objęcia
udziałów , zgodnie z tym przepisem”.
Algier
Belgrad
Bruksela
Kontakt:
Dariusz Tokarczuk
Partner
zarządzający
[email protected]
Bukareszt
Marcin Żuk
Doradca podatkowy
[email protected]
Budapeszt
Casablanca
Hanoi
Ho Chi Minh
Hong-Kong
Istambuł
Kijów
Tokarczuk, Jędrzejczyk i Wspólnicy
Kancelaria Prawna GLN Spółka komandytowa
Metropolitan, Pl. Piłsudskiego 1, 00-078 Warszawa
Tel.: +48 22 344 00 00, Faks: + 48 22 344 00 01
Londyn
Moskwa
Nowy Jork
Paryż
Pekin
Praga
Rijad
Szanghaj
Tunis
Warszawa