Uchwała KIO/KD 37/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia

Uchwała KIO/KD 37/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia

Sygn. akt: KIO/KD 37/12
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 2 kwietnia 2012 roku
Po rozpoznaniu zastrzeŜeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez
Zamawiającego:
Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk
Al. Solidarności 105
00-140 Warszawa
Dotyczących „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (znak: UZP/DKD/KND/17/11) z dnia
27 lutego 2012 r. w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Dostawa sprzętu
fotograficznego i kamery cyfrowej”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Rakowska
Członkowie:
Anna Packo
Katarzyna Ronikier-Dolańska
wyraŜa następującą opinię:
„ZastrzeŜenia do wyniku kontroli doraźnej” z dnia 12 marca 2012 r. do naruszeń
wskazanych przez Prezesa UZP w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” z dnia
27 lutego 2012 r. (znak: UZP/DKD/KND/17/11) uznaje za nieuzasadnione.
1
Uzasadnienie
Przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej do zaopiniowania zastrzeŜenia od wyniku
kontroli zgłoszone zostały w związku z przeprowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych kontrolą doraźną w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Dostawa sprzętu
fotograficznego i kamery cyfrowej”.
Pismem z dnia 27 lutego 2012 r. (znak: UZP/DKD/EG/1021/2267/12) Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 165 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował zamawiającego, tj. Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk
w Warszawie, o wynikach kontroli doraźnej w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.:
„Dostawa sprzętu fotograficznego i kamery cyfrowe”.
Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowym
postępowaniu stwierdzono, iŜ zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek wskazanych
w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, iŜ podstawą zastosowania
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp jest szczególny charakter danego
zamówienia powodujący, Ŝe moŜe zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę,
przy czym nie jest wystarczające wykazanie, Ŝe dany wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie najlepiej, bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako
jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy techniczne
uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury
konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby moŜna było wykazać, Ŝe
udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście
niemoŜliwe i Ŝe ta okoliczność ma charakter nieprzezwycięŜalny. Zatem istnienie tylko
jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z
obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania
zamawiającego. Tak więc zamawiający nieprawidłowo zinterpretował przesłanki pozwalające
na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp, gdyŜ utoŜsamiał przesłanki z subiektywnym przekonaniem o potrzebie
zapewnienia kompatybilności nowo zakupionego sprzętu z dotychczas posiadanym.
Zastosowania tej przesłanki nie moŜe takŜe stanowić przekonanie zamawiającego o
wysokich walorach uŜytkowych sprzętu fotograficznego marki CANON nie moŜe stanowić
przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. a) ustawy Pzp.
2
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził takŜe, iŜ zamawiający udzielając
niniejszego zamówienia po negocjacjach z trzema wykonawcami naruszył art. 66 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z
jednym wykonawcą.
Nadto Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych podniósł, iŜ z dokumentacji
przedmiotowego postępowania wynika, iŜ zamawiający udzielił przedmiotowego zamówienia
wykonawcy P.W. Digital Tomasz Kaczmarek, stosowną umowę podpisując z tym wykonawcą
w dniu 24 listopada 2010 r., a wykonawca ten oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu złoŜył dopiero w dniu 2 grudnia 2010 r., a więc juŜ po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym zamawiający naruszył art. 68 ust. 2 ustawy
Pzp, gdyŜ złoŜenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu winno
nastąpić najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 12 marca 2012 r. (pismem z dnia 6 marca 2012 r.) zamawiający zgłosił
zastrzeŜenia od opisanego powyŜej wyniku kontroli stwierdzając m.in., iŜ:
1. odnośnie zastosowania w przedmiotowym postępowaniu trybu zamówienia z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp - zamawiający posiada na
wyposaŜeniu ponad 130 zestawów sprzętu fotograficznego (aparaty fotograficzne,
obiektywy, akumulatory, ładowarki, filtry, lampy błyskowe, statywy, futerały, itp.), przy
czym najnowocześniejszym, najliczniejszym i najwartościowszym jest sprzęt marki
CANON (stanowiący ok. 70 % stanu łącznego, o wartości ok. 240 000 PLN). Dlatego
teŜ w celu zapewnienia pełnej kompatybilności sprzętu fotograficznego juŜ
posiadanego w Instytucie ze sprzętem nowo kupowanym, zaplanowano zakup sprzętu
fotograficznego marki CANON z uwzględnieniem trybu zamówienia z wolnej ręki (art.
67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp), który umoŜliwił wybór konkretnej marki - rodzaju
zamawianego sprzętu (sprzętu fotograficznego marki CANON). Zastosowanie innego
trybu zamówienia nie było moŜliwe ze względu na treść art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie moŜna opisywać przez wskazanie
konkretnych rodzajów - marek sprzętu (znaków towarowych). Dopiero bowiem dzięki
pełnej kompatybilności sprzętu dotychczas posiadanego i nowo kupionego, Instytut ma
moŜliwość pełnego wykorzystania moŜliwości tego sprzętu, co przynosi wymierne
korzyści w lepszej efektywności pracy naukowej i zmniejsza koszty zakupu,
eksploatacji i serwisu tych urządzeń. NiŜsze koszty eksploatacji odgrywają istotną rolę
równieŜ po upływie 12 miesięcznego okresu gwarancyjnego, kiedy wszelkie naprawy
sprzętu są płatne i gdy dają moŜliwość korzystania z wymiany posiadanych
podzespołów w ramach całego Instytutu. Reasumując stwierdził, iŜ powyŜsze w
wystarczającym stopniu uzasadniało zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu
3
trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, który
dopuszcza jego stosowanie, „z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze".
2. odnośnie prowadzenia negocjacji z trzema wykonawcami zamawiający podniósł, iŜ w
celu wybrania jednego wykonawcy, o którym mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp,
przeprowadził
rozpoznanie
rynku
wśród
potencjalnych
wykonawców,
tj.
specjalistycznych firm oferujących sprzęt fotograficzny i prowadzących sprzedaŜ
internetową. Natomiast wykonawcą zaproszonym do udziału w negocjacjach, a tym
samym za spełniającego warunki udziału w postępowaniu zamawiający uznał firmę PW
Digital. Dlatego teŜ w przedmiotowym postępowaniu zamówienie zostało udzielone zgodnie z treścią art. 66 ust. 1 - „po negocjacjach z jednym wykonawcą" - firmę PW
Digital Tomasz Kaczmarek.
3. odnośnie zarzutu złoŜenia przez wykonawcę PW. Digital Tomasz Kaczmarek
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu po zawarciu umowy na
realizację zamówienia zamawiający przedłoŜył kopie dokumentów, które potwierdzają,
iŜ zamówienie zostało udzielone w dniu 02.12.2010 r. wraz ze złoŜeniem oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę - firmę PW Digital
Tomasz Kaczmarek.
Pismem z dnia 26 marca 2012 r. (znak: UZP/DKD/EG/1021/3546/12) Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych poinformował, Ŝe nie uwzględnia zastrzeŜeń zamawiającego
dotyczących naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, wskazanego w punkcie 1
„Informacji o wyniku kontroli doraźnej”. W pozostałym zakresie (dotyczącym punktu 2 i 3
„Informacji o wyniku kontroli doraźnej”), uwzględniając zastrzeŜenia zamawiającego.
Odnośnie nieuwzględnionego zarzutu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
podniósł m.in., iŜ zamawiający dokonał błędnej interpretacji treści art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp. Z jego wyjaśnień wynika bowiem, Ŝe wykonawca PW Digital nie był jedynym
wykonawcą zdolnym do dokonania przedmiotowej dostawy. Zamawiający mając na uwadze
fakt, iŜ w odpowiedzi na zapytania ofertowe wpłynęły do zamawiającego aŜ 3 oferty od
wykonawców działających w branŜy dostaw sprzętu fotograficznego, którzy zainteresowani
byli wykonaniem przedmiotowego zamówienia miał świadomość, Ŝe rynek dostaw sprzętu
fotograficznego jest rynkiem konkurencyjnym, a tym samym nie doszło do spełnienia
przesłanki, o której mowa w art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Nadto podniósł, iŜ charakter zamawianego sprzętu nie wskazywał na potrzebę
nabycia sprzętu firmy CANON. Przedmiotem dostawy były bowiem urządzenia cyfrowe wraz
z dodatkowymi elementami, tj. lustrzanka, węŜyk spustowy oraz torba Lowepro (zestaw),
kamera cyfrowa, czy teŜ aparat cyfrowy. Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu
zamówienia konkretne nazwy produktów firmy CANON, podczas gdy mógł opisać przedmiot
zamówienia za pomocą parametrów technicznych w taki sposób, Ŝe takŜe produkty/aparaty
4
fotograficzne innych producentów mogły spełniać oczekiwania zamawiającego, zaś - jak
moŜna domniemywać - na rynku sprzętu fotograficznego wielu producentów było zdolnych
dostarczyć ww. zestawy/produkty. Ponadto dodał, iŜ nie zachodzi ścisły związek pomiędzy
nabytym we wcześniejszych latach sprzętem fotograficznym, a nabywanym przez
zamawiającego
w
ramach
kontrolowanego
postępowania
sprzętem
stanowiącym
samodzielną całość pod względem techniczno - uŜytkowym (takim jak np. aparaty cyfrowe,
kamera, lustrzanka). Zamawiany sprzęt nie stanowił więc wyłącznie elementów większej
całości, lecz takŜe samodzielne urządzenia, które produkowane są przez wielu producentów,
a więc zamawiający mógł nabyć je w trybie konkurencyjnym. Ponadto z ustaleń Urzędu
wynika, Ŝe w przypadku obiektywów, takŜe inni producenci oferują sprzęt kompatybilny z
produktami firmy CANON, są to np. Tamron, Sigma, Tokina, Voigtlander, Falcon, Samyang i
Loreo, a tym samym argumentacja zamawiającego w zakresie kompatybilności sprzętu
dotychczas posiadanego z nowozakupionymi obiektywami nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Urzędu zamawiający posiadał moŜliwość opisania zamawianych produktów w
sposób zgodny z art. 29 ustawy Pzp, tj. w taki sposób, Ŝe sprzęt produkowany przez wielu
producentów spełniałby oczekiwania zamawiającego. Podobna sytuacja występuje w
przypadku kart pamięci współdziałających z oferowanymi aparatami, naleŜy bowiem
wskazać, iŜ równieŜ ten rynek jest rynkiem konkurencyjnym.
Reasumując
Prezes
Urzędu
Zamówień
Publicznych
uznał,
Ŝe
okoliczności
przywołane przez zamawiającego w piśmie z dnia 6 marca 2012 r., takie jak: kompatybilność
podzespołów i wyposaŜenia dodatkowego dotychczas nabytego sprzętu fotograficznego
marki CANON, pozytywne efekty naukowe i finansowe, czy niŜsze koszty eksploatacji, nie
uzasadniają zastosowania trybu niekonkurencyjnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
Pzp.
W związku z nieuwzględnieniem zastrzeŜeń w całości, na podstawie art. 167 ust. 2
ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekazał je w dniu 27 marca 2012 r.
(pismem z tej samej daty) do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną
w przedmiotowej sprawie, ustaliła i zwaŜyła co następuje:
Oceniając zastrzeŜenia kontrolowanego Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej”.
5
Niewątpliwym jest, iŜ tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym.
Dlatego teŜ skorzystanie z tego właśnie trybu następuje na zasadzie wyjątku i to tylko w
ściśle określonych w ustawie przypadkach. Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp określa
jedną z przesłanek jego zastosowania, a mianowicie tę przesłankę, którą Zamawiający - w
niniejszym stanie faktycznym - wskazał jako podstawę zastosowania tego trybu (trybu
zamówienia z wolnej ręki). Tak więc dla jego zastosowania (trybu wskazanego przez
zamawiającego) koniecznym jest wykazanie, iŜ:
1) „dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę,
a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze”.
Obowiązek wykazania zaistnienia tej właśnie przesłanki ciąŜy na zamawiającym, a
zamawiający w niniejszym stanie faktycznym okoliczności jej wystąpienia niewątpliwie nie
wykazał. To zamawiający zobowiązany jest bowiem wykazać zaistnienie „przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze”, które uzasadniają zastosowanie tej przesłanki, a
mianowicie tego, Ŝe udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi jest nie tylko
utrudnione, ale z uwagi na charakter danego zamówienia niemoŜliwe. Powołanie się na tą
przesłankę musi być bowiem poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na
realizację danego zamówienia. Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tej przesłanki nie
moŜe być natomiast subiektywne przekonanie zamawiającego, Ŝe tylko jeden wskazany
przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego zamówienia.
Tymczasem
w
niniejszym
stanie
faktycznym
to
właśnie
subiektywne
odczucie
zamawiającego (w tym pracowników korzystających z juŜ posiadanego przez niego sprzętu
fotograficznego,
co
zamawiający
konsekwentnie
podkreślał
w
złoŜonych
pismach
procesowych) zdecydowało o uznaniu przez zamawiającego spełnienia tej przesłanki, a tym
samym zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie stanowi wypełnienia tej przesłanki
zakup
sprzętu
fotograficznego
określonego
producenta,
producenta
sprzętu
juŜ
posiadanego, nawet wtedy gdyby warunki zakupu oferowane przez tego producenta były
najkorzystniejsze, konieczne jest bowiem wykazanie, Ŝe nie jest on dostępny u Ŝadnego
innego wykonawcy. Przyczyny techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć bowiem
zasadniczy charakter, tak by moŜna było wykazać, Ŝe wykonanie zamówienia przez innego
wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemoŜliwe, a nie tylko utrudnione, i
Ŝe ta niemoŜliwość ma charakter nieprzezwycięŜalny. Przedmiotowe zamówienie mogłoby
być zrealizowane – jak wykazał to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - przez co najmniej
kilku wykonawców. Przedmiot zamówienia powinien być bowiem opisany za pomocą
parametrów technicznych, a więc w sposób umoŜliwiający udział w tym postępowaniu takŜe
6
innych wykonawcom (dostawcom i producentom takŜe innego sprzętu niŜ wskazanej firmy –
firmy CANON).
Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tego trybu nie mogą być takŜe trudności
związane z brakiem kompatybilności sprzętu, gdyŜ na ogół nie mają one (trudności)
nieprzezwycięŜalnego charakteru i nie świadczą o monopolu jednego wykonawcy. O tym
ostatnim moŜna mówić tylko w sytuacji braku alternatywnego sprzętu, a taki alternatywny
sprzęt i do tego kompatybilny ze sprzętem juŜ posiadanym – jak wykazał to Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych – na rynku tego rodzaju dostaw faktycznie istnieje. Sprzęt będący
przedmiotem niniejszego zamówienia produkowany jest bowiem przez wielu producentów i
jest on kompatybilny z produktami firmy CANON. Okoliczność tę wykazał Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych. Natomiast zamawiający poza powołaniem się na rzekomy brak
kompatybilności sprzętu juŜ posiadanego ze sprzętem pochodzącym od innych wykonawców
nie przedstawił Ŝadnych argumentów okoliczność tę potwierdzających. Uzasadnieniem
powyŜszego nie moŜe bowiem jedynie ogólnikowe powołanie się na moŜliwość pełnego
wykorzystania posiadanego i zamawianego sprzętu. A poniewaŜ moŜliwość powołania się na
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a) ustawy Pzp jest wyłączona jeŜeli istnieje sprzęt dający moŜliwość
uzyskania kompatybilności ze sprzętem juŜ posiadanym przez zamawiającego brak było
podstaw do zastosowania tej przesłanki, a tym samym zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki.
Z powyŜszych względów Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa opinię jak w sentencji
uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………................………
7