Uchwała KIO/KD 37/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia
Transkrypt
Uchwała KIO/KD 37/12 Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia
Sygn. akt: KIO/KD 37/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 2 kwietnia 2012 roku Po rozpoznaniu zastrzeŜeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego: Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk Al. Solidarności 105 00-140 Warszawa Dotyczących „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (znak: UZP/DKD/KND/17/11) z dnia 27 lutego 2012 r. w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Dostawa sprzętu fotograficznego i kamery cyfrowej” Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo Katarzyna Ronikier-Dolańska wyraŜa następującą opinię: „ZastrzeŜenia do wyniku kontroli doraźnej” z dnia 12 marca 2012 r. do naruszeń wskazanych przez Prezesa UZP w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” z dnia 27 lutego 2012 r. (znak: UZP/DKD/KND/17/11) uznaje za nieuzasadnione. 1 Uzasadnienie Przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej do zaopiniowania zastrzeŜenia od wyniku kontroli zgłoszone zostały w związku z przeprowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrolą doraźną w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Dostawa sprzętu fotograficznego i kamery cyfrowej”. Pismem z dnia 27 lutego 2012 r. (znak: UZP/DKD/EG/1021/2267/12) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 165 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował zamawiającego, tj. Instytut Archeologii i Etnologii Polskiej Akademii Nauk w Warszawie, o wynikach kontroli doraźnej w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Dostawa sprzętu fotograficznego i kamery cyfrowe”. Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono, iŜ zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, iŜ podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, Ŝe moŜe zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, Ŝe dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej, bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby moŜna było wykazać, Ŝe udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemoŜliwe i Ŝe ta okoliczność ma charakter nieprzezwycięŜalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego. Tak więc zamawiający nieprawidłowo zinterpretował przesłanki pozwalające na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, gdyŜ utoŜsamiał przesłanki z subiektywnym przekonaniem o potrzebie zapewnienia kompatybilności nowo zakupionego sprzętu z dotychczas posiadanym. Zastosowania tej przesłanki nie moŜe takŜe stanowić przekonanie zamawiającego o wysokich walorach uŜytkowych sprzętu fotograficznego marki CANON nie moŜe stanowić przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. 2 Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził takŜe, iŜ zamawiający udzielając niniejszego zamówienia po negocjacjach z trzema wykonawcami naruszył art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nadto Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, iŜ z dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, iŜ zamawiający udzielił przedmiotowego zamówienia wykonawcy P.W. Digital Tomasz Kaczmarek, stosowną umowę podpisując z tym wykonawcą w dniu 24 listopada 2010 r., a wykonawca ten oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złoŜył dopiero w dniu 2 grudnia 2010 r., a więc juŜ po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym zamawiający naruszył art. 68 ust. 2 ustawy Pzp, gdyŜ złoŜenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu winno nastąpić najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 12 marca 2012 r. (pismem z dnia 6 marca 2012 r.) zamawiający zgłosił zastrzeŜenia od opisanego powyŜej wyniku kontroli stwierdzając m.in., iŜ: 1. odnośnie zastosowania w przedmiotowym postępowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp - zamawiający posiada na wyposaŜeniu ponad 130 zestawów sprzętu fotograficznego (aparaty fotograficzne, obiektywy, akumulatory, ładowarki, filtry, lampy błyskowe, statywy, futerały, itp.), przy czym najnowocześniejszym, najliczniejszym i najwartościowszym jest sprzęt marki CANON (stanowiący ok. 70 % stanu łącznego, o wartości ok. 240 000 PLN). Dlatego teŜ w celu zapewnienia pełnej kompatybilności sprzętu fotograficznego juŜ posiadanego w Instytucie ze sprzętem nowo kupowanym, zaplanowano zakup sprzętu fotograficznego marki CANON z uwzględnieniem trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp), który umoŜliwił wybór konkretnej marki - rodzaju zamawianego sprzętu (sprzętu fotograficznego marki CANON). Zastosowanie innego trybu zamówienia nie było moŜliwe ze względu na treść art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie moŜna opisywać przez wskazanie konkretnych rodzajów - marek sprzętu (znaków towarowych). Dopiero bowiem dzięki pełnej kompatybilności sprzętu dotychczas posiadanego i nowo kupionego, Instytut ma moŜliwość pełnego wykorzystania moŜliwości tego sprzętu, co przynosi wymierne korzyści w lepszej efektywności pracy naukowej i zmniejsza koszty zakupu, eksploatacji i serwisu tych urządzeń. NiŜsze koszty eksploatacji odgrywają istotną rolę równieŜ po upływie 12 miesięcznego okresu gwarancyjnego, kiedy wszelkie naprawy sprzętu są płatne i gdy dają moŜliwość korzystania z wymiany posiadanych podzespołów w ramach całego Instytutu. Reasumując stwierdził, iŜ powyŜsze w wystarczającym stopniu uzasadniało zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu 3 trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, który dopuszcza jego stosowanie, „z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze". 2. odnośnie prowadzenia negocjacji z trzema wykonawcami zamawiający podniósł, iŜ w celu wybrania jednego wykonawcy, o którym mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadził rozpoznanie rynku wśród potencjalnych wykonawców, tj. specjalistycznych firm oferujących sprzęt fotograficzny i prowadzących sprzedaŜ internetową. Natomiast wykonawcą zaproszonym do udziału w negocjacjach, a tym samym za spełniającego warunki udziału w postępowaniu zamawiający uznał firmę PW Digital. Dlatego teŜ w przedmiotowym postępowaniu zamówienie zostało udzielone zgodnie z treścią art. 66 ust. 1 - „po negocjacjach z jednym wykonawcą" - firmę PW Digital Tomasz Kaczmarek. 3. odnośnie zarzutu złoŜenia przez wykonawcę PW. Digital Tomasz Kaczmarek oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu po zawarciu umowy na realizację zamówienia zamawiający przedłoŜył kopie dokumentów, które potwierdzają, iŜ zamówienie zostało udzielone w dniu 02.12.2010 r. wraz ze złoŜeniem oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę - firmę PW Digital Tomasz Kaczmarek. Pismem z dnia 26 marca 2012 r. (znak: UZP/DKD/EG/1021/3546/12) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował, Ŝe nie uwzględnia zastrzeŜeń zamawiającego dotyczących naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, wskazanego w punkcie 1 „Informacji o wyniku kontroli doraźnej”. W pozostałym zakresie (dotyczącym punktu 2 i 3 „Informacji o wyniku kontroli doraźnej”), uwzględniając zastrzeŜenia zamawiającego. Odnośnie nieuwzględnionego zarzutu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł m.in., iŜ zamawiający dokonał błędnej interpretacji treści art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Z jego wyjaśnień wynika bowiem, Ŝe wykonawca PW Digital nie był jedynym wykonawcą zdolnym do dokonania przedmiotowej dostawy. Zamawiający mając na uwadze fakt, iŜ w odpowiedzi na zapytania ofertowe wpłynęły do zamawiającego aŜ 3 oferty od wykonawców działających w branŜy dostaw sprzętu fotograficznego, którzy zainteresowani byli wykonaniem przedmiotowego zamówienia miał świadomość, Ŝe rynek dostaw sprzętu fotograficznego jest rynkiem konkurencyjnym, a tym samym nie doszło do spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Nadto podniósł, iŜ charakter zamawianego sprzętu nie wskazywał na potrzebę nabycia sprzętu firmy CANON. Przedmiotem dostawy były bowiem urządzenia cyfrowe wraz z dodatkowymi elementami, tj. lustrzanka, węŜyk spustowy oraz torba Lowepro (zestaw), kamera cyfrowa, czy teŜ aparat cyfrowy. Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia konkretne nazwy produktów firmy CANON, podczas gdy mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą parametrów technicznych w taki sposób, Ŝe takŜe produkty/aparaty 4 fotograficzne innych producentów mogły spełniać oczekiwania zamawiającego, zaś - jak moŜna domniemywać - na rynku sprzętu fotograficznego wielu producentów było zdolnych dostarczyć ww. zestawy/produkty. Ponadto dodał, iŜ nie zachodzi ścisły związek pomiędzy nabytym we wcześniejszych latach sprzętem fotograficznym, a nabywanym przez zamawiającego w ramach kontrolowanego postępowania sprzętem stanowiącym samodzielną całość pod względem techniczno - uŜytkowym (takim jak np. aparaty cyfrowe, kamera, lustrzanka). Zamawiany sprzęt nie stanowił więc wyłącznie elementów większej całości, lecz takŜe samodzielne urządzenia, które produkowane są przez wielu producentów, a więc zamawiający mógł nabyć je w trybie konkurencyjnym. Ponadto z ustaleń Urzędu wynika, Ŝe w przypadku obiektywów, takŜe inni producenci oferują sprzęt kompatybilny z produktami firmy CANON, są to np. Tamron, Sigma, Tokina, Voigtlander, Falcon, Samyang i Loreo, a tym samym argumentacja zamawiającego w zakresie kompatybilności sprzętu dotychczas posiadanego z nowozakupionymi obiektywami nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Urzędu zamawiający posiadał moŜliwość opisania zamawianych produktów w sposób zgodny z art. 29 ustawy Pzp, tj. w taki sposób, Ŝe sprzęt produkowany przez wielu producentów spełniałby oczekiwania zamawiającego. Podobna sytuacja występuje w przypadku kart pamięci współdziałających z oferowanymi aparatami, naleŜy bowiem wskazać, iŜ równieŜ ten rynek jest rynkiem konkurencyjnym. Reasumując Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, Ŝe okoliczności przywołane przez zamawiającego w piśmie z dnia 6 marca 2012 r., takie jak: kompatybilność podzespołów i wyposaŜenia dodatkowego dotychczas nabytego sprzętu fotograficznego marki CANON, pozytywne efekty naukowe i finansowe, czy niŜsze koszty eksploatacji, nie uzasadniają zastosowania trybu niekonkurencyjnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. W związku z nieuwzględnieniem zastrzeŜeń w całości, na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekazał je w dniu 27 marca 2012 r. (pismem z tej samej daty) do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w przedmiotowej sprawie, ustaliła i zwaŜyła co następuje: Oceniając zastrzeŜenia kontrolowanego Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej”. 5 Niewątpliwym jest, iŜ tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym. Dlatego teŜ skorzystanie z tego właśnie trybu następuje na zasadzie wyjątku i to tylko w ściśle określonych w ustawie przypadkach. Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp określa jedną z przesłanek jego zastosowania, a mianowicie tę przesłankę, którą Zamawiający - w niniejszym stanie faktycznym - wskazał jako podstawę zastosowania tego trybu (trybu zamówienia z wolnej ręki). Tak więc dla jego zastosowania (trybu wskazanego przez zamawiającego) koniecznym jest wykazanie, iŜ: 1) „dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze”. Obowiązek wykazania zaistnienia tej właśnie przesłanki ciąŜy na zamawiającym, a zamawiający w niniejszym stanie faktycznym okoliczności jej wystąpienia niewątpliwie nie wykazał. To zamawiający zobowiązany jest bowiem wykazać zaistnienie „przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze”, które uzasadniają zastosowanie tej przesłanki, a mianowicie tego, Ŝe udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi jest nie tylko utrudnione, ale z uwagi na charakter danego zamówienia niemoŜliwe. Powołanie się na tą przesłankę musi być bowiem poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na realizację danego zamówienia. Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tej przesłanki nie moŜe być natomiast subiektywne przekonanie zamawiającego, Ŝe tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego zamówienia. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym to właśnie subiektywne odczucie zamawiającego (w tym pracowników korzystających z juŜ posiadanego przez niego sprzętu fotograficznego, co zamawiający konsekwentnie podkreślał w złoŜonych pismach procesowych) zdecydowało o uznaniu przez zamawiającego spełnienia tej przesłanki, a tym samym zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie stanowi wypełnienia tej przesłanki zakup sprzętu fotograficznego określonego producenta, producenta sprzętu juŜ posiadanego, nawet wtedy gdyby warunki zakupu oferowane przez tego producenta były najkorzystniejsze, konieczne jest bowiem wykazanie, Ŝe nie jest on dostępny u Ŝadnego innego wykonawcy. Przyczyny techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć bowiem zasadniczy charakter, tak by moŜna było wykazać, Ŝe wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemoŜliwe, a nie tylko utrudnione, i Ŝe ta niemoŜliwość ma charakter nieprzezwycięŜalny. Przedmiotowe zamówienie mogłoby być zrealizowane – jak wykazał to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - przez co najmniej kilku wykonawców. Przedmiot zamówienia powinien być bowiem opisany za pomocą parametrów technicznych, a więc w sposób umoŜliwiający udział w tym postępowaniu takŜe 6 innych wykonawcom (dostawcom i producentom takŜe innego sprzętu niŜ wskazanej firmy – firmy CANON). Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tego trybu nie mogą być takŜe trudności związane z brakiem kompatybilności sprzętu, gdyŜ na ogół nie mają one (trudności) nieprzezwycięŜalnego charakteru i nie świadczą o monopolu jednego wykonawcy. O tym ostatnim moŜna mówić tylko w sytuacji braku alternatywnego sprzętu, a taki alternatywny sprzęt i do tego kompatybilny ze sprzętem juŜ posiadanym – jak wykazał to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych – na rynku tego rodzaju dostaw faktycznie istnieje. Sprzęt będący przedmiotem niniejszego zamówienia produkowany jest bowiem przez wielu producentów i jest on kompatybilny z produktami firmy CANON. Okoliczność tę wykazał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Natomiast zamawiający poza powołaniem się na rzekomy brak kompatybilności sprzętu juŜ posiadanego ze sprzętem pochodzącym od innych wykonawców nie przedstawił Ŝadnych argumentów okoliczność tę potwierdzających. Uzasadnieniem powyŜszego nie moŜe bowiem jedynie ogólnikowe powołanie się na moŜliwość pełnego wykorzystania posiadanego i zamawianego sprzętu. A poniewaŜ moŜliwość powołania się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a) ustawy Pzp jest wyłączona jeŜeli istnieje sprzęt dający moŜliwość uzyskania kompatybilności ze sprzętem juŜ posiadanym przez zamawiającego brak było podstaw do zastosowania tej przesłanki, a tym samym zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Z powyŜszych względów Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa opinię jak w sentencji uchwały. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ………………………………. ……………................……… 7