Jak skutecznie bronić swoich praw

Jak skutecznie bronić swoich praw - Część II
W obecnie obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych (PZP) do środków ochrony prawnej,
jakie przysługują wykonawcom w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wymienia się:
protest, odwołanie oraz skargę do sądu. Odwołanie jest drugim środkiem ochrony prawnej
przewidzianym w PZP, przysługującym po uprzednim wykorzystaniu protestu i w przeciwieństwie do
niego rozpatruje go niezależny organ, jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza. Protest zaś jako instrument o
charakterze informacyjno-reklamacyjnym rozpatrywany jest przez samego zamawiającego. Jednak aby
móc skorzystać ze środków ochrony prawnej, takich jak odwołanie czy skarga do sądu, należy najpierw
wnieść do zamawiającego protest w przewidzianym przez PZP terminie oraz w odpowiedniej formie.
Kiedy przysługuje odwołanie
PZP wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach wykonawcy przysługuje odwołanie. Co do zasady
odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu[1]. Niemniej jednak zgodnie z treścią art. 184 ust. 1a
PZP w postępowaniach o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
odrzucenia oferty.
Z powyższego wynika, że w przypadku postępowań o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne
odwołanie przysługuje tylko w określonych przez PZP przypadkach. Jednakże tak skonstruowany zapis
ustawy budzi wiele pytań i wątpliwości interpretacyjnych. Przede wszystkim, na co musi zwrócić uwagę
wykonawca, chcąc wnieść odwołanie w postępowaniach o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty
unijne,, może on kwestionować tylko i wyłącznie własne wykluczenie z postępowania oraz odrzucenie
własnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przyjętej linii
orzeczniczej w takich sytuacjach, wykonawca nie może kwestionować ofert innych wykonawców
będących uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź wykluczenia innego
wykonawcy z tego postępowania[2].Tym samym odwołanie przysługuje tylko od czynności już
dokonanej, a więc od odrzucenia oferty odwołującego lub wykluczenia odwołującego się z
postępowania[3]. Ponadto wątpliwość może również budzić zapis treści art. 184 ust. 1a pkt 2 PZP.
Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że odwołanie przysługuje tylko na opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na sam opis postawionych przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu. Powyższa problematyka była również przedmiotem analizy
orzecznictwa sądów okręgowych. Niestety, na dzień dzisiejszy orzecznictwo w tym zakresie nie do końca
wydaje się spójne. I tak w jednym z orzeczeń Sąd Okręgowy w Świdnicy stwierdził, iż w świetle
wykładni funkcjonalnej oczywistą sprawą jest, że opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu odnieść się musi do warunków, jakie zostały wskazane przez zamawiającego.
Tym samym przepis art. 184 ust. 1a pkt 2) PZP należy interpretować rozszerzająco, dopuszczając również
możliwość wniesienia odwołania na sam opis warunków udziału w postępowaniu, nie zaś wyłącznie na
opis sposobu ich oceny[4].W innym zaś orzeczeniu (postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach)
możemy przeczytać, że: „Wykładnia rozszerzająca co do katalogu czynności, które podlegają zaskarżeniu
odwołaniem, nie jest uprawniona w świetle obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym
przypadku możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie,
jak dopuszcza to ustawodawca"[5].Zakładając, iż nie wypracowano jeszcze jednolitej linii orzeczniczej w
przedstawionym zakresie, wykonawca, składając odwołanie, powinien pamiętać, że musi w nim
podważać opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam opis warunków
udziału, w przeciwnym wypadku jego odwołanie może zostać odrzucone.
Ponadto w przypadku postępowań o wartościach mniejszych niż tzw. kwoty unijne wykonawca może
również złożyć odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę. W praktyce jednak podważenie np. trybu
zamówienia z wolnej ręki może być trudne dla wykonawcy, gdyż zanim zdobędzie on wiedzę o
prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w tym trybie, to najczęściej zamawiający zawrze już
umowę na przedmiotowe zamówienie. W takich wypadkach wykonawcy pozostaje możliwość złożenia
skargi do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który jest uprawniony do wszczęcia kontroli
doraźnej[6]
Wykonawca, składając odwołanie, powinien również pamiętać, że błędne pouczenie zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, o prawie wniesienia odwołania, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności
skorzystania przez wykonawcę z tego środka ochrony prawnej[7].Tym samym niezależnie od tego, czy
wykonawca zostanie właściwie pouczony w rozstrzygnięciu protestu o przysługujących mu środkach
ochrony prawnej, sam powinien zbadać, czy w świetle obowiązujących przepisów PZP w konkretnym
stanie faktycznym przysługuje mu odwołanie.
Kiedy i jak skutecznie wnosić odwołanie
Zgodnie z treścią art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wnosi się do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu
terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. kwoty unijne - w
terminie 5 dni, jednocześnie należy przekazać kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu. Tym samym, decydując się na złożenie odwołania, należy mieć na uwadze, że odwołanie
wnosi się od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu na jego rozstrzygnięcie,
ponieważ brak rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w ustawowym terminie uznaje się za jego
oddalenie. Z powyższego wynika również, że jeżeli zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustalonym
przez ustawodawcę terminie bądź rozstrzygnął protest po upływie tego terminu, należy uznać, że protest
został oddalony[8]. Jeżeli zamawiający rozstrzygnie jednak protest z przekroczeniem ustawowych
terminów, to termin na wniesienie odwołania liczy się od dnia, do którego powinno nastąpić zgodne z
przepisami PZP rozstrzygnięcie protestu, nie zaś od dnia jego faktycznego rozstrzygnięcia, które
nastąpiło wbrew ustalonym przez ustawodawcę regułom[9]. Dlatego też wykonawca przed złożeniem
odwołania powinien sprawdzić, czy rozstrzygnięcia protestu dokonano zgodnie z przepisami i czy w
takim przypadku wykonawca nie spóźni się z wniesieniem odwołania. Odwołanie nie może zostać
wniesione po terminie, gdyż zostanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odrzucone, ale również nie może
zostać wniesione przedwcześnie. Wykonawca nie może z drugiej strony zakładać, że zamawiający nie
rozstrzygnie protestu w ustawowym terminie bądź rozstrzygnie go na niekorzyść wykonawcy. W jednym
z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej czytamy, że: „Wniesienie przez odwołującego odwołania w
sytuacji, gdy brak było rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, a nie upłynął jeszcze dla
zamawiającego termin na jego rozstrzygnięcie, uznać należy za przedwczesne". W takiej sytuacji, gdy
zamawiający rozstrzygnie protest w ustawowym terminie, np. częściowo go uwzględniając, Krajowa Izba
Odwoławcza odrzuci takie odwołanie jako wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych[10]
Wykonawca, chcąc złożyć odwołanie, powinien pamiętać również, że składając odwołanie, jednocześnie
powinien przekazać kopię treści odwołania zamawiającemu. W praktyce rodzi się pytanie na temat tego
zapisu ustawy, czy można uznać za spełniony warunek przekazania kopii odwołania zamawiającemu
złożenie go w placówce operatora publicznego, jeśli kopia takiego odwołania dotrze do zamawiającego
po upływie terminu na wniesienie odwołania. Powyższa kwestia została rozstrzygnięta przez
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwo sądów okręgowych. Obecnie przyjmuje się,
iż ze względu na szybkość i cel, jakiemu służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, że kopia treści odwołania powinna
dotrzeć do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie. W stosunku do przekazania
kopii odwołania zastosowanie ma teoria doręczenia, według której oświadczenie uważa się za złożone w
momencie, w którym jego treść dotarła do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać[11]. W
przeciwnym razie, jeżeli kopia odwołania dotrze do zamawiającego po upływie terminu na jego
wniesienie, takie odwołanie zostanie również odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych[12]
Wykonawca, dochowując terminu na wniesienie odwołania, powinien również mieć na uwadze, że akty
wykonawcze do PZP wyraźnie wskazują, co musi zawierać odwołanie. W odwołaniu wykonawca
powinien precyzyjnie wskazać nazwę odwołującego się, nazwę zamawiającego, określenie przedmiotu
zamówienia, numer Biuletynu Zamówień Publicznych albo Dziennika Urzędowego Wspólnot
Europejskich, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu, adres strony internetowej, na
której została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jeżeli zamawiający udostępnił
ją na tej stronie, datę wniesienia protestu, zwięzłe przedstawienie zarzutów, wniosek (żądanie) co do
rozstrzygnięcia odwołania, uzasadnienie faktyczne i prawne oraz podpis odwołującego się lub jego
przedstawiciela albo pełnomocnika. Ponadto do odwołania należy dołączyć: kopię protestu, kopię
rozstrzygnięcia protestu, jeżeli protest został rozstrzygnięty, dowód uiszczenia wpisu od odwołania w
wymaganej wysokości, pełnomocnictwo, jeżeli zostało udzielone, oraz dowód przekazania kopii
odwołania zamawiającemu[13]
Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wpisu. Wpis uiszcza się najpóźniej w dniu wniesienia
odwołania, a dowód jego uiszczenia należy dołączyć do odwołania[14]. Wykonawca musi również
pamiętać, że w przypadku odrzucenia oraz oddalenia jego odwołania to on ponosi koszty prowadzonego
postępowania odwoławczego[15].W przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy
odwołującemu zwraca się 90% wpisu[16]
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi
Urzędu Zamówień Publicznych[17]. O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie[18]. Ponadto Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w proteście[19]. Nie zgadzając się jednak z wydanym przez Krajową
Izbę Odwoławczą orzeczeniem, wykonawca ma prawo wniesienia skargi do sądu.
Na co zwracać uwagę, wnosząc odwołanie
Wykonawca, decydując się na złożenie odwołania, powinien w pierwszej kolejności dokładnie sprawdzić,
co jest przedmiotem zamówienia, jaka jest jego wartość i czy w przedmiotowej sprawie w ogóle mają
zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych[20]. Wykonawca musi mieć również na
względzie, że odwołanie wnosi się od rozstrzygnięcia protestu, co oznacza że odwołanie musi być
poprzedzone protestem. W przeciwnym razie, jeżeli wykonawca wniesie odwołanie wyłącznie na wynik
postępowania, w którym uczestniczył, jednocześnie nie wnosząc wcześniej protestu, musi liczyć się z
tym, że jego odwołanie zostanie odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 PZP[21]. Wykonawca
składający odwołanie musi być również właściwie umocowany. I tak w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia środki ochrony prawnej przysługują konsorcjum
firm, a nie poszczególnym jego członkom. Niemniej jednak konsorcjum, jako podmiot nieposiadający
osobowości prawnej, może działać wyłącznie przez pełnomocnika ustanowionego do jego
reprezentacji[22]. Ponadto do wniesienia odwołania, jako czynności przekraczającej zakres zwykłego
zarządu, wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe (określające rodzaj czynności objętej
umocowaniem)[23]. Jeżeli treść pełnomocnictwa nie upoważnia pełnomocnika do złożenia środka
ochrony prawnej (a jedynie do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, podpisania i złożenia oferty), należy stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony[24].
Co ulegnie zmianie
Nadchodząca nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza szereg zmian w środkach
ochrony prawnej. Projekt ustawy o zmianie ustawy PZP oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia
2009 r. przewiduje wprowadzenie możliwości wniesienia odwołania zarówno w formie pisemnej, jak i w
formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto powyższy projekt ustawy wskazuje, ostatecznie
rozwiązując spór w tej materii, że odwołujący się wykonawca zobowiązany jest przesłać kopię odwołania
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną do końca terminu na jego wniesienie w taki sposób, aby
zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią. Dodatkowo odwołanie będzie także przysługiwało, jeżeli
zamawiający nie opublikuje ogłoszenia o udzieleniu zamówienia albo opublikuje takie ogłoszenie, które
nie będzie zawierać uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki. Czytając uzasadnienie ww. projektu, możemy się dowiedzieć, że ustawodawca
pragnie również pozostawić rozwiązanie ograniczające wykonawcom prawo do korzystania z odwołania
poniżej tzw. kwot unijnych tylko do określonych przez ustawę czynności. Jednocześnie ustawodawca
wprowadza możliwość (w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania) poinformowania
zamawiającego przez wykonawcę o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu takiej czynności, do której był on zobowiązany na podstawie ustawy, a na którą nie
przysługiwało mu odwołanie w świetle przepisów ustawy. Zamawiający, uznając zasadność zastrzeżeń
wykonawcy, będzie mógł powtórzyć czynność albo wykonać czynność zaniechaneą. Dodatkową
rewolucyjną zmianą, przewidzianą w projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia 2009 r., jest przyznanie Izbie uprawnienia w zakresie
unieważniania umowy, nakładania kary finansowej oraz skracania okresu obowiązywania umowy. W
świetle nowelizowanej treści art. 190 ust. 8 PZP Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku zawarcia
umowy będzie mogła przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia przesłanek
unieważnienia umowy, nałożenia kary finansowej albo skrócenia okresu obowiązywania umowy.
Powyższe kompetencje Izby wynikają z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej
2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r., której głównym zadaniem jest usprawnienie mechanizmów
pozwalających wykonawcom w rzeczywistości na skuteczne odwoływanie się od decyzji zamawiających
podejmowanych przez nich z naruszeniem przepisów prawa. Zgodnie z treścią art. 2e ust. 1 ww.
dyrektywy odwoławczej „Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że organ odwoławczy niezależny od
instytucji zamawiającej decyduje, po ocenieniu wszystkich istotnych aspektów, czy umowę należy uznać
za nieskuteczną, czy też należy nałożyć inne kary". Państwa członkowskie (w tym także Polska)
zobowiązane są do wdrożenia zapisów dyrektywy odwoławczej do 20 grudnia 2009 r.
Katarzyna Brzeska
prawnik, praktyk w zakresie zamówień publicznych
Artykuł został opublikowany w grudniowym Biuletynie Euro Info 2009.
[1] Art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[2] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 39/09,
oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1375/08.
[3] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1359/08.
[4] Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy, Wydział VI Gospodarczy, sygn. akt VI Ga 68/09.
[5] Postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
XIX Ga 207/09.
[6]Art. 165 i nast. PZP.
[7] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 118/09.
[8] Art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[9] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 859/08.
[10] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1126/08.
[11] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 902/08.
[12]Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 434/08, a
także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 117/07.
[13] § 1 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (DzU nr 187, poz. 1327 z późn. zm.).
[14] Art. 185 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[15] Art. 191 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[16] Art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[17] Art. 187 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[18] Art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[19] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 588/09.
[20] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 685/09.
[21] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1078/08
[22] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 392/08.
[23] Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 269/08.
[24] Postanowienie Krajowej izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 81/09.
Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)