tutaj - BIP - Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi
Transkrypt
tutaj - BIP - Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi
Łódź, dnia 10 stycznia 2014 roku Pan MARCIN PLUTA Burmistrz Miasta Brzeziny WK-602/3/2014 Działając na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 7 października 1992 roku o regionalnych izbach obrachunkowych (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 1113) informuję Pana Burmistrza, że Regionalna Izba Obrachunkowa w Łodzi przeprowadziła doraźną kontrolę gospodarki finansowej w zakresie udzielania zamówień publicznych w Mieście Brzeziny. Kontrolą objęto wybrane zagadnienia z okresu: 2012 rok – I połowa 2013 roku. Stwierdzone w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości i uchybienia wynikały z nieprzestrzegania obowiązujących przepisów. Wykazane nieprawidłowości dotyczyły, w szczególności: W zakresie powierzenia zadań własnych Gminy Miasta Brzeziny w zakresie gospodarki komunalnej Spółdzielni Socjalnej Communal Service 1. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że Miasto Brzeziny powierzyło spółdzielni socjalnej Communal Service realizację zadań własnych z zakresu gospodarki komunalnej, z naruszeniem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (tekst jednolity z 2011 r., Dz. U. nr 45, poz. 236 ze zm.), tj. pomijając stosowanie właściwych w tym zakresie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), co jednocześnie stanowiło naruszenie art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). W rezultacie kontroli dokumentacji źródłowej, dotyczącej 100% zadań objętych porozumieniami zawartymi przez Miasto Brzeziny ze spółdzielnią socjalną w okresie od maja 2012 roku do kwietnia 2013 roku, opisanych w protokole kontroli, stwierdzono, że: w zakresie utrzymania zieleni miejskiej – zawarto 17 porozumień, na podstawie których spółdzielnia socjalna Communal Service wystawiła Gminie 1 Miastu Brzeziny 29 faktur VAT na łączną kwotę 190.295,00 zł, z tego 23 faktury VAT w 2012 roku na kwotę 184.278,53 zł i 6 faktur VAT w 2013 roku na kwotę ogółem 6.016,47 zł; w zakresie zimowego utrzymania dróg – zawarto 4 porozumienia, na podstawie których spółdzielnia socjalna wystawiła Gminie Miastu Brzeziny 9 faktur VAT, na łączną kwotę 243.647,11 zł, z tego 3 w 2012 roku na kwotę ogółem 46.637,39 zł i 6 faktur VAT w 2013 roku na kwotę ogółem 197.009,72zł; w zakresie zamiatania jezdni i ciągów pieszych – zawarto 4 porozumienia, na podstawie których spółdzielnia socjalna wystawiła Gminie Miastu Brzeziny łącznie 9 faktur VAT na łączną kwotę 35.065,27 zł, z tego 8 faktur na kwotę 29.269,37 zł w 2012 roku i 1 fakturę w 2013 roku na kwotę 5.795,90 zł; w zakresie remontu dróg – zawarto 8 porozumień, na podstawie których spółdzielnia socjalna wystawiła Gminie Miastu Brzeziny łącznie 12 faktur VAT na kwotę ogółem 207.610,11 zł, z tego 7 faktur z 2012 roku na kwotę 135.961,67 zł i 5 faktur VAT w 2013 roku na kwotę 71.648,44 zł; w zakresie realizacji zadania pn. „Remont Sali Konferencyjnej Urzędu Miasta Brzeziny” – zawarto w dniu 25 września 2012 roku jedno porozumienie nr 51/2012, na podstawie którego spółdzielnia socjalna Communal Service wystawiła dwie faktury VAT na łączną kwotę 200.000,00 zł, z tego: [1] nr 36/2012 z dnia 19 listopada 2012 roku na kwotę 67.169,98 zł brutto i [2] nr 44/2012 z dnia 27 grudnia 2012 roku na kwotę 132.830,02 zł brutto. Na mocy uchwały nr XVII/16/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia 2 marca 2012 roku Gmina Miasto Brzeziny przystąpiła do spółdzielni socjalnej Communal Service. W trybie art. 5 ust. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2006 roku o spółdzielniach socjalnych (Dz. U. nr 94, poz. 651 ze zm.), oraz art. 16 ustawy z dnia 16 września 1982 roku Prawo spółdzielcze (tekst jednolity z 2003 r., Dz. U. nr 188, poz. 1848 ze zm.) Burmistrz Miasta Brzeziny Marcin Pluta złożył w dniu 13 marca 2012 roku deklarację członkowską nr 1/2012, deklarując wpłatę wpisowego w wysokości 50,00zł oraz wpłatę na rzecz kapitału udziałowego dwóch udziałów po 100,00zł każdy, przyjmując odpowiedzialność za zobowiązania spółdzielni zadeklarowanymi udziałami. Deklarację członkowską nr 2/2012 z dnia 13 marca 2012 roku złożyła także Gmina Rogów, reprezentowana przez Wójta Gminy, dokonując wpłaty na rzecz kapitału udziałowego dwóch udziałów po 100,00zł każdy oraz wpisowego w wysokości 50,00zł, po uzyskaniu zgody Rady Gminy Rogów wyrażonej uchwałą nr 81/XV/2012 z dnia 29 marca 2012 roku. Uchwałą nr XIX/33/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia 12 kwietnia 2012 roku, w trybie art. 7 ust. 1 pkt 2, 3 i 12, art. 9 ust. 3 i 4 oraz art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.), a także art. 2 i art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, powierzono spółdzielni socjalnej Communal Service następujące zadania komunalne: [1] w zakresie zieleni miejskiej: realizacja zadań związanych z utrzymaniem i konserwacją zieleni miejskiej w postaci zieleńców, parku, skwerów oraz trawników będących we władaniu Gminy Miasta Brzeziny, realizacji drobnych zadań inwestycyjnych w zakresie zieleni i małej architektury, opieki nad miejscami pamięci narodowej, zadań wynikających z „akcji zima”; [2] w zakresie porządku i czystości: sprzątanie chodników i placów miejskich na podstawie odrębnych przepisów, zimowego i pozimowego utrzymania porządku i czystości na drogach gminnych w tym usuwanie błota, śniegu, lodu oraz innych zanieczyszczeń, utrzymanie czystości i porządku na przystankach komunikacyjnych, których właścicielem 2 lub zarządzającym jest gmina, prowadzenie działalności związanej z ochroną przed bezpańskimi, wałęsającymi się zwierzętami, zapewnienie zbierania, transportu i unieszkodliwiania zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części, wykonywanie innych czynności zmierzających do zapewnienia i poprawy estetyki i wizerunku miasta, [3] w zakresie dróg gminnych – realizacja wszelkich robót związanych z utrzymaniem i eksploatacją pasów drogowych dróg gminnych z wyłączeniem ich oznakowania pionowego i poziomowego, [4] zapewnienie opieki bezdomnym zwierzętom oraz ich wyłapywanie. Zakres wskazanych wyżej zadań zmieniano następującymi uchwałami Rady Miasta Brzeziny: nr XX/40/2012 z dnia 26 kwietnia 2012 roku, nr XXIV/73/2012 z dnia 30 sierpnia 2012 roku – powierzono spółdzielni socjalnej dodatkowo utrzymanie gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; nr XXVI/91/2012 z dnia 15 października 2012 – zwiększono zakres powierzonych prac o usuwanie drzew i krzewów z terenów będących we władaniu Gminy Miasto Brzeziny. W celu wykonywania powierzonych zadań komunalnych, uchwałą nr XXVI/91/2012 z dnia 25 października 2012 roku Rada Miasta w Brzezinach przekazała spółdzielni socjalnej Communal Service środki trwałe o wartości ogółem 319.080,10 zł, wymienione w załączniku do uchwały, w tym: zamiatarkę drogową, ciągnik, kosiarkę samojezdną, mini traktor z osprzętem, posypywarkę, zagęszczarkę gruntu, kosy, dmuchawy spalinowe, nożyce do żywopłotu, opryskiwacz i pilarkę. Z kolei zarządzeniem nr 168/2012 z dnia 16 października 2012 roku Burmistrz Miasta Brzeziny Marcin Pluta ustalił zasady korzystania z przekazanego sprzętu. Przekazanie do realizacji konkretnych prac odbywało się na podstawie pisemnych porozumień zawieranych między spółdzielnią socjalną, reprezentowaną przez Prezesa, a Gminą Miasto Brzeziny, reprezentowaną przez Burmistrza Miasta Brzeziny Marcina Plutę, w których wskazywano termin wykonania zadania, oraz maksymalną wysokość wynagrodzenia, jakie spółdzielnia otrzyma za wykonane prace, po wystawieniu faktury VAT. Zgodnie z § 4 uchwały nr XIX/33/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia 12 kwietnia 2012 roku w sprawie powierzenia zadań własnych z zakresu gospodarki komunalnej, upoważniono Burmistrza Miasta Brzeziny do corocznego ustalania cen i opłat na określony asortyment wykonywanych robót oraz określenia stawek jednostkowych, stanowiących podstawę wyceny robót pod warunkiem uzyskania pozytywnej opinii Komisji Rozwoju Gospodarczego Rady Miasta Brzeziny. W okresie objętym kontrolą, Burmistrz Brzezin ustalał ceny na podstawie następujących zarządzeń: [1] nr 63/2012 z dnia 21 maja 2012 roku w sprawie ustalenia cen i opłat z zakresu gospodarki komunalnej za zadania wykonywane przez spółdzielnię socjalną Communal Service, [2] nr 142/2012 z dnia 24 września 2012 roku (aktualizacja opłat), [3] nr 143/2012 z dnia 25 września 2012 roku w sprawie ustalenia wynagrodzenia w wysokości 150.000,00 zł za wykonanie całości zadania pn. „Remont Sali Konferencyjnej Urzędu Miasta Brzeziny”, [4] nr 169/2012 z dnia 31 października 2012 roku, [5] nr 189/2012 z dnia 30 listopada 2012 roku dotyczące zwiększenia do 200.000,00 zł kwoty wynagrodzenia za wykonane zadanie pn. „Remont Sali Konferencyjnej Urzędu Miasta Brzeziny”, [6] nr 2/2013 z dnia 7 stycznia 2013 roku (aktualizacja opłat). Mając na względzie powyższe ustalenia stwierdzić trzeba, że zgodnie z podstawą prawną uchwały nr XIX/33/2012 Rady Miasta Brzeziny z dnia 3 12 kwietnia 2012 roku, wskazaną we wcześniejszej części wystąpienia pokontrolnego, w celu wykonywania zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej, gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym organizacjami pozarządowymi. Formy prowadzenia gospodarki komunalnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, tj. zadań, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, określa ustawa o gospodarce komunalnej. Przepisy ww. ustawy dają podstawę do wniosku, że jednostka samorządu terytorialnego, dysponująca swobodą wybierania formy prowadzenia gospodarki komunalnej, może wybrać między utworzeniem jednostki organizacyjnej, funkcjonującej w ramach wewnętrznej struktury samorządu i powierzeniem jej zadań w drodze aktu kreującego, bądź też może zawrzeć cywilnoprawną umowę z innym podmiotem w celu zlecenia mu określonych zadań. Przepis art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, zgodnie z którym gospodarka ta może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego oraz spółek prawa handlowego, umożliwia prowadzenie gospodarki komunalnej także w innych niż dwie powyższe formy. Uprawnienie organu stanowiącego jednostki samorządowej do wyboru sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, a także do ustalania wysokości cen i opłat albo decydowania o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, ustawodawca zawarł w art. 4 ust. 1 pkt 2 przedmiotowej ustawy1. Podkreślić należy, że powierzenie wykonywania zadań komunalnych w drodze aktu kreującego daną jednostkę, skutkuje tym, że to nie jednostka samorządu terytorialnego, a mieszkańcy danej społeczności są odbiorcami świadczonych usług, wówczas uprawnienie o którym mowa powyżej, dotyczy ustalenia cen i opłat w relacji jednostka – mieszkańcy wspólnoty, a nie w relacji jednostka – gmina, co miało miejsce w kontrolowanym przypadku. Stanowisko to potwierdza, m.in., wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie IISA/Lu 491/10 z dnia 4 listopada 2010 roku, zgodnie z którym „(…) przepis art. 4 ust. 2 dotyczy opłat, które mają charakter wynagrodzenia (ceny) za usługę świadczoną przez gminę czy za korzystanie z urządzeń, obiektów itp. będących własnością gminy, a więc opłat za zaangażowanie środków publicznych (gminnych) w dane urządzenie bądź usługę”. Instytucja powierzenia zadań własnych innemu podmiotowi, mająca swoje źródło w akcie kreującym jednostkę, nie w umowie cywilnoprawnej, nie daje podstaw do wypłaty wynagrodzenia w oparciu o wystawione faktury VAT. Pogląd ten ugruntowany został w orzecznictwie, w tym m.in. w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego I FSK 1369/10, gdzie wprost wskazano że „ (…) realizacja zadań własnych tej jednostki przez jego zakład budżetowy nie tworzy pomiędzy tymi podmiotami takiego stosunku prawnego, na podstawie którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych, 1 Zgodnie z art. 4 ust.2 ustawy o gospodarce komunalnej, uprawnienie to organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. 4 pozwalających na ich opodatkowanie podatkiem VAT. W takim bowiem przypadku zakład budżetowy nie wykonuje usług komunalnych na rzecz jednostki samorządowej, lecz działa w jej imieniu jako jej wyodrębniona jednostka organizacyjna, wykonując jej zadania własne, co pozostaje przedmiotem regulacji art. 8 u.p.t.u. Wynika zatem z tego, że realizacja przez samorządowy zakład budżetowy zadań własnych tworzącej go jednostki samorządu terytorialnego o charakterze użyteczności publicznej w zakresie gospodarki komunalnej, nie stanowi świadczeń (usług w rozumieniu art. 8 u.p.t.u) podlegających opodatkowaniu VAT pomiędzy tymi podmiotami, co nie wyklucza ich opodatkowania z tytułu ich odpłatnego świadczenia na rzecz podmiotów zewnętrznych (konsumentów czynności w zakresie gospodarki komunalnej)”. Wskazane powyżej formy prawne zlecania zadań spółdzielni socjalnej Communal Service wprost wskazują, że konstrukcja w ramach której Burmistrz Miasta Brzeziny w drodze zarządzenia ustalał wysokość cen za przekazane do realizacji na mocy pisemnych porozumień zadania komunalne, które to opłaty w istocie stanowiły wynagrodzenie dla Spółdzielni, wypłacane na podstawie wystawionych przez nią faktur VAT, nie stanowiły zgodnego z prawem powierzenia wykonywania zadań własnych z zakresu gospodarki komunalnej. Ustawa o gospodarce komunalnej nie stoi na przeszkodzie zawieraniu odpłatnych umów dotyczących przekazania przez jednostkę samorządu terytorialnego wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z tym że, zgodnie z art. 3 ust. 1 przedmiotowej ustawy, powierzenie w drodze umowy odbywa się z uwzględnieniem ustawy o finansach publicznych, w trybie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publicznoprywatnym (Dz. U. z 2009 r., nr 19, poz. 100 ze zm.), przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 roku o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19, poz. 101 ze zm.), przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 roku o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (tekst jednolity z 2010 r., Dz. U. z 2010 r., nr 234, poz. 1536 ze zm.) i ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r., nr 5, poz. 13) albo na zasadach ogólnych. Natomiast sposób w jaki dochodziło do powierzenia zadań spółdzielni socjalnej odpowiada definicji zamówień publicznych, uregulowanej w art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym to przepisem - przez pojęcie to należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Definicja ta odpowiada treści Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114), gdzie zgodnie z art. 1 zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi, a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług. Odpłatny charakter umowy, będący istotą zamówień publicznych oznacza, że instytucja zamawiająca, która zawarła umowę w ramach zamówienia publicznego otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne, a świadczenie takie, uwzględniając jego charakter oraz systematykę i cele Dyrektywy 2004/18, powinno stanowić bezpośrednie przysporzenie o charakterze gospodarczym po stronie zamawiającego, przy czym nie jest 5 konieczne by świadczenie to miało formę nabycia przedmiotu materialnego (pkt 48, 49 i 54 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 marca 2010 roku, C-451/08). Jak wskazano w pkt 59 ww. wyroku, istotne jest także, by istniała możliwość dochodzenia zobowiązania na drodze sądowej wobec wykonawcy, który zobowiązał się, bezpośrednio lub pośrednio, do wykonania robót będących przedmiotem zamówienia. Z kolei, co szczegółowo opisano w protokole kontroli, w licznych porozumieniach zawieranych między Gminą Miasto Brzeziny a spółdzielnią socjalną Communal Service, zawarto m.in. następujące zapisy, wskazujące na wypełnianie ww. przesłanki: [1] ustalono kary umowne w przypadku niewykonania bądź nienależytego wykonania porozumienia przez spółdzielnię, w wysokości 10% należnego wynagrodzenia brutto, [2] wprowadzono zastrzeżenie, zgodnie z którym - wszelkie spory mogące wyniknąć z porozumień strony zobowiążą się rozwiązać polubownie, a w przypadku braku porozumienia sprawy kierowane będą na drogę postępowania sądowego, do sądu właściwego dla siedziby Gminy, [3] ustalono, że od chwili rozpoczęcia wykonania usługi spółdzielnia ponosi całkowitą odpowiedzialność za szkody powstałe w związku z prowadzonymi pracami (zamiatanie jezdni i ciągów pieszych oraz remonty dróg). Co istotne, w celu wykazania, że mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, nie jest istotne czy sama forma przekazania konkretnych zadań przybiera kształt i nazwę porozumienia bądź umowy, bowiem w przedmiotowej sytuacji ważne jest, iż wszystkie porozumienia zawierane były pod tytułem odpłatnym, co wskazuje na to, że były to świadczenia wzajemne (świadczenia na rzecz wykonawcy w zamian za wykonanie robót budowlanych, usług). Powyższy pogląd zgodny jest z orzecznictwem europejskim (zob. orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości nr C-220/05 z dnia 18 stycznia 2007 roku w sprawie Commune de Roanne). Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem kontrolowanej jednostki, zgodnie z którym - przedmiotowe powierzenie zadań własnych na rzecz spółdzielni socjalnej Communal Service nie było objęte ustawą Prawo zamówień publicznych, bowiem mieściło się w pojęciu tzw. zamówień „in house”. Zgodnie z kształtującą się linią orzecznictwa krajowego i europejskiego, z tego typu zamówieniami mamy do czynienia po spełnieniu następujących przesłanek. Po pierwsze - władza publiczna, tj. instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę, analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta jednostka prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy publicznej. W wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 stycznia 2005 roku w sprawie C-26/03 Stadt Halle, Trybunał stwierdził, że wówczas nie powstaje kwestia umowy o charakterze odpłatnym zawieranej z jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym i na podmiocie, który zamierza skorzystać z przedmiotowego wyjątku niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo. Bowiem ogólnie przyjętą regułą jest stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych, zapewniających uczciwą konkurencję na rynku i równe traktowanie wykonawców. Dokonując analizy przedstawionego powyżej orzeczenia stwierdzić można, że zamówienia „in house” w rzeczywistości oznaczają powierzenie wykonywania zadań własnych, publicznych, o charakterze użyteczności publicznej, własnej jednostce organizacyjnej, wykonywanych w 6 imieniu i na rachunek tej jednostki2, co potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego II GSK 105/05 z dnia 11 sierpnia 2005 roku, zgodnie z którym (…) ustawa z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tą jednostkę organizacyjną. (…) Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej zamówienia. W stosunkach zachodzących między gminą a powołaną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz gminy, pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie mieszczącego się w zakresie zadań dla których gmina powołała tą jednostkę”. Odnosząc przedstawione powyżej elementy zamówień „in house” do wniosków przedstawionych we wcześniejszej części wystąpienia pokontrolnego, dotyczących formy powierzenia zadań własnych, stwierdzić trzeba, że w przypadku tego typu zamówień, forma przekazania zadań powinna przybrać postać tożsamą do tych regulacji tzn. powierzenie zadań w ramach „in house” dokonywane powinno być na podstawie aktu kreującego daną jednostkę i między stronami nie są zawierane żadne umowy bądź porozumienia o charakterze cywilnoprawnym pod tytułem odpłatnym, w konsekwencji czego nie dochodzi do realizacji świadczenia wzajemnego, którego skutkiem jest wypłata wynagrodzenia na podstawie wystawionej przez jednostkę faktury. Kolejnym z istotnych elementów zamówień „in house” jest sprawowanie przez jednostkę samorządu terytorialnego pełnej kontroli nad podmiotem któremu powierzono wykonywanie zadań własnych z zakresu gospodarki komunalnej. Kontrola ta powinna być na tyle nieograniczona, aby można było stwierdzić, iż między jednostką samorządową a jednostką istnieje bliska zależność, utożsamiana z realizacją zadań JST przez jej własne struktury wewnętrzne. Jak szczegółowo opisano w protokole kontroli, do spółdzielni socjalnej Communal Service przystąpiły dwie jednostki samorządu terytorialnego: Gmina Miasto Brzeziny oraz Gmina Rogów. Niemniej jednak, w statucie spółdzielni socjalnej Communal Service, stanowiącym - zgodnie z art. 2 ustawy Prawo spółdzielcze - podstawę jej funkcjonowania, ustalono, że obszarem działania spółdzielni jest Rzeczypospolita Polska oraz zagranica. Nie wskazano, że spółdzielnia realizuje swoje zadania w znakomitej części na rzecz jednostki samorządowej, a nadmieniono, iż ma ona dwa osobne cele: [1] przywrócenie (reintegracja) na rynek pracy, poprzez umożliwienie osobom bezrobotnym aktywizację zawodową, oraz [2] wykonywanie zadań w zakresie gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, będących członkami spółdzielni, w zakresie ustalonym przez organy 2 Pkt I opinii UZP/DP/O-JNI/2610/2250/12 z dnia 27 lutego 2012 roku. Dodatkowo, jak wskazano w pkt II, akapit drugi tejże opinii „(…) ustawa o gospodarce komunalnej, jak też ustawa PZP, nie zastrzegają żadnych wymogów formalnych, co do formy takiego powierzenia. Z tych względów przy ocenie powierzania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego utworzonemu przez tą jednostkę podmiotowymi (np. spółce prawa handlowego, spółdzielni socjalnej) podstawowe znaczeniem winny mieć przepisy regulujące formy prowadzenia gospodarki komunalnej”. 7 stanowiące tych jednostek. W dalszej części statutu, wskazano, m.in., że: do wykonywania swoich zadań statutowych spółdzielnia zawiera umowy i dokonuje innych czynności prawnych, może przystępować do spółek cywilnych i prawa handlowego, a także innych organizacji gospodarczych i społecznych, a w szczególności do spółdzielczych związków rewizyjnych i gospodarczych, oraz [2] że członek spółdzielni nie odpowiada wobec wierzycieli spółdzielni za jej zobowiązania. Stwierdzono także, że obie jednostki samorządowe przystępując do spółdzielni zadeklarowały minimalny wkład dwóch udziałów po 100,00 zł każdy oraz wskazały, że przyjmują odpowiedzialność za zobowiązania spółdzielni jedynie zadeklarowanymi udziałami. Wskazane powyżej elementy przesądzają o braku możliwości traktowania spółdzielni socjalnej Communal Service, jako struktury wewnętrznej czy też własnej jednostki organizacyjnej Gminy Miasta Brzeziny. Dodatkowo, co istotne, spółdzielnia socjalna reklamuje swoje usługi z zakresu m.in. odśnieżania czy wykonywania prac porządkowych, jako odpłatne usługi, powszechnie dostępne, także dla podmiotów trzecich. Skutkuje to tym, iż nie można wykluczyć, iż w trakcie wykonywania swoich prac, podmiot trzeci na rzecz którego są lub były świadczone usługi, nie dokona, w drodze postępowania egzekucyjnego przejęcia akcji bądź udziałów spółdzielni, a jak wskazuje orzecznictwo europejskie, nawet mniejszościowy udział przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale, w tym wypadku spółki, w której udział posiada również organ publiczny udzielający koncesji, wyłącza możliwość sprawowania nad tą spółką kontroli analogicznej do tej sprawowanej nad własnymi służbami, a w konsekwencji czego nie można uznać jej za „strukturę wewnętrzną”, świadczącą swoje usługi publiczne w imieniu i na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (pkt 31 i 32 wyroku ETS z dnia 6 kwietnia 2006 roku, C-410/04 ANAV). Zgodnie z powyższym, nie jest istotne czy faktycznie zdarzenie takie miało miejsce, ale to, że konstrukcje prawne i systemowe, stanowiące podstawę prawną funkcjonowania spółdzielni socjalnej Communal Service, umożliwiają taką sytuację, nie zapewniając jej statusu prawnego, po posiadaniu którego można byłoby stwierdzić, iż przekazywanie jej zadań przez JST, wypełnia wszystkie znamiona zamówień „in house”. 2. Stwierdzono przypadki braku kontrasygnaty Skarbnika Miasta Brzeziny na porozumieniach zawieranych ze spółdzielnią socjalną Communal Service, co stanowiło naruszenie art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym, jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika gminy, (głównego księgowego), lub osoby przez niego upoważnionej. W zakresie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Brzeziny z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” W wyniku kontroli postępowania przetargowego stwierdzono, że wyboru wykonawcy dokonano z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z powyższymi przepisami, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ofertę złożoną przez wykluczonego wykonawcę uznaje się za odrzuconą. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatwierdzonej przez Burmistrza Miasta Brzeziny w dniu 16 maja 2013 roku zamawiający w punkcie 5 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt e, zastrzegł, że o udzielenie zamówienia publicznego 8 mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W tym zakresie wykonawca zobowiązany został do złożenia oświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W postępowaniu zamawiający otrzymał trzy oferty: [1] złożona przez firmę A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu; [2] złożona przez firmę GLOBALeko Przemysław Kozłowski z siedzibą w Brzezinach; [3] złożona przez konsorcjum firm: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział Łódź ul. Zbąszyńska 6, oraz firmy Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W wyniku oceny ofert przez komisję przetargową, stwierdzono, że oferent nr [1] nie spełniał warunków udziałów w postępowaniu, bowiem jak wskazał zatrudniał 92 osoby, w tym jedną osobę niepełnosprawną, wobec czego został wykluczony z udziału w postępowaniu; oferent nr [2] spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu, na 7 zatrudnionych osób, 4 z nich były niepełnosprawne z tym, że nie oferował najniższej ceny; oferent nr [3] wskazał, że jako Konsorcjum zatrudnia 609 osób, w tym 339 osób niepełnosprawnych, co stanowi 55% zatrudnionych pracowników. Pismem z dnia 4 czerwca 2013 roku Burmistrz Miasta Brzeziny zwrócił się do oferenta nr 3, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ww. oświadczenia, poprzez udzielenie odpowiedzi, m.in., na następujące pytania: Jaką liczbę zatrudniają poszczególni, wspólnie składający ofertę wykonawcy?; Jaką liczbę osób niepełnosprawnych zatrudniają poszczególni, wspólnie składający ofertę wykonawcy? Odpowiedź na powyższe pytania wpłynęła do Urzędu Miasta Brzeziny w dniu 7 czerwca 2013 roku. W przedmiotowym piśmie lider konsorcjum stwierdził, że „(…) Na dzień upływu terminu do składania ofert Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zatrudniała i nadal zatrudnia 85 osób, w tym jedną osobę niepełnosprawną w stopniu umiarkowanym, natomiast Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zatrudniał i nadal zatrudnia 404 osoby, w tym 339 osób niepełnosprawnych. (…)”. Pismem z dnia 11 czerwca 2013 roku Burmistrz Miasta Gminy Brzeziny Marcin Pluta poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum Remondis Sp. z o.o. i Cleaner Sp. z o.o. – oferta uzyskała 100% punktów. W dniu 20 czerwca 2013 roku między Miastem Brzeziny, reprezentowanym przez Burmistrza Marcina Plutę a konsorcjum: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zawarto umowę w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych selektywnie zbieranych – odpady „suche”, odpady „mokre” i odpady wielkogabarytowe oraz odpadów zmieszanych i pozostałości z sortowania z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w granicach administracyjnych Miasta Brzeziny, we wskazanych w dalszej części umowy frakcjach. Powyższe ustalenia wskazują, że tylko jeden z dwóch członków konsorcjum, firma Cleaner Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi spełniał warunek udziału w postępowaniu zawarty w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zamawiający, w konsekwencji wystosowania do wykonawcy pisma z dnia 4 czerwca 2013 roku, w momencie zawierania umowy, był świadomy zaistniałej sytuacji. Warunek udziału w postępowaniu, uregulowany w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi obok art. 29 ust. 4 tej ustawy, klauzulę społeczną (tzw. zamówienia zastrzeżone), której głównym celem jest aktywizacja ludzi 9 mających szczególne trudności z integracją na rynku pracy. Stanowi on wdrożenie art. 19 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym - Państwa Członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych zakładom pracy chronionej lub przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów pracy chronionej, w których większość zaangażowanych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne, które ze względu na charakter lub stopień swojej niepełnosprawności nie mogą wykonywać swojej pracy w normalnych warunkach. Analizując powyższe regulacje, stwierdzić należy, że zapis zawarty w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być utożsamiany i traktowany na równi z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ww. ustawy. W swej treści odnosi się on bezpośrednio do podmiotu – wykonawcy zamówienia, wskazując na jego szczególną cechę, która umożliwi mu udział w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, stwierdzić zatem trzeba, iż w celu potwierdzenia przez konsorcjum (wykonawcę składającego ofertę wspólną) spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, konieczne jest potwierdzenie spełnienia tego warunku przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna. Wskazuje na to, m.in., fakt, że nie mają do niego zastosowania regulacje zawarte w art. 26 ust. 2a i 2b ww. ustawy, zgodnie z którymi - wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Niemniej jednak, ustawodawca jasno wskazał, że przepis ten odnosi się tylko do warunków wskazanych art. 22 ust. 1, poprzez zapis, zgodnie z którym - wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W celu potwierdzenia powyższego stanowiska odwołać się można także do druku nr 2154 z dnia 29 czerwca 2009 roku Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej VI kadencji, gdzie w uzasadnieniu do zmian ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych, wskazano, iż art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiący wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 Dyrektywy klasycznej, „nie będzie miał zastosowania do zamówień zastrzeżonych, o których mowa w art. 22 ust. 2, albowiem uprawnionymi do ubiegania się o nie będą wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne”. Przestrzeganie powyżej wskazanych regulacji jest o tyle istotne, ponieważ warunkuje faktyczną integrację osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Nie budzi wątpliwości, że stosowanie klauzul społecznych, w tym tej najbardziej rygorystycznej, uregulowanej w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, znacznie ogranicza krąg podmiotów mogących brać udział w postępowaniu. Istotne jest zatem, by zamawiający w sposób adekwatny do 10 przedmiotu zamówienia ustalał także i ten warunek udziału w postępowaniu, którego przedmiot, z uwagi na swoją specyfikę, faktycznie może być wykonywany przez właściwe podmioty. W innym przypadku, gdyby ustawodawca umożliwił spełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum łącznie, a nie przez każdego z osobna, mogłoby dochodzić do umyślnego łączenia się podmiotów, gdzie tylko jeden z nich (np. zakład pracy chronionej), wypełniałby stawiane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki % udziału osób niepełnosprawnych, a pozostali członkowie konsorcjum, pomimo jego niespełniania, faktycznie realizowaliby przedmiot zamówienia. Wówczas nie dochodziłoby do faktycznego zaangażowania podmiotów, do których odnoszą się klauzule społeczne. Dlatego też liczba zatrudnionych przez wykonawcę osób niepełnosprawnych ma jakościowo odmienny charakter i pełni inną funkcję niż warunki podmiotowe opisane w art. 22 ust.1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, określające zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego z uwagi na posiadany potencjał techniczny, osobowy, ekonomiczny, finansowy itp., w którym to zakresie łączenie potencjałów ma swój sens i prawne uzasadnienie. Informując o powyższych nieprawidłowościach proszę Pana Burmistrza o podjęcie działań mających na celu ich wyeliminowanie oraz zapobieżenie występowaniu w przyszłości. W związku z powyższym RIO w Łodzi kieruje następujące wnioski pokontrolne: 1. Zaniechać zlecania spółdzielni socjalnej dostaw, robót budowlanych, usług o wartości przekraczającej równowartość wyrażonej w złotych kwoty 14.000 euro bez stosowania zasad i procedur określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Zapewnić kontrasygnowanie czynności prawnych mogących skutkować powstaniem zobowiązań pieniężnych przez Skarbnika Miasta lub osobę przez niego upoważnioną, zgodnie z wymogiem określonym w art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca1990 roku o samorządzie gminnym. 3. W przypadku wprowadzenia do warunków zamówienia tzw. klauzul społecznych, egzekwować spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych od wszystkich uczestników postępowania, a w przypadku oferty wspólnej od każdego z wykonawców z osobna. 4. W sytuacji niepotwierdzenia przez uczestnika postępowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu podejmować decyzję o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podając powyższe do wiadomości, zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 7 października 1992 roku o regionalnych izbach obrachunkowych, proszę Pana Burmistrza o przesłanie informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych lub przyczynach ich nie wykonania w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszego wystąpienia pokontrolnego. 11 Jednocześnie informuję, że stosownie do art. 9 ust. 4 ww. ustawy, do wniosków zawartych w wystąpieniu pokontrolnym przysługuje prawo zgłoszenia zastrzeżeń do Kolegium Izby. Zastrzeżenie składa właściwy organ jednostki kontrolowanej w terminie 14 dni od otrzymania wystąpienia pokontrolnego za pośrednictwem Prezesa Izby. Podstawą zgłoszenia zastrzeżenia może być tylko zarzut naruszenia prawa poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Bieg terminu, o którym mowa wyżej, ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia zastrzeżeń, w odniesieniu do wniosków pokontrolnych objętych zastrzeżeniem. Do wiadomości: Przewodniczący Rady Miasta w Brzezinach. Przewodniczący Komisji Rewizyjnej Rady Miasta w Brzezinach. aa. 12