Jak zorganizować przetarg na udzielenie gwarancji bankowej

Jak zorganizować przetarg na udzielenie gwarancji bankowej

Jak zorganizować przetarg na udzielenie gwarancji
bankowej
Małgorzata Bakuła, radca prawny
Piotr Kunicki, prawnik
Rzeczpospolita, 30 stycznia 2013 r.
W celu skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
umożliwi złożenie oferty bankom biorącym udział w postępowaniu, konieczne
jest wypracowanie warunków akceptowalnych dla nich i zamawiającego.
Podmioty podlegające reżimowi ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (dalej: ustawa p.z.p.) zobowiązane są do przeprowadzania postępowań
o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, w tym
na wystawienie na ich zlecenie gwarancji bankowych.
Jak każdy przedmiot zamówienia, należy je szczegółowo opisać, niemniej ze względu
na specyfikę tej usługi bankowej zamawiający powinni zwrócić szczególną uwagę
na określenie przedmiotu zamówienia i kryteriów udziału w postępowaniu, niezależnie
od wybranego trybu jego przeprowadzenia.
Zgodnie z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, gwarancją bankową
jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą
być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku.
Gwarancja bankowa służy zabezpieczeniu należytego wykonania zobowiązań przez
zamawiającego, np. zabezpieczeniu spłaty kredytu inwestycyjnego zaciągniętego przez
zamawiającego.
Przy gwarancjach bankowych mamy do czynienia z trzema rodzajami stosunków:
1) podstawowym, pomiędzy zamawiającym a beneficjentem gwarancji, np. umową
kredytu inwestycyjnego
2) pomiędzy zamawiającym a bankiem, który ma udzielić gwarancji na rzecz
beneficjenta - a więc stosunkiem zlecenia udzielenia gwarancji
3) pomiędzy bankiem udzielającym gwarancji a beneficjentem gwarancji, czyli właściwą
gwarancją.
Optymalny tryb
W zasadzie zamówienia na wystawienie gwarancji bankowej można udzielić w każdym
z trybów przetargowych przewidzianych w ustawie p.z.p. Jednak z uwagi na specyfikę
umowy na wystawienie gwarancji bankowej, a w szczególności w przypadku gdy
występuje konieczność akceptacji wystawcy gwarancji przez podmiot finansujący
(np. organizację międzynarodową) - wierzyciela zamawiającego, najlepszym trybem
są negocjacje z ogłoszeniem.
Umożliwiają one bowiem negocjowanie z bankami treści umowy-zlecenia, jak i treści
samej gwarancji. Odrębnym zagadnieniem jest kwestia możliwości niestosowania ustawy
p.z.p. do zamówień udzielanych na podstawie szczególnej procedury organizacji
międzynarodowej odmiennej od określonej w ustawie p.z.p.
W przypadku prowadzenia postępowania na wystawienie gwarancji bankowej w trybie
przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, z uwagi na brak możliwości prowadzenia
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, pomocne może okazać
się zorganizowanie zebrania wykonawców na podstawie art. 38 ust. 3 ustawy p.z.p.
W trakcie spotkania zamawiający będzie mógł udzielić odpowiedzi na pytania banków
w zakresie skonstruowanych warunków i wzoru umowy.
Jakie warunki udziału
W przypadku gdy występuje konieczność uzyskania akceptacji wybranego wykonawcy
przez bank udzielający kredytu, warunki udziału w postępowaniu powinny
być skorelowane z warunkami stawianymi przez tę insty- tucję. Dzięki temu wybrany
wykonawca niejako automatycznie spełni warunki podmiotu kredytującego.
Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone już na etapie zawierania umowy
kredytu inwestycyjnego, który gwarancja bankowa będzie zabezpieczać. Powinny
one być na tyle obiektywnie określone, aby zarówno zamawiający, jak i wykonawcy mogli
racjonalnie ocenić ich spełnienie. Pozwoli to na wyłonienie wykonawcy, który będzie
akceptowany przez podmiot kredytujący.
Takimi warunkami mogą być na przykład określone wskaźniki finansowe gwaranta
czy też rating nadany gwarantowi przez agencje ratingowe (Standard and Poor's Rating
Group, Moody's Investors Service, Inc. lub Fitch Ratings Limited). Co do zasady
wskaźniki ratingowe powinny być spełniane przez wykonawcę na dzień opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu. Wynika to z konieczności zagwarantowania wykonawcom
możliwości oceny spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu w dniu
ukazania się ogłoszenia o zamówieniu. W interesie zamawiającego wybrany podmiot
powinien spełniać określone wskaźniki ratingowe w chwili przedstawienia go jako
wybranego do akceptacji banku kredytującego. W innym przypadku bank kredytujący
może nie zaakceptować wykonawcy, co będzie się wiązać z koniecznością
przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, a być może
rozwiązania umowy kredytowej. W związku z tym zamawiający powinien skonstruować
umowę w sprawie zamówienia, zastrzegając wygaśnięcie umowy-zlecenia gwarancji
w przypadku braku akceptacji wykonawcy przez bank kredytujący, a także odpowiednią
karę umowną za brak utrzymywania przez wykonawcę wskaźników ratingowych na dzień
zawarcia umowy, która zadośćuczyni ewentualnym szkodom poniesionym przez
zamawiającego.
Praktyczne aspekty negocjacji
Prowadzenie negocjacji z bankami ma na celu przede wszystkim ustalenie warunków
umowy-zlecenia gwarancji, a w praktyce każdy bank posiada własne wzory tego
dokumentu. Dla skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
umożliwi złożenie oferty wszystkim bankom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, konieczne jest wypracowanie warunków akceptowalnych zarówno
dla banków, jak i zamawiającego. W przeciwnym razie zamawiający otrzyma oferty
nieporównywalne, sprzeczne z SIWZ albo potencjalni wykonawcy w ogóle ich nie złożą.
Dwa modele
Praktyka wypracowała dwa modele przygotowania warunków umowy stanowiących
obowiązkową treść SIWZ. Zamawiający może samodzielnie przygotować wzór umowy
załączony do specyfikacji. Konieczne jest wówczas przeprowadzenie postępowania
negocjacyjnego w celu zidentyfikowania warunków umowy akceptowalnych
dla zainteresowanych banków. Mimo że ta metoda jest bardziej pracochłonna, jest
dla zamawiającego bardziej korzystna. Niejako dyktuje on warunki umowne, przy czym
należy pamiętać, że muszą one być na tyle "rynkowe", żeby bank złożył ofertę i cena
nie była wyższa, niż gdyby bank udzielał gwarancji na podstawie swojej standardowej
umowy-zlecenia udzielenia gwarancji. Niestety, przy mniejszych transakcjach banki mogą
nie być skłonne do wzięcia udziału w postępowaniu, w którym to zamawiający narzuca
wzór umowy-zlecenia gwarancji.
Druga możliwość zakłada, że zamawiający może sprecyzować w SIWZ warunki, jakie
będą inkorporowane do treści umowy, oraz takie, których umowa nie będzie mogła
zawierać. Jest to charakterystyczne dla postępowań w trybach przetargu
nieograniczonego albo ograniczonego. Wraz z ofertami banki załączają wówczas
stosowany przez siebie wzór umowy-zlecenia udzielenia gwarancji, który zostanie
zawarty z zamawiającym, z odpowiednio włączeniem/wyłączeniem istotnych postanowień
umowy sprecyzowanych/zastrzeżonych w SIWZ. Ta metoda może być nieefektywna
zwłaszcza przy skomplikowanych transakcjach. Zamawiający wskazując w SIWZ listę
postanowień umownych, które są nieakceptowalne, oraz takich, które powinny
się znaleźć w umowie-zleceniu udzielenia gwarancji, może nie przewidzieć wszystkich
postanowień, które nie są dla niego korzystne. Sama umowa-zlecenie udzielenia
gwarancji, mimo, że zawiera klauzule wymagane przez zamawiającego, może być ogólnie
niezbyt korzystna, gdyż zawiera np. zbyt szeroko określone postanowienia
co do obowiązków informacyjnych lub zobowiązań zamawiającego.
Jakie koszty
Wynagrodzeniem wykonawcy (banku wystawiającego gwarancję) jest pobierana
od zamawiającego prowizja. Może to być prowizja:
• przygotowawcza - określona, jednorazowa opłata z tytułu zawarcia umowy-zlecenia
udzielenia gwarancji oraz gotowości do wystawienia gwarancji w danym terminie
lub okresie wskazanym w umowie, jej wysokość zależy z reguły od maksymalnej
kwoty gwarancji;
• gwarancyjna - opłata za utrzymywanie gwarancji przez określony czas, z reguły
naliczana jest jako procent od maksymalnej kwoty gwarancji i płatna miesięcznie
lub kwartalnie.
W przypadku gdy gwarancja wystawiana jest na dłuższy okres, np. kilkuletni, a samo
kredytowanie, które gwarancja ma zabezpieczać, nie jest jednorazowe, lecz w kilku,
rozłożonych w czasie transzach, korzystnym pomysłem z punktu widzenia zamawiającego
jest uzależnienie wysokości prowizji gwarancyjnej od wysokości kwoty rzeczywistego
zaangażowania banku - gwaranta w danym momencie. Jest to o tyle usprawiedliwione,
że gwarancja jest wystawiana do określonej kwoty, która najczęściej jest iloczynem
kwoty kredytu i jakiegoś mnożnika, co ma zabezpieczyć również odsetki i inne,
dodatkowe koszty. W danym momencie otrzymana kwota (transza kredytu) jest dopiero
ułamkiem maksymalnej kwoty gwarancji. Dlatego wydaje się, że zapłata na rzecz
wykonawcy prowizji obliczonej jako procent od maksymalnej kwoty gwarancji jest
nieuzasadniona.
Z drugiej strony bank, wystawiając gwarancję do jej maksymalnej kwoty, od razu
zobowiązuje się być gotowy do wypłaty całości świadczenia. Jego zaangażowanie
kredytowe niejako materializuje się już w momencie wystawienia gwarancji.
Rozwiązaniem, które godzi tę sprzeczność interesów pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą, jest podzielenie prowizji gwarancyjnej na dwie. Jedną - wyższą, liczoną
od kwoty zaciągniętego w danym momencie przez zamawiającego kredytu (wypłaconych
transz), a drugą - niższą, liczoną od kwoty będącej różnicą pomiędzy maksymalną kwotą
gwarancji a kwotą wypłaconą. Ich suma powinna być w rzeczywistości niższa niż jedna
prowizja gwarancyjna naliczana od maksymalnej kwoty gwarancji.
Komentuje Małgorzata Bakuła radca prawny w zespole
prawa bankowego i finansowego, kancelaria Wierzbowski
Eversheds
Gwarancja bankowa zabezpiecza zaciągnięte zobowiązanie
w postaci kredytu inwestycyjnego, dzięki czemu zamawiający
może bez obaw realizować planowane projekty. Jak każda
usługa bankowa wymaga ona jednak doprecyzowania w umowie
wszelkich okoliczności towarzyszących.
Podczas prowadzenia negocjacji z bankami szczególną uwagę należy zwrócić na treść
i rodzaj samej gwarancji, a także na warunki umowy-zlecenia gwarancji, takie jak:
wysokość gwarancji, zwrot kwoty gwarancji, oprocentowanie wypłaconej kwoty
gwarancji, wysokość żądanych przez bank zabezpieczeń gwarancji, a przede wszystkim
rodzaje naliczanych przez wystawę gwarancji opłat oraz zobowiązania zamawiającego
z tytułu umowy-zlecenia udzielenia gwarancji, które może polegać np. na konieczności
uzyskania zgody banku-gwaranta na zaciągnięcie kredytu w znacznej wysokości.
Piotr Kunicki prawnik w zespole prawa zamówień
publicznych, kancelaria Wierzbowski Eversheds
Jako specyficzny przedmiot postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego gwarancja bankowa wymaga
sprecyzowania warunków udziału na etapie zawierania umowy
z bankiem udzielającym kredytu na inwestycję.
W innym przypadku mimo wybrania oferty najkorzystniejszej
może się okazać, że wyłoniony wykonawca nie jest akceptowalny dla podmiotu
udzielającego kredytu.