docPobierz PDF - Themis Polska Nova
download 
Reklamacja Transkrypt
Pobierz PDF - Themis Polska Nova
Wydział Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej THEMIS POLSKA NOVA 2014/NR 1 (6) Themis Polska Nova Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski, prof. dr hab. Marek Chmaj, dr hab. Joanna Marszałek-Kawa Sekretariat redakcji: dr Daniel Kawa, dr Piotr Piesiewicz, dr Jakub J. Szczerbowski Rada programowa: prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Fama Gusta, North-Cyprus prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovac Republic prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Redaktorzy tematyczni: prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne prof. dr hab. Jerzy Ciszewski – prawo cywilne prof. dr hab. Teresa Gardocka – prawo i postępowanie karne prof. dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska – prawo pracy i postępowanie cywilne prof. dr hab. Bogudar Kordasiewicz – postępowanie cywilne prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe prof. dr hab. Marek Piechowiak – filizofia prawa i teoria państwa i prawa prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej i prawa człowieka prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie Redaktor statystyczny: dr Ryszard Czerniawski Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Szlęzak (język angielski) Recenzenci tomu: prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS), prof. dr hab. Bogumił Szmulik (UKSW), prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM), prof. dr hab. Ryszard Kowalczyk (UAM) Adres redakcji: Wydział Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej ul. Chodakowska 19/31, 03–815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31 Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół • Projekt okładki: Krzysztof Galus Publikacja dofinansowana przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego © Copyright by Szkoła Wyższa Psychologii Społecznej © Copyright by Wydawnictwo Adam Marszałek Toruń 2014 ISSN 2084–4522 Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową: tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected] Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78 Spis treści Artykuły Bogdan Grzeloński Dyplomacja bez jutra. Stosunki Warszawa–Waszyngton w świetle Dariusza Jana Szembeka 1937–1939 ................................................................... 7 Bronisław Sitek Utilitas publica z perspektywy prawa rzymskiego i polskiego ....................... 21 Ewa Ferenc-Szydełko Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego ..................................................... 36 Ryszard Chruściak Prace parlamentarne nad Ustawą z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym ...... 47 Jacek Sobczak „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego .......................................... 71 Dorota Sokołowska Notariusz jako wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ............. 92 Adas Jakubauskas Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim w przededniu jego podpisania ................................................................................................................ 116 Spis treści 4 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz Programy wyspecjalizowane jako zadanie w realizacji misji publicznej nadawcy publicznego ............................................................................................. 124 Lech Jaworski Zakaz cenzury prewencyjnej w świetle zasady wolności słowa ..................... 143 Dariusz Jagiełło Wartość dowodowa oraz możliwość przesłuchania osób starszych, chorych i zaburzonych psychicznie ..................................................................... 165 Maria Gołda-Sobczak Kultura polityczna a możliwość odmowy publikacji w prasie reklam i prywatnych ogłoszeń ............................................................................................ 174 Bartłomiej H. Toszek Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu prawnego mniejszości kornwalijskiej w Wielkiej Brytanii na początku XXI w. ................................... 186 Ryszarda Stasiak Podstawy prawne działania radia, telewizji i innych technicznych nośników przekazu w Szwecji .............................................................................. 201 Anna Stasiak-Apelska System repartycji w Polsce .................................................................................... 217 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka Instytucja sądu polubownego – konkurent czy też forma pomocy dla sądownictwa powszechnego? ......................................................................... 241 Jarosław Szatkowski Wszczęcie postępowania podatkowego – istota i charakter prawny ............ 256 Elżbieta Delert [...] Creative Commons (CC) ................................................................................ 280 Spis treści 5 Sprawozdania Tomasz Czapiewski Sprawozdanie z konferencji naukowej „Terminal LNG w Świnoujściu a bezpieczeństwo energetyczne regionu i Polski” Szczecin, 13–14 listopada 2013 r. ......................................................................... 306 Recenzje Wojnicz-Smal Recenzja czasopisma naukowego: „Reality of Politics” .................................... 311 Artykuły Bogdan Grzeloński* Dyplomacja bez jutra. Stosunki Warszawa– –Waszyngton w świetle Dariusza Jana Szembeka 1937–1939 Diariusze Jana Szembeka, ważne źródło do opisu stosunków zagranicznych II RP, skromnie mówi o relacjach dyplomatycznych Warszawy z Waszyngtonem w latach trzydziestych epoki międzywojennej. Warszawa nie patrzyła bowiem na Waszyngton tak jak na Londyn, Paryż, Berlin, a nawet Moskwę, czyli jak na strategicznego partnera, szczególnie w latach, kiedy kierunki i treści tej polityki określał Józef Piłsudski. Dopiero z początkiem 1937 r. zarysowały się pewne oznaki świadczące o szukaniu poparcia dyplomatycznego w kierowniczych kręgach amerykańskiej polityki zagranicznej w Waszyngtonie. Wtedy zaczęto także podejmować kroki w kierunku szerszej współpracy gospodarczej. W tym celu w czerwcu wizytę w Stanach Zjednoczonych odbył wiceminister przemysłu i handlu Mieczysław Sokołowski. W całym dwudziestoleciu międzywojennym Wierzbowa powierzchownie postrzegała i traktowała ponadtrzymilionową Polonię amerykańską, istotne ogniwo naturalnie łączące Polskę i Stany Zjednoczone. Z marginalizowane wychodźstwo nie odgrywało więc właściwie żadnej roli w relacjach dyplomatycznych Polska–Stany Zjednoczone, co kontrastowało z polityką prowadzoną przez Niemcy, Włochy czy diasporę żydowską. Patrząc natomiast z perspektywy Waszyngtonu, Polska lokowała się w polityce Stanów Zjednoczonych na dalszym miejscu – zamykającym pierwszą dziesiątkę. Pewne zainteresowanie Amerykanów Warszawą łączyło się z próbą Franklina D. Roosevelta rzeczowego ułożenia stosunków gospodarczych, ale i politycznych, z Moskwą1. To podejście do Kremla narzucone już w listopadzie 1933 r. Departamentowi Stanu przez samego Roosevelta zupełnie nie znajdowało zrozumienia u szefa polskiej dyplomacji Józefa Becka. * Prof. SWPS dr hab., Dziekan Wydziału Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. 1 B. Grzeloński, Niedobrani sojusznicy. Ambasadorzy Roosevelta w ZSRR, Warszawa 2013. Bogdan Grzeloński 8 Zwycięstwo w wyborach do Reichstagu i przejęcie władzy przez Hitlera w styczniu 1933 r. od początku skupiło uwagę Waszyngtonu, szczególnie nabierająca agresywności polityka zagraniczna III Rzeszy2. W tym kontekście Biały Dom i Departament Stanu chcieli wybadać stanowisko poszczególnych państw sąsiadujących z Niemcami, w tym także Polski. Kiedy więc Jan Szembek już od przeszło czterech i pół roku zajmował stanowisko pierwszego podsekretarza stanu w MSZ, to obejmujący w czerwcu 1937 r. szefostwo ambasady USA w Polsce Anthony Drexel Biddle, jr. otrzymał zadanie, by obserwować i analizować, jak pozostająca w sojuszu polityczno-wojskowym z Paryżem Warszawa reaguje na politykę Hitlera. Roosevelt z dużą intuicją przewidział, że jego ambasador znajdzie się „na pierwszej linii ognia – z wielu względów znacznie bardziej na pierwszej linii, niż byłby w Paryżu, Berlinie, czy Moskwie”3. Dla przybywającego z Oslo do Warszawy Drexel Biddle’a była to druga placówka w jego karierze. Z niewielkim doświadczeniem, należał jednak do wybijających się dyplomatów w służbie zagranicznej Stanów Zjednoczonych. W Warszawie szybko pozyskał zaufanie najwyższych kręgów politycznych, prezydenta Ignacego Mościckiego, wicepremiera Eugeniusza Kwiatkowskiego, marszałka Rydza Śmigłego, jak również zachowującego wobec innych dyplomatów dystans Józefa Becka. Można nawet powiedzieć, że szef polskiej dyplomacji zwierzał się czasami Biddleowi ze swoich problemów i zamiarów politycznych, w „sposób zdumiewająco otwarty”4. Sekretarz Becka, Paweł Starzeński we wspomnieniach konstatuje, że „Biddle był wtedy jedynym ambasadorem, o którym Beck był zdania, że może z nim rozmawiać otwarcie, widywał go często i istniało coś w rodzaju cichej umowy, że w razie potrzeby będzie można poprzez niego popełnić konieczną niedyskrecję. Beck nigdy się na nim nie zawiódł”5. Na pewno te niezwykłe stosunki wyrobiły Biddleowi opinię, którą wyraził Szembek, że był „zazwyczaj dobrze poinformowany” a właściwie najlepiej w całym korpusie dyplomatycznym6. Jednocześnie te niezwykłe relacje z szefem MSZ zwolniły Biddle z częstych wizyt u samego Szembeka. 2 W. Dodd, Dziennik ambasadora, Warszawa 1972. Roosevelt do Biddlea, 10 XI 1937, FR.D.R. His Personal Letters, New York 1950, v. II, s. 725. 4 J. Jaruzelski, Pierwsze dni września (Z raportu ambasadora USA w Warszawie), „Kronika Warszawy” 1982, nr 2, s. 25. 5 P. Starzeński, Trzy lata z Beckiem, Warszawa 1991, s. 83. 6 J. Szembek, Diariusz i teki, t. IV: (1938–1939), London 1972, s. 151. 3 Dyplomacja bez jutra... W poznawaniu sytuacji w Polsce niewątpliwie pomagało Biddleowi to, że uczestniczył w życiu elity towarzyskiej Warszawy i polskiej arystokracji. Bywał u Alfreda Potockiego w Łańcucie, ale i gościli go inni arystokracji, m.in. prominentny wśród konserwatystów książę Janusz Radziwiłł w Ołyce. Biddle sam pochodził ze starej, bogatej rodziny filadelfijskiej o rozległych wpływach w życiu politycznym i gospodarczym w Stanach. W latach 1917–1918 na ochotnika walczył w armii USA we Francji, dochodząc do stopnia kapitana. Po wojnie, z powodzeniem obracając się w świecie biznesu, wyrobił sobie także nazwisko w europejskich kręgach towarzyskich i politycznych. W 1932 r. swoją pozycją i poparciem finansowym przysłużył się do sukcesu Partii Demokratycznej w wyborach prezydenckich a następnie na urząd gubernatora w Pensylwanii. Chcąc zrekonstruować myślenie Szembeka o dyplomacji amerykańskiej i stosunkach z Waszyngtonem należy nie tylko analizować zapiski z „Diariusza i tek”, ale także sięgnąć do raportów oraz zapisków Biddlea z Warszawy, choćby tylko tych opublikowanych7. Poznanie tych dokumentów przygotowywanych przez ambasadora pozwala uchwycić atmosferę i materię relacji dyplomatycznych Warszawa–Waszyngton, a poza tym sporo mówi o tym, jak głęboko Beck i Szembek analizowali sytuację polityczną w Europie do 1 września. Drexel Biddle odznaczał się żywą inteligencją oraz urokiem osobistym8. A co zawsze ma pierwszorzędne znaczenie w dyplomacji cieszył się pełnym zaufaniem prezydenta Franklina D. Roosevelta. Był w służbie zagranicznej USA jednym z nielicznych w latach trzydziestych, których raporty pozwalały ekspertom w Departamencie Stanu prognozować rozwój wypadków politycznych w Europie. W całym dwudziestoleciu międzywojennym polsko-amerykańskie stosunki koncentrowały się głównie na problemach gospodarczych, ściślej na spłacie długów wojennych, otrzymaniu pożyczki stabilizacyjnej i spłatach pożyczek i kredytów. Zostając zastępcą Becka Szembek właściwie nie zajmował się sprawami finansowo-handlowymi, ale waga tych problemów spowodowała, że w jego zapiskach politycznych znajdujemy informacje dotyczące spłaty zadłużenia Polski wobec USA. Można zatem przypuszczać, że w tej materii powtarzał zdanie Becka, „(...) Polska jest jednym z tych krajów nielicznych, które całkowicie i z regularnością pełną wywiązują się wobec amerykańskich wierzy7 Poland and the Coming of the Second World War. The Diplomatic Papers of A.J. Drexel Biddle, Jr. United States Ambassador to Poland 1937–1939, Columbus–Ohio 1976. 8 Opinia Bullitta o Biddle, For the President .Personal and Secret. Correspondence Between Franklin D. Roosevelt and William C. Bullitt, red. Orville H. Bullitt, Boston 1972, s. 384 i tamże opinia F.D. Roosevelta o Biddleu, s. 475. 9 Bogdan Grzeloński 10 cieli prywatnych z zobowiązań”9. W Polsce łudzono się jednak, że kapitał amerykański „doceni” wysiłki Warszawy i udzieli jej wsparcia. Nie doceniano lub nie rozumiano zmian, jakie w czasie wielkiego kryzysu gospodarczego 1929– –1933 zaszły w międzynarodowych stosunkach kapitałowych, że ruch kapitału amerykańskiego po prostu zmienił kierunek, nie interesowała go Europa Środkowo-Wschodnia. Tymczasem, kiedy trudna sytuacja finansowo-gospodarcza Polski w 1936 r. zmusiła rząd do zawieszenia transferu obsługi publicznych zobowiązań RP wobec zagranicy, to Szembek nie mógł się powstrzymać od uwagi, że „(...) wprowadzenie ograniczeń dewizowych wpłynęło bardzo ujemnie na nasz standing za granicą”10. Stany Zjednoczone, o czym wiedział Szembek, były największym wierzycielem rządu RP, dlatego 14 czerwca 1936 r. do Waszyngtonu udała się delegacja Ministerstwa Skarbu z krytycznie odnoszącym się do etatystycznej polityki rządu prof. Adamem Krzyżanowskim na czele, by w imieniu rządu złożyć stosowne oświadczenie w sprawie obsługi w przyszłości wszystkich długoterminowych długów publicznych Polski. Szembek depeszą z 10 czerwca 1936 r. zawiadamiał ambasadora Jerzego Potockiego w Waszyngtonie o tej ważnej misji Krzyżanowskiego. Natomiast w Warszawie kilkakrotnie o tej sprawie rozmawiano z ambasadorem Johnem C. Cudahym, nie najlepiej orientującym się w polityce Polski i Europy Wschodniej. Rozpoczęto trudne rokowania w Stanach Zjednoczonych, jak mówił w swoim exposé w Sejmie 1 grudnia 1936 r. wicepremier Eugeniusz Kwiatkowski, „(...) pilnując, by z jednej strony nasz żywotny interes, z drugiej strony dobre imię Polski nie zostały w niczym narażone”11. Dążono drogą wzajemnych kompromisów do uregulowania sprawy spłat z wierzycielami. Zaangażowanie Szembeka sprowadzało się wtedy właściwie do roli listonosza, który przekazywał lub otrzymywał noty oraz informacje o stanowisku obu stron. Tą jego pozycję dobrze charakteryzuje jedna z sytuacji. Kiedy bowiem przekazywał 13 kwietnia 1938 r. do południa Biddleowi odpowiedź na jego memorandum w sprawie pożyczek umieszczonych na rynku amerykańskim, to robił z towarzyszącym mu radcą, który udzielał ambasadorowi wszelkich merytorycznych wyjaśnień12. Poznając Biddlea Szembek przedstawił mu klarownie założenia polityki zagranicznej Polski trzymając tego, co zwykł mówić jego zwierzchnik Beck przy 9 k. 29. Pismo J. Becka do ambasadora RP w Waszyngtonie, 19 V 1934, AAN MSZ, t. 5012, 10 J. Szembek, Diariusz i teki, t. II, London 1965, s. 211. E. Kwiatkowskiego, 1 XII 1936, Stenogram Sejmu nr IV, s. 37. 12 Oświadczenie Szembeka, 13 IV 1938, AAN, Amb. RPW, t. 563, k. 26–27, 30 oraz Notatka z 13 IV 1938, Diariusz..., t. IV, s. 555. 11 Exposé Dyplomacja bez jutra... różnych okazjach spotykając zagranicznych polityków i dyplomatów – jeśli Polska chce zostać państwem niepodległym, to musi prowadzić politykę równowagi pomiędzy swymi dwoma wielkimi sąsiadami, nazistowskimi Niemcami i Sowiecką Rosją, zachować dobre stosunki z oboma, lecz nie wchodzić w sojusze z żadnym z nich i rozbudowywać sojusz z Paryżem. Nie wysuwając poważniejszych wątpliwości co do słuszności prowadzonej przez Becka polityki Szembek do dnia Anschlussu Austrii z pewną dozą optymizmu wypowiadał się o polityce przywódcy Rzeszy, choć jednocześnie był zdania, że Polska powinna wszelkimi siłami unikać wojny z Niemcami. Beck od pierwszych rozmów z Biddlem latem 1937 r. podkreślał, że jego celem jest zapewnienie niepodległości i pokoju Polsce, ale w prezentowaniu swojej polityki wykazywał niepokojąca pewność siebie. Stąd też słuchając Becka Biddle pisał do Roosevelta, że polski minister jest człowiekiem odważnym i inteligentnym a polityka jego, którą sam Beck określał jako – „chodzenie po drucie” – jest bardzo trudną13. Biddle, skrupulatnie śledząc kroki Berlina, dochodził do przekonania, że ten jedynie odwleka konflikt w Europie do bardziej sprzyjającego momentu. Tuż po Anschlussie, w dniu 14 marca 1938 r., po powrocie z urlopu Biddle złożył Szembekowi kurtuazyjną wizytę na Wierzbowej. Bawił w Paryżu i podzielił się „bezpośrednią informacją” o rozmowie ówczesnego ambasadora Rzeszy Ribbentropa z premierem Chamberlainem. Szembek przemilczał jednak swoją opinię o tym, co usłyszał14. Ale tego samego dnia posłowi szwedzkiemu Joen de Lagerbergowi wyjaśnił, że Polska nie ma powodu do wszczynania interwencji w tej sprawie, która „jest zagadnieniem wewnętrznym, obchodzącym Austrię i Niemcy. Obchodzi nas natomiast aspekt gospodarczy tego zagadnienia i w tym zakresie będziemy bronili naszych interesów, które są dość pokaźne”15. W dniu 18 maja pośrednio od Juliusza Łukasiewicza Szembek dowiedział się, że Niemcy bez ogródek mówią Anglikom, iż do sierpnia sprawa czeska będzie załatwiona16. W Diariuszu jest kilka notatek, które świadczą, że Biddleowi zależało na tym, aby nie tylko pozyskiwać informacje od strony polskiej, ale by Beckowi, jak i Szembekowi przekazywać wiadomości z Paryża, od żywiącego sympatie do Polski ambasadora Williama C. Bullitta, który utrzymywał bliskie stosunki z Juliuszem Łukasiewiczem. Szembek przyjmował te informacje 13 Biddle do Roosevelta, 28 VIII 1937, Poland..., s. 206–207. Szembek, Diariusz..., t. IV, s. 80. 15 Ibidem, s. 81. 16 Ibidem, s. 151–152. 14 J. 11 Bogdan Grzeloński 12 z zainteresowaniem, nie zawsze jednak je doceniał, rozważał czy uwzględniał w swojej analizie sytuacji w Europie. W czerwcu 1938 r. Szembek sceptycznie słuchał Biddlea przekonanego, że przez opanowanie Czechosłowacji Niemcy prą do rozbicia przymierza czesko-sowieckiego, stanowiącego największą przeszkodę w realizacji planów niemieckich w stosunku do Ukrainy. Biddle wierzył jednak, że Stalin żegnając ambasadora Josepha Daviesa, który zakończył swoją misję w Związku Sowieckim, autentycznie apelował o pomoc z Zachodu, z Anglii, Francji a zwłaszcza Stanów Zjednoczonych. Dlatego w kontekście wyrażanego przez Szembeka sceptycyzmu Biddle uznał, że powinien wysłać 19 czerwca do Departamentu Stanu obszerniejszą analizę polskiej polityki zagranicznej i przedstawić stanowisko Warszawy w odniesieniu do paru kwestii. Zwrócił w niej wówczas uwagę, że Beck w swojej polityce kieruje się kawaleryjską zasadą, która mówi, że gdy pada rozkaz „galopem!”, kierunek szarży nie może już być zmieniony. Zaakcentował również, że prowadząc polską politykę zagraniczną Beck dochowuje wierność tej zasadzie i dlatego powiedział Biddleowi, że Niemcom może nie udać się „peaceful penetration” na Ukrainie, bo Polska będzie zmuszona przeszkodzić armii niemieckiej w przejściu przez swoje terytorium. W takiej sytuacji Niemcy mogą uderzyć na Polskę nie jako na cel ataku, lecz jako środek w uzyskaniu właściwego celu czyli Ukrainy. Polska będzie stawiać opór wszystkimi siłami nie tylko, by odrzucić Niemców z ziemi polskiej, lecz także, by uniemożliwić zajęcie Ukrainy, gdyż jej okupacja przez Niemców będzie zagrożeniem niepodległości Polski. Gdy dojdzie do agresji Niemiec, Polska i Czechosłowacja znajdą się w tym samym położeniu, szczególnie, jeśli Polska otrzyma gwarancje o zsynchronizowanym wsparciu militarnym Francji i Anglii na zachodzie. W takim wypadku Polska „(...) would march not for Czechoslvakia, but against Germany”17. W dniach kryzysu czeskiego Roosevelt 26 września skierował liczący 464 słowa apel do Hitlera i Benesza. Kończył go słowami „W imieniu 130 milionów Amerykanów i ze względów humanitarnych najgoręcej apeluję do Pana, aby nie przerywał negocjacji poszukujących pokojowego i konstruktywnego rozwiązania problemu”18. Do Londynu i Paryża kazał go przekazać sekretarzowi stanu Hullowi, natomiast do Warszawy i Budapesztu apel dotarł przez placówki i wręczali go ambasadorzy. Biddle udał się do Becka, przekazując mu 17 Poland..., s. 212–213, 221. Tekst apelu wysłany telegramem, State Department, The National Archives of the United States, Washington D.C. (dalej SDNA), sygnatura 760F.62/1147a. 18 Dyplomacja bez jutra... słowa Roosevelta, aby minister odstąpił od nacisków i żądań wobec Pragi19. Ale w dniu 30 września Biddle depeszował do Hulla z wiadomością, że żądania Polski i Węgier nadal czynią sytuację w Europie Środkowej niebezpieczną i zaproponował, aby Roosevelt zasugerował zwołanie międzynarodowej konferencji zainteresowanych państw. W odpowiedzi prezydent polecił Hullowi przesłać osobisty telegram do Becka pisząc w nim, że „(...) wierzy szczerze, iż rząd polski uzna za możliwe przyczynić się w tym momencie do pokoju w Europie, unikając starcia zbrojnego i rozwiązując trudności istniejące między Polską a Czechosłowacją metodami pokojowymi”20. Polityka Becka w stosunku do Pragi w czasie Monachium rzuciła nań głęboki cień, bo jak skomentował to Hull, przyjmując polskiego ambasadora w Waszyngtonie Potockiego, że niezależnie, jakie były intencje Polski, opinia światowa odebrała postępowanie Warszawy jako wykorzystywanie sytuacji wobec leżącego na ziemi sąsiada. W listopadzie Biddle nie odwiedzał Szembka, starał się częściej kontaktować z Beckiem. Analizując prowadzone rozmowy z nim oceniał, że w świetle ekspansji polityczno-gospodarczej Niemiec w kierunku południowo-wschodnim Polska próbuje „grać piłkę gospodarczą” z Rzeszą. Niemniej jest ona świadoma niebezpieczeństwa tej sytuacji szczególnie wtedy, gdy myśli o długiej perspektywie21. Natomiast 26 listopada na przyjęciu w ambasadzie Japonii Szembek słysząc od szefa gabinetu Becka Michała Łubieńskiego, że Biddle podzielił się „gorącą” wiadomością o niemieckiej próbie zawarcia porozumienia z Moskwą odpowiedział: „(...) informacje tego rodzaju podawane przez ambasadora amerykańskiego świadczą, iż istnieje cały szereg czynników, którym zależy na pokłóceniu nas z Niemcami”22. Miesiąc później, 7 grudnia, Biddle po rozmowie z Beckiem uczulał Departament Stanu na to, że uprawianie polityki równowagi przez polskiego ministra między Moskwą a Berlinem to zadanie niezmiernie trudne. Zarówno bowiem Rzesza, jak i Moskwa nie dowierzają Warszawie. Zwracał także uwagę, iż Beckowi bardzo zależy na tym, aby wyklarować stosunki z Daladierem i Bonnetem. W czasie tego spotkania Biddle nie usłyszał jednak nic o tym, jak ciężkie stawało się położenie Becka, że już 24 października Ribbentrop przedstawił Warszawie plan „(...) uporządkowania wszystkich istniejących między Niem19 Memoirs of Cordell Hull, t. I, New York 1948, s. 591–592. s. 596; Pismo Biddlea do Becka, 1 X 1938, [w:] Z. Landau, J. Tomaszewski, Monachium 1938, Warszawa 1985, s. 509. 21 Biddle do Roosevelta, 5 XI 1938, Poland..., s. 249. 22 Rozmowa z Łubieńskim, 26 XI 1938, Diariusz..., t. IV, s. 366. 20 Ibidem, 13 Bogdan Grzeloński 14 cami a Polską punktów spornych”, czyli że rozpoczęły się naciski na Polskę, by wyraziła zgodę na przyłączenie Gdańska do Rzeszy, na przeprowadzenie eksterytorialnej autostrady i linii kolejowej przez Pomorze oraz by przystąpiła do paktu antykominternowskiego23. W grudniu wizytę Szembekowi złożył Ambasador RP w Moskwie Wacław Grzybowski, który uważał, że to Biddle za Bullittem powtarza, iż Berlin szuka zbliżenia z Moskwą a on sam nie wierzy, aby mogło dojść do sojuszu Hitlera ze Stalinem24. Spotykając natomiast Biddlea na śniadaniu przedświątecznym u hrabiny Tarnowskiej Szembek usłyszał od ambasadora, że Anglia pragnie odsunąć „cyklon agresji i impetu niemieckiego i zachowuje się tak jakby pchała Niemcy do konfliktu z Sowietami”. Poza tym Biddle w konfidencji zdradził Szembekowi, że „wykazywał przedstawicielowi miarodajnych sfer sowieckich, iż Moskwa nie otrzyma tak łatwo pomocy finansowej za granicą”25. Tuż przed świętami Bożego Narodzenia, w dniu 21 grudnia, udając na dziesięciodniowy wypoczynek do Monaco, Beck zaczął uchylać rąbka tajemnicy. Wspomniał Biddleowi, iż po naradzie na Zamku 14 grudnia został zobligowany do wyjaśnienia „ogólnych intencji Berlina w stosunku do Europy Wschodniej, do ZSRR, a w szczególności do Polski”. Spotkał się więc z von Moltkem a konferując z nim dowiedział się, że Rzesza nie chce anektować Kłajpedy. Ambasador poinformował go, że o tym, jaki jest stosunek Rzeszy do Moskwy mogą wypowiadać się jedynie przedstawiciele rządu26. Następnego dnia Biddle widząc się z Howardem Kenardem, ambasadorem Wielkiej Brytanii, dowiedział się o toczących negocjacjach między Wierzbową a Wilhelmstrasse. Kenard wyjawił mu, że informację uzyskał w dniu 21 grudnia27. Spotykając się z Szembekiem w Trzech Króli, w dniu 6 stycznia, Biddle zrobił tour d’horizon. Skomentował zmianę rządu w Japonii: „(...) będzie dążenie do pacyfikacji sytuacji w Chinach przy utrzymaniu agresywnego stanowiska wobec Sowietów”; politykę Berlina: „Wewnątrz Niemiec panuje pewne rozprzężenie”; Anglii: „widziałaby chętnie zaangażowanie się Niemiec w Sowietach,” to zwiększyłoby Zachodowi poczucie bezpieczeństwa. Biddle nie sądził jednak, by Niemcy „tak prędko zdecydowały się zaatakować Rosję Sowiecką”, bo wojskowo nie były jeszcze do tego dostatecznie przygotowane. Wreszcie 23 Raport, 7 XII 1938, ibidem, s. 256–258. z Grzybowskim, 10 XII 1938, Diariusz..., t. IV, s. 378. 25 Rozmowa z Biddlem, 15 XII 1938, ibidem, s. 389. 26 Raport, 22 XII 1938, ibidem, s. 259–274. 27 Raport, 23 XII 1938, ibidem, s. 282–285. 24 Rozmowa Dyplomacja bez jutra... „wyraził wielkie zadowolenie ze stanowiska zajętego wobec orędzia Roosevelta przez prasę polską”. W przemówieniu z 4 stycznia w Kongresie prezydent powiedział, że Stany Zjednoczone użyją wszystkich wysiłków, wyłączając wojnę, by powstrzymać międzynarodową agresję. Szembek, przytaczając tę rozmowę, nie zapisał ani jednej swojej uwagi, może dlatego, że już następnego dnia po spotkaniach z Hitlerem i Ribbentropem. w Berchtesgaden wracał Beck. O przebiegu prowadzonych rozmów minister zdecydował się poinformować Biddlea natychmiast, czyli 7 stycznia, kiedy to z dworca kolejowego dojechał do gabinetu o 21.30 i od razu zaprosił go do siebie. Natomiast 10 stycznia, we wtorek, podjął go na prywatnym obiedzie, na którym był szef sztabu generalnego gen. Wacław Stachiewicz. Następnego dnia rano Beck, spotykając się z Biddlem, jeszcze raz powrócił do swojego spotkania z Hitlerem. Przesyłając z tego spotkania dwie depesze ambasador zaznaczył, jak określił mu to Beck, że rozmowa jego z Hitlerem była raczej monologiem kanclerza. Na pytanie Biddlea czy kanclerz bluffuje czy też istotnie myśli o wojnie, Beck odpowiedział, że nie wie. Za niebezpiecznego dla Hitlera Beck uważał Ribbentropa i sądził, że posiadający polityczne właściwości kierownicze Goering jest odsuwany przez Ribbentropa. Bez przekonania także Biddle podchodził do wywodu ministra o tym, że w najbliższej perspektywie Berlin zajmie się kwestią usunięcia wszystkich Żydów z Rzeszy oraz zacznie upominać się o kolonie. Za konieczność Beck uznał porozumienie między Francją a Polską, bo sytuacja obu krajów wobec Niemiec jest bardzo podobna. „Z tych rozmów, – co zaznaczył ambasador – Beck zdawał się być zadowolony i nie robił wrażenia, że jest naciskany”. Ale też Biddle nie dowiedział się jeszcze o głównych żądaniach niemieckich z października28. Szerzej Beck ujawnił je dopiero w końcu stycznia, po wizycie Ribbentropa w Warszawie. Wówczas też zwrócił uwagę Biddlea, iż sytuacja Czechosłowacji była jeszcze daleka od zakończenia w zrozumieniu polityki Hitlera. Z rozmów z kanclerzem i Ribbentropem Beck odniósł wrażenie, że to w styczniu lub w lutym Hitler podejmie decyzje i zacznie realizować swoje główne cele polityczne29. Przez dobre trzy miesiące, do 13 kwietnia, Szembek nie zapisał czy widział ambasadora przy jakiejś okazji i zamienił z nim choćby kilka zdań. Spowodowane to było jego wyjazdem od 16 do 23 lutego do Watykanu na uroczystości pogrzebowe Piusa XI, a od 10 do 21 marca reprezentował Polskę na uroczy28 Telegramy do Hulla, 10 i 11 I 1939, DSNA, 760C.62/423; Raport, 13 I 1939, Poland..., s. 301–309. 29 Raport do Hulla, 15 II 1939, Poland..., s. 311. 15 Bogdan Grzeloński 16 stościach intronizacyjnych nowego papieża Piusa XII. Zajęcie Czechosłowacji przez Rzeszę15 marca zastało go w Rzymie, gdzie starał się odbyć wiele rozmów z politykami włoskimi, szefem dyplomacji Galeazzo Ciano, jego zastępcą Bastianini oraz ambasadorami. Do Warszawy powrócił 22 marca w przededniu oderwania Kłajpedy od Litwy. Dwa dni później – jak to określił – konferując u ministra Becka usłyszał, że sytuacja jest poważna dlatego, że Niemcy straciły „cechy obliczalności, które posiadały dotychczas nawet w trudnych sprawach”30. Biddle zaś od Becka słyszał opinię, że w programie swoich działań Hitler nie planuje posunięć wymierzonych w kierunku wschodnim, że zdecydowanie będzie się koncentrował na Zachodzie, na zabiegach o kolonie dla Rzeszy. Poza tym Beck starał się „sprzedać” Biddleowi takie elementy prowadzonej przez siebie gry z Berlinem, jak zdecydowana postawa wobec żądań, opanowanie, dyskrecja, skłonność do podjęcia rozsądnych negocjacji. Dlatego Biddle depeszował do Waszyngtonu, że Warszawa wywiąże się ze swoich zobowiązań sojuszniczych wobec Bukaresztu i Paryża, ale w żadnym innym przypadku nie ruszy się jednak przeciw Rzeszy31. W kwietniu Szembek z Biddlem zamieniali jedynie po kilka zdań. W dniu 17 kwietnia ambasador zwrócił uwagę wiceministra na nowy apel Roosevelta przesłany do Hitlera i Mussoliniego i był ciekawy wrażeń Szembeka wyniesionych z jego pobytu we Włoszech. Dłuższą rozmowę odbyli 25 kwietnia. Wówczas ambasador podzielił się z nim informacją, że Londyn zakomunikował Berlinowi, iż „stoi niezmiennie na stanowisku zachowania pokoju” i będzie nadal prowadził swoje zbrojenia. Poza tym, wedle Szembeka, Biddle „wyrażał się z podziwem o stanowisku i zachowaniu Polski. Wypowiedział przy tym pogląd, że jeżeli Europa potrafi uwolnić się od totalitarnych dyktatur, to zawdzięczać to będzie Polsce”32. W trzy dni później Hitler wystąpił w Reichstagu w podwójnej roli – wodza i szydercy. W pierwszej – podjął się starannie obmyślonej obrony swojej polityki zagranicznej; w drugiej – dworował z Roosevelta. Rozbicie Czechosłowacji uznał za „usługę oddaną sprawie pokoju”. Z Polską i Anglią zrywał umowy – deklarację o nieagresji z 1934 r. i układ morski z 1935 r. 5 maja w Sejmie Beck odpowiedział kanclerzowi zdecydowanie: „My Polacy nie znamy pojęcia pokoju za wszelką cenę”. A kiedy doszło do wizyty komisarza spraw zagranicznych Władimira Potiomkina w Warszawie 10 maja, to Biddle słysząc od Becka o jej przebiegu pisał do Departamentu 30 Rozmowa z 24 III 1939, Diariusz..., t. IV, s. 528–529. Biddle do Hulla, 23 III 1939, SDNA 740.00/671. 32 Rozmowa z 25 IV 1939, ibidem, s. 574. 31 Telegram, Dyplomacja bez jutra... Stanu, że wojna jednak nie powinna wybuchnąć w ciągu najbliższych sześciu tygodni, czyli do końca czerwca33. 19 maja, udając się na obiad do ambasady Rumunii, Szembek miał okazję poznać Johna F. Kennedyego, którego ojciec – ambasador USA w Londynie, wysłał w podróż dla zorientowania się w sytuacji na wschodzie Europy. Zapytany o wrażenia z podróży przez Polskę – jechał samochodem z Pragi – Kennedy wyznał, że myślał, iż „Polska to coś takiego jak Czechosłowacja, a tymczasem mógł się przekonać się o polskiej sile i determinacji, czego się nie spodziewał”. Mniej optymistyczną informację przekazał sam Biddle, że rokowania anglo-francusko-sowieckie napotykają na trudności. Trzej kontrahenci mieli obawiać się, aby bezpośrednim rezultatem układu nie było jeszcze silniejsze związanie się Japonii z Niemcami34. W czerwcu Biddle starał się dodawać Szembekowi otuchy. Krytykował ostro politykę Francji i Anglii w stosunku do Sowietów, które – jego zdaniem – pragną doprowadzić do wojny między państwami kapitalistycznymi, by następnie ciągnąć dla siebie korzyści z zawieruchy. Państwa zachodnie powinny Moskwę osadzić na bocznym torze, oprzeć się na Polsce „udzielając jej efektywnej pomocy finansowej”35. Dzielił się także z Szembekiem posiadanymi informacjami otrzymywanymi z innych europejskich placówek Stanów Zjednoczonych. Podkreślił także, że jest „zafrapowany” pogłoskami o dużych ruchach wojsk niemieckich na Słowaczyźnie, ale sądził, że Hitler raczej nie jest zdecydowany prowadzić wojny36. Pod koniec czerwca Biddle zaczął mieć jednak poważne wątpliwości czy wojny da się uniknąć i rozważał, czy rozwiązanie w rodzaju Monachium jest aktualne, w co wątpił. Wykluczał także wariant gwałtownej zmiany politycznej – „rewolucji” w Niemczech, bo rozwiązanie sprawy czeskiej wzmocniło pozycję Hitlera w społeczeństwie oraz wobec niemieckiego Sztabu Generalnego. Zostawała tylko trzecia alternatywa – wojna. W tej sytuacji Londyn i Paryż muszą zrobić wszystko, by Berlin nie miał wątpliwości o ich zdecydowanym poparciu Warszawy w sprawie Gdańska37. W dniu 5 lipca Biddleowie mieszkający w pałacu Edwarda Raczyńskiego przy Krakowskim Przedmieściu wydali wielki obiad i bal z okazji święta narodowego Stanów Zjednoczonych. Sekretarz Becka, Paweł Starzeński, zapamiętał, że było „dużo pięknych kobiet, mnóstwo szampana, doskonała orkiestra”, 33 Memorandum Biddlea do Hulla, 22 V 1939, Poland..., s. 331 i n. z 19 VI 1939, Diariusz..., s. 606. 35 Rozmowa z Biddlem, 7 VI 1939, ibidem, s. 625. 36 Rozmowa z Biddlem, 17 VI 1939, ibidem, s. 629. 37 Memorandum Biddlea do Hulla, 27 VI 1939, Poland..., s. 339–343. 34 Rozmowa 17 Bogdan Grzeloński 18 gospodarz „miał wielki zryw do życia, lubił się bawić i drugim zrobić frajdę”38. Szembek tego wieczoru nie odnotował w swoim dzienniku. Biddle natomiast od pierwszych dni lipca starał się najczęściej rozmawiać z Beckiem, jak zawsze bowiem zabiegał o informacje z pierwszej ręki, z Szembekiem kontaktował się rzadziej, raczej przy okazjach. Pod koniec lipca Biddle usłyszał od Becka, że Polska nie chce wojny. Ale jeśli dojdzie do niej, Polska będzie walczyć. Pokój jeszcze może być zachowany, lecz nie za cenę jednostronnych ustępstw. Biddle doskonale rozumiał, że Beck licząc się z atakiem Rzeszy chciał odsunąć go tak długo, jak to było możliwe, choćby do zimy. Tym samym chodziło mu o zdobycie czasu dla Polski, ale i jej sojuszników39. 21 sierpnia Biddle zwrócił się do Departamentu Stanu z pytaniem, czy może na koszt rządu rozpocząć ewakuację rodzin swojego personelu do Skandynawii. 23 sierpnia zdecydował się wynająć dwór państwa Wierzbickich o 10 km od Brześcia na pomieszczenie dla pracowników ambasady w razie wybuchu wojny40. Tego samego dnia, kiedy nadeszła wiadomość o podpisaniu w Moskwie paktu Ribbentrop–Mołotow zaczął prowadzić dziennik, notując szczegółowo bieżące wydarzenia. Także prawie codziennie starał się rozmawiać z Beckiem i z wyższymi urzędnikami na Wierzbowej. Wieczorem 25 sierpnia Beck powiedział mu, że pomimo zwiększenia niemieckich prowokacji wzdłuż granicy i w Gdańsku, ani on, ani jego koledzy nie pozwolą emocjom „to cloud their perspective”41. Becka mogło uspokoić podpisanie tego dnia w Londynie polsko-brytyjskiego traktatu o pomocy wzajemnej, ważnego pięć lat i wchodzącego w życie niezwłocznie, bez konieczności ratyfikowania. Pewne znaczenie dla Becka miała także wizyta, którą mu złożył ambasador sowiecki Szaronow. Uznał ją, że pomimo paktu sowiecko-niemieckiego stosunki między Warszawą i Moskwą nie zmieniły się. Ale już następnego dnia, w sobotę, na śniadaniu u wicepremiera E. Kwiatkowskiego Biddle spotykając Szembeka nie ukrywał swojego głębszego zaniepokojenia sytuacją. Dopytywał się o rozmowę ambasadora brytyjskiego w Rzeszy Hendersona z Hitlerem, do której doszło 25 sierpnia. Szembek odnotował, że „(...) udzieliłem mu paru szczegółów”42. Biddle wyraził również zdziwienie, że „w takiej chwili jak obecna rząd rumuń38 P. Starzeński, Trzy lata z Beckiem, Warszawa 1991, s. 137. ibidem, s. 66. 40 Ibidem, s. 65. 41 Ibidem, s. 79. 42 Henderson to Halifax, Documents Concerning German – Polish Relation and the Outbreak of Hostilities Between Great Britain and Germany on September 3, 1939, London 1939, s. 122–123. 39 Poland, Dyplomacja bez jutra... ski zmienia ambasadora w Warszawie” i sądził, że Hitler jeszcze nie podjął decyzji o wojnie43. Goszcząc 30 sierpnia u Szembeków na Piusa XI Biddle twierdził, że są robione usiłowania dyplomatyczne powstrzymania wybuchu wojny. „Jest – jak zanotował gospodarz – przekonany, że Mussolini wystąpi dziś z jakimiś propozycjami kompromisowymi”44. Tego samego dnia o godzinie 22.30 Beck poprosił go do siebie do domu, by poinformować o tym, co działo się tego dnia w czterech stolicach: Warszawie, Londynie, Paryżu i Berlinie. Powiedział mu także, iż nie wyśle żadnego pełnomocnika na rokowania do Berlina, jak zażądał tego Hitler. Po północy Biddle udał się do rezydencji45. Pierwszego września Szembek wcześnie rano otrzymał wiadomość o zwołaniu posiedzenia Rady Ministrów a około 4 godziny po południu obserwował znaczniejszy przelot bombowców niemieckich nad Warszawą i walkę powietrzną z polskimi pościgowcami46. Biddle pierwszego września – jak zanotował – obudził się o 5.30, nie orientując się co mu przerwało sen. Dopiero później okazało się, że ze snu wyrwał go pierwszy alarm syren. Dzwoniąc po kilku minutach do MSZ dowiedział się, że niemieckie oddziały zaatakowały w różnych punktach, wzdłuż całej granicy, także w Gdańsku. Lotnisko w Katowicach już było bombardowane. Bez chwili zwłoki postanowił tę wiadomość przekazać do ambasadora Bullitta w Paryżu, by ten przesłał ją do Waszyngtonu. Połączenie uzyskał przez Kopenhagę, bo linia do Berlina była już głucha i zwięźle poinformował – wojna się zaczęła. Tę wiadomość Roosevelt otrzymał po północy czasu lokalnego47. W trzecim dniu po napadzie Niemiec hitlerowskich na Polskę prezydent Roosevelt w swojej pogadance radiowej do Amerykanów zaakcentował, że „ten naród [Amerykanie – B.G.] pozostanie neutralnym narodem”. Piątego września, z polecenia, Becka Szembek kierował ewakuacją korpusu dyplomatycznego z Warszawy w kierunku na Nałęczów. Wśród szefów placówek na tym niezwykłym szlaku, który doprowadził ich do granicy z Rumunią znalazł się Anthony J. Drexel Biddle jr., ósmy ambasador Stanów Zjednoczonych Ameryki w II RP. Po wrześniu kontynuował swoją misję przy rządzie RP we Francji i Londynie do 1944 r. Był równocześnie ambasadorem przy rządach 43 Poland..., s. 697. s. 703. 45 Ibidem, s. 85. 46 Diariusz, wrzesień–grudzień 1939, Warszawa 1989, s. 21. 47 Poland..., s. 95. 44 Ibidem, 19 Bogdan Grzeloński 20 wychodźczych m.in. Czechosłowacji, Grecji, Jugosławii, Holandii. Po 1945 r. znalazł się w kwaterze sił alianckich w Europie i dowództwa armii USA. Zmarł w listopadzie 1961 r., w pół roku po objęciu ambasady w Madrycie. Wykraczające poza formalne ramy stosunki Becka i Szembeka z Biddlem sprowadzały się do głębszego informowania się na tyle, na ile służyło to interesom obu państw. Niemniej minister i jego pierwszy zastępca, podobnie jak politycy w Londynie i Paryżu, nie myśleli, że Waszyngton może odegrać jakąś zasadniczą rolę w pogarszającej się od 1938 r. sytuacji w Europie. Nie brali także pod uwagę tego, że nowa wojna nie sprowadzi się jedynie do starcia niemiecko-polskiego lub Rzeszy z Rosją Sowiecką a przede wszystkim, że będzie ona miała zupełnie inny charakter i skalę niż ta z lat 1914–1918. Franklin D. Roosevelt i jego dyplomaci w 1939 r. nie byli jeszcze przygotowani na to, aby w jakikolwiek sposób wspomagać Europę w starciu z Niemcami Hitlera, nadal uprawiali politykę izolacjonizmu. Ale Biddle, podobnie jak Bullitt w Paryżu, byli tymi pierwszymi w służbie zagranicznej, którzy niewątpliwie zwrócili uwagę prezydenta Roosevelta na to, że Stany Zjednoczone, prędzej niż wielu polityków w Ameryce sądziło, muszą odejść od polityki ścisłego izolacjonizmu. Obydwaj nierzadko korzystali z przywileju i omijali normalną drogę poprzez Departament Stanu i samego sekretarza stanu Cordella Hulla i kierowali swoje uwagi wprost do rąk Roosevelta48. Doskonale jednak wiedzieli, że nic więcej, szczególnie dla Europy Środkowo-Wschodniej, nie mogą zrobić. Summary The author of this article has analyzed the diaries of Jan szembek, Polands Deputy Foreign Minister and the 1937–1939 reports from Warsaws of the U.S Ambassador to Poland, A.J.Drexel-Biddle. Basing on this material, the author concludes that the Polish–U.S. relations in that period were rather shallow, and were mostly restricted to Warsaws informing Washington about the growing military threat posed by nazi Germany. This state of things stemmed from the fact that, consistent with principle of isolationism, franklin D.roosevelt and theState Department were not ready, prior to 1939, to pledge any support for Europe, and for East-Central Europe in particular. Keywords: Polish–U.S diplomatic relations, 1937–1939; influence of American isolationism on Polish diplomacy 48 Patrz: For the President Personal and Secret... Bronisław Sitek* Utilitas publica z perspektywy prawa rzymskiego i polskiego 1. Wprowadzenie Współczesna koncepcja państwa doznaje daleko idącej transformacji, a w konsekwencji redefinicji. Państwo prawa zastępowane jest koncepcją państwa kultury, państwa socjalnego, państwa dobrobytu, państwa podatkowego, państwa sądowniczego, państwa partii politycznych czy państwa ekologicznego. Te określenia formułowane są w celu jak największego uwypuklenia jednej z funkcji czy celów państwa ważnych lub modnych w danej chwili1. Na przestrzeni jednego pokolenia do lamusa historii przechodzi koncepcja państwa narodowego, określonego granicami politycznymi, ze wszystkim konsekwencjami z tego faktu płynącymi, jak również koncepcja państwa opiekuńczego, wspierającego człowieka na każdym jego etapie egzystencji. Współczesny fenomen zmiany koncepcji państwa znajduje swoje częste odzwierciedlenie w dyskusji politycznej, medialnej, społecznej, ale również i naukowej. Wiodącym tematem jest kwestia koncepcji państwa, jego celów, a zwłaszcza jego funkcji. Ta dyskusja nie jest czymś nowym, bowiem swoimi początkami sięga co najmniej czasów antycznego Rzymu. Dowodem tego są liczne publikacje literackiego i prawnicze pochodzące z tamtego okresu, w których wykreowane zostały wizje państwa idealnego lub co najmniej doskonałego. Takie rozważania prowadził przede wszystkim Cyceron w swoich dwóch dziełach, tj. w De Republica (O państwie) i De Officiis (O obowiązkach). Z dyskusji dawnej i współczesnej wyłania się kwestia celowości działalności państwa i jego agend dla dobra całego społeczeństwa. Każda grupa rządząca w swoim programie politycznym zapisuje dobro publiczne jako cel podstawowy swojego działania. Jednym z terminów, które najlepiej charakteryzuje takie działanie jest użyteczność publiczna, określana w czasach rzymskich mianem * Prof. zw. dr. hab. SWPS w Warszawie. 1 Zob. H. Juros, Ochrona środowiska naturalnego a redefinicja państwa, [w:] Prawa człowieka w państwie ekologicznym, red. R. Sobański, Warszawa 1998, s. 77–85. Bronisław Sitek 22 utilitas publica. Przedmiotem niniejszego opracowania jest ukazanie koncepcji użyteczności publicznej (utilitas publica) w antycznym Rzymie i współcześnie. Temat użyteczności publicznej jest dość dobrze opracowany w doktrynie romanistycznej, czego przykładem jest między innymi publikacja R. Scevoli2, jak zresztą podobnie we współczesnej literaturze pozytywnej. Obecne opracowanie tego tematu ma charakter prawno-porównawczy a więc z punktu widzenia założeń systemowych prawa rzymskiego i prawa polskiego. Celem jest ukazanie podobieństw i różnic w stosowaniu pojęcia „użyteczność publiczna”, wraz z istniejącymi wówczas i dzisiaj różnymi uwarunkowaniami egzogennymi i endogennymi. 2. Publica utilias w antycznym Rzymie Zwrot publica utilitas był dość często stosowny w tekstach literackich i prawniczych antycznego Rzymu. W tekstach literackich zwrot ten był używany równoważnie z pojęciem utilitas communis i utilitas rei publicae. Był on zasadniczo stosowany w rozważaniach filozoficznych o państwie, jego celach i funkcjach. Cyceron w swojej słynnej definicji państwa pisze, że res publica to wspólna sprawa, o którą winni dbać wszyscy jej obywatele zebrani na zgromadzeniu ludowym (comitia). Nie chodzi zatem o jakieś przypadkowe zgromadzenie, lecz o wspólnotę uznaną przez prawo, kierującą się własnym prawem. Państwo jest stworzone dla pożytku wszystkich3. W ramach państwa są rzeczy i sprawy wspólne dla wszystkich. Do rzeczy wspólnych Arpinata zalicza miejsca zgromadzeń, a nawet całe miasta4. W tych tylko dwóch spośród wielu przypadków stosowania tego pojęcia w literaturze wynika, że zwrot utilitas communis funkcjonalnie oznaczał rzeczy lub sprawy wspólne, dostępne dla wszystkich, nie tylko dla pełnoprawnych obywateli (cives Romanorum), kobiet, dzieci, peregrynów (obcokrajowców), ale także dla niewolników, jak np. możliwość korzystania z miejsc czy ulic publicznych. Całkowicie odmiennie, chociaż funkcjonalnie tożsamo, termin ten był stosowany w tekstach prawnych. Jak wskazuje R. Scevola, dla prudentes pojęcie 2 R. Scevola, Utilitas Publica, t. 1–2, CEDAM 2012. Cic. De rep. 1,25.39: Est igitur, inquit Africanus, res publica res populi, populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus. 4 Cic. Pro. Sestio 42,91: Tum res ad communem utilitatem, quas publicas appellamus, tum conventicula hominum, quae postea civitates nominatae sunt, tum domicilia coniuncta, quas urbis dicimus, invento et divino iure et humano moenibus saepserunt. 3 Utilitas publica z perspektywy prawa to nie miało charakteru abstrakcyjnego, jak np. boni viri arbitratu. Miało ono bardziej charakter techniczny i było stosowane m.in. jako rodzaj uzasadnienia w rozstrzygnięciach procesowych. Klasycznym przykładem jest argumentacja przekazana nam przez rzymskiego prawnika Alfenusa, który napisał, że liczne kazusy z ius civile pokazują, iż wiele kwestii prawnych rozstrzygnięto nie na podstawie zasad logicznej argumentacji, lecz z uwagi na ogólny pożytek – Multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest5. Następnie Alfenus podaje kolejny przykład, mianowicie kilka osób razem ukradło bardzo ciężką belkę budowlaną. Dosłownie interpretując to zdarzenie należy przyjąć, że żaden ze sprawców nie dokonał tego czynu w pojedynkę, bowiem ze względu na wagę belki nie byłby w stanie sam jej unieść, aby ją wynieść. Jednak ze względu na dobro wspólne wszyscy sprawcy odpowiadają za kradzież. Kolejny przypadek dotyczy sposobu interpretacji przepisów prawa. Według Modestinusa, żadne zasady prawne nie pozwalają sędziom na surowszą interpretację przepisów prawa, aniżeli ta, która była w zamiarze ustawodawcy. Ów późnoklasyczny prawnik przyjął, że zamiar ten jest wyrazem racjonalnego prawodawcy, który tworzy prawo na pożytek ludzi – pro utilitate hominum introducuntur6. Podobnie Papinian usprawiedliwił tworzenie przepisów prawa przez pretora, którego zadaniem było poprawianie, korygowanie i uzupełnianie dawnego prawa cywilnego. Ius Quiritium było bowiem tworzone na potrzeby prostej gospodarki, głównie rolniczej, a przepisy prawne miały przede wszystkim charakter religijny. Dostosowanie dawnych przepisów prawa do zmieniającej się rzeczywistości, zwłaszcza pod koniec republiki, pretor przeprowadzał w swoim edykcie, kierując się przy tym użytecznością publiczną – Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam (Papin. 2 definitionum, D. 1,1,7,2). Powoływanie się w sądach na użyteczność publiczną miało miejsce przede wszystkim w sprawach dotyczących wolności (favor liberatis). Ze względu na użyteczność publiczną Justynian zniósł wymóg obecności obrońcy wolności (adsertor libertatis) w procesie o wolność (causa liberalis). Tym samym niewolnik zyskał prawo do występowania we własnym imieniu w procesie o wol5 Alf. 2 dig. (D. 9,51,2). Modest. l. 8 respon. (D. 1.3.25): Nulla iuris ratio aut aequitatis benigni. tas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem. 6 23 Bronisław Sitek 24 ność – pro sua libertate7. Takie rozwiązanie, sprzeczne z dotychczasową dogmatyką i w konsekwencji praktyką, było usprawiedliwione właśnie ze względu na użyteczność publiczną8. Z kolei Marcianus podaje, że chociaż kobieta nie miała zdolności sądowej, to jednak w sprawach dotyczących nadużyć przy rozdziale zboża biednym, czyli ówczesnej formie pomocy społecznej (frumentatio), kobieta mogła być przesłuchana w sprawie przez prefekta odpowiedzialnego za aprowizację Rzymu (praefectus annonae)9. Innym obszarem stosowania przez prudentes zwrotu publica utilitas były miejsca przeznaczone dla użytku wszystkich. Przykładem takich miejsc były drogi, ulice, place. Według Festusa u podstawy podziału dróg na publiczne (viae publicae) i prywatne (viae privatae) leży właśnie ratio utilitas10. Z dróg publicznych mogli korzystać wszyscy, nawet niewolnicy – per [quas ire ager] e omnibus licet. Dostępność dróg prywatnych zaś była ograniczona do określonej tylko grupy osób, np. rodziny czy sąsiadów. Z tych samych względów miejsca publiczne były koncepcyjnie oddzielane od prywatnych, chodzi w tym przypadku o place publiczne – loca publica, z których mogli korzystać wszyscy, a jednocześnie nikomu nie wolno ich było zagradzać, blokować czy w jakikolwiek sposób zajmować. Według Labeona do miejsc publicznych zaliczano nie tylko drogi publiczne, place, ale również budynki (np. świątynie, bazyliki czy inne budynki użyteczności publicznej), grunty i ulice, które mogły być wykorzystywane przez wszystkich dla realizacji swoich nawet prywatnych celów, np. dojścia do domu11. Dla ochrony miejsc publicznych stosowano ochronę interdyktalną (interdictum de locis publicis)12, stosując współczesną terminologię ochronę prawno-administracyjną. W przypadku wystąpienia nieprawidłowości w ko7 Zob. M. Marrone, Istituzioni di diritto Romano, Palermo 1989, s. 268. Zob. C. Biondi, Il diritto Romano cristiano, t. II: La giustizia – le persone, Milano 1952, s. 396. 9 Marcianus l. primo de pub. iudicis D. 48.2.13): Mulierem propter publicam utilitatem ad annonam pertinentem audiri a praefecto annonae deferentem divus Severus et Antoninus rescripserunt. 10 Festus, s.v. viae, [w:] Εx libris de verborum significatu. 11 Ulp. 68 ad ed. (D. 43.8.2.3): Publici loci appellatio quemadmodum accipiatur, Labeo definit, ut et ad areas et ad insulas et ad agros et ad vias publicas itineraque publica pertineat. 12 Paul. 64 ad ed. (D.3.8.1): In loco publico praetor prohibet aedificare et interdictum proponit. 8 Utilitas publica z perspektywy prawa rzystaniu z miejsc publicznych konieczna była szybka reakcja organów odpowiedzialnych za porządek publiczny. Było to możliwe przez zastosowanie instrumentów administracyjnych. Przy okazji stosowania tego instrumentu ochrony należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden ważny element. Mianowicie interdyktem tym nie można było chronić obiektów czy placów należących do fiskusa, które były wyłączone z użyteczności publicznej. I chociaż sam fiskus pełnił funkcje publiczne, to jednak miejsca czy budynki zajmowane przez niego zasadniczo nie były przeznaczone dla powszechnego korzystania, np. budynek, w którym przechowywano pieniądze, złoto lub inne wartościowe przedmioty będących we władaniu fiskusa. Użyteczność publiczna była również kryterium usprawiedliwiającym wprowadzenie przez cesarza wyjątków od zasady zwolnienia (privilegium immunitatis) osoby fizycznej lub instytucji z wykonywania obowiązków publicznych (munera). Niektóre osoby fizyczne, np. duchowni, czy instytucje, np. fundacje (piae causae), korporacje czy stowarzyszenia (collegia) cieszące się przywilejem zwalniającym z wykonywania obowiązków publicznych, ze względu na użyteczność publiczną pewne konieczne obowiązki musiały wykonywać13. Zakres obowiązkowych prac publicznych był zmienny i był zapewne zależny od potrzeb danego okresu. Przykładem mogą być obowiązkowe dla wszystkich świadczenia na budowę dróg i mostów wprowadzone konstytucją Justyniana (C. 1,2,3)14. 3. Współczesne znaczenie pojęcia „użyteczność publiczna” Współcześnie zwrot „użyteczność publiczna” stosowany jest w tekstach prawnych i prawniczych na określenie instytucji publicznych i niepublicznych ze względu na wykonywane przez nie zadania. W konsekwencji również efekty 13 Callistr. L. Primo de cognit. (D.50.6.6.12): Quibusdam collegiis vel corporibus, quibus ius coeundi lege permissum est, immunitas tribuitur: scilicet eis collegiis vel corporibus, in quibus artificii sui causa unusquisque adsumitur, ut fabrorum corpus est et si qua eandem rationem originis habent, id est idcirco instituta sunt, ut necessariam operam publicis utilitatibus exhiberent. Nec omnibus promiscue, qui adsumpti sunt in his collegiis, immunitas datur, sed artificibus dumtaxat. Nec ab omni aetate allegi possunt, ut divo Pio placuit, qui reprobavit prolixae vel inbecillae admodum aetatis homines. Sed ne quidem eos, qui augeant facultates et munera civitatium sustinere possunt, privilegiis, quae tenuioribus per collegia distributis concessa sunt, uti posse plurifariam constitutum est. 14 Więcej na temat zwolnień osób lub instytucji pożytku publicznego z ponoszenia publicznych ciężarów zob. M. Wójcik, Fundacje dobroczynne w rzymskim prawie poklasycznym, Lublin 2003, s. 130–138. 25 Bronisław Sitek 26 działań tych instytucji określane są jako usługi lub produkcja użyteczności publicznej. Instytucje zajmujące się działaniami z zakresu użyteczności publicznej posiadają mienie lub majątek służący do świadczenia usług lub prowadzenia produkcji. Powszechnie przyjmuje się, że w zakresie użyteczności publicznej świadczone są głównie usługi oświatowe, zdrowotne, energetyczne, transportowe (transport publiczny), łączności, aprowizacyjne czy bezpieczeństwa osobistego i zbiorowego (policja, wojsko, służby). Oprócz usług może występować również produkcja przedmiotów użyteczności publicznej, jak np. druk pieniędzy czy budowa obiektów użyteczności publicznej, np. budynków szkolnych, ośrodków zdrowia, posterunków policji, jak również obiektów sakralnych, muzealnych, dróg czy placów. Za punkt wyjścia dla zdefiniowania pojęcia „użyteczność publiczna” może posłużyć zapis art. 9 ust. 4 Ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym15 (dalej: u.s.g.), według którego użytecznością publiczną „jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. Można przyjąć, że sformułowanie to jest jednocześnie definicją tak samego pojęcia, jak i koncepcji użyteczności publicznej. Elementami definiującymi „użyteczność publiczną” są zatem: zaspakajanie potrzeb ludności na bieżąco i w sposób ciągły w określonym zakresie oraz powszechny dostęp do świadczonych usług. Usługi te mogą być świadczone w sposób czynny, polegające na działaniu, np. usługi oświatowe, zdrowotne czy pomoc społeczna lub biernie, to znaczy poprzez zagwarantowanie możliwości korzystania z pewnych zbiorowych udogodnień czy jeszcze inaczej zaspokojenie zbiorowych potrzeb, np. udostępnienie wszystkim chętnym wejścia do parku, na place publiczne czy ulice16. Bardzo ważny jest zakres przedmiotowy pojęcia użyteczności publicznej. W wyroku NSA z 18 listopada 2011 r. (I OSK 983/11) stwierdzono, że „pod pojęciem użyteczności publicznej mieści się wszystko to, co jest dostępne dla całego społeczeństwa i jego członków” (Legalis). To stwierdzenie Sądu jest odniesieniem się do sprawy związanej z wywłaszczeniem nieruchomości na podstawie dekretu z 7 kwietnia 1948 r. o wywłaszczeniu majątków zajętych 15 Dz.U. 2013, poz. 594. O użyteczności publicznej w powiązaniu z usługami publicznymi jest mowa w Białej Księdze na temat użyteczności publicznej (Komunikat z 12.05.2004 r. Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów, COM (2004) 374 final). 16 Utilitas publica z perspektywy prawa na cele użyteczności publicznej w okresie wojny 1939–194517. Przedmiotowa nieruchomość została wywłaszczona na potrzeby mieszkaniowe Urzędu Bezpieczeństwa Publicznego. Sąd uznał, że w tym przypadku wywłaszczenie nie było dokonane na rzecz użyteczności publicznej. Nieruchomość nie została oddana do korzystania przez wszystkich obywateli, lecz tylko przez funkcjonariuszy urzędu. I nawet wykonywanie przez tę instytucję celów publicznych nie mogło spowodować zmiany kwalifikacji przeprowadzonego wywłaszczenia. W tym przypadku przekazanie nieruchomości na cele mieszkaniowe organów administracji publicznej nie jest równoznaczne z przekazaniem nieruchomości na cele użyteczności publicznej. Treść orzeczenia pokazuje, że o charakterze wywłaszczenia nie decyduje cel, lecz funkcja, dla której zostało ono przeprowadzone. 4. Zakres podmiotowy i przedmiotowy użyteczności publicznej Instytucją użyteczności publicznej może być jednostka organizacyjna określona tak w ustawie, np. przedsiębiorstwo państwowe czy organy państwa lub też jednostki nienależące do sfery publicznej, ale spełniające warunki ustawowe, aby za takie były uznane. Do instytucji użyteczności publicznej zalicza się również samorządy, które wykonują zadania z zakresu użyteczności publicznej. Instytucje użyteczności publicznej mogą prowadzić działalność gospodarczą, świadczyć usługi lub produkcję pożytku publicznego odpłatnie lub nieodpłatnie. W pierwszym przypadku mogą osiągać zyski, np. spółki prowadzące działalność jako banki, hotele, zakłady opieki zdrowotnej, zakłady pogrzebowe, obiekty sportowo-rekreacyjne, biblioteki, szkoły, garaże i parkingi publiczne, biblioteki i liczne inne. Można jeszcze wskazać na grupę instytucji działających w formie fundacji, stowarzyszeń czy związków wyznaniowych, które mogą, ale nie muszą, przybrać postać organizacji pożytku publicznego. Według art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie18 (dalej: u.d.p.p.w.) organizacje pożytku publicznego nie mogą jednak osiągać zysku ze swojej działalności. Wszystkie te możliwe formy prawne jednostek winny prowadzić działalność w sposób ciągły, zorganizowany i regularny. Każda z tych form może 17 18 Dz.U. 1948, nr 20, poz. 128. Dz.U. 2010, nr 234, poz. 1536. 27 Bronisław Sitek 28 działać na podstawie odrębnych aktów normatywnych, jak np. organizacje pozarządowe mogą działać na podstawie normy ogólnej ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie oraz ustaw szczególnych, tj. ustawy z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach19, Ustawy z 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach20 czy Ustawy z 17 maja 1989 r. o stosunku państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczpospolitej Polskiej21. Ponadto każda z tych instytucji posiada swoje wewnętrzne unormowania w formie statutów, regulaminów czy też własnego systemu prawnego (prawo kanoniczne). Najszerszą grupę przedsiębiorstw użyteczności publicznej stanowią przedsiębiorstwa państwowe i samorządowe. Według art. 5 Ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych22 (dalej: u.p.p.) przedsiębiorstwa państwowe mogą być tworzone na zasadach ogólnych, czyli tak jak inne podmioty prawa handlowego lub jako przedsiębiorstwa użyteczności publicznej. Ustawodawca nie określił formy prawnej, która miałaby być właściwa dla przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Należy zatem przyjąć, że forma ta może być dowolna, np. spółka kapitałowa23. Poza formą prawną najistotniejszy jest charakter prowadzonej działalności, która nie zawsze musi być rentowana, ale konieczna ze względu na potrzebę zaspakajania potrzeb ludności. Stąd też organ założycielski może dotować działalność nierentownych przedsiębiorstw użyteczności publicznej, np. wodociągi mogą być dofinansowywane przez gminę. Ponadto przedsiębiorstwa użyteczności publicznej winny świadczyć swoje usługi na bieżąco i w sposób nieprzerwany. Jednorazowe działanie na rzecz społeczeństwa nie daje podstaw do kwalifikowania samego działania, jak i podmiotu działającego do kategorii przedsiębiorstw użyteczności publicznej24. Według art. 6 ust. 1 u.p.p. przedsiębiorstwa użyteczności publicznej prowadzą produkcję lub świadczą usługi w zakresie: inżynierii sanitarnej, komunikacji miejskiej, zaopatrzenie ludności w energię elektryczną, gazową i cieplną, 19 Dz.U. 1991, nr 46, poz. 203. Dz.U. 2001, nr 79, poz. 855. 21 Dz.U. 2013, poz. 1169. Zob. J. Krukowski, Prawne możliwości udziału Kościoła w wykonywaniu funkcji użyteczności publicznej, „Roczniki Nauk Prawnych” 2000, t. 10, z. 1, s. 123–132, Sum. 22 Dz.U. 2013, poz. 1384. 23 Zob. W. Szpringer, Przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, „Kontrola Państwowa” 1985, nr 4, s. 34–43. 24 Zob. C. Banasiński i inni, Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 1998, s. 129–134. 20 Utilitas publica z perspektywy prawa zarządu państwowymi zasobami lokalowymi, zarządu państwowymi terenami zielonymi, usług pogrzebowych i utrzymania urządzeń cmentarnych, usług kulturalnych. Do przedsiębiorstw użyteczności publicznej zalicza się wszystkie przedsiębiorstwa działające w publicznym obszarze transportu zbiorowego (Ustawa z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, dalej: u.p.t.z.25), w tym kolej (Ustawa z 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym26), porty lotnicze (Ustawa z 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze, dalej: p.l.27) czy porty morskie (Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystankach morskich, dalej: u.p.p.m.28). Użyteczność publiczna przedmiotowych przedsiębiorstw uwidacznia się w tym, że organy ustawowo upoważnione mogą określać zasady finansowania świadczenia usług z zakresu transportu zbiorowego (art. 50 u.p.t.z.). Z kolei samorządy mogą ustalać ceny za usługi przewozowe w publicznym transporcie zbiorowym w zakresie realizowanego zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 50a ust. 1 u.p.t.z.). Stąd źródłem finansowania przewozów o charakterze użyteczności publicznej mogą być środki własne jednostki samorządu terytorialnego, jak i środki pochodzące z budżetu państwa (art. 51 u.p.t.z.)29. W art. 2 pkt 17 p.l. do obiektów użyteczności publicznej zaliczony jest port lotniczy niezależenie od jego statusu prawnego a więc czy jest on prywatny, państwowy czy spółką akcyjną z udziałem Skarbu Państwa. Osoba prawna zarządzająca takim portem musi spełniać wymogi wynikające z użyteczności publicznej świadczonych usług. Stąd ważne jest to, aby był on wykorzystywany do lotów handlowych poprzez zagwarantowanie: świadczenia usług przewozu lotniczego w sposób ciągły i regularny. W ten sposób gwarantuje się tzw. zdolność przewozową i kształt taryf, których przewoźnik lotniczy nie spełniałby, kierując się jedynie interesem handlowym; zarządzania lotniskiem zgodnie z przepisami ustawy Prawo Lotnicze, prawem unijnym czy międzynarodowym. Normy te nie zawsze są bowiem zgodne z interesem handlowym lub statutowym zarządzającego portem lotniczym. Z kolei w art. 6 ust. 1 i e u.p.p.m. ustawodawca stwierdził, że również spółki zarządzające portami i przystankami morskimi mają charakter użyteczności 25 Dz.U. 2011, nr 5, poz. 13. Dz.U. 2013, poz. 1594. 27 Dz.U. 2013, poz. 1393. 28 Dz.U. 2010, nr 33, poz. 179. 29 Zob. K. Szałucki, Publiczna użyteczność działalności przedsiębiorstw transportowych w Polsce, „Problemy Ekonomiki Transportu” 1997, nr 1, s. 5–11. 26 29 Bronisław Sitek 30 publicznej. Muszą zatem pełnić usługi w sposób ciągły i zorganizowany z udostępnieniem ich wszystkim chętnym. Do przedsiębiorstw użyteczności publicznej zalicza się m.in. Pocztę Polską. Pomimo takiego statusu przedsiębiorstwo to zostało skomercjalizowane na podstawie Ustawy z dnia 5 września 2008 r. o komercjalizacji państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej „Poczta Polska”30. W konsekwencji komercjalizacji, w dotychczasowych ustawach, gdzie występowało pojęcie „przedsiębiorstwo użyteczności publicznej Poczta Polska” zostało ono zastąpione zwrotem „Poczta Polska Spółka Akcyjna”, np. w art. 6 ust. 5 i 7 Ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej31 czy w art. 30 ust. 2 Ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego32. Działalnością z zakresu użyteczności publicznej jest również rozwój usług i sieci telekomunikacyjnej. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 2 Ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych33 (dalej: u.w.r.u.s.t.) zadanie to winno być realizowane przez samorządy lokalne, jak również przez przedsiębiorstwa energetyczne, przedsiębiorstwa prowadzące działalność gospodarczą w zakresie przesyłania oraz dystrybucji paliw i energii oraz przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne (art. 2 ust. 1, pkt 3 u.w.r.u.s.t.). Użyteczność publiczna daje pewne przywileje, ale też nakłada i obowiązki. Zakres uprawnień przedsiębiorstw użyteczności publicznej został określony m.in. w art. 16 ust. 1 u.w.r.u.s.t. Przedsiębiorca mający status przedsiębiorstwa użyteczności publicznej może budować lub eksploatować infrastrukturę, w tym przypadku telekomunikacyjną i sieci telekomunikacyjne, dostarczać sieci telekomunikacyjne lub zapewnić dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej, a także świadczyć usługi telekomunikacyjne na rzecz osób fizycznych i prawnych. 5. Mienie i majątek instytucji użyteczności publicznej Jak zostało wcześniej powiedziane, użyteczność publiczna oznacza nie tylko usługi czy produkcję konieczną do zaspokojenia potrzeb zbiorowych, ale również obiekty przeznaczone do użytku ogółu ludności. Do takich obiek30 Dz.U. 2008, nr 180, poz. 1109. Dz.U. 2004, nr 241, poz. 2416, z późn. zm. 32 Dz.U. 2000, nr 98, poz. 1070, z późn. zm. Zob. S. Naruszewicz (oprac.), Projekt ustawy o komercjalizacji państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej „Poczta Polska”. Opinia Rady Legislacyjnej, „Przegląd Legislacyjny” 2006, nr 6, s. 183–184. 33 Dz.U. 2010, nr 106, poz. 675. 31 Utilitas publica z perspektywy prawa tów zalicza się: budynki administracji publicznej, domy kultury, wychowania fizycznego (hale sportowe, boiska), opieki zdrowotnej, społecznej, socjalnej, obiekty bankowe, gastronomiczne, porty lotnicze, stacje kolejowe, przystanki autobusowa. Za obiekty użyteczności publicznej uznaje się również obiekty ograniczone do użytku tylko przez jakąś określoną grupę społeczną, np. szkoły, uczelnie wyższe, instytuty badawcze, laboratoria, kościoły, pływalnie, szpitale, cmentarze i inne. Stąd instytucje użyteczności publicznej mogą posługiwać się własnym mieniem czy majątkiem ruchomym, ale też i nieruchomościami, inaczej mówiąc mogą mieć obiekty oraz grunty, które służą do wykonywania działalności o charakterze użyteczności publicznej. Mogą też posiadać aktywa pochodzące z podatków, dotacji, zbiórek czy odpisów podatkowych. Posiadane mienie czy majątek wymaga odpowiedniego zarządu. Dlatego organy odpowiedzialne za to mienie mogą wydawać stosowne zarządzenia. I tak, gmina może stanowić prawo lokalne, np. uregulowanie zasad i trybu korzystania z lasu komunalnego (II SA/Go 973/09, Legalis). Mienie komunalne winno służyć zaspakajaniu potrzeb społecznych o charakterze użyteczności publiczne34, a nie tylko zaspokojeniu potrzeb lokalnej administracji. Wszelkie obiekty użyteczności publicznej muszą spełniać odpowiednie wymogi techniczne przewidziane prawem budowlanym (Ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane)35 oraz wymogi sanitarne i przeciwpożarowe. Według art. 5 ust. 1 pkt 4 Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane36 obiekty te ze względu właśnie na użyteczność publiczną musza spełnić wymogi konstrukcyjne, np. odpowiedniej szerokości klatki schodowe, korytarze, posiadanie wyjść ewakuacyjnych, jak również muszą być dostosowane do korzystania z nich przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. W tym zakresie Powiatowy Inspektor Budowlany zobowiązany jest do kontroli tych budynków już na etapie ich budowy pod kątem spełniania przez nich wymogów budowlanych, w tym odpowiednich dla osób niepełnosprawnych (art. 59a ust. 2 pkt 2f Prawa budowlanego). Na podstawie art. 4 ust. 1 34 Zob. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 841; M. Szczypińska-Grabarczyk, Działalność gospodarcza gminy w sferze użyteczności publicznej i poza nią oraz formy tej działalności, „Biuletyn Ekspertyz i Opinii Prawnych. Kancelaria Sejmu” 1997, nr 2, s. 62–66. 35 Dz.U. 2013, poz. 1409. Prócz Ustawy Prawo budowlane szczegółowe wymogi techniczne obiektów użyteczności publicznej określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2002, nr 75, poz. 690). 36 Dz.U. 2013, poz. 1409. 31 Bronisław Sitek 32 pkt 2 Ustawy z 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej37 kontroli obiektów użyteczności publicznej może też dokonywać Państwowa Inspekcja Sanitarna. Ponadto obiekty użyteczności publicznej winny być lokalizowane w bezpiecznej odległości od zakładów mogących wywołać zagrożenie poważnej awarii (art. 73 ust. 4 i 5 Ustawy z 27 kwietnia 2001 r.)38. Poza wymogami bezpieczeństwa przeciwpożarowego, sanitarnego czy technicznego obiekty użyteczności publicznej muszą mieć również zapewnione bezpieczne korzystanie z nich. Do najczęściej spotykanych zagrożeń należy zaliczyć fałszywe doniesienia o podłożeniu materiałów wybuchowych czy innych środków masowego rażenia, np. gazu trującego. Stąd ustawodawca w art. 224 Ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny39 penalizuje wszelkie zachowania godzące w normalne funkcjonowanie tych instytucji, np. poprzez przekazanie fałszywych informacji o podłożonej bombie. Obiekty użyteczności publicznej, zarówno te centralne, państwowe, jak i gminne, winny być należycie chronione przez policję, wojsko czy straż miejską (art. 11 u.s.g.). Na terenach wiejskich czy na obrzeżach wielkich miast może występować zagrożenie dla obiektów użyteczności publicznej ze strony dzikiej zwierzyny, np. dzików. Takie zagrożenie może stanowić podstawę do odstąpienia od procedury przewidzianej przez ustawodawcę w art. 44 Ustawy z 13 października 1993 r. Prawo łowieckie40 (odtąd: p.ł.) do określenia liczby zwierząt poznaczonych do odstrzału lub odłowu. Na podstawie art. 45 ust. 3 p.ł. uprawniony do wydania stosownego pozwolenia jest starosta w porozumieniu z Polskim Związkiem Łowieckim. Mienie czy majątek będący we władaniu właścicielskim czy na podstawie innego tytułu prawnego, instytucji użyteczności publicznej a który służy do wypełniania swoich zadań może podlegać procesom transformacji, jak np. komunalizacji, prywatyzacji, reprywatyzacji czy komercjalizacji41. Wiele emocji w ostatnim czasie budzi proces komercjalizacji szpitali. Procesy te nie zawsze jednak prowadzą do zmiany funkcji danej instytucji. W przypadku komercjalizacji szpitali, i tym samym usług zdrowotnych na postawie Ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej42, doszło do powstania niezadowolenia społecznego. 37 38 39 40 41 42 Dz.U. 2011, nr 212, poz. 1263. Dz.U. 2013, poz. 1232. Dz.U. 1997, nr 88, poz. 553. Dz.U. 2013, poz. 1226. Wyrok WSA z 5 czerwca 2007 r. I SA/Wa 1472/06. Dz.U. 2013, poz. 217. Utilitas publica z perspektywy prawa 6. Publiczne czy prywatne świadczenie usług użyteczności publicznej? W czasach realnego socjalizmu świadczenie usług użyteczności publicznej czy też produkcja dóbr z tego zakresu była wyłączną domeną państwa. Nie było ani podstaw ideologicznych, ani tym bardziej prawnych do działalności prywatnej, za wyjątkiem stowarzyszeń czy nielicznych fundacji. Taki stan rzeczy wykreował pewnego rodzaju mentalność polegającą na oczekiwaniu przez społeczeństwo od państwa szerokiej gamy świadczeń zdrowotnych, oświatowych, energetycznych i innych. Wraz ze zmianą systemu politycznego w 1989 r., a w konsekwencji i gospodarczego, zaczęto wprowadzać reformy, upodmiotowując w tym zakresie społeczeństwo. Wiązało się to również z przemodelowaniem koncepcji państwa i ograniczeniem jego funkcji zgodnie z zasadą pomocniczości. Kwestia świadczenia usług z zakresu użyteczności publicznej była poruszana w mediach, w dyskusjach politycznych i społecznych znacznie wcześniej w innych częściach świata. Przy okazji tych dyskusji dało się słyszeć krytykę poziomu jakości usług publicznych. Tego typu zjawisko miało miejsce w USA już w latach 80. XX w. Pierwszym stanem, który dokonał epokowych przemian była Kalifornia. Wyborcy tego stanu 6 czerwca 1978 r. przegłosowali tzw. „Propozycję 13” zmniejszającą podatek od nieruchomości o połowę. W 1980 r. Prezydent USA Ronald Reagan wprowadził reformę tę w całym kraju. W jej efekcie samorządy lokalne straciły ok. 25% swoich dochodów. Ten swoisty klincz fiskalny sprawił, że władze stanowe i lokalne zaczęły stopniowo zmieniać sposób realizacji powierzonych im zadań publicznych. W celu realizacji usług z zakresu użyteczności publicznej zaczęto zawierać partnerstwa publiczno-prywatne. W ten sposób zaczęła się reforma nie tylko systemu świadczenia usług użyteczności publicznej, ale i samych instytucji oświatowych, zdrowotnych i pomocy społecznej. W konsekwencji urynkowienia usług publicznych w USA dokonała się koncentracja kapitału w sektorze prywatnym z zamiarem szerszego wejścia z inwestycjami w sektor użyteczności publicznej, oczekując w zamian większej stopy zwrotu. Skutkiem tych działań było obniżenie cen za świadczone usług z zakresu użyteczności publicznej oraz większa efektywność niż regulacja43. Urynkowienie usług publicznych w USA wpłynęło zasadniczo na kształtowanie się ustawodawstwa europejskiego, w tym polskiego. I tak w Polsce 43 A. Moszoro, Partnerstwo publiczno-prywatne w sferze użyteczności publicznej, Warszawa 2010, s. 35–36. 33 Bronisław Sitek 34 przyjęto Ustawę z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym44. Przyjęte w Polsce rozwiązanie jednak jest bardzo zachowawcze i zawiera zasadniczo rozwiązania prawno-techniczne. Brakuje w tej ustawie przesłania, które leżało u podłoża zamierzeń i działań ustawodawcy. W tym należy szukać wielu niedoskonałości czy wręcz braku widocznych efektów działań w obszarze współpracy publiczno-prywatnej, chociażby w postaci znacznego spadku cen usług użyteczności publicznej. Efektem urynkowienia usług z zakresu użyteczności publicznej jest odejście od monopolu państwowego na rzecz ich sprywatyzowania czy też stworzenia dwóch systemów równoprawnych, czyli państwowego i prywatnego, np. w oświacie czy w służbie zdrowia. Nikogo nie dziwi fakt, że prywatne szpitale świadczą usługi zdrowotne finansowe ze środków Narodowego Funduszu Zdrowia a studenci na uczelniach niepublicznych otrzymują stypendia socjalne ze środków Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego. Wkrótce nastąpi urynkowienie dostaw energii. W wielu krajach urynkowiono dostawy wody, odbiór ścieków. 7. Podsumowanie Granica pomiędzy sferą życia publicznego a prywatnego zawsze była nieostra, stąd budziła dyskusje oraz niepokoje społeczne. Już w starożytnym Rzymie granica pomiędzy tym co publiczne a tym co prywatne zmieniała się w zależności chociażby od typu ustroju, pojmowania dobra publicznego czy granic autonomii jednostki. Również współcześnie toczy się dyskusja nad tym jak dalece powinno sięgać władztwo państwa. Mówi się nawet o redefinicji państwa a nawet potrzebie wycofywania go z wielu obszarów aktywności tradycyjnie należących do jego imperium. Ważnym elementem życia publicznego są usługi i produkcja o charakterze użyteczności publicznej. Już w czasach rzymskich użyteczność publiczna (publica utilitas) uwidaczniała się w powszechnej dostępności placów publicznych, dróg, ulic, obiektów publicznych, np. świątyń, bazylik. Świadczenie usług użyteczności publicznej najczęściej było prowadzone przez podmioty prywatne, ale pod kontrolą państwa. Użyteczność publiczna stała się kryterium interpretacji przepisów prawa i rozstrzygnięć sądowych. Przykładem może być dopuszczenie niewolnika do występowania w procesie o stwierdzenie jego status libertatis (wolności). Odstąpienie od dotychczasowych zasad procesowych usprawiedli44 Dz.U. 2009, nr 19, poz. 100. Utilitas publica z perspektywy prawa wiano właśnie racją użyteczności publicznej. Współcześnie można byłoby powiedzieć o zasadzie słuszności lub zasadach współżycia społecznego. Koncepcja użyteczności publicznej funkcjonuje obecnie tak w języku prawnym, jak i prawniczym. Użyteczność publiczna jest świadczeniem usług a także prowadzeniem produkcji służącej do zaspokojenia potrzeb ogółu ludności w sposób ciągły. Nie jest konieczne, aby z dostępności tej rzeczywiście korzystali wszyscy. Musi istnieć potencjalnie taka możliwość. Kluczowym współcześnie problemem jest zakres podmiotowy świadczenia usług użyteczności publicznej. Państwo totalitarne i opiekuńcze XIX i XX w. zrodziło stereotyp koncepcji zaspokojenia wszystkich potrzeb człowieka, właściwie od urodzenia aż do śmierci. W drugiej połowie XX w., zwłaszcza w USA, zrodziła się dyskusja nad jakością usług użyteczności publicznej świadczonych przez państwo i ewentualną potrzebą ich komercjalizacji. W konsekwencji większość tych usług, podobnie jak i produkcja o charakterze użyteczności publicznej została sprywatyzowana, np. Poczta Polska, PKP, PLK czy porty morskie. Współcześnie nie jest zatem ważne jaki status posiada jednostka świadcząca usługi z zakresu użyteczności publicznej. Mogą to być, i coraz częściej tak jest, instytucje prywatne, np. spółki prawa handlowego, fundacje, stowarzyszenia czy związki wyznaniowe. Ważne jest natomiast, aby ich działalność, tj. usługi lub produkcja spełniała wymogi użyteczności publicznej, czyli aby mógł korzystać z nich ogół ludzi w sposób ciągły i bezpieczny. Summary The concept of „public utility”, used in contemporary language of the law and juridical language, was also used in Roman law as utilitas publica. This concept allows to separate the public sphere from the private sector. However, the boundary between sphere of public sphere and private sector have not always been blurred since ancient times. In ancient Rome, the boundary between what was public and what was private was changing and depended on a type of political system, an understanding of the public good or the boundaries of individual’s autonomy. In contemporary times there is also a debate over how far should the powers of the State reach. There is even a discussion about the redefinition of the State, and even about the need for withdrawing the State from the areas of activities traditionally belonging to its empire. It is assumed that the public utility is a service as well as leading production used to meet the needs of all people in a continuous manner. It is not required, that this availability is truly enjoyed by all. Keywords: Roman law, public utility, powers of the State, private utility 35 Ewa Ferenc-Szydełko* Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego Wystawa jest ważną formą przekazu wiedzy, wzbudzania wrażeń estetycznych, odwoływania się do sumień, budowania kultury i tradycji narodowej, ukazywania w sposób skondensowany zjawisk współczesnego świata. Cele wystawy bywają zatem rozmaite. Niewykluczone też, że wystawa nie ma celu. Te aspekty ekspozycji, w świetle przepisów Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. z dnia 17 maja z 2006 r., Dz.U. Nr 90, poz. 631 z późn. zm., dalej: prawo autorskie) nie mają znaczenia dla statusu utworu, w tym również wystawy mającej cechy utworu. Decyduje o tym treść art. 1 prawa autorskiego, który stanowi, że jeśli wytwór intelektu spełnia cechy utworu wskazane w tym artykule (jest przejawem działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci), to podlega ochronie tego prawa niezależnie od przeznaczenia, czyli właśnie niezależnie do celu. Przedmiotem rozważań jest wystawa dzieł sztuki i innych eksponatów, udostępniana w pomieszczeniach galerii, muzeum, z natury rzeczy do tego typu działalności przystosowanych, ale także w innych miejscach, jak otwarta przestrzeń publiczna, kościoły, korytarze szkolne, witryny sklepowe. Kluczowe jest ustalenie, co to jest – wystawa. Ze względu na eksponaty będące albo niebędące utworami, czyli przedmiotami prawa autorskiego, można wskazać wystawy, które ukazują: 1) wyłącznie dzieła sztuki (utwory); 2) utwory i przedmioty niebędące utworami (np. wystawa obrazów malarskich i przedmiotów użytkowych z życia codziennego, dająca ogląd kultury materialnej jakiejś społeczności); 3) przedmioty niebędące utworami (np. kości dinozaurów). Na współczesnych wystawach prezentuje się nie tylko dzieła sztuki, ale też rozmaite formy wypowiedzi artystycznej utrwalone techniką elektroniczną. Ta technika umożliwia też interaktywne korzystanie z zasobów zgromadzonych na wystawie. W świetle przepisów prawa autorskiego to, jaki jest charakter prawny eksponatów wystawy, czy są one przedmiotem prawa autorskiego, czy nie, nie ma znaczenia dla wystawy jako przedsięwzięcia ujmowanego całościowo. Kwestia * Dr hab. prawa, prof. nadzw. Uniwersytetu Opolskiego, kierownik Pracowni Prawa Własności Intelektualnej i Dóbr Niematerialnych. Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego ta ma istotne znaczenie dla twórców wystawianych dzieł ze względu na ich prawa osobiste i majątkowe. Sprawę tę reguluje art. 11 prawa autorskiego, konstruując zasady ochrony utworu zbiorowego. Nie ma w nim mowy o wystawie, jest o encyklopedii i publikacji periodycznej (np. dziennik, tygodnik, miesięcznik drukowane, radiowe, telewizyjne, internetowe). Encyklopedia i publikacja periodyczna składają się z wkładów pracy twórczej – utworów mających samodzielne znaczenie, ale zebranych w większą całość według koncepcji producenta – wydawcy. Podobnie wystawa, złożona z rozmaitych obiektów, jest realizacją konceptu kuratora (bądź innej osoby). Dlatego jako podstawę prawną ochrony wystawy należy uznać art. 11 prawa autorskiego, który stanowi: „autorskie prawa majątkowe do utworu zbiorowego, w szczególności do encyklopedii lub publikacji periodycznej, przysługują producentowi lub wydawcy, a do poszczególnych części mających samodzielne znaczenie – ich twórcom. Domniemywa się, że producentowi lub wydawcy przysługuje prawo do tytułu”. (Prawo do tytułu zostanie omówione w dalszej części). Zatem, jeśli na wystawie są utwory chronione przez prawo autorskie, ich twórcom należy się wynagrodzenie, dopóki autorskie prawa majątkowe nie wygasły (art. 17 i art. 36). Oczywisty jest także obowiązek poszanowania autorskich praw osobistych, niezbywalnych i wieczystych (art. 16). Producentowi lub wydawcy przysługują prawa majątkowe. Ustawodawca nie przyznał tym podmiotom praw osobistych. Muzeum, galeria, klub artystyczny jako swoiści producenci – wydawcy utworu zbiorowego, jakim jest wystawa, autorskich praw osobistych nie mają. Prawa te bowiem przysługują wyłącznie osobom fizycznym, twórcom. Jeżeli jednakże wystawa składa się z eksponatów niebędących przedmiotami prawa autorskiego, podstawę jej ochrony stanowi art. 3 prawa autorskiego, gdzie zapisano: „Zbiory, antologie, wybory, bazy danych spełniające cechy utworu są przedmiotem prawa autorskiego, nawet jeżeli zawierają niechronione materiały, o ile przyjęty w nich dobór, układ lub zestawienie ma twórczy charakter”. Twórcą wystawy jest kurator. W Wikipedii hasło „Kurator sztuki” zawiera następującą treść: „Kurator wystaw – powstały w XX wieku zawód związany ze sztuką. Kurator to osoba zajmująca się profesjonalnie organizacją wystaw (nie tylko sztuki) jako pewnych konceptów, intelektualnych całości [...]”. Z tak sformułowanej definicji kuratora płynie możliwość interpretacji jego działalności w świetle prawa autorskiego. Jeśli kurator realizuje w wystawie „koncept” nie nadawszy temu działaniu charakterystycznej dla siebie, indywidualnej formy, wystawa nie będzie chroniona przez prawo autorskie. Prawo to bowiem stanowi, że przedmiotem jego ochrony jest „przejaw działalności twórczej 37 Ewa Ferenc-Szydełko 38 o indywidualnym charakterze” (art. 1 ust. 1). Ponadto w ust. 2 tego artykułu zapisano, iż ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia utworu czyli jego forma, obejmująca nie tylko technikę ustalenia utworu (np. wybór sposobu ustalenia utworu plastycznego – malarstwo olejne, akwarela, gwasz, pastel, rysunek ołówkiem, drzeworyt, linoryt, relief w jakimś materiale), ale także jego stylistykę, charakterystyczną dla twórcy. Idea wystawy, jej główna myśl, założenia, program muszą mieć ustaloną, sformułowaną i indywidualną formę, w której przejawia się piętno osobowości jej twórcy. W Wikipedii dalej zapisano: „Podobnie jak w przypadku krytyki sztuki można rozróżniać różne aspekty czy też rodzaje kuratorstwa, np. kuratorstwo towarzyszące, skoncentrowane wokół prac, często jednego artysty; czy też kuratorstwo kreatywne, stawiające bardziej na »użycie« prac artystów w celu uzyskania jakiegoś efektu, zilustrowania jakiejś tezy czy też zbudowania nowej intelektualnej całości”. Trzymając się tej encyklopedycznej terminologii trzeba stwierdzić, że wynik kuratorstwa towarzyszącego nie zawsze uzyska ochronę prawa autorskiego, np. gdy prace prezentowane są w ujęciu chronologicznym, stylistycznym, tematycznym. Korzystając z dawno wymyślonych sposobów przekazywania wiedzy o cudzym dorobku, nie wnosi się w ten sposób, do zastanej rzeczywistości żadnej kreacji, a tylko wiedzę, zapewne skądinąd cenną wartość. Kreacja jest jednakże warunkiem koniecznym dla uruchomienia prawa autorskiego. Inaczej jest z kuratorstwem kreatywnym, w którym działalność tej osoby skutkuje powstaniem nowego wytworu intelektualnego, jakim jest utwór zbiorowy – wystawa. Jeszcze raz warto podkreślić, że warunkiem możliwości stosowania przepisów prawa autorskiego do wystawy jest jej twórczy charakter, to znaczy taki, który wyróżnia się „indywidualnym charakterem przejawiającym cechy twórczej osobowości jego autora”1. Twórczość przejawia się w formie utworu, także wystawy. Prawo autorskie stanowi, że ochroną tego prawa „objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia” utworu (art. 1 ust. 2¹), czyli jego forma wraz ze stylistyką charakterystyczną dla 1 W literaturze przedmiotu wielokrotnie, szeroko opisywano te zagadnienia, np. M. Poźniak-Niedzielska, [w:] System Prawa Prywatnego, t. XIII: Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2007, s. 8–9; J. Barta, R. Markiewicz, [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, Warszawa 2001, s. 68 i n.; J. Sobczak, Prawo autorskie i prawa pokrewne, Warszawa–Poznań 2000, s. 34 i n.; R. Golat, Prawo autorskie i prawa pokrewne, Warszawa 1999, s. 25 i n.; P. Stec (red.), Ochrona własności intelektualnej. Zarys wykładu, Bydgoszcz–Opole–Gliwice 2011, s. 40–41, E. Ferenc-Szydełko, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, red. E. Ferenc-Szydełko, Warszawa 2011, s. 10–16. Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego danego twórcy. Prawo autorskie nie chroni warstwy najgłębszej, z której utwór się rodzi i której służy, to jest idei, koncepcji, pomysłu. Pomysł na wystawę, jej koncepcja, idee, które stanowią duchowe fundamenty wystawy, nie są przez prawo chronione. Oznacza to, że może być wiele wystaw na ten sam temat i niczyje prawa nie będą tym naruszone. Istotne jest to, by każdy realizował swoje dzieło we właściwy dla siebie sposób, a będzie ono jedyne takie, ponieważ nie ma dwóch identycznych osobowości twórczych. Jako przykład niech posłuży wykonanie makiety jakiejś miejscowości. Temat jest ustalony, nie zależy od konceptu twórcy, ale każdy z autorów makiety wykona ją w charakterystycznej dla siebie formie, przejawiającej się w użytych materiałach, kolorystyce, stopniu szczegółowości, elementach powstałych z fantazji, jak figurki ludzi, zwierząt, pojazdów. Prawo autorskie wprowadza domniemanie, że prawo do tytułu utworu zbiorowego przysługuje producentowi lub wydawcy (art. 11). Zgodnie z tą regulacją – prawo do tytułu wystawy będącej utworem kuratora, należy do muzeum, galerii czy innej instytucji organizującej ekspozycję, choćby tytuł ten został sformułowany przez autora wystawy. Domniemanie to służy instytucji bez względu na charakter prawny tytułu, to znaczy bez względu na to, czy tytuł jest samoistnym utworem czy też jest banalny i w związku z tym nie jest przedmiotem prawa autorskiego. Z tymi pierwszymi mamy do czynienia, gdy mają np. poetycki charakter, zawierają alegorię, odwołanie się do wartości, symboli, są po prostu dłuższe i w związku z tym stanowi większy zasób indywidualnie dobranych słów (np. „Najlepsze wystawy, które nie miały miejsca”2). Niewykluczone, że takie tytuły mogą być przedmiotem prawa autorskiego, nawet w oderwaniu od reszty utworu. Skorzystanie z takiego tytułu przez inną instytucję, stanowi naruszenie prawa autorskiego osobistego (art. 16 ust. 1) i prawa autorskiego majątkowego (art. 17). Tytuły banalne to najczęściej sformułowania wskazujące na temat ekspozycji (np. „Malarstwo śląskie w XVIII wieku”, „Dawni mieszkańcy Kresów”). Nie znajdują one ochrony jak te pierwsze. Banalność i związany z nią brak możliwości zastosowania prawa autorskiego w przypadku pojawienia się podobnie sformułowanego lub nawet takiego samego tytułu nie wyłącza tego, że sama wystawa (jej forma) są oryginalnym wytworem intelektualnym o indywidualnym charakterze, przejawiającym cechy twórczej osobowości kuratora wystawy czy innej osoby, która ją stworzyła. W konsekwencji – do wystawy twórczej stosują się odpowiednio 2 O tak zatytułowanej wystawie informuje M. Wróbel, Wystawy bez miejsca, „Polska Gazeta Wrocławska” z dnia 2.10.2012, dodając, że jest to „zbiór kuratorskich i artystycznych fantazji”. 39 Ewa Ferenc-Szydełko 40 przepisy prawa autorskiego a niekiedy także praw pokrewnych. Omówienie wszystkich regulacji zawartych w ustawie o prawie autorskim w kontekście szczególnego przedmiotu, jakim jest wystawa, przekracza ramy niniejszego artykułu. Uwagi zostaną ograniczone do niektórych zagadnień tego prawa, szczególnie ważnych w działalności wystawienniczej. Artykuł 1 ust. 3 stanowi, że utwór jest przedmiotem prawa autorskiego „chociażby miał postać nieukończoną”. Zatem prawo to chroni także fragmenty, szkice, zarysy utworów, nie tylko ich ostateczne wycyzelowane postacie. Warunkiem jest tu oczywiście, by ów fragment, zarys, szkic spełniały przesłanki z definicji utworu, wskazane w ust. 1 omawianej regulacji. Przepis ten w pełni znajduje zastosowanie wobec fragmentu, zarysu, szkicu wystawy. Trzeba zauważyć, że fragment a zarys i szkic to jakościowo inne formy wyrażenia tego samego utworu: fragment to segment utworu w ostatecznej jego formie, zaś zarys i szkic to utwór w jakimś stadium jego tworzenia się. Pojęcie „postać nieukończona” utworu obejmuje te trzy formy. Kiedy mowa o różnych postaciach tego samego utworu, należy też wspomnieć o kwestii „form wyrażenia” utworu. Termin ten zawarto w art. 1 ust. 2¹ prawa autorskiego3. Nie ma on dużego znaczenia w przypadku utworów wyrażonych w formie płaskiej (np. na nośniku elektronicznym, na papierze, na fotografii). Jest natomiast sprawą ważną w przypadku utworów trójwymiarowych (np. reliefy, rzeźby, utwory architektoniczne, wzornictwo przemysłowe), ponieważ utwory te mogą być „ucieleśnione”4 w rozmaitych postaciach, jak plan, rysunek poglądowy, rysunek techniczny, makieta, model, utrwalenie którejś z tych form na nośniku elektronicznym, wreszcie – gotowy obiekt. Także wystawa może być wyrażona w planach, rysunkach, makietach, modelach, na fotografiach, na nośniku elektronicznym. Każda z tych, i być może jeszcze innych, form jej wyrażenia jest przedmiotem prawa autorskiego, tak jak najpełniejsza jej forma – instalacja w przestrzeni wystawowej. Prawo autorskie stanowi, że ochrona przysługuje twórcy niezależnie od spełnienia jakichkolwiek formalności (art. 1 ust. 4). Istnienie bądź nieistnienie prawa autorskiego do wystawy nie jest w żaden sposób związane z np. warunkami zamówień publicznych i związanymi z tym formalnościami, ani 3 A także w art. 74 ust. 2, który dotyczy programów komputerowych i stanowi: „Ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia. Idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek elementu programu komputerowego, w tym podstawa łączy, nie podlegają ochronie”. 4 J. Barta, R. Markiewicz, [w:] System Prawa Prywatnego, t. XIII: Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2007, s. 276; E. Ferenc-Szydełko, op.cit., s. 20–21. Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego też z wyborem czy zatwierdzeniem komisji konkursowej, ani też z opiniami rzeczoznawców, recenzentów, krytyków, jakąkolwiek dokumentacją służbową. Sam fakt stworzenia utworu, w tym wypadku – wystawy, daje jego twórcy prawo ochrony dzieła. W tym miejscu należy wyjaśnić znaczenie prawne noty copywrightowej. Nota ta – © – oznacza, że utwór, np. katalog z wystawy, jest chroniony przez prawo autorskie każdego z państw-stron III Konwencji powszechnej, podpisanej w 1952 r. przez szereg państw. Obecnie jednak znaczenie tej noty maleje, ponieważ większość państw – członków III Konwencji powszechnej przystąpiło do Konwencji berneńskiej a ta uniezależnia przyznanie i ochronę prawa autorskiego od jakichkolwiek formalności. W ostatnich latach pojawiło się nowe zjawisko polegające na tym, że producenci i wydawcy opatrują egzemplarze utworów „zastrzeżeniami praw autorskich” różnie formułowanymi, np. „Druk i powielanie (np. za pomocą nośników danych) oraz rozpowszechnianie w każdej formie jest dozwolone tylko za wyraźną pisemną zgodą właściciela praw i przy podaniu źródła”5, „Wszelkie prawa zastrzeżone. Niniejsza publikacja ani jej żadna część nie może być kopiowana, zwielokrotniana i rozpowszechniana w jakikolwiek sposób bez pisemnej zgody wydawcy”6. Noty takie stały się powszechne, choć, trzeba podkreślić, nie mają znaczenia prawnego. Pełnią funkcję ostrzeżeń skierowanych także do poczucia uczciwości odbiorców. Są one wyrazem bezradności wydawców i producentów, którzy wobec skomplikowanych przepisów prawa autorskiego, perspektywy wielkich trudności wieloletnich procesów sądowych i słabości państwa w obronie praw obywatela, uciekają się do tego rodzaju chwytów psychologicznych. Bo noty takie mają znaczenie jedynie psychologiczne. Nie jest bowiem prawdą, że nie wolno korzystać z fragmentów cudzego utworu. Ustawa zezwala na korzystanie z cudzego utworu, także wystawy, poprzez wykonanie kopii na własny użytek prywatny (art. 23) oraz w pewnym zakresie na cele publiczne (art. 25 i n.). Nie znajduje oparcia w przepisach prawa zakaz wykonywania zdjęć czy nagrań z wystawy dla własnego użytku prywatnego lub do innego wykorzystania w granicach określonych przez prawo autorskie. Jednocześnie nie można co do osoby wykonującej zdjęcia (film) z wystawy z góry zakładać, że czyni to w złej wierze, z zamiarem wykorzystania cudzej twórczości w sposób łamiący prawo, bowiem polski system prawny opiera się na domniemaniu istnienia dobrej wiary. Zasadę tę wyraża funda5 E. 6 P. Adamska, Sałatki, Ożarów Mazowiecki 2011. Zalewski (red.), Technika, Warszawa 2008. 41 42 Ewa Ferenc-Szydełko mentalny akt polskiego prawa: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), gdzie sformułowano domniemanie istnienia dobrej wiary w stosunkach cywilnych (art. 7), przy czym należy pamiętać, że prawo autorskie jest częścią prawa cywilnego. Kolejna ważna regulacja dotycząca przedmiotu prawa autorskiego, w tym także wystawy o charakterze twórczym, to kwestia opracowania cudzego utworu. Opracowanie cudzego utworu jest w ustawie o prawie autorskim uregulowane tylko w bardzo zasadniczym zakresie. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie opracowanie cudzego utworu jest określane terminem – utwór zależny (art. 2). Jest to nowy utwór, powstały na bazie już istniejącego cudzego utworu. Ustawodawca nie formułuje definicji opracowania, podając jedynie przykłady tego rodzaju utworów; są to tłumaczenie (na inny język), przeróbka (np. utworu symfonicznego na rozrywkowy), adaptacja (np. powieści na sztukę teatralną czy scenariusz filmowy). Wydaje się, że jest możliwe stworzenie nowej wystawy opartej w jakiejś mierze na wystawie wcześniej istniejącej. Nie chodzi przy tym o samo wykorzystanie eksponatów z wystawy poprzedniej, ale o twórcze nawiązanie do niej jako całości intelektualnej – jako utworu. Wykorzystanie w nowej wystawie nietwórczych elementów wystawy wcześniejszej nie jest opracowaniem, ponieważ opracowanie musi opierać się na utworze wcześniej stworzonym. Nietwórcze elementy nie są utworami. Natomiast przytoczenie w nowym utworze fragmentów cudzego utworu (np. fragmentów ekspozycji) to cytat, opisany jako dozwolony użytek z cudzych dzieł w art. 29. Tak więc wystawa będąca opracowaniem to taka ekspozycja, która opiera się, wykorzystując twórczo, już istniejący cudzy utwór, zresztą nie tylko wcześniejszą wystawę jako jej tłumaczenie, przeróbkę czy adaptację, ale też dzieła z innych rodzajów twórczości, np. powieść, operę określonych twórców. Wspomniano, że opracowanie jest w literaturze przedmiotu nazywane utworem zależnym. Termin ten łączy się z istotą regulacji prawa autorskiego ustalającej wzajemne relacje twórców i spadkobierców utworu pierwotnego i opracowania. Przepis stanowi bowiem: „Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne)” (art. 2 ust. 2). Ten sam przepis wskazuje, że zezwolenie nie jest wymagane, jeśli wygasły autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego. Wedle polskiego prawa autorskiego prawa te gasną z reguły 70 lat po śmierci twórcy (art. 36). Zezwolenie (powinno mieć formę pisemną ad probationem) udzielane jest przez twórcę, który zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, choćby w umowie przeniósł całość autorskich praw majątkowych (art. 46). Zezwolenie ma zatem charakter prawa osobi- Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego stego, przysługującego twórcy wyłącznie i bezterminowo, a po jego śmierci – spadkobiercom tak długo, jak trwają autorskie prawa majątkowe. Twórca utworu pierwotnego może cofnąć zezwolenie, jeżeli w ciągu pięciu lat od jego udzielenia opracowanie nie zostało rozpowszechnione. Wypłacone twórcy wynagrodzenie nie podlega zwrotowi (art. 2 ust. 3). Ta lakoniczna regulacja w zakresie bardzo skomplikowanego przedmiotu prawa autorskiego, jakim jest opracowanie cudzego utworu, nie daje odpowiedzi na szereg pytań: Jak obszerne może być wykorzystanie utworu pierwotnego w opracowaniu, by nie powstał zarzut plagiatu czyli przywłaszczenia sobie autorstwa albo wprowadzenia w błąd co do autorstwa całości lub części utworu (art. 115 ust. 1)? Co w przypadku, gdy opracowanie narusza autorskie prawa osobiste, w szczególności prawo do rzetelnego wykorzystania utworu (przyznane twórcy w art. 16 pkt 3 in fine)? Jak kształtuje się możliwość obrony twórcy utworu pierwotnego, gdy opracowania godzi w jego autorskie dobra osobiste, wymienione w art. 23 Kodeksu cywilnego? Są też problemy natury finansowej: Jak postąpić, gdy twórca utworu pierwotnego (bądź jego spadkobiercy) udzielił zezwolenia na opracowanie za niewielką kwotę, tymczasem twórca opracowania osiąga ze sprzedaży utworu zależnego korzyści pozostające w rażącej dysproporcji z korzyścią twórcy, który udzielił zezwolenia? Problemy te, o ile strony nie dojdą do porozumienia, rozstrzygnie sąd, badając okoliczności konkretnej sprawy. Wystawa może być efektem inspiracji cudzym utworem. Prawo autorskie stanowi, że utwór, który powstał w wyniku inspiracji cudzym utworem, nie jest opracowaniem, ale dziełem niezależnym. Utwór inspirowany cudzą twórczością to taki, który został stworzony w wyniku emocjonalnego i intelektualnego impulsu, „podniety” wywołanych cudzym dziełem i do tego dzieła odwołującym się. Elementy tego cudzego dzieła są w utworze nowo powstałym rozpoznawalne. Wskazanie czy utwór jest opracowaniem czy dziełem inspirowanym bywa niekiedy trudne7. Wystawa prezentowana w muzeum, galerii, jest z reguły utworem pracowniczym. W sytuacji, gdy pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę tworzy w ramach tej umowy utwory – powstaje pytanie, do kogo należą autorskie prawa majątkowe do takich dzieł. Kwestię tę reguluje art. 12 stanowiąc: „Jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej, pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe 7 Szerzej –65. na ten temat pisałam: Ustawa o prawie autorskim. Komentarz, op.cit., s. 63– 43 Ewa Ferenc-Szydełko 44 w granicach celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron” (ust. 1). J. Barta i R. Markiewicz zauważają, że przepis ten stanowi kompromis między zasadami prawa pracy, według których „pracodawca zawłaszcza rezultaty pracy zatrudnionej osoby” i zasadami prawa autorskiego, które stanowią, że prawo autorskie przysługuje twórcy utworu8. Strony, to jest pracownik i pracodawca, mogą ustalić w umowie o pracę, komu, w jakiej części będą przypadały korzyści płynące z autorskich praw majątkowych. Jeżeli jednak tego nie określą, obowiązywać będzie regulacja z przytoczonego przepisu. Są w niej trzy ważne kwestie: „chwila przyjęcia utworu”, „granice wynikające z celu umowy o pracę” i „zgodny zamiar stron”. Przyjęcie utworu pracowniczego następuje po dostarczeniu utworu pracowniczego pracodawcy. W przypadku wystawy może to być przedstawienie jej projektu. Pracodawca ma prawo żądania od pracownika – twórcy dokonania zmian, uzupełnień. Prawo autorskie nie wskazuje, jak daleko żądanie to może iść, ale od dokonania wskazanych zmian pracodawca może uzależnić przyjęcie utworu. Przyjęcie utworu leży w jego interesie, ponieważ z tą chwilą nabywa autorskie prawa majątkowe do utworu. Pracodawca powinien oświadczyć twórcy, że przyjmuje jego utwór. Forma oświadczenia jest dowolna, może być ustna. Jeśli pracodawca nie zawiadomi twórcy w terminie sześciu miesięcy od dostarczenia utworu o jego nieprzyjęciu lub uzależnieniu przyjęcia od dokonania określonych zmian w wyznaczonym w tym celu odpowiednim terminie, uważa się, że utwór został przyjęty bez zastrzeżeń (art. 13). Może zaistnieć taka sytuacja, że pracodawca wprawdzie oświadczył, że utwór przyjmuje, ale nie podejmuje żadnych działań zmierzających do jego rozpowszechnienia. Stan taki jest niekorzystny, krzywdząca dla pracownika – twórcy, który mimo wysiłku intelektualnego nie może przypisać do swojego dorobku twórczego kolejnego osiągnięcia. Dlatego ustawodawca postanowił: „Jeżeli pracodawca, w okresie dwóch lat od daty przyjęcia utworu, nie przystąpi do rozpowszechniania utworu przeznaczonego w umowie o pracę do rozpowszechniania, twórca może wyznaczyć pracodawcy na piśmie odpowiedni termin na rozpowszechnianie utworu z tym skutkiem, że po jego bezskutecznym upływie prawa uzyskane przez pracodawcę wraz z własnością przedmiotu, na którym utwór utrwalono, powracają do twórcy”. Należy też zwrócić uwagę na zawarte w przytoczonym przepisie sformułowanie, iż pracodawca nabywa autorskie prawa majątkowe do utworu pracowniczego – „w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego 8 J. Barta, R. Markiewicz, [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, op.cit., s. 174. Wystawa jako przedmiot prawa autorskiego zamiaru stron”. Cel umowy o pracę określają z reguły dokumenty pracownicze, to jest umowa o pracę, zakres obowiązków, niekiedy regulamin pracy. W razie wątpliwości, czy dany utwór powstał w ramach obowiązków ze stosunku pracy, należy zbadać, jaki jest istotny cel zatrudnienia pracownika. Jeśli jego zadaniem jest praca koncepcyjna przy tworzeniu ekspozycji i twórcza realizacja tej wystawy, to pracodawca nie może podnosić roszczeń co do innych utworów stworzonych przez pracownika, np. jego prac plastycznych, literackich czy publicystycznych, nawet jeśli powstały one w godzinach pracy, w miejscu pracy, na służbowym komputerze czy przy pomocy innego sprzętu służbowego, z wykorzystaniem materiałów będących własnością pracodawcy9. Utwór pracownika powstały poza zakresem celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron nie jest utworem pracowniczym w rozumieniu art. 12. Powstaje kwestia naruszenia przez pracownika obowiązków pracowniczych, jeśli w czasie oraz miejscu pracy pracownik wykonywał nie te czynności, dla których został zatrudniony. Naruszenie obowiązków pracowniczych regulują przepisy kodeksu pracy (Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r., nr 24, poz. 141 z późn. zm., w szczególności art. 114). Szersze omówienie tej sprawy przekracza ramy niniejszego artykułu. Szczególnym rodzajem utworów pracowniczych są utwory naukowe. Ustawodawca przyznaje im wyjątkowy status (art. 14), dając instytucji naukowej pierwszeństwo opublikowania utworu naukowego pracownika, który stworzył ten utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, ale w zamian za wynagrodzenie dodatkowe, niezależnie od wynagrodzenia za pracę, ustalonego w umowie o pracę. Utwór naukowy przejawia się najczęściej jako wynik pracy badawczej, ustalony w formie pisemnej, w ekskluzywnym języku właściwym dla danej dyscypliny naukowej, z udokumentowaniem stawianych tez, z posługiwaniem się w celu argumentacji wykresami, tabelami, rysunkami, fotografiami, znakami np. matematycznymi, chemicznymi, fizycznymi. J. Barta i R. Markiewicz podają, że przez utwór naukowy należy rozumieć takie utwory, które „stanowią rezultat naukowego procesu poznawczego i które równocześnie, w swej podstawowej funkcji komunikacyjnej, są zorientowane nie »na siebie« jak utwory artystyczne, lecz na przedstawienie obiektywnie istniejącej rzeczywistości”10. Wystawa może być utworem naukowym, chociaż w praktyce ukazywanie obiektywnie istniejącej rzeczywistości, zwanej niekiedy prawdą 9 Szerzej w tym przedmiocie: R. Golat, Prawo autorskie i prawa pokrewne, op.cit., s. 93– –98. 10 J. Barta, R. Markiewicz, [w:] J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach..., s. 184–185. 45 Ewa Ferenc-Szydełko 46 naukową, przybiera formę otwartą dla wszystkich zainteresowanych – popularyzatorską. Tu pojawia się pytanie o charakter prawny (w świetle omawianego art. 14) ekspozycji popularyzującej osiągnięcia nauki. Czy wystawa taka mieści się w zakresie przedmiotowym wskazanym w art. 14? Należy stwierdzić, że nie mieści się. Czym innym jest bowiem ustalony i utrwalony efekt pracy intelektualnej ukazujący prawdę naukową w dziele naukowym, a czym innym popularyzacja tych efektów dokonywana poprzez wystawę. Jeśli jednak stworzonoby wystawę jako utwór naukowy – art. 14 z dyspozycją o dodatkowym wynagrodzeniu jej twórcy, niezależnym od stałego wynagrodzenia z umowy o pracę, znajdzie zastosowanie. Wystawa jest skomplikowanym przedmiotem prawa autorskiego. W jej organizacji i przedstawieniu zbiegają się niemal wszystkie instytucje prawa autorskiego, często także praw pokrewnych, a także regulacje zawarte w innych ustawach. Nie sposób w ramach jednego artykułu przedstawić je wszystkie należycie. To obszerne, interesujące zagadnienie prawnicze powinno stać się przedmiotem poszerzonych i pogłębionych analiz w dysertacji lub innej monografii. Summary The exhibition as a matter of copyright. The exhibition is a complicated subject to copyright. It consists of exhibits – tracks – objects of copyright and other items. The exhibition is a collective work, if adopted in its system works, the choice of topics, descriptions, graphics and other elements of the company are original. The creator is the curator of the exhibition. Curator can be creative or auxiliary. Copyright entitled curator creative. If he is employed under a contract of employment and create an exhibition as an employee – is purely personal copyright. Copyright property is entitled to his employer. For the employer, it must be right to the title of the exhibition. Keywords: display, exhibit, curator of the exhibition, the exhibition’s title, copyright, collective work, track Staff Ryszard Chruściak* Prace parlamentarne nad ustawą z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym Wprowadzenie W sferze prawnego uregulowania kwestii mniejszości narodowych i etnicznych w Polsce ostatnie lata można bez wątpienia uznać za co najmniej znaczące jeżeli nie wręcz przełomowe. Początkowy okres po zasadniczym przełomie ustrojowym rozpoczętym w 1989 r. cechował się bowiem w zasadzie brakiem regulacji w postaci aktów prawnych najwyższej rangi. Ten swego rodzaju stan zerowy został przekształcony w sytuację, w której jak się wydaje można mówić o kompleksowości rozwiązań prawnych. Wyraża się to szczególnie w przyjęciu zarówno regulacji ze sfery prawa międzynarodowego1, jak i prawa krajowego, choć niewątpliwie podział ten traci na znaczeniu, zwłaszcza w obszarze szeroko rozumianej ochrony praw jednostki. Jeżeli chodzi o prawo krajowe, to za szczególnie znaczące należy uznać uchwalenie Konstytucji RP z 1997 r., w której znalazł się zwłaszcza art. 35 poświęcony wyłącznie ochronie praw mniejszości narodowych i etnicznych oraz inne przepisy także służące tej ochronie2. Z punktu widzenia ochrony praw mniejszości narodowych i etnicznych pozytywną okolicznością było to, że wejście w życie nowej ustawy zasadniczej nie oznaczało zaniechania innych inicjatyw prawnych dotyczących ochrony tych praw. Wśród tych inicjatyw kluczowe znaczenie miała kwestia przyjęcia ustawy dotyczącej mniejszości narodowych i etnicznych. Nie bez znaczenia * Prof. dr hab. w Instytucie Nauk Politycznych na Wydziale Dziennikarstwa i Nauk Politycznych Uniwersytetu Warszawskiego, radca Prezesa Rady Ministrów w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. 1 Chodzi zwłaszcza o Konwencję ramową o ochronie mniejszości narodowych z 1995 r. ratyfikowana przez Polskę w 2000 r. Należy także wskazać na Europejską kartę języków regionalnych lub mniejszościowych z 1992 r. ratyfikowaną przez Polskę w 2008 r. 2 Na ten temat szerzej: R. Chruściak, Konstytucjonalizacja mniejszości narodowych i etnicznych – z dyskusji nad artykułami 35, 13 i 27 Konstytucji RP z 1997 r., [w:] Prawa mniejszości narodowych, red. T. Gardocka, J. Sobczak, Toruń 2010. Ryszard Chruściak 48 było to, że prace nad tego rodzaju ustawą prowadzone były od 1989 r., lecz nie udawało się ich doprowadzić do pozytywnego finału3. Stało się tak nawet mimo tego, że w Sejmie III kadencji we wrześniu 1998 r. Komisja Mniejszości Narodowych i Etnicznych wniosła projekt ustawy „o mniejszościach narodowych i etnicznych w Rzeczypospolitej Polskiej”4. Po przeprowadzeniu pierwszego czytania w marcu 1999 r. projekt został skierowany do prac w komisjach, lecz dalsze prace sejmowe nie doprowadziły do uchwalenia ustawy. Skoro wniesiony został projekt i rozpoczęte postępowanie ustawodawcze i nie wystąpiły żadne znane przeszkody natury prawnej czy organizacyjnej, to przyjąć należy, że przyczyny, które spowodowały, iż ustawa nie została uchwalona miały charakter polityczny wyrażający się w braku woli i dostatecznego poparcia dla tego rodzaju ustawy. Inaczej mówiąc nie było większości popierającej uchwalenie ustawy. Oznaczało to więc, że realne przesłanki uchwalenia ustawy należało łączyć z takim ukształtowaniem składu parlamentu, zwłaszcza Sejmu, w którym byłaby większość uznająca zasadność uchwalenia ustawy i zarazem skłonna do podjęcia wysiłku zmierzającego do tego celu mając na uwadze to, że cześć reprezentowanych w parlamencie ugrupowań politycznych będzie podejmować działania skierowane na storpedowania tego rodzaju ustawy. Jak się wydaje takie pozytywne przesłanki polityczne zaistniały w Sejmie IV kadencji i Senacie V kadencji (2001–2005)5. 3 Na temat tych prac oraz prowadzonych równocześnie prac konstytucyjnych por. M. Kallas, Prace parlamentarne nad uregulowaniem statusu mniejszości w Polsce (1989– –1995), „Przegląd Sejmowy” 1995, nr 3. 4 Por. Druk nr 616 (16 września 1998 r.). Do reprezentowania projektu w pracach parlamentarnych upoważniony był poseł J. Kuroń. 5 Układ sił politycznych w Sejmie na początku kadencji wyrażony liczbą mandatów był następujący: koalicja Sojuszu Lewicy Demokratycznej i Unii Pracy – 216, Platforma Obywatelska – 65, Samoobrona – 53, Prawo i Sprawiedliwość – 44, Polskie Stronnictwo Ludowe – 42, Liga Polskich Rodzin – 38. Ponadto w Sejmie było dwóch posłów wybranych z list mniejszości niemieckiej (H. Kroll i H. Paździor). Z punktu widzenia prac nad ustawą zmiany w trakcie kadencji znalazły wyraz szczególnie w utworzeniu na początku 2003 r. (przez posłów wybranych z list LPR) Koła Poselskiego Ruchu Katolicko-Narodowego (RKN). Uznać należy, iż członkowie tego koła prezentowali postawę najbardziej aktywną a zarazem wrogą ustawie. Jeżeli chodzi o Senat, to układ był następujący: SLD/UP – 75, Blok Senat 2001 – 15, PSL – 4, LPR – 2, pozostali – 2. W trakcie kadencji nastąpiły stosunkowo niewielkie zmiany. Prace parlamentarne nad Ustawą... I. Projekt, uzasadnienie, stanowisko rządu, opinie Z formalnoprawnego punktu widzenia początkiem prac parlamentarnych, które doprowadziły do uchwalenia ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym, było wykonanie, na początku 2002 r. inicjatywy ustawodawczej – przedłożenie projektu – „ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych w Rzeczypospolitej Polskiej”6. Projekt został przygotowany i wniesiony przez sejmową Komisję Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Do reprezentowania Komisji w dalszych pracach nad projektem upoważniony został poseł E. Czykwin7. Zgodnie z projektem (art. 2) przez mniejszość narodową lub etniczną, rozumie się „grupę obywateli Rzeczypospolitej Polskiej o odrębnym pochodzeniu, tradycyjnie zamieszkałą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pozostającą w mniejszości w stosunku do reszty obywateli charakteryzującą się dążeniem do zachowania swojego języka, obyczajów, tradycji, kultury, religii lub świadomości narodowej lub etnicznej”. Projekt stanowił, iż Rzeczpospolita Polska urzeczywistnia i gwarantuje konstytucyjne prawa obywateli należących do mniejszości do pełnego, równego i efektywnego korzystania z praw i wolności, a w szczególności m.in. do: zachowania i rozwoju swojej kultury i tożsamości narodowej i etnicznej; wolności sumienia i praktykowania religii; wolności zgromadzeń; swobody używania języka ojczystego; prawa do używania własnego imienia i nazwiska w brzmieniu języka ojczystego. Zgodnie z projektem każda osoba należąca do mniejszości ma prawo do ochrony przed aktami dyskryminacji, nienawiści lub przemocy z uwagi na jej przynależność do mniejszości. Ponadto nikt nie może być obowiązany do złożenia deklaracji o przynależności do mniejszości lub do publicznego ujawniania swojego pochodzenia, języka ojczystego lub religii. W istotnej dla mniejszości kwestii używania języka ojczystego projekt stanowił, iż języki ojczyste osób należących do mniejszości mogą być używane jako języki pomocnicze. Osoby należące do mniejszości mają – co do zasady 6 Por. Druk nr 223 (11 stycznia 2002 r.). Należy podkreślić, iż projekt ten był, poza niewielkimi zmianami, powtórzeniem projektu z druku nr 616 z września 1998 r. 7 Poseł SLD wybrany w okręgu białostockim, członek Komisji Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Członek tej Komisji także w Sejmie X i I kadencji. W Sejmie I kadencji był także członkiem Podkomisji pracującej nad projektem ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych. Działacz społeczności białoruskiej i prawosławnej. 49 Ryszard Chruściak 50 – prawo do rejestracji w aktach stanu cywilnego i dokumentach tożsamości imienia i nazwiska zgodnie z zasadami pisowni języka ojczystego. Na terenie gminy zamieszkałej tradycyjnie lub w znacznej ilości przez osoby należące do mniejszości język ojczysty danej mniejszości może być używany w stosunkach między tymi osobami a organami władzy publicznej jako języka pomocniczy. Wykaz gmin, w których można używać języka ojczystego danej miejscowości jako języka pomocniczego byłby określany przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia. Na podobnych zasadach projekt dopuszczał możliwość używania zwłaszcza nazw miejscowości i ulic w językach ojczystych mniejszości. Jeżeli chodzi kwestie dotyczące oświaty i kultury, to projekt stanowił m.in. iż przedszkola i szkoły publiczne umożliwiają uczniom podtrzymywanie i rozwój tożsamości narodowej, etnicznej, językowej i religijnej w szczególności przez nauczanie w języku ojczystym lub naukę języka ojczystego. Przedsięwzięcia te powinny być jednak organizowane na zasadzie dobrowolności. Określone zostały m.in. także przesłanki tworzenia klas szkolnych z ojczystym językiem nauczania. Projekt przewidywał również powołanie organu właściwego do spraw mniejszości narodowych. Organem tym byłby Prezes Urzędu do Spraw Mniejszości Narodowych, będący centralnym organem administracji rządowej. Organ ten byłby powoływany i odwoływany przez Prezesa Rady Ministrów. Jego zasadniczym zadaniem byłaby realizacja polityki państwa wobec mniejszości narodowych. Prezes wykonywałby swoje zadania przy pomocy Urzędu do Spraw Mniejszości Narodowych. Ponadto projekt zakładał również powołanie Rady do Spraw Mniejszości Narodowych. Byłby to organ w zasadzie opiniodawczy, składający się przede wszystkim z przedstawicieli ministerstw. Przynajmniej raz w roku w posiedzeniach Rady uczestniczyliby przedstawiciele mniejszości. W załączonym do projektu8 uzasadnieniu odwoływano się do tradycji tolerancji w Polsce, ale wskazywano również, iż we współczesnej Europie dostrzegana jest potrzeba tworzenia preferencji w celu wyrównywania szans dla mniejszości. Preferencje te mogą być wymuszone przez czynniki międzynarodowe lub wynikać ze swobodnej woli ustawodawcy. Z tej woli wynika potrzeba uchwalenia projektowanej ustawy. Wskazano również na wiążące Polskę regulacje międzynarodowe dotyczące praw człowieka, postanowienia dwustron8 Projekt był stosunkowo nieobszerny, zwłaszcza w porównaniu z ostatecznie uchwaloną ustawą. Składał się bowiem z 30 artykułów, z czego 25 artykułów zawierało propozycje rozwiązań merytorycznych a 5 artykułów zmiany w przepisach obowiązujących i przepisy końcowe. Prace parlamentarne nad Ustawą... nych traktatów z państwami sąsiadującymi oraz na oczekiwania i postulaty mniejszości narodowych. W uzasadnieniu podniesiono również, iż projektowana ustawa przyjmuje podmiotowy zakres jej obowiązywania ograniczając go do osób o obywatelstwie polskim należących do mniejszości tradycyjnie zamieszkałych na terytorium państwa polskiego i charakteryzujących się długoletnim zamieszkiwaniem wśród społeczeństwa polskiego. Wskazano ponadto, iż uznano za niecelowe określenie w formie procentowej lub liczbowej stanu ludności należącej do mniejszości a zamieszkałej w danej gminie jako podstawy do wprowadzenia języka pomocniczego, bądź uznania za taką podstawę wyników referendum gminnego. Rząd w stanowisku wobec projektu (przyjętym na początku maju 2002 r.) stwierdził, iż z zadowoleniem przyjmuję wniesioną inicjatywę podzielając pogląd o jej zasadności i celowości. Równocześnie jednak wskazano na konieczność dokonania w projekcie zmian zarówno merytorycznych, jak i legislacyjnych. Na temat wniesionego projektu sporządzone zostały również opinie przygotowane na ogół w okresie między marcem a lipcem 2002 r. W opiniach tych, choć z różną intensywności i przy zastosowaniu zróżnicowanych argumentów, wskazano na wady i słabości projektu. Przeważały jednak zdecydowanie poglądy wskazujące na zasadność prowadzenia dalszych prac i uchwalenia ustawy. Dwie opinie przygotował prof. G. Janusz. Pierwsza z nich miała charakter ogólny natomiast druga dotyczyła statusu ludności kaszubskiej w Polsce. Stwierdzono w niej, iż biorąc pod uwagę to, że projekt ustawy jest adresowany do mniejszości nieidentyfikujących się z narodem polskim, nie wydaje się celowe objęcie pojęciem „mniejszość etniczna” ludności kaszubskiej. Równocześnie jednak prof. G. Janusz uznał, iż wskazane byłoby zawarcie w ustawie przepisów dotyczących Kaszubów jako społeczności regionalnej. Dwie opinie sporządził także S. Łodziński. W pierwszej z nich, dotyczącej przewidywanych skutków finansowych wprowadzenia ustawy, stwierdził iż biorąc pod uwagę początkowy kształt ustawy oraz brak wiedzy na temat liczebności mniejszości narodowych i etnicznych nie jest możliwa rzetelna i wiarygodna ocena skutków finansowych. Druga opinia (z 2004 r.) miała charakter ogólny i zawierała m.in. zestawienie argumentów za i przeciw uchwaleniu ustawy. W swoje opinii prof. C. Mik podjął zwłaszcza kwestie relacji projektu do prawa międzynarodowego. Dr B. Wojtowicz dokonała całościowej oceny projektu9. Szerokie tło historyczno-prawne oraz szczegółowe omówie9 Przytoczyła również dane wskazujące, iż na terytorium Polski żyje ok. 1,2 miliona obywateli o niepolskim pochodzeniu. Najliczniejsze mniejszości (liczące od 250 do 400 tys.) to: Niemcy, Ukraińcy i Łemkowie oraz Białorusini. 51 Ryszard Chruściak 52 nie projektu znalazło się w opinii, którą przygotował dr R. Paruzel. Całościową opinię o projekcie przygotował również E. Tomaszuk. II. Pierwsze czytanie projektu Pierwsze czytanie projektu miało miejsce w połowie lutego 2002 r.10 Uzasadnienie przedstawił poseł E. Czykwin, przypominając m.in. historię prac nad uregulowaniem kwestii mniejszości po 1989 r. Wskazał również na znaczenie przyjęcia nowych rozwiązań konstytucyjnych oraz regulacji międzynarodowych. Odniósł się także do niektórych kwestii szczegółowych zawartych w projekcie. Następnie, zgodnie z regułami pierwszego czytania, głos zabierali przedstawiciel ugrupowań politycznych reprezentowanych w Sejmie. Wyrażony przez nich stosunek do projektu w zasadniczym stopniu pozwalał na dokonywanie oceny szans na jego uchwalenie. Występujący w imieniu klubu SLD poseł J. Szteliga wyraził poparcie dla projektu i opowiedział się za jego skierowaniem do Komisji: Administracji i Spraw Wewnętrznych oraz Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Podobnie wypowiedział się w imieniu klubu PO poseł T. Jarmuziewicz, jak również poseł G. Wiśniowska, reprezentująca klub Samoobrony oraz poseł J. Lisak w imieniu Unii Pracy. Odmienne stanowisko znalazło się natomiast w wystąpieniu reprezentującego PiS posła M. Kuchcińskiego, który stwierdził, iż dla jego klubu kwestią zasadniczą jest wspólnota określona przez cztery podstawowe pojęcia: obywatel, naród, ojczyzna i państwo. W związku z tym dodał, iż dyskusja nad projektem ustawy w takim kształcie, w jakim został on przedstawiony bez wcześniejszego uznania przedstawionych wyżej wartości dotyczących państwa polskiego, pojęcia ojczyzny i naszego narodu, jest dyskusją przedwczesną i może wywołać liczne nieporozumienia. Dodał również, iż projekt ma wady prawne i nie jest dopracowany. Ponadto jego wejście w życie spowoduje znacznie skutki finansowe. Wskazał również na inne wady projektu a także opowiedział się za tym, aby prace nad ustawą zostały podjęte dopiero wówczas, gdy w stosunkach z innymi państwami zostanie osiągnięta zasada parytetu w odniesieniu do mniejszości. W konkluzji zgłosił wniosek o odrzucenie projektu w pierwszym czytaniu. Ponadto zgłosił również drugi wniosek na wypadek, gdy wniosek o odrzucenie 10 Por. Sprawozdanie Stenograficzne (dalej: Spraw. Sten.) z 13 posiedzenia Sejmu RP w dniu 15 lutego 2002 r., s. 219 i n. Prace parlamentarne nad Ustawą... nie zostanie przyjęty. Wówczas klub PiS proponował skierowanie projektu do siedmiu komisji11. Reprezentujący PSL poseł T. Samborski stwierdził, iż jego klub widzi potrzebę uchwalenia tej ustawy, ale jednocześnie przedłożony projekt wzbudza wiele wątpliwości i zarzutów. Następnie stwierdził, iż projekt w przedłożonej postaci jest nie do przyjęcia. Będzie wymagał poważnych zmian i stąd wniosek o skierowanie do sześciu komisji12. Występujący w imieniu klubu LPR poseł J. Czerwiński stwierdził, iż Polska jest państwem jednolitym, zwartym i pozbawionym waśni i niechęci regionalnych, w którym panuje – jak to określił – pokój narodowościowy. W związku z tym wyraził zaniepokojenie czy komuś nie zależy na tym, aby skonfliktować nieliczne mniejszości z większością. W swojej wypowiedzi poszedł jeszcze dalej uznając, że prace nad projektem mogą spowodować „niepokoje społeczne, a w dalszej perspektywie dezintegrację państwa”. Ponadto projekt ocenił jako niejasny, niekompletny i zły. W konkluzji zgłosił wniosek o odrzucenie projektu w pierwszym czytaniu. Następnie posłowie zadawali pytania, najczęściej z pozycji krytycznych wobec projektu. Do pytań tych odniósł się poseł E. Czykwin oraz podsekretarz stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji J. Mazurek, opowiadając się za celowością i zasadnością prac nad przedłożonym projektem. Dokończenie pierwszego czytania miało miejsce w końcu lutego 2002 r.13 Jako pierwszy został poddany pod głosowanie wniosek o odrzucenie projektu w pierwszym czytaniu. Głosowało 418 posłów. Za odrzuceniem oddano 89 głosów, przeciw – 318, wstrzymało się 11 posłów14. Następnie przeprowadzo11 Wniosek ten można niewątpliwie uznać za swego rodzaju rekord jeżeli chodzi o liczbę komisji, do których projekt miałby być skierowany. Biorąc pod uwagę to, że skierowanie projektu do dwóch czy trzech komisji w praktyce bardzo znacznie utrudnia prace, propozycja skierowania do siedmiu komisji nie może być potraktowana inaczej jak niezbyt wyszukana metoda obstrukcji parlamentarnej prowadzącej do tego, aby projekt nie został uchwalony. 12 Proponowano komisje: Mniejszości Narodowych i Etnicznych; Administracji i Spraw Wewnętrznych; Edukacji, Nauki i Młodzieży; Kultury i Środków Przekazu; Łączności z Polakami za Granicą; Spraw Zagranicznych. Należy dodać, że wniosek PiS przewidywał Komisję Finansów Publicznych; Sprawiedliwości i Praw Człowieka; Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej przy rezygnacji z kierowania do niektórych komisji proponowanych przez klub PSL. 13 Por. Spraw. Sten. z 15 posiedzenia Sejmu RP w dniu 27 lutego 2002 r., s. 5 i n. 14 Wśród głosujących za odrzuceniem projektu byli posłowie: PiS – 41, LPR – 29, PSL – 11 oraz 8 innych. 53 Ryszard Chruściak 54 no głosowania dotyczące skierowania do komisji. Ostatecznie zdecydowano, iż nad projektem będą pracowały trzy komisje: Administracji i Spraw Wewnętrznych, Mniejszości Narodowych i Etnicznych oraz Edukacji, Nauki i Młodzieży. III. Praca w komisjach i podkomisji nadzwyczajnej W praktyce sejmowej skierowanie projektu do więcej niż jednej komisji stałej oznacza z zasady, iż komisje te wyłaniają podkomisję nadzwyczajną, która otrzymuje zadanie szczegółowego rozpatrzenia projektu i przedstawienia sprawozdania ze swoich prac właściwym komisjom. Tak też było w przypadku rozpatrywanego projektu. Komisje, do których skierowano projekt na posiedzeniu w połowie marca 2002 r.15 wyłoniły podkomisję nadzwyczajną, która na posiedzeniu w tym samym dniu wybrała na przewodniczącego posła J. Szteligę16. Jednakże w początkowym okresie prace podkomisji17 przebiegały w sposób, który można określić jako mało merytoryczny. Przedmiotem posiedzeń były bowiem takie kwestie, jak dyskusja nad harmonogramem prac, sprawy organizacyjne. Wydłużał się czas między posiedzeniami. Początkowo był to miesiąc a następnie dwa miesiące, co było nietypowe dla podkomisji powołanych do rozpatrzenia projektu. Podkomisje jako ciała typowo robocze z reguły bowiem zbierają się dość często. Rozpatrywanie projektu rozpoczęło się w listopadzie 2002 r., ale nie trwało zbyt długo, gdyż podkomisja znowu powróciła do dyskusji ogólnej, która toczyła się w końcu 2002 r. i na początku 2003 r. Następnie miała miejsce faktyczna przerwa w pracach podkomisji, trwająca od stycznia do czerwca 2003 r. Wówczas powrócono do rozpatrywania kolejnych artykułów projektu. Do sierpnia 2003 r. rozpatrzono dziewięć artykułów. Następnie znowu nastąpiła fatyczna przerwa w pracach trwająca do października 2003 r. Wszystko to dość wyraźnie wskazywało, iż praktyczne tempo i styl prac podkomisji w zasadzie nie dawały szans na rozpatrzenie projektu w terminie umożliwiającym przeprowa15 Posiedzenie w dniu 14 marca 2002 r. („Biuletyn”, nr 397/IV). Poseł SLD, wybrany w okręgu opolskim, zastępca przewodniczącego Komisji Mniejszości Narodowych i Etnicznych. Członek tej Komisji także w Sejmie II i III kadencji. W III kadencji członek Podkomisji nadzwyczajnej powołanej do rozpatrzenia projektu ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych. 17 Ponadto w skład podkomisji weszli posłowie: J. Czerwiński (LPR), H. Kroll (niezrzeszony), T. Jarmuziewicz (PO), M. Curyło (Samoobrona), B. Kowalska (SLD), J. Bury (PSL), K. Szumilas (PO), S. Florek (SLD), M. Kuchciński (PiS), K. Chrzanowski (SLD), S. Kurpiewski (SLD) oraz E. Czykwin (SLD). 16 Prace parlamentarne nad Ustawą... dzenie całego postępowania ustawodawczego i ostateczne uchwalenie ustawy. W tej sytuacji, jak się wydaje mającej znamion kryzysu, w końcu października 2003 r. miało miejsce posiedzenie komisji, do których skierowano projekt18. W trakcie posiedzenie podniesiono kwestię przewlekłości prac podkomisji. Jej przewodniczący tłumaczył powolne tempo prac koniecznością rozpatrywania dużej liczby ekspertyz zamawianych przez członków podkomisji. Z kolei poseł E. Czykwin zarzucił przewodniczącemu, iż zbyt rzadko zwołuje posiedzenia podkomisji19 i zażądał określenia terminu zakończenia jej prac. Sprzeciwił się temu poseł J. Szteliga. Podczas tego posiedzenia dokonano zmian w składzie osobowym podkomisji20. Nie przesądzając czy czynnikiem sprawczym były tylko zmiany w składzie podkomisji, ale w grudniu 2003 r. tempo prac wyraźnie wzrosło21. Również od początku 2004 r. podkomisja utrzymywała dość wysokie i co ważne, regularne tempo prac, rozpatrując kolejne artykuły projektu a także nowe artykuły dodane w trakcie prac. W rezultacie podkomisja rozpatrzyła projekt i przyjęła swoje końcowe sprawozdanie w dniu 28 kwietnia 2004 r. Zgodnie regułami postępowania ustawodawczego sprawozdanie podkomisji podlega rozpatrzeniu przez komisje, do których skierowano projekt. W praktyce w wielu przypadkach takie posiedzenie jest formalnością i efekty prac podkomisji są przyjmowane z reguły na jednym posiedzeniu bez poprawek lub z niewielkimi poprawkami. W przypadku projektu ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych było inaczej. Podczas pierwszego posiedzenia poświęconego rozpatrzeniu sprawozdania podkomisji odbywającego się w połowie czerwca 2004 r.22 przewodniczący podkomisji, poseł J. Szteliga, przedstawił sprawozdanie, wskazując zwłaszcza na najistotniejsze zmiany wprowadzone w rozpatrywanym projekcie. Podnie18 Posiedzenie w dniu 30 października 2003 r. („Biuletyn”, nr 2465/IV). 19 Odnosząc się to tego zarzutu poseł J. Szteliga stwierdził, iż jedną z przyczyn było to: „(...) że przez pewien czas nie dostawaliśmy pozwolenia na procedowanie”. W oparciu o tę wypowiedź trudno ustalić kto nie dawał pozwolenia na prowadzenie prac. Wykluczyć jednak należy podmioty ze sfery prawnoformalnej. Pozostają zatem podmioty ze sfery partyjno-politycznej. 20 Z podkomisji odeszli: J. Bury (PSL), S. Florek (SLD), M. Curyło (Samoobrona), M. Kuchciński (PiS). W skład Podkomisji weszli: D. Ciborowska (SLD) i Z. Sosnowski (PSL), G. Wiśniowska (Samoobrona) i A. Lipiński (PiS). 21 Dobrą ilustracją tego wzmożonego tempa może być to, że w grudniu 2003 r. podkomisja odbyła cztery (!) posiedzenia. To co do niedawna nie było możliwe w ciągu wielu miesięcy teraz okazywało się możliwe w ciągu kilku tygodni. 22 Posiedzenie w dniu 16 czerwca 2004 r. („Biuletyn”, nr 3270/IV). 55 Ryszard Chruściak 56 sione zostały niektóre problemy ogólne. Jednym z nich była kwestia Ślązaków23. Odrzucone zostały zgłoszone przez posła J. Czerwińskiego (RKN) wnioski o odrzucenie sprawozdania podkomisji oraz o odroczenie prac do czasu przedstawienia stanowiska rządu24 oraz środowisk samorządowych. Komisja nie zdołała jednak przejść do rozpatrywania poszczególnych artykułów, gdyż okazało się, że nie ma kworum25. Obrady zostały więc przerwane. Następnego posiedzenie komisji odbyło się w połowie lipca 2004 r. 26 W trakcie obrad bardzo widoczna była aktywność szczególnie posłów J. Czerwińskiego i A. Stryjewskiego, zwłaszcza w postaci pytań i zgłaszanych wniosków. Komisja rozpatrzyła i przyjęła siedem artykułów projektu i nie zakończyła prac znowu z powodu braku kworum, co zostało stwierdzone na wniosek posła J. Czerwińskiego. W podobnej atmosferze przebiegało kolejne posiedzenie odbywające się w końcu lipca 2004 r.27 Po przyjęciu kilku kolejnych artykułów prace zostały przerwane z powodu braku kworum w okolicznościach analogicznych jak na poprzednim posiedzeniu. Prace nad rozpatrzeniem sprawozdania podkomisji udało się zakończyć podczas posiedzenia odbywającego się w końcu sierpnia 2004 r.28 Komisje, do których skierowano projekt przyjęły końcowe sprawozdanie, co umożliwiało przeprowadzenie drugiego czytania29. Nie ulega wątpliwości, że projekt zawarty w sprawozdaniu30 znacznie różnił się od projektu pierwotnego. Projekt zawarty w sprawozdaniu do drugiego czytania nie powtórzył treści wcześniejszego art. 2, lecz zawierał odmienną regulację polegająca na określe23 Odnosząc się tej kwestii ekspert komisji L. Nijakowski stwierdził, iż w przypadku Ślązaków z większości ekspertyz socjologów wynika, iż nie są spełnione warunki, aby można było mówić o mniejszości narodowej. Przypominał również, iż projekt oparty jest na założeniu, zgodnie z którym mniejszości narodowe to mniejszości, które mają zagraniczną ojczyznę. 24 W pracach komisji uczestniczył podsekretarz stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji T. Matusiak. 25 Wniosek o stwierdzenie kworum zgłosił poseł A. Stryjewski (RKN). Należy dodać, że w praktyce posiedzeń zarówno komisji, jak i Sejmu obrady mogą toczyć się mimo faktycznego braku kworum (czego widocznym potwierdzeniem jest niemal pusta sala sejmowa), ale pod warunkiem, że nie zostanie zgłoszony wniosek o stwierdzenie kworum. 26 Posiedzenie w dniu 14 lipca 2004 r. („Biuletyn”, nr 3403/IV). 27 Posiedzenie w dniu 28 lipca 2004 r. („Biuletyn”, nr 3487/IV). 28 Posiedzenie w dniu 28 sierpnia 2004 r. („Biuletyn”, nr 3529/IV). 29 Sprawozdawcą Komisji wybrany został poseł E. Czykwin. 30 Por. Druk nr 3206 (wraz z erratą). Prace parlamentarne nad Ustawą... niu przesłanek właściwych dla mniejszości narodowej, jak również mniejszości etnicznej, a następnie zawierał konkretne wyliczenie obu mniejszości. Za mniejszości narodowe uznane zostały: białoruska, czeska, litewska, niemiecka, ormiańska, rosyjska, słowacka, ukraińska i żydowska. Za mniejszości etniczne uznano: karaimską, łemkowską, romską i tatarską. Zasadniczej zmianie uległy regulacje dotyczące języka mniejszości jako języka pomocniczego. Zgodnie z projektem (art. 9) język pomocniczy może być używany jedynie w gminach, w których liczba mieszkańców gminy należąca do mniejszości, język której ma być używany jako język pomocniczy, jest nie mniejsza niż 8% ogólnej liczby mieszkańców gminy oraz zostały wpisane do Urzędowego Rejestru Gmin, w których używany jest język pomocniczy. Wpisu do tego Rejestru dokonuje się na podstawie wniosku rady gminy. Następnie projekt regulował szczegółowo procedury związane z wpisem do Rejestru, łącznie z prawem do skargi do sądu administracyjnego na odmowę wpisania do Rejestru. Bardzo ogólnie ujęte w projekcie pierwotnym przepisy dotyczące możliwości określania zwłaszcza nazw miejscowości i ulic w językach mniejszości, uległy modyfikacji i znaczącemu rozbudowaniu. Zgodnie z projektem (art. 12) dodatkowe tradycyjne nazwy w języku mniejszości mogą być używane obok urzędowych nazw miejscowości i obiektów fizjograficznych, jak również nazw ulic oraz nazw urzędów i instytucji użyteczności publicznej. Dodatkowa nazwa w języku mniejszości może być ustalona na wniosek rady gminy, jeżeli liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości nie jest mniejsza niż 8% ogólnej liczby mieszkańców tej gminy31. Następnie projekt regulował szczegółowo procedury związane z kwestią używania dodatkowych nazw. Przepisy dotyczące oświaty i kultury uległy zawężeniu na skutek przyjęcia swego rodzaju przepisu odsyłającego (art. 15), zgodnie z którym realizacja prawa osób należących do mniejszości do nauki języka mniejszości lub w języku mniejszości, a także prawa tych osób do nauki historii i kultury mniejszości odbywa się na zasadach i w trybie określonym w Ustawie z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty32. Utrzymane zostały przepisy zobowiązujące organy władzy publicznej do podejmowania odpowiednich środków mających na celu wspierania działalności zmierzającej do ochrony, zachowania i rozwoju tożsamości kulturowej mniejszości. Środkami tymi mogą być w szczególności dotacje celowe lub podmiotowe na działalność instytucji kulturalnych, ruchu artystycznego i twór31 Projekt przewidywał również inne przesłanki, po spełnieniu których mogły być stosowane dodatkowe nazwy. 32 Por. Dz.U. 2004, nr 256, poz. 2572 z późn. zm. 57 Ryszard Chruściak 58 czości mniejszości oraz imprez artystycznych mających istotne znaczenie dla kultury mniejszości. Całkowitą nowością był natomiast rozdział obejmujący kwestię języka regionalnego, przy czym projekt jednoznacznie przesądzał, iż językiem regionalnym w rozumieniu projektowanej ustawy jest tylko język kaszubski (art. 17)33. Do kwestii związanych z realizacją prawa do posługiwania się językiem regionalnym miały z zasady zastosowanie rozwiązania prawne wskazane w art. 15. Istotnemu przebudowaniu uległ rozdział dotyczący organów państwowych właściwych w sprawach mniejszości narodowych i etnicznych (art. 19 i n.). Zgodnie z projektem organem administracji rządowej w sprawach objętych ustawą jest „minister właściwy do spraw wyznań religijnych oraz mniejszości narodowych i etnicznych”34, mający w szczególności sprzyjać realizacji praw i potrzeb mniejszości poprzez podejmowanie działań na rzecz mniejszości i inicjowanie programów dotyczących zachowania i rozwoju tożsamości, kultury i języka mniejszości, przy zapewnieniu pełnej integracji obywatelskiej osób należących do mniejszości. Wojewoda otrzymał zadanie polegające na koordynowaniu na obszarze województwa działań organów administracji rządowej, realizujących zadania na rzecz mniejszości a także podejmowania działań na rzecz respektowania praw mniejszości i przeciwdziałania naruszeniu tych praw i dyskryminacji osób należących do mniejszości. Powinien również podejmować działania na rzecz rozwiązywania problemów mniejszości oraz respektowania praw osób posługujących się językiem regionalnym. W projekcie znalazły się także przepisy stwarzające podstawę do powołania Komisji Wspólnej Rządu i Mniejszości Narodowych i Etnicznych35 jako organu opiniodawczo-doradczego Prezesa Rady Ministrów (art. 21–29). Zadania tego organu to przede wszystkim wyrażanie opinii w sprawach realizacji praw i potrzeb mniejszości, w tym ocena sposobu realizacji tych praw oraz formułowanie propozycji w zakresie działań zmierzających do zapewnienia realizacji 33 Przyjęcie przepisów dotyczących języka regionalnego spowodowało również wprowadzenie tego pojęcia do tytułu ustawy. 34 Od strony prawnej utworzenie (urzędu) ministra nastąpiło w drodze nowelizacji ustawy (art. 5 pkt 25) z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz.U. z 2013 r, poz. 743 z późn. zm.). Dotychczasowy dział „wyznania religijne” został przekształcony w dział „wyznania religijne oraz mniejszości narodowe i etniczne”. 35 Należy dodać, że z instytucjonalnego punktu widzenia tego rodzaju Komisja nie była instytucją całkowicie nową. Już bowiem wcześniej funkcjonowała m.in. Komisja Wspólna Rządu i Samorządu Terytorialnego. Prace parlamentarne nad Ustawą... praw i potrzeb mniejszości. W skład Komisji wchodziliby przede wszystkim przedstawiciele organów administracji rządowej, czyli określonych ministrów oraz przedstawiciele (po jednym lub po dwóch) poszczególnych mniejszości. Projekt regulował następnie szczegółowe kwestie związane z trybem kształtowania składu osobowego oraz funkcjonowaniem Komisji. Końcowe przepisy projektu zawierały zmiany, jakie projekt wprowadzał w innych ustawach. Do projektu zgłoszono 25 wniosków mniejszości36, które w znacznym stopniu można uznać za odzwierciedlenie różnić poglądów i stanowisk jakie występowały w trakcie prac nad projektem. Niemal wszystkie wnioski mniejszości zgłosił poseł A. Stryjewski. Najdalej idące z nich proponowały m.in. iż język pomocnicy mógłby być używany w gminach, w których liczba mieszkańców należących do mniejszości musiałaby być nie mniejsza niż 50% ogólnej liczby mieszkańców gminy, a nie 8% jak przewidywał projekt. Szczególnie wymowne były dalsze wnioski mniejszości. Przewidywały one bowiem skreślenie w części lub w całości przepisów zawartych w większości artykułów projektu ustawy37. IV. Drugie czytanie Sprawozdanie Komisji stało się przedmiotem drugiego czytania w Sejmie w końcu września 2004 r.38 Sprawozdawca Komisji poseł E. Czykwin przypomniał, iż prace nad projektem ustawy o mniejszościach były prowadzone w Sejmie poczynając od 1989 r. Wskazał także na uwarunkowania wynikające z regulacji międzynarodowych oraz szeroko przedstawił zwłaszcza nowe rozwiązania wprowadzone do projektu akcentując m.in. takie kwestie, jak: zdefiniowanie mniejszości narodowych i etnicznych, warunki używania języka pomocniczego39, język regionalny, organy właściwe w sprawach mniejszości narodowych i etnicznych. W konkluzji wniósł o uchwalenie przedłożonego projektu. Zgodnie z regułami drugiego czytania następnie głos zabierali przedstawiciele klubów i kół reprezentowanych w Sejmie. Przedstawiciel klubu SLD poseł 36 Zgodnie z regulaminem Sejmu (M.P. z 2012 r., poz. 32 z późn. zm.) wnioski mniejszości to zgłaszane przez posłów wnioski i propozycje poprawek odrzucone przez komisje. Po ich zgłoszeniu w formie pisemnej, na żądanie wnioskodawcy są zamieszczane w sprawozdaniu (art. 40 ust. 3). Są następnie poddawane pod głosowanie analogicznie jak poprawki. 37 Były to artykuły: 12, 13, 16, 19, 21, 22 oraz od 23 do 29 a także art. 32, 33, 34 i 39. 38 Por. Spraw. Sten. z 84. posiedzenia Sejmu w dniu 23 września 2004 r. s. 147 i n. 39 Poseł E. Czykwin stwierdził, iż potencjalnie w oparciu o kryteria zawarte w projekcie język pomocniczy będzie używany na obszarze 74 spośród (ówczesnych) 2478 gmin. 59 Ryszard Chruściak 60 J. Szteliga w krótkim wystąpieniu w pełni poparł przedłożony projekt. Ponadto, nieco nietypowo, poddał krytyce posłów PO za to czego jeszcze nie zrobili, ale zdaniem posła J. Szteligi mieli zamiar uczynić. Chodziło o zamiar złożenia poprawki dotyczącej skreślenia art. 9 dotyczącego języka pomocniczego. Obawy te znalazły jednak potwierdzenie w wystąpieniu przedstawiciela klubu PO posła K. Plocke, który rzeczywiście zapowiedział złożenie poprawki dotyczącej nie tylko skreślenia art. 9, ale także zmiany art. 12 polegającej na podniesieniu z 8% do 50% progu liczby mieszkańców gminy należących do mniejszości jako warunku stosowania dodatkowych nazw m.in. miejscowości40. Pozytywnie wypowiedział się natomiast o zaproponowanej regulacji ustawowej języka kaszubskiego. Reprezentujący klub PiS poseł A. Lipiński skoncentrował się na wskazywaniu – jego zdaniem – nieprecyzyjnych i wadliwych rozwiązań projektu. Stwierdził nawet, że projekt został przyjęty w podkomisji w trybie ekspresowym. Zapowiedział złożenie poprawek zobowiązujących władcze publiczne do podejmowania działań mających na celu ochronę praw osób narodowości polskiej zamieszkałych w innych państwach. Występujący w imieniu klubu PSL poseł Z. Sosnowski krytykując projekt szczególnie negatywnie ocenił zamiar powołania Komisji Wspólnej Rządu i Mniejszości Narodowych i Etnicznych, a także regulacje dotyczące języka pomocniczego. W konkluzji zapowiedział głosowanie za odrzuceniem projektu z argumentem, iż „Klub Parlamentarny Polskiego Stronnictwa Ludowego nie dawał nigdy i nie da zgody na rozdzieranie Rzeczypospolitej”. Zdecydowanie odmienne stanowisko znalazło się wypowiedzi przedstawiciela Socjaldemokracji Polskiej posła J. Byry, który poparł projekt analogicznie jak reprezentujący Partię Ludowo-Demokratyczną poseł J. Lisak. Także reprezentująca klub Samoobrony poseł G. Wiśniowska wyraziła poparcie dla projektu podkreślając, iż uchwalenie ustawy to nie tylko konieczność wynikająca ze zobowiązań konstytucyjnych i międzynarodowych, ale także podkreślenie wagi procesu integracji społecznej i przejaw zrozumienia dla różnic kulturowych, które występują w społeczeństwie i dzięki czemu rozwija się ono i wzbogaca. Nie było natomiast niespodzianką przeciwne ustawie stanowisko klubu LPR przedstawione przez posła S. Gudzowskiego, analogicznie jak stanowisko Koła Ruchu Odbudowy Polski i Koła Ruchu Katolicko-Narodowego zaprezentowane przez posła J. Czerwińskiego, zgodnie z którym projekt jest zły, wadliwy, niepotrzebny a nawet szkodliwy. Zapowiedział zaproponowanie zmian przewidujących m.in. wprowadzenie obowiązków dla mniejszości, usunięcie 40 Z sali padły dość trafne głosy krytyczne, stwierdzające iż oznacza to podważenie istoty całej ustawy. Prace parlamentarne nad Ustawą... przepisów dotyczących używania języka pomocniczego oraz języka regionalnego, a także wprowadzenie swego rodzaju tryb kwalifikowania do mniejszości. Dodał również, iż jest to ustawa uchwalona dla Niemców. A co najgorsze, ona też jest uchwalana na żądanie Niemców z RFN. W konkluzji opowiedział się za odrzuceniem projektu w drugim czytaniu. Analogiczną konkluzję przedstawiła występująca w imieniu koła Dom Ojczysty poseł H. Szustak. Poseł H. Kroll, co oczywiste, zaapelował o poparcie dla ustawy, podkreślając zwłaszcza duży wkład przedstawicieli rządu w pracę nad projektem. Jednakże poseł K. Ujazdowski zwrócił uwagę, że rząd popiera projekt ustawy a jednocześnie w projektach budżetu na kolejne lata proponuje coraz niższe kwoty na cele kulturalne mniejszości narodowych. Inni posłowie zadawali pytania dotyczące projektu. Następnie do kwestii podniesionych w debacie odniósł się podsekretarz stanu w MSWiA – T. Matusiak, podtrzymując poparcie rządu dla projektu i przypominając, iż podczas prac podkomisji i Komisji wielokrotnie były przedstawiane i wyjaśniane problemy dotyczące projektu. Do pytań i kwestii podnoszonych przez posłów odniósł się także sprawozdawca E. Czykwin. Następnie, w związku z tym, że w drugim czytaniu zgłoszone zostały poprawki projekt został ponownie skierowany do Komisji w celu przygotowania sprawozdania. Posiedzenia Komisji dotyczące zaopiniowania zgłoszonych poprawek odbyło się w październiku 2004 r.41 Szczególnie aktywny był poseł J. Czerwiński, wskazując na niezasadność uchwalania projektu i zabierając głos w związku z niemal każdą poprawką. Rezultatem posiedzenia Komisji było zaopiniowanie 46 zgłoszonych poprawek i przygotowanie dodatkowego sprawozdania. Zdecydowana większość poprawek została zgłoszona przez posła J. Czerwińskiego, wspieranego przez grupę 14 posłów. Znacząca większość spośród nich, podobnie jak większość innych poprawek, zmierzających do wprowadzenia zmian mniej korzystnych dla mniejszości, została przez Komisje zaopiniowana negatywnie. V. Trzecie czytanie Sprawozdanie Komisji42 było przedmiotem trzeciego czytania podczas obrad Sejmu na początku listopada 2004 r.43 Poseł sprawozdawca E. Czykwin, co można uznać za nieco zaskakujące, opowiedział się za przyjęciem kilku po41 Posiedzenie w dniu 13 października („Biuletyn”, nr 3706/IV) i posiedzenie w dniu 21 października 2004 r. („Biuletyn”, nr 3754/IV). 42 Por. Druk nr 3206-A. 43 Por. Spraw. Sten. z 88. posiedzenia Sejmu w dniu 4 listopada 2004 r., s. 125 i n. 61 Ryszard Chruściak 62 prawek zawierających rozwiązania mniej korzystne w stosunku do projektu. Chodziło w szczególności o podniesienie procentowego progu (z 8% do 20% lub 25%) udziału mieszkańców gminy będących mniejszością jako warunku używania języka pomocniczego44. Następnie zadawane były pytania na ogół przez posłów będących przeciwnikami ustawy, którzy podejmowali kwestie retoryczne45, lub często takie które były przedmiotem prac ustawodawczych. Do kwestii tych odniósł się podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak a także poseł sprawozdawca E. Czykwin. Potem Sejm przystąpił do głosowań. Jako pierwszy został poddany pod głosowanie złożony przez klub PiS, klub LPR oraz posła J. Czerwińskiego wraz grupą 14 posłów wniosek o odrzucenie projektu ustawy. Wniosek ten został odrzucony, gdyż uzyskał poparcie 139 posłów46, przy 248 przeciwnych i 6 wstrzymujących się. W głosowaniach dotyczących poszczególnych rozwiązań Sejm odrzucił wszystkie poprawki dotyczące usunięcia z projektu języka regionalnego. Liczne pytania i niemal ponowną debatę wywoła poprawka przewidująca usuniecie z projekt ustawy art. 9–14, czyli języka pomocniczego. W tej kwestii, jak w niektórych innych szczególnie często podnoszony był problem wzajemności, czyli uzależnienie przyznania określonego prawa mniejszościom w Polsce od przyznania analogicznego prawa polskiej mniejszości w innych państwach. Poprawka została odrzucona bardzo znaczą większością (138 głosów za i 234 przeciw). Za zaskakujące można uznać przyjęcie zgłoszonej przez posłów PO poprawki, zgodnie z którą nastąpiło skreślenie art. 9 dotyczącego języka pomocniczego47. Mimo zgłoszenia wniosku o skreślenie utrzymany został natomiast art. 12 dotyczący możliwości stosowania dodatkowych tradycyjnych (dwujęzycznych) nazw. Jednocześnie jednak przyjęta została (w proporcji głosów: 195 : 187) poprawka, zgodnie z którą dodatkowa nazwa będzie mogła być 44 Być może była to taktyka wynikająca z chęci uniknięcia wprowadzenia poprawek przewidujących jeszcze wyższe progi liczbowe (procentowe). Poseł E. Czykwin opowiedział się również za przyjęciem poprawki przewidującej skreślenie przepisów pozwalających na używanie dodatkowych tradycyjnych nazw dla urzędów i instytucji użyteczności publicznej. 45 Poseł J. Czerwiński pytał, czy sensowne jest uchwalanie ustawy, „która jest sprzeczna z obecnym stanem prawnym w Polsce?” 46 Za odrzuceniem projektu ustawy głosowali posłowie ugrupowań, których przedstawiciele zapowiedzieli takie głosowanie. Jedyna odmienność dotyczyła klubu Samoobrony, którego posłowie głosowali za odrzuceniem projektu. 47 Za skreśleniem art. 9 głosowali w zasadzie posłowie wszystkich ugrupowań poza SLD, kołami lewicowymi i niektórymi posłami niezrzeszonymi. Prace parlamentarne nad Ustawą... używana jeżeli liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości nie jest mniejsza niż 50% ogólnej liczby mieszkańców tej gminy. Znaczącą przewagą głosów odrzucona została poprawka przewidująca wprowadzenie do projektu ustawy nowego rozdziału 4a zawierającego „Obowiązki mniejszości” a także poprawka przewidująca skreślenie w całości rozdziału 5 zawierającego przepisy regulujące organy właściwe w sprawach mniejszości. Nie znalazła poparcia w Sejmie także poprawka, zgodnie z którą z ordynacji wyborczej do Sejmu i Senatu zostałyby usunięte przepisy ułatwiające komitetom mniejszości narodowych uzyskanie mandatów w wyborach do Sejmu. W końcowym głosowaniu, w którym uczestniczyło 386 posłów, za projektem ustawy oddano 247 głosów, przeciwko 13348, przy 6 wstrzymujących się. Oznaczało to, że w trzecim czytaniu Sejm uchwalił ustawę. Zgodnie z procedurą uchwalona przez Sejm w dniu 4 listopada 2004 r. ustawa o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym została przekazana do Senatu. VI. Rozpatrzenie ustawy przez Senat Przekazana do Senatu ustawa49 stała się najpierw, zgodnie z procedurą, przedmiotem prac komisji senackich50 a następnie, na początku grudnia 2004 r.51 nad ustawą obradował Senat. W imieniu Komisji Ustawodawstwa i Praworządności sprawozdanie przedstawił senator A. Jaeschke. Ocenił pozytywnie rozwiązania ustawy oraz dodał, iż jej uchwalenie może być dobrym argumentem również w relacjach zewnętrznych. W imieniu Komisji Samorządu Terytorialnego i Administracji Państwowej sprawozdanie przedstawiła senator A. Klepacz, zwracając uwagę, że choć ustawa zyskała poparcie Komisji to jednak były wyrażane także wątpliwości co do jej zasadności i celowości. Wskazała również na najbardziej dyskutowane kwestie, które na ogół znalazły wyraz w poprawkach. Były to zwłaszcza: kryteria podziału na mniejszości narodowe i etniczne, przywrócenie w ustawie przepisów dotyczących języka pomocniczego, szczegółowe regulacje odnoszące się do nazw miejscowości i obiektów fizjograficznych, tryb kształtowania organów właści48 Przeciwko głosowali posłowie: PiS, PSL, Samoobrony, LPR, kół prawicowych oraz kilku posłów niezrzeszonych. 49 Por. Druk (senacki) nr 825 (5 listopada 2004 r.). 50 Sprawozdania komisji znalazły się drukach senackich nr: 825A oraz 825B. Każda z Komisji zaproponowała po ponad 30 poprawek. Jednakże, z wyjątkiem jednej poprawki, pozostałe były jednobrzmiące. 51 Por. Spraw. Sten. z 73 posiedzenia Senatu RP w dniach 1, 2 i 3 grudnia 2004 r., s. 41 i n. 63 Ryszard Chruściak 64 wych w sprawach mniejszości. W zadawanych pytaniach a także późniejszej dyskusji znacząco przeważały głosy poparcia dla ustawy, ale nie zabrakło także wypowiedzi sceptycznych czy wręcz przeciwnych uchwaleniu ustawy. Senator D. Simonides stwierdziła, iż co prawda będzie głosować za jej przyjęciem, ale ustawa „naprawdę jest ksenofobiczna” i „przepojona nacjonalizmem”. Na kwestię nacjonalizmu ustawy wskazał także senator K. Kutz, ale poszedł znacznie dalej, stwierdzając iż „jest to ustawa haniebna”. Jak się wydaje przyjąć można, iż głównym uzasadnieniem do tych wypowiedzi były kwestia Śląska. Stwierdził bowiem, że jest to ustawa antyśląska, a nawet posunął się do stwierdzenie, iż „Jest to nawrót do polityki przerabianej przez Ślązaków za Niemców z czasów Żelaznego Kanclerza (...)”52. Przytoczył także skierowane do Senatu krytyczne pisma stowarzyszeń mniejszości (tatarskiej, romskiej, żydowskiej), protestujących przeciwko przyjętym kryteriom uznawania za mniejszość narodową zwłaszcza w oparciu o utożsamianie się z narodem zorganizowanym w państwo. W konkluzji zgłosił wniosek o odrzucenie ustawy. Wniosek o odrzucenie ustawy zapowiedział także senator K. Jurgiel, ale z odmiennych przyczyn. Uznał bowiem, że ustawa jest zła, zwłaszcza z tego powodu, iż zmierza do jeszcze większego uprzywilejowania mniejszości narodowych a także przyznaje mniejszościom nieuzasadnione przywileje nie nakładając w zamian żadnych obowiązków lojalności. Senator A. Kurska stwierdziła, iż protestuje przeciwko ustawie, gdyż jest ona zbędna. Bliski takiej konkluzji również senator J. Szafraniec akcentując, iż Polska nie jest zobligowana do przyjmowanie takiej ustawy a kwestie dotyczące mniejszości powinny być rozwiązywane poprzez porozumienia międzypaństwowe. Ustawę za zbędną uznał również senator R. Matusiak. Ponadto niektórzy senatorowie uczestniczący w debacie zapowiedzieli zgłoszenie propozycji dalszych poprawek. W związku ze zgłoszonymi wnioskami komisje zostały zobowiązane do ich rozpatrzenia i przygotowania wspólnego sprawozdania. Sprawozdanie to stało się przedmiotem obrad Senatu w dniu 3 grudnia 2004 r.53 Sprawozdanie zawierało 53 poprawki. W pierwszej kolejności został poddany pod głosowanie 52 Odnosząc się do tej kwestii podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak zwrócił uwagę, iż ustawa do wyróżnienia mniejszości przyjmuje takie m.in. kryteria, jak: odrębny język, kultura lub tradycja a w przypadku mniejszości narodowej utożsamianie się z narodem zorganizowanym w państwo. Ślązacy nie spełniają tych kryteriów. Nie mogą więc być uznani za mniejszość. Nie są też postrzegani jako mniejszość nie tylko przez innych obywateli Polski, ale także przez przedstawicieli nauki. Stwierdził także, iż: „W związku z tym Ślązaków należy postrzegać jako grupę regionalną, zróżnicowaną wewnętrznie pod względem etnicznym”. 53 Por. Spraw. Sten. z 73 posiedzenia Senatu..., s. 146 i n. Prace parlamentarne nad Ustawą... zgłoszony w dyskusji wniosek o odrzucenie ustawy. Wniosek ten poparło 23 senatorów54. Przeciwko oddano 51 głosów, przy 8 wstrzymujących się. Następnie głosowano nad zgłoszonymi poprawkami. Nie została przyjęta poprawka znosząca rozróżnienie na mniejszości narodowe i etniczne. Przyjęta została natomiast poprawka, zgodnie z którą w przypadku mniejszości etnicznej chodzi o zamieszkiwanie jej przodków na terytorium Polski od co najmniej 100 lat. W kolejnych poprawkach proponowano uznanie mniejszości tatarskiej a także mniejszości greckiej za mniejszości narodowe, lecz poprawki te nie uzyskały poparcia. Przyjęta została natomiast poprawka jednoznacznie zamykająca katalog mniejszości zawarty w ustawie. Z kolei nie została przyjęta poprawka przewidująca skreślenie przepisu zabraniającego stosowanie środków mających na celu asymilację osób należących do mniejszości wbrew woli tych osób. Nie zyskała aprobaty Senatu propozycja wprowadzenia przepisów, zgodnie z którymi organy władzy publicznej były obowiązane do podejmowania „odpowiednich działań w celu ochrony praw osób narodowości polskiej zamieszkałych w innych państwach”. Jedną z najbardziej znaczących zmian wprowadzonych przez Senat było przyjęcie poprawek przywracających możliwość używania przed organami gminy, obok języka urzędowego, również języka pomocniczego będącego językiem mniejszości. Jednakże możliwość taka wchodzi w grę tylko w gminach, w których liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości, której język ma być używany jako język pomocniczy, jest nie mniejsza niż 20% ogólnej liczby mieszkańców. Konieczny jest także wpis do Urzędowego Rejestru Gmin, w których używany jest język pomocniczy. Jako znaczące można uznać również przyjęcie poprawek obniżających z 50% do 20% minimalny udział liczby mieszkańców gminy należących do mniejszości stanowiący przesłankę ustalenia dodatkowej nazwy miejscowości lub obiektu fizjograficznego w języku mniejszości. W końcowym głosowaniu nad całością uchwały Senatu oddano 59 głosów popierających, 17 senatorów było przeciw, przy 6 wstrzymujących się. Ostatecznie Senat zaproponował 34 poprawki. Zgodnie z regułami postępowania 54 Można przyjąć, że za odrzuceniem ustawy głosowali senatorowie z niemal wszystkich opcji politycznych reprezentowanych w Senacie V kadencji. Zwraca uwagę udział w tym gronie senatorów rządzącej koalicji SLD/UP (C. Christowa, Z. Cybulski, G. Ferenc, B. Litwiniec, M. Szyszkowska). Przeciwko ustawie byli także senatorowie z największego klubu opozycyjnego Blok Senat 2001 (A. Chronowski, K. Kutz, J. Sagatowska). Ponadto byli to senatorowie z: LPR (A. Biela, R. Matusiak, Z. Skrzypek-Mrowiec), J. Szafraniec), PiS (K. Jurgiel, A. Kurska), Klubu Senatorów Ludowych i Niezależnych (K. Borkowski, L. Podkański, J. Smorawiński), senatorowie niezrzeszeni (K. Jaworski Z. Romaszewski) oraz senatorowie: K. Bochenek (demokraci.pl), H. Dzido (Samoobrona) i W. Saługa (PO). 65 Ryszard Chruściak 66 ustawodawczego zawierająca poprawki do ustawy uchwała Senatu został przekazana Sejmowi w celu rozpatrzenia. VII. Rozpatrzenie przez Sejm poprawek Senatu Stanowisko Senatu55 stało się przedmiotem obrad Sejmu na początku 2005 r.56 Podstawą debaty było sprawozdanie Komisji57 o stanowisku Senatu58. Poseł sprawozdawca E. Czykwin zwrócił uwagę uznał, iż większość poprawek ma charakter doprecyzowujący lub korygujący. Za najbardziej znaczące uznał w szczególności poprawki dotyczące języka pomocniczego. Wskazał również na poprawki, które nie uzyskały poparcia Komisji. Poseł E. Czykwin zabrał również głos jako przedstawiciel klubu SLD wskazując, iż ugrupowanie, które reprezentuje od wielu lat zabiegało o uchwalenie ustawy dotyczącej mniejszości, podobnie jak i inne ugrupowania lewicowe. Poparcie lewicy dla ustawy znalazło wyraz zwłaszcza w trzecim czytaniu, w którym widoczny był również sprzeciw prawicy wobec ustawy. Zapowiedział głosowanie za poparciem większości poprawek Senatu. Jeżeli chodzi o kluczowe poprawki, to poseł K. Plocke z klubu PO zapowiedział głosowanie przeciwko przyjęciu poprawki dotyczącej używania języka pomocniczego. Zadał również pytanie dotyczące skutków wejścia w życie ustawy dla budżetu państwa59. Reprezentujący klub PiS poseł A. Lipiński uznał, iż moment uchwalenia ustawy jest zły. Jest to bowiem rok wyborczy. Zdaniem posła, dyskusja nad ustawą powinna toczyć się na początku kadencji60. Uznał, że kluczowe poprawki „mogą stanowić czynnik konfliktujący lokalną społeczność” i dlatego klub PiS nie poprze poprawek dotyczących języka pomocniczego oraz możliwości wprowadzenie dodatkowych nazw miejscowości. 55 Por. Druk (sejmowy) nr 3536 (6 grudnia 2004 r.). Spraw. Sten. z 95 posiedzenia Sejmu w dniu 5 stycznia 2005 r., s. 108 i n. 57 Komisje rozpatrzyły i zaopiniowały poprawki Senatu na posiedzeniu dniu 16 grudnia 2004 r. Por. „Biuletyn” nr 4026/IV. Nie było zaskoczeniem to, że głównym krytykiem większości poprawek Senatu był poseł J. Czerwiński (RKN). 58 Por. Druk nr 3584 (16 grudnia 2004 r.). 59 W odpowiedzi na to pytanie podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak wskazał – zresztą nie po raz pierwszy – iż koszty związane z używaniem języka pomocniczego przede wszystkim będą ponosić gminy, w których zostanie zastosowane to rozwiązanie. 60 Można było odnieść wrażenie, iż uwadze posła A. Lipińskiego uszła data pierwszego czytania. 56 Por. Prace parlamentarne nad Ustawą... Za bardzo znamienne można uznać wystąpienie w imieniu klubu PSL posła Z. Sosnowskiego, który podtrzymał wyrażone w drugim czytaniu negatywne stanowisko wobec ustawy oraz m.in. stwierdził, iż jego klub opowiada się za odrzuceniem wszystkich poprawek Senatu, który za wszelką cenę „chce przeforsować antynarodowe zapisy”. Zdaniem posła zgoda na przyjęcie antynarodowych poprawek byłaby zgodą i przyzwoleniem na zmiany ustawowe prowadzące do zmian konstytucyjnych. Zdecydowanie odmienna ocenę poprawek Senatu zaprezentował poseł J. Byra, występujący w imieniu klubu Socjaldemokracja Polska, uznając iż przywróciły one ustawie „sens i istotę”. Podobnie pozytywna ocena ustawy a zwłaszcza kluczowych poprawek znalazła się w wystąpieniu poseł G. Wiśniowskiej, występującej w imieniu klubu Samoobrony. W stosunku do trzeciego czytania można więc mówić o zasadniczej zmianie61. Poseł S. Gudzowski reprezentujący klub LPR, który stwierdził, iż jedyna propozycja jaką powinien przedstawić Senat i nad którą warto byłoby zastanowić się byłaby propozycja odrzucenia ustawy. Jego zdaniem uchwalenie ustawy będzie sygnałem dla świata, że w Polsce źle się traktuje mniejszości. Dość oryginalne było również to, że zaapelował – choć bez przekonania – do prezydenta A. Kwaśniewskiego, aby nie podpisywał ustawy. Reprezentująca klub Unii Pracy poseł D. Polak opowiedziała się za poparciem wszystkich poprawek Senatu pozytywnie zaopiniowanych przez Komisje. Nie było niespodzianką wystąpienie posła J. Czerwińskiego, reprezentującego koło Ruchu Katolicko-Narodowego, który stwierdził wręcz, iż „tym razem Senat nie popisał się”. Cechą charakterystyczną wystąpienia było to, że krytyka poprawek Senatu była dwojakiego rodzaju: merytoryczna i formalna. Krytyka formalna polegała na tym, iż poseł J. Czerwiński usiłował stworzyć przekonanie, iż Senat przyjmując poprawki przekroczył dopuszczalny zakres poprawek. Nie wydaje się jednak, aby uczynił to skutecznie. Poprawkę dotycząca języka pomocniczego określił jako demonstrację „mającą na celu rozdrażnienie polskiej większości” a poprawkę dotyczącą dodatkowych nazw jako „szczególnie perfidną”. Dodał również, iż: „Nazwiska tych zdrajców polskiego interesu, którzy zagłosują za proniemieckimi poprawkami, nagłośnimy tak, aby tłumaczyli się ze swoich głosowań przed wyborcami”. Nazywanie zdrajcami posłów korzystających z prawa do głosowania jest wymowną ilustracją stanu emocji towarzyszących pracom nad ustawą. Końcową częścią rozpatrywania stanowiska Senatu 61 Warto dodać, że poseł G. Wiśniowska poddała wręcz krytyce trzecie czytanie stwierdzając, iż w jego trakcie doszło „do ewidentnych błędów legislacyjnych, niefrasobliwych wniosków posłów oraz – co gorsza – żenujących działań mających na celu zmianę ustawy w fasadę prawną”. 67 Ryszard Chruściak 68 były głosowania nad poszczególnymi poprawkami62. Przyjęta została poprawka, zgodnie z którą jednym z warunków przynależności grupy obywateli polskich do mniejszości narodowej lub etnicznej jest zamieszkiwanie jej przodków na obecnym terytorium Polski od co najmniej 100 lat. Nie została natomiast przyjęta poprawka, w której Senat zaproponował, aby organy władzy publicznej były obowiązane podejmować odpowiednie środki w celu ochrony osób, które mogą być – a nie jak uchwalił Sejm, które są – obiektem dyskryminacji, wrogości lub przemocy, będących skutkiem ich przynależności do mniejszości. Sejm zaaprobował istotne poprawki dotyczące używania języka mniejszości jako języka pomocniczego w gminach, w których liczba mieszkańców należących do mniejszości jest nie mniejsza niż 20% ogólnej liczby mieszkańców gminy. Próg ten został również wprowadzony do przepisów dotyczących używania dodatkowej tradycyjnej nazwy miejscowości i obiektów fizjograficznych. Należy jednak dodać, że przyjęcie poprawek nastąpiło niewielką przewagą głosów63. Wydaje się to dobitnie świadczyć, iż nawet wśród posłów opowiadających się za uchwaleniem ustawy występowała swego rodzaju wstrzemięźliwość do przyjmowania konkretnych rozwiązań służących mniejszościom narodowym i etnicznym. Także niemal przy równowadze zwolenników i przeciwników odrzucona została poprawka likwidująca wymóg, aby dodatkowe nazwy miejscowości, obiektów fizjograficznych i ulic w języku mniejszości były nazwami tradycyjnymi. Zdecydowanie odmiennie, gdyż niemal jednomyślnie Sejm zaaprobował poprawkę Senatu, zgodnie z którą dodatkowe nazwy w języku mniejszości nie mogą nawiązywać do nazw z okresu 1933–1945, nadanych przez władze III Rzeszy Niemieckiej lub Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich. Dość wyraźną, choć nie przygniatającą (247 : 146) większością przyjęta został również poprawka przewidująca, iż dodatkowa nazwa miejscowości lub obiektu fizjograficznego może być ustalona w języku mniejszości, jeżeli m.in. liczba mieszkańców gminy należących do mniejszości jest nie mniejsza niż 20% ogólnej liczby mieszkańców gminy64. 62 Por. Spraw. Sten. z 95 posiedzenia Sejmu w dniu 6 stycznia 2005 r., s. 135 i n. dodać, że formalnie rzecz biorąc Sejm głosuje nie nad przyjęciem poprawki, lecz nad jej odrzuceniem. Jeżeli Sejm nie odrzuci poprawki bezwzględną większością głosów, poprawka jest uznana za przyjętą. Jeżeli chodzi o poprawki dotyczące języka pomocniczego, to w głosowaniu uczestniczyło 403 posłów, co oznaczało, że większość bezwzględna wynosiła 202 głosy. Za odrzuceniem głosowało 189 posłów, przeciw – 206, przy 8 wstrzymujących się. 64 W odpowiedzi na krytykę tej poprawki (analogicznie jak w przypadku wielu in63 Należy Prace parlamentarne nad Ustawą... Wyraźną przewagą głosów Sejm poparł poprawkę, na mocy której w przypadku wykreślenia lub odmowy dokonania wpisu dodatkowej nazwy miejscowości lub obiektu fizjograficznego do Rejestru Gmin radzie gminy przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Niemal jednomyślnie posłowe poparli rozwiązanie, zgodnie z którym liczba mieszkańców gminy, w której ma być używany język mniejszości jako język pomocniczy jest ustalana jako wyniki ostatniego spisu powszechnego. Dość wyraźne poparcie Sejmu uzyskała również propozycja Senatu, aby dotacje budżetowe przyznawane na wspieranie działalności zmierzającej do ochrony, zachowania i rozwoju tożsamości kulturowej mniejszości, mogły być udzielane z pominięciem konkursu ofert65. Ponadto, niemal jednomyślne poparcie uzyskało rozwiązanie, zgodnie z którym dotacje takie będą mogły otrzymywać organizacje mniejszości lub instytucje mające istotne znacznie dla kultury mniejszości. Kolejne przyjęte poprawki wprowadziły do ustawy określenie języka regionalnego oraz ustanowiły, iż osoby posługujące się tym językiem mogą zakładać i prowadzić szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze umożliwiające naukę tego języka lub w tym języku, w trybie określonym w ustawie o systemie oświaty. Po rozstrzygnięciu pozostałych poprawek Sejm w dniu 6 stycznia 2005 r. ustalił ostateczne brzmienie ustawy o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym. VIII. Wejście w życie ustawy Ustawa została przekazana Prezydentowi RP do podpisu 7 stycznia 2005 r. Prezydent RP A. Kwaśniewski podpisał ustawę w dniu 24 stycznia 2005 r. Ustawa została ogłoszona w Dzienniku Ustaw Nr 17 (z dnia 31 stycznia 2005 r.) jako pozycja 141. Weszła w życie po upływie trzech miesięcy od dnia ogłoszenia nych poprawek Senatu) przedstawioną przez posła J. Czerwińskiego, poseł E. Czykwin przypomniał, że wprowadzony przez Sejm, na wniosek posłów PO, próg w wysokości 50% oznaczałby, iż tylko 5 gmin w Polsce mogłoby skorzystać z tej możliwości. Obniżenie progu do proponowanych w poprawce 20% oznacza, iż z możliwości tej będzie mogło skorzystać 41 gmin, czyli ok. 2% gmin. 65 Popierając tę poprawkę w imieniu rządu podsekretarz stanu w MSWiA T. Matusiak zwrócił uwagę, iż chodzi np. o to, aby festiwal kultury ukraińskiej mógł organizować Związek Ukraińców w Polsce. 69 Ryszard Chruściak 70 (z wyjątkiem określonych przepisów, które weszły w życie z dniem ogłoszenia), czyli z dniem 1 maja 2005 r. Po wejściu w życie ustawa była nowelizowana czterokrotnie66. Nie były to jednak zmiany znaczące. Można więc uznać, że obecnie obowiązuje w kształcie, w zasadzie, nie odbiegającym istotnie od brzmienia przyjęto w dniu uchwalenia. Summary The work on the draft bill started at the beginning of 2002 by the project of the National and Ethnic Minority Committee of the Sejm. During the first reading the deputies of the Law and Justice and the Polish Families League made a proposal to reject the draft. After the rejection of this proposal, the further work was carried out mainly in the extraordinary subcommittee, which prepared a report in spring 2004.The final work on the Act took place in National and Ethnic Minority Committee. During the third reading in the Sejm, also other motions to reject the draft or to limit its scope were proposed. These proposals came from right-wing and Catholic-national parties. In the Act in comparison to the original project there were extended rules on the use of minority language as an auxiliary, as well as for the use of this language as additional for assigning the names to towns and villages. A new solution was to introduce the notion of a regional language and giving this status to the Kashubian language. Also a solid base for the contacts of the government with national and ethnic minorities was established. 66 Pierwsza zmiana została dokonana ustawą z dnia 3 marca 2005 r. o zmianie ustawy o zmianie imion i nazwisk oraz o zmianie niektórych innych Ustaw (Dz.U. Nr 62, poz. 550). Drugiej zmiany dokonano Ustawą z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz.U. Nr 31, poz. 206). Trzecia nowelizacja została wprowadzona Ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241). Zmiana ta dotyczyła sposobu finansowania inwestycji służących zachowaniu tożsamości kulturowej mniejszości. Zdecydowanie najbardziej znacząca była czwarta nowelizacja dokonana ustawa z dnia 30 maja 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 829). Zakres ustawy został rozszerzony o kwestie integracji obywatelskiej i społecznej osób należących do mniejszości narodowych i etnicznych. Integracja społeczna została określona jako działania na rzecz poprawy ważnych aspektów życia społecznego osób należących do mniejszości, w szczególności warunków bytowych oraz dostępu do systemu oświaty, runku pracy, systemu zabezpieczenia społecznego, a także opieki zdrowotnej. Jacek Sobczak* „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego Pojęcie „przepisów technicznych” związane jest z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., która ustanowiła procedurę udzielania Komisji Europejskiej informacji w zakresie norm i przepisów technicznych1. Dyrektywa ta zastąpiła dyrektywę Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającą procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych2. Dyrektywa 98/34/WE została zmieniona dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. dostosowującą niektóre dyrektywy w dziedzinie swobodnego przepływu towarów w związku z przystąpieniem Bułgarii i Rumunii3. Dyrektywa 98/34/WE została transponowana w Polsce Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych4. Pojęcie „przepisy techniczne” zostało wyjaśnione w treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Pod pojęciem tym należy rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w państwie członkowskim lub przeważająca ich część; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu (art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE)5. Wskazano jednocześnie w przywołanym przepisie, że przepisy techniczne obejmują de facto „przepisy ustawowe, wyko* Prof. zw. dr hab. prawa, prodziekan Wydziału Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. 1 Dz.Urz. 1998 L 217, s. 18; zob. także: Dz.Urz. UE E Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, s. 337 z późn. zm. 2 Dz.Urz. 1983 L 109, s. 8, zm. decyzją Komisji 96/139/WE Dz.Urz. UE 1996 L 32, s. 31. 3 Dz.Urz. UE L 2006 z 30 grudnia 2006 r., s. 81. 4 Dz.U. 2002, nr 239, poz. 239 z późn. zm. rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., Dz.U. 2004, nr 65, poz. 597. 5 Dz.Urz. 2012 UE L 204, s. 37. 72 Jacek Sobczak nawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne”. Ponadto obejmują one „dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych”. Wreszcie do przepisów technicznych należą w myśl przywołanej treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE „specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług”. Jednak „specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych systemami zabezpieczenia społecznego” nie są objęte terminem „przepisy techniczne”. Powodem ustanowienia obowiązku udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych była potrzeba udostępniania informacji o takich środkach krajowych Komisji Europejskiej a także wszystkim państwom członkowskim Unii Europejskiej i wszystkim podmiotom gospodarczym. Zauważano, że jest to przesłanką uczciwej konkurencji. Podkreślano przy tym w motywach 3–8 preambuły do dyrektywy 98/34/WE, że generalnie chodzi o zapewnienie bezpieczeństwa prawnego na unijnym rynku wewnętrznym. Należy zauważyć, że w treści dyrektywy wskazano, że państwa członkowskie mają obowiązek podjąć wszelkie konieczne kroki zapewniające, że ich organy normalizacyjne przekazywać będą informacją o podejmowanych działaniach legislacyjnych, opublikują projekty norm w taki sposób, że możliwym będzie uzyskanie uwag od stron działających w pozostałych państwach członkowskich oraz udzielą organom normalizacyjnym w poszczególnych państwach prawo do biernego lub czynnego udziału w planowanych działaniach, wreszcie, że nie sprzeciwią się, aby kwestia podlegająca normalizacji w ich programie pracy była rozważana na poziomie europejskim zgodnie z zasadami ustalonymi przez europejskie organy normalizacyjne. W treści dyrektywy 98/34/WE przewidziano dwie procedury informacyjne. Jedną w dziedzinie norm, w zakresie dobrowolnych specyfikacji technicznych, drugą „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego w dziedzinie przepisów technicznych obowiązkowych specyfikacji technicznych. W treści dyrektywy wskazano, iż każdy krajowy organ normalizacyjny ma obowiązek powiadomić komisję i inne europejskie organy normalizacyjne określone w załącznikach do wspominanej dyrektywy o swoich projektach norm lub zmianach w istniejących normach. Stwierdzono, że Komisja może zażądać, aby były do niej zgłaszane również krajowe projekty normalizacyjne, które zostaną w ten sposób udostępnione innym państwom członkowskim. Zapewniono, że Komisja oraz instytucje normalizacyjne będą mogły wypowiadać się na temat projektów tych norm. Wyraźnie wskazano, że każde państwo członkowskie winno odczekać trzy miesiące od powiadomienia zanim przyjmą jakikolwiek projekt przepisów technicznych. Wspomniana procedura powiadamiania nie stosuje się do przepisów technicznych, które transponują w całości normy międzynarodowe lub europejskie, ani do krajowych przepisów zgodnych ze specyfikacjami technicznymi wspólnoty lub innymi przepisami prawa krajowego. W myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. W takich przypadkach wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Państwa przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały wyraźnie ujęte w projekcie. Na państwa członkowskie Unii Europejskiej nałożono obowiązek notyfikacji przepisów technicznych implementujących dyrektywy6. Warto zauważyć, że państwo może uzasadnić nienotyfikowanie środków krajowych, powołując się na pilne przyczyny spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin. Winno jednak przedstawić te okoliczności w komunikacie kierowanym do Komisji. Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest więc notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających przepisy techniczne. Państwo członkowskie Unii Europejskiej dokonując notyfikacji projektu ma wstrzymać procedurę legislacyjną co najmniej na okres trzech miesięcy a w tym czasie pozostałe państwa członkowskie oraz Komisja Europejskie mają możliwość wypowiedzenia się czy notyfikowana regulacja prawna nie tworzy barier w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Wynikający z treści art. 9 ust. 1 dyrek6 W kwestii tej zob. G. Grabowska, P. Kruszyński, W. Gontarski, Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego, Warszawa 2012. 73 74 Jacek Sobczak tywy 98/34/WE obowiązek odroczenia procedury legislacyjnej o trzy miesiące począwszy od daty otrzymania przez Komisję Europejską projektu nosi nazwę reguły standstill. W razie zgłoszenia uwag państwo członkowskie ma poinformować Komisję o działaniach, jakie zostały podjęte w związku z otrzymanymi uwagami, jednocześnie ex lege następuje wytrzymanie procedury legislacyjnej o kolejne trzy miesiące w odniesieniu do notyfikacji produktów i towarów oraz o jeden miesiąc w odniesieniu do przepisów odnoszących się do usług społeczeństwa informacyjnego, a w odniesieniu do porozumień dobrowolnych o cztery miesiące. Okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej ulega dalszemu wydłużeniu, jeśli w przeciągu pierwszych trzech miesięcy po zgłoszeniu notyfikacji Komisja Europejska poinformuje o zamiarze skorzystania z prawa inicjatywy prawodawczej i o przedstawieniu Radzie Europejskiej projektu aktu prawnego w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu (nie dotyczy to przepisów dotyczących usług). Wydłużenie procedury legislacyjnej nastąpi także w sytuacji gdyby Rada Unii Europejskiej przyjęła wspólne stanowisko w sprawach objętych zakresem notyfikowanego projektu. Dyrektywa 98/34/WE zmieniona następnie dyrektywą 98/48/WE miała być kluczowym narzędziem pozwalającym na sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego a przyjęta w niej procedura notyfikacyjna miała ułatwiać śledzenie rozwiązań stosowanych w innych państwach Wspólnoty (obecnie Unii) oraz identyfikację obszarów wymagających regulacji na szczeblu krajowym bądź wspólnotowym7. Wspomniana dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych8, wydanym na podstawie art. 12 ust. 2 Ustawy z dnia 12 września o normalizacji9. Wspomniane rozporządzenie zostało zmienione rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych10. W myśl rozporządzenia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych 7 Formułując dyrektywę zwracano uwagę, że w dyrektywie Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych Dz.Urz. L 109 z dnia 24 kwietnia 1983 r., s. 8, zmienionej decyzją Komisji 96/139/WE, Dz.Urz. WE L 32 z dnia 10 lutego 1996 r., s. 31. Wprowadzono wiele zasadniczych zmian w celu osiągnięcia jasności i dlatego w tym celu niezbędna okazała się jej konsolidacja 8 Dz.U. 2002, nr 239, poz. 2039. 9 Dz.U. 2002, nr 169, poz. 1386. 10 Dz.U. 2004, nr 65, poz. 597. „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego obejmuje notyfikacje norm oraz notyfikacje aktów prawnych umożliwiającą uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych w przepisach Unii Europejskiej. W myśl orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przepisy dyrektywy, które przewidują obowiązek państwa członkowskiego notyfikacji wszystkich projektów przepisów technicznych (technical regulations) objętych dyrektywą lub obowiązek zaniechania przyjęcia takich przepisów i ich implementacji we wskazanym przez dyrektywę okresie muszą być interpretowane jako przepisy, które dają podstawę jednostce do powołania się na nie przed sądem krajowym11. Notyfikacja przepisów technicznych polega na zgłoszeniu w ramach procedury ustawodawczej do Komisji Europejskiej „takiego rodzaju brzmienia jednostek redakcyjnych projektu aktu normatywnego, które zawierają reguły o charakterze norm technicznych”12. Według Komisji Europejskiej przepisy techniczne odnoszą się „do produktu i usług społeczeństwa informacyjnego”. W ten sposób notyfikacja jawi się jako instrument harmonizacji norm między państwami Unii Europejskiej. Celem jej jest ograniczenie „potencjalnych barier w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów”13. Oczywiście sama kwalifikacja przepisów krajowych państw członkowskich i zaliczenie niektórych z nich do kategorii: „norm”, „przepisów technicznych” dotyczących „produktów” i „zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego” ma istotne znaczenie, może też wywoływać szereg wątpliwości14. Problem notyfikacji przepisów technicznych pojawił się w Polsce w związku 11 C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA and Securitel SPRL, ECR 1996, s. I-0220 12 A. Kotowski, Obowiązek notyfikacji przepisów technicznych a zagadnienie tożsamości konstytucyjnej, [w:] Z zagadnień prawa i procesu karnego, red. J. Godyń, M. Hudzik, L.K. Paprzycki, Warszawa 2014, s. 140. 13 http://www.mg.gov.pl/Wspieranie+przedsiebiorczosci/Instrumenty+rynku+wewnetrznego/Notyfikacja+ projektow+aktow+prawnych, dostęp: 29.12.2014. 14 Por. Report from the Commission of the European Parliament and the Council. Evaluation of the Application of Directive 98/34/EC in the field of Information Society Services, Brussels 13.02.2003, COM(2003) 69 final. Również Guidance for Officials avoiding new Barriers to Trade. Directive 98/34/EC (as amended by Directive 98/48/EC), BIS Department for Business, Innovations & Skills, wrzesień 2009, http://www.bis.gov.uk, dostęp: 27.12.2014. Szerzej w tym przedmiocie: J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy o grach hazardowych, „Krytyka Prawa” 2013, vol. 5, s. 18. 75 Jacek Sobczak 76 z Ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych15. Zauważyć od razu w tym miejscu należy, że prawo unijne nie harmonizuje płaszczyzny gier hazardowych, co pozwala państwom członkowskim na niemal swobodną reglamentację tej dziedziny, jednak urządzanie gier hazardowych, uczestniczenie w nich, sprowadzanie i produkcja automatów do gry objęte są regulacjami dotyczącymi rynku unijnego16. W konsekwencji przepisy prawne odnoszące się do tej działalności podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją braku notyfikacji jest – jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. – jest brak możliwości stosowania przez organy stosujące prawo i to nie tylko sądy norm prawnych, które nie zostały notyfikowane a zawarte zostały w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Tak więc, na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym wobec podmiotów prywatnych. Tak więc ETS stoi na stanowisku, że niezastosowanie przepisów technicznych, a w konsekwencji naruszenie przepisów notyfikacji, może być podnoszony w sporze między stronami. W efekcie strona postępowania może przed sądem domagać się oceny czy przepisy techniczne zostały ustanowione z zachowaniem wskazanej w dyrektywie reguły standstill, a w razie ustalenia przez sąd, że obowiązek ten został naruszony przez ustawodawcę, żądać niestosowanie wspomnianych przepisów w danym postępowaniu17. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazano, że dyrektywa, która nie tworzy praw i obowiązków dla jednostek nie może w żaden sposób określać treści przepisu prawa, który stanowi podstawę orzeczenia sądu. W prawie unijnym nie ulega wątpliwości, że sędzia krajowy w pierwszej kolejności jest sędzią unijnym, wcześniej wspólnotowym18. Jest to niekwestiono15 Dz.U. 2009, nr 201, poz. 1540 z późn. zm. W kwestii tej zob. L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, „Państwo i Prawo” 2013, nr 4, s. 60. 16 J. Łacny, Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych – przegląd orzecznictwa TS, „Europejski Przegląd Sądowy” 2010, nr 12, s. 37 i n.; idem, Gry hazardowe w Internecie – ustępstwo wobec swobód rynku wewnętrznego?, „Europejski Przegląd Sądowy” 2012, nr 1, s. 15 i n. 17 A. Wróbel, Naruszenie wspólnotowego obowiązku notyfikacji i zasady stand still jako przesłanka odmowy zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy, „Ius et Amicitia” Tarnobrzeg–Baranów Sandomierski 2009, s. 156–157. Wyrok z dnia 26 września 2000 r., C-443/98 Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, ECR 2000, s. I-07535. 18 Zasada supremacji acquis communautaire zapoczątkowana wyrokiem ETS z dnia 15 lipca 1964 r. 6/64 Costa v. ENEL, ECR 1964/585. W późniejszym wyroku z dnia 17 grudnia „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego wane co najmniej od wyroku ETS z dnia 9 marca 1978 r. Warto podkreślić, że w myśl stanowiska ETS każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność (ang. full effect, fr. plain effet) norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego. Nie można przy tym wymagać od takiego sądu wnioskowania, ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek trybie konstytucyjnym19. Pogląd taki został na gruncie polskim mocno zaakcentowany w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego w Izbie Cywilnej z dnia 28 kwietnia 2010 r.20, w którym stwierdzono: „w sprawie o rozstrzygnięcie kolizji ustawy z prawem unijnym wymagającej wykładni tego prawa wyłącznie właściwy jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej”. Kilka lat wcześniej podobny pogląd sformułował Trybunał Konstytucyjny, umarzając postępowanie z racji niedopuszczalności wydania orzeczenia, w sprawie pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie o zgodność prawa krajowego unijnym w kwestii pozostającej w kompetencjach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej21. W uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: „merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez Trybunał Konstytucyjny prowadziłoby do interpretacji przepisów prawa wspólnotowego bez uwzględnienia standardów interpretacyjnych przyjętych w odniesieniu 1970 r., 11/70 Internationale Handelgesellschaft, ECR 1970/2/1125 pkt 3) stwierdzono, że odwoływanie się do zasad prawnych lub pojęć występujących w prawie krajowym po to, aby dokonać oceny ważności środków przyjętych przez instytucje wspólnotowe mogłoby wywrzeć niekorzystny wpływ na jednolitość i skuteczność prawa wspólnotowego. Ważność tego rodzaju środków – jak zauważono w uzasadnieniu – można oceniać wyłącznie w świetle prawa wspólnotowego. Podkreślono dalej, że prawo mające swe źródło w traktatach nie może być ze względu na swój charakter uchylane przez normy prawa krajowego, niezależnie od ich rangi, bez podważania charakteru tego prawa jako prawa wspólnotowego i bez poddawania w wątpliwość podstaw, na których opiera się wspólnota. W konsekwencji w ważność przepisów wspólnotowych lub skutki, jakie wywołują we wnętrz państwa członkowskiego nie mogą być podważane przez zarzut niezgodności z prawami podstawowymi lub zasadami zawartymi w konstytucji danego państwa albo w narodowej strukturze konstytucyjnej. 19 Wyrok z dnia 9 marca 1978 r. 106/77 Simmenthal, §24; http://curia.europa.eu/ arrets/TRA-DOC-PL-ARRET-C-0106-1977-200406992-05_00.html, dostęp: 29.12.2014. 20 III CZP 3/10, OSNC 2010, nr 11, poz. 155. 21 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 grudnia 2006 r., P 37/05, OTKA 2006, nr 11, poz. 177. 77 Jacek Sobczak 78 do wszystkich krajów Unii Europejskiej. Co więcej, stan prawny, w którym w odniesieniu do takich samych sytuacji prawnych uznana byłaby właściwość zarówno Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i Trybunału Konstytucyjnego, rodziłby zagrożenie dwutorowości w zakresie orzekania o treści tych samych przepisów prawa. Niewątpliwie istotne znaczenie w tej materii ma okoliczność, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości stoi na straży prawa wspólnotowego i przy swych rozstrzygnięciach nie musi brać pod uwagę standardów wynikających z ładu prawnego poszczególnych państw, w tym też miejsca Konstytucji w systemie źródeł prawa wewnętrznego państw członkowskich. Inaczej Trybunał Konstytucyjny, który ma strzec Konstytucji, będącej, wedle jej art. 8 ust. 1, najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej. Na tym tle może dojść do kolizji pomiędzy rozstrzygnięciami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Trybunału Konstytucyjnego. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że także ze względu na treść art. 8 ust. 1 Konstytucji Trybunał jest zobowiązany do takiego pojmowania swej pozycji, że w sprawach zasadniczych, o wymiarze konstytucyjno-ustrojowym zachowa pozycję „sądu ostatniego słowa”. Tak więc Europejski Trybunał Sprawiedliwości i polski Trybunał Konstytucyjny nie mogą być ustawiane w stosunku do siebie jako sądy konkurujące. Chodzi nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o tych samych problemach prawnych, ale i dysfunkcjonalności w relacjach wspólnotowego oraz wewnątrzkrajowego ładu prawnego. Rola obu Trybunałów, podobnie jak zakres ich kognicji, jest odmienna. Wypada zauważyć, że TK w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. zauważył, że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanych przepisów takiej ustawy z Konstytucją22. Obowiązek notyfikacji wynikający z prawa Unii Europejskiej oraz konsekwencji zaniechania takich notyfikacji są w prawie polskim doskonale znane23. Niestety w praktyce okazało się, że przepisy techniczne zawarte w ustawie 22 Uzasadnienie wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11, 3.1.2. Wytyczne polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej zapewnienie skuteczności prawa Unii Europejskiej w polskim prawie krajowym, Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, Warszawa 2009, pkt 213 i 214. Por. także: Informacja w sprawie krajowego systemu notyfikacji projektów aktów prawnych (materiał opracowany przez Departament Innowacji i Przemysłu Ministerstwa Gospodarki), Warszawa 2012, s. 1–12. 23 Zob. „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych24 nie zostały notyfikowane Komisji – a więc obowiązek ten nie został spełniony. Projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. nie został notyfikowany w Komisji Europejskiej, mimo że obowiązek taki wynikał z dyrektywy 98/34/WE. Notyfikowano natomiast w Komisji Europejskiej projekt trzeciej nowelizacji wspomnianej ustawy o grach hazardowych, mianowicie projekt nowelizacji dokonanej później Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw25. Tłumacząc nienotyfikację pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych przedstawiciele rządu podkreślali, iż pierwotny tekst nie zawierał przepisów objętych obowiązkiem notyfikacji26. Z odpowiedzi Jacka Kapicy wynika, że już na etapie przygotowania projektu ustawy o grach hazardowych eksperci zwracali uwagę na konieczność notyfikowania Komisji tych przepisów, które zostały wyodrębnione z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Należy zauważyć, że Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (określana w literaturze mianem ustawy nowelizacyjnej) nie zawierała – jak na to zwraca się uwagę w doktrynie – zbioru przepisów, które można by zakwalifikować jako przepisy techniczne lecz dokonała zmian i uzupełnień w różnych przepisach pierwotnego tekstu ustawy, w tym także tych, które w ogóle nie zostały wcześniej notyfikowane27. Taki sposób procedowania musi budzić poważne wątpliwości, gdyż uchwaleniu ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, nie została ona też wydana w wykonaniu prawa unijnego. Tak więc brak notyfikacji nie może być Uzasadniany okolicznościami wskazanymi w art. 9 ust. 7 dyrektywy, ani art. 10. 24 Dz.U. 2009, nr 201, poz. 1540; Ustawa ta zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, Dz.U. 2004, nr 4, poz. 27 z późn. zm. 25 Nastąpiło to w dniu 16 września 2010 r. i zostało oznaczone numerem 2010/0622/ PL Komisja Europejska sformułowała swoje uwagi do tego projektu; zob. Communication from the Commission – SG(2010) D/53138. Directive 98/34/EC. Notification: 2010/0622/ PL. Dokument nr 201003138/EN/usc2, dostęp: 29.12.2014. 26 Zob. odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów Jacka Kapicy z dnia 22 sierpnia 2012 r. na interpelację posła Henryka Kmiecika nr 7251 z dnia 24 lipca 2012 r. ogłoszoną na 20 posiedzeniu Sejmu w dniu 30 sierpnia 2012 r. SPS-023-7251/12 w sprawie reperkusji związanych z wprowadzeniem w życie ustawy o grach hazardowych oraz wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. www.sejm.gov.pl/ Sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=729683A1, dostęp: 29.12.2014. 27 J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/ WE..., s. 18 i n. 79 Jacek Sobczak 80 Problem czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. zawierała przepisy techniczne i czy były one notyfikowane Komisji Europejskiej był przedmiotem rozważań zarówno sądów powszechnych, jak i sądów administracyjnych oraz wreszcie Sądu Najwyższego. Kwestię tę rozważał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w odniesieniu do połączonych spraw C 213, C 214 i C 217 wydając orzeczenie w trybie prejudycjalnym na wniosek Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Sąd ten zwrócił się do Trybunały Sprawiedliwości w trybie art. 267 TFUE o rozstrzygnięcie kwestii czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do „przepisów technicznych”, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wspomnianej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jako takie przepisy jawiły się ustanowione w Ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych28 przepisy art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1–3, art. 138 wspomnianej ustawy. W sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Warto w tym miejscu przypomnieć, że w procedurze prejudycjalnej Trybunał nie rozstrzyga sprzeczności między prawem unijnym a prawem krajowy, natomiast dokonuje interpretacji prawa unijnego bądź orzeka o ważności aktu unijnego prawa pochodnego29. 28 Dz.U. 2009, nr 201, poz. 1540. taka zawiera jednak wskazania dla sądu krajowego co do dalszego psotowania w sprawie, wiążąc jednocześnie pozostałe sądy tego państwa, którego sąd zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, a także sądy pozostałych państw członkowskich. Zob. w tym przedmiocie: A. Wróbel, Interpretacja prawa Unii Europejskiej, [w:] Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, red. A. Wróbel, Warszawa 2010, s. 630. 29 Interpretacja „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego Jednocześnie w pkt 25 wspomnianego orzeczenia Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że taki przepis jak art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie obwarowane jest sankcją karną przewidziano w art. 107 § 1 k.k.s. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry – należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE30. W prejudycjalnym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nawiązał do swojego wcześniejszego orzecznictwa, m.in. do wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C 65/05, w którym wskazano, że ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz podające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym należy je notyfikować Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie wskazał, że rząd polski powinien był notyfikować projekt pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych. Oczywiście na tle uzasadnienia wyroku powstać musiała niepewność co do tego, jak należy rozumieć słowo „potencjalne” w zawartym w uzasadnieniu orzeczenia sformułowaniu „potencjalne przepisy techniczne”. Należy jednak pamiętać, że Trybunał nie miał wątpliwości co do tego, iż te przepisy są takimi przepisami technicznymi, które powinny być notyfikowane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 zauważając jedynie, że do sądu krajowego będzie należało ustalenie czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wyjaśniając użyte w uzasadnieniu wyroku sformułowanie „potencjalne przepisy techniczne” w doktrynie stanowczo i jednoznacznie akcentowano, iż określenie to nie oznacza, że Trybunał nie zakwalifikował wspominanych przepisów jako niewymagających uprzedniej notyfikacji. Podkreślono, że wręcz przeciwnie, właśnie te przepisy mogą potencjalnie ograniczać swobodę przepływu towarów, co oznacza, że rząd polski był zobligowany do ich notyfikacji. Potencjalność wspominanych przepisów odnosi się bowiem do sfery wywierania przez nie skutków prawnych w konkretnej sprawie, w „której podmiot prywatny powołuje się na ich nieskuteczność, pod30 Odnośnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11. Zob. E. Skrzydło, T. Felska, Nowe wyroki TS w sprawie organizacji gier hazardowych, „Europejski Przegląd Sądowy” 2012, nr 1, s. 39 i n.; glosa aprobująca M. Taborskiego, LEX/EL214. 81 Jacek Sobczak 82 nosząc zarzut zaniechania notyfikacji”31. Stanowisko doktryny w tym zakresie Sąd Najwyższy podziela. Zgodzić się także należy z poglądem sformułowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r., w którym stwierdzono, że na Ministerstwie Finansów ciąży obowiązek zbadania czy wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą skutkować ograniczeniami swobody towarów, czyli przeprowadzenie takich ustaleń, o których szczegółowo jest mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r.32 Treść wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.33 nakazuje rozważyć jego konsekwencje, w szczególności zaś co musi być skutkiem uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za nienotyfikowane przepisy techniczne. Odnosząc się do tej kwestii wypada zwrócić uwagę na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C 314/08, w którym odpowiadając na pytanie prejudycjalne złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie niedotyczącej problematyki gier hazardowych Trybunał jednoznacznie stwierdził, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej ani oczekiwania na usunięcie wspomnianych przepisów” (pkt 82). Wcześniej podobne stanowisko zajął Trybunał w licznych orzeczeniach34. W dalszej części Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że w myśl zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem traktatu winna być rozwiązywana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego i w razie potrzeby przez odmowę stosowania sprzecznego z nim przepisu prawa krajowego, a nie przez stwierdzenie nieważności przepisu krajowego. Tak więc Trybunał nie wyposaża sądów krajowych 31 Por. J. Barcz, Obowiązek notyfikacji..., s. 18 i n. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt 6 SA/Wa 1866/12. 33 C-213/11, C-214/11 i C-217/11. 34 Zob. wyroki z dnia: 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec. s. 629, pkt 24; z dnia 4 czerwca 1992 r. w sprawach połączonych C‑13/91 i C‑113/91 Debus, Rec. s. I‑3617, pkt 32; z dnia 18 lipca 2007 r. C‑119/05 Lucchini, Zb.Orz. s. I‑6199, pkt 61; a także z dnia 27 października 2009 r. w sprawie C‑115/08. 32 Uzasadnienie „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego państw unijnych w kompetencje do stwierdzania nieważności odpowiednich przepisów a jedynie nakazuje im niestosowanie tych przepisów prawa krajowego, które okazują się być sprzeczne z przepisami prawa unijnego. Wypada przypomnieć, że niezgodność z prawem wspólnotowym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje – jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości – że ta norma prawa krajowego przestaje istnieć. W takiej sytuacji, jak zauważył Trybunał, sąd krajowy ma obowiązek odstąpić od stosowania tej normy35. Warto zauważyć, iż Trybunał Sprawiedliwości podkreślał, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje sąd krajowy do stosowania prawa wspólnotowego i od odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego36. Stanowisko to Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie podziela. Znajduje ono także poparcie w poglądach doktryny, akcentującej że zasada pierwszeństwa prawa Unii polega na pierwszeństwie jego stosowania, a nie obowiązywania, przy czym pierwszeństwo to zapewnia się przez odmowę zastosowania kolidującej z prawem Unii normy krajowej w danym stanie faktycznym, a nie poprzez jej uprzednie uchylenie w trybie ustawodawczym albo innym trybie konstytucyjnym37. Stanowisko to jest przekonywujące i Sąd Najwyższy w niniejszej sprawie w pełni je podziela. Na aprobatę zasługuje także pogląd, że zobligowanie sądu powszechnego, aby przed odmową zastosowania przepisu krajowego uznanego przezeń za sprzeczny z prawem Unii wystąpił on do trybunału konstytucyjnego o zbadanie zgodności z konstytucją przepisu ustawy ustanowionego z naruszeniem obowiązku notyfikacji przepisów technicznych osłabia efektywność prawa Unii, a z perspektywy sądów polskich pozbawia je roli „sądów Unii”, tzn. sądów odpowiedzialnych za zapewnienie pełnej skuteczności przepisom prawa Unii Europejskiej38. Podobne stanowisko formułuje I. Skomerska-Muchowska, stwierdzając że wynikającą z prawa Unii konsekwencję braku notyfikacji przepisów technicznych w tym art. 6 i art. 14 Ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczność tych przepisów, która winna być rozumiana jako obowiązek powstrzymania się przez sądy od ich stosowania. Jako mechanizm gwarantując przestrzeganie przez państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązków notyfikacyjnych Trybunał przewidział sankcję 35 Wyrok z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach od C 10/97 do C 22/97 pkt 21; wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08 pkt 21. 36 Pkt 85 uzasadnienia wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. C314/08. 37 M. Górski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, LEX/EL 2014. 38 Ibidem. 83 Jacek Sobczak 84 braku możliwości po stronie państwa zastosowania takiego przepisu wobec jednostki39. Przy tym, Trybunał w swym orzeczeniu przyjął zasadę niestosowania przez sąd krajowy aktu prawnego sprzecznego z normą prawa wspólnotowego, bez orzekania o jego ważności40. A więc, w wyniku zastosowania przepisów dyrektywy (w interpretacji przyjętej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) nigdy nie dochodzi do uchylenia przepisu krajowego sprzecznego z dyrektywą z systemu prawa, a jedynie do niemożności zastosowania go przez władzę państwową41. Derogacja takiego przepisu z systemu prawa należy do władz krajowych i wymaga odpowiedniego aktu władzy ustawodawczej albo orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Mechanizm ten znajduje dodatkowo wsparcie w art. 91 ust. 3 Konstytucji, który przewiduje możliwość bezpośredniego stosowania i pierwszeństwo prawa stanowionego w Unii Europejskiej w wypadku kolizji z ustawami. Bezpośrednie stosowanie i pierwszeństwo regulacji unijnych nie prowadzi przy tym, w rozumieniu tego przepisu, do uchylenia przepisów krajowych z systemu prawa42. Z taką sytuacją będziemy mieli przede wszystkim do czynienia w wypadku unijnych przepisów merytorycznych, które – w razie kolizji z ustawami – na zasadzie podstawienia będą mogły zostać zastosowane zamiast przepisów krajowych. Przepis ten jednak obejmuje także takie wypadki, w których – z przyczyn proceduralnych – prawo unijne zakazuje stosowania przepisów krajowych43. Tak odczytana 39 Zob. S. Leibe, [w:] E. Grabitz, M. Hilf (red.), Swobody wspólnotowe w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Swoboda przepływu towarów, usług i przedsiębiorczości. Komentarz, tłum. D, Łubowski, Warszawa 2009, s. 163; zob. również wyrok: z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05 – co prawda w tym ostatnim orzeczeniu wskazano, że „nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych”, ale wynika to chyba z niedokładnego przetłumaczenia zwrotu „and therefore unenforeable against individuals”. 40 Zob. W. Jedlecka, Dyrektywy Wspólnot Europejskich a prawo wewnętrzne, Wrocław 2002, s. 151. 41 Nie tylko sądy – ale przez każdy organ, którego działanie jest przejawem władz państwa – to na państwie, jako całości, ciąży bowiem obowiązek przestrzegania przepisów unijnych; to państwo w konsekwencji, jako całość, jest odpowiedzialne za szkody poniesione przez jednostkę w wyniku nieprzestrzegania prawa unijnego. 42 Analogicznie, jak w wypadku umowy międzynarodowej – art. 91 ust. 2 Konstytucji – w tej mierze można wskazać także, tytułem przykładu, art. 615 § 2 k.p.k., który przewiduje pierwszeństwo umów międzynarodowych – w tym wypadku przepisy prawa krajowego nadal pozostawać będą w porządku prawnym, nie będą jednak stosowane. 43 Normę prawa unijnego, w tej sprawie, należałoby zbudować w następujący sposób: „organ państwa nie stosuje wobec jednostki krajowego przepisu, jeżeli przepis ten ma „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego norma pozostaje w kolizji (w rozumieniu art. 91 ust. 3 Konstytucji) z niektórymi przepisami ustawy o grach hazardowych (tymi, które mają charakter techniczny), wobec czego, stosowanie do tego przepisu Konstytucji, ma ono pierwszeństwo przed przepisami ustawy, przewidującymi konieczność ich stosowania. Stwierdzenie przez ETS, iż przepis art. 14 ust. 1 Ustawy o grach hazardowych – którego naruszenie obwarowane jest sankcją karną przewidzianą art. 107 § 1 k.k.s. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Otwiera to problem do dalszych dociekań, których przedmiotem stało się to, czy stwierdzony brak notyfikacji przepisów technicznych winien być wzięty pod uwagę przez orzekający w konkretnej sprawie sąd powszechny, który powinien w tej sytuacji uznać, iż brak notyfikacji powoduje, że wspomniane przepisy nie mogą być stosowane, a co za tym idzie nie mogą stać się podstawą odpowiedzialności kogokolwiek. Brak takiej notyfikacji powinien skutkować zawieszeniem postępowania przez sąd powszechny i skierowaniem odpowiedniego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Za pierwszą z tych koncepcji wyraźnie opowiadał się Trybunał w Luksemburgu. Ten ostatni w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy. Pogląd taki wyraził kilkakrotnie Trybunał Sprawiedliwości44. Z treści uzasadnień judykatów luksemburskich jednoznacznie wynika, że Trybunał odróżnia nienależyte wykonanie dyrektywy, w tym niewykonanie dyrektywy, od ustanowienia przepisów technicznych z naruszeniem wymagania notyfikacji i standstill45. W przypadku nienależytego wykonania dyrektywy powstałe przepisy mogą stanowić ewentualną podstawę orzeczenia sądu lub wpływać na treść przepisów prawa materialnego. W razie naruszenia wymagania notyfikacji taka możliwość jest wykluczona. Czy jednak charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nie dokonano notyfikacji jego projektu i nie zachodzi którakolwiek z przesłanek wyłączających obowiązek notyfikacji, określonych w art. 10”. 44 M.in. w uzasadnieniu wyroków z dnia: 9 czerwca 2011 r., C-361/10; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 8 września 2005 r., C-303/04; 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04. 45 Zasada standstill oraz obowiązek powiadamiania Komisji określone zostały w porozumieniu przedstawicieli rządów państw członkowskich na posiedzeniu Rady w dniu 28 maja 1969 r., Dz.Urz. UE 1969 C-76, s. 9, zmienionym porozumieniem z dnia 5 marca 1973 r., Dz.Urz. UE 1973 C-9, s. 3. 85 86 Jacek Sobczak oznacza to, że sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, w tym także w sytuacji, gdy wspomniana sprzeczność polega jedynie (lub aż) na zaniedbaniu obowiązku notyfikacji? Dla Trybunału Sprawiedliwości nigdy nie budziło wątpliwości, że nie tylko sądy najwyższych instancji uprawnione do badania zgodności z konstytucją i umowami międzynarodowymi ustaw i aktów normatywnych niższego rzędu są kompetentne do odmowy zastosowania przepisów prawnych obowiązujących w określonym państwie, a sprzecznych z prawem wspólnotowym46. W późniejszych judykatach Trybunał podkreślał, że istniejące w państwach członkowskich sądy są nie tylko uprawnione, ale wręcz zobowiązane do odmowy zastosowania prawa krajowego, które uznają za niezgodne z przepisami i zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego. Ten obowiązek – zdaniem ETS – spoczywa na sądach wszystkich instancji, a nie tylko na tych z nich, do których kompetencji należy badanie zgodności z konstytucją bądź traktatami międzynarodowymi poszczególnych państw aktów normatywnych niższego rzędu47. Dość stanowczo stwierdzano, że niezgodne z wymaganiami, które stanowią istotę prawa Unii Europejskiej, są nie tylko przepisy krajowego systemu prawnego, lecz także jakakolwiek praktyka ustawodawcza, administracyjna i sądowa, która może zagrozić efektywności prawa wspólnotowego przez odjęcie sądom krajowym właściwym do stosowania tego prawa kompetencji do podejmowania wszelkich działań koniecznych dla niezastosowania przepisów prawa krajowego, które mogą uniemożliwić – nawet czasowo – wywołanie przez prawo wspólnotowe pełnych skutków prawnych48. Następstwem podzielenia takiego stanowiska na gruncie polskim byłoby znaczące rozszerzenie kompetencji sądów powszechnych, które stałyby się uprawnione do badania zgodności przepisów prawa wewnętrznego z prawem unijnym. W dalszej konsekwencji powodowałoby to ograniczenie uprawnień Trybunału Konstytucyjnego. Na gruncie drugiego ze wspomnianych rozwiązań a mianowicie tezy, że brak notyfikacji przepisów technicznych przewidzianych w omawianej dyrektywie powinien skutkować zawieszeniem postępowania przez sąd powszechny i skierowaniem odpowiedniego pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego – 46 C-106/77 Simmenthal [1978] ECR 629, pkt 22; C-213/89 Factortame and Others [1990] ECR I-2433, pkt 20. 47 C-101/91 Commission v. Italy [1993] ECR I-191, pkt 24. 48 Wyrok z dnia 28 czerwca 2001 r. C-118/00 Gervais Larsy v. Institut national d’assurances sociales pour travailleurs indépendants (INASTI), European Court reports 2001, s. I-05063. „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego stanął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r.49 W jego uzasadnieniu stwierdzono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeśli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych50. Stanowisko takie wydaje się sprzeczne z poglądami TSUE. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy doszedł do przekonania, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34 obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Także ten wniosek wyraźnie pozostaje w sprzeczności z poglądami TSUE zawartymi w wyroku z 19 lipca 2012 r. oraz przywołanych wyżej judykatach tego Trybunału, z których wyraźnie wynika, iż Trybunał widzi konieczność stosowania norm prawa unijnego wprost przez jakikolwiek z sądów państwa unijnego (sąd krajowy) a nawet zauważa, że nieważne czy doktrynalnym uzasadnieniem odmowy zastosowania prawa krajowego jest szeroko rozumiana zasada pierwszeństwa, czy zasada efektywności prawa wspólnotowego51. W tej sytuacji jawi się jako zasadna potrzeba rozważenia odpowiedniej zmiany Konstytucji. Warto przy tej okazji zauważyć, iż w glosie krytycznej do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2003 r. M. Górski wyraził jednoznaczny pogląd, że zobligowanie sądu powszechnego, aby przed odmową zastosowania przepisu krajowego uznawanego przezeń za sprzeczny z prawem Unii, wystąpił on do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Kon49 Sygn. akt IV KK 183/13. uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynika, że nawiązuje on do wcześniejszego postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., w szczególności w tym zakresie, że sądy polskie rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne, jednak nie mogą stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową czy Konstytucją RP; ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, jak długo ustawa nie utraciła mocy obowiązującej – czyli nie mogą odmawiać stosowania prawa. Godzi się jednak zauważyć, że pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażony w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., formułujący stanowisko odmienne, wyraża wręcz pogląd, że sąd krajowy (sąd państwa unijnego) ma obowiązek odmowy stosowania prawa, jeżeli nie zostały spełnione wymagane przez prawo unijne względy formalne, np. w zakresie notyfikacji. Przy okazji Sąd Najwyższy doszedł do wniosku – błędnego w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 12 lipca 2012 r. – że przepisami technicznymi nie są przepisy zakwestionowane w pytaniu prejudycjalnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. 51 C-101/91 Commision v. Italy [1993] ECR I-191, pkt 24. 50 Z treści 87 88 Jacek Sobczak stytucją przepisu ustawy ustanowionego z naruszeniem obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, osłabia efektywność prawa Unii, z perspektywy zaś sądów polskich pozbawia je roli „sądów Unii”, tzn. sądów odpowiedzialnych za zapewnienie przepisom prawa UE pełnej skuteczności. Na marginesie wypada zauważyć, że w gruncie rzeczy chodzi nie o „odmowę zastosowania przepisu prawa krajowego uznanego przez sąd za sprzeczny z prawem Unii” – jak stwierdzono w glosie – lecz o „odmowę zastosowania przepisu prawa krajowego podejrzewanego przez sąd o sprzeczność z prawem Unii”. Wskazano przy tym, że polskie sądy są wręcz zobowiązane do samodzielnego stwierdzenia niezgodności krajowego przepisu z prawem Unii Europejskiej, jeżeli taka sytuacja zaistnieje. W konsekwencji prowadzi to do odmowy zastosowania przepisu naruszającego prawo Unii52. Zasadniczą tezą wspomnianej glosy jest pogląd, że w istocie Trybunał Sprawiedliwości UE pełni rolę jedynie pomocniczą i niejako wpadkową. Zasadniczy zaś ciężar stosowania prawa Unii spoczywa na organach krajowych, w tym także sądach. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości UE sądy są nawet zwolnione z obowiązku kierowania pytania prejudycjalnego w przypadku, w którym dotychczas dokonywana przez Trybunał wykładnia pozwoliła na usunięcie wątpliwości, które początkowo mogły towarzyszyć stosowaniu przepisu prawa Unii53. Na marginesie wypada jedynie wspomnieć, że w sprawach, które stały się powodem sporu o treść i znaczenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych prawa krajowego organom unijnym, takie pytania prejudycjalne zostały sformułowane wprawdzie nie przez sądy orzekające w sprawach karnych, lecz przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, co Trybunałowi Sprawiedliwości UE dało możność sformułowania przytoczonego wyżej stanowiska. Zgodzić się należy z glosującym postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., gdy stwierdza, iż „sąd krajowy ma obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy. To zaś oznacza, że przepis krajowy osłabiający tę efektywność (jak to jest w przypadku nienotyfikowanej normy technicznej) winien być poddany, na ile to możliwe, wykładni przyjaznej prawu Unii, jeśli zaś nie prowadzi to do rozładowania potencjału kolizyjnego wynikającego z braku notyfikacji – spotkać się z odmową zastosowania. Dotyczy to także normy sanacyjnej (w tym również karnej) zabezpieczającej wykonanie dyspozycji normy technicznej, której nie poddano notyfikacji”. Dodajmy, że przepisy polskiej Konstytucji, zwłaszcza treść art. 9: „Rzeczpospolita Polska 52 M. Górski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, LEX/L 2014, nr 18853. 53 Zob. wyroki w sprawach C-283/81 CILFIT oraz C-495/03 Intermodal Transports. „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego” zdają się otwierać polski system prawny na zasadę pierwszeństwa wtórnego prawa Unii. Zasada pierwszeństwa prawa Unii – jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE – polega na pierwszeństwie jego stosowania, a nie obowiązywania. Pierwszeństwo to zapewnia się odmawiając zastosowania kolidującej normy krajowej w określonym stanie faktycznym, a nie dopiero w wyniku jej uchylenia w trybie ustawodawczym albo w innym trybie konstytucyjnym54. Warto tu zauważyć, że stwierdzenie, iż nie dochodzi do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją, nie ma żadnego iunctim z zagadnieniem zgodności tego samego przepisu ustawy z prawem Unii Europejskiej. Pamiętać należy – na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r.55 – że ewentualna niezgodność ustawy z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzial nych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści przepisów ustawy z Konstytucją RP. Z tego stwierdzenia wynika bezspornie, że Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości UE zachowują pełną odrębność jurysdykcyjną a zakresy ich jurysdykcji nie pokrywają się. Tak więc stwierdzenie niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją nie jest z natury rzeczy stwierdzeniem niezgodności z prawem Unii Europejskiej; inne są bowiem wzorce normatywne kontroli zgodności, inna jest też rola obu Trybunałów. Podniesione wyżej kwestie oraz stanowisko zawarte w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r.56 prowadzą do wniosku, iż problem skutecznego badania zgodności norm prawa krajowego z prawem unijnym, w szczególności w tak prostej, aczkolwiek kłopotliwej sprawie, jak formalnoprawny obowiązek notyfikacji przepisów technicznych właściwym organom unijnym, powinien zostać uregulowany bądź w przepisach kodeksów postępowania: karnego, cywilnego i administracyjnego, bądź na poziomie wykładni, np. w uchwale pełnego składu Sądu Najwyższego, najlepiej takiej, która zostanie wpisana do księgi zasad prawnych. Rysująca się na tym tle teza, że jedynym organem uprawnionym do orzekania o takowej sprzeczności jest Trybunał Konstytucyjny, wyprowadzona z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r.57 jest niewątpliwie błędna i w dodatku sprzeczna z odpowiednimi fragmentami tekstu uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego 54 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato a Simmenthal SA (Simmenthal II). 55 Sygn. akt P 4/11, OTK – A 2013, nr 6, poz. 82. 56 Sygn. akt V KK 344/13. 57 Sygn. akt I KZP 14/13. 89 Jacek Sobczak 90 z dnia 23 lipca 2013 r.58 Nie ulega wątpliwości, że wspomniany wyżej, dość twardo formułowany przez Trybunał Sprawiedliwości, obowiązek badania zgodności z prawem unijnym przepisów prawa krajowego kłóci się z ugruntowanym przekonaniem, że tego rodzaju dociekania mogą być podejmowane jedynie przez Trybunał Konstytucyjny. Otwiera to także pole do dyskusji w doktrynie oraz potrzebę odpowiedniego naświetlenia prawa unijnego w procesie dydaktycznym. W obecnym stanie prawnym nie ulega wątpliwości, że wspomniany obowiązek istnieje i że ciąży on na wszystkich sądach – niezależnie od ich poziomu instancyjnego i rodzaju – oraz na organach administracji. Z jego istnienia – jak się wydaje – zarówno sądy, jak i organy administracyjne nie do końca zdają sobie sprawę. Wypada zwrócić na koniec uwagę na konsekwencje, jakie pociągnąć za sobą może brak reakcji sądów krajowych, w tym także Sądu Najwyższego, na stanowisko zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/22, C 214/11, C 217/11 niezastosowanie się przez sądy krajowe, tzn. sądy polskie, do wspomnianej interpretacji będzie musiało być uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za naruszenie prawa unijnego. W konsekwencji Komisja Europejska może skierować sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, który zobowiąże państwo do wykonania wyroku, a w razie odmowy może wdrożyć dalsze etapy postępowania nakładające na państwo dotkliwe sankcje finansowe (art. 260 ust. 2 i 3 TFUE). Komisja Europejska zażądała już od rządu polskiego wyjaśnień w tej sprawie. Ze wszczęciem dalszego postępowania jednak wstrzymała się, chcąc poznać stanowisko sądów polskich co do problemów wynikających z treści uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r.59 Zaistniała sytuacja w odniesieniu do ustawy o grach hazardowych winna zwrócić uwagę organów legislacyjnych na konieczność niezwykle precyzyjnego i dokładnego prowadzenia prac ustawodawczych, gdyż konsekwencje zaniedbań w tej dziedzinie mogą być niezwykle dotkliwe. Summary The term “technical regulations” was developed in Directive 98/34/EC of the European Parliament and of the Council, and it comes down to the obligation to provide 58 Sygn. akt P 4/11. Rzecznika Komisji Europejskiej do spraw Przemysłu C. Corazza z dnia 8 marca 2013 r. Zob. J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych..., s. 18 i n. 59 Oświadczenie „Przepisy techniczne” w systemie prawa polskiego information concerning products and rules of the information society. The reason behind said solutions was to lead to unification on the Union internal market. Failure to fulfil the obligation of notification triggers serious consequences in legal transactions. From the point of view of the European Court of Justice, national judge, who is primarily a Union judge, may not use non-notified norms. In this respect there appeared discrepancies in judicial decisions of the Supreme Court, where some adjudicating panels held that in cases in which non-notified technical regulations were used it was necessary to ask the Constitutional Tribunal whether these norms were in force. However, the European Court of Justice clearly indicated that the scopes of cognition of the European Court of Justice and national constitutional tribunals do not coincide. The Court pointed out that failure to use a non-notified technical norm is not. Keywords: Technical regulations, Union law, internal market of the European Union, gambling games, European Court of Justice, priority of Union law, Constitution of the Republic of Poland 91 Dorota Sokołowska* Notariusz jako wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 1. Pozycja prawna notariusza – wspólnika spółki prawa handlowego – na tle ustawy Prawo o notariacie 1.1. Przepisy ustawy – Prawo o notariacie Problematyka pozazawodowego uczestnictwa notariusza w spółce prawa handlowego, w szczególności w spółce kapitałowej, nie została w sposób odrębny uregulowana ustawowo. Jedynie w ogólności podejmowanie przez notariusza zatrudnienia lub zajęcia unormowane jest w art. 19 ustawy z 14.02.1991 r. – Prawo o notariacie1, który nie uległ zmianie od dnia wejścia w życie ustawy, tj. od 22.04.1991 r., pomimo około 40 zmian ustawy. Zgodnie z tym przepisem notariusz nie może podejmować zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody rady właściwej izby notarialnej, z wyjątkiem zatrudnienia w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, chyba że wykonywanie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków (§ 1). Notariuszowi nie wolno także podejmować zajęcia, które by przeszkadzało w pełnieniu obowiązków albo mogło uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Nie wolno mu w szczególności zajmować się handlem, przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach (§ 2). O zamiarze podjęcia zatrudnienia lub zajęcia notariusz jest obowiązany zawiadomić prezesa rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie lub zajęcie, o którym mowa w § 1 i 2, sprawę, na wniosek notariusza, rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna, której decyzja jest ostateczna (§ 3). Obecnie brzmienie art. 19 Ustawy pr. not. stanowi wyraźne nawiązanie do uprzednio obowiązujących przepisów regulujących działalność notariatu, tj.: * Dr hab. prawa, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu. 1 Tekst jedn.: Dz.U. 2014 r., poz. 164 z późn. zm. (dalej: pr. not.). Notariusz jako wspólnik spółki... –– ustawy z 24.05.1989 r. – Prawo o notariacie2 (art. 21); –– ustawy z 25.05.1951 r. – Prawo o notariacie3 (art. 17); –– rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.10.1933 r. – Prawo o notariacie4 (art. 15–17). Z art. 19 pr. not. wynika, że notariusz może, bez żadnych dodatkowych formalnych warunków prawnych, podejmować zatrudnienie w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego (chyba że wykonywanie tego zatrudnienia przeszkadza w pełnieniu jego obowiązków). Z drugiej strony istnieje bezwzględny zakaz zajmowania się handlem, przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach, z możliwością uchylenia tego zakazu przez zgodę rady właściwej izby notarialnej (względnie w postępowaniu odwoławczym – zgody Krajowej Rady Notarialnej). Natomiast w przypadku zamiaru podjęcia każdego innego zatrudnienia lub zajęcia notariusz zobowiązany jest do kumulatywnego spełnienia dwóch warunków ustawowych: zawiadomienia prezesa rady właściwej izby notarialnej o zamiarze podjęcia zatrudnienia lub zajęcia oraz uzyskania zgody rady właściwej izby notarialnej (względnie w postępowaniu odwoławczym – zgody Krajowej Rady Notarialnej). W toku postępowania organów notariatu wskazanych w art. 19 § 3 pr. not. kluczowym problemem staje się stwierdzenie, czy podjęcie zatrudnienia lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Zdaniem Sądu Najwyższego kryteria tego rodzaju oceny nie zostały określone w art. 19 § 2 pr. not., „a zatem w tym zakresie organy dyscyplinarne dysponują szerokim zakresem swobodnego uznania”5. Pojawia się jednak pytanie, czy art. 19 pr. not. w ogóle znajduje zastosowanie także w przypadku zamiaru objęcia lub nabycia przez notariusza udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. 1.1.1. Podjęcie zatrudnienia bądź zajęcia W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, czy uczestnictwo notariusza w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością można zaliczyć do kategorii „podjęcia zatrudnienia bądź zajęcia”. 2 Dz.U. Nr 33, poz. 176 z późn. zm 1963, nr 19, poz. 106 z późn. zm 4 Dz.U. Nr 84, poz. 609. 5 Postanowienie Sadu Najwyższego z 12.03.2013 r., SDI 3/13, LEX nr 1418779. 3 Dz.U. 93 94 Dorota Sokołowska Ustawa Prawo o notariacie nie daje wprost odpowiedzi na pytanie, czy objęcie lub nabycie udziałów w handlowej spółce kapitałowej należy zaliczyć do wspomnianej kategorii. Jak stwierdzają A. Demuth i K. Ziemski, pod pojęciem „zatrudnienia” w rozumieniu art. 19 pr. not. „należy rozumieć nie tylko zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, ale także podejmowanie jakiegokolwiek innego zajęcia o charakterze zarobkowym, np. świadczenie usług na podstawie umowy zlecenia lub prowadzenie działalności gospodarczej innego rodzaju na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej”6. Z postanowienia Sądu Najwyższego z 12.03.2013 r. wynika jednak, że członkostwo w spółce cywilnej stanowi „zajęcie, które może uchybiać powadze wykonywanego zawodu” i w ten sposób narusza art. 19§ 2 pr. not.7 Zdaniem sądu, nawet jeżeli spółka faktycznie nie wykonywała działalności gospodarczej, to w każdej chwili mogła ją podjąć zgodnie ze swoim przeznaczeniem8. 1.1.2. Przeszkoda w pełnieniu obowiązków albo możliwość uchybienia powadze wykonywanego zawodu Następnie należy ustalić, czy uczestnictwo notariusza w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może przeszkadzać w pełnieniu obowiązków albo może uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Ustawa Prawo o notariacie nie odnosi się do tego zagadnienia. W wyroku z 11.09.2012 r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że organ musi ocenić, czy okoliczności związane z przyszłym dodatkowym zatrudnieniem (zajęciem) notariusza wskazują, że będzie ono prowadzić do uchybienia jego obowiązkom lub naruszać powagę zawodu notariusza. Aby decyzja w przedmiocie odmowy nie była dotknięta dowolnością, nie wystarczy samo stwierdzenie, że występuje kolizja między dodatkowym zatrudnieniem a obowiązkami notariusza lub powagą zawodu notariusza. Organ musi szczegółowo uzasadnić, na czym kolizja polega. W przypadku, gdy podstawą odmowy na dodatkowe zatrudnienie jest uchybienie powadze zawodu, „ocena jest bardzo trudna, bowiem brak jest wzorca powagi zawodu, zatem trudno ustalić, co 6 A. Demuth, K. Ziemski, Dopuszczalność powołania sędziego na stanowisko notariusza, „Rejent” 1997, nr 9, s. 73. 7 SDI 3/13... 8 W sprawie przedmiotem działalności spółki cywilnej był wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub wydzierżawionymi. Notariusz jako wspólnik spółki... uchybia powadze zawodu”. Pojęcie „powaga zawodu” jest „pojęciem niedookreślonym i posługiwanie się nim przy podejmowaniu decyzji o odmowie na dodatkowe zatrudnienie musi być niezwykle ostrożne”9. 1.1.3. Zajmowanie się handlem, przemysłem, pośrednictwem lub doradztwem w interesach Należy również odpowiedzieć na pytanie, czy uczestnictwo notariusza w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością można uznać za „zajmowanie się handlem, przemysłem, pośrednictwem lub doradztwem w interesach”. W wyroku z 16.11.2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie10 stwierdził tylko, że art. 19 § 2 pr. not. zawiera określenia „niedozwolonych zajęć dla notariusza” i wyjaśnił, iż synonimem: –– „pośrednictwa” – jest „działanie za pośrednictwem kogoś lub czegoś”; –– „doradztwa”, „doradztwa w interesach” – jest konsulting, czyli umowa zawierana pomiędzy klientem (podmiotem zlecającym czynności doradcze, zamawiającym konsultację lub ekspertyzę) i konsultantem jako osobą niezależną i wykwalifikowaną w zakresie rozporządzania i rozwiązywania problemów związanych z organizacją, metodami i procedurami prowadzenia działalności gospodarczej przez klienta. 1.2. Status zawodowy notariusza Ponieważ przepisy ustawy Prawo o notariacie, jak również doktryna i orzecznictwo nie odnoszą się wprost do kwestii uczestnictwo notariusza w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, konieczne staje się zbadanie zagadnienia, poczynając od sprecyzowania statutu zawodowego notariusza Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 6.03.2012 r.11 stwierdził, że samorząd zawodowy jest jedną z podstawowych form decentralizacji rzeczowej12, która polega na ustawowym powierzeniu zadań publicznych innym niż państwo i samorząd terytorialny podmiotom administrującym, co jest połączone z przy9 II GSK 1089/11, LEX, nr 1229769. SA/Wa 1570/10, LEX, nr 794430. Sprawa dotyczyła zatrudnienia aplikantki notarialnej na stanowisku szefa Biura Zarządu sp. z o.o. 11 K 15/08, Dz.U. poz. 297. 12 P. Sarnecki, Komentarz do art. 17, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, red. L. Garlicki, Warszawa 2005, s. 1. 10 VI 95 Dorota Sokołowska 96 znaniem samodzielności w zakresie wykonywania takich zadań. Podstawowe zadanie publiczne, jakie ma do zrealizowania samorząd zawodowy zawodów zaufania publicznego, zostało określone w art. 17 ust. 1 Konstytucji. Jest nim „sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu” w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony13. Zadanie to ma bardzo szeroki zakres, na który składają się różne zadania reglamentacyjne, kontrolne i nadzorcze wykonywane przez organy samorządu zawodowego nad członkami korporacji zawodowej (osobne zadania publiczne)14. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 18.02.2004 r.15 art. 17 ust. 1 Konstytucji po pierwsze, precyzuje cel i granice sprawowanej „pieczy nad (...) wykonywaniem zawodów”. Cel ten to przestrzeganie właściwej jakości – w sensie merytorycznym i prawnym – czynności składających się na „wykonywanie zawodów”. Stan „docelowy” ustawodawca konstytucyjny określił zwrotem: „należyte wykonywanie zawodu”. Po wtóre, art. 17 ust. 1 Konstytucji wyznacza ramy i ukierunkowanie sprawowanej „pieczy”. Ramy te determinuje „interes publiczny”. Sprawowana piecza służyć winna – mocą postanowienia konstytucyjnego – ochronie tego interesu. Każde działanie samorządu zawodowego w zakresie „sprawowania pieczy” podlega zatem konstytucyjnie ukierunkowanej ocenie, dokonywanej z punktu widzenia interesu publicznego i nakierowania na jego ochronę. Następnie w ocenie Trybunału Konstytucyjnego wyrażonej w wyroku z 6.03.2012 r.16 zakres „pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu zaufania publicznego” powinien być rozumiany szeroko. Może on obejmować w szczególności dokonywanie czynności związanych z władczym decydowaniem lub współdecydowaniem o dopuszczeniu do wykonywania zawodu, ustaleniem zasad etyki (deontologii) zawodowej, orzecznictwem dyscyplinarnym w sprawach odpowiedzialności za postępowanie sprzeczne z prawem, zasadami etyki lub godności zawodu bądź za naruszenie obowiązków zawodowych17. Obejmuje ono te wszelkie działania, 13 M. Tabernacka, Zakres wykonywania zadań publicznych przez organy samorządów zawodowych, Wrocław 2007, s. 111. 14 Ibidem. 15 P 21/02, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2004, nr 2/A, poz. 9. 16 K 15/08... 17 H. Izdebski, Sprawowanie pieczy nad należytym wykonywaniem zawodu przez samorządy zawodowe, [w:] Zawody zaufania publicznego a interes publiczny – korporacyjna reglamentacja versus wolność wykonywania zawodu, red. S. Legat, M. Lipińska, Warszawa 2002, s. 35. Notariusz jako wspólnik spółki... które mają gwarantować właściwą jakość – w sensie merytorycznym i prawnym – czynności składających się na „wykonywanie zawodu” i które zmierzają do realizacji nakazu optymalizacyjnego w postaci „należytego wykonywania zawodu”18. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 10.12.2003 r.19, pozycja notariusza różni się niewątpliwie od podmiotów świadczących typowe usługi prawnicze – adwokatów, radców prawnych czy doradców podatkowych. Notariusz jest nie tylko osobą zaufania publicznego, ale pełni jednocześnie funkcje pomocnicze w stosunku do wymiaru sprawiedliwości. Z punktu widzenia przepisów prawnokarnych jest traktowany jako funkcjonariusz publiczny20 i korzysta z ochrony przysługującej funkcjonariuszom publicznym (art. 2 § 1 pr. not.). W przeciwieństwie do przedstawicieli wolnych zawodów prawniczych (adwokatów czy radców prawnych) świadczących swoim klientom usługi prawne – działa na rzecz nie tylko określonego podmiotu, ale musi równoważyć interesy wszystkich stron czynności notarialnej21. Zgodnie bowiem z art. 80 § 2 pr. not. ma obowiązek czuwania nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron i innych osób, dla których z czynności notarialnych mogą wynikać określone skutki prawne. Tym samym notariusz nie jest świadczącym określone usługi prawne wolnym zawodem prawniczym, a raczej szczególnego rodzaju funkcjonariuszem publicznym powiązanym organizacyjnie z wymiarem sprawiedliwości22. Innymi słowy, notariuszom przyznano status przedstawicieli władzy publicznej, na których ciążą obowiązki wykonywania określonych czynności urzędowych23. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 12.03.2013 r. zawód notariusza jest zawodem zaufania publicznego (art. 2 § 1 pr. not. ) i osoba wykonująca tę profesję zobowiązana jest respektować najwyższe standardy etyczne i być poza wszelkim podejrzeniem co do swojej bezstronności, co uprawnia do sankcjonowania wszelkich zachowań, stwarzających choćby ryzyko pod18 Wyrok 19 K Trybunału Konstytucyjnego z 18.02.2004 r., P 21/02... 49/01, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Zbiór Urzędowy 2003, nr 9/A, poz. 101. 20 Art. 115 § 13 pkt 3 ustawy z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553, z późn. zm). 21 Zob. zdanie odrębne sędziego Bohdana Zdziennickiego do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 10.12.2003 r., K 49/01... 22 Ibidem. 23 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 17.12.2008 r., Ts 255/07, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Zbiór Urzędowy 2008, nr 6/B, poz. 233. 97 Dorota Sokołowska 98 ważania tego zaufania24. Powyższa konkluzja może stanowić podstawową wytyczną w ocenie analizowanego problemu. 1.3. Prawo o ustroju sądów powszechnych Ustawy regulujące inne zawody prawnicze zawierają bardziej szczegółowe, niż prawo o notariacie, normy regulujące problematykę dodatkowego zatrudnienia. Zgodnie z dość ogólnym brzemieniem art. 86 § 1 i 2 Ustawy z 27.07.2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych25 sędzia nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego. Sędziemu nie wolno także podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które przeszkadzałoby w pełnieniu obowiązków sędziego, mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu sędziego. Następnie jednak w art. 86 § 3 ustawy enumeratywnie wymieniono zakazy odnośnie do szczególnych aktywności sędziego, wskazując iż nie może on: 1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego; 2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółdzielni; 3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą; 4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego; 5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności26. Należy jednak podkreślić, że w obowiązującej do 1.10.2001 r. Ustawie z 20.06.1985 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych27, problematyka powyższa uregulowana była w art. 68 w sposób ogólniejszy, analogiczny do obec24 SDI 3/13... jedn.: Dz.U. 2013, poz. 427 z późn. zm 26 Art. 86 § 4-6 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych reguluje procedurę uzyskiwania przez sędziego zgody na dodatkowe zatrudnienie lub zajęcie. 27 Tekst jedn.: Dz.U. 1994, nr 7, poz. 25 z późn. zm 25 Tekst Notariusz jako wspólnik spółki... nego brzmienia art. 86 § 1 i 2 Ustawy z 27.07.2001 r., nie zawierając dziś określonej w przepisach egzemplifikacji zakazów28. Pomimo to na gruncie ustawy z 1985 r. w wyroku z 17.03.2005 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawa ta „nie zakazywała wprost bycia pełnomocnikiem przy prowadzeniu działalności wydawniczej, nie oznaczało, iż zachowanie takie nie stanowiło przewinienia dyscyplinarnego także w czasie jej obowiązywania”29. Sąd Najwyższy uznał, miało miejsce „podejmowanie się zajęcia”, które mogło osłabić zaufanie do bezstronności sędziego i przynieść ujmę godności urzędu sędziego poprzez faktyczne zarządzanie działalnością gospodarczą spółki z o.o. Sąd stwierdził także, że „Niewątpliwie, wykorzystywanie stanowiska służbowego sędziego do prywatnych celów, do wspierania interesów kolegów, zaangażowanie przez kilka lat w działalność gospodarczą, to przewinienia, które dyskwalifikują każdego sędziego”. Zdaniem Sądu o prawidłowości takiego wniosku świadczą m.in. następujące ustalenia: sędzia przyjął tytuł „Kanclerza Honorowego” i udzielił pełnomocnictwa do czynności związanych z działalnością gospodarczą i finansową uczelni nowo powołanemu dyrektorowi generalnemu (swojej siostrzenicy) jedynie dla ukrycia swej faktycznie sprawowanej funkcji zarządcy uczelni; dysponował w spółce odpowiednim gabinetem, faktycznie spółką zarządzał; zrzeczenie się pełnomocnictwa dokonane było dla pozoru. 1.4. Ustawa o prokuraturze Podobnie do obecnego brzmienia ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, szczegółowo kwestie zakazów w podejmowaniu dodatkowego zatrudnienia reguluje Ustawa z 20.06.1985 r. o prokuraturze30. Zgodnie z art. 49 ust. 1 i 2 Ustawy prokurator nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia, z wy28 Art. 86. § 1. Sędzia sądu rejonowego oraz sędzia sądu okręgowego nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia bez uzyskania uprzedniej zgody prezesa właściwego sadu okręgowego, a prezes sądu okręgowego – bez uzyskania zgody Ministra Sprawiedliwości, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku naukowo-dydaktycznym, dydaktycznym lub naukowym, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków sędziego. § 2. Sędziemu nie wolno także podejmować innego zajęcia, które by przeszkadzało w pełnieniu obowiązków sędziego albo mogło uchybiać jego godności lub zachwiać zaufanie do jego bezstronności. 29 SNO 4/05, LEX nr 376449. W sprawie chodziło m.in. o pełnienie przez sędziego funkcji kanclerza Europejskiej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji, faktyczne zarządzanie działalnością gospodarczą Centrum Informacji Prawno-Finansowej spółki z o.o., pełnienie funkcji pełnomocnika tej spółki z o.o. 30 Tekst jedn.: Dz.U. 2011, nr 270, poz. 1599 z późn. zm 99 Dorota Sokołowska 100 jątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli wykonywanie tego zatrudnienia nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokuratorowi nie wolno także podejmować innego zajęcia ani sposobu zarobkowania, które by przeszkadzało w pełnieniu obowiązków prokuratora, mogło osłabiać zaufanie do jego bezstronności lub przynieść ujmę godności urzędu prokuratora. Dodatkowo art. 49 ust. 3 stwierdza, że prokurator nie może: 1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego; 2) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółdzielni; 3) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą; 4) posiadać w spółce prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego; 5) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem bądź pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności31. Powyższe brzmienie przepisu wynika ze zmiany art. 49 Ustawy o prokuraturze, dokonanej z dniem 1.10.2001 r. na podstawie art. 185 pkt 9 Ustawy z 27.07.2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych. Poprzednie brzmienie przepisu było znacząco bardziej ogólne, w szczególności nie zawierało żadnych odniesień do uczestnictwa w spółkach prawa handlowego32. Ten stan rzeczy pozwala na wysunięcie pewnych wniosków, które można wykorzystać na rzecz interpretacji art. 19 pr. not., uregulowanego podobnie do pierwotnego brzmienia art. 49 Ustawy o prokuraturze. Można bowiem postawić pytanie o zakres przedmiotowych zakazów objętych pierwotnym brzmieniem art. 49 ustawy o prokuraturze, z uwzględnieniem stanowiska doktryny i orzecznictwa. 31 Art. 49 ust. 4–6 Ustawy o prokuraturze reguluje procedurę uzyskiwania przez prokuratora zgody na dodatkowe zatrudnienie lub zajęcie. 32 Do dnia 1.10.2001 r. prokuratorowi nie było wolno obok piastowanego stanowiska zajmować żadnego innego, z wyjątkiem stanowiska pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego, jeżeli zajmowanie takiego stanowiska nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków prokuratora. Prokurator nie mógł też wykonywać zajęć, które by przeszkadzały mu w pełnieniu obowiązków prokuratora albo mogły uchybiać godności jego urzędu lub podważać zaufanie do jego bezstronności. Notariusz jako wspólnik spółki... Zgodnie z uchwałą składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z 10.11.2004 r. w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 1.10.2001 r., prokuratorowi w stanie spoczynku nie wolno było zajmować żadnego innego stanowiska z wyjątkiem pracownika naukowo-dydaktycznego, dydaktycznego lub naukowego (art. 49 ust. 1 w związku z art. 49c ustawy o prokuraturze)33. Uchwała była odpowiedzią na postawione zagadnienie prawne m.in. o następującej treści: czy w razie gdy wykonywanie zajęć przez prokuratora w stanie spoczynku nie uchybia godności jego urzędu lub nie podważa zaufania do jego bezstronności (art. 49 ust. 2 ustawy o prokuraturze), właściwy prokurator może udzielić zezwolenia na wykonywanie tych zajęć. Z treści uzasadnienia uchwały wynikają następujące wnioski istotne dla rozważań odnośnie do znaczenia pojęć użytych w art. 19 pr. not.: –– pod pojęciem „zatrudnienia” należy rozumieć wyłącznie nawiązanie stosunku pracy; –– po pojęciem „podejmowania zajęć” należy rozumieć działania nie będące pozostawaniem w stosunku pracy; –– wyrażenie „udziela zezwolenia na wykonywanie innych zajęć” nie może być rozumiane jako norma, z której wypływa dla właściwego podmioty nakaz „udzielenia zezwolenia”, gdy zajęcia te nie przeszkadzają w pełnieniu obowiązków, nie uchybiają godności urzędu lub nie podważają zaufania do bezstronności. Tak skonstruowany przepis stanowi normę kompetencyjną, tzn. określa właściwość organu do udzielenia zezwolenia, nie reguluje natomiast sprawy merytorycznych przesłanek udzielenia lub nieudzielania zezwolenia (zgody) na wykonywanie tych „innych zajęć”. Podobne zapatrywanie wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 6.04.2001 r.34 W glosie do postanowienia M. Sękara stwierdza, że w art. 49 ust. 3 Ustawy o prokuraturze „w celu usunięcia mogących się pojawić w procesie interpretacji wątpliwości ustawodawca zdecydował się na bezpośrednie wskazanie konkretnych rodzajów dodatkowej aktywności zawodowej, w stosunku do których (analogicznie jak w przypadku występującej w ust. 1 kategorii „dodatkowego zatrudnienia”) w sposób bezwarunkowy została wyłączona 33 Uchwała składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z 10.11.2004 r., I PZP 3/04, OSNAPiUS 2005, nr 18, poz. 279, s. 818. W sprawie chodziło o możliwość zatrudnienia w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich. 34 III SZ 2/01, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych 2002, nr 8, poz. 197, s. 378. 101 Dorota Sokołowska 102 jakakolwiek możliwość uzyskania zezwolenia na ich jednoczesne wykonywanie”35. 1.5. Pojęcia niedookreślone i nieostre w brzmieniu art. 19 pr. not. Szereg pojęć zawartych w art. 19 pr. not. można zaliczyć do pojęć zwanych „niedookreślonymi”, bądź „nieostrymi”36. O ile pojęcie „zatrudnienia” można pojmować wąsko w ujęciu nadanym mu przez prawo pracy, o tyle brak jest jednoznacznej interpretacji – w przepisach, orzecznictwie czy w doktrynie – dla określeń składających się na sformułowania: –– podejmowanie zajęcia, które przeszkadza w pełnieniu obowiązków albo może uchybiać powadze wykonywanego zawodu; –– zakaz zajmowania się handlem, przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach. W procesie wykładni prawa używanie zwrotów niedookreślonych i nieostrych uznawane jest za środek dostosowywania decyzji prawnych w sposób adekwatny do wszystkich indywidualnych cech konkretnych sytuacji (również w odległej przyszłości)37. W wyroku z 16.01.2006 r. Trybunał Konstytucyjny przyjął, że „posługiwanie się przez ustawodawcę pojęciami ogólnymi – oznaczające konieczność nadawania im konkretnej treści przez organ stosujący prawo – jest nieodzowne w wypadkach, gdy stosowanie określonej instytucji prawnej oparte jest na kryteriach ocennych. Brak definicji takich pojęć spowodowany jest zazwyczaj tym, że dla dokonania konkretnych ocen brane jest pod uwagę wiele okoliczności, które różnić się będą w zależności od sprawy, a ujęcie ich w sposób ogólny i wyczerpujący musiałoby powadzić do nadmiernej kazuistyki przepisów prawa, co w istocie zaprzeczałoby ich abstrakcyjnemu charakterowi”38. 35 M. Sękara, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 6 kwietnia 2001 r., sygn. III SZ 2/01, „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 1, s. 110–111. 36 Przez niedookreśloność jakiegoś zwrotu rozumie się to, iż jakiś zwrot będący nazwą ma nieokreśloną, niewyraźną treść, zaś nieostrość nazw polega na tym, że mimo zapoznania się z cechami danych przedmiotów nie o każdym potrafimy orzec, czy jest on, czy nie jest desygnatem określonej nazwy, zatem czy wchodzi do jej aktualnego zakresu, czy nie wchodzi (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s. 172, 174). 37 Jednocześnie należy odróżnić tego rodzaju zwroty od zwrotów wieloznacznych (M. Zieliński, Wykładnia..., op.cit., s. 170). 38 SK 30/05, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, zbiór urzędowy, seria A, 2006, nr 1, poz. 2 – pkt 4.1. Notariusz jako wspólnik spółki... Istotne jest, że w wyroku z 20.11.1990 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że „zastosowanie pojęcia nieostrego wymaga wskazania nie tylko jego uwarunkowań zewnętrznych wynikających z chronionych wartości zawartych w całym systemie prawa (w tym w szczególności w Konstytucji), ale i jego uwarunkowań wynikających z wartości i zasad leżących u podstaw aktu normatywnego, w którym zastosowano dane pojęcie nieostre. Dopiero wtedy dokonana ocena szczegółowo ustalonych okoliczności sprawy nie nosi cech dowolności i mieści się w ramach dopuszczalnego stosowania pojęcia nieostrego”39. W doktrynie podkreśla się, że jeśli ustawodawca posługuje się pojęciem nieostrym, oznacza to, że obejmuje regulacją pewną kategorię sytuacji, nie będąc w stanie lub nie chcąc opisywać ich w sposób precyzyjny, nadanie zaś odpowiedniego sensu pojęciu nieostremu pozostawia się podmiotom stosującym prawo, co pozwala na elastyczne stosowanie prawa w zależności od zmieniających się okoliczności (warunków społecznych, technicznych i in.), systemu wartości oraz realizowanej polityki40. Zatem kategorie wcześniej wskazane w brzmieniu art. 19 pr. not. jako niedookreślone bądź nieostre w języku prawnym, można uznać zazwyczaj za odesłanie pozajurudyczne w tym sensie, że ich treść nie jest wyznaczona przez przepis prawny a podmiot podejmujący działanie z upoważnienia ustawy jest jednocześnie upoważniony do ustalenia treści kategorii41. 1.6. Indywidualne przesłanki stosowania art. 19 pr. not. Przede wszystkim należy podkreślić, że Sąd Wojewódzki w Warszawie w wyroku z 16.11.2010 r.42, rozpatrując sprawę na gruncie art. 19 pr. not., stwierdził iż w przypadku występowania w przepisie pojęć ogólnych, niedookreślonych, trzeba ich znaczenie ustalić w odniesieniu do konkretnej indywidualnej sprawy. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie43 z art. 19 § 3 pr. not. wynika, że rada izby rozstrzyga, „czy podjęcie zatrudnienia 39 II SA 759/90, Orzecznictwo Sądów Polskich 1991, z. 7–8, poz. 178, s. 344. Mednis, Prawo do prywatności a interes publiczny, Kraków 2006, s. 191–192. Zob. też: P.J. Suwaj, Konflikt interesów w administracji publicznej, Warszawa 2009, s. 29. 41 Zob. P.J. Suwaj, Konflikt..., s. 29–30. 42 VI SA/WA 1570/10... 43 Wyrok z 14.07.2005 r., VI SA/WA 2075/04, LEX, nr 227653. W sprawie chodziło o zatrudnienie w charakterze rzecznika w Samorządowym Kolegium Odwoławczym. Zob. też postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Karna z 27.09.2006 r., SDI 18/06, niepubl., wydane w tej sprawie. 40 A. 103 104 Dorota Sokołowska lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu” oraz że takie sformułowanie oznacza, że „zgoda bądź odmowa zgody zależy od uznania organu”, aczkolwiek uznanie to nie zakłada dowolności, zwłaszcza wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego. Sąd podkreślił, że rozstrzygnięcie przez radę sprawy wymaga uzasadnienia „dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami”. Podobne stanowisko przedstawił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 28.06.2010 r.44 Dodać jednak należy, że w wyrokach z 26.02.2004 r.45 i z 19.09.2012 r. Sąd Najwyższy46 uznał, że Rada Izby Notarialnej, ani zwyczajne walne zgromadzenie notariuszy izby notarialnej – nie ma kompetencji do określenia w formie uchwały – zachowań notariuszy kwalifikowanych jako przewinienia dyscyplinarne, ponieważ wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy należy do zakresu działalności Krajowej Rady Notarialnej zgodnie z art. 40 § 1 pkt 7 pr. not. Kodeks Etyki Zawodowej Notariusza z 12.12.1997 r.47 w myśl wyroków Sądu Najwyższego z 19.09.2012 r.48 i z 14.01.2010 r.49, „należy do odrębnego porządku normatywnego (deontologicznego), lecz uzyskuje walor prawny w obszarze prawa powszechnie obowiązującego ze względu na przepis art. 40 § 1 pkt 7 Prawa o notariacie, stanowiący podstawę prawną jego wydania” (zgodnie z tym przepisem do zakresu działania Krajowej Rady Notarialnej należy wypowiadanie się w sprawie zasad etyki zawodowej notariuszy). Kodeks ten jednakże nie odnosi się do kwestii będącej przedmiotem rozważań na temat możliwości uczestnictwa notariusza w spółce z o.o., poprzestając na ogólnym stwierdzeniu zawartym w pkt. 7, iż „Notariusz winien swą postawą 44 VI SA/Wa 803/10, LEX, nr 644011. W sprawie chodziło o zatrudnienie na stanowisku windykatora w Biurze Obsługi Szkód Zagranicznych spółka akcyjna. Zob. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11.09.2012 r., II GSK 1089/11..., wydany w tej sprawie. 45 III SZ 2/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych 2004, nr 22, poz. 395, s. 1050. 46 Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych, III ZS 8/12, niepubl. 47 Uchwała Krajowej Rady Notarialnej nr 19/97 z późn. zm, tekst ujednolicony na dzień 31.10.2012 r., http://www.rejent.poznan.pl/index.php/akty-prawne/60-kodeks-etyki-zawodowej. 48 III ZS 8/12... 49 III ZS 4/09, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych 2011, nr 15–16, poz. 221, s. 692. Notariusz jako wspólnik spółki... i działaniem dawać dobre świadectwo zawodowe oraz dbać o powagę, honor i godność zawodu”. Z powyższego należy wprowadzić wniosek, że w każdym odrębnym przypadku należy stosować kryteria indywidualnej oceny, abstrahując od literalnego brzmienia tak ustawy Prawo o notariacie, jak i Kodeksu Etyki Zawodowej Notariusza. Brak we wspomnianych regulacjach wyraźnego odniesienia do obejmowania przez notariusza udziałów w spółce prawa handlowego o kapitałowym charakterze, co explicite przewidują ustawy regulujące status zawodowy sędziego i prokuratora, nie stanowi przeszkody dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy tego rodzaju działanie ad casu stanowi działanie sprzeczne z prawem. Można też bronić tezy, iż należy ponadto zrezygnować z wykładni gramatycznej Ustawy – Prawo o notariacie, która m.in. nie wskazuje katalogu działań stanowiących podjęcie zajęcia objętego konkretnym zakazem, na rzecz wykładni celowościowej, zmierzającej do ustalenia, jakimi względami kierował się ustawodawca, ustalając przepis, który w wersji co do istoty niezmienionej – istnieje w polskim porządku prawnym od 1933 r., nie ulegając zmianom zmierzającym w kierunku jego uszczegółowienia (jak np. wobec sędziów czy prokuratorów). Należy podkreślić, że przedstawiciele doktryny zajmujący się analizą przepisów Ustawy – Prawo o notariacie, w ramach omawiania statusu notariusza, czy komentując art. 19 pr. not., nie rozpatrują możliwości i konsekwencji uczestnictwa notariusza w spółce prawa handlowego50. 1.7. Wnioski Należy przyjąć, że pod pojęciem „podjęcia zajęcia” w rozumieniu art. 19 § 2 pr. not. należy rozumieć wszelkie aktywności notariusza, pozostające poza stosunkiem zatrudnienia, które mogą przeszkadzać w pełnieniu obowiązków albo mogą uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Zatem z kręgu desygnatów „podjęcia zajęcia” nie można wykluczyć w szczególności obejmowania udziałów w handlowych spółkach kapitałowych, w tym w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, zwłaszcza że inne akty prawne w systemie prawa polskiego, regulujące sposób wykonywania zawodów prawniczych wysokiego zaufania społecznego, uznają tego rodzaju działanie za szczególną postać „podejmowania innego zajęcia” (Prawo o ustroju sądów powszechnych, usta50 Por. np.: A. Oleszko, Prawo o notariacie. Komentarz. Część I (art. 1–78), Warszawa 2011; W. Boć, Status prawny notariusza, Wrocław 2010; A. Redelbach, Prawo o notariacie. Komentarz, Toruń–Poznań 2002; P. Langowski, Notariat, Sopot 1998. 105 Dorota Sokołowska 106 wa o prokuraturze). Zważyć jednak należy, że w myśl art. 19 § 2 pr. not., przesłanką konieczną zakazu podjęcia się zajęcia stanowiącego objęcie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jest wywołana tym przeszkoda w pełnieniu obowiązków albo możliwość uchybienia powadze wykonywanego zawodu. Należałoby również określić, czy zachowanie danego notariusza in casu mogło stanowić wymienione w art. 19 § 2 zdanie 2 pr. not. zajmowanie się „handlem, przemysłem, pośrednictwem, doradztwem w interesach”. Odpowiedź na to pytanie wymaga analizy kolejnych aktów prawnych. 2. Pozycja prawna notariusza – wspólnika spółki prawa handlowego – na tle innych ustaw 2.1. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej W świetle art. 4 Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z 2.07.2004 r.51 przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Dodatkowo za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Z przepisów ustawy wynika zatem, że wspólnik spółki prawa handlowego, tj. spółki działającej w oparciu o Ustawę z 15.09.2000 r. – Kodeks spółek handlowych52, nie jest uznawany za przedsiębiorcę. W doktrynie prawa spółek uznaje się wspólnika za podmiot odrębny od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Ponadto z uwagi na aspekty teorii organów, nawet wspólnik piastujący funkcję członka organu reprezentującego spółkę, działa za spółkę, a nie w imieniu własnym (art. 38 kc). Należy jednak zwrócić uwagę, że według niektórych przedstawicieli doktryny dla uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę wystarczające jest uczestniczenie w działalności prowadzonej przez inny podmiot53. W każdym wypadku dla zastosowania ustawy decydujące znaczenie ma faktyczne uczestniczenie w działalności gospodarczej54. Pomimo tych stwierdzeń, na tle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej notariusz będąc wspólnikiem 51 Tekst jedn.: Dz.U. 2013, poz. 672 z późn. zm jedn.: Dz.U. 2013, poz. 1030 z późn. zm 53 Tak np. T. Knypl, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Sopot 1995, s. 100. 54 Tak: J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 112. 52 Tekst Notariusz jako wspólnik spółki... spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zasadniczo nie może być traktowany jako przedsiębiorca. 2.2. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 2 Ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji55 przedsiębiorcami są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, które prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. Jednakże zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 27.04.2012 r.56 „bycie wspólnikiem w spółce kapitałowej nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Taką działalność prowadzi wtedy nie wspólnik, lecz właśnie sama spółka. Sam fakt założenia spółki, udzielenia jej licencji oraz wspomaganie jej działalności informacyjno-reklamowej w początkowym okresie nie jest uczestnictwem w działalności gospodarczej także w rozumieniu art. 2” Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem na tle Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji notariusz, będąc wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie może być traktowany jako przedsiębiorca. 2.3. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Zgodnie z art. 2 pkt 1 Ustawy z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym57 przedsiębiorcami są „osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz”. Pojęcie „osób działających na rzecz” wymienionych jednostek można utożsamiać z pojęciem tzw. działalności zależnej, z którą zdaniem M. Szydło mamy do czynienia wówczas, gdy podmiot ją wykonujący korzysta z cudzej podmiotowości prawnej i nie posiada – w ramach tych stosunków prawnych, w których uczestniczy – atrybutu samodzielnego w sensie prawnym podmiotu. Status ten m.in. odnosi się do: przedstawicieli ustawowych i pełnomocników, monokratycznych lub kolegialnych organów osób 55 Tekst jedn.: Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm. V CSK 211/11, LEX, nr 1214616. W sprawie chodziło o przedsiębiorcę zagranicznego, będącego jednoosobowym wspólnikiem polskiej spółki, działającej na terenie Polski. 57 Dz.U. Nr 171, poz. 1206 z późn. zm. 56 107 Dorota Sokołowska 108 prawnych lub organów handlowych spółek osobowych, wspólników spółek osobowych i kapitałowych58. Tak więc na tle Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, notariusz będąc wspólnikiem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wyjątkowo może być traktowany jako przedsiębiorca. 3. Kodeks spółek handlowych 3.1. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – cel działalności i charakter prawny Z punktu widzenia Ustawy – Prawo o notariacie i oceny pozycji notariusza – wspólnika spółki z o.o., istotne jest wskazanie niektórych cech tego rodzaju spółki, na tle Ustawy – Kodeks spółek handlowych z 15.09.2000 r. Zgodnie z art. 3 k.s.h. przez umowę spółki handlowej wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób. Pojęcie „osiągnięcia wspólnego celu” doprecyzowane jest w art. 151 k.s.h., ale zwłaszcza w umowie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Z art. 151 § 1 k.s.h. wynika, że spółka z o.o. może być utworzona w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zatem w przeciwieństwie do spółek osobowych prawa handlowego, które zawsze prowadzą przedsiębiorstwo pod własną firmą (art. 8 § 2 k.s.h.), cel działania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie został zdeterminowany (ograniczony) przez przepisy kodeksu spółek handlowych. W praktyce spółki z ograniczoną odpowiedzialnością realizują głównie cel gospodarczy, związany z prowadzeniem przedsiębiorstwa, aczkolwiek możliwa jest też działalność w celu not for profit albo non profit (realizacja celów idealnych). Utworzenie spółki w celu non profit oznacza jednak brak dochodów, a zatem konieczność finansowania ze źródeł zewnętrznych, np. z ciągłych wkładów lub dopłat ze strony wspólników, subwencji, darowizn itp.59 W doktrynie przyjmuje się, że niezależnie od tego, że normatywny model spółki z o.o. ma charakter kapitałowy – z uwagi na niewielką liczbę uczestników, m.in. znaczenie intuitus personae zbliża tę spółkę charakterem prawnym 58 M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 89–90. Koch, [w:] Prawo spółek handlowych, red. A. Koch, J. Napierała, Warszawa 2013, s. 264–265. 59 A. Notariusz jako wspólnik spółki... do spółek osobowych. Osoba wspólnika odgrywa tu istotną rolę, w szczególności, gdy spółka liczy tylko kilka osób. Z reguły wówczas tacy wspólnicy bądź zajmują się bezpośrednio sprawami spółki jako członkowie zarządu, bądź też zachowują przyznane im przez art. 212 k.s.h. prawo kontroli i przeglądania ksiąg oraz dokumentów spółki, a ponadto w drodze odpowiednich postanowień umowy, wspólnicy ci zapewniają sobie zazwyczaj możliwość bezpośredniego wpływu na wszystkie ważniejsze decyzje w spółce, w tym na wybór zarządu i podział zysku60. 3.2. Wpływ wspólnika dysponującego większością kapitału zakładowego na działalność spółki z o.o. W spółce kapitałowej, jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, główne kompetencje władcze należą do wspólników, którzy w formie uchwał wspólników/zgromadzenia wspólników podejmują decyzje w sprawach należących do kategorii określanej w prawie spółek jako sprawy przekraczające zakres zwykłych czynności spółki. Z kolei zarząd, jako organ prowadzący sprawy spółki i ją reprezentujący, zobowiązany jest przede wszystkim do wykonywania uchwał podjętych przez wspólników, posiadając poza tym własne kompetencje o charakterze zarządczym. Jednocześnie art. 207 k.s.h. stanowi, że wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym w kodeksie oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników. Dopuszczalne jest zwłaszcza wydawanie wiążących zaleceń zarządowi przez zgromadzenie wspólników w kwestiach związanych z prowadzeniem spraw spółki, co można wywodzić z brzmienia art. 219 § 2 k.s.h. w powiązaniu z unormowaniem zawartym w art. 3751 k.s.h., dotyczącym spółki akcyjnej61. Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych do wyłącznej kompetencji wspólników należą następujące sprawy: –– rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki za ubiegły rok obrotowy (art. 228 pkt 1 i art. 231 § 1 pkt 1 k.s.h.); –– rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania finansowego za ubiegły rok za ubiegły rok obrotowy (art. 228 pkt 1 i art. 231 § 1 pkt 1 k.s.h.); –– udzielenie członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków (art. 228 pkt 1 i art. 231 § 1 pkt 3 k.s.h.); 60 Zob. A. Szajkowski, M. Tarska, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 151–300, t. II, Warszawa 2005, s. 11. 61 A. Koch, [w:] Prawo..., s. 264. 109 110 Dorota Sokołowska –– postanowienie dotyczące roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązaniu spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru (art. 228 pkt 2 k.s.h.); –– zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego (art. 228 pkt 3 k.s.h.); –– wysokości i terminy dopłat (art. 178 § 1 k.s.h.); –– zwrot dopłat (art. 228 pkt 5 k.s.h.); –– wyrażenie zgody na zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę (art. 228 pkt 6 k.s.h.); –– zmiana umowy spółki a zwłaszcza podwyższenie i obniżenie kapitału zakładowego (art. 255 § 1 k.s.h., z wyjątkiem wskazanym w art. 199 § 5 k.s.h.); –– umorzenie udziału (art. 199 § 2 k.s.h., z wyjątkiem wskazanym w art. 199 § 5 k.s.h.); –– powołania pełnomocnika spółki w organizacji (art. 161 § 2 k.s.h.); –– powołanie pełnomocnika do zawarcia umowy lub prowadzenia sporu między spółką a członkiem zarządu (art. 210 § 1 k.s.h.); –– ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania spółki, gdy zarząd nie może działać za spółkę w sporze dotyczącym uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały wspólników (art. 253 § 1 k.s.h.); –– rozwiązanie spółki (art. 270 pkt 2 k.s.h.); –– zezwolenia na zbycie przez likwidatora nieruchomości z wolnej ręki w toku likwidacji spółki (art. 282 § 1 k.s.h.); –– przeniesienie siedziby spółki za granicę (art. 270 pkt 2 k.s.h.); –– połączenie spółki (art. 506 § 1 k.s.h.); –– podział spółki (art. 541 § 1 k.s.h.); –– przekształcenie spółki (562 § 1 k.s.h.). Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych do warunkowej kompetencji wspólników (możliwość wyłączenia kompetencji, możliwość ustawowego przejęcia kompetencji przez inny organ, możliwość rozstrzygnięcia w umowie spółki) należą następujące sprawy: –– powzięcie uchwały o podziale zysku albo pokryciu straty (art. 231 pkt 2 k.s.h.); –– powoływanie i odwoływanie członków zarządu (art. 201 § 4 k.s.h.); –– powoływanie i odwoływanie członków rady nadzorczej (art. 215 § 1 k.s.h.); Notariusz jako wspólnik spółki... –– powoływanie i odwoływanie członków komisji rewizyjnej (art. 216 § 2 k.s.h.); –– zawarcie umowy o nabycie dla spółki nieruchomości albo udziału w nieruchomości lub środków trwałych za cenę przewyższającą jedną czwartą kapitału zakładowego, nie niższą jednak od 50 000 zł, przed upływem dwóch lat od dnia zarejestrowania spółki (art. 229 k.s.h.); –– rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego (art. 230 k.s.h.); –– udzielanie zgody na podejmowanie przez członków zarządu działalności konkurencyjnej (art. 211 § 2 k.s.h.); –– wyrażenie zgody na nabycie i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości (art. 228 pkt 4 K.s.h.); –– określenie dnia wypłaty dywidendy (art. 193 § 4 k.s.h.); –– decyzja o nieodbyciu zgromadzenia wspólników za rok obrotowy wobec zawieszenia działalności spółki (art. 231 § 6 k.s.h.); –– odwołanie likwidatorów spółki (art. 276 § 2 k.s.h.); –– ponadto kompetencje wskazane w art. 237 § 2, art. 247 § 3, art. 288 § 3 k.s.h. Ponieważ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest spółką kapitałową, kodeks spółek handlowych respektuje przede wszystkim zasadę „rządów większości”. Wyrazem tej idei jest art. 245 k.s.h., zgodnie z którym uchwały wspólników/zgromadzenia wspólników zapadają bezwzględną większością głosów, jeśli przepisy art. 151–300 k.s.h. lub umowa spółki nie stanowią inaczej. Do ustawowych wyjątków od art. 245 k.s.h. należą przepisy wymagające kwalifikowanej większości głosów, a mianowicie: a) przepisy wymagające większości 2/3 głosów dla uchwał w sprawie: –– zmiany umowy spółki (art. 246 § 1 k.s.h.), –– rozwiązania spółki (art. 246 § 1 k.s.h., z zastrzeżeniem art. 233 k.s.h.), –– zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (art. 246 § 1 k.s.h.), –– ponadto – powzięcie uchwały o przekształceniu spółki z o.o. w spółkę osobową (konieczność zgody wspólników reprezentujących co najmniej dwie trzecie kapitału zakładowego – art. 575 k.s.h.); b) przepisy wymagające większości 3/4 głosów dla uchwał w sprawie: –– istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki (art. 246 § 1 k.s.h.), –– połączenia się spółki z o.o. z inną spółką (art. 506 § 1 k.s.h.) – głosy muszą reprezentować co najmniej połowę kapitału zakładowego, 111 Dorota Sokołowska 112 –– podziału spółki (art. 541 § 1 i 2 k.s.h.) – głosy muszą reprezentować co najmniej połowę kapitału zakładowego, –– przekształcenia spółki z o.o. w spółkę akcyjną (art. 577 § 1 k.s.h.) głosy muszą reprezentować co najmniej połowę kapitału zakładowego; c) przepisy wymagające jednomyślności dla uchwał w sprawie: –– powołania pełnomocnika spółki w organizacji (art. 161 § 2 k.s.h.), –– powzięcia uchwały w drodze wyrażenia przez wspólników na piśmie zgody na postanowienie, które ma być powzięte (art. 227 § 2 k.s.h.), –– powzięcia w trakcie postępowania likwidacyjnego uchwały o dalszym istnieniu spółki (art. 273 k.s.h.). Przytoczone przepisy pozwalają na ustalenie pozycji wspólnika dysponującego większością kapitału zakładowego na działalność spółki z o.o. Mianowicie wspólnik ten: –– może faktycznie „samodzielnie” podejmować wszystkie uchwały wymagające bezwzględnej większości głosów, tj. niezależnie od liczby reprezentowanych na zgromadzeniu udziałów, głosy takiego wspólnika decydują o powzięciu uchwały; –– może faktycznie wpływać na podejmowanie wszelkich pozostałych uchwał, tj. uchwał wymagających większości 2/3, 3/4 głosów bądź jednomyślności, ponieważ bez akceptacji ze strony takiego wspólnika (biorącego udział w głosowaniu), uchwała nie może zostać podjęta. Zatem z powyższego wynika, że w omawianym modelu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wspólnik większość w kapitale zakładowym posiada pełnię faktycznej „władzy” w spółce. 4. Nadużycie formy prawnej (osobowości) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Zjawisko nadużycia formy prawnej spółki zazwyczaj analizowane jest w związku z tzw. odpowiedzialnością przebijającą, tj. uznaniem zobowiązania spółki za odpowiedzialność wspólnika bądź członka organu spółki kapitałowej za zobowiązania spółki (Durchgriff, Piercing the Coporate Veil)62. Zdaniem R. Szczepaniaka, mówiąc o nadużyciu formy prawnej osoby prawnej należy mieć na uwadze przypadki, gdy posłużenie się zasadą odrębnej podmiotowości osoby prawnej powodować będzie skutki niedające się pogodzić z podstawowymi zasadami porządku prawnego, a mianowicie: 62 Zob. T. Targosz, Nadużycie osobowości prawnej, Kraków 2004; R. Szczepaniak, Nadużycie prawa do posługiwania się formą osoby prawnej, Toruń 2007. Notariusz jako wspólnik spółki... –– działanie na szkodę wierzycieli oraz wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych przez podmioty posługujące się formą osoby prawnej; –– obchodzenie przy pomocy osoby prawnej przepisów prawa; –– obchodzenie przy pomocy osoby prawnej postanowień umownych; –– działanie na szkodę innych uczestników obrotu gospodarczego, w tym konkurencji i konsumentów poprzez monopolizowanie rynku63. Zachowanie notariusza, polegające na objęciu lub nabyciu większościowego pakietu udziałów w spółce z o.o., nie jest expressis verbis zakazane przepisami Ustawy – Prawo o notariacie, jednakże analiza innych ustaw regulujących zawody prawnicze pozwala na stwierdzenie, że udział w spółce prawa handlowego można uznać za rodzaj „podjęcia innego zajęcia”, o którym mowa w art. 19 pr. not. Niezależnie do tej tezy, należy odpowiedzieć na pytanie, czy jest możliwe przypisanie zarzutów stawianych spółce spółce z o.o., zwłaszcza na tle Ustawy o zwalczaniu konkurencji i Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, bezpośrednio notariuszowi, który posiada w takiej spółce większościowy pakiet udziałów. Odpowiedź na to pytanie jest pozytywna. Podstawą do jej sformułowania i objaśnienie może być instytucja nadużycia formy prawnej (osobowości) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przemawiają za tym następujące argumenty: 1) osoba prawna – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – może być dla notariusza instrumentem realizacji celu, potencjalnie niedozwolonych w świetle art. 19 pr. not.; 2) notariusz, pomimo zajmowania pozycji „jedynie” wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie sprawując funkcji w zarządzie, jako wspólnik większościowy posiada zasadniczo pełnię faktycznej „władzy” spółce. Można zatem twierdzić, że kompetencje – władztwo takiego notariusza pokrywa się niemalże w zupełności z tym, co można by osiągnąć, podejmując działalność analogiczną do działania spółki, ale w formie działalności jednoosobowej. Należy zauważyć, że kapitałowa pozycja spółki z o.o., zwłaszcza w chwili jej zakładania, w ujęciu ustawowym nie dowodzi faktycznej potrzeby realizacji jej przedmiotu działalności w obranej formie. Minimalny kapitał zakładowy w wysokości 5000 zł jest tego oczywistym dowodem. Akceptacja tezy o nadużyciu formy prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez notariusza, może w zależności od celu realizowanego 63 R. Szczepaniak, Nadużycie..., s. 14–15. 113 Dorota Sokołowska 114 przez spółkę prowadzić do kolejnego wniosku, a mianowicie stwierdzenia, że zachowanie notariusza można traktować jako niedozwolone, wymienione w art. 19 § 2 zdanie 2 zajmowanie się „handlem, przemysłem, pośrednictwem, doradztwem w interesach”. 5. Podsumowanie 1) Należy przyjąć, że pod pojęciem „podjęcia zajęcia” w rozumieniu art. 19 § 2 Ustawy – Prawo o notariacie należy rozumieć wszelkie aktywności notariusza, pozostające poza stosunkiem zatrudnienia, które mogą przeszkadzać w pełnieniu obowiązków albo mogą uchybiać powadze wykonywanego zawodu. Zatem z kręgu desygnatów „podjęcia zajęcia” nie można wykluczyć w szczególności obejmowania udziałów w handlowych spółkach kapitałowych. 2) Notariusz posiadający większość w kapitale zakładowym spółki z o.o., posiada pełnię faktycznej „władzy” w spółce, co zwłaszcza można odnosić do spółki mającej charakter spółki zamkniętej – spółki jednoosobowej sensu largo, tj. zdominowanej przez jednego wspólnika. 3) Uczestnictwo notariusza w spółce z o.o. można utożsamiać ze zjawiskiem nadużycia formy prawnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wobec czego wszelkie zarzuty stawiane spółce z o.o. można przypisywać notariuszowi. 4) Zachowanie notariusza, posiadającego większość w kapitale zakładowym spółki z o.o., może stanowić wymienione w art. 19 § 2 zdanie 2 pr. not. zakazane zajmowanie się „handlem, przemysłem, pośrednictwem, doradztwem w interesach”. 5) Notariusz zamierzający objąć lub nabyć większość udziałów w spółce z o.o., narusza art. 19 pr. not., jeśli nie dopełni obowiązku zawiadomienia prezesa rady właściwej izby notarialnej o zamiarze podjęcia zajęcia i uzyskania zgody rady właściwej izby notarialnej. 6) W konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie, że większościowe uczestnictwo notariusza w spółce sp. z o.o. może zostać uznane za zajęcie, które uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Notariusz jako wspólnik spółki... 115 Summary The article is an attempt to answer the question concerning the legal issue of notaries taking up partnership in a limited liability companies in the light of Art. 19 of the Act of Law on Notarial Services of 14 February 1991? The undertaken analysis considers also regulations of the Commercial Companies Code. Conclusions resulting from the presented analysis are clear and unambiguous, asides of legal side of the problem, they also present it in the light of moral issues. Keywords: notary, Law on Notarial Services, Commercial Companies Code, limited liability company, share in a limited liability company, abuse of the legal form Adas Jakubauskas* Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim w przededniu jego podpisania W dniu 26 kwietnia 1994 r. w Wilnie przez prezydentów obu krajów został podpisany Traktat między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Litewską o przyjaznych stosunkach i dobrosąsiedzkiej współpracy. Na Litwie, jak i w Polsce, prasa poświęciła dużo uwagi negocjacjom nad dokumentem, aż do momentu jego ratyfikacji przez parlament w październiku 1994 r. Na długo przed zawarciem traktatu, jeszcze na początku 1993 r., szereg republikańskich gazet litewskich, takich jak „Lietuvos rytas”, „Respublika”, „Lietuvos aidas”, „Tiesa”, „Kurier Wileński” oraz kilka mniejszych – „Voruta”, „Gimtasis kraštas”, „Atgimimas”, „SSI”, „Amžius” – zaczęło pisać o stosunkach litewsko-polskich. Trzeba przyznać, że nie wszystkie materiały wówczas nosiły charakter obiektywny. Często drukowano artykuły tendencyjne, a nawet wrogie wobec Polski. Najczęściej tym się zajmował organ stowarzyszenia „Vilnija” – „Voruta”, organizacji o charakterze ultranacjonalistycznym, która od momentu założenia w 1991 r. odnosiła się do Polski i Polaków z dużą niechęcią. W innych zaś gazetach, zwłaszcza tych większych, informacja była bardziej obiektywna. Drukowano w nich wywiady z czołowymi działaczami polskimi, artykuły litewskich historyków, polityków i działaczy społecznych, nieraz przedruki z polskiej prasy. Większość pism wypowiadało się za koniecznością podpisania traktatu z Polską, lecz pod warunkiem, że przeprosi ona Litwę za dokonaną „agresję” L. Żeligowskiego i późniejszą „okupację” Wileńszczyzny. Nie mniej uwagi poświęcano również mniejszościom narodowym – polskiej na Litwie i litewskiej w Polsce, Polskiemu Uniwersytetowi w Wilnie, działalności Armii Krajowej oraz autonomizacji Wileńszczyzny. Część polityków litewskich i społeczeństwa była niezadowolona z treści zawartej z Polską 13 stycznia 1992 r. Deklaracji o Przyjaznych Stosunkach i Dobrosąsiedzkiej Współpracy i chciała, aby tekst traktatu jak najbardziej odpowiadał interesom Litwy. * Doc. dr w Instytucie Nauk Politycznych, na Wydziale Nauk Politycznych i Zarzą- dzania Uniwersytetu Michała Römera w Wilnie. Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim... Pierwsze materiały dotyczące traktatu polsko-litewskiego w litewskiej prasie pojawiły się w styczniu 1993 r. „Voruta” zamieściła przedruk artykułu S. Stačiokasa z emigracyjnej gazety „Tėvynės žiburiai”, wydawanej w USA, w którym autor podzielił się swymi myślami odnośnie traktatu z Polską. Proponował on podpisać dwie umowy z sąsiadem: ogólną i zasadniczą. W ogólnej umowie, jego zdaniem, należało omówić podstawy handlu i inwestycji, transportu, tranzytu, wzajemnych rozliczeń oraz spraw granicznych i celnych. Natomiast w zasadniczej części proponował zamieścić mechanizmy rozwiązywania powstających sporów międzypaństwowych. W opinii autora, traktakt nie powinien poruszać możliwości uzyskania podwójnego obywatelstwa oraz aluzjom „autonomizacji” Wilna i Wileńszczyzny1. „Lęk” przed Polską był obecny i w innych artykułach, zamieszczonych w tym pismie. Charakterystycznym przykładem może służyć list do redakcji K. Jurgutisa, w którym traktat polsko-litewski był Dorównany do ultimatum z 1938 r., za pomocą którego Polska zmusiła Litwę do nawiązania stosunków dyplomatycznych. Autor listu stawiał warunek, aby w tekście dokumentu została ujęta rezygnacja Polski ze wszelkich roszczeń terytorialnych wobec Wilna i Wileńszczyzny, jak również przeprowadzenia referendum ogólnonarodowego w sprawie traktatu z Polską2. Zjazd „Vilnii”, który się odbył 20 marca 1993 r., skierował do przewodniczącego litewskiego Sejmu Č. Juršėnasa i ministra spraw zagranicznych P. Gylysa swą rezolucję „O ocenie przedwojennej zaborczej polityki Polski”, w której oświadczył, iż nie można ufać Polsce, dopóki nie potępi ona agresji i zaboru części terytorium Litwy. Rezolucja „O antylitewskiej działalności Armii Krajowej” została wysłana do ministra sprawiedliwości RL J. Prapiestisa. Pod obu dokumentami podpisał się przewodniczący zjazdu „Vilnii” E. Gečiauskas3. W dniu 5 maja „Kurier Wileński4” zamieścił wywiad z ambasadorem RP na Litwie J. Widackim a 12 maja 1993 r. dzienniki „Lietuvos rytas” 5 i „Tiesa”6 1 S. Stačiokas, Reikalinga Lietuvos – Lenkijos sutartis (Dėl sutarties tarp Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos parengimo), „Voruta”, 22–28.01.1993, s. 1. 2 K. Jurgutis, Tarpvalstybinė sutartis ar antrasis ultimatumas, Voruta, 18–24.02.1993, s. 2. 3 „Voruta”, 8–14.04.1993, s. 4. 4 H. Mażul, Chcielibyśmy być przynajmniej zrozumiani... rozmowa z ambasadorem Rzeczypospolitej Polskiej na Litwie J. Widackim, „Kurier Wileński”, 5.05.1993, s. 1–4. 5 Lenkija neketina atsiprašinėti už generolą L. Želigowskį, „Lietuvos rytas”, 12.05.1993, s. 3. 6 „Slegia istorija”, „Tiesa”, 12.05.1993, s. 8. 117 Adas Jakubauskas 118 przedrukowały wywiad z ambasadorem, którego on udzielił dla „Tygodnika Powszechnego”. Wywiady te w większej mierze były podobne i rozpatrywały możliwości podpisania traktatu z Litwą, jak również sprawy polskiej mniejszości narodowej na Litwie. „Generalnie stosunki polsko-litewskie w Polsce oceniane były zawsze dobrze, świętowano tu rocznicę zawarcia unii z Litwą, a wielu Polaków nie zdawało sobie nawet sprawy, że Litwini na tę samą rocznicę spoglądają zupełnie inaczej (...)7. Poruszając kwestie historyczne J. Widacki przyznał, że „Litwini mieli wobec Polaków pretensje o Wilno”. Powiedział, że „to nie Żeligowski przyłączył Wilno, tylko w efekcie jego działań wojskowych i politycznych, powstał taki twór jak Litwa Środkowa, gdzie odbyły się wolne wybory do Sejmu (...) Wyłoniony w wyborach Sejm przyjął uchwałę o przyłączeniu tych terenów do Polski. W ten sposób granica między Litwą a Litwą Środkową stała się państwową granicą polsko-litewską, została zaakceptowana przez Radę Ambasadorów Ligi Narodów 15 marca 1923 r., a 5 kwietnia granicę tę uznały Stany Zjednoczone (...)8. Stwierdził jednak, że sprawę przynależności Wilna w okresie międzywojennym, Litwini mogą interpretować inaczej niż historiografia polska. Taką postawę polskiego dyplomaty ostro skrytykowało MSZ Litwy9, wydając odpowiednie oświadczenie oraz lider sejmowej opozycji V. Landsbergis10. W jego opinii, poruszanie przez ambasadora kwestii Litwy Środkowej – to odwoływanie się do starej ekspansjonistycznej koncepcji przedwojennej Polski. W drugiej połowie 1993 r. litewska prasa pisała o problemach Wschodniej Litwy, czyli Wileńszczyzny11, mniejszościach narodowych12, rozważała o dzia7 „Kurier 8 Ibidem. 9 URM Wileński”, ibidem. pareiškimas dėl Lenkijos ambasadoriaus interviu, „Tiesa”, 8.05.1993; Lietuvos Užsienio reikalų ministerija ir Lenkijos ambasadorius pasikeitė nuomonėmis apie istorijos faktų vertinimą, „Lietuvos rytas”, 8.05.1993, s. 2; Ir ambasadoriai klysta, Respublika, 13 V 1993. 10 Vilniaus okupacijos teisinimas oficioze, Seimo opozicijos lyderio pareiškimas dėl Lenkijos ambasadoriaus Lietuvoje pozicijos, „Lietuvos aidas”, 6.05.1993, s. 4. 11 Jako przykład może służyć sprawozdanie z narady części partii politycznych Litwy w Państwowej Komisji Problemów Regionalnych. Zob. „Lietuvos žinios”, 24– –30.09.1993, nr 38, s. 2. 12 Pro Memoria dla premier H. Suchockiej, w którym przedstawiciele litewskich organizacji zwracali uwagę na istniejące problemy litewskiej diaspory na Sejneńszczyźnie i Suwalszczyźnie, „Voruta”, 7–13.10.1993, s. 1. Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim... łalności AK na Wileńszczyźnie13 oraz od czasu do czasu publikowała różnego rodzaju wypowiedzi przedstawicieli litewskich organizacji na świecie14. Należy odnotować, że najwięcej artykułów bezpośrednio dotyczących stosunków litewsko-polskich pojawia się z początkiem 1994 r., prawdopodobnie dlatego, że rokowania traktatowe rozpoczęte przez delegacje obu państw latem 1993 r. osiągnęły szczytowy punkt i zbliżał się okres parafowania dokumentu. Prasa litewska dosyć dużo miejsca poświęciła ostremu w formie memoriałowi 79 posłów polskiego Sejmu, głównie z SLD i PSL, który na początku stycznia 1994 r. został skierowany do Prezydenta RP L. Wałęsy, marszałka Sejmu J. Oleksego, Prezesa Rady Ministrów W. Pawlaka oraz ministra spraw zagranicznych Polski A. Olechowskiego. Swym memoriałem posłowie próbowali zakwestionować dotychczasowy dorobek negocjacji nad trakta-tem15. Ważnym wydarzeniem w zbliżeniu narodów był „Okrągły stół”, który odbył się w Warszawie z inicjatywy Klubu Miłośników Litwy, Fundacji Otwartej Litwy oraz Fundacji Stefana Batorego. W Warszawie gościła liczna delegacja litewska, w skład której wchodzili znani na Litwie politycy, historycy, dziennikarze, działacze społeczni, której celem było omówienie stosónków polsko-litewskich i sytuacji międzynarodowej. Dyskutowano wówczas o niebezpieczeństwie odbudowy imperializmu rosyjskiego, demilitaryzacji Oobwodu Kalinigradzkiego oraz o rozszerzeniu Grupy Wyszehradzkiej o Litwę. Ten ostatni postulat był łączony z wnioskiem Litwy o przyjęcie do NATO16. 13 R. Korab-Żebryk, AK nie dopuszczała się ludobójstwa, „Kurier Wileński”, 23.10.1993, s. 3; Pod rozwagę Komisji oddano ocenę działalności AK na Wileńszczyźnie, „Kurier Wileński”, 5.11.1993, s. 6–7; Slaptas lenkų valstybinis požiūris į Armiją Krajovą, „Atgimimas” 1993, nr 46–50; Armijos Krajovos Klubas Lietuvoje?, „Lietuvos aidas”, 16.12.1993, s. 5; Lenkijos revanšistai kompromituoja Lietuvą pasaulyje, „Atgimimas”, 3.11.1993, s. 7–9. 14 Užsienio lietuvių spaudos skiltys, „Gimtasis Kraštas”, 14–20.10.1993, s. 5; Apie iš lubų rašomus memorandumus, „Amžius“, 30 .10–5.11.1993, s. 7. 15 Kas nori sutrukdyti Lietuvos ir Lenkijos tarpvalstybinį susitarimą?, „Atgimimas”, 19.01.1994, s. 1–2. W memoriale wyrażono niepokój sytuacją mniejszości polskiej na Litwie, po odzyskaniu przez nią niepodległości 11 marca 1990 r. Sygnatariusze memoriału żądali wpisania postulatów autonomii Wileńszcyzny co najmniej w dziedzinach oświaty i kultury, całkowitego zwrotu ziemi dla rolników pochodzenia polskiego, zwrotu nieruchomości dla polskich organizacji społecznych skonfiskowanych w latach 1939–1940, zapewnienia ciągłości działalności Polskiego Uniwersytetu w Wilnie oraz możliwości ingerencji strony przy naruszeniu przez Litwę postanowień traktatowych, odnośnie polskiej mniejszosci narodowej. Polskie Ministerstwo Spraw Zagranicznych negatywnie oceniło ten memoriał. 16 D. Šniukas, Mylėti neprivalu, suprasti būtina, „Tiesa”, 18.01.1994, s. 5; A. Vaišnys, Lietuvos ir Lenkijos istorikai ir politikai Varšuvoje dvišalių santykių raidą, „Lietuvos rytas”, 119 120 Adas Jakubauskas Negatywnie traktat z Polską ocenił lider Związku Centrum i przewodniczący Państwowej Komisji Problemów Regionalnych R. Ozolas. W swym wywiadzie dla dziennika „Lietuvos aidas” oskarżył on oficjalne władze Litwy o zdradę interesów państwowych poprzez ustępstwa stronie polskiej w sprawie Wilna i Wileńszczyzny w okresie międzywojennym, jak również o uniemożliwienie dostępu do projektu traktatu. Odwołując się do polskiego czasopisma „Nie” zarzucił ambasadorowi Widackiemu współpracę z polskimi organami bezpieczeństwa17. Dziennik „Tiesa”, organ rządzącej LDPP, nawiązując do dyskusji wokół traktatu, wypowiedział się za rozsądnym rozwiązaniem problemu. S. Venskevičius, rzecznik prasowy frakcji LDPP w Sejmie, na łamach tego dziennika zamieścił artykuł, przedstawiający oficjalną pozycję większości sejmowej. Partia Pracy, uświadamiając sobie, że spory historyczne nie mogą doprowadzić do konsensusu, ponieważ naukowcy obu państw na sprawę przyłączenia Wileńszczyzny do Polski w okresie międzywojennym spoglądają z przeciwstawnych punktów widzenia, wypowiedział się za tym, aby podpisanie traktatu z Polską nie wiązać z oceną wydarzeń z 1920 r., na rzecz dobrych stosunków między krajami w teraźniejszości i przyszłości18. Podobnego zdania był też sprawozdawca radia „Wolna Europa” K. Girnius, którego wypowiedź została zamieszczona w tygodniku „Atgimimas”19. W dniu 16 marca 1994 r. w Wilnie odbyła się narada przedstawicieli sześciu litewskich partii prawicowych (Partii Demokratów, Związku Centrum, Partii Niepodległości, Partii Republikanów, Tautininków (Narodowców), Związku Oj19.01.1994, s. 3; D. Šniukas, Lietuva – Lenkija: tik bendradarbiavimas, Tiesa, 21 I 1994, s. 5; M. Tamošiūnas, Praetiės ir dabarties politika, 1.02.1994, s. 6. 17 Lietuvos – Lenkijos sutartis: dar dvi nuomonės, „Lietuvos aidas”, 10.03.1994; podobnie jak i R. Ozolas odnośnie traktatu wypowiedział się i P. Bičionaitis w artykule Mums tinka tik gero kaimynų bendradarbiavimo sutartis w dzienniku „Lietuvos aidas”, 3.03.1994, s. 7. Znamienny w pewnym sensie artykuł, odzwierciedlający pozycje nacjonalistycznie nastrojonej części społeczeństwa litewskiego, pojawił się w 12 numerze „Voruty”. Jego autor, P. Averka, znany z wcześniejszych wypowiedzi antypolskich, wyraził opinię, że traktaty z sąsiadami powinny być zawierane w oparciu na historyczne doświadczenie, a nie na deklaracjach partyjnych. Traktat opierający się na ustępstwach i „wyrażaniu skruchy” określił jako wstyd dla Litwy. Zdaniem autora, w Polsce zbyt dużo pojawiło się pism antylitewskich, takich jak „Kierunki”, „Słowo”, „Kresy”, dążących do pogorszenia stosunków z Litwą. Zob. P. Averka, Liublinas – Varšuva – Vilnius... Tokia sutartis liks gėdos puslapis Lietuvos istorijoje, „Voruta”, 24–31.03.1994, s. 1–2. 18 S. Venskevičius, Lietuvos – Lenkijos sutartis: politinės aistros ar blaivus protas, „Tiesa“, 19.03.1994, s. 5. 19 K.K. Girnius, Kuo naudinga sutartis su Lenkija?, „Atgimimas”, 2.03.1994, nr 9, s. 3. Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim... czyzny oraz dwudziestu organizacji społecznych. Uczestnicy spotkania zwrócili się do prezydenta A. Brazauskasa o udostępnienie projektu traktatu, jak również wyeliminowanie z jego treści szkodliwych dla Litwy posunięć. Podkreślili oni, że traktat nie powinien być ratyfikowany przez mniejszości partii politycznych. W wypadku, jeżeli umowa będzie niezgodna z 17 artykułem Konstytucji Litwy20, obiecali oni zorganizować interpelację ministrowi spraw zagranicznych p. Gylysowi oraz rozpocząć impeachment prezydentowi państwa, jak również prosić władze Litwy o przejrzenie i anonsowanie traktatu z Polską21. W połowie marca 1994 r. przed Ministerstwem Spraw Zagranicznych Litwy, z inicjatywy Społecznego Komitetu do spraw Traktatu Litewsko-Polskiego, odbyły się nieliczne, lecz hałaśliwe pikiety przeciwko traktatowi, w których uczestniczyło od 30 do 40 osób, przeważnie w starszym wieku22. Podobne akcje, tylko bardziej masowe, były organizowane przez Sąjūdis, stowarzyszenie „Vilnija” oraz kilka innych ugrupowań prawicowych. Traktat litewsko-polski został parafowany w Warszawie 18 marca przez ministrów spraw zagranicznych P. Gylysa i A. Olechowskiego. Informację o tym zamieściło większość gazet litewskich23. Obaj ministrowie podkreślili, że parafowanie traktatu jest wydarzeniem o szczególnym znaczeniu dla obu państw. Minister Olechowski zapewnił, że nie ma powodu do obaw, iż traktat nie gwarantuje praw mniejszości polskiej na Litwie a w opinii ministra P. Gylysa – nie jest normalne, że dwa sąsiadujące narody przez dłuższy czas nie miały wspólnego traktatu. W dzień parafowania dokumentu dziennikarz „Elty” A. Degutis na ulicach Warszawy przeprowadził krótki sondaż o Litwie. Jedni opiniowani wiedzieli coś o niej, inni nie potrafili odpowiedzieć, gdzie Litwa jest położona geograficznie, niektórzy nic nie słyszeli o traktacie litewsko-polskim, lecz wszyscy wiedzieli o sporach historycznych między Litwą a Polską i opowiadali się za życiem w zgodzie obojga narodów24. W dniu 26 kwietnia 1994 r. odbyła się historyczna wizyta Prezydenta RP L. Wałęsy na Litwę, podczas której został podpisany traktat Litewsko-Pol20 17 artykuł Konstytucji głosi, że „Stolicą Republiki Litewskiej jest odwieczna historyczna stolica Litwy – miasto Wilno”. 21 „Sostinės žodis“, 24.03.1994, s. 7; W tym samym miesiącu w Kownie odbyła się konferencja poświecona traktatowi polsko-litewskiemu. Podkreślono na niej potrzebę likwidacji skutków okupacji i aneksji części Litwy Wschodniej w latach 1920–1939; zażądano od Polski rekompensaty za doznane szkody itd., „Voruta”, 10–16.03.1994, nr 10, s. 1; 22 Kovo 17 d. visi į piketą!, „Voruta” 1994, nr 11, s. 2; 23 Parafuota Lietuvos ir Lenkijos sutartis, „Tiesa“, 19.03.1994, s. 3; 24 „Tiesa”, 19.03.1994, s. 3; 121 122 Adas Jakubauskas ski25. Wspomniany już korespondent Elty A. Degutis, w przededniu przyjazdu L. Wałęsy na Litwę, rozmawiał o perspektywie rozwoju stosunków między obu państwami z profesorem Instytutu Historii Polskiej Akademii Nauk Marianem M. Drozdowskim, znanym polskim pisarzem i reżyserem filmowym T. Konwickim, prezesem Ogólnopolskiego Klubu Miłośników Litwy L. Brodowskim. Wszyscy mówcy wyrazili nadzieję, że Traktat nie tylko ureguluje stosunki międzypaństwowe, ale też przyczyni się do zrealizowania konstruktywnej strategii dla dobra stabilności polityki w całej Europie Wschodniej i Środkowej26. Litwa i Polska podają sobie dłonie – pod takim tytułem wyszedł „Kurier Wileński” 27 kwietnia. W numerze tym zamieszczono sprawozdanie z wizyty prezydenta L. Wałęsy oraz przemówienia obu prezydentów w parlamencie litewskim. Litewscy politycy niejednoznacznie ocenili podpisany traktat. Oprócz rządzącej LDPP bezwarunkowo poparły go tylko dwie partie: Socjaldemokratyczna i Liberalna. Liderzy zaś innych, zwłaszcza prawicowych, odnośnie treści traktatu mieli sporo zastrzeżeń. Związek Centrum Traktat z Polską określił jako strategiczną klęskę Litwy. Lider Konserwatystów V. Landsbergis fakt podpisania traktatu ocenił pozytywnie, lecz ubolewał, że w jego tekście zostały pominięte bardzo ważne dla Litwy kwestie. Tekst traktatu w języku litewskim został opublikowany w dziennikach „Tiesa” i „Lietuvos aidas”27. Wkrótce po tym litewskie gazety rozpoczęły dyskusję nad dokumentem. Dużo miejsca dla niej udzielił tygodnik „Atgimimas”, jak również tygodnik „Amžius”, przeprowadzając wywiady z politykami, drukując relacje z debat w telewizji itd.28 15 września 1994 r. w litewskim Sejmie rozpoczęto procedurę ratyfikowania traktatu. Debacie, która przez cały miesiąc toczyła się w parlamencie, towarzyszyły artykuły prasowe29. Większość litewskich parlamentarzystów wypowiadała się za ratyfikacją dokumentu, lecz niektórzy z nich domagali się 25 Przed przyjazdem polskiego prezydenta dzienniki litewskie opublikowały program jego wizyty, życiorys, sprawozdanie ze spotkania z nim litewskich dziennikarzy itd.; 26 „Kurier Wileński”, 26.04.1994, s. 1. 27 Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos draugiškų santykių ir gero kaimyninio bendradarbiavimo sutartis, „Tiesa“, 28.04.1994, s. 5–6; Lietuvos Respublikos ir Lenkijos Respublikos draugiškų santykių ir gero kaimyninio bendradarbiavimo sutartis, „Lietuvos aidas“, 28 IV 1994, s. 11–12; 28 Lietuvos ir Lenkijos sutartis pasirašyta. Kaip ją vertinsim, „Atgimimas“, 11.05.1994, s. 3–4; Rusija – 91, Lenkija – 94. 29 Lietuva ir Lenkijos sutartis: debatai Lietuvos Seime, „Atgimimas”, 28.09.1994, s. 1–14. Prasa litewska o traktacie polsko-litewskim... przyjęcia sejmowego oświadczenia na temat historycznych stosunków z Polską oraz międzywojennego statusu Wileńszczyzny. Parlamentarzyści wyrazili żal, że Polska nie potrafiła pokonać psychologicznej bariery i nie przeprosiła Litwy za krzywdy, jakie wyrządziła jej przed wojną, tak, jak potrafiły to zrobić Niemcy wobec Polski, lecz w końcu zdecydowano się, aby traktat z Polską był ratyfikowany „za wszelka cenę”, bez przyjęcia dodatkowych oświadczeń. Ratyfikacja traktatu nastąpiła 13 października 1994 r. Summary On 26 April 1994, the Lithuanian and Polish presidents signed in Vilnius the Treaty between the Republic of Lithuania and the Republic of Poland on friendly relations and good neighbourly cooperation. The Lithuanian press devoted much attention to the progress of negotiations in drafting this document and to its ratification by the Lithuanian Seimas in October 1994. During 1993–1994, the Lithuanian newspapers Lietuvos rytas, Respublika, Lietuvos aidas, Tiesa, Kurier Wileński, also several smaller newspapers, such as Voruta, Gimtasis kraštas, Atgimimas, SSI, Amžius, published the articles devoted to a discussion of the Lithuanian-Polish relations. This publication aims at conducting an analysis of the Lithuanian press and reviewing the articles devoted to the drafting, signature and ratification of the Treaty between the Republic of Lithuania and the Republic of Poland on friendly relations and good neighbourly cooperation, as well as to the political situation in Lithuania at the time of the drafting and signature of the mentioned agreement. Keywords: International law, Polish – Lithuanian relations, Press, public opinion 123 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz* Programy wyspecjalizowane jako zadanie w realizacji misji publicznej nadawcy publicznego Na europejskich i światowych rynkach telewizyjnych mamy do czynienia z procesem przejścia od tradycyjnego rozpowszechniania telewizyjnego o charakterze ogólnym adresowanego „do wszystkich” do nowej fazy zindywidualizowanej komunikacji z konkretnymi kręgami odbiorców. Znajduje to odbicie w żywiołowym rozwoju programów wyspecjalizowanych, które kierują swą ofertę do wąsko wyprofilowanych środowisk. Z wielu prognoz wynika, że udział tradycyjnej telewizji w europejskim rynku reklamy będzie malał na rzecz rozwoju kanałów tematycznych. Dodatkowo proces ten przyspiesza rozwój sieci kablowych i platform satelitarnych dokonujących rozprowadzania (reemisji) programów wyspecjalizowanych. Także procesy wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej przyczyniły się do powstania segmentu kanałów tematycznych w Polsce. Problematyka statusu prawnego programów wyspecjalizowanych rozpowszechnianych przez nadawcę publicznego jest ściśle związana z zagadnieniem usług ogólnego interesu gospodarczego i pomocy publicznej. Nowelizacja Ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji1, która miała miejsce w kwietniu 2004 r.2 ukonstytuowała możliwość tworzenia i rozpowszechniania przez nadawców publicznych (radio i telewizję) programów wyspecjalizowanych. Zmiana ta była podporządkowana potrzebom uszczegółowienia zadań nadawcy publicznego określanych pojęciem „misji publicznej”. Sama „misja publiczna” wiąże się ściśle z zadaniami publicznymi w obszarze mediów audiowizualnych. Zadania publiczne podejmowane w ramach służby publicznej charakteryzują się tym, że są wyznaczane przez normy prawne, zawierają element niedookreślony, którym jest cel ich realizacji, czyli interes publiczny a ich wykonywanie stanowi obowiązek władzy publicznej, realizowany także poprzez jej instytucje, takie jak nadawca publiczny. Według * Dr prawa, zastępca dyrektora Narodowego Instytutu Audiowizualnego, kierownik Zakładu Administracji Instytutu Prawa i Administracji Wydział Bezpieczeństwa Narodowego Akademii Obrony Narodowej. 1 Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226 z późn. zm. 2 Dz.U. 2004, nr 91, poz. 874. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie można uznać, iż definicja misji publicznej została skonstruowana na potrzeby określenia celu publicznego w rozumieniu Ustawy z 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, skoro ustawodawca woli takiej w uzasadnieniu projektu przywołanej ustawy nie zawarł a sformułowanie celu publicznego nie zostało w niej zapisane expressis verbis3. Oznacza to, że zadania publiczne, jako misja publiczna, powinno być wyraźnie określone ustawowo, włącznie z celami publicznymi, jakie mają być zrealizowane w ramach tej służby publicznej. Podkreślić tu należy, iż wykonywanie tych zadań (misji publicznej) może odbywać się bez konieczności ich realizacji w ramach struktur administracji publicznej a jedynie pod jej kontrolą4. W tradycji europejskiej pojawienie się instytucji, takich jak przedsiębiorstwa publiczne oraz zakłady publiczne i przekazywanie im zadań z zakresu służby publicznej wpłynęło na kształtowanie się europejskiego systemu mediów audiowizualnych. Przytoczyć tu wypada zalecenie Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie misji mediów publicznych w społeczeństwie informacyjnym, przyjętym w dniu 31 stycznia 2007 r.5, zgodnie z którym „Państwa członkowskie są właściwe do określenia i przydzielenia zadań misji publicznej jednej lub kilku organizacjom medialnym, w sektorze publicznym i/lub prywatnym, zachowując kluczowe elementy, leżące u podstaw tradycyjnej misji publicznej i dostosowując ją równocześnie do nowych okoliczności. Misja ta powinna być realizowana przy użyciu najnowszych technologii, właściwych dla tych celów”. Komitet Ministrów w Zaleceniu charakteryzuje misję publiczną przez tzw. wspólne odniesienia do nadawców publicznych, wskazuje na ich takie cechy, jak: powszechność przekazu, spójność społeczna i integracja wszystkich jednostek i grup oraz środowisk, źródło bezstronnej i niezależnej informacji i publicystyki, innowacyjna i różnorodna zawartość zgodna z wysokimi standardami etycznymi i jakościowymi; pluralistyczna debata publiczna i narzędzie promocji szerszego uczestnictwa jednostek w systemie demokratycznym; kreacja i produkcja zawartości audiowizualnej, poprzez działania na rzecz wyższej oceny i szerzenia 3 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 listopada 2012 r. sygn. akt. I ACa 1097/12, LEX, nr 1286541. 4 K. Chałubińska-Jentkiewicz, Media audiowizualne. Konflikt regulacyjny w dobie cyfryzacji, Warszawa 2011, s. 135 i n. 5 Zalecenie CM/Rec (2007) 3 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie misji mediów publicznych w społeczeństwie informacyjnym przyjętym w dniu 31 stycznia 2007 r., www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/Portals/0/regulacje.../rada.../3. rtf, dostęp: 20.06.2014. 125 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz 126 różnorodnego, narodowego i europejskiego dziedzictwa kulturowego, działanie w oparciu o społeczeństwo informacyjne charakteryzujące się technologiami cyfrowymi, gdzie różnorodność środków dystrybucji zawartości wykracza poza granice tradycyjnej radiofonii i telewizji. Misja publiczna „Misja publiczna” jako zadanie publiczne realizowane w ramach służby publicznej wymaga szczególnych warunków finansowania. O szczególnym charakterze zasad finansowania „misji publicznej” świadczy fakt, iż dodatkowym uregulowaniom na poziomie prawa europejskiego poddano media publiczne. W Traktacie amsterdamskim zawarto protokół nr 29 o systemie radia i telewizji6, w którym przyjęto postanowienia interpretacyjne, z których wynika, że postanowienia Traktatu nie naruszają koncepcji państw członkowskich w obszarze zapewnienia finansowania publicznego nadawania w zakresie, w jakim takie finansowanie przyznaje się organizacjom nadawczym w celu wypełnienia misji służby publicznej, która została powierzona, określona i zorganizowana przez każde państwo członkowskie oraz w zakresie, w jakim takie finansowanie nie wpływa na warunki handlowe i konkurencję w Unii Europejskiej (Wspólnoty), w zakresie, w jakim byłoby to sprzeczne ze wspólnym interesem, przy uwzględnieniu konieczności realizacji mandatu tej służby publicznej7. Konieczność i szczególne warunki finasowania „misji publicznej” stanowią uzasadnienie dla publicznego finansowania zadań związanych ze służbą publiczną w dziedzinie mediów audiowizualnych. Usługi w zakresie realizacji interesu ogólnego, do których odwołuje się protokół o systemie radia i telewizji, wymagały odpowiedniego podejścia krajowego ustawodawcy do zagadnień związanych z pomocą publiczną. 6 Protokół (nr 29) w sprawie systemu publicznego nadawania w państwach człon kowskich, Dz.Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 312. 7 Potwierdzenie w art. 16 TWE, dotyczącym usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, który został wprowadzony Traktatem amsterdamskim i wszedł w życie 1 maja 1999 r. Art. 16 stwierdzał: „Bez uszczerbku dla art. 73, 86 i 87 oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej spójności społecznej i terytorialnej, Wspólnota i Państwa Członkowskie, każde w granicach swych kompetencji i w granicach stosowania niniejszego Traktatu, zapewniają, aby usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, które pozwolą im wypełniać ich zadania”. Obecnie kwestia ta została uregulowana w art. 14 TFUE protokole (nr 26) do TUE i TFUE w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... Podstawą do wyłączenia spod ogólnego zakazu udzielania pomocy publicznej jest art. 106 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej „TFUE” (dawny art. 86 ust. 2 TWE)8, który przewiduje dopuszczalność udzielania pomocy publicznej przedsiębiorcom, którym powierzono świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, czyli service of general economic interest. Udzielenie pomocy publicznej takim przedsiębiorstwom stanowi rekompensatę strat spowodowanych przez konieczność ponoszenia kosztów przy wykonywaniu takich usług. W kontekście działalności audiowizualnej istotne znaczenie ma Komunikat Komisji Europejskiej o stosowaniu zasad pomocy publicznej do publicznych usług w zakresie nadawania programów (2001/C 320/04)9. Komunikat dopuszczał szeroką definicje „działalności misyjnej” przyjmując założenie, iż zadania służby publicznej mogą mieć charakter ilościowy, jak i jakościowy (pkt 44) albo jeden i drugi. Określenie misji publicznej może obejmować usługi, które nie są programami w tradycyjnym, klasycznym ujęciu, ale także może do nich zaliczyć informacyjne usługi internetowe (pkt 34), o ile służą one realizacji demokratycznych, społecznych i kulturalnych potrzeb społeczeństwa. Komunikat wymagał określenia misji publicznej w sposób jasny i precyzyjny (pkt 37) tak, aby możliwe było ustalenie zgodności zapisów definicyjnych misji publicznej z postanowieniami unijnymi. Ponadto Komunikat zakazywał tzw. subsydiowania działalności komercyjnej i rynkowej, co mogłoby zakłócić konkurencję na rynku, pozbawionego finansowania z środków publicznych. Nie oznaczało to jednak zakazu przekazywani środków z działalności komercyjnej na działalność misyjną. Podstawą realizacji zasad rozdzielności działań „misyjnych” od „niemisyjnych” była koniczność realizacji postanowień dyrektywy Komisji nr 70/723/ EWG w sprawie przejrzystości stosunków między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi10 (art. 3 bis w związku z art. 2 ust. 1 lit. d), które wymagały prowadzenia oddzielnej rachunkowości dla działalności publicznej finansowanej z środków publicznych oraz działalności komercyjnej finansowanej z tej właśnie działalności (obecnie art. 4 Dyrektywy Komisji 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości sto8 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej „TFUE” wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 47 (Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską „TWE”, wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C 321E z 29.12.2006 r., s. 37). 9 Komunikat Komisji 2001/C 320/04 w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej Dz.Urz. UE C 320 z 15.11.2001 r., s. 5; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 8, t. 2, s. 117. 10 Dz.Urz. UE L 195 z 29.7.1980 r., s. 35. 127 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz 128 sunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, jak również w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw)11. Na potrzebę zmian przepisów prawnych w tym zakresie wskazywał Urząd Komitetu Integracji Europejskiej12. W piśmie z dnia 27 lutego 2002 r., skierowanym do ministra kultury i dziedzictwa narodowego, dotyczącym projektu nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji UKIE wskazał m.in., że zmiana uregulowań doprowadzi do wzrostu wysokości abonamentu przekazywanego nadawcom publicznym, przy pozostawieniu mieszanego systemu obejmującego także finansowanie jednostek publicznej telewizji z budżetu państwa oraz reklam. Po analizie szczegółowych danych, zawartych lub dołączonych do projektu nowelizacji UKIE, zauważył: „Ustalenie czy obecne finansowanie ze źródeł państwa stanowi czy też nie pomoc publiczną dla publicznych nadawców nie jest na obecnym etapie możliwe ze względu na niekompletność i brak przejrzystości danych przedstawionych przez projektodawcę”. UKIE wskazał tu przede wszystkim na brak odpowiednich zapisów w ustawie o radiofonii i telewizji, umożliwiających rozdzielenie finansowania działalności publicznej i komercyjnej nadawcy publicznego13.W przywołanym piśmie rozważano także: „Czy dodatkowe wpływy są nadawcom publicznym niezbędne na realizację ich misji publicznej. Skierowanie dodatkowego strumienia pieniędzy do nadawców publicznych niesie zagrożenie naruszenia wspólnotowych przepisów dotyczących pomocy publicznej, ponieważ koszty związane z finansowaniem programów realizujących cele publiczne wydają się bardzo małe zarówno w porównaniu z obecnymi jak i przewidywanymi wpływami. Symulacje przeprowadzone w 1999 r. dowiodły, że gdyby ściągalność abonamentu radiowo-telewizyjnego w Polsce wyniosła 100%, to TVP S.A. otrzymałaby z tytułu wpływów abonamentowych dodatkową kwotę przewyższającą roczny budżet 11 Dz.Urz. UE L 318 z 17.11.2006 r., s. 17. obecnie Urząd, dalej „UKIE”. 13 Pojawiła się nawet koncepcja wskazująca na potrzebę notyfikacji programu pomocowego związanego z opłatą abonamentową, z której UKIE ostatecznie zrezygnowało. Instytucja programu pomocy publicznej jest charakterystyczna dla procedury, w której Komisja Europejska zezwala na udzielanie pomocy publicznej w UE. Kontrola pomocy odbywała się na podstawie przepisu art. 88(3) TWE, który stanowił, iż każde państwo członkowskie ma obowiązek przedkładać KE programy pomocowe w celu oceny ich zgodności z regułami dopuszczalności pomocy publicznej. Jednakże dokonanie notyfikacji programu oznaczało, że do czasu wydania decyzji stwierdzającej dopuszczalność pomocy, państwo członkowskie nie mogło jej udzielać; procedura byłaby długotrwała. Ostatecznie z koncepcji tej zrezygnowano. 12 Nieistniejący Programy wyspecjalizowane jako zadanie... Programu 2 oraz Programu Satelitarnego TV Polonia łącznie. Jest to kwota niebagatelna, biorąc pod uwagę, że około 70% dochodu TVP bierze się z emisji reklam. Na podstawie powyższych danych można uznać, że wpływy abonamentowe nadawców publicznych będą nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do kosztów i zakresu realizacji zadań publicznych. Powyższe dane wskazują jak nieprzejrzyste są założenia dotyczące finansowania publicznej telewizji. Należy sądzić, iż nie tylko kwoty wpływające do budżetu na skutek zmienionego systemu opłat abonamentowych, ale także obecne finansowanie może stanowić zakazaną pomoc publiczną dla nadawców realizujących cele publiczne”.. UKIE sugerował też zmiany: „W związku z tym zastosowanie zwolnienia na podstawie odpowiednich przepisów TWE będzie możliwe tylko w przypadku dostarczenia rzetelnych danych dotyczących rachunkowości publicznej telewizji i wykazania, że opłaty abonamentowe przeznaczane są na realizację zadań publicznych a dane te powinny obejmować w rozbiciu na działalność publiczną i niepubliczną m.in. następujące dokumenty księgowe: rachunek zysków i strat, plan kont, informację dodatkową. Dodatkowo konieczne jest szczegółowe wyliczenie i przedstawienie wszelkich źródeł finansowania publicznego (np. dotacje, bezpośrednie finansowanie niektórych programów) w tym pomocy państwa (np. w postaci nieodpłatnego przekazania archiwów) oraz stopnia ich spożytkowania dla realizacji celów publicznych. W przeciwnym wypadku niemożliwe będzie wydanie pozytywnej opinii o zgodności projektu ustawy z prawem UE w tym zakresie” (s. 10–12 pkt XVII opinii UKIE). W związku z powyższymi uwagami, do projektu nowelizacji Ustawy o radiofonii i telewizji z 2002 r. wprowadzono następujący zapis dotyczący „misji publicznej”: „Art. 21. 1. Do zadań publicznej radiofonii i telewizji należy w szczególności: 1) tworzenie, produkowanie i rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych; 2) rozpowszechnianie przekazów tekstowych; 3) popieranie twórczości artystycznej, literackiej, naukowej oraz działalności oświatowej; 4) upowszechnianie wiedzy o języku polskim; 5) tworzenie i udostępnianie programów edukacyjnych, na użytek środowisk polonijnych oraz Polaków zamieszkałych za granicą a także 6) prowadzenie prac nad nowymi technikami tworzenia i rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych; 7) świadczenie usług teleinformacyjnych, multimedialnych i audiowizualnych; 8) prowadzenie działalności produkcyjnej, usługowej i handlowej związanej z twórczością audiowizualną, w tym eksportu i importu14. Po art. 21 dodano 14 Programy publicznej radiofonii i telewizji powinny: 1) służyć polskiej racji stanu; 2) służyć kultywowaniu polskiej tradycji narodowej i zachowaniu tożsamości narodowej; 3) rozwijać w społeczeństwie wiedzę o państwie i jego zasadach konstytucyjno-ustrojo- 129 130 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz art. 21a w brzmieniu: „Art. 21a. 1. Szczegółowy zakres zadań, określonych w art. 21 ust. 1 pkt 1–5 w stosunku do poszczególnych nadawców programów publicznej radiofonii i telewizji, o których mowa w art. 26, określa porozumienie pomiędzy Przewodniczącym Krajowej Rady a właściwą jednostki publicznej radiofonii i telewizji, zwane „licencją”. W ten sposób zawężono zakres zadań misyjnych do art. 21 ust. 1 pkt 1–5; takie wyodrębnienie wskazywało na ówczesny zamiar ustawodawcy podziału zadań telewizji publicznej na misyjne i niemisyjne w oparciu o wybrane kryteria przedmiotowe. W ramach prac nowelizujących ustawę o radiofonii i telewizji, prowadzonych w 2003 r. i zakończonych w kwietniu 2004 r., także rozważano koncepcje wyodrębnienia niektórych zadań jako „niemisyjnych”. W piśmie TVP S.A15 zauważono, iż początkowo w projekcie rządowym proponowano, by punkt odniesienia dla oddzielnej dokumentacji i dla przeznaczenia środków z abonamentu stanowiły niektóre tylko z zadań publicznej telewizji objęte art. 21 ust. 1a; do osobnego ust. 1b chciano przenieść jako zadania poza działalnością misyjną: 1) rozpowszechnianie przekazów tekstowych, 2) prowadzenie działalności produkcyjnej, usługowej i handlowej, związanej z twórczością audiowizualną w tym eksportu i importu. Rozwiązanie to zostało zmienione przez Sejm, który objął wymienione dwa zadania katalogiem z art. 21 ust. 1a. Sejm przyjął przy tym niejednolity system odesłań w art. 31a, 31b i 50 ust. 1 i 4, odsyłając raz do art. 21 ust. 1, a gdzie indziej do art. 21 ust. 1a. Senat dokonał ujednolicenia tych odesłań celowo i konsekwentnie uznając ust. 1 za punkt odniesienia dla oddzielnej dokumentacji i przeznaczania środków abonamentowych. Tym samym, w obecnym stanie prawnym, na poziomie ustawowym zadania nadawcy publicznego nie podlegają a priori różnicowaniu co do ich charaktewych; 4) kierować się odpowiedzialnością za słowo i dbać o dobre imię publicznej radiofonii i telewizji; 5) rzetelnie ukazywać całą różnorodność wydarzeń i zjawisk w kraju i za granicą; 6) sprzyjać swobodnemu kształtowaniu się poglądów obywateli oraz formowaniu się opinii publicznej; 7) umożliwiać obywatelom i ich organizacjom uczestniczenie w życiu publicznym poprzez prezentowanie zróżnicowanych poglądów i stanowisk oraz wykonywanie prawa do kontroli i krytyki społecznej; 8) służyć rozwojowi kultury, nauki i oświaty, ze szczególnym uwzględnieniem polskiego dorobku intelektualnego i artystycznego; 9) respektować chrześcijański system wartości, za podstawę przyjmując uniwersalne zasady etyki; 10) służyć umacnianiu rodziny; 11) służyć kształtowaniu postaw prozdrowotnych; 12) służyć zwalczaniu patologii społecznych; 13) uwzględniać potrzeby mniejszości narodowych i grup etnicznych”. 15 Projekt pisma TVP S.A. z dnia 10 listopada 2004 r., skierowanego do przewodniczącej KRRiT, s. 2–3. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... ru; wszystkie wymienione w art. 21 pkt 1a zadania z założenia służą realizacji misji telewizji publicznej. Odpowiednio wprowadzono obowiązki sprawozdawczo-finansowe, w tym wynikające z rozliczania środków abonamentowych (art. 31a i 31b); ustawodawca upoważnił Krajową Radę Radiofonii i Telewizji do wydania odnośnych rozporządzeń. W ramach wspomnianej powyżej nowelizacji Senat przyjął zmianę ustawy w art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji odnosząc się bezpośrednio do programów wyspecjalizowanych. Senat uzupełnił katalog zadań publicznej radiofonii i telewizji również o tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, mając na uwadze głównie potrzebę tworzenia telewizyjnych kanałów tematycznych, które stanowiłyby formę zorganizowanej edukacji prowadzonej przez telewizję publiczną16. W ramach tej nowelizacji ukonstytuowano możliwość rozpowszechniania przez nadawcę publicznego programów wyspecjalizowanych, na które uprzednio uzyskano koncesję. Od nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji w 2004 r. nadawca publiczny Telewizja Polska S.A. (TVP S.A.) realizuje „misję publiczną”, o której mowa w art. 21 Ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Do zadań nadawcy publicznego, realizujących „misję publiczną”, należy między innymi tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, na których rozpowszechnianie uzyskano koncesję. Taką działalność TVP S.A. prowadzi od 25 kwietnia 2005 r. Definicja programu wyspecjalizowanego Definicja programu wyspecjalizowanego została zawarta w ustawie o radiofonii i telewizji poprzez jej zmianę nowelizacją w ramach art. 1 pkt 2 lit. b Ustawy z dnia 2 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji17. Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 4 pkt 4a Ustawy o radiofonii i telewizji programem wyspecjalizowanym jest program, w którym nie mniej niż 70% czasu nadawania programu w ciągu miesiąca, w godzinach 6–23, stanowią audycje i inne przekazy realizujące przyjętą specjalizację programu. Nie jest nim więc program przeznaczony dla określonej grupy odbiorców. Definicja programu wyspecjalizowanego odnosi się specjalizacji tematycznej treści tworzących program. Nie oznacza to jednak, że kwestia do kogo kieruje się program wyspecjalizowany pozostaje obojętna dla oceny rynkowej wartości 16 Druk Sejmowy nr 2681 z dnia 19 marca 2004 r. Warszawa, Sejm Rzeczypospolitej Polskiej IV kadencja; 58 posiedzenie Senatu, s. 2. 17 Dz.U. 2004, nr 91, poz. 874. 131 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz 132 takiego programu. Z kolei trudna byłaby do zaakceptowania kwestia uznania za program o charakterze wyspecjalizowanym nadanie, które różni się od programów o charakterze ogólnym (szeroka oferta treści tematycznych) tylko warunkami technicznymi samego procesu rozpowszechniania (np. w systemie High Definition TV – telewizja wysokiej rozdzielczości). Stanowisko KRRiT z dnia 5 lipca 2005 r. Dla przedmiotowego zagadnienia istotne znaczenie miała wykładnia regulatora krajowego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. W stanowisku z dnia 5 lipca 2005 r. Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w sprawie współpracy TVP S.A. z operatorami sieci kablowych i platform cyfrowych18 została wyrażona opinia, iż podstawowym celem wykładni jest ochrona interesu odbiorcy, płacącego opłatę abonamentową (opłatę za używanie odbiornika radiowo-telewizyjnego). W stanowisku tym podkreślono, iż istotą „misji publicznej” realizowanej przez TVP S.A. jest rozpowszechnianie programów do najszerszego kręgu odbiorców. W konsekwencji ich odbiorca nie powinien być obciążony opłatą dodatkową, gwarantującą dostęp do programów (np. w ramach tzw. płatnej telewizji – pay TV) w wysokości przekraczającej koszty utrzymania i konserwacji sieci. „Odbiorcy programów telewizji publicznej płacą bowiem abonament radiowo-telewizyjny i z tego powodu dostęp do programów telewizji publicznej winien być nieograniczony.” Ponadto, według KRRiT, należy odróżnić abonament radiowo-telewizyjny pobierany na podstawie ustawy od „opłat technicznych” za korzystanie z usług dostępu do sieci bądź platformy satelitarnej. Abonament jest obowiązkiem ustawowym i powinien być płacony bez względu na sposób dystrybucji programu. W dalszej części stanowiska regulator KRRiT podkreślał możliwość pobierania opłaty licencyjnej z tytułu reemisji programów oraz konieczność przeprowadzania akcji informacyjnej na temat ściągalności opłaty abonamentowej. Strategia państwa polskiego w dziedzinie mediów elektronicznych na lata 2005–2020 Zagadnienie rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych zostało uwzględnione w założeniach ww. Strategii, przyjętej w dniu 26 sierpnia 2005r. przez Międzyresortowy Zespół do spraw Strategii Rozwoju Radiofonii i Tele18 Tekst dostępny na stronie www.krrit.gov.pl, dostęp: 26.10.2014. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... wizji. W założeniach zwrócono uwagę na charakter programów wyspecjalizowanych, traktując je jako szczególną kategorię programów nadawcy publicznego, których tworzenie i rozpowszechnianie ustawa wiąże z realizacją misji nadawcy publicznego, co wyklucza tworzenie przez nadawcę publicznego czysto komercyjnych programów wyspecjalizowanych19. Kierując się powyższym argumentem Zarząd TVP S.A. oparł wnioski skierowane do przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w sprawie uzyskania ex lege rezerwacji częstotliwości naziemnej w ramach multipleks na naziemne nadawanie cyfrowe programów telewizyjnych. Rozwiązania przyjęte w polskim ustawodawstwie były uznane za zgodne z definicjami zawartymi w Dyrektywie Nr 97/36 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG, w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej20. Ustawodawca europejski wprowadził do Preambuły Dyrektywy, w pkt. 22 definicję „telewizji ogólnie dostępnej”, która oznacza transmisję na każdym kanale, publicznym lub komercyjnym, programów dostępnych dla widowni bez opłat innych niż wynikające ze sposobów finansowania transmitowania, które są szeroko rozpowszechnione w każdym państwie członkowskim (jak opłata licencyjna i/lub abonament podstawowy w sieci kablowej )21. W rezolucji Rady i Przedstawicieli Rządów Państw Człon19 Strategia państwa polskiego w dziedzinie mediów elektronicznych na lata 2005– –2020. Tekst opracowany przez KRRiT w celu przedstawienia Prezesowi Rady Ministrów na podstawie art. 6 ust. 2 Ustawy o radiofonii i telewizji i przyjęty przez Międzyresortowy Zespół do spraw Strategii Rozwoju Radiofonii i Telewizji w dniu 26 sierpnia 2005 r. Strategia państwa polskiego w Dziedzinie Mediów Elektronicznych na lata 2005–2020 Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji Warszawa, sierpień; tekst dostępny na stronie www.krrit.gov.pl. 20 Dz.Urz. UE L 202 z 30.07.1997 r., s. 60; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 2, s. 321. 21 Obecnie motyw 53 Preambuły Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych (Dz.Urz. UE L 95 z 15.04.2010 r., s. 4): „Na użytek niniejszej dyrektywy «telewizja ogólnie dostępna» oznacza transmisję na każdym kanale, publicznym lub komercyjnym, programów dostępnych dla widowni bez opłat, innych niż wynikające ze sposobów finansowania transmitowania, które są szeroko rozpowszechnione w każdym państwie członkowskim (jak opłata licencyjna lub abonament podstawowy w sieci kablowej)”. Opłata licencyjna z tytułu praw pokrewnych – prawo do nadań, oraz opłata – abonament za pakiet podstawowy uiszczana przez ostatecznego odbiorcę na rzecz operatorów sieci kablowych za 133 134 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz kowskich, przyjętej podczas posiedzenia Rady w dniu 25 stycznia 1999 r. dotyczącej radiofonii i telewizji publicznej22 podkreśla się, że telewizja publiczna musi być zdolna do oferowania szerokiej gamy programów zgodnie z jej misją, określoną przez państwa członkowskie, kierując tę ofertę do całego społeczeństwa; w tym kontekście zasadnym jest dążenie nadawców publicznych do dotarcia z nią do szerokiej publiczności. Te argumenty są wciąż aktualne dla uzasadnienia przekazywania nadawcom publicznym środków abonamentowych na rzecz realizacji misji publicznej. Należy dodać, że pod szeroko rozumianym pojęciem „ płatnej dystrybucji kanału tematycznego” można rozumieć również zagadnienia związane z opłatami za reemisję programów wyspecjalizowanych przez operatorów sieci telewizji kablowej i operatorów platform cyfrowych. Jednak kwestie te zostały uregulowane w Ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych i są przedmiotem rozważań nad prawem organizacji telewizyjnej do pobierania opłat z tytułu prawa do nadań programów na polu reemitowanie23. Ponadto prawo nadawcy publicznego do pobierania opłaty licencyjnej zostało zaakceptowane zarówno przez KRRiT we wspomnianym już stanowisku z dnia 5 lipca 2005 r., jak i w art. 31 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy o radiofonii i telewizji. Jednocześnie Komisja Europejska w Komunikacie nr 2009/C 257/01 w sprawie stosowania zasad pomocy państwa wobec radiofonii i telewizji publicznej z dnia 27 października 2009 r.24 podkreśla, że państwa członkowskie mają zapewnić stosowne mechanizmy zapobiegające występowaniu nadmiernej rekompensaty, regularną i skuteczną kontrolę korzystania z finansowania dostęp do sieci. 22 Dz.Urz. WE C 30 z 5.02.1999, s. 1. „Dostęp szerokiej publiczności, bez dyskryminacji oraz zgodnie z zasadą równych szans, do różnych kanałów i serwisów jest koniecznym warunkiem wstępnym spełnienia szczególnego obowiązku nadawcy publicznego”. 23 Zgodnie z art. 21¹ Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (tj. Dz.U. 2000, nr 80, poz. 904) operator sieci telewizji kablowych jest zobowiązany wobec m.in. telewizji publicznej jako producenta, do zapłaty wynagrodzenia z tytułu korzystania z utworów tworzących zawartość programu reemitowanego - co więcej obowiązkowo za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania. Dodatkowo nadawca może domagać się od operatora sieci telewizji kablowej bądź operatora platformy cyfrowej opłaty licencyjnej za reemisję programu jako całości (prawo do nadań własnych programów) na podstawie art. 97 pkt 4 ww. ustawy. Wspomniane przepisy dotyczą wszystkich programów. Co więcej, takie działania mogłyby stanowić podstawę zarzutu o brak niegospodarności jednoosobowej spółki Skarbu Państwa. 24 Dz.Urz. UE C z 2009 r., nr 257, poz. 1. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... publicznego w celu zapobiegania nadmiernej rekompensacie i subsydiowaniu skrośnemu oraz weryfikacji poziomu i wykorzystania „rezerw na cele usługi publicznej”. Ponadto, według Komisji, przedsiębiorstwa otrzymujące rekompensatę z tytułu zadań publicznych mogą zasadniczo osiągać znaczne dochody. Na dochody te składa się stopa zwrotu z kapitału własnego, która uwzględnia ryzyko lub brak ryzyka dla przedsiębiorstwa. Według Komisji w sektorze nadawczym „misja publiczna” jest często realizowana przez nadawców, którzy nie są nastawieni na zysk lub nie muszą realizować zwrotu z zainwestowanego kapitału oraz nie prowadzą żadnej innej działalności poza świadczeniem usług publicznych. Komisja uważa, że w takich sytuacjach nie jest uzasadnione włączanie elementu zysku do kwoty rekompensaty za wypełnienie „misji publicznej”. W innych przypadkach, np. jeśli określone obowiązki publiczne są powierzane przedsiębiorstwom prowadzonym na zasadach komercyjnych, które muszą realizować zwrot z zainwestowanego w nie kapitału, można jednak uznać za uzasadniony element zysku, który stanowi uczciwy zwrot z kapitału przy uwzględnieniu ryzyka, jeśli został on należycie uzasadniony i udokumentowany oraz pod warunkiem, że jest to konieczne dla wypełniania obowiązków publicznych. Według wskazanego powyżej komunikatu nadawca publiczny mógłby prowadzić działalność komercyjną, np. świadczyć płatne usługi telewizyjne (pay TV), jednak pod pewnymi warunkami. Ocena pomocy państwa dokonywana przez Komisję wymaga jasnej i precyzyjnej definicji misji publicznej oraz jasnego i prawidłowego rozdzielenia działalności w ramach misji publicznej od pozostałej działalności. Komisja proponuje, aby zachować przejrzystość finansową poprzez odpowiednie oddzielenie działalności w zakresie usług publicznych od działalności w zakresie usług niepublicznych na poziomie organizacji nadawcy publicznego. Według Komisji oddzielenie funkcjonalne lub strukturalne zwykle ułatwia uniknięcie z góry subsydiowania skrośnego działalności komercyjnej, zapewnienie cen transferowych i przestrzeganie zasady pełnej konkurencji. Komisja zachęca państwa członkowskie do rozważenia funkcjonalnego lub strukturalnego oddzielenia istotnej i dającej się rozdzielić działalności komercyjnej jako najlepszej praktyki. W świetle powyższego nasuwa się pytanie czy TVP S.A., tworząc i rozpowszechniając programy wyspecjalizowane (działalność ta stanowi realizację misji publicznej, co wynika wprost z zapisu art. 21 ust. 1a pkt 2 Ustawy o radiofonii i telewizji, może prowadzić jednocześnie działalność nastawioną na zysk, czyli pay TV. Czy taka zmiana statusu programów wyspecjalizowanych 135 136 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz wymagać będzie zmian strukturalnych i organizacyjnych, tak jak to sugeruje Komisja Europejska. W przypadku odpowiedzi pozytywnej pojawia się kolejne pytanie o konieczny i wymagany zakres tej reorganizacji. Czy tworzenie i rozpowszechnianie misyjnych (ponieważ wpisanych do katalogu art. 21 Ustawy o radiofonii i telewizji) programów wyspecjalizowanych w ramach pay TV będzie podstawą do uznania, że naruszone zostały zasady konkurencji na rynku audiowizualnym? Koncesja W odpowiedzi na pytanie: jakie istnieją możliwości prawne płatnej dystrybucji programu wyspecjalizowanego należy zauważyć, że podstawą prawną do rozpowszechniania przez nadawcę publicznego programu wyspecjalizowanego jest art. 21 ust. 1a Ustawy o radiofonii i telewizji. Przytoczony przepis jest uszczegółowieniem art. 21 ust. 1 ww. ustawy, który określa, w jaki sposób nadawca publiczny realizuje misję publiczną (zgodnie z treścią powyższego artykułu, dokonuje tego oferując całemu społeczeństwu i poszczególnym jego częściom zróżnicowane programy i inne usługi w zakresie informacji, publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i sportu, cechujące się pluralizmem, bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką jakością i integralnością przekazu). Ustawodawca uwarunkował tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych przez telewizję publiczną uzyskaniem koncesji, wydawanej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Zgodnie z art. 33 ww. ustawy rozpowszechnianie programów telewizyjnych jest koncesjonowane, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji. Z wykładni art. 26 ust. 2 tej ustawy wynika, że telewizję publiczną tworzy spółka Telewizja Polska – Spółka Akcyjna zawiązana w celu tworzenia i rozpowszechniania ogólnokrajowych programów I, II, TV Polonia oraz regionalnych programów telewizyjnych. Tym samym programy te są tworzone i rozpowszechniane na podstawie licencji ustawowej i nie wymagają koncesji. Tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych jest działalnością dodatkową TVP S.A. a warunki rozpoczęcia takiej działalności są tożsame z warunkami wymaganymi od innych podmiotów funkcjonujących na rynku. Ustawodawca wprowadził jednak istotny wyjątek od tych reguł, zaliczając do zadań nadawcy publicznego, realizowanych w ramach misji publicznej tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, na których rozpowszechnianie uzyskano koncesję (art. 21 ust. 1a pkt 2 Ustawy Programy wyspecjalizowane jako zadanie... o radiofonii i telewizji). Zakwalifikowanie działalności nadawcy publicznego w zakresie rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych do zadań wypełniających „misję publiczną” powoduje, że działalność ta jest skierowana do odbiorcy publicznego i realizowana poprzez uzyskiwanie wpływów z opłat abonamentowych. Zgodnie z art. 1 Ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych25 opłaty te pobiera się w celu umożliwienia realizacji misji publicznej, o której mowa w art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji przez jednostki publicznej telewizji. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 Ustawy o opłatach abonamentowych wpływy abonamentowe są przeznaczane wyłącznie na realizację misji publicznej w wysokości nieprzekraczającej wydatków ponoszonych w związku z jej realizacją. Zważywszy na charakter koncesji telewizyjnej, która dotyczy możliwości uzyskania do dyspozycji dobra wspólnego, rzadkiego w rozpowszechniania programu telewizyjnego czy radiowego a jednocześnie jako instrument prawa administracyjnego obwarowana jest szczegółowymi procedurami dotyczącymi udostępnienia tego dobra z jednoczesnym odstąpieniem od publicznego monopolu na rzecz sektora prywatnego, udzielanie koncesji na rozpowszechnianie programu, które stanowi jednocześnie realizację służby publicznej podważa w tym zakresie charakter programu wyspecjalizowanego jako realizacji „misji publicznej”. Programy wyspecjalizowane nadawcy publicznego powinny spełniać przesłanki wyrażone w art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji. Ponieważ rodzaje programów (ich specjalizacja) nie są wymienione w ustawie, ustawodawca wprowadził w stosunku do nich tryb koncesyjny, pozwalający na weryfikację ich zgodności z wymogami ustawy. Nie jest to jednak cel instytucji prawnej, jaką jest koncesja26. Przepisy Ustawy o radiofonii i telewizji pozwalają stwierdzić, iż istnieją zasadnicze różnice natury prawnej pomiędzy programami nadawanymi bez konieczności uzyskania uprzednio koncesji (I, II, TV Polonia, programy regionalne – dalej również jako „programy ustawowe”) a programami wyspecjalizowanymi, których rozpowszechnianie wymaga koncesji wydawanej w trybie administracyjnym. Programy I, II oraz TV Polonia są programami ogólnokrajowymi. Ich tworzenie oraz rozpowszechnianie jest ustawowym obowiązkiem TVP SA. Analogicznie zasada ta odnosi się do programów regionalnych, z tym że nie mają one charakteru ogólnokrajowego. Samo tworzenie programu wyspecjalizowanego należy do zadań związanych z realizacją „misji publicznej”, 25 Dz.U. 2005, nr 85, poz. 728. Więcej na temat znaczenia instrumentu koncesji w realizacji zadań publicznych (misji publicznej) zob. K.Chałubińska-Jentkiewicz, Audiowizualne usługi medialne. Reglamentacja w warunkach konwersji cyfrowej, Warszawa 2013, s. 275 i n. 26 137 138 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz przy czym należy zauważyć, iż usługi nadawcze wykonywane przez nadawcę polegają na emisji programu, przekazaniu praw do dystrybucji programu oraz sprzedaży czasu reklamowego, lecz nie na produkcji programu telewizyjnego na rzecz innych odbiorców27. To oznacza, że samo tworzenie programu nie należy do usług nadawczych. Natomiast o nadawaniu programu będziemy mówić w przypadku jego rozpowszechniania, udzielania praw do rozprowadzania (reemisji) programu, jak i towarzyszącej temu procesowi sprzedaży czasu reklamowego. Istotnym elementem pozwalającym na odróżnienie programów „ustawowych” od programów wyspecjalizowanych jest to, iż „programy ustawowe” funkcjonują z mocy prawa, podczas gdy rozpowszechnianie programu wyspecjalizowanego uzależnione jest właśnie od otrzymania koncesji, ponadto charakter wyspecjalizowany programu określa wyraźnie krąg odbiorców, do których kierowany jest sygnał. Kodowanie Wprowadzenie zasady kodowania programu wyspecjalizowanego nie powodowałoby, że przekaz ten straciłby charakter publiczny pod jednym warunkiem. W Dyrektywie Rady Nr 93/83/EWG z dnia 27 września 1993 r. w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową28 w art. 1 ust. 2 c ustawodawca zawarł zasadę, że w przypadku kodowanych sygnałów będących nośnikami programu, publiczny przekaz satelitarny następuje pod warunkiem publicznego udostępnienia przez organizację radiową i telewizyjną lub za jej zgodą środków dekodowania. W ustawodawstwie krajowym brak jest dotychczas regulacji dotyczących tych zagadnień. W konsekwencji programy wyspecjalizowane nadawcy publicznego muszą być kierowane do szerokiego odbiorcy tj. udostępniane całemu społeczeństwu i poszczególnym jego częściom a nie do określonej, wąskiej grupy. Istnieje zatem duże ryzyko co do kwestionowania legalności kodowania programów wyspecjalizowanych, realizowanych w ramach „misji publicznej” nadawcy publicznego. Zarówno interpretacje unijne dotyczące statusu oraz sposobu działania telewizji publicznej (w tym Komunikat Komisji Europejskiej w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej), jak i przepisy polskiej Ustawy o radiofonii i telewizji wymagają od nadawcy publicznego 27 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 września 2012 r. III SA/Wa 3121/11, LEX, nr 1235618. 28 Dz.Urz. WE L 248 z dnia 6.10.1993 r., s. 15–21. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... prowadzenia szczególnej polityki w zakresie sposobów i jakości rozpowszechniania wszystkich jego programów. W konsekwencji zastosowania się do uregulowań unijnych kodowanie programów wyspecjalizowanych może stać się dodatkowym ekonomicznym obciążeniem dla nadawcy publicznego poprzez konieczność sfinansowania przez nadawcę publicznego środków dekodowania dostępnych dla szerokiego odbiorcy. Odpłatność Powyższa argumentacja odnosi się również do zagadnienia odpłatności za dostęp do programów wyspecjalizowanych. Przytoczone przepisy są podstawą twierdzenia, że nadawca publiczny dysponujący wpływami z abonamentu przeznaczanymi na realizację „misji publicznej”, w tym na tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, nie powinien uzależniać dostępu odbiorcy do takiego typu programów od dodatkowych opłat. Przyjmując założenie, że programy są kodowane a za odkodowanie nadawca publiczny będzie pobierał opłaty od operatorów sieci telewizji kablowych oraz platform cyfrowych, ze względu na ocenę ekonomiczną takiej sytuacji, oczywistym jest, że operatorzy w celu uzyskania zysku przerzucą ciężar opłat na ostatecznego abonenta. Prawdopodobieństwo takiego obciążenia abonentów wynika z natury zachowań rynkowych operatorów. Należy przy tym zauważyć, iż rozprowadzanie programów w sieciach operatorów kablowych i satelitarnych jest polem eksploatacji, określonym w art. 97 pkt 4 Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Z przepisu tego wynika, że w celu reemitowania programów organizacji telewizyjnej (również nadawcy publicznego) operatorzy są zobowiązani do uzyskania zgody nadawcy, jak również do ustalenia warunków ekonomicznych eksploatacji nadań programów (opłata licencyjna). Wobec tego należy przyjąć, że pobieranie jedynie opłaty licencyjnej za reemisję (oraz jednoczesne przekazanie dekoderów operatorom) nie będzie stanowiło pobierania opłaty za dostęp warunkowy od ostatecznego użytkownika. Na taką interpretację wskazują postanowienia zawarte w przepisach Ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym29 odnoszące się do relacji operator – abonent. Upoważnienie do dostępu warunkowego do usług chronionych jakimi są rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów telewizyjnych i radiowych (zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie 29 Dz.U. 2002, nr 126, poz. 1068. 139 140 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym usługami chronionymi są rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów telewizyjnych i radiowych w rozumieniu przepisów o radiofonii i telewizji) otrzymuje osoba, która zapłaciła ustalone przez usługodawcę wynagrodzenie za usługę lub zobowiązała się do zapłaty takiego wynagrodzenia w określonym terminie (art. 5 ww. ustawy), jeżeli umowa pomiędzy usługodawcą i usługobiorcą nie stanowi inaczej. Dodać tu należy, iż Ustawa o radiofonii i telewizji przewiduje finansowanie działalności nadawcy publicznego nie tylko z reklam i opłat abonamentowych, ale także z innych wpływów, do których zaliczamy m.in. wpływy z obrotu prawami do audycji oraz wpływy z innych źródeł, do których zaliczyć możemy wynagrodzenie za reemisję nadania organizacji nadawczej. Pozostaje jednak techniczny i ekonomiczny problem przekazania dekoderów indywidualnym posiadaczom anten. Dodatkowym aspektem analizowanego zagadnienia jest zawartość programowa programów wyspecjalizowanych, które zgodnie z założeniami, składać się mają głównie z materiałów pochodzących z archiwum nadawcy publicznego. Ze względu na charakter materiałów archiwalnych (zbiory zgromadzone do 19 listopada 1993 r. stanowią własność Skarbu Państwa) pobieranie opłat od abonentów za dostęp do audycji wytworzonych z materiałów archiwalnych może budzić wątpliwości zarówno ze względów społecznych, jak i prawnych. Podział programów wyspecjalizowanych na misyjne i niemisyjne w celu pokrycia kosztów tworzenia i rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych z innych źródeł niż abonamentowe W Ustawie o radiofonii i telewizji nie ma definicji szczegółowego zakresu „misji publicznej”. Zadania realizowane w ramach „misji publicznej” zostały określone dość ogólnie i podmiotowo, poprzez ustalenie, iż to wyłącznie nadawca publiczny realizuje misją publiczną. Dlatego przy założeniu, że niektóre tylko programy wyspecjalizowane będą mieć charakter misyjny – trudno będzie ustalić, który program spełnia przesłankę realizacji zadania publicznego w mediach audiowizualnych, a który nie posiada takiego charakteru. Zaproponowany system może pozostawać w sprzeczności z art. 21 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji, w którym określono w jakich dziedzinach nadawca publiczny ma obowiązek pełnić „misję”. Istotnym elementem rozważań w tym zakresie wydaje się być fakt, że koszty administracyjne związane z tworzeniem każdego programu nadawcy publicznego są pokrywane z środków abonamentowych. Programy wyspecjalizowane jako zadanie... W przypadku przerzucenia ciężaru finansowania programów wyspecjalizowanych na społeczeństwo płacące daninę publiczną, jaką jest opłata abonamentowa. Takie stanowisko przyjął Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 9 września 2004 r.30 i uzyskiwanie zysku z tego tytułu może budzić istotne zastrzeżenia31. Wynika to z faktu, iż realizacja „misji publicznej” jest nierozerwalnie związana z finansowaniem publicznym. Według przytoczonego tu orzeczenia „nie sposób przecenić znaczenia zapewnienia niezależności mediów oraz realizacji misji publicznej przez media w demokratycznym państwie prawnym. Zgodnie z art. 213 ust. 1 Konstytucji oraz Ustawą o radiofonii i telewizji – KRRiT stoi z jednej strony na straży wolności słowa i niezależności mediów; z drugiej zaś odpowiada za realizację misji publicznej, która to misja mieści się w „...interesie publicznym w radiofonii i telewizji”, o którym mowa w art. 213 ust. 1 Konstytucji. O ile realizacja tego pierwszego celu nie musi być bezpośrednio związana z koniecznością zapewnienia odpowiednich środków publicznych, to niewątpliwie dostarczanie niezależnej informacji, udostępnianie dóbr kultury i sztuki, ułatwianie korzystania z oświaty i dorobku nauki, upowszechnianie edukacji obywatelskiej, dostarczanie rozrywki i popieranie krajowej twórczości audiowizualnej (art. 1 ust. 1 Ustawy o radiofonii i telewizji), czyli wykonywanie zadań, które na ową misję się składają, wymaga zapewnienia odpowiednich nakładów finansowych. Bez finansowego wsparcia publicznego nie byłoby to możliwe. Dla państwa polskiego realizacja owej misji to obowiązek publiczny a zarazem społeczny i historyczny w stosunku do wszystkich tych, którzy z dorobku polskiej kultury, nauki i sztuki 30 Orzeczenie TK z dnia 9 września 2004 r., Sygn. Akt K2/03 OTK – A 2004/8/83, Dz.U. 2004, nr 204, poz. 2092 z dnia 17.09.2004 r. Na wagę finansowania ze środków publicznych mediów publicznych wskazuje między innymi zalecenie Komitetu Ministrów Rady Europy z 11 września 1996 r., nr R (96) 10. 31 Opłaty abonamentowe można zaliczyć do świadczeń pieniężnych, o których mowa w art. 5 ust. 2 Ustawy o finansach publicznych (Dz.U. 2009, nr 157, poz. 1240). Obowiązek ich ponoszenia wynika bowiem z odrębnej Ustawy – z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji a jednostka, na rzecz której są ponoszone, należy do sektora finansów publicznych. Opłaty abonamentowe przewidziane w Ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji spełniają wszystkie kryteria kwalifikacji danego środka jako pomocy publicznej dla przedsiębiorców ustanowione w Ustawie z dnia 27 lipca 2002 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców ( Dz.U. 2002, nr 141, poz. 1177). Opłaty abonamentowe przewidziane w Ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji stanowią pomoc publiczną w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców oraz stanowią pomoc państwa w rozumieniu (art. 107 ust. 1 TUE, dawny art. 87 ust. 1 TWE). 141 142 Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz pragną korzystać. Jedną z podstawowych przesłanek możności wypełniania wskazanej misji przez media publiczne są właściwe zasady ich finansowania ze środków publicznych (mogą to być środki budżetowe lub bezpośrednie opłaty o charakterze publicznoprawnym)”. W tych warunkach prawnych podjęcie decyzji o kodowaniu i odpłatności za dostęp do programów wyspecjalizowanych w świetle przepisów prawa polskiego i europejskiego byłoby obarczone wysokim ryzykiem naruszenia zasad finansowania publicznego zadań realizowalnych w ramach „misji publicznej”. Innym zagadnieniem pozostaje kwestia realizacji „misji publicznej” przez nadawców prywatnych oraz finansowania publicznego tej misji w sytuacji, gdyby zadania publiczne w dziedzinie mediów audiowizualnych były określone przedmiotowo. Summary The remit of public service broadcasting includes the obligation of universal programming, which covers all kinds of programmes such as culture, news, entertainment and sport. Several European Union documents stress the special role of Public Service Broadcasting (PSB) in society and acknowledge a far-reaching autonomy of Member States to define and finance their national system of public service broadcasting. All European countries have defined remits for their public service broadcasters. The definition of the mission of PSB in Poland is only related to the activity of the public radio and television. Also the way PSB gives account for its programme activities, and the control of the way PSB fulfils its remit. Theme channels are part of the remit of public service broadcasting. These channels are considered as important and almost self-evident activities of PSB. Nevertheless there is a need for such provisions to define the mission of PSB in Poland. This is necessary to further specify the criteria used to determine whether a service of theme channels which are transmitted by the public television is of an economic or a non-economic nature. This is the most important because of the requirements of state financing of public service broadcasters. These transparency requirements are internal accounts corresponding to different activities – public service and non-public service activities must be separated. Keywords: Public service broadcasting, theme channels, the mission of PSB, The State aid, The State financing of public service broadcasters, public services, non-public service Lech Jaworski* Zakaz cenzury prewencyjnej w świetle zasady wolności słowa1 „Wolność słowa stanowi jedno z podstawowych praw człowieka, przysługujących w naturalny sposób każdej jednostce ludzkiej. Rolą unormowań konstytucyjnych jest potwierdzenie istnienia tej wolności, określanie jej podstawowych aspektów oraz ustanawianie niezbędnych gwarancji koniecznych ograniczeń”. Przytoczony tu fragment uzasadnienia do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r. w skondensowany sposób odnosi się do istoty omawianego w niniejszej publikacji zagadnienia2. Jako prawo człowieka wolność słowa ma bowiem wymiar wieloaspektowy, z uwagi na swe fundamentalne znaczenie podlega szczególnej ochronie prawnej, nie jest jednak wartością absolutną, która w którejkolwiek ze sfer swego funkcjonowania nie podlegałaby ograniczeniom. Oczywiście ograniczenia te muszą być formułowane w sposób czyniący zadość wymaganiom konstytucyjnym. Aspektem, w którym wolność słowa nabiera szczególnego znaczenia jest działalność środków społecznego przekazu – począwszy od tradycyjnie rozumianej prasy po nowoczesne, elektroniczne środki komunikowania. Współczesne, najczęściej też stosowane w mowie potocznej określenie „media” dobrze oddaje ich rolę i znaczenie. Nawiązuje przecież do łacińskiego słowa „medium”, wskazującego na pośrednika, środek, przekaźnik. W najogólniejszy zatem sensie „media” to instrumenty przenoszenia informacji w czasie i/lub przestrzeni. Instrument ten może być tak prosty, jak kartka papieru albo tak złożony i skomplikowany, jak system łączy satelitarnych. Istota ich jest jednak zawsze taka sama – pośredniczenie w procesie komunikowania: z jednej strony komunikator formułuje przekaz i przekazuje go lub zapisuje za pomocą „medium” z drugiej strony odbiorca w innym miejscu i/lub czasie rekonstruuje znaczenia tak, aby interpretować * Doktor nauk prawnych, Katedra Prawa Własności Intelektualnej i Dóbr Niematerialnych, Instytut Prawa Cywilnego, Wydział Prawa i Administracji. 1 Niniejszy artykuł jest kolejnym w cyklu publikacji: „Prasa i inne środki społecznego przekazu – wolności, prawa, obowiązki, twórczość”. 2 Sygn. akt W 3/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/cz.1/17. Lech Jaworski 144 przekaz3. Powiązanie problematyki wolności słowa z mediami ma wymiar głęboko historyczny. Pierwsze akty prawne deklarujące tę wolność z reguły zawierały właśnie postanowienia odnoszące się do swobody działalności prasy, żeby wspomnieć chociaż Deklarację Praw Wirginii z 12 kwietnia 1776 r. (§ 12) czy francuską Deklarację Praw Człowieka i Obywatela z 26 sierpnia 1789 r. (art. 11)4. W obecnych czasach daje temu wyraz zarówno prawodawstwo krajowe (ze szczególnym uwzględnieniem ustaw zasadniczych), jak i akty prawa międzynarodowego. W tej ostatniej zaś sferze podstawowe znaczenie mają dla państw objętych ich regulacją Europejska Konwencja Praw Człowieka i Podstawowych Wolności5 oraz Karta Praw Podstawowych UE6. Zgodnie z art. 10 EKPC „Każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. Niniejszy przepis nie wyklucza prawa państw do poddania procedurze zezwoleń przedsiębiorstw radiowych, telewizyjnych lub kinematograficznych (ust. 1). 3 Por. T. Goban-Klas, Komunikowanie i media, [w:] Dziennikarstwo i świat mediów, red. Z. Bauer, E. Chudziński, Kraków 2000, s. 12. Autor ten zwraca uwagę, że „w tym sensie media (...) były w użyciu tak dawno, jak znana nam historia ludzkości. Jednakże, we współczesnych czasach nowo wynalezione media zmieniły ogół ludzkich zdolności podboju czasu i przestrzeni w tak wielkim stopniu, że dokonuje się nowoczesna rewolucja komunikacyjna, równie głęboka i istotna jak ta, która miała miejsce, gdy ludzkie istoty opanowały umiejętność mówienia” (ibidem). 4 Por. P. Sarnecki, Regulacja problematyki środków społecznego przekazu w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Warszawa 2005, s. 15; E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s. 18– –19; L. Jaworski, Międzynarodowa i konstytucyjna ochrona wolności słowa w Polsce, [w:] Media – biznes – kultura, red. J. Kreft, J. Majewski, Gdańsk 2009, s. 251–252; L. Jaworski, „Prasa i inne środki społecznego przekazu” – analiza pojęciowa i wynikające stąd konsekwencje na gruncie art. 14 Konstytucji RP, „Themis Polska Nova” 2013, nr 2 (5), s. 298–299, przypis nr 1. O historii poruszonych tu zagadnień w kontekście Polski patrz: B. Szyndler, Dzieje cenzury w Polsce do 1918 roku, Kraków 1993. 5 Konwencja ta (dalej jako EKPC) sporządzona została w Rzymie 4 listopada 1950 r. i weszła w życie 3 września 1953 r. Jej treść modyfikuje lub dopełnia 11 protokołów uzupełniających. Polska ratyfikowała ją 19 stycznia 1993 r. (Dz.U. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.). 6 Karta Praw Podstawowych UE (dalej jako KPP) została uchwalona i podpisana w dniu 7 grudnia 2000 r. podczas szczytu Rady Europy w Nicei w imieniu trzech organów Unii Europejskiej: Parlamentu, Rady UE oraz Komisji. Następnie – z poprawkami – podpisana została przez przewodniczących tych organów w Lizbonie 12 grudnia 2007 r. Moc wiążącą nadał Karcie Traktat lizboński podpisany 13 grudnia 2007 r., który wszedł w życie 1 grudnia 2009 r. Zakaz cenzury prewencyjnej... Korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego, ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej (ust. 2)”. W myśl natomiast art. 11 KPP „Każdy ma prawo do wolności wypowiedzi. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe (ust. 1). Szanuje się wolność i pluralizm mediów” (ust. 2). Słusznie podkreśla L. Leszczyński7, że w wypadku obu przywołanych tu aktów, charakterystyczna jest skromna objętość regulacji wolności słowa (w porównaniu np. z regulacjami dotyczącymi prawa do sądu czy do poszanowania życia prywatnego). „Oznacza to, że zadanie ustalenia standardu podstawowego i standardów szczegółowych tej wolności powierzone jest, z jednej strony, innym regulacjom normatywnym, podejmowanym zwykle na poziomie ustaw krajowych (np. prawo prasowe), a drugiej – orzecznictwu, które oba typy standardów ustala w kontekście poszczególnych, niezwykle bogatych w przypadku tej wolności stanów faktycznych”8. W sferze orzeczniczej fundamentalne znaczenie ma tu działalność ustanowionego przez EKPC Europejskiego Trybunału Praw Człowieka9. Zasadne jest twierdzenie, że właśnie orzeczenia ETPC przesądzają, jaka jest rzeczywista treść wolności słowa w ujęciu EKPC10. Na gruncie prawa polskiego wolność słowa, podobnie jak w wypadku innych nowoczesnych systemów prawnych, ma wymiar wartości konstytucyjnej. 7 L. Leszczyński, [w:] L. Leszczyński, B. Liżewski, Ochrona praw człowieka w Europie, szkic zagadnień podstawowych, Lublin 2008, s. 97–98. 8 Ibidem. 9 Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej jako ETPC) powołany został w dniu 4 listopada 1950 r. Od dnia 1 listopada 1998 r. funkcjonuje on na nowych zasadach, przyjmując skargi od każdej osoby, organizacji pozarządowej lub grupy jednostek, które uważają, że jedno z państw naruszyło ich prawa zagwarantowane w EKPC. Zgodnie z Protokołem 11 do Konwencji (wszedł w życie w dniu 1 listopada 1998 r.) każde państwo członkowskie Rady Europy zobowiązane jest do ratyfikowania EKPC i poddania się jurysdykcji ETPC. 10 Por. E. Nowińska, op.cit., s. 21. 145 Lech Jaworski 146 Może być ona realizowana w różny sposób, w szczególności za pośrednictwem środków społecznego przekazu, w tym prasy11. W ślad za Sądem Najwyższym wypada podkreślić, że swobodny przepływ informacji i wolność prasy stanowią fundament demokratycznego państwa prawnego, jakim z mocy art. 2 Konstytucji RP jest Rzeczpospolita Polska. Właśnie swoboda wypowiedzi, w tym także dziennikarskiej, prawo do formułowania osądów krytycznych przyczynia się do prawidłowego funkcjonowania instytucji państwowych. Jednym z podstawowych zadań prasy jest kontrola społeczna organów państwowych spełniana przez dziennikarzy. Może być ona dokonywana jedynie w przypadku wolności myśli, przekonań, wypowiedzi, publikacji i prasy12. Podstawowe znaczenie ma tu art. 54 ust. 1 Konstytucji RP, w myśl którego: „Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji”. W sferze funkcjonowania mediów przepis ten stanowi rozwinięcie zasady wyrażonej w art. 14 Konstytucji RP, zgodnie z którym „Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu”. Trzeba jednocześnie pamiętać, że w wypadku środków masowego przekazu – z uwagi na nieograniczony krąg odbiorców – przekazywane przez nie treści mogą w szerszym zakresie naruszać prawa i wolności innych osób. Uzasadniać to może decyzję ustawodawcy wprowadzenia ograniczeń wolności słowa dalej idących niż w sytuacjach, gdy przekazywanie podobnej lub nawet identycznej treści miałoby miejsce wobec ograniczonego kręgu odbiorców, np. bez korzystania ze środków masowego przekazu13. 11 Pojęcie „środki społecznego przekazu” jest szersze od pojęcia „prasa”. To ostanie zdefiniowane zostało w art. 7 ust. 2 pkt 1 Ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm. Dalej jako pr.pr.). Przepis ten stanowi: „Prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości, ukazujące się nie rzadziej niż raz do roku, opatrzone stałym tytułem albo nazwą, numerem bieżącym i datą, a w szczególności: dzienniki i czasopisma, serwisy agencyjne, stałe przekazy teleksowe, biuletyny, programy radiowe i telewizyjne oraz kroniki filmowe; prasą są także wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania, w tym także rozgłośnie oraz tele- i radiowęzły zakładowe, upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania; prasa obejmuje również zespoły ludzi i poszczególne osoby zajmujące się działalnością dziennikarską.”. Szerzej na temat relacji pomiędzy tymi pojęciami patrz: L. Jaworski, „Prasa i inne środki społecznego przekazu” – analiza pojęciowa... 12 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2007 r., sygn. akt III KK 236/06, OSN 2007, nr 6, poz. 50. 13 Por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 czerwca 1994 r., sygn. akt K 17/93, OTK 1986–1995/t.5/1994/cz.1/11. Zakaz cenzury prewencyjnej... W myśl art. 1 pr.pr. „Prasa, zgodnie z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności wypowiedzi i urzeczywistnia prawo obywateli do ich rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej”. W demokratycznym państwie prawnym nie budzi wątpliwości, że aby realizować swoje zadania, prasa musi być „wolna”. Dotyczy to nie tylko korzystania z wolności wypowiedzi, do czego odwołuje się przytoczony tu przepis pr.pr., ale w świetle art. 14 Konstytucji RP wolnością tą objęta jest również kwestia samego podjęcia działalności prasowej (i szerzej – w zakresie środków społecznego przekazu)14. W literaturze wskazuje się, że często stosowany podział na media wolne i zależne jest pewnym uproszczeniem15. Zwraca się przy tym uwagę, że istotą zagadnienia jest nie to czy mamy tu do czynienia z wolnością czy zależnością, ale odpowiedź na pytanie przez kogo, w jakim zakresie oraz w jaki sposób media są kontrolowane16. W tym kontekście szczególnym przypadkiem kontroli mediów jest cenzura. W systemie autorytarnym to właśnie cenzura prewencyjna, a także licencjonowanie prasy, stanowią charakterystyczny przejaw tej kontroli17. Samo pojęcie cenzury nie jest w prawie 14 Wolnością statuowaną w art. 14 Konstytucji R.P. objęta jest wolność zarówno zakładania jak i prowadzenia działalności w zakresie społecznego przekazu (komunikacji), w szczególności w formie zorganizowanej (np. pisma periodyczne, wydawnictwa książkowe, produkcja audiowizualna – w tym filmowa, wytwórnie nagrań, jednostki radiofonii i telewizji, zakładanie i eksploatacja urządzeń służących do transmisji danych za pośrednictwem np. Internetu itp.). Działalność tę mogą prowadzić zarówno osoby fizyczne, jak i jednostki organizacyjne, w szczególności osoby prawne, krajowe i zagraniczne, korzystające z kapitału prywatnego i publicznego (Por. P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 45). Treść omawianej tu konstytucyjnej wolności powinna być zatem postrzegana przez pryzmat jej trzech fundamentalnych elementów: 1) swobody zakładania środków społecznego przekazu; 2) swobody prowadzenia przez nie działalności; 3) swobody kreowania ich struktury własnościowej (por. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt K 13/07, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 98). 15 Por. T. Goban-Klas, Granice wolności mediów, [w:] Dziennikarstwo i świat mediów..., s. 411. Autor ten zauważa, że „nigdy nie było i nie ma mediów całkowicie wolnych, choć bywają media całkowicie zależne. (...) Zawsze bowiem media są zależne od odbiorców (którzy mogą, ale nie muszą z nich korzystać); zawsze też są zależne od ich właścicieli, a także od warunków ekonomicznych (w tym licencji, podatków, opłat pocztowych i stemplowych) oraz od norm prawnych” (ibidem). 16 Por. G. Gerbner, Mass Media and Human Communication Theory, [w:] Sociology and Mass Communication, red. D. McQuail, Harmondsworth 1972. 17 Szerzej na ten temat patrz: W. Schramm, T. Paterson, F. Siebert, Four Theories of the Press, Urbana 1956, s. 9–37. 147 Lech Jaworski 148 zdefiniowane. Trzeba więc w tym zakresie odwołać się do dorobku doktryny i orzecznictwa, z konieczności wynikającej z ram niniejszej publikacji – w ograniczonym zakresie. Według T. Gobana-Klasa18 cenzura w ścisłym tego znaczenia sensie „to znajdujące się w rękach władzy narzędzie kształtowania i utrzymywania oficjalnej wersji «prawdy» (ideologii). Może obejmować wszelkie środki komunikowania oraz wszystkie formy ekspresji – artystycznej, naukowej, czy politycznej – jakie są uznane za potencjalnie wywrotowe”. E. Nowińska19 zwraca uwagę, że „cenzura może być wprowadzona zarówno przez organizację niepaństwowe (np. Kościół), jak i państwowe. W reżimach totalitarnych i autorytarnych polega ona na szczegółowym badaniu przez specjalne organy wypowiedzi pod kątem tego czy nie zawierają treści, które mogłyby być uznane za wyraz protestu przeciwko systemowi politycznemu lub sprawującym władzę. Nie musi być jednak narzędziem walki politycznej. Stosowana jest także w ustroju demokratycznym i nie jest traktowana jako zamach na wolność środków masowego przekazu. W literaturze prawniczej podkreśla się, że „cenzura” jest zinstytucjonalizowaną kontrolą obyczajów, moralności oraz poglądów i wypowiedzi rozpowszechnianych za pomocą narzędzi komunikowania społecznego. Zasadniczo może być państwowa i kościelna20 w formie urzędów i urzędników wyznaczonych przez władzę zwierzchnią w państwach lub kościele lub na mocy delegacji udzielonej przez nie instytucjom i organom niższego rzędu. Podkreśla się, iż cenzura prewencyjna oznacza konieczność przedkładania np. każdego numeru czasopisma do zaakceptowania przez urząd cenzorski”21. Z kolei L. Szot zauważa22, że „w każdym systemie kontroli mediów uprawnienia do sprawowania kontroli nad procesem komunikowania posiada władza polityczna. Odmienne są zakresy i sposoby sprawowania tej kontroli. Zakresy arbitralności władz, ograniczane są przez normy prawne 18 T. Goban-Klas, op.cit., s. 412. Nowińska, op.cit., s. 43. 20 Za początek cenzury kościelnej uważa się konstytucję „Inter multiplices nostrae sollicitudinis curas ” z 17 listopada 1487 r. papieża Innocentego VIII. Nakazano w niej, pod kościelnymi karami, kontrolowanie wszystkich książek, traktatów i pism niezależnie od ich tematyki. Tak: H. Misztal, hasło Cenzura kościelna, [w:] Encyklopedia katolicka, t. III, Lublin 1979, s. 2. 21 Por. także: J. Barta, I. Dobosz, Prawo prasowe, Kraków 1989, s. 57 i n. oraz I. Dobosz, Prawo prasowe. Podręcznik, Warszawa 2006, s. 61 i n. 22 L. Szot, Prawna reglamentacja wolności dziennikarzy w Polsce po 1989 roku, [w:] Środki masowej informacji w Polsce po likwidacji instytucji cenzury (1990–2000), red. J. Adamowski, Warszawa 2000, s. 78. 19 E. Zakaz cenzury prewencyjnej... i zasady nieingerencji w wewnętrzne sprawy redakcji. Instytucjonalna wolność prasy w demokratycznym państwie oznacza wolność od wszelkiej zewnętrznej ingerencji i kontroli rządu. Wolność prasy jest związana z pewnymi gwarancjami przed interwencją państwa. Możliwa jest tylko ingerencja na zasadzie tak zwanej cenzury represyjnej, czyli zaskarżania do sądu naruszeń obowiązujących przepisów, w szczególności kodeksu karnego, kodeksu cywilnego, ustawy prasowej, ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Nie ma możliwości jeśli chodzi o prewencyjne działania cenzorskie”. W obowiązującym w Polsce prawie jednoznaczny zakaz cenzury prewencyjnej, rozumianej jako uzależnienie opublikowania lub wyemitowania określonego przekazu od uprzedniego przyzwolenia organu władzy publicznej23, zawarty został w art. 54 ust. 2 Konstytucji RP. Wraz z wyrażonym w tym samym przepisie zakazem koncesjonowania prasy mamy tu więc do czynienia ze szczegółową gwarancją swobody prowadzenia działalności przez media. Trybunał Konstytucyjny podkreśla24, że przepis ten zawiera normę bezwzględną, związaną z istotą wolności wszelkiej wypowiedzi (ekspresji) w tej sferze. W szczególności zakaz koncesjonowania prasy związany jest ściśle z potrzebą realizacji wolności słowa25. 23 Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 61. 24 Por. wyrok z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 61. 25 Trafnie podkreśla się w doktrynie, że skuteczna realizacja idei wolności prasy musi być oparta na zasadzie wolności i modelu liberalnym. Wszelki „reżim prewencyjny”, oparty na cenzurze lub uprzednim upoważnieniu – jest nie do pogodzenia z tymi ideami (J. Israel, Droit des libertés fondamentales, Paris 1988, red. L.G.D.J., s. 463); por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lutego 2007 r. (sygn. akt P 1/06, OTK ZU nr 2/A/2007, poz. 11), w którym Trybunał zauważa również, że „porównanie treści normatywnej art. 54 Konstytucji oraz art. 10 Konwencji wskazuje, że zakres znaczeniowy art. 54 Konstytucji jest węższy niż ten, który wynika z art. 10 Konwencji. W art. 10 Konwencji chodzi bowiem o wolność wszelkiej wypowiedzi (ekspresji: „freedom of expression”, „liberté d’expression”), obejmującej nie tylko wyrażanie poglądów za pomocą mowy, ale także w formie pisanej, drukowanej lub artystycznej. Art. 10 Konwencji zawiera więc wszystkie te formy ekspresji, które później zostały wymienione w art. 19 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. W Konstytucji „wolność twórczości artystycznej, badań naukowych oraz ogłaszania ich wyników, wolność nauczania, a także wolność korzystania z dóbr kultury” – ujęte są w art. 73. Art. 54 Konstytucji obejmuje natomiast „wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji” w formie słownej, pisemnej i drukowanej, także za pośrednictwem wszelkich środków społecznego przekazu. Ponadto wolność pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, o których mowa w art. 54 Konstytucji, obejmuje nie tylko wolność pozyskiwania i rozpowszechniania faktów, ale także poglądów i opinii innych. Oznacza to, że treść normatywna art. 54 Konstytucji za- 149 150 Lech Jaworski Cenzura lub system prewencyjny kontroli prasy godzą więc w istotę konstytucyjnej wolności wyrażania poglądów za pomocą prasy (i w ogóle środków społecznego przekazu). Powołany przepis stanowi zatem w regulowanym przez siebie zakresie rozwinięcie i potwierdzenie wyrażonej w art. 14 Konstytucji RP ustrojowej zasady wolności prasy i innych środków społecznego przekazu26. Dodatkowe „zabezpieczenie” wolności wypowiedzi prasowej w omawianym przez nas kontekście formułuje art. 3 pr.pr. Co prawda nie odnosi się on bezpośrednio do cenzury prewencyjnej w podanym powyżej rozumieniu, pozostaje jednak w ścisłym związku z problematyką z nią przecież związaną a mianowicie kwestią niedopuszczania/blokowania rozpowszechniania poglądów, opinii i informacji. W myśl tego przepisu „Pracownik poligrafii oraz kolportażu nie może ograniczać ani w jakikolwiek inny sposób utrudniać drukowania i nabywania przyjętych przez przedsiębiorstwo do druku i rozpowszechniania dzienników, czasopism lub innych publikacji prasowych z powodu ich linii programowej albo treści”27. Zakaz tu wyrażony ma zatem zapobiegać faktycznemu ograniczaniu wolności prasy przez uniemożliwianie jej druku oraz rozpowszechniania28. Należy zwrócić uwagę, że przytoczona regulacja odnosi się nie tylko do dzienników i czasopism, ale także do „innych publikacji prasowych”. Dotyczyć więc będzie także tych, których wydawania nie obejmuje obowiązek rejestracji określony w art. 20 ust. 1 pr.pr.29 Adrewiera się w przyjętym współcześnie, demokratycznym standardzie „wolności ekspresji”, a w szczególności w określonym ogólnie, a jednocześnie ujętym szerzej, art. 10 Konwencji, w którym wyszczególnia się expressis verbis „informacje” i „idee”. 26 Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2005 r., sygn. akt OSK 1733/04, Legalis. 27 Na nieścisłości w sformułowaniu art. 3 pr.pr. zwraca uwagę J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 183: „Zastosowanie spójnika „i” zamiast „lub”, „albo” czy „bądź” może niesłusznie sugerować, że wolą ustawodawcy było zapobieganie tylko takim sytuacjom, kiedy następuje jednocześnie odmowa lub utrudnianie druku i kolportażu. Wniosek taki byłby jednak błędny, zważając że w warunkach polskich regułą jest oddzielenie rozpowszechniania prasy od druku”. 28 Podzielam pogląd M. Brzozowskiej-Pasieki (M. Brzozowska-Pasieka, M. Olszyński, J. Pasieka, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 63), iż: „Wydaje się, że w świetle rozwoju elektronicznej prasy kolportaż będzie rozumiany szeroko jako wszelkie formy rozpowszechniania (stąd też normą tą mogą – jak się wydaje – zostać objęci np. pracownicy firm hostujących, przyznających domeny itp., jeśli zostanie wykazane, że odmowa hostingu lub nadania domeny wynika z linii programowej lub treści)”. 29 W myśl tego przepisu „Wydawanie dziennika lub czasopisma wymaga rejestracji w sądzie wojewódzkim [obecnie okręgowym – L.J.] właściwym miejscowo dla siedziby wydawcy, zwanym dalej „organem rejestracyjnym”. Do postępowania w tych sprawach stosuje Zakaz cenzury prewencyjnej... satami zakazu są pracownicy poligrafii i kolportażu. W literaturze broniony jest także pogląd, że odnosi się on również do podmiotów kierujących takimi jednostkami (niezależnie od form ich własności)30. Wydaje się, że ratio legis omawianego przepisu przemawia za zaakceptowaniem tego poglądu. Odmowa przyjęcia zamówienia na wykonanie usług wskazanych w art. 3 pr.pr. (a także inne formy ograniczania czy utrudniania ich wykonania, np. przez opóźnianie druku) – z powodu linni programowej albo treści publikacji prasowej – stanowi przestępstwo prasowe z art. 49 pr.pr., zagrożone grzywną albo karą ograniczenia wolności. Dlatego odmowa taka (lub trudności w realizacji usługi) – aby nie doszło do owego występku – musi być zawsze uzasadniona względami wykluczającymi z zakresu powodów linię programową albo treść publikacji prasowej. Przyczyną mogą tu być względy ekonomiczne lub organizacyjno-techniczne, zaś ciężar udowodnienia ich wystąpienia spoczywa na wskazanych powyżej podmiotach/pracownikach poligrafii lub kolportażu (np. drukarnia obciążona jest zamówieniami uniemożliwiającymi przyjęcie do druku kolejnego tytułu prasowego). Udowodnienie, że odmowa lub utrudnianie w zakresie druku lub kolportażu nastąpiło z powodu linii programowej lub treści publikacji prasowej, ciąży na tym, kto chciał z tych usług skorzystać. Należy zauważyć, że rozwiązanie przyjęte w art. 3 pr.pr. stanowi niewątpliwy przejaw przyznania w jego ramach prymatu wolności wypowiedzi w związku z wolnością prasy nad wolnością działalności gospodarczej. Statuowana w art. 20 Konstytucji RP wolność31 została tu bowiem ograniczona. Wydaje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym, ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy”. Przy okazji zacytowania art. 20 ust. 1 pr.pr. wypada wyrazić zdziwienie, że mimo licznych nowelizacji Prawa prasowego w obowiązujących przepisach tej ustawy wciąż funkcjonują nieistniejące już dziś instytucje, jak wymienione tu sądy wojewódzkie czy rady narodowe (art. 41 pr.pr.). To samo dotyczy odesłań do nieobowiązujących już aktów prawnych, jak Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (art. 2 pr.pr.) czy Kodeks karny z 1969 r. (art. 16 ust. 1 pr.pr.). Na tle analizy przepisów Prawa prasowego nietrudno zresztą o konkluzję ogólniejszej natury, że ustawa ta jest w chwili obecnej aktem prawnym o przestarzałym charakterze. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r. (SK 42/09, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 118 ) „ustawa prawo prasowe, obowiązująca od 1 lipca 1984 r. (chociaż z licznymi zmianami), nie jest aktem prawnym dostosowanym do współczesnych form działalności prasy wynikających z postępu technologicznego, jaki dokonał się w okresie wielu lat od wejścia w życie prawa prasowego. Wyrok niniejszy sygnalizuje też ustawodawcy, że w pracy nad nową ustawą o prawie prasowym potrzebna będzie również konfrontacja proponowanych rozwiązań ze współczesnymi standardami państwa demokratycznego”. 30 J. Sobczak, op.cit., s. 183. 31 Art. 20 Konstytucji R.P. stanowi, że „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wol- 151 152 Lech Jaworski się, że wskazane tu ograniczenie nie budzi zastrzeżeń w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji RP32. Wracając natomiast do głównego nurtu naszych rozważań warto przypomnieć, że w literaturze, w związku z wejściem w życie Ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji33, zastrzeżenia budziły zapisy zawarte w jej art. 18 ust. 1 i 2. Zwracano mianowicie uwagę, że de facto znajdują się tam „zalążki quasi cenzury odnoszącej się do pozasądowego prawa reagowania Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji i jej przewodniczącego w razie naruszenia wartości chrześcijańskich i polskiej racji stanu”34. Przepisy te, tak w swym pierwotnym, jak i obecnym brzmieniu, zawierają dyspozycje służące ukierunkowaniu działalności programowej nadawców. Mimo kilku nowelizacji art. 18 u.r.t. ich istota pozostała taka sama, dlatego zostaną tu przytoczone w aktualnie obowiązującej wersji, elementy zmienione lub wprowadzone w ramach nowelizacji zostaną zaś zaznaczone kursywą: „Audycje lub inne przekazy nie mogą propagować działań sprzecznych z prawem, polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym, w szczególności nie mogą zawierać treści nawołujących do nienawiści lub dyskryminujących ze względu na rasę, niepełnosprawność, płeć, wyznanie lub narodowość (ust. 1). Audycje lub inne przekazy powinny szanować przekonania (dawniej: „uczucia”) religijne odbiorców, a zwłaszcza (tu usunięto słowo: „respektować”) chrześcijański system wartości (ust. 2)”35. Przytoczone regulacje odnoszą się zarówno do nadawców publiczności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.” 32 Zgodnie z tym przepisem: „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”. 33 Tekst jedn. Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226 z późn. zm. (dalej jako u.r.t.). W myśl art. 3 u.r.t. „Do radiofonii i telewizji stosuje się przepisy prawa prasowego, o ile ustawa nie stanowi inaczej”. Zapis taki stanowi logiczną konsekwencję faktu, że zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 1 pr.pr. programy radiowe oraz telewizyjne są prasę. 34 B. Michalski, Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998, s. 14–15. Tak samo: L. Szot, op.cit., s. 78. 35 Pozostała, obecnie bardzo rozbudowana w stosunku do pierwotnej, treść art. 18 u.r.t. jest następująca: „3. Audycje lub inne przekazy nie mogą sprzyjać zachowaniom zagrażającym zdrowiu lub bezpieczeństwu oraz zachowaniom zagrażającym środowisku naturalnemu. 4. Zabronione jest rozpowszechnianie audycji lub innych przekazów zagrażających Zakaz cenzury prewencyjnej... nych jak i prywatnych. W stosunku do programów i innych usług publicznej radiofonii i telewizji art. 21 ust. 2 pkt 6 u.r.t. stanowi ponadto, rozwijając wyrażoną powyżej zasadę, że powinny one „respektować chrześcijański system wartości, za podstawę przyjmując uniwersalne zasady etyki”36. Zastrzeżenia co do treści art. 18 ust. 1 i 2 u.r.t. pojawiły się w szczególności w kontekście ograniczania wolności wypowiedzi37 oraz niejasności zawartych w tych przepisach sforfizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich, w szczególności zawierających treści pornograficzne lub w sposób nieuzasadniony eksponujących przemoc. 5. Audycje lub inne przekazy, zawierające sceny lub treści mogące mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich, inne niż te, o których mowa w ust. 4, mogą być rozpowszechniane wyłącznie w godzinach od 23 do 6. 5a. Nadawcy są zobowiązani do oznaczania audycji lub innych przekazów, o których mowa w ust. 5, odpowiednim symbolem graficznym przez cały czas ich emisji telewizyjnej lub zapowiedzią słowną, informującą o zagrożeniach wynikających z treści emisji radiowej. 5b. Nadawcy są zobowiązani do oznaczania audycji i innych przekazów, innych niż te, o których mowa w ust. 5, z wyłączeniem serwisów informacyjnych, reklam, telesprzedaży, transmisji sportowych i przekazów tekstowych, odpowiednim symbolem graficznym przez cały czas ich emisji telewizyjnej, uwzględniając stopień szkodliwości danej audycji lub przekazu dla małoletnich w poszczególnych kategoriach wiekowych. 6. Krajowa Rada określi, w drodze rozporządzenia: 1) cechy oraz szczegółowe warunki kwalifikowania, rozpowszechniania i sposób zapowiadania audycji lub innych przekazów, o których mowa w ust. 5, 2) podział małoletnich na kategorie wiekowe oraz szczegółowe warunki kwalifikowania i rozpowszechniania audycji lub innych przekazów, o których mowa w ust. 5b, z uwzględnieniem godzin nadawania audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej, 3) wzory symboli graficznych i formuł zapowiedzi, o których mowa w ust. 5a i 5b, oraz sposób ich prezentacji – uwzględniając stopień szkodliwości audycji dla małoletnich w poszczególnych kategoriach wiekowych. 7. Nadawcy dbają o poprawność języka swoich programów i przeciwdziałają jego wulgaryzacji”. 36 Art. 21 u.r.t. określa podstawowy katalog zadań publicznej radiofonii i telewizji. W myśl ogólnej zasady, wyrażonej tu w ust. 1 „Publiczna radiofonia i telewizja realizuje misję publiczną, oferując, na zasadach określonych w ustawie, całemu społeczeństwu i poszczególnym jego częściom, zróżnicowane programy i inne usługi w zakresie informacji, publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i sportu, cechujące się pluralizmem, bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką jakością i integralnością przekazu” (przepis dodany Ustawą z dnia 2 kwietnia 2004 r., Dz.U. Nr 91, poz. 874, która weszła w życie 1 maja 2004 r.). 37 Na tle aktualnego stanu prawnego problem ten akcentuje K. Wojciechowski, [w:] Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, red. S. Piątek, Warszawa 2014, s. 214: „Standardy określone w art. 18 stanowią ograniczenie wolności wypowiedzi, w związku z czym 153 154 Lech Jaworski mułowań. W pierwszym książkowym komentarzu do u.r.t. S. Piątek zauważał: „Przestrzeganie zawartych w art. 18 nakazów i zakazów objęte jest zawartymi w u.r.t. gwarancjami praworządnego działania nadawców. W szczególności nie jest wykluczone stosowanie w tym zakresie przepisów art. 10 ust. 3 i 4 u.r.t.38 oraz art. 38 pkt 4 u.r.t. [obecnie art. 38 ust. 1 pkt 2 i 3 u.r.t.39 – L.J.]. W obydwu przypadkach decyzje administracyjne podlegałyby kontroli sądowej, choć w zróżnicowanym zakresie. Stosowanie przez Krajową Radę wymienionych przepisów w celu wymuszenia przestrzegania dyspozycji zawartych w art. 18 ust. 1 i 2 może jednak budzić istotne wątpliwości”40. Autor ten podkreślał jednocześnie, że „w każdej sprawie konieczne będzie konfrontowanie dyrektyw wynikających ze stosowania art. 18 ust. 1 u.r.t. z konstytucyjnym nakazem ochrony wolności słowa, realizacji prawa obywateli do informacji oraz interesu społecznego w radiofonii i telewizji”41. Z kolei, zdaniem J. Sobczaka, „podkreślić należy, że treść art. 18 ust. 2 u.r.t. niewątpliwie ogranicza swobodę wypowiedzi w radiu i telewizji. Stwierdzenie to wydaje się bezsporne, niezależnie od tego, czy podzielamy niezbędność tych ograniczeń czy też nie. Rodzić się musi jednak wątpliwość, czy te ograniczenia są zgodne z prawami człowieka. Prawa te sformułowane w powoływanych już w niniejszym komentarzu aktach dopuszczają możliwość takich ograniczeń. Ważnym jest jednak to, aby przepisy wprowadzające te ograniczenia były ścisłe, jasne, precyzyjne i zrozumiałe. Tych cech nawet należy je stosować ważąc chronione nimi wartości z wolnością wypowiedzi z uwzględnieniem zasady proporcjonalności”. 38 Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 10 u.r.t. przepisy te stanowią: „Przewodniczący Krajowej Rady może wezwać dostawcę usługi medialnej do zaniechania działań w zakresie dostarczania usług medialnych, jeżeli naruszają one przepisy ustawy, uchwały Krajowej Rady lub warunki koncesji (ust. 3). Przewodniczący Krajowej Rady na podstawie uchwały Rady może wydać decyzję nakazującą zaniechanie przez dostawcę usługi medialnej działań w zakresie, o którym mowa w ust. 3 (ust. 4)” (w brzmieniu nadanym Ustawą z dnia 25 marca 2011 r., Dz.U. Nr 85, poz. 459, która weszła w życie 23 maja 2011 r.). 39 W myśl tych przepisów: „Koncesję cofa się, jeżeli nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji (ust. 1 pkt 2); działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie (ust. 1 pkt 3)”. W pierwotnym brzmieniu, do którego odwołuje się w cytowanym fragmencie komentarza S. Piątek, art. 38 pkt 4 u.r.t. brzmiał następująco: „Koncesja może być cofnięta jeżeli działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub warunkami określonymi w koncesji”. 40 S. Piątek, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 1993, s. 53. 41 Ibidem, s. 52; por. także wskazaną tam literaturę. Zakaz cenzury prewencyjnej... przy wielkim nasileniu dobrej woli nie sposób przypisać wieloznacznym sformułowaniom art. 18 ust. 2 u.r.t., wyrażonym językiem filozofii i teologii, dalekim od prawniczej ścisłości”42. Wobec wątpliwości pojawiających się na gruncie art. 18 ust. 1 i 2 u.r.t. wydaje się niemal oczywiste, że przepisy te stały się również przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego. Przede wszystkim w odniesieniu do dwóch podstawowych i ściśle związanych ze sobą zagadnień, jakimi są wolność słowa oraz cenzura. W odniesieniu do pierwszego z nich Trybunał43, podkreślając że wolność słowa nie ma charakteru bezwzględnego, zwrócił uwagę, że w samej Konstytucji może ona doznać ograniczenia z uwagi na inne prawa i wolności chronione w systemie prawnym. Jedną z takich wartości jest zaś niewątpliwie wolność sumienia i wyznania zawierająca w sobie prawo do ochrony uczuć religijnych44. Wskazane zostało jednocześnie, że ustanowiona w art. 13 ust. 1 u.r.t. zasada samodzielności nadawcy w kształtowaniu programu45 nie oznacza tu pełnej dowolności, lecz jedynie gwarancję, że wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą pozostawać w zgodzie z Konstytucją i wyraźnie wynikać z ustawy. „Art. 18 ust. 1 i 2 nie jest jedynym przepisem ograniczającym od strony treści programy i audycje radiowe i telewizyjne. Rozpowszechnianie i rozprowadzanie tych audycji i programów ograniczone jest generalnie systemem koncesjonowania i rejestracji. Rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiowych i telewizyjnych bez koncesji lub rejestracji stanowi przestępstwo (art. 52 Ustawy o radiofonii i telewizji). Warunki uzyskania koncesji oraz rejestracji wyznaczają więc normatywną granicę wolności słowa realizowanej za pomocą rozpowszechniania i rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych. Treść nadawanych programów ograniczona jest także regulacją zawartą w art. 42 J. Sobczak, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Poznań 1994, s. 101 oraz idem, Radiofonia i telewizja. Komentarz do ustawy, Kraków 2001, s. 270. 43 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r., sygn. akt W 3/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/cz.1/17. 44 W orzeczeniu z dnia 7 czerwca 1994 r. (sygn. akt K 17/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/ cz.1/11.) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że uczucia religijne, ze względu na ich charakter, podlegają szczególnej ochronie prawa. Powiązane są bowiem bezpośrednio ze stanowiącą wartość konstytucyjną wolnością sumienia i wyznania, co potwierdzają również akty międzynarodowe (np. Deklaracja o eliminacji wszelkich form nietolerancji i dyskryminacji z powodu religii lub przekonań uchwalona przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 21 listopada 1981 r.). „Dlatego też działania naruszające uczucia religijne mogą być przedmiotem zakazu ustawowego także wówczas, gdyby były podejmowane za pomocą środków służących realizacji wolności słowa”. 45 Przepis ten stanowi: „Nadawca kształtuje program samodzielnie w zakresie zadań określonych w art. 1 ust. 1 i ponosi odpowiedzialność za jego treść”. 155 Lech Jaworski 156 13 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Ten ostatni przepis określa ogólne ramy programu radia i telewizji, stwierdzając iż ma on „dostarczać informacje, udostępniać dobra kultury i sztuki, ułatwiać korzystanie z oświaty i dorobku nauki, dostarczać rozrywkę, popierać krajową twórczość audiowizualną”. Jak widać, istotną cechą tego przepisu jest to, że określa on od strony pozytywnej treści, jakie realizować ma program radiowy i telewizyjny. Ustawa o radiofonii i telewizji wprowadza nadto inne merytoryczne zakazy i nakazy dotyczące treści i sposobu emisji nadawanych (rozpowszechnianych lub rozprowadzanych) programów i audycji. Poświęcony im jest zwłaszcza rozdział 3 ustawy. Sformułowane w tym rozdziale nakazy i zakazy dotyczą wszelkich nadawców – zarówno jednostek publicznych, jak i niepublicznych radia i telewizji. Jeden z tych zakazów ustanowiony jest w art. 18 ust. 1 i 2. Dodatkowe ograniczenia mogą wynikać z innych jeszcze ustaw, jak np. z prawa prasowego, kodeksu karnego czy ustawy o ochronie tajemnicy. Przekazywanie informacji o określonej treści, także za pomocą środków radiowych i telewizyjnych, podlega bowiem ocenie z punktu widzenia całego systemu prawnego. Art. 21 ust. 2 pkt 6 Ustawy dotyczy wyłącznie publicznej radiofonii i telewizji. Przepis ten określa od strony merytorycznej powinności nadawców programów publicznej radiofonii i telewizji stanowiąc, iż programy powinny „respektować chrześcijański system wartości, za podstawę przyjmując uniwersalne zasady etyki”. Nakaz respektowania nie oznacza jednakże nakazu propagowania chrześcijańskiego systemu wartości. Określenia zawarte w art. 21 nie są wyczerpujące. Do treści programowych publicznej radiofonii i telewizji ma zastosowanie także art. 1 oraz art. 13 ust. 1 Ustawy wyznaczający ogólnie zadania radiofonii i telewizji. Regulacja zawarta w art. 21 stanowi uszczegółowienie zadań publicznej radiofonii i telewizji oraz założeń programowych46. Przedstawione powyżej normy ograniczają w określony sposób treść audycji i innych przekazów w radiofonii i telewizji, do których zastosowanie ma u.r.t., wyznaczając tym samym granice wolności słowa. Odnosząc się natomiast do kwestii cenzury Trybunał Konstytucyjny stwierdził, „że jednym z elementów istoty wolności słowa jest wolność 46 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego oznaczona w przypisie nr 43. Por. także orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 czerwca 1994 r., sygn. akt K 17/93, OTK 1986-1995/t.5/1994/cz.1/11. Na gruncie obowiązujących wówczas przepisów konstytucyjnych Trybunał orzekł tu, że art. 18 ust. 2 u.r.t. zgodny jest z zasadą demokratycznego państwa prawnego wyrażoną w art. 1 oraz z zasadą równości wyrażoną w art. 67 ust. 2 przepisów konstytucyjnych pozostawionych w mocy art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą i wykonawczą Rzeczypospolitej Polskiej oraz o samorządzie terytorialnym (Dz.U. Nr 84, poz. 426). To samo Trybunał orzekł w stosunku do art. 21 ust. 2 pkt 6 u.r.t. Zakaz cenzury prewencyjnej... od cenzury prewencyjnej, rozumianej jako przyznanie organom państwowym kompetencji do kontrolowania treści wypowiedzi przed ich przekazaniem odbiorcy, a także do uzależnienia przekazania wypowiedzi odbiorcom od uprzedniej zgody organu państwowego. Państwo może ustanawiać mechanizmy następczej odpowiedzialności za nadużycie wolności słowa, natomiast ingerencja uprzednia może być dopuszczona tylko wyjątkowo, jako uboczny efekt innych, legitymowanych konstytucyjnie działań państwa (np. ścigania przestępstw czy zapewnienia prawidłowego działania wymiaru sprawiedliwości). Normy interpretowane z przepisów, których dotyczy pierwsze pytanie Wnioskodawcy [art. 21 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 18 ust. 1 i 2 u.r.t. – L.J.], nie nakładają na nadawcę obowiązku przedstawiania do uprzedniej kontroli audycji lub programów jakiemukolwiek podmiotowi. Nie ma w nich zawartej także żadnej kompetencji dla dokonywania przez inny podmiot oceny audycji lub programów. Zawierają nakazy i zakazy adresowane do nadawcy dotyczące treści przygotowywanych lub rozpowszechnianych przez niego audycji lub programów. Naruszenie przez nadawcę wymienionych zakazów lub nakazów może powodować określoną w prawie odpowiedzialność, łącznie z zastosowaniem sankcji. Odpowiedzialność ta jest jednak określona w innych przepisach niż te, które stanowią przedmiot wykładni. W szczególności art. 10 udziela Przewodniczącemu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz samej Radzie kompetencji do żądania od nadawcy przedstawienia materiałów, dokumentów i udzielenia wyjaśnień w zakresie niezbędnym do kontroli zgodności działania nadawcy z przepisami ustawy i warunkami koncesji oraz innego władczego wkraczania w proces rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych. Przepisu tego nie można jednak interpretować jako podstawy kompetencyjnej do kontrolowania treści programów radiowych i telewizyjnych przed ich emisją. Interpretując art. 10 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji Trybunał Konstytucyjny uznał, że należy przepis ten rozumieć w sposób zapewniający najdalej idącą zgodność z normami konstytucyjnymi. Stosując taką wykładnię Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wywodzenie z art. 10 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji kompetencji do dokonywania wstępnej kontroli programu i audycji przed ich emisją stałoby w sprzeczności z konstytucyjną zasadą wolności słowa. Z tego powodu należy przyjąć, że kompetencje kontrolne wynikające z art. 10 ust. 2 dotyczą wyłącznie programów radiowych i telewizyjnych po ich emisji”47. W świetle powyżej przytoczonej argumentacji teza o „zalążkach quasi cenzury” w kontekście art. 18 ust. 1 i 2 u.r.t. nie znajduje więc uzasadnienia. Należy tu również pamiętać o jeszcze 47 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego oznaczona w przypisie nr 43. 157 Lech Jaworski 158 jednej, niezmiernie ważnej z omawianego punktu widzenia regulacji, zawartej w art. 14 ust. 1 u.r.t. Przepis ten stanowi bowiem: „Nałożenie na nadawcę obowiązku lub zakazu rozpowszechniania określonej audycji lub przekazu może nastąpić wyłącznie na podstawie ustawy”. Powiązanie tego przepisu z zakazem cenzury prewencyjnej (art. 54 ust. 2 Konstytucji RP) jest ewidentne. Jak przy tym słusznie podkreśla J. Wojciechowski48, stanowi on jednocześnie potwierdzenie formalnej przesłanki (podstawy ustawowej) proporcjonalności ograniczenia wolności wypowiedzi i wolności działalności gospodarczej (art. 54 ust. 1 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), których przejawem jest wyrażona w art. 13 ust. 1 u.r.t. autonomia programowa nadawcy. Oczywiście pozostałe dwie przesłanki tzw. testu proporcjonalności, wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP., tj. konieczność i nienaruszalność istoty wolności, również muszą znaleźć tu zastosowanie. Są one jednak przede wszystkim adresowane do samego ustawodawcy49. W ramach omawianej tu problematyki pewne kontrowersje może budzić natomiast stanowisko ograniczające stosowanie cenzury prewencyjnej wyłącznie do organów administracji. Trybunał Konstytucyjny w przywołanym już powyżej wyroku z dnia 20 lipca 2011 r.50, odnosząc się do zastosowania zakazu publikacji w ramach postępowania zabezpieczającego w sprawach przeciwko środkom masowego przekazu o ochronę dóbr osobistych (art. 755 § 2 k.p.c.)51, 48 J. Wojciechowski, op.cit., s. 110–111. s. 111. Autor ten zaznacza, iż „przyjmuje się założenie, że ustawy, na których podstawie mogą być nakładane na nadawców ewentualne nakazy i zakazy rozpowszechniania audycji lub innego przekazu winny spełniać wymóg konieczności w demokratycznym państwie i nienaruszania istoty wolności wypowiedzi i wolności gospodarczej. Wszystkie elementy testu proporcjonalności powinny być uwzględniane w toku interpretacji przepisów ograniczających autonomię programową nadawcy”. 50 Wyrok oznaczony w przypisie nr 24. 51 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, tj. Dz.U. 2014, poz. 101 z późn. zm. (dalej jako k.p.c.). W dniu wydania powoływanego w tym miejscu wyroku Trybunału Konstytucyjnego art. 755 § 2 k.p.c. stanowił, że „w sprawach przeciwko środkom społecznego przekazu o ochronę dóbr osobistych, sąd odmówi udzielenia zabezpieczenia polegającego na zakazie publikacji, jeżeli zabezpieczeniu sprzeciwia się ważny interes publiczny”. Zgodnie z tym wyrokiem zacytowany przepis utracił moc jako niezgodny z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji R.P. przez to, że nie określał ram czasowych na zabezpieczenie polegające na zakazie publikacji (utrata mocy: 20.02.2012 r.). Nowe brzmienie art. 755 § 2 k.p.c. zostało mu nadane Ustawą z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 233, poz. 1381), przy czym określone zostały nie tylko stosowne ramy czasowe zabezpieczenia, ale również dopuszczona została możliwość zastosowa49 Ibidem, Zakaz cenzury prewencyjnej... stwierdził mianowicie, że „władza sądownicza nie jest władzą administracyjną. Przez to też działania sądów nie można uznać za stosowanie cenzury, ale kontrolę przestrzegania prawa w znaczeniu prewencyjnym”. Podzielam tu w szczególności pogląd B. Banaszaka52, że „ujęcie takie jest zbyt wąskie i ustrojodawca wprowadzając zakaz cenzury prewencyjnej, nałożył na organy państwowe obowiązek przeciwstawiania się wszelkim działaniom mającym na celu dokonanie takiej cenzury, bez względu na to, od kogo pochodzą”. Odnosząc się jednak do konkretnej, poruszonej tu kwestii możliwości zastosowania zabezpieczenia polegającego na zakazie publikacji w sprawach o ochronę dóbr osobistych wypada jednocześnie zauważyć, że argumentacja Trybunału Konstytucyjnego jest trudna do podważenia: Po pierwsze: art. 755 § 2 k.p.c. wyłącza dopuszczalność orzekania przez sąd w trybie zabezpieczenia zakazu publikacji, jeżeli takiemu zabezpieczeniu sprzeciwia się ważny interes publiczny53. W sytuacji takiej sąd ma zatem beznia tego przepisu w odniesieniu do wszystkich spraw o ochronę dóbr osobistych, a nie tylko przeciwko środkom społecznego przekazu. Obecnie zatem „w sprawach o ochronę dóbr osobistych zabezpieczenie polegające na zakazie publikacji może być udzielone tylko wtedy, gdy nie sprzeciwia się temu ważny interes publiczny. Udzielając zabezpieczenia, sąd określa czas trwania zakazu, który nie może być dłuższy niż rok. Jeżeli postępowanie w sprawie jest w toku, uprawniony może przed upływem okresu, na który orzeczono zakaz publikacji, żądać dalszego zabezpieczenia; przepisy zdania pierwszego i drugiego stosuje się. Jeżeli uprawniony zażądał dalszego zabezpieczenia, zakaz publikacji pozostaje w mocy do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia wniosku”. Wprowadzone zmiany nie wpływają na istotę rozważań zawartych w tym miejscu niniejszej publikacji. 52 B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 334. 53 Wyjaśniając pojęcie „interes publiczny” Trybunał Konstytucyjny w omawianym tu wyroku zwraca uwagę, że jest to pojęcie niedookreślone, „którego funkcja w procesie stosowania prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych. Obrazowo mówiąc, ustawodawca przez pojęcie niedookreślone przerzuca pomost decyzyjny dla sędziego lub urzędnika do szeroko rozumianego otoczenia normatywnego w imię elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw. Tak zarysowana istota funkcji pojęcia niedookreślonego w stosowaniu prawa nie przekreśla możliwości jego treściowej analizy, a zwłaszcza wprowadzenia kryteriów porządkujących i systematyzujących elementy struktury znaczeniowej tego pojęcia, a także zarysowania elementarnych warunków właściwego rozumienia „interesu publicznego”. Jeżeli przyjmujemy, że typowa regulacja prawna, aksjologicznie i prakseologicznie uzasadniona przez ustawodawcę odnosi się do stypizowanych sytuacji jednostkowych, których integralnym elementem jest „interes jednostkowy” (oczywiście w rzeczywistości bardzo zróżnicowany, np. interes osoby fizycznej, każdego, rodziny, grupy społecznej, gminy, interes 159 160 Lech Jaworski względny obowiązek odmowy jego udzielenia. Nie oznacza to przy tym, że sąd ma obowiązek udzielenia takiego zabezpieczenia, nawet gdyby uznał, że nie naruszałoby to ważnego interesu publicznego. Badanie przesłanki ważnego interesu publicznego ma miejsce dopiero wtedy, gdy w ocenie sądu zostaną spełnione zasadnicze przesłanki udzielenia zabezpieczenia, to znaczy uwiarygodnienie roszczenia oraz interes prawny54. Po drugie: dopuszczalność zastosowania zabezpieczenia w formie zakazu publikacji wynika z założenia, że publikacja naruszająca dobra osobiste przeważnie pociąga za sobą dotkliwe, zazwyczaj nieodwracalne skutki dla uprawnionego. W literaturze przyjmuje się, że „składanie przez sprawcę stosownych oświadczeń (np. przeprosin), o których mowa w art. 24 § 1 k.c., jako o czynności potrzebnej do usunięcia skutków naruszenia, może wprawdzie łagodzić przykre następstwa owego naruszenia, ale zaistniałego faktu nic nie jest już w stanie przekreślić. Konsekwencje naruszenia czci oraz innych przejawów naruszenia dóbr osobistych nie dają się również wyeliminować w drodze roszczeń pieniężnych o zadośćuczynienie lub naprawienie szkody”55. Po trzecie: zakaz publikacji powinien mieć przy tym na celu ochronę jakiegoś określonego dobra, nie pozbawiając co do zasady możliwości zabrania głosu w sprawie, a więc musi być stosowany zgodnie z wymogami i warunkami wynikającymi z art. 10 ust. 2 EKPC. Ten ostatni przepis nakazuje wręcz odwołanie sie do konieczności wyważenia proporcjonalnego kompromisu w ochronie kolidujących wartości. wyrażany w kategoriach przedmiotowych – środowiska, kultury narodowej, dziedzictwa), to „interes publiczny” nie tylko wykracza poza wymiar jednostkowy, lecz w swoisty sposób dopełnia go, nadając właściwy kierunek słusznego i prawidłowego rozstrzygnięcia. Nietrudno zauważyć, że sędzia rozstrzygając sprawę (przykładowo te przywołana we wniosku Rzecznika), stoi w obliczu złożonej, skomplikowanej i różnorodnej materii, która niestety nie poddaje się prostej ocenie, opiera się bowiem na mechanizmie ważenia wartości. Należy wręcz zakładać, iż sędzia wydając postanowienie zakazujące dziennikarzowi publikacji bierze pod uwagę m.in. bogaty kontekst wiążący się ze sprawą innych wartości, zwłaszcza dobra innych osób. Nowelizacja, której fragment stanowi zaskarżony przepis, przez wyodrębnienie zabezpieczenia powództwa przeciw środkom społecznego przekazu sygnalizuje sądom konieczność uwzględniania występujących w tym wypadku szczególnych kryteriów konstytucyjnych przy podejmowaniu decyzji o zabezpieczeniu”. 54 Por. T. Targosz, Roszczenia służące ochronie dóbr osobistych, [w:] Media a dobra osobiste, red. J. Barta, R. Markiewicz, Warszawa 2009, s. 313. 55 A. Jakubecki, [w:] J. Bodio, T. Demendecki, A. Jakubecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M.P. Wójcik, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1083. Zakaz cenzury prewencyjnej... Po czwarte: instytucja zabezpieczenia powództwa w trybie art. 755 § 2 k.p.c. jest możliwa do zastosowania przez sąd jedynie wobec pozwanego, a więc realizuje się ją jedynie w konkretnej relacji procesowej. Zabezpieczenie stanowi bowiem konkretną, sytuacyjną decyzję procesową związaną ściśle z trwającym postępowaniem sądowym, której celem i podstawą jest konieczność ochrony interesów prawnych strony procesowej56. Ponadto pozwany może złożyć zażalenie na postanowienie sądu, co umożliwia mu przedstawienie swoich racji oraz wykazania istnienia takiego zagrożenia dla ważnego interesu publicznego, który zobowiązywałby sąd do odstąpienia od zastosowania wskazanego środka zabezpieczającego. Zwracając uwagę na fakt, że analogiczne do rozwiązań polskich instytucje w zakresie zabezpieczenia roszczeń procesowych znane są w większości systemów prawnych państw europejskich, Trybunał Konstytucyjny przyjął, że „kwestionowany art. 755 § 2 k.p.c. w swym zasadniczym mechanizmie w całości uwzględnia stopień wrażliwości i daleko posuniętej indywidualizacji spraw związanych z zakazem publikacji w środkach społecznego przekazu w postępowaniach o ochronę dóbr osobistych, który praktycznie uniemożliwia ustawodawcy stypizowanie i zgeneralizowanie w przepisach ustawy przesłanek odmowy zgody udzielenia zabezpieczenia polegającego na zakazie publikacji. Sąd orzekający o zabezpieczeniu przez zakaz publikacji porusza się w przestrzeni rozstrzygnięć i ocen wyznaczonych przez następujące wartości: wolność słowa pozwanego i związaną z nią wolność prasy – dobro powoda – szybkość publikowania – trudność w odwróceniu skutków publikacji – ważny interes publiczny. Sąd niemal zawsze staje przed trudnym zadaniem odniesienia do siebie tych wartości, wyznaczenia w danym stanie faktycznym sprawy ich «cenności», wyprowadzenia wniosków co do zakresu oddziaływania na siebie wartości i podjęcia decyzji co do zakresu ochrony dóbr osobistych. Właśnie z tych względów ustawodawca powierzył decyzję o zakazie publikacji niezawisłemu sądowi, który jednak jest zobowiązany odmówić udzielenia tego zabezpieczenia, jeżeli sprzeciwia się temu ważny interes publiczny”. Wolności wyrażone w art. 54 Konstytucji RP mogą zostać ograniczone w czasie stanu wojennego lub wyjątkowego (art. 233 ust. 1 Konstytucji RP). Kwestii tej – w odniesieniu do cenzury prewencyjnej – dotyczą regulacje zawarte w Ustawie z dnia 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kompetencjach Naczelnego Dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości 56 Por. J. Sadomski, Naruszenie dóbr osobistych przez media. Analiza praktyki sądowej, Warszawa 2003, s. 124. 161 Lech Jaworski 162 konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej57 (art. 21) oraz w Ustawie z dnia 21 czerwca 2002 r. o stanie wyjątkowym58 (art. 20). W szczególności, w jednobrzmiący sposób stanowią one, że w czasie stanu wojennego oraz stanu wyjątkowego może być wprowadzona cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu obejmująca materiały prasowe w rozumieniu pr.pr., a także emisja sygnałów uniemożliwiających nadawanie lub odbiór przekazów radiowych, telewizyjnych lub dokonywanych poprzez urządzenia i sieci telekomunikacyjne, których treść może zwiększyć zagrożenie bezpieczeństwa lub obronności państwa. Funkcję organów cenzury i kontroli pełnią właściwi wojewodowie, którzy mogą nakazać organom administracji publicznej działającym na obszarze województwa wykonywanie czynności technicznych niezbędnych do prowadzenia cenzury lub kontroli. Decyzje organów cenzury i kontroli są ostateczne i mogą być zaskarżone bezpośrednio do sądu administracyjnego. Natomiast cenzura prewencyjna nie obejmuje należących do kościołów i innych związków wyznaniowych środków społecznego przekazu stanowiących źródła informacji na temat religii i służących wypełnianiu funkcji religijnych. Jeżeli chodzi z kolei o regulacje zawarte w EKPC, to w jej art. 10 (a także w innych jej przepisach) nie ma bezpośredniego odniesienia do kwestii kontroli lub wstrzymywania publikacji, w szczególności prasowych59. Problematyka ta była natomiast przedmiotem wielu orzeczeń ETPC. Trybunał wskazywał przy tym, że sformułowanie art. 10 ust. 1 EKPC nie wyklucza, jako takiego, nakładania uprzednich ograniczeń na publikację60. Każda ingerencja w swobodę wypowiedzi musi być jednak „przewidziana przez prawo” i służyć celom określonym w art. 10 ust. 2 EKPC, a także być oceniana z punktu widzenia przesłanki konieczności (a zatem czy istniała pilna potrzeba społeczna wymagająca reakcji władz oraz czy była ona proporcjonalna)61. Jak zauważa M. Nowicki62, ETPC „bierze pod uwagę margines swobody, jaki Konwencja pozostawia państwom przy ocenie konieczności ingerencji oraz sposobu jej podjęcia. Margines ten 57 Dz.U. Nr 156, poz. 1301 z późn. zm. Nr 113, poz. 985 z późn. zm. 59 Por. E. Nowińska, op.cit., s. 42. 60 Por. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, uwaga nr 19 do art. 10 EKPC, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. I: Komentarz do art. 1–18, Warszawa 2010 . Por. także: J. Sobczak, Swoboda wypowiedzi w orzecznictwie ETPCz w Strasburgu (cz. 1), „Ius Novum” 2007, nr 2–3, s. 8. 61 Por. M. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, wyd. 6, Warszawa 2013, s. 799. 62 Ibidem. 58 Dz.U. Zakaz cenzury prewencyjnej... 163 może być szerszy lub węższy w zależności od przedmiotu regulacji. Ogólnie mówiąc, jest on wąski, gdy korzystanie ze swobody wypowiedzi ma ważne znaczenie dla funkcjonowania pluralistycznej demokracji. Może być natomiast szerszy w dziedzinach, w których trudno jest znaleźć wspólny europejski standard, np. dotyczący ochrony moralności lub uczuć religijnych albo gdy informacje i idee służą interesom, które nie muszą być równie ważne dla całej społeczności (wypowiedzi handlowe lub w mniejszym stopniu artystyczne). Margines ten pozostaje pod europejską kontrolą obejmującą zarówno prawo, jak i decyzje na jego podstawie, nawet podejmowane przez niezawisłe sądy”63. Uwzględniając powyższe ETPC nie wyklucza możliwości zaistnienia prewencyjnych ingerencji w swobodę wypowiedzi64. Zwracając jednak uwagę na związane z tym poważne ryzyko, zwłaszcza w odniesieniu do publikacji prasowych, podkreśla konieczność poddania takich ograniczeń szczególnie wnikliwej kontroli65 i zauważa, że mogą być one usprawiedliwione jedynie wyjątkowo66. Summary Censorship is a special case of media control. In the authoritarian system it is preventive censorship as well as press licensing that constitute a characteristic symptom of this control. In law, the notion of censorship has not been defined: therefore one has to refer to doctrines and jurisdiction. In the Polish law, a clear ban on preventive censorship, understood as making publishing or broadcasting a certain 63 Por. wyrok ETPC z dnia 26 kwietnia 1995 r., Prager i Oberschlick v. Austria, skarga nr 15974/90. 64 Z reguły ingerencje takie przybierają formę tymczasowego lub stałego sądowego zakazu rozpowszechniania twierdzeń, sformułowań lub materiałów. Por. I. Kamiński, Media w europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, [w:] Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Warszawa 2005, s. 41. 65 Por. wyroki ETPC: z dnia 26 listopada 1991 r., The Sunday Times v. Wielka Brytania (nr 2), skarga nr 13166/87 oraz z dnia 26 listopada 1991 r., The Observer i Guardian v. Wielka Brytania, skarga nr 13585/88. W ostatnim z powołanych tu wyroków ETPC zwrócił w tym kontekście uwagę, że opóźnienie publikacji prasowej może pozbawić ją aktualności, a zatem „wszelkiej wartości i atrakcyjności”. 66 Por. M. Nowicki, op. cit., s. 800, oraz wskazane tam i na stronach nast. orzecznictwo ETPC. W szczególności w wyroku z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie Mosley v. Wielka Brytania (skarga nr 48009/08) ETPC zauważył, że „uprzednie ograniczenia” w swobodę wypowiedzi są łatwiejsze do usprawiedliwienia, kiedy nie ma pilnej społecznej potrzeby natychmiastowej publikacji określonych informacji albo gdy nie chodzi o udział w debacie o sprawach, w których wchodzi w grę interes publiczny. 164 Lech Jaworski message dependent on the prior consent of a public authority, was included in Article 54 Section 2 of the Constitution. This regulation constitutes, in the area that it regulates, a development and confirmation of the freedom of the press and other media rule expressed in Article 14 of the Constitution. Additional provisions of the press’s freedom of speech in the context discussed here are formulated in Article 3 of the Press Law. Although it does not refer directly to preventive censorship, the ban it expresses is supposed to prevent the actual infringement on the freedom of the press by preventing its print and distribution. As for the issues discussed here, what may be controversial is the approach limiting the introduction of preventive censorship only to public administration institutions. The Constitutional Tribunal in its verdict from 20 July 2011, referring to the use of publication ban within proceedings to secure claims in claims against mass media concerning the protection of personal rights (Article 755 Paragraph 2 of the Code of Civil Procedure) stated that the judicial power is not the administrative power. Therefore, the courts’ activity cannot be considered as using censorship, but rather as monitoring the law being obeyed in the preventive meaning. And as for the regulations included in the European Convention on Human Rights, its Article 10 (as well as its other regulations) does not directly refer to the issue of controlling or obstructing publications, especially press releases. This question, however, has been the subject of many rulings of the European Court of Human Rights. Keywords: Freedom of speech, censorship, press, constitution, Press Law, Broadcasting Act, human rights Dariusz Jagiełło* Wartość dowodowa oraz możliwość przesłuchania osób starszych, chorych i zaburzonych psychicznie Kluczowe znaczenie dla poczynienia trafnych ustaleń faktycznych w postępowaniu karnym (podobnie jak w innych postępowaniach sądowych) ma oparcie w pełnym i należycie ocenionym materiale dowodowym. Wywołana tytułowym zagadnieniem problematyka odnosi się do czynności realizowanych w ramach tzw. przesłuchań szczególnych, czyli przesłuchania osób starszych i chorych a także zaburzonych i chorych psychicznie. Jest ona o tyle istotna, iż wielokrotnie na etapie postępowania sądowego nasunie się wątpliwość czy czynność z osobą np. chorą psychicznie można wykonać, czy też jest ona absolutnie niedozwolona a także, jakie w tym zakresie funkcjonują ograniczenia proceduralne. Nie może umknąć uwadze fakt, że sama czynność przesłuchania stanowi fundament procesu dowodzenia w polskiej procedurze karnej, zaś wnioski wywiedzione i popierane w akcie oskarżenia przez oskarżyciela publicznego wielokrotnie zasadzają się właśnie na materiale uzyskanym za pomocą tej czynności. Kwestie proceduralne w odniesieniu do czynności polegającej na przesłuchaniu zamieszczono w dziale V k.p.k. „Dowody”. Przepisy w nim zawarte stanowią o sposobie przeprowadzenia dowodów z osobowych źródeł dowodowych. W myśl polskiej procedury karnej możliwe jest przesłuchanie: składającego wyjaśnienia oskarżonego (art. 175 i n. k.p.k.); składającego zeznania świadka (art. 177 i n. k.p.k.); przedstawiającego swą opinię biegłego; składającego zeznania tłumacza czy specjalistę (art. 193 i n. k.p.k.); osoby, która przeprowadzała wywiad środowiskowy (art. 216 k.p.k.); osoby podejrzanej (art. 308 § 2 k.p.k.); podmiotu, o którym mowa w art. 416 k.p.k. Przesłuchania zwykło się klasyfikować na zwykłe i szczególne. Do pierwszej grupy można zaliczyć standardowe przesłuchania: świadka, podejrzanego oraz oskarżonego, zaś z uwagi na charakter oraz proceduralną doniosłość należy dokonać klasyfikacji przesłuchań na tzw. szczególne, w skład których wejdą: przesłuchanie biegłego; przesłuchanie osoby głuchoniemej; przesłuchanie * Doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Karnego na Wy- dziale Prawa i Nauk Społecznych, Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie, radca prawny. Dariusz Jagiełło 166 dziecka; przesłuchanie osoby starszej i chorej; przesłuchanie osób zaburzonych i chorych psychicznie; przesłuchanie świadka przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość (art. 177 § 1a k.p.k.); przesłuchanie świadka anonimowego (incognito); przesłuchanie świadka koronnego; przesłuchanie poznawcze; konfrontacja (przesłuchanie konfrontacyjne); a także okazanie. Przesłuchanie osoby starszej i chorej W odniesieniu do osób schorowanych i starszych główny problem sprowadza się do poprawnej komunikacji interpersonalnej. Nie ma prostej, bezpośredniej korelacji między wiekiem a sprawnością umysłową i intelektualną określonej osoby. Starzenie się jest naturalnym zjawiskiem, procesem dynamicznym, rozwojowym, jednym ze stadiów życiowych człowieka1. W miarę starzenia się i starości następują zmiany w zachowaniu. Nie wszystkie jednak muszą świadczyć o starzeniu się. Można spotkać osoby 60-letnie z rozwiniętymi zmianami starczymi i 90-latków w pełnej sprawności psychologicznej i intelektualnej2. Osobom, które ukończyły 40. rok życia potrzeba zasadniczo dwukrotnie więcej czasu na adaptację wzroku do zmieniających się warunków oświetleniowych niż osobom w wieku 20–30 lat. Z kolei po 50. roku życia maleje wrażliwość na barwy, zaś luki w spostrzeżeniach osoby te nieświadomie wypełniają zaczerpniętymi z fantazji danymi. Osoby niedosłyszące nie odnoszą się krytycznie do własnych zaburzeń słuchowych a przy tym często dokonują mechanicznie dowolnych uzupełnień informacji. Osoby starsze szybciej zapominają zdarzenia najpóźniej zapamiętane. 1 Starość jest etapem w życiu i ma charakter statyczny. Pojęcie starości można rozpatrywać na trzech płaszczyznach: liczby przeżytych lat, czyli wieku metrykalnego, kalendarzowego; zmian biologicznych zachodzących w organizmie, czyli wieku biologicznego; zmian psychicznych określanych wiekiem psychologicznym. W licznych teoriach dotyczących prób periodyzacji życia ludzkiego proponowano różne podziały. Pitagorejczycy dopatrywali się analogii między życiem ludzkim a tokiem zmian w przyrodzie w cyklu rocznym, dzieląc życie człowieka na cztery 20-letnie okresy, określając wiek pomiędzy 60 a 80 lat jako człowieka starego, cofającego się. Najczęściej jednak stosuje się następujący podział wiekowy osób starszych: 60–75 lat to wiek podeszły, 76–90 wiek starczy i powyżej 90 lat – sędziwy. W gerontologii przyjmuje się, że granicą wieku starczego jest 65 lat. Por. M. Susułowska, Psychologia starzenia się i starości, Warszawa 1989, s. 26–28. 2 J. Rembowski, Psychologiczne problemy starzenia się człowieka, Warszawa–Poznań 1984, s. 26–29. Wartość dowodowa oraz możliwość... Czynnikami wpływającymi na proces formowania się zeznań są w szczególności wiek oraz zmysły3. Wraz z upływem czasu zmniejsza się zdolność spostrzegania, zapamiętywania, przypominania a w konsekwencji także odtwarzania, które ma niebanalny wpływ na zeznawanie. Osoby młode charakteryzuje wyższy poziom percepcji, który u osób starszych ulega znacznemu obniżeniu. Może się to wiązać z obniżeniem poziomu zapamiętywania czy z silną tendencją u osób o długim i bogatym doświadczeniu do kierowania się stereotypami, pomagającymi modyfikować proces percepcyjny w kierunku uzupełniania przyjętego hipotetycznego obrazu zdarzenia4. Problemy z percepcją mogą być efektem kłopotów z podzielnością i selektywnością uwagi. Osoby starsze nie potrafią odbierać jednocześnie informacji pochodzących z różnych źródeł a także mają problemy z ich selekcją (m.in. uznania, którym nadać walor istotności, a które uznać za nieistotne). Występować mogą problemy z dostrzeganiem szczegółów występujących na pozór w podobnych przedmiotach. Powstające w pamięci ludzkiej luki (nawet u osób zeznających w dobrej wierze) wypełniają konfabulacje, zmyślenia, często też urojenia. Zdarza się, iż wspomnienia z odległego okresu i te najbliższe związane ze zdarzeniem będącym przedmiotem przesłuchania będą się na siebie nakładały tworząc jedno wspólne wspomnienie. Realizujący czynność przesłuchania z osobą w podeszłym wieku musi mieć na uwadze jego właściwości psychiczne. Należy rozważyć czy nie występuje potrzeba doproszenia do aktywnego udziału w czynności psychologa jako osoby mogącej pomóc w zrozumieniu określonych zachowań a w konsekwencji pomocnej w nawiązaniu z nim kontaktu. Przesłuchujący winien posiadać predyspozycje do przesłuchania takiej osoby oraz charakteryzować się określonymi cechami osobowościowymi i doświadczeniem, które winno znajdować odzwierciedlenie w wiedzy odnośnie do faz przesłuchania, jak również wyciągania wniosków z informacji otrzymywanych od przesłuchiwanego. 3 Pogarszanie się wzroku i słuchu następuje od około 40. roku życia, wyraźnie zaznaczając się po ukończeniu 60. lat. Zmniejsza się ostrość wzroku, maleje wielkość źrenicy, a tym samym ilość światła docierającego do siatkówki oka, dlatego osoby starsze potrzebują silniejszego oświetlenia. Aby dojrzeć przedmiot, potrzebny jest znaczny kontrast z otoczeniem. W odniesieniu do słuchu u starszych osób pogarsza się słyszenie wysokich tonów, powyżej 65. roku życia z natury nie słyszy się dźwięków powyżej 10 000 drgań na sekundę. Podobnie w miarę przybywania lat przesunięciu ulega próg wrażliwości, staje się on coraz wyższy, co oznacza, że dla odebrania bodźca potrzebna jest jego coraz większa intensywność. Por. J. Rembowski, Psychologiczne..., s. 49–52. 4 B. Hołyst, Psychologiczne i społeczne determinanty zeznań świadków, Warszawa 1989, s. 65–66. 167 Dariusz Jagiełło 168 Niezbędną stanie się wiedza psychologiczna w ujęciu starzenia się i starości. Przesłuchujący powinien być przygotowany na wystąpienie zmian osobowościowych podczas przesłuchania oraz potrafić wychwycić ich wpływ na określony fragment zeznań. Faza orientacyjno-zapoznawcza, mająca głównie na celu poznanie świadka, może zmierzać do uspokojenia go, wskazania jak istotna jest jego pomoc w czynności przesłuchania oraz jak jesteśmy mu wdzięczni, że wyraził zgodę na uczestnictwo. Wydłużenie tej fazy pozwoli poznać osobę przesłuchiwaną, jej osobowość, zachowanie, specyfikę objawów chorobowych, co przesłuchującego oswaja z sytuacją; udowadnia, że osoby chore nie muszą być agresywne, nie należy się ich obawiać. Przedłużony czas tej fazy może działać uspokajająco na świadka, jest szansą na aklimatyzację w nowych warunkach. Faza zeznań spontanicznych niczym nie różni się od klasycznego przesłuchania świadka (jeśli chodzi o przesłuchanie zwykłe), jednak z uwagi na stan zdrowia i podeszły wiek może wystąpić nieoczekiwana sytuacja, np. zgubienia wątku czy trudność w przypominaniu lub kojarzeniu faktów. W takim wypadku należy okazać zrozumienie, wykazać się cierpliwością. Zasadne będzie chwilowe przerwanie przesłuchania by osoba zaczerpnęła świeżego powietrza czy po prostu oderwała się myślami od trudnych wydarzeń. Możliwe jest zwrócenie uwagi na tracenie wątku, jednak ważne jest by przypomnienie to nie miało charakteru sugestii. Osoby starsze oraz dzieci wykazują bardzo dużą na nią podatność. Niedopuszczalne będzie poganianie, wytykanie błędów czy szydzenie ze składanych zeznań. Osoby z zaburzeniami najczęściej nie będą w stanie składać obszernych spontanicznych zeznań. Trudno jest im też utrzymać wątek, budować dłuższe samodzielne wypowiedzi, dlatego szczególną rolę odgrywa faza zadawania pytań. Celowe jest nawet ich kilkukrotne powtarzanie w nieznacznie zmienionej formie, aby upewnić się, że zostały prawidłowo zrozumiane a zeznający odpowiadając nie miesza rzeczywistości z urojeniową fikcją5. Pytania nie powinny dotyczyć choroby i przeżyć z nią związanych, nie należy także okazywać przesadnej, nadmiernej troskliwości, gdyż takie nienaturalne zachowanie może wyprowadzić zeznającego z równowagi6. Mając na uwadze fakt, że przesłuchanie to nacechowane jest szczególnymi warunkami osoby zeznającej, treść zeznań 5 M. Kulicki, V. Kwiatkowska-Darul, L. Stępka, Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia teorii i praktyki śledczo-sądowej, Toruń 2005, s. 261. 6 K. Grott, Chory psychicznie jako osobowe źródło dowodowe, „Przegląd Prawa i Administracji” 2005, t. LXXII; M. Szostak (red.), Wybrane problemy psychologii sądowej, Wrocław 2005, s. 82. Wartość dowodowa oraz możliwość... powinna być rejestrowana za pomocą aparatury audiowizualnej, zaś protokół wiernie oddawać przebieg czynności, włącznie z dosłownym zapisywaniem pytań i udzielanych na nie odpowiedzi7. W fazie pytań nie należy forsować tempa, zadawać pytań sugestywnych, skomplikowanych, ani też oczekiwać rozbudowanej wypowiedzi. Winny one być stosunkowo proste, jasno formułowane (z dostosowaniem do poziomu psychicznego i umysłowego świadka). Przesłuchujący powinien oszczędzić świadkowi silnych wrażeń, zdenerwowania. Mając na uwadze różnicę wieku należy okazywać takt, kulturę i szacunek przesłuchiwanemu. Do każdego przesłuchania osoby starszej należy podchodzić indywidualnie, zadbać o taką atmosferę, by złożeniu szczerego zeznania towarzyszyła satysfakcja płynąca z poczucia dobrze spełnionego obowiązku8. Zgodnie z art. 192 § 2 k.p.k. „jeżeli istnieje wątpliwość co do stanu psychicznego świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania przez niego postrzeżeń, sąd lub prokurator może zarządzić przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa, a świadek nie może się temu sprzeciwić”. Zadaniem tak powołanego do czynności przesłuchania biegłego będzie sporządzenie opinii na temat osobowości świadka, rozwoju umysłowego, odtwarzania spostrzeżeń (może to wystąpić w sytuacji przesłuchania osób zaburzonych psychicznie). Wątpliwość taka może powstać, gdy osoba była lub jest chora psychicznie, ma problem z nawiązaniem kontaktu, jej wypowiedzi znacznie odbiegają od normy. Jeśli przesłuchujący poweźmie takie wątpliwości winien podjąć decyzję o przesłuchaniu z udziałem biegłego psychologa. Dobrany do udziału w czynności psycholog winien aktywnie uczestniczyć w wyborze taktyki przesłuchania, najlepszej w określonej sytuacji, a przy tym najmniej dolegliwej dla przesłuchiwanego. Przygotowanie do przesłuchania wymaga zasięgnięcia opinii na temat aktualnego stanu zdrowia przesłuchiwanego. Jeśli w ramach tego swoistego wywiadu zarysują się wątpliwości nakierowane np. na określenie jednostki chorobowe należy zasięgnąć opinii czy osoba taka może uczestniczyć w przesłuchaniu, a jeśli nie, poczynić wiążące ustalenia czy jakieś czynności możliwe będą do wykonania z jej udziałem w przyszłości. Biegły wypowiadający się w takim przypadku będzie występował w charakterze konsultanta. Jednakowoż przesłuchanie to podlega tożsamym rygorom jak klasyczna procedura przesłuchania świadka, wymaga jednak zdecydowanie więcej: taktu, cierpli7 W. Kołakowska, B. Lach, Psychologiczne determinanty zeznań świadków i osób składających wyjaśnienia, Szczytno 2000, s. 35. 8 Ibidem, s. 33; M. Kulicki, V. Kwiatkowska-Darul, L. Stępka, Kryminalistyka..., s. 259. 169 Dariusz Jagiełło 170 wość, przekazywania informacji wolniej i głośniej, spokojnego, powolnego tłumaczenie (nawet kilkakrotnie trudniejszych informacji), zadbania o pomoc lekarską (osoby te cierpią często na schorzenia układu krążenia), szczególnego otoczenia opieką, troskliwością, zapewnienia bezpieczeństwa, umożliwienia swobodnej wypowiedzi (wręcz dania możliwości wygadania się), uszczegółowienia informacji za pomocą pytań zamkniętych, komunikowania się językiem zrozumiałym, prostym a także obserwacji zachowania przesłuchiwanego. Przesłuchanie osób zaburzonych i chorych psychicznie Zdarzyć się może wystąpienie okoliczności sprawiających, że informacje uzyskane od przesłuchiwanego pozbawione będą wartości dowodowej. W szczególności ryzyko takie powstanie podczas przesłuchania osoby chorej psychicznie, upośledzonej umysłowo czy charakteryzującej się innym zakłóceniem czynności psychicznych. Większość świadków, nawet posiadających pełnie władzy umysłowej, nie potrafi kompleksowo opisać np. osób uczestniczących w zdarzeniu czy też informacji, które leżą w zasięgu zainteresowania organy procesowego. Informacje można uzyskać poprzez bezpośrednie poznanie zmysłowe (np. w toku obserwacji, eksperymentu czy innych czynności kryminalistycznych) lub poprzez odbiór podawanego przez innego człowieka opisu jakiegoś stanu rzeczy lub zjawisk9. Zasadne będzie zadanie pytania: czy istnieje możliwość prowadzenia czynności przesłuchania ze świadkiem, który niewątpliwie jest chory psychicznie? oraz czy osoba taka może dostarczyć zeznań wiarygodnych w tym stopniu by móc je następnie potwierdzić za pomocą innych dowodów, które w konsekwencji będą miały decydujące znaczenie w postępowaniu. Poza wszelkimi wątpliwościami pozostaje fakt, że osoby takie mogą być i w szeregu przypadków są świadkami (wielokrotnie bardzo dobrymi), albowiem polskie prawo karne procesowe możliwość taką dopuszcza. W określonej sytuacji faktycznej mogą oni dostarczyć istotnych informacji. Pamiętać jednak należy o sprawdzeniu jeszcze przed faktyczną czynnością przesłuchania, jaki jest rzeczywisty poziom zaburzeń, albowiem możliwe jest to w przypadku wystąpienia tzw. lucidum intervallum (czyli jasnej przerwy, epizodów przejaśnienia świadomości w chorobie psychicznej). Sam fakt leczenia psychiatrycznego nie może automatycznie przesądzać o tym, że świadek będzie niewiarygodny w składanych przez siebie zeznaniach. W szczególności teza ta będzie uprawniona, gdy 9 T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 2000, s. 73. Wartość dowodowa oraz możliwość... w toku postępowania przygotowawczego i sądowego prowadzone było badanie psychiatryczno-psychologiczne, które nie potwierdziło istnienia chorób, które stanowiły podstawę leczenia szpitalnego a także, gdy opinia sporządzona przez biegłych nie daje podstaw do zakwestionowania zeznań. O wartości dowodowej złożonych zeznań nie powinny decydować szczególne cechy osobowościowe świadka, czy też jego zachowanie, a spostrzeżenia organu oraz wrażenia, jakie odniesie on w toku bezpośredniego kontaktu podczas czynności przesłuchania. Ocena określonego dowodu należy wyłącznie do sądu orzekającego a zadaniem biegłego psychologa, powołanego na podstawie art. 174 § 3 k.p.k., będzie jedynie przedstawienie po przeprowadzeniu stosownych badań opinii co do osobowości świadka, w szczególności co do jego rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania postrzeżeń10. Objawami choroby psychicznej jest niedorozwój, stępienie lub zanik uczuć wyższych. Dlatego przesłuchujący powinien bardzo dokładnie sprawdzić czy w określonym przypadku nie ma do czynienia np. z samooskarżeniem. Przyczynę przyznania się podejrzanego do winy lub samooskarżenia mogą stanowić czynniki natury emocjonalnej (stan psychiczny) – przeżywanie strachu, depresja. U osób cierpiących na choroby psychiczne, oligofrenię czy psychopatów może występować fałszywe przyznanie się do popełnienia przestępstwa. Takie fałszywe przyznanie się może stanowić podłoże urojeń depresyjnych (np. poczucie winy, dążenie do skazania). Psychopaci z kolei oskarżają się z chęci rozgłosu i rozsławienia swojej osoby. W stanach chorobowych widoczna jest zmienność uwagi oraz jej ruchliwość, która ulega różnorodnym zaburzeniom. W stanach depresyjnych smutek, ból wewnętrzny, nieokreślone cierpienie powodują spowolnienie toku myślenia, uwaga jest skupiona na przeżywaniu tego bólu, smutku i urojeniach. Najbardziej intensywny bodziec zewnętrzny nie jest w stanie zmienić jej kierunku. Spostrzeganie w stanach depresyjnych jest bardzo małe a wartość składających zeznań często wątpliwa. W stanach tych łatwiej spostrzegać negatywne strony zjawiska, nacechowane pesymizmem, przekonaniem o złej woli innych, o istnieniu zła, fałszu i przewrotności – człowiek patrzy na świat jakby przez „czarne okulary”. W stanach paranoidalnych ruchliwość uwagi staje się zmniejszona i spowolniona. Osoba nie zwraca uwagi na to, co się dookoła niej dzieje, gdyż jest skupiona na własnych omamach i urojeniach. Spostrzeżenia takich osób są nieliczne, a przy tym mało precyzyjne. Możliwość składania zeznań w stanach paranoidalnych jest uzależniona od nasilenia omamów i urojeń oraz od ogólnego stanu psychicznego świad10 Wyr. SN z dnia 20 września 1974 r., III KR 103/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 231. 171 Dariusz Jagiełło 172 ka. W stanach maniakalnych występuje zwiększona ruchliwość uwagi. Stan ten charakteryzuje się przyspieszonym biegiem myślowym, pobudzeniem ruchowym, urojeniami wielkościowymi. Uwaga jest w takich stanach niezwykle czynna11. Nie wolno zapominać o istotnym wpływie na składane zeznania stopnia inteligencji przesłuchiwanego. Człowiek charakteryzujący się wysoką inteligencją potrafi łatwiej ustosunkować się krytycznie do spostrzeżeń zdarzeń i trudniej jest wprowadzić go w błąd sugestywny przez inne osoby. Podatność na sugestie innych ludzi w związku z obniżeniem krytycyzmu wzrasta, zaś zwolnieniu ulega tempo myślenia. Chory nie jest w stanie uporządkować zaobserwowanych faktów czy zdarzeń ani też przedstawić ich wzajemnej zależności w sposób logiczny. Uświadamia sobie i odtwarza tylko niektóre fragmenty zdarzeń. Od chorób psychicznych oraz zaburzeń psychicznych zależna jest podatność na sugestie będącą aktywnym czynnikiem wpływającym na fałszywość i prawdziwość zeznań i wyjaśnień. Podatność na sugestie jest zależna od innych zmiennych, np. wieku, sytuacji życiowej człowieka czy znajdowania się pod wpływem narkotyków. Przygotowując się do przesłuchania osoby chorej lub zaburzonej psychicznie należy zapoznać się z informacjami dotyczącymi osoby przesłuchiwanej, szczególnie opiniami psychiatrów i psychologów. Winno się zdecydować czy udział takiego specjalisty podczas właściwego przesłuchania będzie konieczny. Należy unikać przesłuchiwania osób znajdujących się w poważnych stanach chorobowych, bowiem z reguły wpływają one ujemnie na każdy etap procesu formułowania zeznań, pozbawiając je przy tym znaczenia dowodowego. Jeśli zachodzi konieczność odebrania zeznań od takiego świadka przesłuchanie będzie możliwe wyłącznie po uzyskaniu zgody lekarza opiekującego się świadkiem. W razie ciężkiej choroby osoby mającej być przesłuchaną lekarz powinien być bezwzględnie obecny przy tej czynności i czuwać nad stanem jego zdrowia. Ocena zeznań osoby ciężko chorej wymaga konsultacji z biegłym lekarzem lub psychologiem. Nie należy zapominać, iż mają miejsce sytuacje, gdy psychicznie chorzy – przy niezaprzeczalnej chorobie – zdają sobie należycie sprawę ze znaczenia zeznań składanych przez siebie. Ze znaczenia zeznań zdają sobie dobrze sprawę nawet chorzy dotknięci urojeniami paranoidalnymi czy osoby doznające halucynacji12. 11 Por. 12 W. K. Grott, Chory..., s. 73–74; W.A. Gilarowski, Psychiatria, Warszawa 1957, s. 94. Łukniewski, Zarys psychiatrii sądowej, Warszawa 1950, s. 44. Wartość dowodowa oraz możliwość... Jeśli chodzi o zasady taktyczne związane z przesłuchaniem takiej osoby uzależnione są one przede wszystkim od właściwości psychicznych osoby przesłuchiwanej. Sprowadza się je głównie do trzech etapów. Pierwszy to etap zapoznawczo orientacyjnego, który winien być maksymalnie wydłużony dla kompleksowego uzyskania możliwości oceny osobowości świadka, rodzaju i kierunku jego zaburzeń psychicznych, jak rówież dla uspokojenia go i oswojenia z atmosferą przesłuchania; drugi to etap zeznania spontanicznego, w którym przesłuchujący winien być skoncentrowany na odbiorze treści wypowiedzi świadka, aby móc zauważyć, czy nie miesza do treści zeznań swych chorobowych przeżyć; trzeci to etap pytań, który powinien być ograniczony do niezbędnego minimum, pytań należy zadawać jak najmniej, z tym że powinny być zadawane jasno, zrozumiale i nie mogą wkraczać w sferę objętą chorobowymi przeżyciami świadka13. W czasie całego przesłuchania należy świadka traktować bardzo uprzejmie i delikatnie, lecz bez przesady, bowiem nadmierna troskliwość może wyprowadzić go z równowagi. Szczególną uwagę należy zwrócić na to czy jest on zainteresowany podczas przesłuchania, zaangażowany uczuciowo w dane zdarzenie, gdyż nadmierne zaangażowanie uczuciowe jako czynnik emocjonalny przesłania czasem realne proporcje treści obserwowanego zdarzenia14. Wymiar sprawiedliwości ma ogromne kłopoty z urojeniami, jakie dostrzega się u tzw. „pieniaczy”, które są jednym z objawów chorób psychicznych (np. schizofrenii), albo u psychopatów charakteryzujących się głębokimi zmianami charakteru. Pieniactwo patologiczne to poczucie urojonej krzywdy. W przypadku zaawansowanych zmian chorobowych osoby takie wysyłają liczne skargi pod adresem różnych organów i instytucji, nawet do organów władzy państwowej i prowadzą przy tym liczne procesy sądowe przeciwko rzekomym krzywdzicielom. Urojenia poczucia winy i sprzężone w nim samooskarżenia o niepopełnione przestępstwa zdarzają się u osób dotkniętych depresją i schizofrenią. W urojeniach ksobnych chodzi natomiast o to, że chory błędnie interpretuje obojętne wydarzenia i odnosi je do siebie, np. przypadkowe gesty i mimika twarzy innych ludzi uważane są przez niego za poniżające jego osobę. Urojenia prześladowcze wraz z przeżywanymi równocześnie omamami słuchowymi mogą stanowić szczególne zagrożenie dla chorego, który ma przeświadczenie, że każda osoba zwraca się przeciwko niemu i prześladuje go. Z czasem, gdy 13 T. Hanausek, Kryminalistyka..., s. 215. Wpływ niektórych zmian w psychice na treści zeznań świadka, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 1961, nr 1, s. 49. 14 Idem, 173 Dariusz Jagiełło 174 system urojeniowy rozwija się, liczba wrogów wzrasta do rozmiarów mafii spiskującej przeciwko niemu, a liczba osób obojętnych stopniowo maleje15. Przesłuchanie świadka z zaburzeniami psychicznymi jest podporządkowane szczególnym zasadom, bowiem organ je realizujący winien dołożyć należytej staranności a przy tym cechować się ogromną rozwagą, tak by uzyskany materiał dowodowy był wolny od zeznań zataczających o sferę przeżyć osoby przesłuchiwanej, co może doprowadzić do zniekształcenia obrazu czynu znajdującego się w zasięgu zainteresowania organu realizującego czynność. Kontakt z osobami chorymi psychicznie powinien polegać na nielekceważeniu tego co świadek zeznaje, nie wolno także ironizować. Osobie takiej należy okazać zainteresowanie, zrozumienie, lecz traktować jak każdą inną ofiarę w wypadku, gdy takową jest. Konieczne jest wykazanie się cierpliwością oraz zapewnienie, że podczas przesłuchania, ale także poza nim, zapewnione zostanie jej bezpieczeństwo. Realizując ten rodzaj przesłuchania nie możliwe jest w jego trakcie używanie szablonowej jego formy. Odchylenia przesłuchiwanego od przyjętych norm nie stanowią przeszkody w polskim procesie karnym do przesłuchania i odebrania od osoby chorej psychicznie zeznań. Nie w każdym przypadku odchylenia te dyskwalifikują zeznanie by w konsekwencji pozbawić wartości dowodowej, jednak decyzja o przystąpieniu do przesłuchania musi zostać poprzedzona wnikliwą indywidualną analizą konkretnej sprawy oraz osoby. Summary Examining persons with psychic disturbances is characteristic of particular rules. Different also an attitude should be examining which one should adapt to these specific conditions. Examining should be marked among others cares in the choice of words, with the deliberation, or the lack of the irony. Also showing interest is essential, understandings, and in addition serious treating the interviewed person. Applying no conventional scheme for his accomplishment isn’t possible, whereas this way made statements constitute rightful evidence in a criminal trial. Keywords: Interrogation, sick person mentally, evidence value, evidence, rules of interrogation 15 K. Grott, Chory..., s. 78. Maria Gołda-Sobczak* Kultura polityczna a możliwość odmowy publikacji w prasie reklam i prywatnych ogłoszeń Zamieszczanie reklam i ogłoszeń stanowi dość newralgiczną sferę działalności środków społecznego przekazu, chociażby z tej racji, że zasady publikowania reklam regulowane są dość ściśle przepisami Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji1 oraz licznymi przepisami zarówno w prawie wewnętrznym2, jak * Dr prawnik i politolog, adiunkt w Zakładzie Komunikacji Kulturowej Instytutu Kul- tury Europejskiej w Gnieźnie Uniwersytetu im. Adma Mickiewicza w Poznaniu. 1 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, j.t. Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm. 2 Zob. m.in. Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe Dz.U. 1984, nr 5, poz. 24 z późn. zm.; Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji j.t. Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226; rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia w programach radiowych i telewizyjnych działalności reklamowej i telesprzedaży j.t. Dz.U. 2014, nr 204; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie szczegółowych warunków lokowania produktów, Dz.U. 2011, nr 161, poz. 977; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie sposobu sponsorowania audycji lub innych przekazów j.t. Dz.U. 2014, nr 203; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 6 lipca 200 r. w sprawie sposobu utrwalania i przechowywania przez nadawców audycji, reklam i innych przekazów Dz.U. 2000, nr 65, poz. 786; Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie kwalifikowania audycji lub innych przekazów mogących mieć negatywny wpływ na prawidłowy, fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich oraz audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej małoletnich, stosowania wzorów symboli graficznych i formuł zapowiedzi, j.t. Dz.U. 2014, nr 311; Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia j.t. Dz.U. 2010, nr 136, poz. 914 z późn. zm.; Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, j.t. Dz.U. 2012, nr 1356; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Dz.U. 2009, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej j.t. Dz.U. 2013, nr 217; Ustawa z dnia 6 września 2001 r. prawo farmaceutyczne, j.t. Dz.U. 2008, nr 45, poz. 271; Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii j.t. Dz.U. 2012, nr 124; Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie reklamy produktów leczniczych Dz.U. 2008, nr 210, poz. 1327; Ustawa z dnia 27 lipca 1994 r. prawo budowlane j.t. Dz.U. 2013, nr 1409. Por. także zakazy reklamowe sformułowane w odniesieniu do niektórych grup zawodowych: adwokatów, radców prawnych, notariuszy, lekarzy itd. 176 Maria Gołda-Sobczak i systemie prawa unijnego3. W zakresie prasy drukowanej kwestie odnoszące się do zamieszczania reklam reguluje art. 36 Ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe (dalej pr.pr.)4. W jego treści uregulowano możliwość zamieszczania przez prasę odpłatnych ogłoszeń i reklam, wskazano że nie mogą być one sprzeczne z prawem lub zasadami życia społecznego, ponadto zaś, że ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwo3 Niesposób wymieniać w tym miejscu wszystkich regulacji unijnych odnoszących się do tej sfery. Wskazać jedynie wypada na: dyrektywę 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej Dz.Urz. UE 2006 L 376, s. 31; dyrektywę 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) Dz.Urz. UE 2000 L 178, s. 1; dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowski dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) Dz.Urz. UE 2010 L 95, s. 1; dyrektywę nr 2003/33/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 maja 2003 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych Dz.Urz. UE 2003 L 152, s. 16; dyrektywę 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi Dz.Urz. UE 2001 L 311, s. 67; dyrektywę Rady 92/28/EWG z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie reklamowania produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi Dz.Urz. 1992 L 113, s. 13; Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady WE nr 1223/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. dotyczące produktów kosmetycznych Dz. Urz.UE 2009 L 342, s. 59; Rozporządzenie WE nr 1924/26 Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności Dz.Urz. UE 2007 L 12, s. 3 z późn. zm.; dyrektywę 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 marca 2000 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa państw członkowskich w zakresie etykietowania, prezentacji i reklamy środków spożywczych Dz.Urz. UE 2000 L 109, s. 29 ze zm., uchyloną następnie Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i WE nr 1925/26 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/ EWG, dyrektywy Komisji 199/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji WE nr 608/20004 Dz.Urz. UE 2011 L 304, s. 18. Kwestie dotyczące reklamy w prawie unijnym omawia m.in. D.E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim, Warszawa 2011. Zob. także: M. Namysłowska (red.), Reklama. Aspekty prawne, Warszawa 2012. 4 Dz.U. 1984, nr 5, poz. 24 z późn. zm. Kultura polityczna a możliwość odmowy... ści, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego. Jednocześnie przesądzono, że wydawca i redaktor (niekoniecznie redaktor naczelny) mają prawo odmówić zamieszczenia ogłoszeń i reklamy, jeżeli ich treść lub forma jest sprzeczna z linią programową bądź charakterem publikacji. W myśl art. 42 ust. 2 pr.pr. wydawca i redaktor nie ponoszą odpowiedzialności za treść ogłoszeń i reklam opublikowanych zgodnie z art. 36 pr.pr. Odnosząc się do tej ostatniej kwestii wypada jednak zauważyć, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego zajęto jednoznaczne stanowisko co do tego, że reklamodawca ponosi pełną odpowiedzialność za treść ogłoszenia, natomiast wydawca odpowiada wówczas, kiedy zamieści takie ogłoszenie, chociaż przy dołożeniu należytej staranności mógł stwierdzić jego bezprawny charakter. Podkreślono jednak, że w sytuacji, kiedy wydawca z należytą starannością zbadał czy określone ogłoszenie nie sprzeciwia się prawu bądź zasadom współżycia, mimo tej staranności nie zdołał ujawnić takiej sprzeczności, która jednak został później stwierdzona, to należy przyjąć, że opublikował reklamę przez ogłoszenie zgodnie z art. 36 pr.pr. Fakt ten uzasadnia wyłączenie jego odpowiedzialności cywilnej na podstawie art. 42 ust. 2 pr.pr. Podkreślono przy tym, że wyłączenie to odnosi się także do przewidzianej w art. 23 i art. 24 odpowiedzialności za naruszenie dóbr osobistych spowodowane opublikowaniem anonsu. Jednocześnie wskazano, że obowiązków wydawców w zakresie weryfikacji i selekcji ogłoszeń oraz reklam nie da się ująć w postaci wyczerpującego katalogu. Muszą być one bowiem dostosowane do rodzaju reklamy lub ogłoszenia, jego przedmiotu i formy. Zauważono przy tym, że im bardziej drażliwa i dyskusyjna jest tematyka ogłoszenia oraz im bardziej spersonalizowana jest wizualna forma anonsu tym wyższe kryteria staranności winien zastosować wydawca przy kontroli otrzymywanego materiału5. Sąd Najwyższy skonstatował, że ukształtowane w prawie prasowym reguły publikacji ogłoszeń 5 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 40/03, LEX nr 560838. Orzeczenie dotyczyło wykonania szeregu zdjęć fotomodelki, która otrzymała wynagrodzenie za pozowanie i wyraziła zgodę na publikację tych zdjęć. Dwa z tych zdjęć zostały przekazane wydawnictwu i zostały zamieszczone na stronie poświęconej reklamie usług o wydźwięku erotycznym. Sąd Najwyższy w przedmiotowej sprawie wyraził pogląd, że w przypadku reklamy zawierającej zdjęcie konkretnej osoby zachęcającej według zamieszczonych na niej napisów do korzystania z usług o charakterze erotycznym wymagało szczegółowego i pogłębionego zbadania okoliczności decydujących o dopuszczalności zamieszczenia takiego zdjęcia, w szczególności zaś zbadania czy osoba, której podobizna widnieje w reklamie wyraziła zgodę na wykorzystanie jej wizerunku w reklamie tego rodzaju. Kontrola takowa – jak zauważono – powinna opierać się na źródłach bezpośrednich, a nie na informacjach i zapewnieniach innych osób. 177 Maria Gołda-Sobczak 178 i reklam świadczą o tym, że ustawodawca przyjął jako zasadę swobodę ogłoszeniodawców w redagowaniu ogłoszeń i reklam przy ograniczonej kontroli przekazanych do publikacji materiałów. Zauważył, że odpowiada to realiom życia, w których wydawca ma ograniczone możliwości sprawdzania prawdziwości i rzetelności przekazywanych mu reklam i ogłoszeń. Za ich treść przede wszystkim ponoszą odpowiedzialność ogłoszeniodawcy. Nie zwalnia to jednak wydawcy z obowiązku podjęcia dostępnych i możliwych kroków w celu ustalenia czy nie zachodzą okoliczności wyłączające prawną dopuszczalność publikacji. Dodano, że zakaz zamieszczania anonsów sprzecznych z prawem i zasadami współżycia skierowany jest zarówno do ogłoszeniodawców, jak i do wydawcy. Jednak z uwagi na różną pozycję obu podmiotów realizacja tego obowiązku jest odmienna. Reklamodawca ponosi pełną odpowiedzialność za treść ogłoszenia, natomiast wydawca odpowiada wówczas, gdy zamieści takie ogłoszenie, chociaż przy dołożeniu należytej staranności mógł był stwierdzić jego bezprawny charakter. Wydawca weryfikując i dokonując selekcji ogłoszeń i reklam winien mieć na uwadze ich przedmiot i formę. Im bardziej drażliwa i dyskusyjna jest tematyka takiego ogłoszenia, im bardziej spersonalizowana wizualna forma anonsu, tym – zdaniem Sądu Najwyższego – powinny być wyższe kryteria staranności przy kontroli otrzymanego materiału. Stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w wyroku z dnia 8 stycznia 2004 r. przywoływano w orzecznictwie, podnosząc że zleceniodawca spotu reklamowego ponosi odpowiedzialność za jego treść a współodpowiedzialność wydawcy za treść ogłoszenia nie oznacza jego odpowiedzialności za ogłoszenie, gdyż każdy z tych podmiotów odpowiada za własne postępowanie, w granicach swoich możliwości i staranności6. Wskazano przy tej okazji, że istotna jest staranna ocena treści ogłoszenia, podkreślając że wydawca ma ograniczoną możliwość sprawdzania prawdziwości i rzetelności treści ogłoszenia, a także odkodowania ukrytych zamiarów ogłoszeniodawcy. Podniesiono także, że przewidziana w art. 38 ust. 1 pr.pr. odpowiedzialność cywilna wydawcy za naruszenie prawa nie oznacza jego odpowiedzialności za ogłoszeniodawcę. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano także, że wydawca, który dopuszcza się publikowania reklamy zawierającej zdjęcia, które naruszają dobra osobiste osoby na niej uwidocznionej ponosi odpowiedzialność przewidzianą w art. 24 k.c., chyba że wykaże, iż naruszenie to nie było bezprawne7. 6 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2004 r. V CK 675/03, OSN C 2005, nr 7–8, poz. 135. 7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2005 r. I CK 515/04, LEX nr 558556. Sprawa dotyczyła zamieszczenia przez wydawcę gazety zdjęć powódki, która wzięła udział w se- Kultura polityczna a możliwość odmowy... Identyczne stanowisko zaprezentował Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dni 20 czerwca 2002 r.8, stwierdzając że przyjęcie umówionej zapłaty za pozowanie przez modelkę oraz domniemanie zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku chroni osobę wykorzystująca portret (wizerunek) tylko wtedy, gdy poszkodowany powołuje się na naruszenie jego prawa do wizerunku. W przypadku powoływania się przez osobę poszkodowaną na naruszenie prawa do czci i prywatności zapłata za pozowanie nie jest wystarczająca dla wyłączenia bezprawności działania naruszającego dobra osobiste. Wykorzystanie zdjęć do reklamy usług o charakterze erotycznym winno być w tej sytuacji poprzedzone zgodą osoby fotografowanej. Podkreślano przy tym, że stosownie do art. 42 ust. 2 pr.pr. wydawca nie ponosi odpowiedzialności za treść reklam i ogłoszeń opublikowanych zgodnie z treścią art. 36 pr.pr.. Jednak pamiętać należy, że ogłoszenia i reklamy nie mogą być sprzeczne z prawem i zasadami współżycia społecznego – zamieszczanie zdjęć fotomodelki reklamujących usługi erotyczne bez jej zgody na taką reklamę niewątpliwie stanowi pogwałcenie dyspozycji art. 36 ust. 2 pr.pr. W judykaturze pojawił się jednak problem czy wydawca lub redaktor mogą odmówić umieszczenia reklamy lub ogłoszenia także w sytuacjach nieregulowanych treścią art. 36 ust. 2 bądź 4 pr.pr. Sąd Najwyższy w Izbie Cywilnej odpowiadając na pytanie prawne Sądu Apelacyjnego w Warszawie odmówił odpowiedzi na tak sformułowane pytanie, jednak wskazał, że nie do zaakceptowania jest teza, że tylko w sytuacjach wskazanych w art. 36 ust. 2 pr.pr., gdy ogłoszenie lub reklama są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz w przypadku, do którego odnosi się art. 36 ust. 4 pr.pr. a więc wówczas, gdy treść lub forma reklamy jest sprzeczna z linią programową bądź charakterem publikacji istnieje po stronie wydawcy bądź redaktora możliwość odmowy zamieszczenia ogłoszenia bądź reklamy. Zauważyć należy, iż mimo że Sąd Najwyższy nie przesądził jednoznacznie kwestii sformułowanej w pytaniu w obrocie prawnym oraz w publikatorach funkcjonuje teza, w myśl której wydawca i redaktor mogą odmówić umieszczenia reklamy lub ogłoszenia także poza sji zdjęciowej wyraziła zgodę na publikację wykonanych podczas tej sesji zdjęć bez ograniczeń. Zdjęcia te zostały opublikowane wśród reklam gazety w dziale szeroko rozumianych usług o charakterze erotycznym. Na zamieszczanie swoich zdjęć w tym dziale fotomodelka się nie godziła. Sąd Najwyższy wskazał, że wydawca ani także podmiot przygotowujący reklamę nie dysponowały zezwoleniem na zamieszczenie zdjęć w reklamie o charakterze erotycznym, w związku z tym wydawca ponosi odpowiedzialność za publikację na podstawi art. 42 ust. 2 pr.pr., gdyż opublikowana reklama nie została opublikowana zgodnie z treścią art. 36 pr.pr. 8 I ACa 1358/01, OSA 2004, nr 6, poz. 15. 179 Maria Gołda-Sobczak 180 przypadkami określonymi w art. 36 ust. 2 i 4 pr.pr. Tymczasem Sąd Najwyższy jedynie stwierdził, iż przeciwko takiemu poglądowi przemawia wiele argumentów, „które mają swoje oparcie zarówno w prawie prasowym, przepisach Konstytucji, jak i konwencji międzynarodowych wiążących Polskę”. W praktyce problem sprowadza się z jednej strony do wykładni art. 36 pr.pr. w związku z art. 10 ust. 2 pr.pr. i art. 42 ust. 2 pr.pr. Rozwiązując ten problem wskazano w judykaturze, że wydawca i redaktor naczelny (raczej „redaktor” zgodnie z treścią art. 36 ust. 4 pr.pr.) nie mają obowiązku publikowania ogłoszeń i reklam. Podkreślono, że gdy odmowa ta ma charakter dyskryminujący, np. ze względów światopoglądowych lub politycznych, powinna być uzasadniona przesłanką sprzeczności opublikowania ogłoszenia lub reklamy z linią programową bądź charakterem publikacji (art. 36 ust. 4 pr.pr.). Podniesiono także, że swoboda wypowiedzi nie może stanowić dostatecznej podstawy wyprowadzenia z art. 36 pr.pr. obowiązku kontraktowania. Wolność prywatnych podmiotów, do których obowiązek kontraktowania miałby być adresowany sprzeciwia się przyjęciu takiego obowiązku9. W uzasadnieniu przywoływanego wyroku zauważono dodatkowo, że z punktu widzenia ochrony swobody wypowiedzi znacznie bardziej istotny od obowiązku publikacji ogłoszeń i reklam byłby obowiązek publikacji opinii, informacji politycznych i innych pozostających w sferze zainteresowania publicznego. Wskazano jednak, że prawo prasowe nie nakłada na redaktora, wydawcę obowiązku publikacji cudzych poglądów, choćby szczególnie doniosłych. Trudno w tej sytuacji usprawiedliwiać stanowisko, że w zakresie publikacji ogłoszeń i reklam ustawodawca okazał się bardziej stanowczy. W tej sytuacji za uzasadnione uznano stanowisko, że wydawca i redaktor naczelny nie mają obowiązku publikowania ogłoszeń i reklam. W późniejszym wyroku z dnia 26 marca 2009 r.10 Sąd Najwyższy stwierdził, że odmowa publikacji w prasie reklam i prywatnych ogłoszeń ze względów ideologicznych lub politycznych nie ogranicza swobody wypowiedzi i wolności wyrażania swoich poglądów. W treści uzasadnienia tego judykatur zauważono, że obowiązek publikacji komunikatów i ogłoszeń urzędowych mówi jedynie o prawie prasy do zamieszczania odpłatnych ogłoszeń i reklam. Sama ogólna funkcja środków przekazu nie daje dostatecznych podstaw do konstruowania takiego obowiązku. Wywiedziono, że działalność prasy ma charakter komercyjny i podporządkowana jest zasadzie swobody gospodarczej. 9 Wyrok 10 I CSK Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2007 r., I CSK 351/06, LEX nr 469993. 299/08, OSN C 2010, nr 2, poz. 42. Kultura polityczna a możliwość odmowy... W prawdzie obowiązek kontraktowania nie zawsze jest skorelowany ze ścisłym określeniem przez ustawodawcę treści umowy, ale w takich sytuacjach ustawa wskazuje organ kompetentny do jej określenia. Prawo prasowe nie zawiera jednak zarówno określenia treści umowy w przypadku odmowy jej zawarcia przez wydawcę bądź redaktora naczelnego na określonych warunkach, jak i nie wskazuje organu właściwego do jej określenia. W tej sytuacji przyjęcie obowiązku kontraktowania reklam i ogłoszeń sprzeciwia się – jak zauważył Sąd Najwyższy – konstytucyjnie chronionej wolności prasy i swobody wypowiedzi wydawcy. Odnosząc się do stanowiska Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej ETPCz), zawartego w orzeczeniu z dnia 6 maja 2003r. w sprawie Appleby i inni przeciwko Wielkiej Brytanii11 Sąd Najwyższy podzielił pogląd, że chociaż swoboda wypowiedzi ma szczególną rangę, to art. 10 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej EKPCz) nie nakazuje, aby z tego prawa można było korzystać w każdym miejscu i w sytuacji, gdy do dyspozycji pozostają inne środki. Sąd Najwyższy wywiódł stąd, iż ogłoszenie, którego zamieszczenia domagano się przed sądem mogło być opublikowane w innym miejscu i w innych tytułach prasowych. Nie wziął jednak pod uwagę faktu, że dziennik, w którym miało znaleźć się ogłoszenie należał do dwóch najbardziej poczytnych i opiniotwórczych dzienników w Polsce. Oczywiście zamieszczenie ogłoszenia było teoretycznie możliwe w innych periodykach, ale nie o tej sile oddziaływania. Uznano także, że odmowa publikacji reklam i ogłoszeń prywatnych ze względów ideologicznych lub politycznych nie może być uznawana za postępowania kogokolwiek dyskryminujące w sytuacji zagwarantowania każdemu swobody wypowiedzi, którą może realizować innymi sposobami, także przez założenie własnej gazety. W końcowej części uznano, że art. 36 ust. 4 pr.pr. jest wyrazem niespójności Ustawy prawo prasowe oraz ma charakter normy deontologicznej, na którą może powołać się wydawca i redaktor w obronie przed naciskami, np. ze strony właściciela tytułu, zmierzającymi do wymuszenia publikacji reklamy lub ogłoszenia. Przepis ten winien być traktowany jako samo ograniczający wydawcę w wyborze publikowanych materiałów12. 11 Appleby i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dnia 6 maja 2003 r. skarga nr 44306/98, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61080, dostęp: 30.12.2014. 12 Odmienne stanowisko prezentował wcześniej Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2006 r., sygn. akt I ACa 332/04, OSA 2008, nr 2, poz. 12. Na poparcie swego stanowiska przywołano poglądy sformułowana przez J. Sobczaka w publikacji Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 798, nie zauważając, iż autor ten stwierdzał, 181 182 Maria Gołda-Sobczak Odnosząc się do problematyki dopuszczalności odmowy zamieszczania reklam i ogłoszeń ETPCz podkreślił, że art. 10 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności dotyczy także reklam i wypowiedzi o charakterze handlowym13. Jednocześnie wskazano, że wolność wyrażania opinii ma kluczowe znaczenie dla funkcjonowania demokracji a prasa w państwie prawa odgrywa szczególną rolę jako dostawca informacji i publiczny obserwator przekazując obserwacje i idee na tematy polityczne i wszelkie inne budzące zainteresowanie społeczeństwa. Jest też jednym z najlepszych sposobów odkrywania i kształtowania opinii o poglądach i postawach liderów politycznych14. ETPCz podkreślił także, że skuteczne skorzystanie ze wspominanych wolności nie zależy tylko od obowiązku państwa do powstrzymania się od ingerencji, ale może wymagać pozytywnych środków ochrony, nawet w sferze relacji między jednostkami15. Podkreślono przy tym, że pozytywne środki ochrony mogą być wymagane w stosunkach pomiędzy dziennikarzami a środkami społecznego przekazu16. ETPCz podkreślił, że gazety stanowiące własność prywatną muszą być wolne, aby korzystać ze swobody redakcyjnej w podejmowaniu decyzji o publikaże art. 36 ust. 4 pr.pr. stoi w jaskrawej sprzeczności z zasadą swobody zawierania umów, dystansując się od formułowanej w judykaturze niekiedy tezy o obowiązku zamieszczania reklam pisząc, że uznanie iż prawo prasowe ogranicza swobodę wydawcy bądź redaktora, pozwalając na odmowę zamieszczenia reklam jedynie w czterech przypadkach jest trudne do zaakceptowania. 13 Wyrok ETPCz z dnia 24 lutego 1994 r. w sprawie Coca Casado przeciwko Hiszpanii, skarga nr 15450/89, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57866, dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 20 listopada 1989 r., w sprawie markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann przeciwko Niemcom, skarga nr 10572/83, http://hudoc.echr. coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-, dostęp: 30.12.2014. 14 Wyrok ETPCz z dnia 27 marca 1996 r. w sprawie Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 17488/90, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search. aspx?i=001-57974, dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 23 kwietnia 1992 r. w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii, skarga nr 11798/85, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57772, dostęp: 30.12.2014. 15 Wyrok ETPCz z dnia 29 lutego 2000 r. w sprawie Fuentes Bobo przeciwko Hiszpanii, skarga nr 39293/98, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-63608, dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie Wojtas-Kaleta przeciwko Polsce, skarga nr 20436/02, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search. aspx?i=001-124969, dostęp: 30.12.2014]. 16 Wyrok ETPCz z dnia 16 marca 2000 r. w sprawie Özgür Gündem przeciwko Turcji, skarga nr 23144/93, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58508, dostęp: 30.12.2014. Kultura polityczna a możliwość odmowy... cji artykułów, komentarzy i listów wysyłanych przez osoby prywatne a nawet przez własnych reporterów i dziennikarzy. Podkreślił jednak, że obowiązek państwa do zapewnienia jednostce wolności wyrażania opinii nie gwarantuje obywatelom lub ich organizacjom bezwarunkowego prawa dostępu do środków przekazu w celu przedstawiania opinii17. Zasada ta obowiązuje – jak wskazał ETPCz – także dla publikacji reklam. Podkreślono przy tym w uzasadnieniu orzeczenia, że efektywne korzystanie z wolności prasy zakłada prawo środków przekazów do ustanawiania i stosowania własnej polityki w stosunku do treści reklam. Konieczne jest więc, aby prasa korzystała z wolności określania własnej polityki handlowej i wybierała takie reklamy, które jej odpowiadają. Odnosząc swe wywody do konkretnej sprawy, w której powód – obywatel Polski – dążył do tego, aby dziennik „Rzeczpospolita” opublikował informacje o jego książce, co w toku procesów przed sądami polskimi uznawano jako reklamę, nie tyle nawet książki co osoby powoda, ETPCz stwierdził, że art. 10 nie przyznaje żadnej swobody wyboru miejsca do korzystania z wolności przez siebie gwarantowanej – zarówno w zakresie dopuszczenia na teren prywatny, jak i na publiczny18. Wywiódł jednak, że rozpatrywana przezeń sprawa nie dotyczy prywatnego obszaru, lecz środków przekazu, w których fundamentalna wolność wyrażania opinii jest chroniona przez przepisy EKPCz. W dalszym ciągu skonstatował, że sprawa ta różni się od dotychczas rozpoznawanych spraw dotyczących ograniczeń reklamy w telewizji19 tym, że odmowa opublikowania reklamy nie wynikała z ogólnego zakazu nadawania konkretnych rodzajów wypowiedzi komercyjnych, ale z indywidualnej decyzji wydawcy gazety. 17 Powołał się w tej kwestii ETPCz na wcześniejsze orzeczenia: Murphy przeciwko Irlandii, wyrok ETPCz z dnia 10 lipca 2003 r., skarga nr 44179/98, http://hudoc.echr.coe. int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61207, dostęp: 30.12.2014; Saliyev przeciwko Rosji, wyrok ETPCz z dnia 21 października 2010 r., skarga nr 35016/03, http://hudoc.echr.coe. int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-101179, dostęp: 30.12.2014. 18 Powołał się w tym zakresie na stanowisko wyrażone w sprawie Appleby i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dnia 6 maja 2003 r., skarga nr 44306/98, http://hudoc. echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61080, dostęp: 30.12.2014 oraz w sprawie Berladir przeciwko Rosji, wyrok z dnia 10 lipca 2012 r., skarga nr 34202/06, http://hudoc. echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-112101, dostęp: 30.12.2014. 19 Wyrok ETPCz z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie VgT Verein gegen Tierfabriken przeciwko Szwajcarii, skarga nr 24699/94, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search. aspx?i=001-59535, dostęp: 30.12.2014; wyrok ETPCz z dnia 22 kwietnia 2013 r. w sprawie Animal Defenders International przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 48876/08, http:// hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-119244, dostęp: 30.12.2014. 183 Maria Gołda-Sobczak 184 W dalszej części wywodów ETPCz zauważył, że stanowiące własność prywatną środki przekazu muszą być wolne i korzystać ze swobody redakcyjnej, także w odniesieniu do publikacji reklam. Podkreślił, że w sprawie nie wskazano, aby skarżący miał jakiekolwiek trudności w wydaniu swojej książki, bądź aby władze próbowały w jakikolwiek sposób go zniechęcić do jej wydania lub zapobiec temu wydaniu. Zauważył też, że nie podniesiono w toku postępowania, że rynek środków przekazu w Polsce nie jest pluralistyczny. Trybunał przyznał, że kwestie poruszone w Polsce mogły przyczynić się do debaty na temat misji prasy w polskim społeczeństwie. Podkreślił jednak, że charakter zagadnień poruszanych w książce nie umniejsza faktu, że płatna reklama zaproponowana przez skarżącego miała w istocie na celu promocję rozpowszechniania i sprzedaży jego książki i sprzyjała interesom handlowym skarżącego. Podniesiono także w uzasadnieniu, że skarżący nie był pozbawiony możliwości rozpowszechniania informacji o książce, dodając że stworzył własną stronę internetową, na której informował społeczeństwo o jej treści i znaczeniu do debaty publiczne. ETPCz wywiódł, że stosowanie i wykładnia prawa krajowego, na mocy którego sądy polskie uznały, iż żądanie pozwanego publikacji reklamy jego książki jest niezasadne wchodzą przede wszystkim w zakres kompetencji tych sądów. Z zadowoleniem podkreślił jednak, że w kolejnych instancjach miały one na uwadze wolność wydawcy do kształtowania linii programowej gazety, wywarzając ostrożnie interesy skarżącego na tle słusznych praw wydawców, takich jak: wolność wyrażania opinii i wolność gospodarcza. Z satysfakcją odnotował także, że Sąd Najwyższy miał na względzie prawa człowieka, jakie pojawiły się w tej sprawie i odwoływał się do wykładni Trybunału dotyczących obowiązków państwa w związku z wolnością wyrażania opinii. W konkluzji ETPCz zgodził się z analizą sprawy przeprowadzoną przez sądy polskie, potwierdzając, iż wniosek, że na pluralistycznym rynku drukowanych środków przekazu wydawcy nie powinni być zobowiązani do wyrażania zgody na reklamy proponowane przez podmioty prywatne jest zgodny ze standardami wolności wyrażania opinii – co gwarantuje EKPCz. W efekcie podkreślono, że państwo nie naruszyło obowiązku zapewnienia skarżącemu wolności wyrażania opinii. Orzeczenie ETPCz spotkało się z pozytywną oceną glosatorki20. Wyrok ETPCz utrzymuje się niewątpliwie w linii jego dotychczasowego orzecznictwa. Wypada jednak zauważyć, że wbrew stanowisku Trybunału dostęp skarżącego do środków przekazu, których mógłby zamieścić reklamę 20 N. Zawadzka, Glosa do wyroku ETPCz z dnia 16 lipca 2013 r., LEX/EL 2013. Kultura polityczna a możliwość odmowy... swojej książki jest wysoce wątpliwy, gdyż praktycznie rzecz biorąc wszystkie znane i wysoko nakładowe pisma odmówiły mu zamieszczenia jego reklamy. Upublicznienie jej w Internecie miało oczywiście miejsce, ale był to zabieg, który mimo wszystko nie gwarantował tego, że z treścią takiego ogłoszenia zapozna się odpowiednia duża grupa odbiorców. Nie kwestionując orzeczenia ETPCz wypada jednak zauważyć, że wolność prasy nie jest mimo wszystko wolnością, której beneficjentami są dziennikarze. Przysługuje ona każdemu obywatelowi zamykanie dostępu do środków przekazu przy okazji ogłoszenia o charakterze reklamowym może okazać się dość niebezpiecznym w praktyce precedensem. Summary The problem of the opportunity to place advertisement in mass media has been analysed both by Polish courts and the European Court of Human Rights only with regard to the content of said advertisement and its reference to current legal advertising bans. However, there occurred a significant problem not only from the point of view of the freedom of press, but also civil liberties, namely that of presenting advertisement undesired by newspaper editors. Cases tried by Polish courts, one being subject to analysis of the European Court of Human Rights, prove that within the scope of placing advertisement the voice of publishers and editors is decisive. Any citizen referring to the freedom of speech stands no chance that the content of advertisement presented by them will be published. Free press is to be free to choose advertisement, and what’s crucial here is the economic freedom of contract. tantamount to conceding that this norm ceases to exist, but only affirms that it cannot be applied. Keywords: Advertisement, European Union, political culture, announcements 185 Bartłomiej H. Toszek* Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu prawnego mniejszości kornwalijskiej w Wielkiej Brytanii na początku XXI w. Nierównomierny charakter reformy dewolucyjnej (zapoczątkowanej w Wielkiej Brytanii przez laburzystowski rząd Tony’ego Blaira w 1997 r.), wyrażający się odgórnym stymulowaniem procesów emancypacyjnych jedynie w regionach peryferyjnych (tj. Szkocji, Walii i Irlandii Płn.) przy jednoczesnym „pozostawieniu Anglii w stanie zawieszenia”1, niespodziewanie rozbudził tendencje odśrodkowe również wśród mieszkańców angielskich regionów North East England, North West England, Yorkshire and the Humber2 oraz Kornwalii. Zwolennicy dewolucji w północnej Anglii domagali się przede wszystkim przyznania kompetencji stanowiących istniejącym zgromadzeniom regionalnym do poziomu odpowiadającego uprawnieniom przysługującym Walijskiemu Zgromadzeniu Narodowemu w latach 1999–2006 (tj. wyłącznie w zakresie określania sposobu implementacji prawa krajowego)3, toteż ich postulaty cieszyły się umiarkowanym poparciem społecznym, co ostatecznie wykazało fiasko referendum dewolucyjnego w 2004 r.4 Natomiast w „silnie izolowanej od reszty kraju”5 Kornwalii, różniącej się od pozostałych hrabstw regionu South * Prawnik, doktor nauk politycznych, adiunkt w Instytucie Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego, w swoich badaniach naukowych koncentruje się na procesach autonomizacyjnych brytyjskich regionów i obszarów zależnych. 1 N. Davies, Wyspy, Kraków 2003, s. 808. 2 W wyniku reformy administracyjnej Anglii w latach 1994 i 1998 powstało dziewięć regionów, tj. North West England, North East England, Yorkshire and the Humber, West Midlands, East Midlands, East of England, Greater London, South East England i South West England. 3 Zob. szerzej: B.H. Toszek, E. Kużelewska, Od wizji do rzeczywistości. Dziesięć lat dewolucji w Walii, Warszawa 2011, s. 84–86. 4 Zob. szerzej: B.H. Toszek, Znaczenie północnoangielskiego referendum dewolucyjnego dla określenia formuły decentralizacji regionalnej na obszarze Anglii w okresie rządów Partii Pracy, „Gdańskie Studia Międzynarodowe” 2011, vol. 9, nr 1–2, s. 128–143. 5 M. Bodlore-Penlaez, Atlas of Stateless Nations in Europe. Minority peoples in search of recognition, Talybont 2011, s. 53. Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... West England pod względem ekonomicznym6 oraz (do pewnego stopnia) administracyjnym7, zamieszkałej przez ludność zachowującą odrębność etniczną, kulturową i częściowo językową8, koncepcja utworzenia kornwalijskiego zgromadzenia parlamentarnego wyposażonego w (mniej lub bardziej rozbudowane) kompetencje stanowiące została przyjęta przez wiele grup społecznych z dużym zainteresowaniem, przyczyniając się do uświadomienia, sprecyzowania i zwerbalizowania oczekiwań lokalnej społeczności wobec rządu krajowego w przedmiocie przyznania statusu prawnego umożliwiającego (w mniej lub bardziej odległej przyszłości) uzyskanie szerokiej autonomii wewnętrznej w ramach państwa brytyjskiego. W rezultacie u progu XXI w. kornwalijskie dążenia emancypacyjne przybrały dwie zasadnicze formy, z których pierwsza (analogiczna do działań realizowanych w północnej Anglii) ograniczała się do wysuwania wobec władz 6 W drudiej poł. XX w. południowo-zachodnia Anglia pozostawała „w skali brytyjskiej regionem słabo uprzemysłowionym, zaliczanym do gospodarczo zacofanych (...) i korzystającym z subwencji państwa”, za: J. Barbag, Wielka Brytania, Warszawa 1976, s. 236. Przy czym najsłabiej rozwiniętą jej częścią była Kornwalia, której gospodarka opierała się niemal wyłącznie na rybołówstwie i turystyce. Systematyczny rozwój ekonomiczny północnej, wschodniej i południowej części regionu South West England w ostatnich dwudziestu latach nie korelował ze słabą kondycją ekonomiczną Kornwalii, która nadal pozostaje jednym z najuboższych hrabstw Wielkiej Brytanii. Świadczy o tym wskaźnik wartości dodanej brutto (GVA), który w 2009 r. wynosił 13.129 GBP na 1 mieszkańca rocznie, tj. o 34,36% mniej od średniej krajowej, przy tendencji spadkowej na poziomie 2,8% rocznie, za: Office for National Statistics, Regional, sub-regional and local Gross Value Added 2010, London 2011, s. 10. 7 Szczególny status administracyjny Kornwalii podkreśla istnienie Księstwa Kornwalii (Duchy of Cornwall), które jednak rozciąga się przede wszystkim na obszarze hrabstw ceremonialnych Devon, Somerset, Herefordshire i południowej Walii a jedynie w niewielkim stopniu hrabstwa Kornwalii. Zob. szerzej: Duchy of Cornwall, Around the Duchy, http:// www.duchyofcornwall.org/aroundtheduchy.htm, dostęp: 25.07.2014. Ponadto wśród społeczności lokalnej wciąż żywa jest tradycja Kornwalijskiego Parlamentu Cynowego (Cornish Stannary Parliament) funkcjonującego do połowy XVIII w. Zob. szerzej: Seneth an Stenegow Kernow, http://www.cornishstannary parliament.co.uk, dostęp: 25.07.2014] 8 Wprawdzie język kornijski (kernewek) został uznany za martwy już w 1777 r., lecz wysiłki podejmowane przez językoznawców i badaczy kultury kornwalijskiej (w szczególności Henry’ego Jennera, Roberta M. Nance’a, Kena George’a, Richarda Gendalla i Nicholasa Williamsa) doprowadziły do jego odrodzenia na początku XX w. Obecnie „zaledwie kilkaset osób posługuje się językiem kornijskim na co dzień, lecz co najmniej kilka tysięcy potrafi już prowadzić konwersację w tym języku mniej lub bardziej płynnie (...), przy czym liczba ta zwiększa się każdego roku”, za: British Council, The Kernewek success story, http:// learnenglish. britishcouncil.org/en/magazine/kernewek-success-story, dostęp: 25.07.2014. 187 Bartłomiej H. Toszek 188 krajowych żądań stopniowego rozszerzania uprawnień stanowiących Rady Hrabstwa Kornwalii (Cornwall County Council)9 lub zastąpienia tego organu zgromadzeniem parlamentarnym wyposażonym w funkcje prawodawcze ab origine. Narzędziem służącym jej realizacji stała się Kornwalijska Konwencja Konstytucyjna (Cornish Constitutional Convention), utworzona w 2000 r. z inicjatywy lokalnej partii nacjonalistycznej Synowie Kornwalii (Mebyon Kernow) i popierana przez przedstawicieli wielu środowisk społecznych (m.in. anglikańskiego biskupa Truro) i politycznych (m.in. liberalnych i konserwatywnych polityków zasiadających w parlamencie brytyjskim i Parlamencie Europejskim). Jednakże przygotowany przez Cornish Constitutional Convention obywatelski projekt ustawy o powołaniu Kornwalijskiego Zgromadzenia Narodowego z 2001 r., pomimo poparcia ponad 50 000 mieszkańców (w tym przywódców lokalnych struktur Partii Konserwatywnej, Partii Pracy, Liberalnych Demokratów i Mebyon Kernow), nie został zaaprobowany na szczeblu centralnym, ani w okresie sprawowania władzy przez laburzystów (tj. do maja 2010 r.)10 ani po przejęciu steru rządów przez konserwatywno-liberalną koalicję pod przywództwem Davida Camerona. Podobny los spotkał prywatny projekt ustawy o rządzie Kornwalii (Government of Cornwall Bill)11, który został wniesiony pod obrady legislatywy krajowej przez liberalnego parlamentarzystę Dana Rogersona z okręgu wyborczego Północnej Kornwalii w lipcu 2009 r. i dotychczas nie został jeszcze poddany pod drugie głosowanie w Izbie 9 Rada Hrabstwa Kornwalii „była odpowiedzialna za ważne zadania, takie jak: edukacja, opieka społeczna, transport i biblioteki. Kornwalia jest podzielona na 6 dystryktów, którymi zarządzało 5 rad dystryktów (...) i jedna rada miejska (...). Były one odpowiedzialne za wiele zadań, takich jak: mieszkalnictwo, ustalanie standardów zdrowotnych w zakresie żywności i środowiska naturalnego, pobieranie podatku od nieruchomości, utrzymanie parków i terenów rekreacyjnych, sprzątanie ulic i wywóz śmieci. Od kwietnia 2009 r. wszystkie usługi samorządowe na terenie Kornwalii świadczy nowa rada unitarna. Zastąpiła ona rady dystryktów, miejską oraz rade hrabstwa i przejęła wszystkie ich dotychczasowe obowiązki. Działa pod nazwą Rada Kornwalii (Cornwall Council)”, za: L. Rajca, Samorząd terytorialny w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Północnej Irlandii, [w:] Samorząd terytorialny w Europie Zachodniej, red. eadem, Warszawa 2010, s. 290. 10 Zob. szerzej: B.H. Toszek, Perspektywy dewolucji w Kornwalii, [w:] Regiony Europy. Uwarunkowania, wyzwania i perspektywy rozwoju, red. A. Stępień-Kuczyńska, K. Dośpiał-Borysiak, R. Łoś, Toruń 2009, s. 197–214. 11 Zob. szerzej: United Kingdom Parliament, Government of Cornwall Bill 2009, http://www.publications.parlia ment.uk/pa/cm200809/cmbills/132/2009132.pdf,, dostęp: 25.07.2014. Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... Gmin (stanowiące 2 z 11 etapów procedury legislacyjnej)12. Druga koncepcja emancypacyjna została oparta na założeniu uzyskania przez Kornwalijczyków statusu mniejszości narodowej, który (w kontekście uprawnień przysługujących takim wspólnotom na gruncie prawa brytyjskiego i międzynarodowego) legitymowałby społeczność lokalną do podjęcia negocjacji z władzami krajowymi odnośnie określonych koncesji politycznych. Postulat ten uzyskał poparcie Ligi Celtyckiej (Celtic League), Międzynarodowego Kongresu Celtyckiego (International Celtic Congress)13, lokalnych struktur Partii Zielonych, części działaczy Mebyon Kernow, niewielkiej Kornwalijskiej Partii Narodowej (Cornish Nationalist Party) oraz lobbystów z Solidarności Kornwalijskiej (Cornish Solidarity)14. W okresie od sierpnia do grudnia 2008 r. koordynacją i finansowaniem działań zmierzających do nadania społeczności kornwalijskiej statusu mniejszości narodowej zajmowała się pozarządowa organizacja charytatywna Cornwall 2000, której udało się pozyskać ze zbiórek publicznych 33 000 GBP15. Formalną podstawą roszczeń wysuwanych przez zwolenników drugiej koncepcji emancypacyjnej była Konwencja Ramowa Rady Europy o ochronie mniejszości narodowych z dnia 1 lutego 1995 r., która została ratyfikowana 12 Zob. szerzej: United Kingdom Parliament, Government of Cornwall Bill 2008-09, http://services.parliament. uk/bills/2008-09/governmentofcornwall.html, dostęp: 25.07.2014. 13 Liga Celtycka jest panceltycką (obejmującą zasięgiem swojego działania Szkocję, Irlandię, Wyspę Man, Walię, Kornwalię i Bretanię) organizacją społeczno-polityczną postulującą umacnianie i rozwijanie tożsamości narodów celtyckich poprzez dążenie do zapewnienia stałej reprezentacji swoich interesów w formie lokalnych lub regionalnych organów przedstawicielskich wyposażonych w kompetencje do stanowienia prawa pierwotnego a także zacieśnianie współpracy tych narodów. Zob. szerzej: The Celtic League, Aims and Objectives, http:// www.celticleague.net/aims-and-objectives, dostęp: 25.07.2014. Międzynarodowy Kongres Celtycki jest panceltycką organizacją kulturalną zajmującą się propagowaniem rozwoju kultury celtyckiej i języków celtyckich. Zob. szerzej: Craobh na hEireann den Chomhdhail Cheilteach, The International Celtic Congress, http://www.ccheil teach.ie/cc-home-en.html, dostęp: 25.07.2014. 14 Kornwalijska Partia Narodowa jest prawicowym, nacjonalistycznym ugrupowaniem politycznym domagającym się przyznania niepodległości Kornwalii, którego aktywność ogranicza się obecnie do propagowania kultury kornwalijskiej w formie publikacji broszurowych i książkowych. Zob. szerzej: The Roseland Institute, Home, http://www.theroselandinstitute.co.uk/index.html, dostęp: 25.07.2014. Solidarność Kornwalijska jest pozarządową organizacją społeczno-gospodarczą inicjującą i wspierającą działania na rzecz rozwoju społecznego, ekonomicznego i politycznego Kornwalii. Zob. szerzej: Cornish Solidarity, http://www.cornwallgb.com/cornish_solidarity _2.html, dostęp: 25.07.2014. 15 Zob. szerzej: Cornish Fighting Fund, Cornwall 2000, http://www.cornishfightingfund.org/about.php, dostęp: 31.03. 2010. 189 Bartłomiej H. Toszek 190 przez Wielką Brytanię w dniu 15 stycznia 1998 r. Postanowienia tego aktu nakładają na państwa członkowskie obowiązki: zapobiegania dyskryminacji indywidualnych osób i grup społecznych ze względu na narodowość; udzielania mniejszościom narodowym pomocy w zakresie zapewnienia „we wszystkich sferach życia ekonomicznego, społecznego, politycznego i kulturalnego pełnej i rzeczywistej równości (...) z osobami należącymi do większości”16; kształtowania warunków umożliwiających mniejszościom narodowym utrzymywania i rozwijania ich kultury oraz zachowania zasadniczych elementów ich tożsamości (tj. religii, języka, tradycji i dziedzictwa kulturowego); powstrzymywania się od prowadzenia wobec grup mniejszościowych polityki asymilacyjnej lub zmieniającej proporcje narodowościowe ludności; podejmowania dialogu międzykulturowego i wspierania wzajemnego poszanowania, zrozumienia i współpracy między osobami należącymi do mniejszości i większości narodowych. Członkom mniejszości narodowych przyznano wolności: swobodnego, pokojowego zgromadzania się i stowarzyszania się, wyrażania opinii i myśli, sumienia i religii (w tym uzewnętrzniania swoich przekonań religijnych w formie indywidualnej i zorganizowanej), a także prawa: do przekazywania informacji i idei w języku mniejszości bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe; do swobodnego dostępu do środków przekazu; do tworzenia i wykorzystywania drukowanych, radiowych i telewizyjnych środków przekazu (z zastrzeżeniem obowiązków wynikających z koncesjonowania tych środków); do swobodnego używania języka mniejszości narodowej w relacjach prywatnych i publicznych, ustnych i pisemnych (w tym w kontaktach z organami administracji publicznej, ścigania i wymiaru sprawiedliwości); do używania imion, patronimiku i nazwiska w języku mniejszości narodowej; do umieszczania w tym języku nazw lokalnych, ulic i innych oznakowani topograficznych (stosowanie do potrzeb wyrażanych przez członków grup mniejszościowych). Ponadto sygnatariusze Konwencji zobowiązali się do zapewnienia należytych warunków do szerzenia wiedzy o kulturze, historii, języku i religii mniejszości narodowych (w tym kształcenia kadry nauczycielskiej i zapewnienia dostępu do podręczników) oraz umożliwienia mniejszościom zakładania własnych placówek oświatowych i szkoleniowych. Zobligowali się również do nieingerowania „w prawo osób należących do mniejszości narodowych do ustanawiania i utrzymywania swobodnych i pokojowych kontaktów poprzez granice z osobami (...), z którymi łączy ich tożsamość etniczna, kulturalna, językowa lub religijna albo 16 Konwencja Ramowa o ochronie mniejszości narodowych sporządzona w Strasburgu dnia 1 lutego 1995 r. (Dz.U. 2002, nr 22, poz. 209), art. 4 ust. 2. Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... też wspólne dziedzictwo kulturowe”17 oraz prawo do uczestniczenia w działaniach organizacji pozarządowych na szczeblu krajowym i międzynarodowym, a wręcz ułatwiać tego rodzaju kontakty poprzez zawieranie z innymi państwami porozumień dotyczących ochrony grup społecznych stanowiących mniejszości narodowe oraz członków tych grup18. W zakresie przestrzegania regulacji Konwencji sygnatariusze poddali się nadzorowi Komitetu Ministrów Rady Europy, przyjmując obowiązek przekazywania sekretarzowi generalnemu Rady Europy okresowych i wydawanych na wniosek KMRE sprawozdań dotyczących realizacji wszystkich i indywidualnych przepisów Konwencji19. Ratyfikacja Konwencji przez władze brytyjskie nie oznaczała jednak automatycznego rozciągnięcia postanowień zawartych w tym akcie na wszystkie grupy społeczne aspirujące do rangi mniejszości narodowej. W raportach dotyczących realizacji wytycznych zawartych w Konwencji za lata 2006 i 2007, opracowanych dla Komitetu Ministrów Rady Europy przez resort rządu brytyjskiego odpowiadający za rozwój samorządu lokalnego i wspólnot lokalnych (Department for Communities and Local Government, DCLG) podkreślono, że z powodu braku jednoznacznej definicji mniejszości narodowej w prawie krajowym, za kryterium wyodrębnienia takiej mniejszości przyjęto art. 3 ust. 1 Ustawy o stosunkach rasowych z 1976 r. (Race Relations Act 1976 przyznający status grupy rasowej wszystkim społecznościom, których członkowie mogą być wyróżnieni z ogółu mieszkańców Wielkiej Brytanii „ze względu na pochodzenie narodowe lub etniczne, przynależność rasową oraz kolor skóry”20. Jak wskazali autorzy obu raportów, konsultacje przeprowadzone z wieloma kornwalijskimi organizacjami pozarządowymi i wnikliwe rozpatrzenie wysuwanych przez te organizacje postulatów w przedmiocie rozciągnięcia postanowień Konwencji na mieszkańców Kornwalii, „nie zdołały przekonać rządu [brytyjskiego – B.T.H.] do dokonania zmian art. 3 ust. 1 Ustawy o stosunkach rasowych. (...) Zdając sobie bowiem sprawę z silnego zróżnicowania ludności zamieszkującej Wielką Brytanię i uwzględniając specyfikę różnic (często wielopłaszczyznowych) etnicznych, narodowych, kulturowych i religijnych (...), a także wyrażając poszanowanie kornwalijskiego poczucia odrębności i indywidualności (...) rząd [brytyjski – B.T.H.] wskazuje, że pomimo formalnego niespełniania kryteriów uzasadniających uznanie za grupę rasową w rozumieniu ustawy 17 Ibidem, art. 17. Zob. szerzej: ibidem, art. 4–18. 19 Ibidem, art. 24 i 25. 20 The National Archives, Race Relations Act 1976 c. 74. Part I. Section 3, http://www. legislation.gov.uk/ukpga/ 1976/74/section/3,, dostęp: 25.07.2014. 18 191 Bartłomiej H. Toszek 192 o stosunkach rasowych, wszystkie grupy społeczne na terenie Wielkiej Brytanii posiadają możliwości utrzymywania i rozwijania swojej tożsamości”21. Z tego względu, pomimo uznania języka kornijskiego (w 2002 r.) za język mniejszościowy w rozumieniu art. 1 lit. a Europejskiej Karty języków regionalnych lub mniejszościowych przyjętej przez Radę Europy w dniu 5 listopada 1992 r.22 oraz przyjęcie i finansowanie z budżetu państwa (kwotą 240 000 GBP rocznie) w latach 2005–2007 Strategii Rozwoju Języka Kornijskiego (Cornish Language Strategy)23, władze krajowe nie zdecydowały się na przyznanie mieszkańcom Kornwalii statusu mniejszości narodowej. Ten sam pogląd przedstawiła na forum parlamentu brytyjskiego w dniu 6 marca 2007 r. minister ds. kobiet i równouprawnienia (Minister for Woman and Equalities) Meg Munn, udzielając odpowiedzi na pytanie o przyczyny wyłączenia Kornwalijczyków spod regulacji Konwencji o ochronie mniejszości narodowych (zadane przez liberalnego parlamentarzystę z kornwalijskiego okręgu St Ives Andrewa George’a)24. Sztywne stanowisko Department for Communities and Local Government w kwestii nieuznania społeczności kornwalijskiej za mniejszość narodową zostało krytycznie ocenione przez aktywistów Cornwall 2000, którzy uznali za „niedorzeczne (...) wyłączenie Kornwalijczyków, posiadających utrwaloną tożsamość narodową i posługujących się językiem uznanym przez rząd [brytyjski – B.T.H.] za język narodowy (...) spod regulacji Konwencji, która chroni prawa Szkotów, Walijczyków i Irlandczyków”25. Przewodniczący tej organizacji John Angarrack uznał argumentację zawartą w treści raportu z 2007 r. za odzwierciedlenie hipokryzji rządu brytyjskiego, „który na arenie międzynarodowej zawsze (...) pyszni się, rozgłaszając jak wiele podpisał już traktatów chroniących prawa człowieka, podczas gdy równocześnie uniemożliwia swoim 21 Department for Communities and Local Government, The United Kingdom’s Second Report to the Council of Europe under the Framework Convention for the Protection of National Minorities, London 2007, s. 9. 22 Tj. język tradycyjnie używany na określonym terytorium państwa przez obywateli tego państwa tworzących grupę mniejszą liczebnie od pozostałej części ludności tego państwa oraz różniący się od oficjalnego języka tego państwa, a niebędący dialektem języka oficjalnego tego państwa ani językiem migrantów, za: Europejska Karta języków regionalnych lub mniejszościowych sporządzona w Starsburgu dnia 5 listopada 1992 r. (Dz.U. 2009, nr 137, poz. 1121), art. 3 lit. a. 23 Zob. szerzej: Department..., s. 9. 24 Zob. szerzej: United Kingdom Parliament, Commons Hansard. Daily Hansard – written answers, http://www. Publications.parliament.uk/pa/cm200607/cmhansard/ cm070306/text/70306w0015.htm, dostęp: 25.07.2014. 25 Cornish Fighting Fund, „Cornish Nation” 2008, nr 49, s. 5. Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... obywatelom korzystanie z wolności i praw określonych w tych traktatach”26. Równocześnie podkreślił swoją niewiarę w możliwość wyegzekwowania należnego Kornwalijczykom prawa do uznania za mniejszość narodową przed sądami angielskimi, zapowiedział podjęcie działań zmierzających do zaskarżenia stanowiska rządowego do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu (pod warunkiem zgromadzenia na ten cel 100 000 GBP do końca 2008 r.)27. Rozczarowanie konkluzjami dotyczącymi perspektyw uzyskania przez społeczność kornwalijską statusu mniejszości narodowej umieszczonymi w drugim raporcie Department for Communities and Local Government, wyraził również przewodniczący Cornwall County Council David Whalley, który w liście z dnia 19 stycznia 2007 r. skierowanym do szefa Wydziału Równouprawnienia Rasowego (Race Equality Unit) DCLG Neila Harrisa stwierdził, że „istnieją poważne argumenty przemawiające za uznaniem mniejszości kornwalijskiej i objęciem jej regulacjami Konwencji Ramowej. (...) Skoro bowiem w formularzach używanych podczas spisu powszechnego w 2001 r., w części dotyczącej pochodzenia etnicznego została umieszczona opcja «kornwalijski», (...) którą wypełniło ok. 35 000 osób; (...) tej samej kategorii używa się w badaniach statystycznych prowadzonych przez Radę Hrabstwa Kornwalii (...), które wykazują, że ok. 30–35%, tj. pomiędzy 150 000 a 175 000 mieszkańców uważa się za Kornwalijczyków (...); a wreszcie udział Rady Hrabstwa i innych lokalnych instytucji i organizacji w działaniach ogólnokrajowych warunkowany jest ich «kornwalijskością», (...) to nie ulega wątpliwości, że Kornwalijczycy są w istocie powszechnie postrzegani jako mniejszość narodowa. (...) Odmowa zaakceptowania tego faktu na etapie przygotowywania raportu (...) oznacza, że Cornwall County Council będzie mogła skutecznie przeciwstawiać się dyskryminacji np. czarnych mieszkańców Kornwalii, lecz pozostanie niezdolna do rzeczywistego reprezentowania ogółu Kornwalijczyków”28. Krytyczne oceny pierwszego i drugiego raportu Department for Communities and Local Government, wyrażane przez Radę Hrabstwa Kornwalii oraz lokalne organizacje pozarządowe, nie wpłynęły na zmianę stanowiska rządu brytyjskiego w kwestii przyznania ludności kornwalijskiej statusu mniejszości narodowej. W przedstawionym do konsultacji społecznych w październiku 2009 r. projek26 Cornish Fighting Fund, The Convention, http://www.cornishfightingfund.org/convention.php, dostęp: 31.03.2010. 27 Zob. szerzej: Cornish Fighting Fund, The proposed legal action and funding framework, http://www.cornish fightingfund.org/proposedaction.php,, dostęp: 31.03.2010. 28 Cornish Fighting Fund, What do Cornwall ‘County’ Council say about Cornish inclusion?, http://www.corn ishfightingfund.org/councilopinion.php,, dostęp: 31.03.2010. 193 Bartłomiej H. Toszek 194 cie kolejnego raportu dla sekretarza generalnego Rady Europy „zaprezentowano szeroki wachlarz działań mających na celu promowanie równouprawnienia i utrzymanie różnorodności kulturowej oraz zwalczanie przejawów dyskryminacji (...), spod których jednak zdecydowanie (...) wyłączono mieszkańców Kornwalii”29. Użyte w treści projektu raportu DCLG argumenty przemawiające za niestosowaniem Konwencji o ochronie mniejszości narodowych do Kornwalijczyków zostały odrzucone przez kierownictwo Mebyon Kernow jako „nieakceptowalne, (...) rozczarowujące i niezgodne z wytycznymi sformułowanymi przez Radę Europy [w Konwencji]”30. Pogląd ten podzielił również przewodniczący egzekutywy Rady Kornwalii (Cornwall Council) Kevin Lavery, który w liście skierowanym do N. Harrisa w dniu 19 listopada 2009 r. uznał stanowisko rządowe wobec roszczeń kornwalijskich za wysoce krzywdzące, skoro „ten sam rząd uznał język kornijski w świetle (...) Europejskiej Karty języków regionalnych lub mniejszościowych, (...) poparł kornwalijskie starania o wpisanie na listę światowego dziedzictwa kultury miejscowych kopalń, (...) zaakceptował pojęcie narodowości kornwalijskiej w spisie powszechnym w 2001 r., (...) a ponadto wielokrotnie i w różny sposób wspomagał działalność statutową lokalnych organizacji pozarządowych zajmujących się krzewieniem kultury kornwalijskiej”31. W tym kontekście żądania dotyczące umocowania statusu Kornwalijczyków w przepisach Konwencji o ochronie mniejszości narodowych zostały uznane przez Cornwall Council za całkowicie uzasadnione i domagające się jak najszybszego zaspokojenia. Ostre słowa przedstawicieli samorządu lokalnego wywołały jednak skutek odwrotny od zamierzonego, ponieważ w ostatecznej wersji trzeciego raportu Department for Communities and Local Government (opublikowanej w marcu 2010 r.) nie umieszczono żadnych informacji dotyczących stanowiska rządu brytyjskiego w kwestii statusu prawnego społeczności kornwalijskiej a jedynie lakoniczną wzmiankę o istnieniu formalnych gwarancji rozwoju języków regionalnych lub mniejszościowych, w tym kornijskiego32. Niepowodzenie indywidualnych inicjatyw ukierunkowanych na przekonanie władz krajowych o zasadności uznania ludności Kornwalii za mniejszość narodową nie zniechęciło lokalnych polityków i działaczy społecznych 29 Cornish ignored again, „Cornish Nation” 2009, nr 53, s. 9. Ibidem. 31 The Celtic League, Cornwall Council Call For Minority Status, http://www.celticleague.net/news/cornwall-council-call-for-minority-status, dostęp: 25.07.2014. 32 Zob. szerzej: Department for Communities and Local Government, The United Kingdom’s Third Report to the Council of Europe under the Framework Convention for the Protection of National Minorities, London 2010. 30 Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... do realizacji tego celu, lecz uświadomiło im konieczność ścisłej koordynacji swoich wysiłków. Rezultatem tej konkluzji był opublikowany w marcu 2011 r. dokument pn. „Raport kornwalijskiej mniejszości narodowej” (Cornish National Minority Report), opracowany przez Azook Community Interest Co. na zlecenie klubów radnych Partii Konserwatywnej, Liberalnych Demokratów, Mebyon Kernow, radnych niezrzeszonych oraz radnego Partii Pracy w Cornwall Council, przy wsparciu udzielonym przez liberalnych parlamentarzystów (Dana Rogersona i A. George’a), Cornish Constitutional Convention, szeregu organizacji pozarządowych (w tym Gorsedh Kernow, Federation of Old Cornwall Societies33 i Międzynarodowego Kongresu Celtyckiego) oraz wielu osób prywatnych. Autorzy „Raportu...”, odnosząc się do zawartych w treści Konwencji Rady Europy wyróżników mniejszości narodowych (tj. istnienia świadomości narodowej, tradycji religijnej, kulturowej i językowej oraz długotrwałego powiązania z danym obszarem) stwierdzili, że „Kornwalijczycy mają silne poczucie odrębności etnicznej i narodowej oraz potrzebę jego swobodnego i legalnego manifestowania, posiadają własny język (...) oraz ukształtowane tradycje kulturowe i religijne, a także wynikające z uwarunkowań historycznych, niezmienne od wieków umiejscowienie geograficzne (...), toteż spełniają kryteria kwalifikujące ich jako mniejszość narodową”34. Podnieśli również fakt istnienia Duchy of Cornwall jako argument przemawiający za możliwością geograficznego wyodrębnienia Kornwalii z Wielkiej Brytanii na zasadach analogicznych do Szkocji i Walii (ze względu na istnienie Królestwa Szkocji i Księstwa Walii), pomijając przy tym niefrasobliwie problem niepokrywania się obszarów hrabstwa ceremonialnego Kornwalii35 oraz Księstwa Kornwalii. 33 Bardowie Kornwalii (Gorsedh Kernow) to organizacja społeczna zajmująca się propagowaniem kultury kornwalijskiej w Wielkiej Brytanii; zob. szerzej: R. Lyon, The Cornish Gorsedd. What it is and what it does, St. Austell 2008. Federacja Towarzystw Dawnej Kornwalii (The Federation of Old Cornwall Societies) jest zrzeszeniem organizacji społecznych skupiających miłośników kultury starokornwalijskiej; zob. szerzej: The Federation of Old Cornwall Societies, Home, http://www.oldcornwall.org, dostęp: 25.07.2014. 34 Cornwall Council, Cornish National Minority Report 2, Truro 2011, s. 11. 35 Podział Anglii na hrabstwa ceremonialne (ceremonial counties) nie odzwierciedla podziału administracyjnego (od 1889 r.), a jedynie podział historyczny i geograficzny, który jest najsilniej zakorzeniony w umysłach mieszkańców. Od 1986 r. podział administracyjny Anglii obejmuje tzw. hrabstwa administracyjne (administrative counties), tj. hrabstwa metropolitalne i niemetropolitalne (metropolitan and non-metropolitan counties) oraz jednolite jednostki administracyjne (unitary authorities). W Kornwalii, w której nie zostały wyodrębnione jednolite jednostki administracyjne, obszary hrabstwa ceremonialnego i administracyjnego są tożsame. 195 Bartłomiej H. Toszek 196 Odnosząc się do interpretacji art. 3 ust. 1 Race Relations Act 1976 zawartej w treści pierwszego i drugiego raportu Department for Communities and Local Government, autorzy Cornish National Minority Report zarzucili rządowi brytyjskiemu nadmierne trzymanie się litery prawa. W tym przypadku summum ius uznano tym bardziej za summa iniuria36, że obowiązujący od dnia 1 października 2010 r. przepis art. 9 ust. 3 Ustawy o równouprawnieniu (Equality Act 2010), określający grupę rasową po prostu jako „grupę osób zdefiniowaną przez przynależność rasową”37 (przy czym w rozumieniu art. 9 ust. 1 lit. b tego aktu pojęcie grupy rasowej odnosi się także do grup wyodrębnionych ze względu na narodowość38), pozwala na większy luz interpretacyjny, niż miało to miejsce pod rządami uchylonej Ustawy o stosunkach rasowych z 1976 r. A ponieważ jeden z urzędujących lordów prawa Lord Simon „już w 1971 r. (...) osądził (cokolwiek nienaukowo), że Szkoci zasługują na miano narodu ponieważ wyróżnia ich «oszczędność i zapał do nauki», Anglicy ze względu na «dar poezji», a Walijczycy z powodu «hartu ducha w obliczu przeciwności losu» należy przypuszczać, że gdyby (...) lepiej znał «przedsiębiorczość» i «silne przywiązanie do metodyzmu» Kornwalijczyków, ich także uznałby za naród”39. Dodatkowo w treści „Raportu...” przytoczono fragmenty programów politycznych Partii Konserwatywnej i Liberalnych Demokratów opublikowanych w okresie bezpośrednio poprzedzającym wybory parlamentarne w 2010 r., porozumienia koalicyjnego tych ugrupowań (z 12 maja 2010 r.) oraz wypowiedzi krajowych i lokalnych polityków, jak również działaczy liczących się organizacji pozarządowych działających na rzecz równouprawnienia rasowego, wskazujące na konieczność zapewnienia społeczności kornwalijskiej należytych warunków do zachowania i rozwijania swojej tożsamości narodowej. We wnioskach końcowych „Raportu...” podkreślono, że nadanie Kornwalijczykom uprawnień wynikających z Konwencji o ochronie mniejszości narodowych odpowiadałoby życzeniom większości mieszkańców hrabstwa, wywierając równocześnie znaczący wpływ na zwiększenie poziomu zaufania społecznego do decyzji podejmowanych przez władze krajowe40. Argumenty przytoczone w treści Cornish National Minority Report uzyskały aprobatę komitetu doradczego Rady Europy ds. Konwencji Ramowej 36 Summum ius summa iniuria (łac.:) szczyt prawa jest szczytem bezprawia. The National Archives, Equality Act 2010 c. 15. Part I. Chapter 1. Section 9, http:// www.legislation.gov.uk/ ukpga/2010/15/section/9, dostęp: 25.07.2014. 38 Ibidem. 39 Cornwall Council, op.cit., s. 17. 40 Ibidem, s. 24. 37 Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... o ochronie mniejszości narodowych, który w opinii z dnia 30 czerwca 2011 r. dotyczącej projektu czwartego raportu Department for Communities and Local Government w sprawie realizacji wytycznych zawartych w treści Konwencji w 2010 r. zalecił Wielkiej Brytanii „rozważenie możliwości bardziej elastycznej interpretacji kryteriów kwalifikujących do objęcia regulacjami Konwencji Ramowej (...), odniesienia się do żądań rozciągnięcia ochrony wynikającej z Konwencji Ramowej na grupy [społeczne – B.T.H.] wykluczone obecnie spod tej ochrony (...) poprzez podjęcie dialogu z tymi grupami (...), uwzględnienia w danych statystycznych kryteriów umożliwiających samoidentyfikację określonych grup [społecznych – B.T.H.]”41. W odpowiedzi z dnia 22 grudnia 2011 r. rząd brytyjski zakwestionował większość wskazówek zawartych w opinii, zarzucając ponadto komitetowi doradczemu nadmierną ingerencję w proces implementacji regulacji Konwencji42. Ostatecznie w dniu 12 grudnia 2012 r. Komitet Ministrów Rady Europy wydał rezolucję CM/Res CMN (2012) 22 w sprawie stosowania Konwencji Ramowej o ochronie mniejszości narodowych przez Wielką Brytanię, w której wezwał władze brytyjskie do wywiązywania się z obowiązków wynikających z Konwencji, tj. regularnego składania sekretarzowi generalnemu Rady Europy sprawozdań o realizacji postanowień Konwencji oraz ponownego podjęcia dialogu z komitetem doradczym. W odniesieniu do kwestii merytorycznych, w treści rezolucji podkreślono m.in. konieczność stworzenia egzekwowalnych gwarancji równego traktowania osób należących do grup większościowych i mniejszościowych przez instytucje publiczne, wypracowania strategii efektywnego zwalczania dyskryminacji i promowania równouprawnienia, przeglądu istniejących instrumentów odmowy dostępu do określonych dóbr i informacji pod kątem zgodności z polityką antydyskryminacyjną, kontynuowania i rozszerzania działań dotyczących propagowania zróżnicowania kulturowego i językowego (w tym poprzez umożliwienie nacjom nieanglojęzycznym posługiwanie się swoim językiem w relacjach z instytucjami publicznymi oraz stosowania 41 Council of Europe, Advisory Committee on the Framework Convention for the Protection of National Minorities Third Opinion on the United Kingdom adopted on 30 June 2011, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/mino rities/3_fcnmdocs/PDF_3rd_OP_UK_ en.pdf, dostęp: 25.07.2014. 42 Council of Europe. Committee of Ministers, Resolution CM/ResCMN(2012)22 on the implementation of the Framework Convention for the Protection of National Minorities by the United Kingdom, https://wcd.coe.int/ ViewDoc.jsp?Ref=CM/ ResCMN(2012)22&Language=lanEnglish&Site=CM&BackColorInternet=DBDCF2& Back ColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864, dostęp: 25.07.2014. 197 Bartłomiej H. Toszek 198 nieanglojęzycznego nazewnictwa ulic, miejsc, miejscowości i in.), a także zapewnienia grupom mniejszościowym udziału w procesach konsultacyjnych aktów prawnych dotyczących zakresu wolności i praw tych grup. W odniesieniu do kwestii równouprawnienia grup narodowościowych, Komitet Ministrów szczególnej uwadze rządu brytyjskiego polecił Cyganów43, podróżników irlandzkich44 oraz inne grupy nieterytorialne, natomiast nie ustosunkował się do roszczeń formułowanych przez pozostałe społeczności, posiadające (jak Szkoci, Walijczycy czy Irlandczycy) lub aspirujące do statusu mniejszości narodowej (jak Kornwalijczycy)45. W kontekście omawianego zagadnienia jedynym rezultatem rezolucji CM/Res CMN (2012) 22 było zatem wytworzenie wśród mieszkańców Kornwalii powszechnego przekonania, że nawet wspólna inicjatywa Cornish Council, lokalnych struktur partii politycznych i organizacji pozarządowych, poparta pozytywną opinią komitetu doradczego Rady Europy, nie stanowi dostatecznej przesłanki do zmiany dotychczasowego stanowiska władz krajowych w kwestii rozciągnięcia postanowień Konwencji na ogół ludności hrabstwa. Świadectwem tego stanu rzeczy było m.in. niewielkie poparcie udzielone prywatnej e-petycji Martina Noye’a w sprawie przyznania Kornwalijczykom statusu mniejszości narodowej, pod którą w okresie od 9 sierpnia 2009 r. do 9 sierpnia 2012 r. udało się zgromadzić zaledwie 851 podpisów46. Wyraźny spadek zainteresowania społeczności kornwalijskiej inicjatywami podejmowanymi w ramach drugiej koncepcji emancypacyjnej przez lokalne instytucje publiczne, ugrupowania polityczne, organizacje pozarządowe 43 Termin „Cyganie” jest szerszy od bardziej poprawnego politycznie terminu „Romowie”, ponieważ obejmuje poza właściwymi Romami także diasporowe społeczności pochodzenia indyjskiego (np. Domów, Jatów, Lomów, Lulich), grupy etniczne wywodzące się od Romów (np. Sinti, Aszkali, Egipcjan Bałkańskich), zamieszkujące Półwysep Indyjski kasty, z których najprawdopodobniej wywodzą się powyższe społeczności (np. Domba, Bandżarów, Lambani) oraz rozmaite grupy etniczne, które z Romami łączy jedynie podobieństwo tradycyjnego stylu życia (np. Morskich Cyganów). Zob. szerzej: M. Stachowski, Das Ethnonym Zigeuner, sein slawisch-türkischer Hintergrund und ungarisch szegeny ‘arm’, „Studia Etymologica Cracoviensia” 2002, nr 7, s. 159–169. 44 Podróżnicy irlandzcy (Irish Travellers, Pavee) są koczowniczą grupą etniczną żyjącą głównie w Irlandii (ok. 36 500 osób), Wielkiej Brytanii (ok. 15 000 osób) i Stanach Zjednoczonych (ok. 10 000–40 000 osób), posiadającą własną kulturę i język (shelta). Zob. szerzej: A. Bhreatnach, C. Breatnach, Portraying Irish Travellers: histories and representations, Newcastle upon Tyne 2006. 45 Council of Europe. Committee of Ministers, op.cit. 46 Zob. szerzej: HM Government, e-petition: Recognition of Cornwall as a National Minority, http://epetitions. direct.gov.uk/petitions/2835, dostęp: 15.11.2012. Pełzająca dewolucja. Problem uznania statusu... i osoby prywatne został spowodowany nie tyle konsekwentnym odrzucaniem wszelkich projektów protodewolucyjnych przez rząd brytyjski, lecz raczej niesprecyzowaniem w treści tych projektów wymiernych korzyści, jakie mieliby osiągnąć mieszkańcy Kornwalii po objęciu postanowieniami Konwencji o ochronie mniejszości narodowych. Takie korzyści trudno byłoby zresztą wskazać ponieważ, jak słusznie zauważyli autorzy pierwszego i drugiego raportu Department for Communities and Local Government, wszystkie grupy społeczne zamieszkujące Wielką Brytanię posiadają swobodę manifestowania i rozwijania swojej tożsamości narodowej, etnicznej, religijnej, kulturowej i językowej na gruncie obowiązującego prawa. W tym stanie rzeczy przyznanie Kornwalijczykom statusu mniejszości narodowej nie miałoby poważniejszego wpływu na zwiększenie zakresu przysługujących im obecnie (na mocy Equality Act 2010) wolności i praw. Głównymi (o ile nie wyłącznymi) beneficjentami kolejnych etapów procesu formalizowania lokalnych tendencji odśrodkowych byłyby zatem kornwalijskie elity polityczne i gospodarcze, których potencjał wzrastałby proporcjonalnie do umacniania i rozszerzania kompetencji władczych miejscowego ośrodka władzy. Natomiast z punktu widzenia większości mieszkańców Kornwalii ewentualne korzyści wynikające z przesunięcia procesów decyzyjnych dotyczących hrabstwa na szczebel lokalny mogłoby zniwelować realne niebezpieczeństwo utraty środków finansowych z budżetu regionalnego (zasilanego przede wszystkim wpływami pochodzącymi z hrabstw leżących w północnej, wschodniej i południowej części South West England). Wydaje się również wysoce prawdopodobne, że niewielki obszar, niska gęstość zaludnienia oraz słaby potencjał gospodarczy Kornwalii stanowią rzeczywiste przesłanki skłaniające rząd brytyjski do systematycznego odrzucania projektów protodewolucyjnych formułowanych przez różne środowiska kornwalijskie. Wypracowany w ramach procesów decentralizacyjnych w Szkocji, Walii i Irlandii Północnej model stopniowego przekształcania „imperium wewnętrznego” w quasi-federalną strukturę państwową nie zdejmuje bowiem z władz krajowych odpowiedzialności za całokształt decyzji podejmowanych na szczeblu regionalnym (chociażby ze względu na formalną odwracalność reformy dewolucyjnej). O ile zatem rządząca obecnie koalicja konserwatywno-liberalna zmuszona jest kontynuować niebezpieczne dla spoistości Wielkiej Brytanii i niezwykle kosztowne eksperymenty laburzystowskie (wdrożone w latach 1997–2010) w odniesieniu do Szkocji, Walii i Irlandii Północnej, to równocześnie zdecydowanie odrzuca możliwość legitymizacji tendencji odśrodkowych pojawiających się w regionach angielskich. W ten sposób czynniki polityczne (tj. programowa niezgodność konserwatywnej i laburzystowskiej wizji 199 Bartłomiej H. Toszek 200 państwa) i finansowe (tj. konieczność ograniczenia wydatków publicznych w związku z trwającym kryzysem gospodarczym) decydują o braku możliwości zaspokojenia kornwalijskich roszczeń formułowanych w ramach pierwszej i drugiej koncepcji emancypacyjnej, tj. dotyczących implementacji reformy dewolucyjnej ex nunc oraz etapowego („pełzającego”) wdrażania tego procesu, począwszy od uznania mieszkańców hrabstwa za mniejszość narodową. Summary The article refers to Cornish idea of ‘crawling devolution’ based on recognizing Cornish minority under Framework Convention of national minorities protection and gradual achieving political autonomy level corresponding with modern position of Scotland, Wales or Northern Ireland in the UK political system. Author reveals façade character of formal arguments contain in the first and second DCLG reports for the Council of Europe General Secretary against implementing protodevolutionary ideas in Cornwall and presents real objections of present UK Government of realizing devolution reform (as a post-Labour heritage) in any part of England. The article presents Cornish people hopes and misgivings précised in local government, political parties (individual and common) and NGO’s selected documents and papers with authors comment in conclusion. Keywords: dewolucja, mniejszość narodowa, Wielka Brytania, Kornwalia Ryszarda Stasiak* Podstawy prawne działania radia, telewizji i innych technicznych nośników przekazu w Szwecji Zagadnienie podstaw prawnych regulujących działalność radia i telewizji nie zostało w polskim piśmiennictwie szczegółowo opracowane. Nieliczne artykuły pochodzą sprzed kilku czy kilkunastu lat1 bądź skupiają się nie na przepisach prawa, lecz na polityce medialnej państwa2. Oficjalnie emitowanie telewizji w Szwecji rozpoczęło się w 1956 r., choć już wcześniej, od 1951 r., istniała możliwość odbierania programu telewizyjnego z Danii. Od początku trwały dyskusje czy będzie istniał jeden kanał telewizyjny bez reklam czy dwa kanały jeden bez reklam a drugi finansowany reklamami. Ostatecznie zadecydowano, że będzie istniał jeden program telewizyjny bez reklam, finansowany przez opłaty licencyjne. Problem kolejnego kanału telewizyjnego był dalej dyskutowany w latach 60. i ostatecznie zdecydowano, że drugi program telewizyjny TV2 ( pierwszy nazwano wówczas TV1) wprowadzony 5 grudnia 1969 r., będzie także wolny od rekalam i finansowany przez opłaty licencyjne. Oficjalną emisję telewizji w kolorze rozpoczęto w 1970 r., choć pierwsze kolorowe programy były emitowane już w 1965 r. Od 1970 r. rozpoczęto także testowanie i wprowadzanie nadawania telewizji regionalnej. Dwa kanały telewizji istniały w Szwecji aż do 31 grudnia 1987 r., kiedy Kinnevik (Modern Times Group) rozpoczął nadawanie trzeciego programu TV3, a pierwszego w przekazie satelitarnym. Był to pierwszy szwedzki program finansowany przez dochód z reklam. W kolejnych latach powstawały nowe programy (w 1991 r. TV4 – nowy kanał komercyjny, początkowo satelitarny, a od 1992 r. nadawany za pośrednictwem stacji naziemnych) oraz rozpoczęto dyskusję o digitalizacji telewizji. W 1997 r. Sejm postanowił o digitalizacji telewizji, którą rozpoczęto w 1999 r. W 2005 r. * Mgr prawa, notariusz w Płońsku, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej. 1 P. Szostok, Środki masowego komunikowania na przykładzie systemów medialnych Szwecji i Norwegii, [w:] Mało znane systemy medialne, red. Z. Oniszczuk, M. Gierula, Sosnowiec 2007, s. 152–156 oraz B. Bladocha, System prasowy Szwecji, [w:] Athenaeum Polska w świecie, red. M. Chmaj, Toruń 2002, nr 8, s. 115–118. 2 M. Głowacki, Polityka medialna Danii, Norwegii i Szwecji. Analiza porównawcza interwencji państwa w systemy telewizyjne, Toruń 2011, s. 82–88, 127–129. 202 Ryszarda Stasiak rozpoczęto wygaszanie sieci analogowej i postanowiono, że cała sieć zostanie zdigitalizowana do 1 lutego 2008 r. Jeśli chodzi o telewizję satelitarną, która jest przesyłana do Szwecji, to przekazy pochodzą przede wszystkim z Wielkiej Brytanii. Ostatnie analogowe emisje telewizji satelitarnej zokończono 15 maja 2004 r. Do końca 1992 r. szwedzkie radio i telewizja były zdominowane przez państwową korporację Sveriges Radio AB, finansowaną z opłat abonamentowych. W 1993 r. została ona zastąpiona trzema niezależnymi organizacjami: Sveriges Riksradio AB, odpowiedzialną za radio państwowe, Sveriges Television AB, odpowiedzialną za państwową telewizję oraz Sveriges Utbildningsradio AB, odpowiedzialną za programy edukacyjne, zarówno radiowe, jak i telewizyjne. Najważniejszym dystrybutorem sieci kablowej telewizji jest Com Hem, który posiada 1 761 000 klientów. Ponadto istnieje kilka innych mniejszych sieci kablowych. Największymi właścicielami sieci telewizyjnych w Szwecji są obecnie: Modern Times Group (między innymi TV3), ProSiebenSat.1 Media (między innymi Kanal 5), Bonnier (TV4 – Gruppen) (między innymi TV4) i Sveriges Television AB(SVT)3. Podstawą działania radia, telewizji i innych technicznych nośników przekazu jest wolność wypowiedzi. Uważa się, że jest ono prawem centralnym i podstawowym a jednocześnie tak oczywistym, że prawdopodobnie społeczeństwo szwedzkie w ogólności nie docenia jego wartości. Traktuje bowiem prawo do „mówienia co się chce” („att få säga vad man vill”) jako oczywiste i nie jest w stanie wyobrazić sobie życia w społeczności, w której krytyka partii rządzącej może grozić karą więzienia, cenzura książek, gazet jest rzeczą normalną, a wolność informacji jest ograniczona do informacji przekazywanych przez jedyny nadawany program rządowy4. Prawo wolności wypowiedzi jest jednak jednym z najistotniejszych praw, bez którego demokracja nie mogłaby niemalże funkcjonować5. W Ustawie o systemie rządów (RF rozdział 1 § 1) zawarto fundamentalne sformułowanie, iż podstawą szwedzkich rządów jest wolność zakresie wymiany poglądów oraz powszechne i równe wybory. Na szwedzki system konstytucyjny składają się cztery konstytucje (författning, grundlag): Ustawa o systemie rządów (Regeringsformen, dalej: RF 3 Informacje na temat historii telewizji w Szwecji, aktualnych programów i oglądalności dostępne na stronie http://sv.wikipedia.org/wiki/Television_i_Sverige, dostęp: 30.11.2014. 4 W. Warnling-Nerep, Offentlighet och yttrandefrihet, [w:] Svensk Författningspolitik, red. I. Mattson, O. Petersson, Sztokholm 2011, s. 57. 5 W. Warnling-Nerep, op.cit., s. 58. Podstawy prawne działania radia, telewizji... z 1974 r.), Ustawa o dziedziczeniu (sukcesji) (Successionsordningen, dalej: SO z 1810 r.), Rozporządzenie o wolności druku (Tryckfrihetsförordningen, dalej: TF lub Rozporządzenie o wolności druku z 1949 r.), Ustawa o wolności wypowiedzi (Yttrandefrihetsgrundlagen, dalej: YGL z 1991 r.)6. Prawo wolności wypowiedzi zagwarantowane jest w Szwecji na poziomie konstytucyjnym i jest to bardzo istotne z uwagi na rangę ustawy konstytucyjnej a co za tym idzie stabilność tej ustawy i długotrwałe procedury związane z jej zmianą7. Rozdział 2 § 1 ust. 1 RF stanowi, że każdy obywatel ma prawo wolności wypowiedzi, tj. w mowie, piśmie, obrazie lub w inny sposób podawać informacje, wyrażać myśli, opinie i uczucia. W dalszej części tego przepisu (ust. 2) sformułowano prawo wolności informacji, zgodnie z którym każdy obywatel ma prawo zasięgać informacji, otrzymywać informacje i korzystać z wypowiedzi, informacji innych osób. Prawa te nie są jednak absolutne i nieograniczone. Zgodnie z rozdziałem 2 § 13 RF, mogą one być ograniczone np. z uwagi na bezpieczeństwo państwa, porządek i bezpieczeństwo publiczne, szacunek dla jednostki, świętość życia prywatnego, zapobieganie i ściganie przestępstw. Te ogólne przepisy gwarantujące prawo wolności wypowiedzi odnoszą się do wszelkich form wypowiedzi. Dla niektórych form wypowiedzi istnieją jednak szczególne przepisy konstytucyjne. I tak, prawo wolności druku uregulowane jest w Rozporządzeniu o wolności druku i obejmuje, ogólnie mówiąc, wolność wypowiedzi w formie pisemnej, w formie gazet, czasopism, książek, ulotek8. Dla innych form przekazu, wyraźnie wymienionych w tekście ustawy9, jak radio, telewizja i inne środki techniczne: film, video, płyty dźwiękowe, CD i DVD właściwe jest natomiast prawo wolności wypowiedzi (YGL), które nie obejmuje form wypowiedzi pisemnych. 6 Wszystkie dostępne na stronie internetowej www.riksdagen.se, dostęp: 18.07.2013. Polskie tłumaczenie ustaw według stanu prawnego z 2000 r. [w:] Konstytucja Królestwa Szwecji, tłum. K. Dembiński, M. Grzybowski, Warszawa 2000. 7 Zgodnie z wprowadzonym od 1809 r. trybem zmiany konstytucji, obecnie sformułowanym w rozdziale 8 § 15 ust. 1 RF, ustawa rangi konstytucyjnej może zostać zmieniona tylko wtedy, gdy projekt zmian, w tym samym brzmieniu, zostanie przyjęty w parlamencie (Riksdag) w dwóch głosowaniach, pomiędzy którymi nastąpią wybory powszechne, czyli przez dwa następujące po sobie składy parlamentu. 8 Szerzej o wolności druku i systemie prasowym Szwecji: R. Stasiak, Prawo prasowe w Szwecji, „Themis Polska Nova” 2012, nr 2 (3), s. 110–130. 9 Należy zwrócić uwagę na fakt, że ustawa o wolności wypowiedzi, mimo swojej nazwy, która może być myląca, nie obejmuje wszystkich form wypowiedzi, a tylko niektóre, wybrane, wyraźnie w tekście ustawy wymienione, które zostały uznane za najbardziej podstawowe i istotne. 203 Ryszarda Stasiak 204 TF i YGL nie odnoszą się do pozostałych form wypowiedzi, takich jak teatr, wystawy, demonstracje i inne spotkania ogólnodostępne. Dla nich nie uchwalono szczególnych uregulowań konstytucyjnych, jak dla prawa wolności wypowiedzi czy prawa wolności druku, a stosuje się do nich ogólne zasady konstytucyjne odnośnie praw i wolności, zawarte w RF, przytoczone uprzednio oraz przepisy ustaw zwykłych. Ustawa o wolności wypowiedzi (YGL) jest najmłodszą z konstytucji i w dużej części jest wzorowana na rozporządzeniu o wolności druku. Uchwalona została z myślą, aby tę ochronę, którą rozporządzenie o wolności druku daje słowu pisanemu, nadać także – jak daleko to możliwe – wypowiedziom w innej formie. Z tego powodu Ustawa o wolności wypowiedzi wzorowana jest bezpośrednio na rozwiązaniach przyjętych w Rozporządzeniu o wolności druku. Wątpliwości prawne dotyczące Ustawy o wolności wypowiedzi powinny być w dużym stopniu rozstrzygane z uwzględnieniem praktyki powstałej na podstawie rozstrzygnięć problemów rozporządzenia o wolności druku10. Ustawa o wolności wypowiedzi jest w tym znaczeniu wtórna w stosunku do rozporządzenia o wolności druku. Pewne podstawowe zasady i ich konstrukcja są takie same w obu ustawach. Dotyczy to m.in. wolności gospodarczej w zakresie nadawania programu (choć nie jest tak daleko idąca jak w Rozporządzeniu o wolności druku), zakazu cenzury, prawa udzielania informacji i ochrony źródła informacji, katalogu przestępstw, jednoosobowej odpowiedzialności, odrębnych przepisów procesowych z sądem przysięgłych. Ustawa o wolności wypowiedzi dotyczy jednak środków masowej komunikacji, których rozwój techniczny jest obecnie bardzo szybki, a z kolei możliwości zmiany ustawy konstytucyjnej są rozciągnięte w czasie. Problemem było zatem takie skonstruowanie ustawy, aby wraz z rozwojem techniki nie straciła szybko swojej aktualności. Te „techniczne właściwości” ustawy zmusiły ustawodawcę do wielu odstępstw od rozporządzenia o wolności druku, jak również do odwoływania się do licznych poza konstytucyjnych ustaw, co czyni w sumie ustawę o wolności wypowiedzi dość skomplikowaną. Celem Ustawy o wolności wypowiedzi jest zapewnienie swobodnej wymiany poglądów, swobodnego i wszechstronnego pozyskiwania informacji oraz swobodnej twórczości artystycznej (rozdział 1 § 1 ust. 2). Każdy obywatel szwedzki ma prawo, za pośrednictwem radia, telewizji lub innych podobnych nośników przekazu, publicznego odtwarzania z baz danych, poprzez film, wideogramy i inne techniczne nośniki przekazu, do publicznego wyrażania myśli, poglądów, 10 H. Strömberg, H. Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Malmö 2009, s. 121–122. Podstawy prawne działania radia, telewizji... uczuć oraz innych informacji w jakiejkolwiek dziedzinie (rozdział 1, § 1, ust. 1). Ustawa stanowi dalej (rozdział 1, § 1, ust. 3), że przepisy dotyczące programu radiowego stosuje się także do programu telewizyjnego (tak też pojęcie to będzie używane w niniejszym artykule) oraz do innych form przekazywania dźwięku, obrazu lub tekstu za pomocą fal elektromagnetycznych, a także do publicznego odtwarzania z baz danych. Z technicznego punktu widzenia nadawanie, przesyłanie programu telewizyjnego jest tożsame z przesyłaniem programu radiowego, stąd w tekście ustawy używa się pojęcia nadawanie programu radiowego (radiosändning) dla obu tych form przekazu. Ustawa wyjaśnia ponadto w rozdziale 1, co uważa się za techniczne nośniki przekazu. Są to nośniki przekazu, które zawierają tekst, obraz lub dźwięk, które mogą być odczytane, odsłuchane lub w inny sposób odtworzone za pomocą środków technicznych. Dodatkowo ustawa precyzuje, że za bazę danych uważa się zbiór informacji zgromadzony, wprowadzony, zarejestrowany w pamięci w celu zautomatyzowanego przetwarzania. Ustawa przewiduje wyraźny zakaz cenzury (rozdział 1 § 3 ust. 1), stanowiąc zakaz uprzedniego badania przez organ władzy czy inny organ publiczny jakiegokolwiek materiału przeznaczonego do prezentacji w radiu bądź innych nośnikach przekazu. Organy władzy bądź inne organy publiczne nie są też upoważnione, poza przypadkami przewidzianymi przez tę ustawę, aby – z uwagi na znaną lub spodziewaną zawartość programu radiowego lub innych środków przekazu – zabronić lub przeszkadzać w publicznym ich rozpowszechnieniu. Ten zakaz cenzury jest jednak ograniczony, bowiem YGL przewiduje, że możliwe jest wprowadzenie przez zwykłą ustawę zasad dotyczących poddawania ocenie i zatwierdzania obrazów ruchomych w filmach, wideogramach, bądź w innych nośnikach technicznych, które mają być pokazywane publicznie, a także ruchomych obrazów podczas publicznego odtwarzania z baz danych. YGL (rozdział 1 § 3 ust. 3) wprowadza prawo posiadania urządzeń odbierających, odtwarzających programy, a organy władzy, bądź inne organy publiczne nie są upoważnione, poza przypadkami przewidzianymi przez tę ustawę, do zabronienia posiadania lub przeszkadzania w posiadaniu lub używaniu takich środków technicznych, które są potrzebne, aby możliwe było odbieranie programów radiowych i odczytywanie treści z innych technicznych środków przekazu11. Postanowienia te dotyczą także budowy sieci kablowych w celu przesyłania programu radiowego lub telewizyjnego. 11 To prawo jest skuteczne wobec władz publicznych. Nie wyklucza zatem np. wprowadzenia przez właściciela czy zarządcę nieruchomości ze względów porządkowych, estetycznych lub ze względów bezpieczeństwa, zakazu montowania anten satelitarnych przez użytkowników mieszkań. 205 Ryszarda Stasiak 206 Dla właściwości Rozporządzenia o wolności druku konieczne jest wydanie pisma a przez to podanie go do publicznej wiadomości. Także Ustawa o wolności wypowiedzi jest właściwa (rozdział 1 § 6) w stosunku do emisji programów radiowych, które są skierowane do społeczeństwa, do publicznego odtwarzania przy pomocy środków technicznych, w odróżnieniu od komunikacji w kręgach prywatnych. W ten sposób z właściwości ustawy wyłączone są zatem np. publiczne przekazy przez głośniki czy monitory telewizyjne. Ustawa wymaga bowiem minimum zaangażowania po stronie odbiorcy, który musi włączyć odbiornik i przy jego pomocy odtwarzać program. YGL jest właściwa w stosunku do takich technicznych nośników przekazu, które są wydane (utgivna). Nośniki te uważa się za wydane, jeśli zostały przekazane do rozpowszechniania w społeczeństwie w Szwecji poprzez odtwarzanie, sprzedaż lub dostarczenie w inny sposób (rozdział 1 § 10). W praktyce bardzo duże trudności napotykało ustalenie czy nośniki zostały wydane, przekazane do rozpowszechniania w społeczeństwie12. Z tego też powodu konstytucja została zmieniona w tym zakresie w 2002 r.13 przez dodanie w powyższym przepisie ust. 2, który stanowi, że problem czy YGL jest właściwa czy nie winien być rozstrzygany odrębnie w każdym przypadku, biorąc pod uwagę co może być uznane za rozpowszechnianie. Przepis ten przewiduje jednak domniemanie właściwości YGL, jeśli nic innego nie wynika z okoliczności. Co do zasady ustawa jest właściwa, jeśli przesyłanie programu odbywa się ze Szwecji. Obejmuje zatem także programy, które są przekazywane ze Szwecji przez przekaz satelitarny. Do programów radiowych emitowanych zza granicy przez przekaz satelitarny mają zastosowanie przepisy dotyczące programu publicznego. 12 Wykładnia określenia: przeznaczony do rozpowszechniania dla społeczeństwa, napotykała trudności. Jak dużo egzemplarzy potrzeba, aby uznać, że nastąpiło rozpowszechnianie (spridning), co stanowi, że można mówić o społeczeństwie (allmänheten). Wyrok Sądu Okręgowego Göta Hovrätten z 20.05.1996 r. RH 1996:87, dostępny na stronie http:// www.notisum.se/rnp/domar/rh/RH996087.htm, dostęp: 21.06.2014, dotyczył sprawy filmu zawierającego brutalne sceny gwałtów z udziałem bardzo młodych ludzi (wówczas pornografia dziecięca objęta była właściwością YGL). Oskarżony zaprzeczał, aby nastąpiło jakiekolwiek rozpowszechnianie. Twierdził, że tylko wymieniał filmy z kilkoma znajomymi i dał dwa ogłoszenia o sprzedaży filmów. Sąd uznał, że rozpowszechnianie nastąpiło, ponieważ każdy kto skontaktował się z oskarżonym (nie tylko jego znajomi, ale osoby zainteresowane pornografią dziecięcą), mógł mieć dostęp do filmu a ponadto film można było dowolnie kopiować i dalej rozpowszechniać. 13 Ustawa z 2002 r., poz. 909. Podstawy prawne działania radia, telewizji... Do programów radiowych emitowanych zza granicy, które są następnie w niezmienionej, oryginalnej formie rozpowszechniane w Szwecji, przepisy ustawy stosuje się tylko w ograniczonym zakresie (rozdział 1 § 7). Pewien wyjątek od zasady, że program radiowy musi być skierowany do całego społeczeństwa zawiera przepis rozdziału 1 § 9 ustawy, stanowiąc że przepisy ustawy stosuje się także do baz danych utrzymywanych przez przedsiębiorstwa masowe, które dostarczają informacji z tych baz danych na specjalne zamówienie, przy pomocy fal elektromagnetycznych, a zmian w bazie danych może dokonywać tylko prowadzący przedsiębiorstwo. Ta sytuacja, w której odbiorca nie jest już zupełnie pasywnym konsumentem, ale ma wpływ na przekazywane mu treści według jego życzenia i potrzeb jest coraz częstsza. Ma także duży wpływ na pojęcie komunikacji masowej w tradycyjnym ujęciu: identyczna informacja jest rozpowszechniana jednocześnie do nieokreślonej wcześniej liczby odbiorców14. Ustawa o wolności wypowiedzi, identycznie jak Rozporządzenie o wolności druku, zapewnia każdemu szwedzkiemu obywatelowi prawo do udzielania pisarzom, twórcom, wydawcom, redakcjom, biurom informacyjnym, bądź przedsiębiorstwom wytwarzającym środki technicznego przekazu, informacji w jakiejkolwiek dziedzinie, w celu ich upublicznienia w radiu bądź innych nagraniach. Zapewnia także prawo do pozyskiwania informacji w jakiejkolwiek dziedzinie, w celu ich przekazywania lub upublicznienia. Prawa te nie mogą być ograniczone w inny sposób niż postanowieniami niniejszej ustawy (rozdział 1 § 2). Twórca programu radiowego, analogicznie do autora w Rozporządzeniu o wolności druku, ma prawo do zachowania anonimowości i nie ma obowiązku ujawniania swojej tożsamości. W sprawie o odszkodowanie lub innego rodzaju odpowiedzialność z powodu naruszenia wolności wypowiedzi prowadzonej na podstawie niniejszej ustawy nie można ustalać tożsamości twórcy, uczestnika materiału ani osoby, która dostarczyła informacje, chyba że osoby te w postępowaniu same ujawnią swą tożsamość (rozdział 2 § 2). Obowiązek zachowania tajemnicy i zakaz ujawniania informacji co do tożsamości twórcy, uczestnika materiału oraz osoby, która dostarczyła informacje został nałożony na każdego kto piastuje stanowisko zapewniające dostęp do tworzenia lub rozpowszechniania materiału przeznaczonego do prezentacji w programie radiowym lub przy użyciu innych środków masowego przekazu (rozdział 2 § 3, który przewiduje także wyjątki – m.in. zgoda osoby na ujawnienie tożsamości, w określonych przypadkach zgoda sądu). Również żaden organ wła14 s. 118. W. Warnling-Nerep, En orientering i Tryckfrihet & Yttrandefrihet, Stockholm 2009, 207 208 Ryszarda Stasiak dzy ani inny organ publiczny nie może ustalać tożsamości twórcy materiału prezentowanego publicznie, tożsamości osoby, która udostępniła materiał lub przekazała informację15. Każdy kto świadomie lub przez niedbalstwo łamie obowiązującą go zasadę tajemnicy zawodowej podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do jednego roku (rozdział 2 § 5). Podobnie jak Rozporządzenie o wolności druku, ustawa o wolności wypowiedzi nakłada obowiązek wskazania określonego wydawcy. Winien on być wskazany dla każdego programu – całego programu lub jego części. Wydawca jest wyznaczony przez tego kto prowadzi stację nadawczą bądź przez osobę wytwarzającą środki technicznego przekazu (rozdział 4 § 1). Wydawca winien 15 Prawo do zachowania anonimowości osoby, która udziela informacji twórcy programu radiowego i odpowiadający mu z drugiej strony obowiązek zachowania w tajemnicy danych osoby udzielającej informację – źródła informacji (källskyddet) stał się ostatnio w Szwecji przedmiotem wielu publikacji prasowych i rozstrzygnięcia sądu. W dniu 11 marca 2014 r. w Kabulu został zamordowany szwedzki dziennikarz radiowy Nils Horner. W ramach postępowania wyjaśniającego szwedzka policja (na skutek decyzji prokuratora) zajęła całe wyposażenie dziennikarza, które miał ze sobą, m.in. telefon komórkowy, komputer, magnetofon, notatnik. Ta decyzja została zaskarżona przez Szwedzkie Radio, którego Nils Horner był korespondentem. W odwołaniu powołano się na zagwarantowane konstytucyjnie (przez Ustawę o wolności prasy i Ustawę o wolności wypowiedzi) prawo do anonimowości osób udzielających informacji, a z drugiej strony obowiązek dziennikarza ochrony źródeł informacji. Dyrektor programowy Szwedzkiego Radia podkreślił, że nikt, kto zwróci się do dziennikarza z informacjami przeznaczonymi do publikacji nie może być poszukiwany przez urzędy a dziennikarz nie może ujawniać swojego źródła informacji. Jednocześnie podkreślił on, że dziennikarze są gotowi wspomagać policję, prokuraturę i inne urzędy w wykryciu sprawców mordu. Jednakże ochrona źródeł informacji jest świętą zasadą demokracji wyrażoną w konstytucji. Według Szwedzkiego Radia, aby policja mogła zająć materiały dziennikarza powinna wcześniej otrzymać decyzję sądu. Zdaniem prokuratora wszystkie materiały, kiedy tylko dotarły do Szwecji zostały – nieprzeglądane – zamknięte w kasie pancernej. Ponadto podkreślono także, że sprawa dotyczy śledztwa w sprawie zabójstwa i trudno natychmiast wypowiedzieć się, które materiały będą miały znaczenie. Zdaniem prokuratury w tej sprawie ochrona konstytucyjna nie przysługuje. Sąd Rejonowy w Sztokholmie rozpoznawał sprawę w dniu 20 marca 2014 r. a wyrok został wydany w dniu 26 marca 2014 r. Sąd nakazał natychmiastowe wydanie Szwedzkiemu Radiu trzech przedmiotów: zaproszenia z odręcznie pisanymi notatkami na odwrocie, notatnika z odręcznie pisanymi notatkami na dwóch z ośmiu stron, czerwonego notatnika. Pozostałe przedmioty, zgodnie z decyzją sądu, mogą pozostać w dyspozycji prokuratora. Są to: Laptop Galaxy, osiem sztuk sim-kart, telefon komórkowy, komputer i pamięci przenośne. Zdaniem Sądu zakaz zajęcia nie dotyczy wyposażenia elektronicznego. www.aftonbladet. se/nyheter/article18606666.ab?service=print, dostęp: 7.07.2041, http://www.svt.se/kultur/ nils-horners-utrustning-beslagtogs, dostęp: 7.07.2014, http://www.expressen.se/nyheter/ horners-utrustnig-beslagtagen/?print=true, dostęp: 4.08.2014. Podstawy prawne działania radia, telewizji... być obywatelem szwedzkim, choć prawo może zezwalać, aby również cudzoziemcy byli wydawcami. Wydawca winien mieć siedzibę w Szwecji, nie może nim być osoba małoletnia, w upadłości, pod kuratelą. Informacja o tożsamości wydawcy powinna być podana do publicznej wiadomości (rozdział 4 § 2). Wydawca ma prawo nadzoru nad materiałem przekazywanym do publicznej wiadomości, decydowania o jego zawartości, treści. Wszelkie ograniczenia tego prawa są bezskuteczne. Również dla technicznych nośników przekazu należy wskazać wydawcę. Obowiązkiem wydawcy jest zapewnienie, aby każdy egzemplarz nośnika taką informację zawierał. Tak samo nośniki zawierające informacje z baz danych, uzyskane na specjalne życzenie na podstawie rozdziału 1 § 9 ustawy, winny zawierać informację kto jest wydawcą bazy danych (rozdział 4 § 4). Wszystkie media, do których stosuje się Ustawę o wolności wypowiedzi obowiązuje podanie źródeł pochodzenia. Oznacza to, że wyraźnie powinno być oznaczone skąd pochodzi dany program i kto jest odpowiedzialny za jego zawartość (ansvarig utgivare). Szczegółowe przepisy w tym zakresie znajdują się zarówno w Ustawie o wolności wypowiedzi (rozdzial 3 § 13 YGL), jak i w Ustawie z dnia 5 grudnia 1991 r. Instrukcja w zakresie przepisów Ustawy o wolności druku i ustawy o wolności wypowiedzi (LTY)16. Ten obowiązek podania odpowiedzialnego wydawcy jest niezbędny w celu zapewnienia możliwości ustalenia osoby odpowiedzialnej za naruszenie Ustawy o wolności wypowiedzi. Odpowiedzialność ta jest jednoosobowa i została uregulowana w rozdziale 6 YGL. W pierwszej kolejności odpowiada zatem wydawca. Jeśli nie został wskazany, odpowiedzialność ponosi wówczas osoba zobowiązana do wskazania wydawcy (ten co prowadzi przedsiębiorstwo emitujące program) i podania jego danych do publicznej wiadomości. Jeżeli i tej osoby nie można ustalić, odpowiedzialność ponosi ten kto rozpowszechnia program. Jednocześnie ustawa zawiera domniemanie, iż osoba odpowiedzialna wg powyższych zasad miała wiedzę na temat zawartości programu i zezwoliła na jego upublicznienie (rozdział 6 § 4 ustawy). Inne zasady obowiązują w przypadku tzw. programów na żywo, nie wymienionych w rozdziale 1 § 8 ustawy (bezpośrednie transmisje wydarzeń, wiadomości, transmisje mszy i podobne). Osoby, które występują w takich programach same mogą być odpowiedzialne za swoje wystąpienia. Winno to być ustalone przed programem a osoba odpowiedzialna za wskazanie wydawcy zobowiązana jest poinformować o tym występujące w programie osoby, co 16 Rozdział 3 oraz rozdział 5 § 3 i nt. Lag (1991:1959) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden. 209 210 Ryszarda Stasiak powinno znaleźć odzwierciedlenie w specjalnym rejestrze. W rejestrze tym wpisuje się imię i nazwisko tej osoby, datę urodzenia i miejsce zamieszkania (rozdział 3 § 2 LTY). Z zagadnieniem odpowiedzialności za naruszenie Ustawy o wolności wypowiedzi wiąże się obowiązek, podobnie jak w przypadku Ustawy o wolności druku, nagrywania i przechowywania (przez rok) programów radiowych i telewizyjnych w celu ich kontroli. Każda osoba, która uważa, że zostało popełnione przeciwko niej przestępstwo na podstawie Ustawy o wolności wypowiedzi, może nieodpłatnie zapoznać się z nagraniem programu oraz otrzymać jego potwierdzoną kopię. Szczegółowe przepisy w tym zakresie również znajdują się w ustawie Instrukcja w zakresie przepisów ustawy o wolności druku i ustawy o wolności wypowiedzi (rozdział 5 § 6). Jeśli chodzi o katalog przestępstw z Ustawy o wolności wypowiedzi, to odwołuje się ona wprost do Rozporządzenia o wolności druku postanawiając (rozdział 5 § 1), że przestępstwa wymienione w Rozporządzeniu o wolności druku stanowią również przestępstwa przeciwko Ustawie o wolności wypowiedzi. Przestępstwa, te są wymienione w rozdziale 7 § 4 i 5 Rozporządzenia o wolności druku. Ten katalog przestępstw dzieli się na dwie grupy: przestępstwa niedozwolonej wypowiedzi – ściśle wymienione w § 4 i przestępstwa niedozwolonego podania do publicznej wiadomości (§ 5). Zasadnicza różnica pomiędzy nimi polega na tym, że te pierwsze są wyczerpująco opisane w TF, podczas gdy te drugie odsyłają do przepisów karnych bliżej określonych w ustawach zwykłych. Te przestępstwa, które są wymienione w powyższych przepisach, muszą być także penalizowane przez przepisy prawa karnego. Nazywane jest to wymaganiem podwójnej penalizacji17. Jedyny wyjątek Ustawa o wolności wypowiedzi uczyniła dla przestępstwa bezprawnego przedstawiania obrazów przemocy (olaga våldsskildring), które zostało samodzielnie opisane w tej ustawie (rozdział 5 § 1). Za przestępstwo bezprawnego przedstawiania obrazów przemocy uważa się przestępstwo polegające na natarczywym lub przewlekłym przedstawianiu scen poważnej przemocy wobec osób lub zwierząt z zamiarem ich rozpowszechniania, chyba że jest to usprawiedliwione ze względu na okoliczności. 17 Rozporządzenie o wolności druku w katalogu przestępstw wymienia m.in. przestępstwa zdrady stanu, działania mające na celu osłabienie obronności kraju, wywołania wojny, szpiegostwa, podburzania przeciwko grupie narodowościowej, wyznaniowej, przestępstwa przeciwko wolnościom obywatelskim, oszczerstwo (förtal), zniewagę (förolämpning), nielegalne groźby. Szerzej o przestępstwach przeciwko rozporządzeniu o wolności druku: R. Stasiak, op.cit., s. 122–125. Podstawy prawne działania radia, telewizji... Również w zakresie oskarżenia i postępowania w sprawie o naruszenie przepisów Ustawy o wolności wypowiedzi, stosuje się analogicznie przepisy Rozporządzenia o wolności druku18. Ustawa o wolności wypowiedzi nie jest właściwa w stosunku do obrazów pornograficznych osób nieposiadających pełnej zdolności do czynności prawnych i osób poniżej 18 roku życia. W sprawach tych właściwe jest prawo karne19. Ustawa stanowi także (rozdział 1 § 12), podobnie jak Rozporządzenie o wolności druku, że przepisy szczególne mogą regulować zasady umieszczania w programach radiowych i technicznych nośnikach przekazu ogłoszeń, anonsów komercyjnych, podawaniu informacji o wypłacalności kredytobiorcy. Ponadto postanowienia ustawy o wolności wypowiedzi nie stoją na przeszkodzie, aby w zwykłej ustawie postanowiono o zakazie reklamy komercyjnej w programie radiowym lub o warunkach dla umieszczenia reklamy. To samo dotyczy możliwości ustanowienia w ustawach zwykłych zakazu lub określenia warunków dla ogłoszeń i emisji programów, których koszty w całości lub częściowo są ponoszone przez inny podmiot niż właściciela przedsiębiorstwa emisyjnego. Wiele postanowień w tym zakresie zawiera Ustawa o radiu i telewizji20. W szczególności postanowienia co do lokowania produktu (rozdział 6 – jest dozwolone w niektórych programach, pod pewnymi warunkami, a informacja o tym, że zachodzi lokowanie produktu winna być umieszczona na początku i końcu programu), sponsorowania programów (rozdział 7 – przykładowo programy informacyjne, wiadomości, telewizja tekstowa, telewizja na zamówienie, nie mogą być sponsorowane, programy te nie mogą być sponsorowane przez przedsiębiorstwa wytwarzające lub sprzedające napoje alkoholowe i wyroby tytoniowe, informacja o sponsorowaniu winna być umieszczona na początku i końcu programu). Jeśli chodzi o ogłoszenia i reklamy, to mogą być emitowane w telewizji najwyżej 12 minut w ciągu całej godziny, całkowity czas reklam jednorazowych nie może być dłuższy niż jedna minuta, msze 18 Nad przestrzeganiem granic wolności druku zakreślonych w Rozporządzeniu o wolności druku czuwa, zgodnie z rozdziałem 9 § 1 TF, rzecznik wymiaru sprawiedliwości (Justitiekanslern – JO), który działa na podstawie Ustawy o nadzorze rzecznika wymiaru sprawiedliwości z 1975 r., dostępna na stronie www.notisum.se, dostęp: 15.09.2014, ma prawo wnoszenia oskarżenia a sprawy rozpoznają sądy z udziałem ławy przysięgłych. Szerzej w: R. Stasiak, op.cit., s. 126–128. 19 Brottsbalken, ustawa dostępna na stronie http://www.notisum.se/rnp/sls/lag/1962 0700.htm, dostęp: 2.12.2014. 20 Radio och Tv Lagen (2010:696), dostępna na stronie www.rtvv.se, dostęp: 26.01.2014. 211 212 Ryszarda Stasiak i programy, które skierowane są głównie do dzieci poniżej 12 lat nie mogą być przerywane reklamami21. Osobnego omówienia wymaga reklama napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych22. Do 2003 r. każda forma reklamy alkoholu była w Szwecji zabroniona. Jednakże za sprawą magazynu „Gourmet”, w którym w 1997 r. opublikowano reklamy napojów alkoholowych doszło w 2003 r. do zmiany ustawy23. Obecnie zasady reklamy napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych uregulowane są odpowiednio w Ustawie o alkoholu24 i w Ustawie o wyrobach tytoniowych25. Przepisy te przewidują generalny zakaz reklamy napojów al21 Przepisy przewidują, że informacja o reklamie powinna być umieszczona na początku i końcu czasu reklamowego, inne programy (niż msze i programy skierowane do dzieci) mogą być przerywane reklamami, tylko jeśli przerwy z uwagi na długość i charakter programu nie będą oddziaływały na jego integralność, wartość i nie będą naruszały praw właściciela programu. Ponadto przepisy Ustawy o radiu i telewizji odsyłają w niektórych przypadkach do ustaw szczegółowych: zakaz reklamy mleka zastępczego matki uregulowany jest w oddzielnej ustawie (2013:1054), postanowienia o zakazie pewnych form marketingu środków medycznych znalazły się w ustawie o środkach medycznych (1992:859). 22 Uregulowania prawne w tym zakresie są wynikiem szwedzkiej polityki w ogólności w zakresie alkoholu. Jej celem jest ograniczenie szkód powstałych w wyniku picia alkoholu przez ograniczenie konsumpcji alkoholu. Handel detaliczny alkoholu (wyjątkiem jest lekkie piwo) może prowadzić tylko spółka akcyjna założona specjalnie w tym celu, której właścicielem jest państwo (Systembolaget), alkohol (poza lekkim piwem) jest sprzedawany tylko w wyznaczonych sklepach, osobom powyżej 20 roku życia. 23 W magazynie „Gourment” w 2001 r. opublikowano wiele reklam napojów alkoholowych. Rzecznik Praw Konsumentów wytoczył z tego powodu proces przed Sądem Rejonowym w Sztokholmie, żądając zakazania Gourment IP AB reklamy napojów alkoholowych w wydawanych przez spółkę czasopismach. Sąd Rejonowy zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia wstępnego w przedmiocie interpretacji art. 30 TWE. Trybunał w wyroku z dnia 8.03.2001 r., C 405/98, opublikownym w OETS, rok 2002, poz. 63 nie uznał, że istnieją przeszkody dla zakazania reklam alkoholu, jednakże pozostawił sądowi rejonowemu rozstrzygnięcie czy nie ma innych środków dla ochrony zdrowia, które miałyby mniejszy wpływ na wolny przepływ towarów w Unii Europejskiej, niż całkowity zakaz reklamy. Sąd rejonowy a następnie sąd handlowy uznały, że inne środki polityki w zakresie spożycia alkoholu są ważniejsze (np. monopol państwa w zakresie handlu detalicznego) niż zakaz reklamy i orzekł na korzyść Gourment IP Ab. 24 Alkohollagen (2010:1622), rozdział 7, ustawa dostępna na stronie: http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Alkohollag-20101622_sfs2010-1622/, dostęp: 1.12.2014. 25 Tobakslagen (1993:581), rozdział 14, ustawa dostępna na stronie: http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Lagar/Svenskforfattningssamling/Tobakslag-1993581_sfs1993-581/, dostęp: 1.12.2014. Podstawy prawne działania radia, telewizji... koholowych i wyrobów tytoniowych w radiu, telewizji, także tej przesyłanej drogą satelitarną, dla których właściwa jest Ustawa o radiu i telewizji26. Ustawa o wolności wypowiedzi zawiera różne uregulowania w stosunku do różnych sposobów emitowania programów. Ustawa stanowi (rozdział 3 § 1), że każdy szwedzki obywatel i każda szwedzka osoba prawna mają prawo przesyłać przez sieć program radiowy (a zatem dotyczy to także telewizji kablowej). Przepisy szczególne mogą jednak przewidywać obowiązek właściciela sieci, aby zapewnił odpowiednią przestrzeń dla pewnych programów ze względu na interes społeczny i wszechstronną informację (tzw. reguła must carry). W praktyce oznacza to obowiązek zapewnienia przestrzeni dla szwedzkiej telewizji, programu TV4 i lokalnych telewizji kablowych27. Pozostałe formy przesyłania programu radiowego i telewizyjnego uregulowane są w przepisach szczegółowych i wymagają oddzielnego pozwolenia rządu (przyznawanie częstotliwości)28 bądź Urzędu do spraw Radia i Telewizji29. Aby przesyłać programy telewizji naziemnej, tekstowej, komercyjnego radia i radia bliskiego zasięgu wymagane jest pozwolenie Urzędu do spraw Radia i Telewizji. Dla przesyłania programów telewizji kablowej, satelitarnej oraz stron internetowych pozwolenie nie jest wymagane, ale wymagana jest rejestracja w Urzędzie do spraw Radia i Telewizji. Przez rejestrację w tym Urzędzie oraz zarejestrowanie odpowiedzialnego wydawcy telewizje te, strony internetowe i bazy danych uzyskują ochronę konstytucyjną na podstawie Ustawy o wolności wypowiedzi. 26 Z powyższego wynika, że do telewizji nieobjętych tą ustawą zakaz nie ma zastosowania. Chodzi tu o programy przesyłane drogą satelitarną emitowane spoza Szwecji, a odbierane w Szwecji. 27 W. Warnling-Nerep, op.cit., s. 112. 28 Zgodnie z przepisami rozdziału 4 Ustawy o radiu i telewizji, Radio o Tv Lagen (2010:696), dostępna na stronie www.rtvv.se, dostęp: 26.01.2014, w celu emitowania telewizji i telewizji tekstowej przy użyciu fal radiowych wymagane jest pozwolenie rządu. Rząd udziela także pozwolenia na nadawanie telewizji, jeśli przedsięwzięcie finansowane jest z opłat telewizyjnych lub radiowych (abonament), na podstawie przepisów Ustawy o finansowaniu radia i telewizji w służbie publicznej Lagen (1989:41) om finansiering av radio och TV i allmänhetens tjänst. W pozostałych przypadkach pozwolenie wydaje Urządu do spraw Radia i Telewizji. Pozwolenie wydawane przez rząd jest ważne na czas wskazany w pozwoleniu, a pozwolenie wydawane przez Urząd do spraw Radia i Telewizji ważne jest na sześć lat. Rząd wydaje także pozwolenie na nadawanie radia, jeśli przedsięwzięcie finansowane jest z opłat telewizyjnych lub radiowych (abonament), na podstawie przepisów wyżej wskazanej ustawy. 29 Myndigheten för radio och TV informacje na stronie http://www.radioochtv.se/tillsyn/granskning-av-program/, dostęp: 1.12.2014. 213 Ryszarda Stasiak 214 Wszystkie programy radiowe i telewizyjne przesyłane przez szwedzkich nadawców winny stosować się do reguł zawartych w Ustawie o radiu i telewizji30. W ustawie tej zawarto ogólne zasady, które winny być przestrzegane przez dostawców usług medialnych. Przede wszystkim, aby działalność programowa jako całość wyrażała zasady państwa demokratycznego i zasadę, że wszyscy ludzie są równi, poszanowanie dla wolności i wartości każdego człowieka. Ponadto sceny zawierające przemoc lub pornograficzne powinny być poprzedzone ostrzeżeniem dźwiękowym lub zawierać ostrzeżenie w obrazie, ukazujące się przez cały czas trwania programu. Takie programy nie powinny być emitowane w czasie, kiedy istnieje ryzyko, że mogą być oglądane przez dzieci. Ustawa zawiera też postanowienia odnośnie zawartości programu o europejskim pochodzeniu, np. ten kto przesyła programy inną drogą niż sieciową, winien zapewnić, aby więcej niż połowa rocznego czasu emisji przeznaczona była dla programów o europejskim pochodzeniu. Minimum 10% rocznego czasu emisji lub minimum 10% budżetu programowego winna dotyczyć programów o europejskim pochodzeniu wyprodukowanych przez samodzielnych producentów, a jak największa część programów winna pochodzić z produkcji ukończonych w ciągu ostatnich pięciu lat. Niezależną kontrolę nad emitowanymi programami sprawuje Urząd do spraw Kontroli31. Urząd ten podejmuje działania na skutek zgłoszeń odbiorców programów z inicjatywy Urzędu do spraw Radia i Telewizji lub z własnej inicjatywy. Przewodniczący Urzędu rozstrzyga, które sprawy będą badane. Orzeczenie Urzędu, także to o niepodjęciu żadnych działań, nie podlega zaskarżeniu. Zgłoszenia można dokonać w terminie sześciu miesięcy od emisji a rozstrzygnięcia dostępne są na stronie internetowej Urzędu32. Zagraniczne 30 Jeśli chodzi o Szwedzkie Radio (SR), Szwedzką Telewizję (SVT) i Radio Edukacyjne (UB) to muszą one stosować zasadę, że zawartość wszystkich programów winna być obiektywna i rzeczowa. Przez obiektywność rozumie się, że kontrowersyjne zagadnienia winny być przedstawione z różnych punktów widzenia, że prowadzący program nie może zajmować stanowiska w przypadku kontrowersyjnych zagadnień oraz, że osoby podlegające krytyce muszą mieć możliwość odpowiedzi na krytykę. Jednocześnie telewizja publiczna ma obowiązek badać, przedstawiać i debatować nad problemami społeczeństwa. Te wszystkie względy są brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu. Przez rzeczowość rozumie się z kolei, że wszystkie istotne informacje winny być podane a sposób ich przedstawienia nie powinien wprowadzać w błąd. 31 Więcej informacji na temat Urzędu na stronie: Granskningnämden, http://www. radioochtv.se/Tillsyn/Granskning-av-program/Detta-kan-man-anmala/, dostęp: 1.12.2014. 32 Urząd rozpoznaje rocznie około 1000 spraw (w 2013 r. wpłynęło 1037 spraw), z których w 70–80 przypadkach wydaje orzeczenia skazujące. Orzeczenie Urzędu może być Podstawy prawne działania radia, telewizji... stacje nie są objęte Ustawą o radiu i telewizji (Radio och TV lagen) i z tego względu nie podlegają Nadzorowi Urzędu do spraw Kontroli. Winny one stosować się do reguł obowiązujących w krajach, gdzie mają swoją siedzibę33. Niezależnie od nadzoru Urzędu do spraw Kontroli, nadzór nad zawartością programów sprawuje ponadto Rzecznik Praw Konsumentów w zakresie reklam. Jak zaznaczono na wstępie, podstawą działania radia i telewizji w Szwecji jest przede wsystkim ustawa konstytucyjna o wolności wypowiedzi. W dużęj mierze nawiązuje ona do Rozporządzenia o wolności druku. Z uwagi jednak na materię podlegającą uregulowaniu, która odnosi się przecież do środków technicznych ulegających szybkiemu rozwojowi, ustawa ta jest uzupełniona szeregiem ustaw zwykłych. Summary The subject of this article is the legal basis of the activity of radio, television and other technical media devices in Sweden. The basis of this activity is freedom of expression guaranteed in the act on the instrument of government (Regeringsformen – RF). There are specific constitutional regulations for some forms of expression. Freedom of the press is regulated in the ordinance on freedom of the press (Tryckfrihetsförordningen – TF) and it includes freedom of expression in writing. uniewinniające, skazujące lub uniewinniające z krytyką. Rodzaj konsekwencji zależy od rodzaju przepisów, które zostały naruszone. Jeśli doszło do naruszenia reguł o zawartości programu, to rozstrzygnięcie jest podawane do publicznej wiadomości a właściciel stacji ma obowiązek dokonać jego emisji. Jeśli doszło do naruszenia zasad obiektywizmu, reklamy lup sponsorowania, to Urząd może wystąpić do Sądu Administracyjnego w Sztokholmie o nałożenie na właściciela stacji specjalnej opłaty do budżetu państwa. Najniższa jej wysokość wynosi 5000 koron, a najwyższa 5 milionów koron. Za mniej poważne naruszenia przepisów np. o braku ostrzeżeń podczas emisji programu zawierającego sceny przemocy może zostać nałożona grzywna. Nie ma obowiązku jej natychmiastowego zapłacenia. Ma ona raczej działać jako środek przymuszający przedsiębiorstwo do stosowania się do przepisów. Jeśli w dalszym ciągu dochodzi do ich naruszenia Urząd może wystąpić do Sądu Administracyjnego o nałożenia skazanie na taką grzywnę. Uregulowania prawne w tym zakresie znajdują się w Ustawie o radiu i telewizji, rozdział 16, a ponadto potrzebne informacje dostępne są na stronie http://www.radioochtv.se/tillsyn/granskning-av-program/om-reglerna-inte-foljs/, dostęp: 1.12.2014. 33 Na stronie internetowej http://www.radioochtv.se/Tillsyn/Granskning-av-program/ Detta-kan-man-anmala/ (dostęp: 1.12.2014) znajdują się potrzebne informacje wyjaśniające kto jest nadawcą poszczególnych programów odbieranych w Szwecji i gdzie można złożyć skargę na zawartość tych programów. 215 216 Ryszarda Stasiak The fundamental law on freedom of expression (Yttrandefrihetsgrundlagen – YGL) is applicable to other forms of expression like radio, television and other technical devices: film, video, sound records, CD and DVD. The fundamental law on freedom of expression (YGL) is the youngest of the Swedish constitutions and it is modelled on the ordinance on freedom of the press. The basic principles and their construction are the same in both acts. It applies among others to economic freedom in terms of broadcasting programs, prohibition on censorship, the right to provide information and protection of the source of information, catalogue of crimes, one-person liability, separate procedural provisions with the court with a jury. The author points out the leading principles of the fundamental law on freedom of expression: to ensure free exchange of views, free and comprehensive obtaining of information and free artistic output. Every Swedish citizen is entitled to publicly express their thoughts, views, feelings and other information in any field by means of the radio, television or other similar media devices. As a rule the law is applicable if broadcasting of a program takes place from Sweden. The fundamental law on freedom of expression guarantees for every Swedish citizen the right to provide information in any field with a view to it being made public on the radio or in other recordings as well as the right to obtain information with a view to it being passed or made public. A radio program author is entitled to remain anonymous and is not obliged to disclose their identity. In order to ensure the possibility of establishing the person responsible for violation of the fundamental law on freedom of expression it imposes the obligation to indicate the responsible editor (ansvarig utgivare) and made their identity available to the public. This liability comes on a one person basis; in the first place it applies to the editor, next to the person obliged to indicate the editor and finally to the person disseminating the program. The fundamental law on freedom of expression makes numerous references to other acts of law. For example, in terms of principles on placing advertisements and commercial announcements the applicable law is the act on radio and television, in particular regarding product placement and program sponsoring as well as the act on alcohol and the act on tobacco products. The article also describes regulations of the principles concerning granting licenses by the government (granting frequency) or the Office for radio and television. Independent control over the broadcast programs is exercised by the Office for control (and in terms of advertisements also by the Consumer Advocate). Foreign stations are not embraced by the act on radio and television and for this reason they are not subject to the supervision exercised by the Office for control. Keywords: Sweden, the fundamental law on freedom of expression, radio, television, technical media devices, the ordinance on freedom of the press Anna Stasiak-Apelska* System repartycji w Polsce Repartycje, w kontekście prawa autorskiego, to kompensata za dozwolone prawem powielanie utworów na własny użytek przez osoby prywatne, na potrzeby tzw. dozwolonego użytku osobistego1. Użytku takiego twórca zakazać nie może2. W zależności od formy korzystania z utworu lub przedmiotu prawa pokrewnego: twórcom, artystom wykonawcom, wydawcom lub producentom wideogramów i fonogramów, należne jest wynagrodzenie. Opłaty za korzystanie z utworów chronionych pobierane są od użytkowników na podstawie umów licencyjnych, zawieranych za pośrednictwem właściwych organizacji zbiorowego zarządzania. Stawki opłat określane są w tabelach wynagrodzeń za korzystanie z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych3 na poszczególnych polach eksploatacji. Oprócz pobierania od użytkowników wynagrodzeń na podstawie umów licencyjnych, organizacje zbiorowego zarządzania zajmują się także inkasowaniem i podziałem opłat za wykorzystywanie utworów w ramach dozwolonego użytku osobistego. Instytucja dozwolonego użytku osobistego to licencja ustawowa, ograniczająca monopol prawnoautorski na rzecz umożliwienia osobie fizycznej korzystania z już rozpowszechnionego utworu na wszystkich polach eksploatacji utworu. Może zatem polegać także na zwielokrotnieniu digitalnym lub dowolnej postaci rozpowszechnienia4. * Doktorantka na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych, pracownik kancelarii adwokackiej. 1 Repartycje, czyli inaczej opłata reprograficzna ma zapewnić twórcom oraz uprawnionym z praw pokrewnych godziwą rekompensatę z tytułu potencjalnej straty, jaką mogliby ponieść poprzez kopiowanie utworów chronionych prawem autorskim przez osoby fizyczne. 2 Zob. szerzej: E. Traple, Komentarz do art. 20, art. 20 (1) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz, Lex 2011. 3 E. Adamczyk, Ustalanie wynagrodzeń za korzystanie z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych oraz praktyki organizacji zbiorowego zarządzania w odniesieniu do zasad konstytucyjnych i praktyk zakazanych przez prawo konkurencji, „Prawo Mediów elektronicznych: kwartalnik naukowy” 2011, nr 4, . 4 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010, s. 157. Anna Stasiak-Apelska 218 W prawie polskim podstawą pobierania opłat5 od sprzedaży urządzeń służących do utrwalania utworów lub dóbr pokrewnych jest art. 20 i 20 (1) Ustawy6 5 Opłata reprograficzna była wielokrotnie przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS”) . W orzeczeniu C-467/08 z dn. 21 października 2010 r. TS podkreślił, że jeżeli sprzęt kopiujący został udostępniony osobom fizycznym na cele prywatne wcale nie jest konieczne ustalenie, że osoby te rzeczywiście sporządziły kopie na użytek prywatny za pomocą tego sprzętu i tym samym rzeczywiście wyrządziły szkodę twórcy chronionego utworu. Słusznie się bowiem domniemywa, że te osoby fizyczne odnoszą w pełni korzyść z tego udostępnienia, to znaczy zakłada się, iż wykorzystują wszystkie funkcje związane z tym sprzętem, łącznie z funkcją zwielokrotniania. Dlatego też TS uznał, że opłaty reprograficzne mają zrekompensować uprawnionym nawet potencjalną szkodę z tytułu wykorzystywania urządzeń kopiujących przez osoby fizyczne. Artykuł 5 ust. 2 lit. b Dyrektywy w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. WE L 167 z 2001 r.) 2001/29/WE odwołuje się do pojęcia „godziwej rekompensaty”, która zakłada powiązanie wyjątku na rzecz użytku prywatnego ze szkodą wyrządzaną twórcom. TS podkreśla w powołanym wyroku, że podmioty, które dysponują sprzętem i nośnikami zwielokrotniania cyfrowego i które z tego tytułu udostępniają ten sprzęt użytkownikom prywatnym lub świadczą tym użytkownikom usługi zwielokrotniania, są zobowiązane do finansowania godziwej rekompensaty, jako że podmioty te mają możliwość przeniesienia rzeczywistego ciężaru tego finansowania na użytkowników końcowych. Kolejnym ciekawym orzeczeniem jest sprawa C-462/09 z dn. 6 sierpnia 2011 r., w którym TS stwierdził, iż: „państwom członkowskim wolno ustanowić opłatę za kopię na użytek prywatny, obciążającą podmioty, które udostępniają użytkownikom końcowym sprzęt, urządzenia i nośniki zwielokrotnienia cyfrowego, ponieważ podmioty te mają możliwość wliczenia kosztów tej opłaty do ceny płaconej przez użytkownika końcowego za owo udostępnienie”. Wątpliwość dotyczyła tego, kto tak naprawdę powinien ponosić tę opłatę i w którym momencie – TS stwierdził, że taką możliwość mają właśnie podmioty wprowadzające, bo na tym etapie tak naprawdę można policzyć, ile urządzeń, nośników niejako, zostało wprowadzonych na obszar kraju, w którym będą wykorzystane. 6 Przepis ten brzmi obecnie: Art. 20. 1. Producenci i importerzy: 1) magnetofonów, magnetowidów i innych podobnych urządzeń, 2) kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń reprograficznych umożliwiających pozyskiwanie kopii całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu, 3) czystych nośników służących do utrwalania, w zakresie własnego użytku osobistego, utworów lub przedmiotów praw pokrewnych, przy użyciu urządzeń wymienionych w pkt. 1 i 2 – są obowiązani do uiszczania, określonym zgodnie z ust. 5, organizacjom zbiorowego zarządzania, działającym na rzecz twórców, artystów wykonawców, producentów fonogramów i wideogramów oraz wydawców, opłat w wysokości nieprzekraczającej 3% kwoty należnej z tytułu sprzedaży tych urządzeń i nośników. 2. Z kwoty uzyskanej z tytułu opłat ze sprzedaży magnetofonów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych nośników przypada: 1) 50% – twórcom; 2) 25% – artystom wykonawcom; 3) 25% – producentom fonogramów. 3. Z kwoty uzyskanej z tytułu opłat ze sprzedaży magnetowidów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych nośników przypada: 1) 35% – twórcom; 2) 25% – artystom wykonawcom; 3) 40% – produ- System repartycji w Polsce Prawo autorskie i prawa pokrewne 7 (dalej: pr.aut.). Podczas kolejnych nowelizacji Ustawy o prawie autorskim art. 20 pr.aut. podlegał wielu zmianom8. Dopiero w 2002 r. do partycypacji w podziale kwoty uzyskanej z tytułu opłat od urządzeń reprograficznych9 i związanych z nimi czystych nośników zostali dopuszczeni wydawcy, w proporcji 50% do 50%10. Poprzednio 100% tych opłat przypadało wyłącznie autorom utworów. Należy zwrócić uwagę, iż warunek „godziwej rekompensaty” w rozumieniu Dyrektywy 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym11 (dalej: Dyrektywa), zostaje spełniony, jeżeli prawo do godziwego wynagrodzenia przysługuje tylko w razie udostępnienia nośników do zwielokrotnienia w obrocie osobom fizycznym, które wykorzystują je do celów prywatnych (...) w celu ewentualnego zwolnienia z góry z zapłaty godziwej rekompensaty lub jej ewentualnego zwrotu musi istnieć możliwość wykazania, że osoba fizyczna nabyła nośnik w celach wycentom wideogramów. 4. Z kwoty uzyskanej z tytułu opłat ze sprzedaży urządzeń reprograficznych oraz związanych z nimi czystych nośników przypada: 1) 50% – twórcom; 2) 50% – wydawcom. 5. Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego po zasięgnięciu opinii organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, stowarzyszeń twórców, artystów wykonawców, organizacji producentów fonogramów, producentów wideogramów oraz wydawców, jak również organizacji producentów lub importerów urządzeń i czystych nośników wymienionych w ust. 1, określa, w drodze rozporządzenia: kategorie urządzeń i nośników oraz wysokość opłat, o których mowa w ust. 1, kierując się zdolnością urządzenia i nośnika do zwielokrotniania utworów, jak również ich przeznaczeniem do wykonywania innych funkcji niż zwielokrotnianie utworów, sposób pobierania i podziału opłat oraz organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi uprawnione do ich pobierania. 7 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.). 8 Regulacja odnosząca się do opłat reprograficznych w obecnym kształcie została implementowana do polskiego ustawodawstwa wprost z Dyrektywy 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. WE L 167, 2001, s. 10). 9 Pojęcie „urządzenia reprograficzne” ma charakter ogólny. Nie jest to nazwa jednego, konkretnego urządzenia, a zbiorcze określenie urządzeń o charakterystycznych funkcjach i cechach. 10 Zob. art. 1 pkt 7 Ustawy z dn. 28 października 2002 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. 11 Podstawowym celem Dyrektywy jest „harmonizacja ustawodawstw Państw Członkowskich w zakresie praw autorskich i pokrewnych”. Oznacza to, iż państwa członkowskie mają pewną swobodę, co do sposobu wdrożenia do własnego porządku prawnego, poszczególnych instytucji prawnych określonych w Dyrektywie. 219 Anna Stasiak-Apelska 220 raźnie innych od wykonania kopii prywatnych lub wykorzystania go do innych celów podlegających obowiązkowi zapłaty godziwej rekompensaty (...); dwukrotna zapłata za ten sam nośnik jest niedopuszczalna”12. Podział na trzy grupy uprawnionych, wymienionych w art. 20 pr.aut., tj. autorów, wykonawców oraz producentów fonogramów i wideogramów13, to tylko wstępny podział. Dokładne ustalenia zawierane są w porozumieniach pomiędzy organizacjami zbiorowego zarządzania, które reprezentują odpowiednie grupy uprawnionych14. Przepisy zawarte w art. 20 pr.aut. należy odczytywać łącznie z art. 23 i 35 tejże ustawy. Artykuł 23 pr.aut. stanowi: „Bez zezwolenia twórcy wolno nieodpłatnie korzystać z już rozpowszechnionego utworu w zakresie własnego użytku osobistego. Przepis ten nie upoważnia do budowania według cudzego utworu architektonicznego i architektoniczno-urbanistycznego oraz do korzystania z elektronicznych baz danych spełniających cechy utworu, chyba że dotyczy to własnego użytku naukowego niezwiązanego z celem zarobkowym”. Ust. 2 cytowanego artykułu określa zakres i wskazuje osoby, które uprawnione są do korzystania z dozwolonego użytku osobistego: „Zakres własnego użytku osobistego obejmuje korzystanie z pojedynczych egzemplarzy utworów przez krąg osób pozostających w związku osobistym, w szczególności pokrewieństwa, powinowactwa lub stosunku towarzyskiego”. Eksploatacja utworu na licencji ustawowej dozwolonego użytku prywatnego ma zatem miejsce w związku z np. wspólnymi zainteresowaniami i nie wyklucza relacji nawiązanych za pośrednictwem Internetu15. Wa12 Zapis z posiedzenia Komisji Kultury i Środków Przekazu (47.) w dn. 21 maja 2013 r., s. 6, http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved =0CBwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.senat.gov.pl%2Fdownload%2Fgfx%2Fsenat%2F pl%2Fsenatkomisjeposiedzenia%2F4215%2Fstenogram%2F047ksp_egz_2.pdf&ei=Od_pU6PICqPuyQPV84H4CA&usg=AFQjCNFHvBhwBOiiUDxfH0K4BR3eOA8VEQ&bvm=bv .72676100,d.ZWU, dostęp: 8.08.2014. 13 Jak słusznie zwraca uwagę E. Traple, „obok autorów dzieł literackich i naukowych należy tu wymienić autorów dzieła filmowego, uprawnionych niezależnie od udziału producenta filmowego, kompozytorów, autorów fotografii i innych dzieł plastycznych nadających się do masowej reprodukcji za pomocą urządzeń kopiujących. Także wówczas, gdy majątkowe prawa do utworu powstaną na rzecz podmiotu zatrudniającego twórcę, prawo do udziału w wynagrodzeniach z użytku prywatnego przypada bezpośrednio twórcy. Identycznie w przypadku artystycznych wykonań wykonawcy mają własne, niezależne od producenta, prawo do udziału w dochodach rekompensujących użytek prywatny”. 14 Zob. szerzej: E. Traple, Komentarz do art. 20, art. 20 (1) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz, Lex 2011. 15 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010, s. 157. System repartycji w Polsce runkiem dozwolonego użytku utworu jest jego wcześniejsze rozpowszechnienie, czyli, w świetle definicji zawartej w art. 6 ust. 1 pkt. 3 pr.aut. – publiczne udostępnienie utworu w jakikolwiek sposób za zgodą twórcy. Inaczej niż w przypadku publikacji (art. 6 ust. 1 pkt 1 pr.aut.), nie jest konieczne wytworzenie egzemplarzy utworu – rozpowszechnienie może więc nastąpić przez jednorazowe przedstawienie teatralne, nadanie radiowe itd. Nie ma także znaczenia, w którym miejscu na świecie i w jakiej formie nastąpiło rozpowszechnienie utworu16. Utwór rozpowszechniony może być wykorzystywany w ramach dozwolonego użytku także w takich formach, w których nie był jeszcze rozpowszechniany17. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na użytkowników peer-to-peer18. Pobieranie utworu (jako zwielokrotnianie, czyli jedna z form korzystania z utworu) nie jest objęte dyspozycją art. 23 ust. 2 pr.aut., pozostaje natomiast w zakresie regulacji art. 23 ust. 1 pr.aut. Oznacza to, iż można pobierać z sieci każdy utwór pod warunkiem, iż wcześniej, za zgodą twórcy, został on w jakikolwiek sposób udostępniony publicznie (art. 6 pkt 3 pr.aut.). Natomiast przesyłanie utworu, jego rozpowszechnianie w ramach dozwolonego użytku prywatnego jest możliwe tylko wówczas, jeśli: utwór jest utworem rozpowszechnionym w rozumieniu art. 6 pkt 3 pr.aut., czyli za zgodą twórcy w jakikolwiek sposób został udostępniony publicznie, rozpowszechnienie następuje tylko w kręgu osób wskazanych w art. 23 ust. 2 (krąg rodzinny lub towarzyski), zachowane zostają warunki korzystania z utworu określone w art. 34 i 35 pr.aut., odnoszące się do wszelkich postaci dozwolonego użytku19. 16 Zob. Prawo autorskie. Komentarz do wybranych przepisów, B. Błońska, K. Bojańczyk, M. Brzozowska-Pasieka, S. Krasowicz, J. Krysińska, G. Rząsa, R.M. Sarbiński, M. Siciarek, M. Świętczak, A. Urbański, A. Zalewski, M. Siciarek, LexisNexis 2014. 17 J. Chwalba, Korzystanie z programów peer-to-peer a dozwolony użytek prywatny w prawie autorskim, Kraków 2008, nr 102, s. 31. 18 Peer-to-Peer (dalej: „P2P”) – model komunikacji w sieci komputerowej, zapewniający wszystkim hostom te same uprawnienia, w odróżnieniu od architektury klient-serwer. W sieciach P2P każdy węzeł sieci zwany hostem, czyli komputer użytkownika, może jednocześnie pełnić rolę klienta i serwera. W najpopularniejszej implementacji modelu P2P, jaką są programy do wymiany plików w Internecie, każdy host spełnia rolę serwera, przyjmując połączenia od innych użytkowników sieci, oraz klienta, łącząc się i wysyłając i/lub pobierając pliki z innych hostów działających w tej samej sieci P2P. Wymiana plików jest prowadzona bezpośrednio pomiędzy hostami. 19 W granicach dozwolonego użytku pozostaje zatem korzystanie z tych typów programów P2P, które, przykładowo umożliwiają wyłącznie ściągnięcie utworu z Internetu; pozwalają na ściągnięcie utworu, przy jednoczesnym przesyłaniu takiego utworu, który może być legalnie rozpowszechniany. 221 Anna Stasiak-Apelska 222 Należy zwrócić uwagę, iż art. 23 pr.aut. ustanawia zasadę nieodpłatności dozwolonego użytku prywatnego. Twórca, którego utwory są kopiowane w ramach własnego użytku osobistego, nie ma roszczenia o wynagrodzenie, w stosunku do kopiującego (w granicach art. 23 pr.aut.), jak również nie ma roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do organizacji wskazanej, jako uprawniona do inkasowania opłat (na podstawie art. 20 pr.aut.). Cel tych opłat, tj. kompensata nieuzyskanego wynagrodzenia z tytułu kopiowania dla własnego użytku osobistego, nie przesądza ani charakteru prawnego tych opłat, ani zasad ich podziału. Wykładnia art. 20 pr.aut. nie może bowiem być sprzeczna z konstrukcją przyjętą w art. 23 tej ustawy20. Oznacza to, że uprawniony z tytułu autorskich praw majątkowych nie dysponuje roszczeniem o wynagrodzenie za korzystanie z utworu w ramach art. 23 pr.aut. Taki stan faktyczny przekłada się na fakt, iż korzystający z utworu na podstawie art. 23 pr.aut. nie może prowadzić jego ekonomicznej eksploatacji. Własny użytek osobisty nie może służyć celom komercyjnym, ani przyczyniać się do działalności zarobkowej21. Artykuł 23 pr.aut. wprowadza niezwykle istotne z praktycznego punktu widzenia ograniczenie praw autorskich w postaci dozwolonego użytku prywatnego. Przepis ten wraz z przepisami dotyczącymi opłat od czystych nośników oraz urządzeń służących wykorzystywaniu utworów dla celów osobistych wyrażonych w art. 20 i 20 (1) pr.aut. stanowi próbę zrównoważenia konieczności zapewnienia należytej ochrony twórcom, z jednej strony, oraz umożliwienia dostępu do twórczości w sposób, który z założenia nie ma negatywnego wpływu na majątkowe interesy twórców, z drugiej22. Ustawą z 1 kwietnia 2004 r. o zmianie Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. Nr 91, poz. 869) dokonano zmiany art. 23 ust. 2 pr.aut., wprowadzając ograniczenie zwielokrotniania utworów do „pojedynczych egzemplarzy”. Intencją ustawodawcy było ograniczenie liczby sporządzanych egzemplarzy; zwielokrotnianie nie powinno prowadzić „do sporządzenia nieograniczonej liczby egzemplarzy dzieła, gdyż takie działanie z pewnością godziłby w słuszne interesy twórcy i było sprzeczne z normalnym korzystaniem z utworu”23. 20 Zob. szerzej: J. Błeszyński, Podział opłat od producentów i importerów urządzeń kopiujących, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2001, nr 12, s. 2. 21 Zob. szerzej: W. Machała, Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim, Warszawa 2003, s. 68–71. 22 Zob. szerzej: P. Wasilewski, Przejście autorskich praw majątkowych i dozwolony użytek chronionych utworów. Komentarz do wybranych przepisów, LexisNexis 2012. 23 J. Preussner-Zamorska, [w:] System prawa autorskiego, t. 13: Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2007, s. 426. System repartycji w Polsce Jednocześnie warto zwrócić uwagę na wyłączenie, jakie ustawodawca polski zastosował odnośnie korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku prywatnego w stosunku do: programów komputerowych, utworów architektonicznych i architektoniczno-urbanistycznych, w zakresie budowania według rozpowszechnionego utworu oraz elektronicznych baz danych spełniających cechy utworu, z wyjątkiem własnego użytku naukowego niezwiązanego z celem zarobkowym. Wyłączenia24 te są uzasadnione istotną wartością gospodarczą związaną z korzystaniem z takich utworów a dotyczy ona zarówno nakładów inwestycyjnych poniesionych przez twórcę, jak i jego potencjalnych zarobków „pomijając już nawet argument teoretyczny, że wzniesienie budowli jest równocześnie jej publicznym wystawieniem i już z tego tytułu wkracza w obręb monopolu twórcy”25. Konstrukcja przyjęta w art. 20 pr.aut. jest dosyć osobnicza. Wprowadzone w tym przepisie opłaty mają stanowić przeciwwagę dla strat odnoszonych przez twórców i innych uprawnionych do wynagrodzenia z tytułu praw autorskich, wskutek upowszechnienia się użytku osobistego na niespotykaną wcześniej skalę. Trudno jest jednak ustalić, które utwory i w jakich ilościach były zwielokrotniane w ramach użytku prywatnego. Oznacza to, iż precyzyjne wyliczenie wysokości wynagrodzenia, jakie powinno przypaść autorowi jest niemożliwe. Aby uzyskać jakąkolwiek podstawę do przypisania konkretnych kwot poszczególnym twórcom, stosuje się badania statystyczne26. Badania i ze24 Wyjątek dozwolonego użytku prywatnego przewidziany został również w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2001/29/WE z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. WE L 167 z 2001 r., s. 10). Art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy stanowi, że: „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2, w następujących przypadkach: w odniesieniu do zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych określonych w art. 6, w odniesieniu do danych utworów lub przedmiotów objętych ochroną”. 25 S. Ritterman, Komentarz do ustawy o prawie autorskim, Kraków 1937, s. 117. 26 Taki sposób określenia wysokości wynagrodzenia, jakie ostatecznie ma przypaść autorowi, jest niestety odległy od obliczania wysokości honorarium wypłacanego twórcom przez wydawców lub tantiem przypadających twórcom w ramach repartycji kwot inkasowanych przez organizacje zbiorowego zarządzania, np. za nadania radiowe. Odzwierciedleniem tego jest wyrok SA we Wrocławiu z dn. 9 maja 2012 r. I ACa 259/12, w którym stwierdził: „Ustalenie podstaw określenia wynagrodzenia według kryteriów przyjętych w art. 110 pr.aut. jest w praktyce niezmiernie trudne. Pierwsza trudność polega na ustaleniu, jaka 223 224 Anna Stasiak-Apelska brane dane mają pokazywać, jak popularny jest dany utwór; im bardziej jest popularny, tym więcej pieniędzy należy się jego twórcy. Takie badania statystyczne przeprowadzane są przez specjalną jednostkę. Aby uniknąć sporów dotyczących wysokości należnego udziału w opłatach pomiędzy organizacjami reprezentującymi poszczególne kategorie uprawnionych, zostało wydane Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 2 czerwca 2003 r. (dalej: Rozporządzenie)27 w sprawie określenia kategorii urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów, które stanowi, że podstawą podziału należnego uprawnionym wynagrodzenia, są właśnie badania statystyczne. Badania te mają wskazać rozmiar utrwalania utworów, artystycznych wykonań, fonogramów i wideogramów do własnego użytku osobistego. Podsumowanie badań powinno mieć odzwierciedlenie w porozumieniu zawieranym pomiędzy wszystkimi uprawnionymi organizacjami zbiorowego zarządzania28. Dodatkowo, w przypadku utworów muzycznych repartycji wynagrodzeń dokonać można poprzez określenie liczby nadań radiowych i telewizyjnych. Poza tym możliwe jest także określenie ilości sprzedanych płyt, kaset i CD. Określić można także liczbę sprzedanych wyczęść przychodów użytkownika jest związana z korzystaniem z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych. Ustalenie stawki wynagrodzeń w formie procentu od przychodów użytkownika odzwierciedla związek pomiędzy wpływami a obowiązkiem zapłaty wynagrodzeń za korzystanie. Kryterium zakresu korzystania wskazuje na konieczność uwzględniania – przy budowaniu stawki – zakresu korzystania z utworów i przedmiotów praw pokrewnych. Oznacza to, że stawki winny być zróżnicowane w zależności od wielkości wykorzystywanego repertuaru danej organizacji. To ostatnie kryterium lepiej z kolei spełnia stawka określona ryczałtowo w odniesieniu do wykorzystania konkretnego utworu. Duże podmioty, korzystające na masową skalę w swej działalności z utworów i przedmiotów praw autorskich (np. nadawcy), z reguły są zainteresowane stawką niepowiązaną z korzystaniem z konkretnego utworu, gdyż daje im to większą swobodę kształtowania programu. Zakres wykorzystania określonego repertuaru jest ponadto wielkością zmienną i trudno często z góry przewidzieć, zawierając umowę generalną z użytkownikiem, jakie wykorzystanie repertuaru nastąpi w przyszłości”. 27 Rozporządzenie Ministra Kultury z dnia 2 czerwca 2003 r. w sprawie określenia kategorii urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów (Dz.U. 2003, nr 105, poz. 991). 28 W braku porozumienia, podziału dokonuje organizacja wskazana w § 3 Rozporządzenia, a inna uprawniona organizacja może zgłosić zastrzeżenia co do wysokości przyznanych jej kwot. Jednocześnie organizacja ta zobowiązana jest przedstawić dokumentację wskazującą i uzasadniającą inny, sugerowany przez nią podział. System repartycji w Polsce dań utworów w formie papierowej. Jest to jednak tylko przybliżenie do realnej liczby wykonanych kopii, które można odnotować w przypadku kopiowania do użytku prywatnego. Nie można chociażby określić ilości nielegalnych kopii lub dokładnej liczby wykonanych kopii w przypadku kopiowania utworów umieszczonych w Internecie. Kolejną swoistością jest fakt, iż opłaty od aparatury i nośników w obecnej postaci obciążają podmioty, które same praktycznie w ogóle nie korzystają z utworów, w ogóle nie wkraczają w podmiotowe prawo autorskie, jako prawo wyłączne29. Osoby bezpośrednio dokonujące zwielokrotniania, np. w punktach ksero, nie korzystają wprost ze zwielokrotnianych utworów. Działają one w granicach dozwolonego użytku osobistego. Jednak, niezależnie od obciążenia obowiązkiem płatności nie tych podmiotów, które korzystają z utworu w ramach dozwolonego użytku osobistego, nie budzi wątpliwości, że ekonomiczny ciężar opłat faktycznie poniosą ostateczni korzystający, czyli konsumenci. Producenci, importerzy doliczą wartość opłat do cen sprzedawanych urządzeń30. Producenci i importerzy sami nie zwielokrotniają utworów, ale stwarzają warunki do ich przegrywania przez inne osoby. Opłaty reprograficzne, tzw. copyright levies czyli opłaty, które doliczane są do czystych nośników oraz urządzeń kopiujących, płacą wszyscy klienci31. Odzwierciedleniem 29 W orzecznictwie i literaturze utrwalił się pogląd, że rozwój techniki i coraz łatwiejsza i szersza dostępność do środków reprograficznych zagraża interesom majątkowym twórców i wydawców. Ustawodawca ryzykiem ewentualnych strat obciążył producentów i importerów urządzeń i czystych nośników, umożliwiających kopiowanie utworów w ramach dozwolonego użytku. Sąd Najwyższy podzielił ten pogląd między innymi w wyroku o sygn. V CSK 22/2008 z dnia 19 czerwca 2008 r . uznając, że roszczenie o opłaty z tytułu sprzedaży urządzeń reprograficznych, umożliwiających kopiowanie w całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu przysługuje organizacjom zbiorowego zarządzania, działającym na rzecz twórców lub wydawców, a nie twórcom i wydawcom. 30 Opłaty od aparatury utrwalającej i od czystych nośników, w języku angielskim skrótowo określane jako levies (ang. Copyright Levies). Znane także, jako opłata reprograficzna lub pod potoczną nazwą podatek od piractwa, to dodatek doliczany przez państwo do ceny takich produktów, jak czyste płyty CD-R lub papier. Wprowadzono je do polskiego prawa autorskiego w ślad za rozwiązaniami przyjętymi wcześniej w wielu liczących się ustawodawstwach europejskich. W 2002 r. wprowadzone zostały jeszcze opłaty od działalności gospodarczej polegającej na zwielokrotnianiu utworów za pomocą urządzeń reprograficznych do własnego użytku osobistego osób trzecich, czyli mówiąc potocznie, od „punktów ksero”. 31 Podatek od piractwa może być doliczany do ceny każdego czystego nośnika, niezależnie od jego przeznaczenia – orzekł TS w sprawie Amazon przeciwko Austro-Mechana. Wyrok Trybunału z dn. 11 lipca 2013 r. (Sprawa C-521/11) dostępny jest pod 225 226 Anna Stasiak-Apelska takiego stanu jest art. 20 pr.aut., na mocy którego obciążeni opłatami zostali właśnie „producenci lub importerzy” aparatury służącej do utrwalania oraz czystych nośników32. Polski ustawodawca nie wymienia w tym przepisie sprzedawców sprzętu, którzy nie są ani jego producentami, ani importerami. Chodzi tu o reprezentantów handlu detalicznego, pośredników między producentem a konsumentem. „[Prawo autorskie] nie zawiera wyrażonej expressis verbis definicji [pojęcia importera, o którym mowa w art. 20 pr.aut.]. Jednak definicja ta jest [...] zbędna wobec tego, że sens tego pojęcia dostatecznie jasno wynika z regulacji zawartej w tym przepisie, niezależnie od tego, że jest zgodny z językowym jego znaczeniem oraz z definicją zawartą w art. 449(5) [§ 2 k.c.]”33. Za importera uważać należy podmiot, który w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej sprowadza z zagranicy Polski do Polski urządzenia i nośniki określone w art. 20 ust. 1 pr.aut., skonkretyzowane w Rozporządzeniu Ministra Kultury z dnia 2 czerwca 2003 r.34 Zwrócić jednak należy uwagę na wyrok z dnia 21 lutego 2012 r., I ACa 11/201235, w którym Sąd Apelacyjny we Wrocławiu uznał, że w przypadku krajów należących do Unii Europejskiej pojęcie importu odnoszone jest jednolicie do zakupu towarów lub usług z państw spoza Unii. Natomiast zakup towarów w obrębie Wspólnoty, będącej obszarem bez granic wewnętrznych, nie jest importem i stanowi tzw. zakup wewnątrzwspólnotowy. Analogicznie przedstawia się określenie importera, którym jest osoba dokonująca importu36. Obowiązek uiszczenia odpowiedniej adresem: http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30db7516c9fb4ff34b27a66ae7780fbc6e57.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuLbNz0?doclang=PL&text=&pageIndex=0&part=1&mode=DOC&docid=140259&occ=first&dir=&c id=6913474#1, dostęp: 8.08.2014. 32 Podmiotami uprawnionymi do uzyskania wynagrodzenia z tytułu opłat wnoszonych przez producentów i importerów są autorzy dzieł potencjalnie przegrywanych i kopiowanych, wydawcy (w gronie uprawnionych w wyniku zmiany pr.aut. z dn. 28 października 2002 r.), a także artyści wykonawcy, producenci fonogramów i wideogramów. 33 J. Błeszyńska-Wysocka, Pojęcie importera w świetle art. 20 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2013, nr 9.1. 34 Wyrok SN z dn. 26 czerwca 2013 r.; V CSK 366/2012, tekst wyroku pochodzi z bazy Lexis, www.lexis.pl 35 Tekst orzeczenia pochodzi z bazy portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej pod adresem http://orzeczenia.ms.gov.pl. 36 Fragment uzasadnienia wyroku I ACa 11/2012 stanowi następująco: „Celem art. 20 ustawy z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest niewątpliwie zapewnienie twórcom i wydawcom godziwej rekompensaty strat mogących powstać na skutek kopiowania utworów stanowiących przedmiot praw autorskich. Zauważyć jednak należy, że rekompensata taka została ustalona w formie jednorazowej opłaty, liczonej w procencie od ceny System repartycji w Polsce opłaty dotyczy wyłącznie pierwszej sprzedaży. Podstawą obliczenia wysokości opłaty jest „kwota należna z tytułu sprzedaży”. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż „na podstawie art. 105 ust. 2 pr.aut. w związku z art. 20 ust. 1 pkt. 2 i ust. 5 pr.aut., na producentach, importerach kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń reprograficznych, umożliwiających pozyskiwanie kopii całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu, ciąży obowiązek udzielenia właściwej organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, informacji oraz udostępniania dokumentów, dotyczących wszystkich umów sprzedaży tych urządzeń”37. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zadał pytanie Trybunałowi Konstytucyjnemu czy przyznanie organizacjom zbiorowego zarządzania tak szerokich uprawnień nie jest sprzeczne z Konstytucją. Według wrocławskiego sądu, zakres żądanych informacji narusza tajemnicę handlową, która jest gwarantowana przez zasadę wolności działalności gospodarczej. Wolność ta może być ograniczona urządzenia reprograficznego. Nie ma żadnych przesłanek prawnych ani ekonomicznych po temu, by opłaty reprograficzne od jednego urządzenia były pobierane wielokrotnie w razie jego odsprzedaży. Leżałoby to wprawdzie w interesie twórców i wydawców oraz w interesie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, ale jednocześnie godziłoby to w interesy nabywców. Nie można zapominać, że organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi działają nie tylko w Polsce, ale funkcjonują również w innych krajach Unii, w których także pobierane są opłaty o podobnym charakterze. Nie można też zakładać, że urządzenia reprograficzne w Polsce służą do kopiowania utworów głównie polskich autorów. Przy założeniu właściwej współpracy między organizacjami zarządzającymi prawami autorskimi w różnych państwach, pobranie opłaty reprograficznej od konkretnego urządzenia w jednym z krajów Unii Europejskiej powinno zresztą zapewniać stosowną rekompensatę dla wszystkich zainteresowanych twórców i wydawców. Skoro takie jednorazowe opłaty są w państwach Unii powszechnie pobierane, to nie ma podstaw do tego, by w Polsce naliczać je i pobierać dodatkowo od urządzeń już raz nimi obciążonych. Pobieranie kolejnych opłat od tego samego urządzenia w przypadku jego odsprzedaży w ramach EOG oznaczałoby de facto niczym nieuzasadnione podwyższenie daniny na rzecz autorów i wydawców, której wysokość nie została w przepisach określona w sposób przypadkowy, lecz oparta została na szacunkach strat w wyniku szczegółowych badań”. 37 Uchwała SN z dn. 26 października 2011 r.; III CZP 61/2011; Kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego pominięte w tej uchwale SN, znalazły się w innym wyroku; obowiązek informacyjny w zakresie opłaty produkcyjno-importowej może dotyczyć „między innymi ceny sprzedaży poszczególnych urządzeń reprograficznych, ilości sprzedanych egzemplarzy poszczególnych urządzeń oraz umów zawieranych przez producentów i importerów tych urządzeń z kontrahentami”. Dokumenty te powinny pomóc organizacjom zbiorowego zarządzania w ustaleniu kwoty należnej, przy czym nie chodzi tu o kwotę uzyskaną (por. uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dn. 11 października 2011 r. w sprawie P 18/09). 227 Anna Stasiak-Apelska 228 tylko ze względu na ważny interes publiczny. „Tymczasem interes organizacji zbiorowego zarządzania nie jest interesem publicznym, lecz sumą cząstkowych interesów prywatnych twórców i wydawców”. Wrocławski sąd zakwestionował również pobieranie opłat na rzecz wydawców, ponieważ wydawca niczym nie różni się od innego przedsiębiorcy a zatem nie ma podstaw do jego uprzywilejowanej pozycji na rynku prawno-autorskim38. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił stanowiska Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu39 i orzekł, że art. 105 ust. 2 pr.aut. w zakresie dotyczącym opłat, jest zgodny z art. 2240 Konstytucji, ponieważ celem opłaty określonej w art. 20 Ustawy oraz obowiązku informacyjnego, jest ochrona innych osób to znaczy twórców, artystów, wykonawców, producentów fonogramów i wideogramów oraz wydawców. Zatem ograniczenie wolności gospodarczej nastąpiło ze względu na ważny interes publiczny. Ponadto ograniczenie to „nie narusza zasady proporcjonalności, ponieważ służy ochronie interesów i wartości konstytucyjnych, takich jak: prawa twórców, społeczne przesłanki i ekonomiczne podstawy gospodarki rynkowej”. W konkluzji, zdaniem Trybunału, żądanie przez organizacje zbiorowego zarządzania informacji o sprzedaży i dokumentów jest konstytucyjne. Art. 20 (1) pr.aut. stanowi: „Posiadacze urządzeń reprograficznych, którzy prowadzą działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób trzecich, są obowiązani do uiszczania, za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, opłat w wysokości do 3% wpływów z tego tytułu na rzecz twórców oraz wydawców, chyba że zwielokrotnienie odbywa się na podstawie umowy z uprawnionym. Opłaty te przypadają twórcom i wydawcom w częściach równych”41. Natomiast ust. 2 tego artykułu wskazuje, że to 38 Producent ksero zapłaci tantiemy artyście, „Rzeczpospolita”, 10.11.2011, www.rp.pl. z dn. 11 listopada 2011 r., P 18/09, tekst wyroku pochodzi z bazy Lexis, www.lexis.pl. 40 Art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dn. 2 kwietnia 1997 r. stanowi: „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. 41 „Ustawa nie wyposaża twórcy lub wydawcy w roszczenia do producentów lub importerów urządzeń i nośników. Do ich dochodzenia umocowana zostaje ustawowo wskazana organizacja zbiorowego zarządzania w ramach powierzonych jej zadań publicznych (przewiduje je art. 104 ust. 1 pr.aut.). Roszczenie to ma charakter cywilny. Nie jest jednak postacią odpowiedzialności za szkodę i nie pozostaje w związku przyczynowym z czyimkolwiek uszczerbkiem. Roszczenie to ma charakter szczególny i w szczególności nie jest związane z konkretnym aktem eksploatacji utworu”. Zob. szerzej: J. Błeszyński, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2009/7, s. 4. 39 Wyrok System repartycji w Polsce „Minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, po zasięgnięciu opinii organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, stowarzyszeń twórców oraz wydawców, a także opinii właściwej izby gospodarczej określa, w drodze rozporządzenia, wysokość opłat, o których mowa w ust. 1, uwzględniając proporcje udziału w zwielokrotnianych materiałach utworów zwielokrotnianych dla własnego użytku osobistego, sposób ich pobierania oraz podziału wskazuje organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi uprawnione do ich pobierania”. Jak słusznie stwierdza J. Błeszyński w glosie do postanowienia SA z dn. 24 lutego 2009 r., I ACa 99/09 „Rola organizacji zbiorowego zarządzania [dalej: „OZZ” – A.S.-A.] [...] nie sprowadza się do obrony interesów oznaczonej grupy destynatariuszy. OZZ w omawianym zakresie wykonuje określone zadania publiczne, tj. nałożone na nią obowiązki ustawowe. Konstrukcja tych obowiązków zmierza do zachowania równowagi interesów uprawnionych do utworów i przedmiotów praw pokrewnych oraz korzystających z dóbr intelektualnych, będących przedmiotem OZZ. OZZ, która zostaje wskazana aktem normatywnym, jako uprawniona do realizowania dochodzenia tych opłat, nie przypadkowo jest powoływana jako OZZ w trybie koncesyjnym, z uwzględnieniem oceny pod kątem dawania gwarancji należytego wykonywania zbiorowego zarządu [dalej: „ZZ” – A.S.-A.], oraz podlega szczególnej kontroli pod kątem należytego wykonywania ZZ. Podstawową funkcją ZZ jest umożliwienie pozyskiwania uprawnień do korzystania z praw autorskich i pokrewnych w warunkach tzw. lawinowego korzystania z tych dóbr. Funkcji tej nie można sprowadzić [...] do ochrony własności intelektualnej”42. Należy zwrócić uwagę, iż twórca lub podmiot praw pokrewnych nie jest bezpośrednio uprawniony do wystąpienia do zobowiązanego z roszczeniem o wypłatę. Roszczenie takie może kierować tylko do właściwej organizacji zbiorowego zarządzania, wskazanej przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego. W konkluzji można stwierdzić, że to użytkownik zwykle ponosi pośrednio koszty opłat reprograficznych, przewidzianych przez art. 20 i 20(1) pr.aut. Jak autor wcześniej wspomniał w artykule, przepisy zawarte w art. 20 pr.aut. należy odczytywać łącznie z art. 23 i 35 tejże ustawy. Art. 35 odnosi się do wszystkich przepisów o dozwolonym użytku, niejako je modelując: „Dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy”. Przepis ten 42 Idem, Glosa do postanowienia SA z dn. 24 lutego 2009 r., I ACa 99/09, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2009, nr 7, s. 14. 229 Anna Stasiak-Apelska 230 obejmuje swym zasięgiem zarówno dozwolony użytek publiczny, jak i prywatny43. Komentowany przepis, który nie miał swego odpowiednika w pr.aut. z 1952 r., stanowi powtórzenie zasady przyjętej w art. 9 ust. 2 tekstu aktu paryskiego konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych44. Jednak w polskiej ustawie znajduje szersze zastosowania, niż na tle przepisów konwencyjnych. Przepis ten zawiera dwie klauzule generalne, odwołując się zarówno do „normalnego korzystania z utworu” oraz do „słusznych interesów twórcy”. Uznaje się, że klauzule te określają granice dozwolonego korzystania, natomiast pozostałe przepisy oddziału 3 pr.aut., stanowią jedynie źródło legalnego korzystania z chronionych utworów45. Klauzule te należy stosować jednak tylko wówczas, gdy konkretna postać eksploatacji objęta dozwolonym użytkiem jest nietypowa albo, gdy postęp techniczny lub zakres eksploatacji utworów przybiera taki rozmiar, że dotychczasowe ramy przepisu ustanawiającego dozwolony użytek (osobisty lub publiczny) okazują się zbyt szerokie i konieczna staje się jego swoista korekta za pomocą art. 35 pr.aut.46 Należy zwrócić uwagę, iż art. 23 pr.aut. nie nakłada żadnych ilościowych ograniczeń w zakresie sposobu korzystania z utworu, w tym m.in. ilości kserowanego tekstu. Co ważne, korzystający z dozwolonego użytku osobistego nie jest zobowiązany do samodzielnego sporządzenia kopii. Czynność tę może zlecić osobie trzeciej. Ustawodawca w art. 20 (1) pr.aut. przewidział właśnie tę sytuację, tzn., gdy inny podmiot prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób trzecich. 43 Przepis ten wprowadził do polskiego prawa tzw. test trójstopniowy, znany już Aktowi Paryskiemu Konwencji Berneńskiej o Ochronie Dzieł Literackich i Artystycznych, sporządzony w Paryżu dn. 24 lipca 1971 r. Art. 9 ust. 2 tekstu paryskiego konwencji berneńskiej stanowi: „Ustawodawstwu państw należących do Związku zastrzega się możność zezwolenia na reprodukcję tych dzieł w pewnych szczególnych wypadkach, pod warunkiem że reprodukcja ta nie wyrządzi szkody normalnemu korzystaniu z dzieła ani nie przyniesie nieuzasadnionego uszczerbku prawowitym interesom autora”. Ponadto test trójstopniowy znalazł się także w postanowieniach dyrektywy 2001/29. Zgodnie z art. 5 ust. 5 przedmiotowej dyrektywy wyjątki i ograniczenia przewidziane w Dyrektywie powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną, ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich. 44 Tekst całej konwencji dostępny pod adresem: www.sejm.gov.pl 45 J. Preussner-Zamorska, [w:] System prawa prywatnego, t. 13: Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2007, s. 415. 46 J. Barta, R. Markiewicz, Nieporozumienia wokół reprografii, „Rzeczpospolita”, 15.11.2002. System repartycji w Polsce Wówczas wyrównaniu potencjalnego uszczerbku w interesach majątkowych twórców i wydawców, spowodowanego masową skalą zwielokrotniania utworów przez te podmioty, służą właśnie opłaty przewidziane przez art. 20 (1) pr.aut.47 Zgodnie z art. 104. pr.aut. organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, zwanymi dalej „organizacjami zbiorowego zarządzania”, w rozumieniu ustawy, są stowarzyszenia zrzeszające twórców, artystów wykonawców, producentów lub organizacje radiowe i telewizyjne, których statutowym zadaniem jest zbiorowe zarządzanie i ochrona powierzonych im praw autorskich lub praw pokrewnych oraz wykonywanie uprawnień wynikających z ustawy48. Ustawodawca dopuścił pluralizm organizacji zbiorowego zarządzania, przejawiający się możliwością udzielania zezwoleń na działanie na tym samym polu eksploatacji i w odniesieniu do tej samej kategorii praw więcej, niż jednej organizacji. Wskazuje na to m.in. użycie liczby mnogiej w przepisach ustawy odnoszących się do tych organizacji, w szczególności w art. 104 ust. 1 i 3 pr.aut. Zakres tego pluralizmu nie został przy tym ograniczony ani kategorią praw, ani polami eksploatacji49. W nawiązaniu do tego dopuszczonego przez ustawodawcę pluralizmu, mającego chronić przed praktykami monopolistycznymi, było uznanie za niedozwolone niektórych praktyk Stowarzyszenia Artystów ZAiKS-u. W wyroku z dn. 6 grudnia 2007 r., III SK 16/07, Sąd Najwyższy zaakceptował stanowisko wcześniejszych instancji sądowych a pośrednio także leżącą u ich podstaw decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta, uznające za praktykę ograniczającą konkurencję m.in. wymuszanie na autorach (niebędących w konkretnej sytuacji członkami ZAiKS-u) łącznego przenoszenia na tę organizację praw na kilku polach eksploatacji (tzw. niedozwolona umowa wiązana). Był to pierwszy wyrok traktujący o problemie wewnętrznych relacji 47 J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2010, s. 160. Dodatkowo autorzy wskazują, że podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób trzecich, nie mogą prowadzić zbioru książek do kserowania, np. dla studentów określonego kierunku: byłoby to możliwe tylko wówczas, gdyby podmiot ten korzystał ze statusu instytucji wymienionych w art. 28 pr.aut., np. był biblioteką. 48 Organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi wykonuje zadania polegające na zarządzaniu w imieniu twórców ich prawami autorskimi. Organizacje zbiorowego zarządzania powstały, aby pomóc twórcom w ochronie ich praw. Reprezentują one jedynie interesy indywidualne i nie występują one w imieniu Państwa; Wyrok NSA z dn. 30 stycznia 2014 r., I OSK 1981/2013. 49 Zob. szerzej: J. Błeszyński, Organizacje zbiorowego prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 1994, nr 11, s. 27. 231 232 Anna Stasiak-Apelska między organizacją zbiorowego zarzadzania a jej członkiem (lub autorem powierzającym jej swoje prawa w zarząd)50. Status prawny organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi ustawodawca ograniczył wyłącznie do formy stowarzyszenia. Oznacza to, iż powstanie takiej organizacji, jej struktura oraz sposób działania, poddane są przepisom Ustawy – Prawo o stowarzyszeniach51. Z przepisu art. 104 ust. 2 pkt 1 pr.aut. wynika jednak pewna modyfikacja w odniesieniu do zasad zawartych we wskazanej wyżej ustawie, gdyż pełnoprawnym członkiem organizacji zbiorowego zarządzania może być również osoba prawna52. Uzyskanie przez stowarzyszenie statusu organizacji zbiorowego zarządzania oznacza pewne obowiązki, jakie rodzą się z tytułu tego statusu. Obowiązki te istnieją zarówno względem reprezentowanych podmiotów oraz w stosunku do użytkowników. Zakres tych obowiązków określa głównie art. 106 pr.aut. Zgodnie z jego ust. 1 „organizacja zbiorowego zarządzania jest obowiązana do jednakowego traktowania praw swoich członków oraz innych podmiotów przez siebie reprezentowanych w za50 Podobne zarzuty pod adresem organizacji działających w państwach Unii Europejskiej były przedmiotem postępowań przed Komisją Europejską, jak również przed TS. Ciekawym przykładem jest decyzja Komisji z dn. 16 lipca 2008 r., COMP/C2/38698, zaskarżona również przez Stowarzyszenie Artystów ZAiKS. Komisja Europejska dn. 16 lipca 2008 r. wydała decyzję dotyczącą postępowania przewidzianego art. 81 Traktatu Wspólnoty Europejskiej (sprawa COMP/C2/38.698-CISAC). Decyzja dotyczyła 24 stowarzyszeń autorów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG). Komisja zgłosiła zastrzeżenia do wzorów umownych, które funkcjonowały między organizacjami zbiorowego zarządzania, w których to wzorach wątpliwości wzbudziły „klauzula członkostwa” oraz „klauzule terytorialne”. Cała decyzja dostępna pod adresem: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ cases/dec_docs/38698/38698_4567_1.pdf, dostęp: 9.08.2014. 51 Ustawa z dn. 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. 1989, nr 20 poz. 104 z późn. zm.) 52 Przepis art. 104 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 z późn. zm.) przyznający uprawnienia nadzorcze w stosunku do tych szczególnych stowarzyszeń właściwemu ministrowi ma charakter przepisu szczególnego w stosunku do przepisu art. 8 ust. 5 pkt 2 Prawa o stowarzyszeniach. Sprawowanie nadzoru w stosunku do organizacji zbiorowego zarządzania przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, nie jest ograniczone przedmiotowo. Nie zostały też wyłączone z jego kompetencji żadne środki nadzoru, przypisane organom administracji przepisami Prawa o stowarzyszeniach. Poddanie organizacji zbiorowego zarządzania przepisom Prawa o stowarzyszeniach, z jednoczesnym powierzeniem funkcji nadzorczych właściwemu ministrowi oznacza, że w zakresie nadzoru nad tymi organizacjami, wyłączona jest właściwość Prezydenta m.st. Warszawy – Postanowienie NSA w Warszawie z dn. 21 lutego 2007 r., II OW 57/06. System repartycji w Polsce kresie zarządzania tymi prawami lub dochodzenia ich ochrony”. Oznacza to przede wszystkim, że podmioty uprawnione, reprezentowane przez organizację zbiorowego zarządzania, nie mogą być w najmniejszym nawet stopniu dyskryminowane pod względem kwot otrzymywanych tantiem w porównaniu z pełnoprawnymi członkami organizacji53. Sformułowanie zasady jednakowego traktowania jest o tyle istotne, że organizacje zbiorowego zarządzania wykonują zwykle w pewnym zakresie uprawnienia osób niebędących ich członkami. Niekiedy autorzy niezrzeszeni powierzają wykonywanie swych praw i ich ochronę organizacji zbiorowego zarządzania bez ubiegania się o jej członkostwo. Dodatkowo obowiązek ten jest szczególnie istotny z punktu widzenia uprawnionych, których utwory i przedmioty praw pokrewnych są wykorzystywane na niektórych polach eksploatacji np. reemisji kablowej lub rozpowszechniania przez radio lub telewizję54, na których organizacje zbiorowego zarządzania podejmują się często zarządzania tymi prawami jako negotiorum gestor55. Najistotniejszy aspekt zasady równego traktowania podmiotów reprezentowanych przez organizację zbiorowego zarządzania, dotyczy właśnie podziału wpływów inkasowanych przez określoną organizację od użytkowników, czyli tzw. repartycji. W tej sferze wszyscy uprawnieni powinni być traktowani w jednakowy sposób. Nie może to w żaden sposób rodzić nadinterpretacji w postaci wnioskowania o otrzymywanie identycznych kwoty z tytułu tantiem. Ważny jest sam podział sum otrzymywanych przez organizację zbiorowego zarządzania od użytkowników utworów. Ten właśnie podział powinien się opierać na przejrzystych, stabilnych i dostępnych dla zainteresowanych zasadach. Dzięki temu osoby reprezentowane mogą zweryfikować prawidłowość wyliczenia 53 Zob. szerzej: M. Czajkowska-Dąbrowska, Komentarz do art. 106 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz, Lex 2011. 54 Organizacja zbiorowego zarządzana obowiązana jest, stosownie do treści art. 106 § 1 pr.aut., jednakowo traktować wszystkich swoich członków, a zatem reprezentując jednego z nich w sporze przeciwko drugiemu postąpiłaby niezgodnie z ustawą, Wyrok SA w Warszawie z dn. 19 listopada 2009 r., I ACa 606/08. 55 Na gruncie pr.aut. z 1952 r. prowadzenie spraw bez zlecenia stosowało Stowarzyszenie Autorów ZAiKS w zakresie prawa rozpowszechniania drogą radiową i telewizyjną utworów należących do tzw. małych praw. Motywem zastosowania tej konstrukcji była chęć zapewnienia organizacji radiowo-telewizyjnej dostępu do kompletnego repertuaru światowego z zakresu małych praw, a twórcom niezrzeszonym prawa do udziału w repartycji kwot uzyskiwanych, jako ekwiwalent licencji generalnej na nadawanie przez radio i telewizję. 233 Anna Stasiak-Apelska 234 przypadających im tantiem. Zasadą powinno być uzależnienie ich wysokości od intensywności korzystania z utworów konkretnego twórcy. Poza zrównaniem autorów zrzeszonych w organizacjach zbiorowego zarządzania i niezrzeszonych pod względem zasad obliczania należnych im tantiem, zasada równego traktowania może być odnoszona także do innych aspektów zbiorowego zarządu56. Co ważne – art. 106 ust. 3 pr.aut. stanowi, że organizacja zbiorowego zarządzania nie może, bez ważnych powodów, odmówić podjęcia zarządzania prawem autorskim lub prawem pokrewnym. Zarządzanie to wykonuje zgodnie ze swoim statutem. W kwestii repartycji każde stowarzyszenie odsyła do regulaminu i zasad ustalanych przez odpowiedni zarząd stowarzyszenia w odniesieniu do każdej puli podlegającej podziałowi. Jak słusznie stwierdza E. Traple, zasada zarządzania zgodnie ze statutem organizacji zbiorowego zarządzania, wydaje się tak oczywista w odniesieniu do wszelkich form działalności organizacji zbiorowego zarządzania, że formułowanie jej expressis verbis w ustawie, można by uznać za zbędne. Być może, jak przypuszcza E. Traple, art. 106 ust. 3 zdanie drugie odnosi się w istocie do tego, że statut organizacji powinien przewidywać możliwość (a zarazem i obowiązek) podjęcia zarządzania także prawami podmiotów niebędących członkami tej organizacji, lecz jedynie powie56 W tym miejscu przytoczyć należy trafny wywód E. Traple: „Interesujący problem wyłania się przy porównaniu cywilnoprawnych podstaw sprawowania zbiorowego zarządu w przypadku autorów będących członkami organizacji z jednej strony i autorami niezrzeszonymi w niej – z drugiej. Zestawienie konstrukcji prawnych stosowanych w odniesieniu do tych dwóch grup autorów niekiedy wykazuje pod tym względem istotną różnicę między nimi. Mianowicie tekst tzw. zobowiązania organizacyjnego ZAiKS-u, podpisywanego przez jego członków, nie mówi wyraźnie o przeniesieniu praw autorskich na stowarzyszenie; operuje za to niejednoznaczną (i obciążoną błędem ekwiwokacji) formułą: powierza na zasadzie powierniczej. Natomiast w oświadczeniu o wzięciu pod ochronę, wymaganym przez ZAiKS od autorów niezrzeszonych w celu podjęcia zarządu ich prawami, znajdujemy formułę już wyraźnie mówiącą o przeniesieniu praw na organizację. Zapewne nie jest to przypadek. W stosunku do swych członków ZAiKS mógł obawiać się, że standardowy formularz zobowiązania, który by pozbawiał ich praw na rzecz stowarzyszenia, po prostu nie zostałby przez nich zaakceptowany, nie uzyskałby odpowiedniej większości w głosowaniu. Natomiast nie-członkom – autorom będących petentami wobec monopolistycznej organizacji – ZAiKS mógł narzucić formułę dowolną, wiec także pozbawiającą ich możliwości osobistego wykonywania uprawnień w zakresie dokonanego rozporządzenia. Abstrahując od spekulacji co do motywów takiego «rozdwojenia» cywilnoprawnej podstawy zarządu i nie przesądzając, jaka jej konstrukcja i w odniesieniu do których pól eksploatacji byłaby najbardziej właściwa, nie sposób nie zauważyć, że autorzy niezrzeszeni są pod tym względem potraktowani inaczej niż członkowie ZAiKS-u – i w sposób mniej dla nich korzystny. Praktyka ta jest moim zdaniem niezgodna z zasadą wyrażoną w art. 106 ust. 1”. System repartycji w Polsce rzających jej swoje prawa, w zarząd i pod ochronę. W związku z tym należałoby określić w statucie zakres i podstawy sprawowania zarządu w takich wypadkach. Podmioty niebędące członkami stowarzyszenia, lecz jedynie powierzające mu ochronę swoich praw, nie mają statusu pod każdym względem identycznego z członkami organizacji zbiorowego zarządzania. W zakresie jednak zarządu prowadzonego w stosunku do ich utworów lub przedmiotów praw pokrewnych obowiązuje zasada równego traktowania57. Zgodnie z wyrokiem SN z dn. 3 grudnia 2002 r. I CK 312/2002 „Zbiorowe zarządzanie zespołem praw autorskich obejmuje zasadniczo wyłącznie prawa majątkowe. Zbiorowe zarządzanie nie obejmuje autorskich praw osobistych osób (twórców) żyjących”58. Do uiszczania opłat, jak już autor wspominał w tekście, zobowiązani są producenci i importerzy urządzeń kopiujących, a także czystych nośników (papier w formatach A3 i A4). Poza tym opłaty wnoszą także podmioty świadczące usługi kopiowania (punkty ksero). Następnie suma zainkasowanych opłat za dany rok dzielona jest pomiędzy wydawców lub twórców w przypadku Stowarzyszenia Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych Kopipol, zgodnie z wewnętrznym regulaminem repartycji środków, uchwalonym na podstawie statutu odpowiedniego stowarzyszenia59. Na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Rozporządzenie wymienia wprost organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi uprawnione do pobierania opłat od urządzeń i nośników służących do utrwalania utworów oraz opłat od tych urządzeń i nośników z tytułu ich sprzedaży przez producentów i importerów. Są nimi: Stowarzyszenie Autorów ZAiKS, pobierające opłaty na rzecz twórców; Stowarzyszenie Artystów Wykonawców Utworów Muzycznych i Słowno-Muzycznych SAWP, pobierające opłaty na rzecz artystów wykonawców; Związek Producentów Audio-Video ZPAV, pobierające opłaty na rzecz producentów fonogramów i wideogramów60; Stowarzyszenie Filmowców Polskich, pobierające opłaty na 57 Zob. szerzej: E. Traple, Komentarz do art. 106 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, [w:] Prawo autorskie i prawa pokrewne, red. J. Barta, R. Markiewicz, Lex 2011. 58 http://lexis.pl/pages/document?source=RELATION&id=204367, dostęp: 9.08.2014. 59 Tekst statutu Stowarzyszenia Autorów i Wydawców Copyright Polska dostępny na stronie internetowej: http://www.copyrightpolska.pl/docs/statut.pdf, dostęp: 15.07.2014; tekst statutu Stowarzyszenia Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych Kopipol dostępny na stronie internetowej: http://www.kopipol. pl/wp-content/uploads/2014/01/Statut.pdf, dostęp: 15.07.2014. 60 Dla opłat pobieranych od magnetofonów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych nośników wymienionych w załączniku nr 1 do Rozporządzenia. 235 Anna Stasiak-Apelska 236 rzecz twórców, Związek Artystów Scen Polskich ZASP – pobierające opłaty na rzecz artystów wykonawców, Związek Producentów Audio-Video ZPAV, na rzecz producentów wideogramów61; Stowarzyszenie Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych KOPIPOL, pobierające opłaty na rzecz twórców oraz Stowarzyszenie Autorów i Wydawców „Polska Książka” – pobierające opłaty na rzecz wydawców62. W odniesieniu do kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń reprograficznych oraz związanych z nimi czystych nośników, których wykaz jest określony w załączniku nr 3 do Rozporządzenia, opłaty są inkasowane na podstawie Ustawy – Prawo autorskie i prawa pokrewne – po 50% przez dwie upoważnione przez ministra kultury i dziedzictwa narodowego63 organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi64: Stowarzyszenie Autorów i Wydawców Copyright Polska65 (pobierające opłaty na rzecz wydawców) oraz 61 Dla magnetowidów i innych podobnych urządzeń oraz związanych z nimi czystych nośników, których wykaz jest określony w załączniku nr 2 do Rozporządzenia. 62 Dla kserokopiarek, skanerów i innych podobnych urządzeń reprograficznych oraz związanych z nimi czystych nośników, których wykaz jest określony w załączniku nr 3 do Rozporządzenia. 63 Podjęcie przez organizację działalności określonej w ustawie, wymaga zezwolenia właściwego ministra do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego (art. 104 ust. 2 pkt 2 pr.aut.), który również sprawuje nadzór nad tymi organizacjami (art. 104 ust. 2 pkt 3 pr.aut.). Przyznanie zezwolenia, jak i jego odmowa, następuje w formie decyzji administracyjnej i może być zaskarżone do sądu administracyjnego w przypadku niezgodności z prawem. Decyzje ministra o udzieleniu lub o cofnięciu zezwolenia podlegają ogłoszeniu w Monitorze Polskim. Źródłem zbiorowego zarządzania jest określona czynność cywilnoprawna, przepis ustawy lub prowadzenie przez organizację cudzych spraw bez zlecenia. O objęciu przez organizację określonych praw na oznaczonych polach eksploatacji zbiorowym zarządzaniem i ochroną, rozstrzyga treść zezwolenia ministra (Wyrok SN z dn. 17 listopada 2011 r.; III CSK 30/2011). 64 Zgodnie z art. 104 pr.aut. Organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, w rozumieniu ustawy, są stowarzyszenia zrzeszające twórców, artystów wykonawców, producentów lub organizacje radiowe i telewizyjne, których statutowym zadaniem jest zbiorowe zarządzanie i ochrona powierzonych im praw autorskich lub praw pokrewnych oraz wykonywanie uprawnień wynikających z ustawy. 65 Stowarzyszenie Autorów i Wydawców „Polska Książka” 14 marca 2014 r. zmieniło nazwę ze Stowarzyszenia Autorów i Wydawców „Polska Książka” na Stowarzyszenie Autorów i Wydawców Copyright Polska (http://spg2online.lexisnexis.pl/reports/pdf/metric/139675.pdf 15.07.2014 r., godz. 10.05). Stowarzyszenie to zajmuje się ochroną praw autorskich. Minister kultury i dziedzictwa narodowego udzielił stowarzyszeniu zezwolenia na zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi do utworów literackich, naukowych, publicystycznych, encyklopedycznych w zakresie, w jakim prawa te służą wydawcom, na następujących polach eksploatacji: utrwalanie; zwielokrotnianie określoną techniką w tym techniką System repartycji w Polsce Stowarzyszenie Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych Kopipol (pobierające opłaty na rzecz autorów)66. W związku z rozwijającą się techniką i technologią dostrzeżono potrzebę dostosowania przepisów prawa do rozwijającej się informatyzacji. Coraz częściej podnosi się, iż rozwój cyfryzacji i łatwość korzystania z niej powinny znaleźć odzwierciedlenie w wynagrodzeniu dla twórców i wydawców. Dodatkowo autor zwraca uwagę, że wszelkie nośniki pamięci, a już szczególnie ostatnie zdobycze cyfryzacji, mają rację bytu tylko i wyłącznie dzięki twórcom. To na papierze możliwe do utrwalenia jest dzieło wieszcza narodowego, a na iphone’ie odsłuchanie muzyki. Resort kultury pracuje nad rozszerzeniem listy urządzeń objętych tzw. opłatą reprograficzną67. Uiszczają ją producenci lub importerzy sprzętu służącego m.in. do kopiowania. Rozporządzenie nie uwzględnia np. tabletów czy smartfonów. Zakres miałby zostać rozszerzony o sprzęt cyfrowy, tablety, smartfony, komputery przenośne i telewizory z funkcją nagrywania68. Zgodnie z obecnie obowiązującym Rozporządzeniem opłaty są pobiedrukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową fotograficzną, drukarską, zapisu magnetycznego; wprowadzanie do obrotu; wprowadzanie do pamięci komputera; najem; użyczenie; publiczne wykonanie; publiczne odtwarzanie; wystawianie; wyświetlanie; nadawanie, reemitowanie, publiczne udostępnienie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym. Podstawą działalności Stowarzyszenia Autorów i Wydawców Copyright Polska jest zezwolenie Ministra Kultury z dnia 10 marca 2003 r. (dostępne na stronie internetowej: http://www. copyrightpolska.pl/pl/3/25/27/Zezwolenie, dostęp: 15.07.2014). 66 Roszczenie o opłaty z tytułu sprzedaży urządzeń reprograficznych umożliwiających kopiowanie w całości lub części egzemplarza opublikowanego utworu przysługuje organizacjom zbiorowego zarządzania, działającym na rzecz twórców lub wydawców, a nie twórcom i wydawcom; tak w wyroku SN z dn. 19 czerwca 2008 r.; V CSK 22/2008. 67 Informację tę przedstawił wiceminister P. Żuchowski na posiedzeniu sejmowej komisji innowacyjności i nowoczesnych technologii, które odbyło się na początku kwietnia 2014 r. Celem nowelizacji rozporządzenia dotyczącego opłat reprograficznych jest m.in. zmiana listy nośników i urządzeń objętych opłatą. Stwierdził on: „Pewne nośniki są dzisiaj nieużywane, a są wymieniane w rozporządzeniu, które obowiązuje. Natomiast pojawiły się nowe nośniki, które podbiły rynek, a które w ogóle nie figurują w rozporządzeniu”. Przedsiębiorcy są przeciwni, by opłatami został objęty sprzęt do nagrywania. Argumentują to w następujący sposób: nowoczesne urządzenia elektroniczne w coraz mniejszym stopniu są używane do kopiowania, gdyż mają coraz mniejszą potrzebę utrwalania treści. Za pomocą Internetu, każdy może mieć do nich dostęp właściwie w każdej chwili. Projekt nowego rozporządzenia ma też usprawnić proces pobierania i podziału należności oraz skrócenie czasu docierania rekompensat do twórców, artystów i wykonawców. 68 Dnia 20 września 2013 r. do Parlamentu Europejskiego trafił projekt posłanki F. Castex w sprawie opłat licencyjnych za kopie na użytek prywatny 2013/2114 (INI). 237 Anna Stasiak-Apelska 238 rane m.in. od kserokopiarek, skanerów, magnetofonów i magnetowidów oraz związanych z nimi czystych nośników, a więc kaset magnetofonowych, kaset VHS, płyt CD i DVD, papieru do kopiarek. We współczesnych czasach cześć z tych nośników praktycznie w ogóle nie jest używa lub za chwilę przestanie być używana. Zadaniem ingerencji w prawa wyłączne twórcy jest pogodzenie indywidualnego interesu uprawnionego twórcy z interesem społecznym, jakim jest powszechny dostęp do dóbr kultury. Ustawodawca, poprzez wprowadzenie dozwolonego użytku utworu wprowadził także elementy ochrony interesów; odpowiednio: autora utworu, wykonawcy, producenta oraz wydawcy. Opłaty pobierane za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania mają stanowić „godziwą rekompensatę” z tytułu prywatnego użytku chronionego utworu, poprzez naprawienie potencjalnych strat majątkowych twórcy. Postęp techniczny stwarza coraz więcej możliwości eksploatacyjnych. Łatwiejszy jest dostęp do utworów chronionych prawem autorskim. Z drugiej jednak strony skala i sposób eksploatacji uniemożliwią indywidualne sprawowanie przez poszczególnych twórców nadzoru nad korzystaniem z utworu. Możnaby założyć, że rozwój technologii powoduje, iż w coraz łatwiejszy sposób można zwielokrotniać egzemplarze utworu, co przekłada się na stwierdzenie, że straty twórców także ulegają zwiększeniu. Wychodząc na wprost rozwijającemu się technologicznie współczesnemu społeczeństwu, przedstawiciele Stowarzyszenia Artystów ZAiKS, Stowarzyszenia Artystów Wykonawców Utworów Muzycznych i Słowno-Muzycznych SAWP oraz Związku Producentów Audio-Video ZPAV, wraz z dziennikarzami oraz twórcami, wzięli udział w konferencji nt.: „Opłaty od czystych nośników. Fakty i mity, zmiany w prawie i podział środków”. Powodem spotkania była właśnie tocząca się debata publiczna na temat uzupełnienia katalogu opłat od czystych nośników o nowoczesne urządzenia audiowizualne69. Przedstawiciele wymienionych organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi, zwrócili uwagę, że importerzy i producenci sprzętu nie uiszczają opłat od urządzeń audiowizualnych, które przynoszą im największe dochody, m.in. smartfony, tablety. Zabezpieczające interesy polskich twórców Rozporządzenie, w którym jest m.in. wykaz urządzeń podlegających tzw. opłacie od czystych nośników, nie było nowelizowane od 2008 r.70 W tym czasie nastąpił niesamowity rozwój 69 Konferencja pt. „Opłaty od czystych nośników. Fakty i mity, zmiany w prawie i podział środków” miała miejsce w Warszawie, dn. 24 lipca 20014 r. 70 Przedstawiciele ZAiKS, SAWP i ZPAV odnosili się także do zarzutów dotyczących wzrostu cen urządzeń po wprowadzeniu opłaty. Zdaniem B. Pluty, dyrektora OZZ ZPAV nie ma takich obaw – stwierdziła, że ceny nie wzrosną, co pokazują przykłady innych państw. System repartycji w Polsce 239 technologii, która wywiera coraz większy wpływ na nasze życie. Niestety na obecnym etapie, ustawodawca nie nadążył za tym rozwojem. Między innymi Rozporządzenie, którego celem jest zabezpieczenie interesów autorów, wykonawców oraz producentów fonogramów i wideogramów, nie jest adekwatne do aktualnych potrzeb. W konkluzji należy stwierdzić, że istnieje ogromna potrzeba jak najszybszego uaktualnienia nośników pamięci, jako urządzeń reprograficznych, a tym samym przystosowania zapisów odnoszących się do prawa autorskiego, do coraz szybszej rozwijającej się cyfryzacji oraz zadbanie o jak największy stopień przejrzystości procesu: naliczenia, pobierania i podziału zainkasowanych przez organizacje zbiorowego zarządzania, kwot. Summary The paper presents the results of the analysis of issues concerning the distribution in Poland. Distribution, in the context of the copyright law, is the compensation for the reproduction of works used with permit by private individuals for the personal purpose. Depending on the form of the exploitation of work or the subject of right (authors, performers, publishers or producers of phonograms and video recording), the fee should be paid. Fees for the use of protected works are collected from users based on the license agreements. Collective societies involved in the collect and division of the fees for the use of works within the permitted personal use. Article 23 of copyright law established the principle for unpaid permitted private use. There is no claim for payment of remuneration to the collective society or to users, if the works are copied within its own personal use. Exploitation of the works on the statutory license for private use is permitted, therefore, in connection with eg. common interests. Moreover, the relationships established through the internet are not excluded. Specificity is the fact that nowadays the reprographic fee of media is borne by entities that are themselves do not use of the works and do not encroach on the symptoms of copyright as an exclusive right. Holders of reprographic equipment, who are already established in the field of reproduction of works for personal use by third parties are obliged to pay, through the organization of collective management of copyright and related rights, duties amounting to 3% of the proceeds of this account on behalf of authors and publishers, unless the reproduction is carried out under an agreement with an eligible (eg. the author or publisher). Reprographic fees, so-called copyright levies or fees, which are counted towards to the blank media and copying machines are paid by all customers. Fees are paid 240 Anna Stasiak-Apelska by producers and importers of copying devices and blank media. In the field of reprographic fees, copyright is obsolete and should be complemented with modern audiovisual equipment, including tablets, smartphones etc. Keywords: author, compensation, copyright law, copyright levies, distribution, reprographic fee, works Ewelina Bachera* Bartosz Smółka** Instytucja sądu polubownego – konkurent czy też forma pomocy dla sądownictwa powszechnego? I. Uwagi wprowadzające Sądownictwo polubowne jest jedną z form sądownictwa niepaństwowego, społecznego, i zarazem jest jego najstarszą formą – można wręcz pokusić się o stwierdzenie, iż jest ,,tak stare jak ludzkość1”. Jego początek odnajdziemy w najdawniejszych okresach cywilizacji2 a mianowicie prawie rzymskim, w którym znana była umowa stron o powierzeniu rozstrzygnięcia sporu osobie prywatnej3. Jednakże jego dynamiczny rozwój przypada na lata trzydzieste XX w.4 Rozpowszechnianie się sądownictwa polubownego i charakter międzynarodowy, jaki przybiera, wywołują szczególne zainteresowanie prawnoporównawczymi studiami arbitrażu (które to zainteresowanie przybiera zarówno * Doktorantka, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Śląski. ** Doktorant, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Śląski. 1 K. Korzan, Arbitraż i postępowanie arbitrażowe, Warszawa 1980, s. 44. Historia polubownego rozstrzygania sporów jest starsza od sądownictwa państwowego (swoim początkiem sięga V w. p.n.e.). Sądownictwo polubowne było używane od początku przy likwidowaniu wszelkich sporów międzyludzkich poprzez zastosowanie się do decyzji osoby trzeciej, która posiadała szczególny autorytet. Por. A. Deryng: Miejsce sądownictwa polubownego a wymiar sprawiedliwości w świetle zasad konstytucyjnych, ADR 2008, nr 3, s. 35; K. Falkiewicz, [w:] R.L. Kwaśnicki, Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, PPH, listopad 2005, s. 32 i n. 3 Do oznaczenia takiej umowy używano słowa compromissum, z kolei słowa arbiter było używane do określenia osoby, która miała rozstrzygnąć spór. Terminologia współczesna również nawiązuje do tych określeń. Por. W. Broniewicz, Sąd polubowny (arbitrażowy); idem: Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 2008, s. 401. 4 Rozwój ten nastąpił wraz z wprowadzeniem do ustawodawstwa francuskiego klauzuli arbitrażowej w odniesieniu do sporów handlowych, a także działalnością Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu, która to m.in. zajęła się stworzeniem warunków do zarówno taniego, jak i szybkiego oraz ostatecznego rozstrzygania sporów pomiędzy kupcami. Por. K. Falkiewicz, [w:] R.L. Kwaśnicki, op.cit., s. 32. 2 242 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka charakter teoretyczny, jak i praktyczny). Rozwój sądownictwa polubownego należy do jednego ze znamiennych fenomenów naszego stulecia, gdyż pęd ku arbitrażowi przejawia się niemalże we wszystkich dziedzinach: w prawie międzynarodowym publicznym, w prawie cywilnym, w prawie handlowym, czy też w prawie pracy. Można pokusić się o stwierdzenie, iż sądownictwo polubowne jest niejako fenomenem międzynarodowym, który nie zna ani granic państwowych, ani też granic ,,systemów prawnych5’’, gdyż atrakcyjność sądów polubownych ciągle wzrasta6. Sądownictwo polubowne działa zarówno we Francji, Niemczech, Włoszech, jak i w Anglii, Kanadzie i Stanach Zjednoczonych7. Mając zarówno powyższe na uwadze, jak i to, iż świadomość społeczna zarówno o istnieniu alternatywnych metod rozwiązywania sporów, jak i o możliwości ich wykorzystywania wzrasta8, biorąc pod uwagę pozytywną rolę, jaką sądownictwo polubowne odgrywa w rozwiązywaniu sporów oraz kształtowaniu stosunków prawnych, skłania to do refleksji nad określeniem jego relacji w stosunku do sądownictwa państwowego. Zyskuje to na znaczeniu, szczególnie w kontekście rozbieżnych poglądów judykatury dotyczących roli sądownictwa polubownego w stosunku do sądownictwa państwowego. W judykaturze możemy zauważyć dwa przeciwstawne stanowiska, mianowicie: niektórzy autorzy dopatrują się w sądach polubownych konkurencji, z kolei inni dostrzegają niewielki zakres spraw rozstrzyganych przez sądy polubowne w porównaniu z sądami państwowymi9. Owszem, jest jeszcze wiele 5 R. David, Sądownictwo polubowne (arbitraż) a prawoznawstwo porównawcze, „Studia et Documenta” 1960, s. 3. 6 M. Lemkowski, Pełnomocnictwo ogólne a zapis na sąd polubowny, „PPH” 2003, nr 1, s. 55. 7 R. David, op.cit., s. 3. 8 O czym świadczą chociażby badania, które zostały przeprowadzone przez Queen Mary, University of London oraz PriceWaterhouseCoopers LLP w 2008 r., które to wskazują, iż wzrasta liczba spraw rozpatrywanych przez instytucjonalne sądy arbitrażowe. Należy wskazać, iż prawo polskie jest jednym z najczęściej wybieranych praw arbitrażu ICC. Por. P. Wiliński, Skuteczność umowy o arbitraż, ADR 2010, nr 4 (12), s. 79; P. Nowaczyk, Perspektywy rozwoju sądownictwa polubownego w Polsce, ADR 2009, nr 1 (5), s. 146. 9 Rzadko, w której dziedzinie prawa procesowego można spotkać tak rozbieżne poglądy dot. zasadniczych kwestii, jak w sądownictwie polubownym. Chociażby z tego powodu, problemy sądownictwa polubownego można nazwać ,,miejscem najbardziej sprzecznych poglądów”. Por. Z. Fenichel, Problemy sądownictwa polubownego. Glosa do do orzeczenia SN z 16 marca 1948r. C. I. 1260/47, PiP 1949, nr 6–7, s. 141; D.P. Kała, O relacjach między sądownictwem państwowym a polubownym w znaczeniu wąskim, ADR 2012, nr 1 (17), s. 77. Instytucja sądu polubownego... do zrobienia na drodze upowszechnienia oraz popularyzacji sądownictwa polubownego, jednakże (jak już zostało to zasygnalizowane), można zauważyć iż ranga sądów polubownych powoli rośnie10. Pomimo słabości sądownictwo polubowne ma w Polsce potencjał rozwoju11. Poprzez dokonanie analizy poglądów zarówno przedstawicieli doktryny, jak i orzecznictwa w prezentowanym artykule zostanie podjęta próba odpowiedzi na postawione w tytule pytanie, które to pytanie budzi pewne kontrowersje nie tylko w polskiej, ale także w zagranicznej judykaturze oraz orzecznictwie. Konstatacja ta stała się asumptem dla wielu teoretyków i praktyków prawa, którzy próbują ustosunkować się do niej, zająć swoje stanowisko, i odpowiedzieć na pytanie, które jest dominantą prezentowanego artykułu. II. Lokalizacja i rola sądownictwa państwowego oraz polubownego w ustawie zasadniczej Przed przystąpieniem do omówienia istoty oraz znaczenia sądownictwa polubownego oraz państwowego w świetle najważniejszego aktu prawnego – Konstytucji RP, rozważania warto rozpocząć od wyjaśnienia istoty wymiaru sprawiedliwości. Mimo iż przepisy prawa polskiego często posługują się tym terminem, definicja ta nie została sformułowana przez polskiego ustawodawcę12. Mimo wielu prób precyzyjnego zdefiniowania wymiaru sprawiedliwości, w dalszym ciągu pojęcie to należy do kontrowersyjnych i to nie tylko w polskiej myśli prawniczej, ale również światowej nauce prawa13. Mimo to należy zgodzić się z tym, iż tylko sądy państwowe są organami, które zapewniają najlepsze instytucjonalne gwarancje decyzji bezstronnych oraz niezawisłych, obiektywnych i pewnych, realizujących nie tylko tzw. ,,sprawiedliwość pod prawem’’, ale także akceptowanych społecznie. W świetle zasad konstytucyjnych – są to organy najbardziej predysponowane do wydawania sprawiedliwych oraz 10 S. Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 44. s. 45. 12 Kształtowanie się pojęcia wymiaru sprawiedliwości przypada na okres długiego rozwoju cywilizacyjnego ludzkości. Należy zauważyć, iż w języku powszechnym zasadniczy rdzeń znaczeniowy nie budzi wątpliwości. Rozbieżności w określeniu ww. terminu pojawiają się przy próbie jego ścisłego zdefiniowania na użytek rozważań ściśle jurydycznych. Por. K. Lubiński, Pojęcie i zakres wymiaru sprawiedliwości, „Studia Prawnicze” 1987, z. 4 (94), s. 3 i n. 13 Ibidem, s. 3–4. 11 Ibidem, 243 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka 244 bezstronnych orzeczeń14. Wskazać należy, iż nawet przy próbie porównania definicji sądu państwowego z definicją sądu polubownego zauważymy pewną odmienność, która jest już zauważalna u samego ,,źródła’’ (jeszcze bez zagłębiania się w daną tematykę)15. Za punkt wyjścia niech posłużą przepisy art. 10 oraz art. 175 Konstytucji RP. Z pierwszego z nich wynika m.in. to, że władza sądownicza ma odrębną pozycję, i jest niezależna od legislatury i egzekutywy. Jej struktura nie ma jednolitego charakteru, o czym świadczy okoliczność, iż Konstytucja wskazuje zarówno na sądy, jak również na Trybunały. Tym samym władza sądownicza obejmuje dwa odrębne od siebie segmenty, które tworzą sądy oraz Trybunały16. Z kolei w świetle art. 175 ust. 1 Konstytucji RP, sprawowanie wymiaru sprawiedliwości zastrzeżone zostało tylko i wyłącznie dla sądów17. Z tego także wynika, iż trudno odnaleźć w tym przepisie jakąkolwiek kompetencję dla sądu polubownego, jako organu który sprawuje wymiar sprawiedliwości, niezależnie od spojrzenia na specyfikę wymiaru sprawiedliwości strony (podmiotowej czy też przedmiotowej)18. Działalność sądu polubowne14 Ibidem, s. 19. Definicję sądu polubownego można przytoczyć za S. Dalką, który definiuje sąd polubowny w następujący sposób: ,,Sądem polubownym jest sąd niepaństwowy (w którym nie może brać udziału sędzia państwowy), powołany zgodną wolą stron stosunku cywilnoprawnego do rozstrzygnięcia ich sporu wyrokiem mającym moc prawną na równi z wyrokiem sądu państwowego’’. Z kolei sąd (państwowy) jest władzą odrębną i niezależną od innych władz, i może wydawać wyroki w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Por. S. Dalka, Sądownictwo polubowne w PRL, Warszawa 1987, s. 17; J. Jodłowski, [w:] Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowski, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2009, s. 511–512. 16 L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2003, s. 72. 17 W skład których wchodzi Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Oznacza to, iż prezentowany artykuł Konstytucji zawiera zamkniętą listę sądów, które sprawują wymiar sprawiedliwości w RP. Por. Ł. Błaszczak, [w:] Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 47–48. 18 Od strony przedmiotowej zasadną wydaje się być definicja, zgodnie z którą wymiar sprawiedliwości to te czynności sądu, które mają charakter imperatywny oraz niosą ze sobą określone skutki, w postaci wykonalności czy prawomocności. Od strony podmiotowej definicja wymiaru sprawiedliwości wiąże się ze wskazaniem organu, który daje najlepsze gwarancje decyzji nie tylko bezstronnych, ale także niezawisłych, pewnych i obiektywnych. Reasumując i nieco zawężając tą kwestię, pojęcie sądu polubownego nie mieści się w koncepcji podmiotowej i mieszanej wymiaru sprawiedliwości, gdyż sąd polubowny nie może być objęty tzw. koncepcją podmiotową ze względu na fakt, że wymiar sprawiedliwości w RP sprawują jedynie sądy, które zostały wymienione w art. 175 ust. 1, a w którym to brak jest sądu polubownego. Co więcej, nie może być też objęty tzw. koncepcją mieszaną, ponieważ o ile sąd polubowny spełnia kryterium przedmiotowe (jakim jest rozstrzyganie spraw), 15 Instytucja sądu polubownego... go nie oznacza przełamania monopolu sądów powszechnych na sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Mając to na uwadze, monopol sprawowania przez sądy wymiaru sprawiedliwości oznacza, iż nie można delegować na inne podmioty, władzy sądowniczej. Idąc dalej, sąd polubowny jest pozasądowym organem ochrony prawnej19 a organ procesowy, w postaci sądu powszechnego, sprawuje nad nim ostatecznie zwierzchnictwo, czyli w każdym przypadku, w którym istnieje potrzeba podjęcia czynności, której sąd polubowny wykonać nie może jako organ prywatny, konieczne jest działalnie sądu państwowego20. W kontekście przywołanych argumentów, niezmiernie ważnym aspektem, które powinno się pojawić przy rozważaniu tego zagadnienia, jest pytanie o to czy sąd polubowny jest w stanie zapewnić poszanowanie wszystkich konstytucyjnych zasad wymiaru sprawiedliwości?21 Próbę odpowiedzi na to pytanie należy rozpocząć przede wszystkim od wskazania na art. 174 Konstytucji RP, zgodnie z którym zarówno sądy, jak i trybunały wydają wyroki w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei wyroki sądu polubownego takiego przymiotu to nie jest organem wymiaru sprawiedliwości w rozumieniu art. 175 ust. 1 Konstytucji. Por. Ł. Błaszczak, [w:] Ł. Błaszczak, M. Ludwik, op.cit., s. 48–49; D.P. Kała: O relacjach między sądownictwem państwowym a polubownym w znaczeniu szerokim, „Radca Prawny” 2012, nr 2, s. 6D. 19 Według ogólnej, modelowej definicji, ochrona prawna jest stałą działalnością, która jest podejmowana w celu ochrony prawa. Definicję tą należy także poszerzyć o wyznacznik legalności działania, który jest zawarty w tym pojęciu. W konsekwencji przez ochronę prawną należy rozumieć zachowanie kompetentnych organów, składające się z powtarzalnych czynności, które są podejmowane stale bądź okresowo, zgodnie z wcześniej założonymi regułami, które nie wykraczają poza obowiązujące prawo, traktowane jako cały system prawny obowiązujący na danym terytorium. Taka działalność podejmowana jest w ściśle określonym celu, a tym celem jest ochrona szeroko rozumianego prawa, zarazem podmiotowo, jak i przedmiotowo. Z kolei o zakwalifikowaniu sądu polubownego do pozasądowych organów ochrony prawnej decyduje w znacznej mierze to, że sąd polubowny nie wykonuje jurysdykcji, tak jak sąd powszechny, lecz jako organ sądowy rozstrzyga definitywnie sprawy cywilne. Zob. S. Włodyka, Ustrój organów ochrony prawnej, Warszawa 1975, s. 9; A. Torbus, Sądownictwo polubowne w systemie postępowania cywilnego, ADR 2008, nr 2, s. 42 i n. 20 Należy podkreślić, iż mimo niezaliczenia przez polskiego ustawodawcę sądownictwa polubownego do pojęcia wymiaru sprawiedliwości, nie wyklucza to legalności jego działania, o ile wyraźne przepisy ustawowe stwarzają taką właśnie możliwość. Stanowisko takie prezentuje A. Wasilewski w swoim artykule. Jednak kwestia legalności działania niepaństwowych organów poniekąd wykracza poza ramy niniejszego artykułu. Por. K. Weitz, Przesłanki i zakres pomocy sądu państwowego dla sądu polubownego w postępowaniu dowodowym (art. 1192 kcp), ADR 2009, nr 2, s. 107; A. Wasilewski, Władza sądownicza w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 1998, z. 7, s. 6 i n. 21 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 47–48. 245 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka 246 nie posiadają, co świadczy o ich prywatno-procesowym charakterze22. Argumentem, który wzmacnia to stanowisko jest to, że wyrok sądu polubownego nie zawsze musi być oparty o konkretną normę prawną, ponieważ podstawą rozstrzygnięcia mogą być również zasady słuszności. A contrario, w przypadku sądów powszechnych podstawą wyroku nie mogą być zasady słuszności, lecz konkretna norma prawna23. Nie sposób nie wspomnieć także o zasadzie dwuinstancyjności postępowania sądowego, która oznacza iż w każdej sprawie, która należy do właściwości sądów musi istnieć proceduralna możliwość zwrócenia się do sądu wyższej instancji o zbadanie prawidłowości orzeczenia, które zostało wydane przez sąd pierwszej instancji. Dotyczy to większości spraw rozpoznawanych przed sądami powszechnymi. Z kolei, w przypadku sądu polubownego, przepis art. 1205 § 2 k.p.c., dopuszcza co prawda możliwość powołania drugiej instancji, ale regułą jest jednoinstancyjność sądu polubownego24. Idąc dalej, sąd polubowny w obecnym stanie prawnym, nie jest w stanie zagwarantować również zasady niezawisłości sędziowskiej25. Wskazać należy, że niektóre konstytucyjne zasady wymiaru sprawiedliwości nie mają zastosowania do postępowania arbitrażowego, czego przykładem jest zasada udziału obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości. Udział ten jest jedną z postaci uczestnictwa Narodu w sprawowaniu władzy publicznej. Jednakże, w ustawie zasadniczej nie jest określona forma tego udziału, a jego 22 Jednocześnie należy wskazać, że z momentem ich wydania, nie mieszczą się one w sferze oficjalnych decyzji organów wymiaru sprawiedliwości. Dopiero po ich uznaniu czy stwierdzeniu wykonalności uzyskują moc prawną na równi z wyrokiem sądu powszechnego (art. 1212 § 1 k.p.c.), ibidem, s. 50–51. 23 Wyjątkiem (w odniesieniu do linii orzeczniczej innych krajów) może być np. art. 5 francuskiego k.p.c., zgodnie z którym sądy powszechne mogą orzekać, na podstawie zasad słuszności. To właśnie w orzecznictwie francuskim została przyjęta praktyka orzekania na zasadach słuszności, które są instytucją, która funkcjonuje na pograniczu zagadnień, które są związane z pojęciem istoty prawa, zakresu jego obowiązywania, a również relacji z innymi systemami norm powinnościowych. W tym miejscu, należy jednak odróżnić orzekanie na zasadach słuszności od orzekania na podstawie klauzul generalnych, które z kolei odsyłają do zasad słuszności, gdyż orzekanie na zasadach słuszności oznacza uprawnienie arbitrów do pomijania norm prawnych, gdy ich źródłem jest prawo stanowione, ale także wtedy, kiedy ich moc prawna wynika ze zwyczajów kupieckich. Z kolei, w ramach orzekania na podstawie klauzul generalnych, jest dokonywana ocena słusznościowa danej sytuacji prawnej (oczywiście w ramach obowiązującego prawa pozytywnego). Por. A. Jakubiak-Mirończuk, Alternatywne a sądowe rozstrzyganie sporów sądowych, Warszawa 2008, s. 60. 24 A. Deryng, op.cit., s. 45. 25 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 49–50. Instytucja sądu polubownego... ukształtowanie pozostawiono ustawodawstwu zwykłemu26. Biorąc pod uwagę specyfikę27 zasady udziału obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości, można pokusić się o stwierdzenie, że recypowanie powyższej zasady do postępowania arbitrażowego, byłoby trudne, gdyż charakter tego postępowania nie daje się zamknąć w określone ramy28. Na uwagę zasługuje również art. 45 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma prawo do sprawiedliwego oraz jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezależny sąd. Gwarancja, która jest w tym artykule dotyczy tylko i wyłącznie sądów państwowych. Wiąże się to z tym, iż w takiej sytuacji nie ma podstaw do przyjęcia, aby w zakresie pojęcia prawo do sądu umieścić alternatywne metody rozwiązywania sporów29. Konstytucja bowiem jasno wskazuje, które organy i w oparciu o jakie zasady konstytucyjne sprawują 26 O zasadzie udziału obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości stanowi art. 182 Konstytucji RP. Por. A. Deryng, op.cit., s. 46 i n. 27 Wyróżnić można dwa modele udziału w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości, do których należą: po pierwsze - sędziowie, a po drugie – ławnicy. Z reguły – w sprawach karnych orzekają sędziowie przysięgli, jednak w państwach, które przyjęły tę instytucję, orzekają również częściowo w sprawach cywilnych. Przykładem jest Wielka Brytania, gdzie orzekają oni w sprawach o złamanie obietnicy małżeństwa. Zazwyczaj wypowiadają się o winie, w niektórych państwach także o karze. Ich werdykt podejmowany jest albo jednomyślnie (Stany Zjednoczone – w sprawach federalnych oraz w niektórych stanach w sądach stanowych) albo większością głosów (ma to miejsce w Wielkiej Brytanii od 1967 r., drugim krajem są Stany Zjednoczone – jednakże w niektórych tylko stanach). Nierzadko zdarza się, że przysięgli nie zgadzają się, zajmując stanowisko przeciwne do stanowiska sędziego zawodowego. Natomiast w Polsce stosuje się system sądu ławniczego, w skład którego wchodzi sędzia zawodowy oraz ławnicy. Sędzia razem z ławnikami rozstrzygają wszystkie kwestie – w sprawach karnych – zarówno kwestię winy, jak i kary, i większością głosów wydają orzeczenia, czyli sąd działa w sposób jednolity. Sądami, w których ławnicy występują są sądy powszechne i wojskowe. Ibidem, s. 46–47. 28 Ibidem, s. 46–47. 29 Z przepisu tego wywodzi się w orzecznictwie oraz literaturze Trybunału Konstytucyjnego, prawo do sądu. Trybunał Konstytucyjny przyjął, że prawo do sądu obejmuje prawo do uruchomienia procedury przed niezależnym, niezawisłym oraz bezstronnym organem jakim jest sąd, prawo do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej, zgodnie z wymogami jawności oraz sprawiedliwości, a także prawo do wyroku sądowego, tzn. do uzyskania wiążącego rozstrzygnięcia konkretnej sprawy przez sąd. Także Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych, jednoznacznie wskazuje w art. 1, że to właśnie sądy powszechne wykonują zadania z zakresu ochrony prawnej, powierzone w drodze ustaw. Por. M. Białecki, Mediacja w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2012, s. 26; Dz.U. 2001, nr 98, poz. 1070, Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r., Prawo o ustroju sądów powszechnych. 247 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka 248 wymiar sprawiedliwości w Polsce. Z tego wynika, iż powoływanie organów alternatywnych dla sądów powszechnych nie powinno stanowić o rozciąganiu na ich działalność powyższych zasad. III. Czy rzeczywiście poprzez instytucję sądu polubownego, Państwo rezygnuje ze swojego imperium władzy – władzy sądowniczej? Analiza w świetle zgromadzonych argumentów przedstawicieli polskiej doktryny oraz polskiej linii orzeczniczej Modelowym przykładem, który dobrze komponuje się z tematyką prezentowanego artykułu jest postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym to skład orzeczniczy SA uznał, że: ,,istnienie instytucji sądu polubownego stanowi wyraz rezygnacji przez Państwo ze swojego imperium władzy – w tym przypadku władzy sądowniczej”30. W obrębie tego postanowienia, odnajdziemy wiele poglądów aprobujących, jak i odrzucających tę tezę. Z jednej strony specyfika sądu polubownego31, na którą składa się m.in. to, że sąd polubowny jest sądem prywatnym32, który zostaje powołany zgodną wolą stron stosunku cywilnoprawnego do rozstrzygania ich sporu33, przez osoby które nie są ,,państwowymi’’ sędziami34, czyli osoby, które nie są także 30 Przede wszystkim należy zadać pytanie: dlaczego poprzez instytucję sądu polubownego Państwo rezygnuje ze swojego imperium władzy? Dlaczego Państwo? Można domniemywać, iż przez użycie sformułowania ,,Państwo”, skład orzekający SA w Katowicach miał na myśli sądownictwo powszechne, tak też należy przyjąć. Por. Postanowienie SA w Katowicach z 25 V 2009, V Acz 300/09, http://www.katowice.sa.gov.pl/container/ orzeczenia/V_ACz_300-09.pdf. 31 Źródłem, z którego sądy polubowne czerpią moc, jest wola stron, jak i dozwalający przepis ustawy. To te czynniki są podstawą prawną, na mocy jakiej może działać sąd polubowny. Por. W. Siedlecki, [w:] W. Siedlecki, Z. Świeboda, Postępowanie cywilne. Zarys wykładu, Warszawa 2004, s. 429. 32 Kompetencje tego organu do orzekania w danej sprawie mają za podstawę umowę stron. Umowa ta zarazem wyłącza orzecznictwo sądów państwowych. Por. K. Weitz, op.cit., s. 107; S. Dalka, op.cit., s. 15 i n. 33 Za takim ujęciem sądu polubownego opowiada się W. Siedlecki oraz S. Dalka. Por. Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 2. 34 J. Koredczuk, Sędziowie polubowni według kodeksu postępowania cywilnego z 1930 roku, „Studia Historyczno-Prawne” 2006, s. 295. Instytucja sądu polubownego... reprezentantami państwowej władzy sądowniczej35, poniekąd sugeruje, czy też może być postrzegana jako rezygnacja przez sądownictwo powszechne z władzy sądowniczej36, bo przecież poddając spór pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, niejako rezygnujemy z możliwości rozpoznania sprawy przez sądownictwo powszechne (aczkolwiek, w świetle dotychczas powołanych argumentów, teza ta wydaje się tracić na znaczeniu). W doktrynie pojawił się pogląd, zgodnie z którym poddanie rozstrzygnięcia sporu sądowi polubownemu nie jest rezygnacją z prawa do sądu, tylko stanowi rezygnację z rozstrzygnięcia sprawy przez sąd państwowy w ramach autonomii. Autonomia ta przysługuje stronom na mocy art. 1161 k.p.c. Jednakże, rezygnacja ta nie jest całkowita. Przyczyną tego jest uprawnienie sądu państwowego do sprawowania nadzoru nad sądem polubownym37. Należy także zauważyć, że pomimo dużego zakresu autonomii sądownictwa polubownego w stosunku do sądownictwa państwowego, całkowite ,,rozerwanie’’ wzajemnych relacji, które zachodzą pomiędzy tymi dwoma rodzajami sądów, w kierunku niezależności sądów polubownych od państwowych, jest niemożliwe. Sąd polubowny jest zobowiązany, na mocy przepisów procesowych państwa, do poddania się nadzorowi sądownictwu państwowemu czy też do współpracy z sądownictwem państwowym38. Państwo, poprzez instytucję sądownictwa polubownego, roztacza nad nim swoją kontrolę z uwagi na to, że wyroki sądów polubownych korzystają z tej samej mocy prawnej, co orzeczenia sądów państwowych. Kontrola ta sprawowana jest przez organy sądowe, które czasami wkraczają w sądownictwo polubowne, jednocześnie umożliwiając mu z jednej strony spełnienie swych zadań; z drugiej strony, strzegąc należytego ich 35 M. Pazdan, Prawo właściwe dla umowy stron z arbitrem (arbitrami) według Konwencji Rzymskiej z 1980 roku i Rozporządzenia Rzym I, [w:] „Aurea praxis theoria aurea”. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego, t. II, red. J. Gudowski, K. Weitz, Warszawa 2011, s. 1766. 36 Dz.U. 1997, nr 78 poz. 483. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 IV 1997, (wspomniany na początku artykułu – art. 10 ust. 2 Konstytucji RP). 37 Nawet w sytuacji poddania sprawy do rozstrzygnięcia sądowi polubownemu, nie jest to równoznaczne z zamknięciem drogi do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd państwowy. Skorzystanie z sądu polubownego jest realizacją autonomii woli, która jest charakterystyczna dla prawa prywatnego. Jeśli strona może zdecydować czy chce dochodzić swych praw, to także może podjąć decyzję odnośnie tego, czy chce tej ochrony dochodzić przed sądem polubownym czy też państwowym. Por. D.P. Kała: O relacjach..., s. 8D. 38 Konieczność podporządkowania się przepisom procesowym państwa przez sądy polubowne wynika z zasady, która została wyrażona w art. 1154 k.p.c. Mowa oczywiście o zasadzie terytorialności. Por. D.P. Kała, O relacjach..., s. 77. 249 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka 250 spełniania bez szkody dla dobra wymiaru sprawiedliwości39. Jedną ze wspomnianych i możliwych form kontroli sądownictwa polubownego jest kontrola orzeczenia arbitrażowego40. Na poparcie tego stanowiska warto wspomnieć o artykule prof. A. Torbusa, który precyzuje istotę sądownictwa polubownego oraz zwraca uwagę na jego istotne aspekty, jednocześnie wzorując się nie tylko na polskiej doktrynie i orzecznictwie, ale także zagranicznych uregulowaniach, słusznie zauważając, iż sąd polubowny nie zalicza się do organu, który sprawuje wymiar sprawiedliwości. Wiąże się to z tym, że przesądza to o wykluczeniu delegacji przez ustawodawcę zadań orzeczniczych na rzecz sądu prywatnego, a sprawy są rozstrzygane tylko i wyłącznie o umowę arbitrażową. To właśnie na jej mocy, strony decydują się (dobrowolnie) na zakończenie sporu w pozasądowym postępowaniu cywilnym. Co więcej, profesor A. Torbus słusznie zauważa również, że sąd polubowny (w przeciwieństwie do sądu państwowego), nie jest związany metanormą kolizyjną, a nadanie orzeczeniu sądu arbitrażowego exequatur nie jest równoznaczne z włączeniem sądu polubownego do władzy sądowniczej, tym bardziej że nie może powstać więź pomiędzy arbitrażem a przymusem państwowym w przypadku dobrowolnego wykonania orzeczenia arbitrażowego41. Nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem A. Wiśniewskiego, który również słusznie zauważył, iż w dalszym ciągu polska literatura prawnicza nie dostarczyła wystarczających podstaw, które ułatwiłyby odpowiedź na pytanie, jakie jest miejsce regulacji prawnej instytucji arbitrażu w polskim systemie prawnym? W tym miejscu warto podnieść argument, zgodnie z którym ustawodawca nie jest upoważniony przez żaden przepis Konstytucji RP do delegowania władzy orzekania, której elementem jest władza rozstrzygania sporów cywilnoprawnych na jakikolwiek podmiot inny niż organ państwa i to organ władzy sądowniczej, a nie ulega wątpliwości, że sądownictwo polubowne nie należy do organów państwa. Stąd wynika, iż przymioty organu, który wyko39 W. Siedlecki, [w:] Z. Świeboda, op.cit., s. 430. Wskazuje się także, że kontrola państwowa nad działalnością sądownictwa polubownego może koncentrować się również poza kontrolą wyroku arbitrażowego, na kontroli kompetencji sądu polubownego a także na kontroli postępowania przed sądem polubownym. Por. E. Marszałkowska-Krześ, [w:] Ł. Błaszczak, E. Marszałkowska-Krześ, Kontrola wyroku sądu polubownego przez sąd powszechny, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2011, nr 4 (16), s. 65. 41 Podobne stanowisko zajął także W. Broniewicz, który w swoim artykule podnosi, że sąd polubowny nie sprawuje wymiaru sprawiedliwości, który jest zastrzeżony dla sądu państwowego, lecz jedynie rozpoznaje i rozstrzyga sprawy cywilne, co jest związane z tym, iż sąd polubowny ma odmienny charakter działalności w stosunku do sądu państwowego. Por. A. Torbus, Sądownictwo..., s. 51. 40 Instytucja sądu polubownego... nuje publiczną władzę orzekania oraz sądownictwa polubownego wykluczają się wzajemnie, są odmienne42, bo przecież sądy są organami najbardziej predysponowanymi do wydawania sprawiedliwych oraz bezstronnych orzeczeń, czyli mogą wykonywać tzw. prawidłowy wymiar sprawiedliwości43. Analizując linię orzeczniczą, w tym miejscu warto wspomnieć o stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 8 grudnia 1998 r. uznał, że: ,,w świetle przepisów konstytucyjnych, które obowiązywały przed dniem wejścia w życie Konstytucji RP (...) sądom oraz sędziom zostały przyznane szczególne uprawnienia i gwarancje, które czynią sądy organami najbardziej wiarygodnymi dla sprawowania wymiaru sprawiedliwości’’. Tym samym Trybunał Konstytucyjny opowiedział się za przedmiotowym ujęciem pojęcia wymiaru sprawiedliwości, przyznając monopol w zakresie wymiaru sprawiedliwości sądom państwowym, z wyłączeniem innych organów pozasądowych44. Także w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podkreśla się, że sąd powinien być organem realizującym takie wartości/zasady, jak: niezawisłość, zwłaszcza od władzy wykonawczej, bezstronność, a ponadto powinien dawać odpowiednie gwarancje proceduralne. Za sąd można uznać tylko i wyłącznie taki organ, który jest uprawniony do wydawania prawnie wiążących orzeczeń, które nie mogą zostać uchylone przez żadną instytucję pozasądową. Trudno jest oczekiwać spełnienia wszystkich tych wymogów od organu pozasądowego, jakim jest sąd polubowny. Owszem, sądy polubowne oraz sądy powszechne pozostają w stosunku do siebie w wielu relacjach, jednak wskazać można dwie ich płaszczyzny. Mianowicie, pierwsza z nich polega na współdziałaniu oraz udzielaniu tzw. pomocy oraz druga, która polega na wykonywaniu przez sądy powszechne czynności kontrolno-nadzorczych45. Prezentowane stanowiska przedstawicieli judykatury oraz orzecznictwa niemalże jednoznacznie wskazują, iż postępowanie przed sądem polubownym nie zapewnia gwarancji, które funkcjonują w postępowaniu 42 A. Wiśniewski, Charakter prawny instytucji arbitrażu w świetle nowelizacji polskiego prawa arbitrażowego, ADR 2008, nr 2, s. 54, 70. 43 Jak można zauważyć, linia doktryny się powiela, gdyż mowa jest o organie państwowym, który został powołany do sprawowania wymiaru sprawiedliwości oraz wyposażony został w pełne ustrojowe oraz procesowe gwarancje prawidłowego orzekania. Por. K. Lubiński, op.cit., s. 19–20. 44 Także inni autorzy (jak np. Ł. Błaszczak i M. Ludwik) słusznie zauważyli, że postępowanie przed sądem polubownym nie zapewnia gwarancji, które funkcjonują w postępowaniu sądowym. Nawet bezstronność i niezależność arbitrów, znajduje się w dyspozycji stron, którą należy wywodzić z art. 1174 § 2 k.p.c. Por. A. Wiśniewski, op.cit., s. 68 i n; M. Białecki, op.cit., s. 24–25. 45 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 55. 251 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka 252 sądowym. Nawet bezstronność i niezależność arbitrów (niezawisłość) znajdują się w dyspozycji stron. Nie znajduje także zastosowania daleko posunięta relatywizacja konstytucyjnego pojęcia prawa do sądu46. IV. Podsumowanie Zapatrywanie, zgodnie z którym instytucja sądu polubownego stanowi wyraz rezygnacji Państwa ze swojego imperium władzy, wydaje się być nieprzemawiającą w obliczu przedstawionych argumentów, biorąc pod uwagę specyfikę nie tylko polskiego arbitrażu, ale również krajów, które zostały zaprezentowane w niniejszym artykule. W kontekście zaprezentowanych argumentów rodzi się pytanie, a mianowicie: czy nie powinno się w instytucji sądownictwa polubownego zamiast wyrazu rezygnacji przez sądownictwo państwowe ze swojego imperium władzy, dopatrywać raczej opcji pomocy dla sądownictwa powszechnego, która przecież poniekąd przejawia się chociażby w postaci zmniejszenia obciążenia sędziów?47 Zatem zastosowanie znajduje tutaj przede wszystkim pomoc w postaci odciążenia sądów. Patrząc, przez pryzmat historii należy zasygnalizować tylko, że pod rządem Konstytucji z 1952 r. sytuacja wyglądała nieco inaczej, początkowo na podstawie art. 46, a później art. 56, została dopuszczona możliwość sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez organy quasi-sądowe i nie pozostawało to w sprzeczności z postanowieniami Konstytucji. O ile delegacja władzy sądowniczej na organy pozasądowe bądź quasi-sądowe, była dopuszczalna pod rządami Konstytucji z 1952 r., to identyczna możliwość w obowiązującym stanie prawnym (w Konstytucji RP z 1997 r.) jest niemożliwa48. Owszem, słusznym wydaje się stwierdzenie, iż cechy sądownictwa polubownego decydują również o jego konkurencyjności w stosunku do sądownictwa powszechnego (która to konkurencyjność znajduje odzwierciedlenie – jak wspomniano, w zaletach sądownictwa polubownego)49, czego następstwem jest 46 A. Wiśniewski, op.cit., s. 69. Na poparcie tego stanowiska warto przytoczyć wnioski autorów raportu ,,Quo Vadis iustitia?’’, zgodnie z którymi: ,,(...) Sądy polubowne odciążają w dużej mierze sądy państwowe, przy orzekaniu zaś w większym zakresie stosują zasady słuszności (...)”. Por. S. Pieckowski, op.cit., s. 45. 48 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 48–49. 49 Do zalet tych można zaliczyć m.in. to, że: 1) arbitrzy, obdarzeni zaufaniem stron, są przez te strony wybierani; 2) zasady, które są przyjęte na użytek działania sądu polubownego i rozstrzygnięcia sporu, są znane stronom, są także z góry ustalone; 3) sąd polubowny 47 Instytucja sądu polubownego... wzrost liczby spraw50. To jednak wcale nie oznacza ,,umniejszenia’’ znaczenia sądownictwa państwowego. Współcześnie nie należy upatrywać się podstaw regulacji prawnej arbitrażu, w dobrowolnej oraz uwarunkowanej przesłankami funkcjonalnymi rezygnacji państwa z pewnego zakresu swojej władzy, lecz w konstytucyjnej zasadzie autonomii jednostki, która jest proklamowana w art. 5 oraz art. 31 w zw. z art. 7 Konstytucji RP51. Warto zwrócić uwagę na jeden aspekt: jeśli sądownictwo polubowne byłoby jakąkolwiek konkurencją dla sądownictwa powszechnego, to czyż nie należałoby wymienić tego organu w ust. 1 art. 56 Konstytucji, jako uprawnionego do sprawowania wymiaru sprawiedliwości? Należy zasygnalizować, iż jak dotąd nie miało to miejsca, gdyż Konstytucja nie zalicza sądu polubownego do organów, które sprawują wymiar sprawiedliwości (co zostało szczegółowo omówione w niniejszym artykule). Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetyczną sytuację, w której taka regulacja zostanie przyjęta, to nie wyłączy ona istniejących pomiędzy sądownictwem państwowym a sądownictwem polubownym, pewnych odrębności procesowych w wymierzaniu sprawiedliwości, ponieważ czym innym są pojęcia wymiaru sprawiedliwości, wymierzania sprawiedliwości oraz formy procesowej, w której ten wymiar sprawiedliwości jest sprawowany. Zakładając, że taka sytuacja może mieć miejsce należy zaznaczyć, iż mogłaby doprowadzić do połączenia w jednych ramach pojęciowych działalności orzeczniczej sądów państwowych z innymi organami rozstrzygającymi. Idąc tym tropem, z pewnością doprowadziłoby to do dewaluacji w odczuciu społecznym zarówno znaczenia, jak i rangi sądów jako najlepszych organów rozstrzygających52. Warty uwagi wydaje się pogląd, zgodnie z którym działalność sądu polubownego nie stanowi wyjątku od konstytucyjnej zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości, ani nie stanowi przełamania monopolu sądów powszechnych na sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Prowadzi to do tego, iż rodzi się pytanie o ,,lokalizację’’ sądownictwa arbitrażowego w polskim systemie konstytucyjnych zasad, które zapewnia w większym stopniu niż sąd państwowy wydanie rozstrzygnięcia, które jest zgodne ze specyfiką sprawy; 4) orzeczenie, które zostało wydane przez sąd polubowny może być oparte na zasadach słuszności czy celowości rozstrzygnięcia; 5) postępowanie przed sądem polubownym wiąże się z mniejszym sformalizowaniem aniżeli postępowanie przed sądem państwowym, w konsekwencji postępowanie przed sądem polubownym ma szanse na to, aby toczyć się szybciej. Por. A. Świderska, Sądownictwo polubowne w perspektywie zmian (zagadnienia wybrane), „Palestra” 1992, nr 1–2, s. 40. 50 P. Wiliński, op.cit., s. 79. 51 A. Wiśniewski, Arbitraż a sąd państwowy: zakres kompetencji orzeczniczej, ADR 2008, nr 4, s. 217. 52 K. Lubiński, op.cit., s. 19–23. 253 Ewelina Bachera, Bartosz Smółka 254 rządzą sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości53. W tym miejscu zasadne wydaje się być przywołanie postanowienia Sądu Najwyższego, w którym uznał on, iż: ,,Sąd polubowny nie jest «sądem» ani «innym organem państwowym lub organem administracji publicznej» w rozumieniu art. 365 § 1 k.p.c. (...)54. W konsekwencji nie powinno budzić wątpliwości uznanie, iż sąd polubowny jest pozasądowym organem ochrony prawnej, nad którym pieczę (ostatecznie) sprawuje sąd powszechny55. Nie ma przepisu w Konstytucji RP, który upoważniałby ustawodawcę do delegowania władzy orzekania, której elementem jest władza rozstrzygania sporów cywilnoprawnych na jakikolwiek inny podmiot aniżeli organ państwa, i to organ władzy sądowniczej. Nie ulega zatem wątpliwości, iż sąd arbitrażowy nie należy do organów państwa. Co więcej, nawet próba forsowania takiej wręcz sztucznej i archaicznej tezy nie byłaby wystarczająca do usprawiedliwienia ustawowej delegacji władzy orzekania na rzecz systemu, który nie zapewnia dwuinstancyjności postępowania, ani też jego ustawowej regulacji. Wskazać należy, że nie uzasadniałaby także ograniczenia kompetencji sądów powszechnych na zasadzie odmiennej, aniżeli ustawowe zastrzeżenie określonego rodzaju spraw do właściwości sądów polubownych. Jednakże taka ustawowa delegacja byłaby wystarczającą do pozbawienia sądu polubownego oparcia jego kompetencji na umowie stron, czyli jego najważniejszej cechy konstytutywnej. A zatem, przymioty organu, który wykonuje publiczną władzę orzekania oraz sądu polubownego, wykluczają się wzajemnie. Powyższe prowadzi do zdyskredytowania jurysdykcyjnej teorii arbitrażu na gruncie prawa polskiego56. Należy zauważyć, iż mimo wielu zalet sądownictwa polubownego (a które to zalety początkowo, bez zagłębiania się w specyfikę prezentowanej tematyki, w opinii niektórych mogą być odebrane jako ,,przewaga’’ sądownictwa polubownego nad sądownictwem państwowym), sądownictwo polubowne nie jest pozbawione wad, co jednoznacznie wskazuje na to, iż nigdy nie zastąpiło i można pokusić się o stwierdzenie, iż nigdy nie zastąpi sądownictwa państwowego (ani też nigdy nie będzie dla niego konkurentem). 53 A. Deryng, op.cit., s. 47. Wyrok SN z 26 listopada 2008 r., III CSK 163/08, Lex nr 479315. 55 Ł. Błaszczak, [w:] M. Ludwik, op.cit., s. 51. 56 W świetle poruszanego zagadnienia, warto zasygnalizować istotę umowy jurysdykcyjnej oraz facutltas iurisdictionis. Por. A. Wiśniewski, Charakter..., s. 70; A. Torbus, op.cit., s. 18 i n. 54 Instytucja sądu polubownego... 255 Summary This article describes the place of arbitration in relation to state court, which relation is vital and presents advantages and disadvantages of ADR, which has become very popular over the last several years. The authors compare the position of ADR to state court’s procedures. In spite of many advantages of ADR, like simplified procedures, is quicker, less formal, is a lot less expensive and more flexible than state court, arbitration proceedings are usually held in private, in author’s opinion, ADR will never replace state court’s procedures. Summary An increasing number of children born from in vitro fertilization raises some questions: do children born from in vitro fertilization have the right to know their origins ? The answer may be run from the viewpoint of the child or from the parents. This problem is a really controversial issue: some people think that the right to know genetic origins is a fundamental human right, what’s more it is in the best interest of the child. On the other hand, others think that parents have the right to be anonymous. In the light of above worthy of particular attention is the position of judicial interpretation. Keywords: biological origins, in vitro, human dignity Jarosław Szatkowski* Wszczęcie postępowania podatkowego – istota i charakter prawny 1. Wprowadzenie Wszczęcie postępowania podatkowego stanowi zupełnie innego rodzaju problem aniżeli wszczęcie ogólnego postępowania administracyjnego. Dzieje się tak przede wszystkim dlatego, że samo pojęcie postępowania podatkowego stanowi zagadnienie szeroko dyskutowane w nauce prawa podatkowego1. Ponadto dzisiejsze postępowanie podatkowe to przede wszystkim postępowanie wymiarowe, oparte o metodę samowymiaru zobowiązań podatkowych2, a nie wyłącznie – uregulowane w Dziale IV Ordynacji podatkowej3 – podatkowe postępowanie jurysdykcyjne4. * Autor jest doktorantem w Katedrze Prawa Finansowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. 1 Zob.: H. Dzwonkowski, Zakres i struktura postępowania podatkowego, „Państwo i Prawo” 2000, nr 7, s. 18–34; B. Brzeziński, W. Nykiel, Uwagi o treści i zakresie pojęcia „procedura podatkowa”, [w:] Procedura administracyjna wobec wyzwań współczesności, Profesorowi zwyczajnemu dr. hab. Januszowi Borkowskiemu przyjaciele i uczniowie, red. B. Adamiak i in. Łódź 2004, s. 55–61; R. Mastalski, Postępowanie podatkowe, [w:] System instytucji prawno-finansowych PRL, t. III: Instytucje budżetowe, red. M. Weralski, Wrocław 1985, s. 230; M. Masternak, Rodzaje postępowań w sprawach podatkowych, [w:] Księga pamiątkowa ku czci Docenta Eligiusza Drgasa, Toruń 1998, s. 101; L. Etel (red.), Prawo Podatkowe, Warszawa 2008, s. 226. 2 Zob. C. Kosikowski, Postępowanie finansowe, Warszawa 1986, s. 70–71; H. Dzwonkowski, Z. Zgierski, Procedury podatkowe, Warszawa 2006, s. 210–214. 3 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z dnia 3 lipca 2012 r., poz. 749 z późn. zm.); dalej także: O.p. 4 W porównaniu z ogólnym postępowaniem administracyjnym postępowanie podatkowe jest postępowaniem głęboko modalnym. Na szeroko rozumiane postępowanie podatkowe składa się bowiem: 1) postępowanie jurysdykcyjne (postępowanie podatkowe sensu stricto); 2) czynności przygotowawcze do wymiaru zobowiązań podatkowych; 3) samowymiar podatnika; 4) wymiar organów podatkowych (właściwe postępowanie jurysdykcyjne); 5) czynności sprawdzające oraz 6) kontrola podatkowa (H. Dzwonkowski, Z. Zgierski, op.cit., s. 29). Wszczęcie postępowania podatkowego... Rozważania poświęcone instytucji wszczęcia postępowania zostaną w związku z tym poprzedzone przedstawieniem ogólniejszego kontekstu dla treści pojęcia postępowanie podatkowe oraz jego opozycji ontologicznej, z której zaistnieniem łączy się stosowanie przepisów o pozostawieniu podania bez rozpatrzenia. Przyjęcie określonej definicji postępowania podatkowego, pierwotnego przecież w stosunku do pojęcia wszczęcia postępowania, ma bowiem bezpośredni wpływ na rezultaty analizy charakteru prawnego interesującej nas tutaj instytucji prawnej. Zważywszy natomiast wspomnianą wyżej, zasadniczą rolę procedury samowymiaru w systemie podatkowym, w której organ podatkowy nie tylko nie występuje, jako prowadzący postępowanie, ale co więcej – w której udział organów podatkowych w ogóle nie jest przewidziany5, analizy wymagają także granice znaczeniowe szeregu pojęć z zakresu postępowania podatkowego. Zagadnienia te zasygnalizowane zostaną w toku rozważań nad poszczególnymi procedurami podatkowymi. W literaturze przedmiotu od dawna postuluje się potrzebę stworzenia poprawnego merytorycznie aktu prawnego, regulującego ogólne prawo podatkowe6. Tematyka wszczęcia postępowania podatkowego należy do zagadnień spornych w nauce prawa podatkowego oraz administracyjnego, wobec czego jej podjęcie staje się szczególnie aktualne w okresie zapowiedzianych prac nad nowym aktem prawnym, mającym obejmować tę część prawa podatkowego. Celem artykułu jest podjęcie próby podsumowania poglądów doktryny prawa podatkowego oraz orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie wszczęcia postępowania podatkowego a także dostarczenie wartościowego materiału de lege ferenda. 2. Pojęcie wszczęcia postępowania podatkowego Wyrażenie „postępowanie” to rzeczownik utworzony od czasownika „postępować”, czyli „czynić coś w określonych sytuacjach, zachowywać się wobec 5 Nie przesądzając na razie tej kwestii przyjmijmy na potrzeby czynionego wprowadzenia, że jest tak, jak nam się to może prima facie z układu przepisów Ordynacji podatkowej przedstawiać. Zagadnienia te zostaną omówione bliżej w pkt. 4.1. niniejszego artykułu. 6 Zob. C. Kosikowski, O niezrealizowanej koncepcji polskiego kodeksu podatkowego, [w:] Podstawowe zagadnienia prawa finansowego i polityki finansowej Polsce w latach 1989–1997. Księga jubileuszowa Profesora dr. Leona Kurowskiego, Warszawa 1998, s. 96– –110; H. Dzwonkowski, Koncepcja budowy Ordynacji podatkowej w układzie funkcjonalnym (zarys), „Monitor Podatkowy” 2012, nr 10, s. 28–34; idem, Zmiany w Ordynacji podatkowej. Projekt ustawy – Ordynacja podatkowa, Warszawa 2013. 257 Jarosław Szatkowski 258 kogoś w pewien sposób”7, natomiast „czynić”, to w języku polskim tyle, co „wykonywać, robić coś, być czynnym, działać” a także „postępować, poczynać sobie, zachowywać się”8. Z kolei w literaturze z zakresu prawa formalnego tradycyjnie wskazuje się, iż każdemu działowi prawa materialnego muszą towarzyszyć odpowiednie reguły postępowania, bowiem wykonanie norm prawa materialnego musi być w określony sposób zorganizowane. Mają temu służyć normy prawa formalnego, które „tworzą przepisy o postępowaniu prawnym zwanym też procedurą”9. Zaprezentowane tutaj znaczenie terminów „postępowanie” oraz „postępowanie prawne” wyznacza podstawowe granice pojęcia „postępowanie podatkowe” w ten sposób, że odnosi je do faktów prawnych w postaci czynności procesowych10 a także umiejscawia rozważania na temat wszczęcia postępowania podatkowego w kontekście postępowania prawnego, a nie – jak się to niekiedy czyni w doktrynie – postępowania faktycznego11. 7 M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego PWN, t. II, Warszawa 1995, s. 806. t. I, s. 327. 9 E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądem administracyjnym, Toruń 1995, s. 7. 10 Postępowanie podatkowe obejmuje w istocie także fakty prawne w postaci zaniechań, stanowiących rodzaj zachowań prawnych, objętych m.in. instrumentalnymi regułami zakazu. Z uwagi jednak na przedmiot prowadzonej tu analizy (nie jest możliwe wszczęcie postępowania podatkowego w wyniku zaniechania) i czytelności wywodów, kwestia ta została pominięta. 11 W takim przypadku za pierwszą faktyczną czynność postępowania (w tym wypadku psychiczną) w danej sprawie należałoby uznawać zestawienie w świadomości podatnika, bądź organów podatkowych w postaci sądu, w jakimś stopniu uprawdopodobnionych danych o: podmiotach, przedmiocie i treści konkretnego obowiązku podatkowego. Powstaje pytanie, z jakiego rodzaju czynnościami (psychicznymi, fizycznymi, psychofizycznymi, o charakterze jedynie faktycznym czy też czynnościami prawnymi) powinno się łączyć skutki prawne z punktu widzenia racjonalnego tworzenia prawa. Pytanie to nie jest niestety wyłącznie teoretyczne, zważywszy chociażby np. na formułowaną w doktrynie prawa administracyjnego koncepcję wszczęcia postępowania „z mocy prawa” (zob. Z.R. Kmiecik, Wszczęcie ogólnego postępowania administracyjnego, Warszawa 2014, s. 173). W tym przypadku proponuje się uznać za użyteczne i nadające się do wiązania z nim skutków prawnych pojęcie obiektywności o charakterze radykalnym w sensie Ingardenowskim, które można odnieść wyłącznie do przedmiotów autonomicznych. Dla wywołania skutków prawnych nie jest tu bowiem wymagane, by dany stan faktyczny oraz stan prawny były poznane kiedykolwiek i przez jakikolwiek podmiot poznający (były poza czyjąkolwiek wiedzą). Nie twierdzę tutaj, że nie istnieją byty poza świadomością podmiotów poznających (wiemy, że istnieją, o czym poucza nas realizm metafizyczny a przekonuje chociażby przykład każdego z odkryć naukowych). Kwestionuję jednak wartość koncepcji opartych na takim rozumieniu „obiektywności” dla objaśniania tekstów prawnych a tym bardziej dla tworzenia prawa. 8 Ibidem, Wszczęcie postępowania podatkowego... W konsekwencji pojęcie wszczęcia postępowania podatkowego może być wiązane wyłącznie z podjęciem pierwszych, służących realizacji norm prawa materialnego (w przekonaniu podmiotów dokonujących tych czynności) czynności o charakterze konwencjonalnym, dla których reguły sensu wyznaczone zostały w przepisach prawa a także czynności, których dokonanie stanowi warunek przyczynowo konieczny dla zrealizowania czynności nakazanej (nakaz instrumentalny)12. Wyznaczone w ten sposób granice pojęcia postępowania podatkowego odpowiadają ontologicznemu rozróżnieniu, zgodnie z którym czym innym jest postępowanie podatkowe pojmowane, jako czynności procesowe a czym innym jest postępowanie pojmowane jako wytwór takich czynności13. Pochodząca od K. Twardowskiego rozwinięta teoria czynności i ich wytworów14, stanowiąca podstawę powyższego rozróżnienia, z uwagi na swoją dużą instruktywność, jest niezwykle ceniona na gruncie współczesnej filozofii, jak i psychologii poznania15. Na gruncie refleksji prawnej pozwala ona natomiast przede wszystkim dostrzec, iż postępowanie jako wytwór, stanowi rezultat dokonania w danej sprawie jakiejkolwiek czynności procesowej. W konsekwencji postępowanie podatkowe również stanowi rezultat pierwszej czynności procesowej podatnika bądź organu podatkowego w danej sprawie16. W momencie dokonania takiej czynności następuje zainicjowanie bytu postępowania podatkowego, czyli jego rozpoczęcie (wszczęcie)17. Z ontologicznego punktu widzenia nie jest w związku z tym możliwe dokonanie czynności procesowej, zgodnie z przewidzianymi dla niej regułami sensu, bez jednoczesnego 12 S. Wronkowska, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 144. rzecz ujmując, mówimy tu o „przedmiocie konstytuującym się (...) z biegiem czasu jako szczególny podmiot własności, stanowiący dany proces” (R. Ingarden, Spór o istnienie świata, t. I, Warszawa 1987, s. 194). 14 K. Twardowski, O czynnościach i wytworach. Kilka uwag z pogranicza psychologii, gramatyki i logiki, „Rozprawy i Artykuły Filozoficzne”, Lwów 1927, s. 97–128. 15 J. Bobryk, Akty świadomości i procesy poznawcze, Wrocław 1996, s. 179–190. 16 W doktrynie wskazuje się niekiedy wprost, iż „Pozostawienie poza ramami tego postępowania jakiejkolwiek grupy czynności organów podatkowych wykonywanych wobec obywateli byłoby naruszeniem prawa tych obywateli do postępowania i ograniczeniem możliwości ich obrony także w samym postępowaniu «właściwym» (wymiarowym).Tak samo należy zaliczać do «postępowania» każdą czynność strony, której zamiarem było wywołanie skutków podatkowo-prawnych (złożenie zeznania podatkowego, złożenie deklaracji, złożenie wniosku o zastosowanie uproszczonej formy opodatkowania, itp.)”, [w:] J. Zimmermann, Postępowanie podatkowe, Toruń 1998, s. 110. 17 Zgodnie zresztą z etymologią słowa „inicjować”, czyli znaczeniem łac. initiāre (zaczynać, rozpoczynać). 13 Inaczej 259 Jarosław Szatkowski 260 zaistnienia stanu rzeczy, określanego mianem postępowania podatkowego18. Wszczęcie postępowania podatkowego nie jest jednak procesem, o którym mowa wyżej (postępowaniem podatkowym), ani przygotowującym je procesem (przebiegiem) a zdarzeniem, stanowiącym „wkroczenie w byt”, dokonanie się czy też urzeczywistnienie się pewnego stanu rzeczy (pewnej sytuacji przedmiotowej) – w tym wypadku postępowania podatkowego. Zdarzenia, co należy podkreślić, są przedmiotami bytowo niesamodzielnymi, nieposiadającymi żadnego trwania, związanymi z przedmiotami trwającymi w czasie (tutaj z postępowaniem podatkowym) jedynie poprzez swoje następstwa (skutki)19. Zauważmy także, że dla postępowania podatkowego, stanowiącego zorganizowaną formę procesu poznawczego20, niezwykłe znaczenie posiada zagadnienie obiektywności. Uwidacznia się to szczególnie w dyskursie towarzyszącym właśnie instytucji wszczęcia zwolennikami subiektywnej oraz obiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony21. Dla naszych rozważań szczególnie interesujące pozostaje wyróżnione przez R. Ingardena pojęcie obiektywności przedmiotu heteronomicznego22. Przedmioty te opierają się na przedmiotach bytowo autonomicznych (przedmiotach fizycznych, bądź przeżyciach), jednak nie są realne bądź nie są całkowicie realne, bowiem częściowo posiadają charakter czysto intencjonalny. R. Ingarden odnosi to pojęcie do tworów kul18 Konsekwencje wskazanych wyżej przesądzeń ontologicznych są istotne nie tylko w kontekście prowadzonych rozważań na temat postępowania podatkowego, ale także w odniesieniu do samego zagadnienia wszczęcia postępowania. Np. pozbawiają one sensu tzw. obiektywną koncepcję legitymacji procesowej strony czy też powiązaną z tą koncepcją instytucję odmowy wszczęcia postępowania. 19 R. Ingarden, op.cit., s. 189–193. 20 Interesuje nas tutaj zatem klasyczna definicja prawdy, rozumianej jako zgodność myśli z rzeczywistością. Oczywiście dostrzegać trzeba, co podkreśla M. Zieliński, iż czynności poznawcze oraz ich rezultaty w ogólności, a proces poznawczy w ramach określonej procedury postępowania wykazują dość istotne różnice, wynikające głównie z domniemań prawnych. Por. M. Zieliński, Poznanie sądowe a poznanie naukowe, Poznań 1979, s. 29–32. Nie oznacza to jednak, że procedura prawna ma ignorować podstawową wiedzę o przebiegu procesów poznawczych. 21 W nauce prawa procesowego mówi się o tzw. „obiektywnej” oraz „subiektywnej” koncepcji strony postępowania, w zależności od tego czy ocena istnienia w sprawie interesu prawnego dokonywana jest odpowiednio przez organy władzy państwowej, czy też pozostałe podmioty postępowania (w odniesieniu do tych koncepcji używa się również odpowiednio określeń: „materialna” oraz „procesowa”). 22 R. Ingarden, Rozważania dotyczące zagadnienia obiektywności, [w:] Dzieła filozoficzne. U podstaw teorii poznania. Część pierwsza, Warszawa 1971, s. 451–490. Wszczęcie postępowania podatkowego... tury, takich jak twory językowe, dzieła sztuki czy też przedmioty społeczno-prawne (państwa, instytucje, systemy, w tym system prawny). Jeżeli zatem mówimy o stanach prawnych i stanach faktycznych, do których odnoszą się normy prawne, to rozważamy przedmioty heteronomiczne (przedmioty intencjonalne, stanowiące część świata kultury ludzkiej, będącej intencjonalnie wytworzoną warstwą, nałożoną na podłoże realne). Niezwykle ważnym momentem jest tutaj intersubiektywność omawianych przedmiotów resp. cech tych przedmiotów, rozumiana w sensie ontycznym (intersubiektywność jest niejako sposobem istnienia omawianych tutaj bytów, bowiem nie są one autonomiczne względem świadomości ludzkiej). Obiektywność przedmiotów heteronomicznych polegać musi z tych powodów potwierdzeniu w drodze pewnego dialogu między podmiotami, dla którego właściwe ramy tworzyć powinny przepisy proceduralne, w tym przepisy regulujące wszczęcie postępowania podatkowego. 3. Pozostawienie podania bez rozpoznania Istota wszczęcia postępowania podatkowego jest dobrze widoczna na tle opozycji ontologicznej: czynność – bezczynność. Niezwykle interesujące w tym zakresie są wnioski płynące z analizy orzecznictwa zapadłego na tle przepisów postępowania podatkowego oraz administracyjnego, dotyczących instytucji pozostawienia podania bez rozpoznania, uregulowanej w art. 169 § 1 O.p. oraz art. 64 Kodeksu postępowania administracyjnego23. Niezależnie bowiem od tego czy rozważamy uregulowania Ordynacji, czy też kodeksowe w tym zakresie24, w obu przypadkach tworzą one pewien kontekst dla wnioskowań odnośnie wszczęcia postępowania25. Jest ona bowiem kojarzona z pojęciem bezczynności organów. Ma to o tyle znaczenie, że wszczęcie postępowania nie następuje w wyniku żądania „wszczęcia postępowania” a żądania przez stronę „czynności organów” (zagadnienie to rozwinę w części 5 niniejszego artykułu)26. Należy dodać, że w art. 169 § 1 O.p. prawodawca wprowadza niejako 23 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013, poz. 267 z późn. zm.); dalej także: k.p.a. 24 Należy zauważyć, że prawodawca posługuje się tutaj właściwszym wyrażeniem „rozpatrzenie”, w miejsce użytego w art. 64 k.p.a. wyrażenia „rozpoznanie”. 25 Różnica w kształcie omawianych instytucji wiąże się z obowiązkiem wydania postanowienia w sprawie pozostawienia podania bez rozpatrzenia, wynikającym art. 169 § 4 O.p. 26 Rozumowanie takie na gruncie przepisu art. 28 k.p.a. przeprowadza W. Dawidowicz, [w:] Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 25–26. 261 Jarosław Szatkowski 262 dwa pojęcia podania. Mianowicie, „podanie spełniające wymogi prawa” oraz „podanie niespełniające wymogów prawa”. Takie ujęcie przepisów prowadzi do poważnych błędów interpretacyjnych, np. ujmowanych w postaci twierdzenia, że nie każde podanie automatycznie wszczyna postępowanie27. Jest to pogląd wadliwy, gdyż każde podanie wszczyna postępowanie, jednak nie każde oświadczenie procesowe stanowi podanie, tzn. nie każde takie oświadczenie stanowi prawidłowo wykonaną czynność konwencjonalną, którą określa się mianem podania. Postępowania podatkowego nie wszczyna zatem jedynie nieważna czynność konwencjonalna. Instytucja pozostawienia podania (nie żądania) bez rozpoznania jest konstrukcją do oceny prawidłowości formalnej podania (dlatego mówi się tu o podaniu a nie o żądaniu). Ocena żądania zawartego w podaniu bowiem nastąpić może wyłącznie w toku postępowania podatkowego28. Zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a. należy wezwać wnoszącego do usunięcia braków podania, jeżeli nie czyni ono zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach prawa. W przypadku nieusunięcia braków w terminie siedmiu dni, pomimo prawidłowego wezwania i pouczenia, podanie pozostawione zostaje bez merytorycznego rozpoznania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zarysowały się dwa stanowiska odnośnie sposobu, w jaki może zachować się strona, która pragnie zakwestionować pozostawienie podania bez rozpoznania (może tu chodzić o sytuację nieuzupełnienia podania w ocenie organu, jak i o sytuację „pierwotnej” kompletności podania w ocenie strony)29. Zgodnie z pierwszym poglądem strona powinna złożyć w try27 Warto w tym miejscu wskazać na treść art. 167 § 2 O.p., który przewiduje wprost, że nieuwzględnione żądanie wszczyna odrębne postępowanie podatkowe. 28 Szerzej do tej kwestii odniosę się w części 5 niniejszego artykułu. 29 Zauważyć tutaj należy istnienie podobnego problemu, co w przypadku instytucji wszczęcia postępowania. Mianowice, pojawia się kwestia dokonania oceny poprawności wniesionego podania – w przypadku wszczęcia postępowania ocena dotyczy istnienia interesu prawnego (w modelu opartym na obiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony). W każdym z tych przypadków zagadnienie, kto ma dokonywać takiej oceny nie jest czymś pierwotnym. Posiada bowiem charakter wtórny w stosunku do rzeczy tutaj podstawowej – mianowicie w stosunku do obawy czy organ podatkowy, posiadając uprawnienie do dokonania tego rodzaju oceny nie wykorzysta przysługujących mu kompetencji sprzecznie z prawem. Zagrożenie takie ma charakter rzeczywisty i jest zauważane nie tylko w nauce prawa podatkowego. Poruszamy tutaj zatem zagadnienie dyskrecjonalności wszczęcia postępowania podatkowego. Jednocześnie należy zauważyć, że obaw takich nie budzi sytuacja przyjmowana w modelu, w którym oceny takiej dokonuje strona. Zagrożenia dla porządku prawnego stwarzane przez taki model są nieporównywalnie mniejsze, niż ma to miejsce w przypadku modelu, w którym oceny takich dokonują organy podatkowe. Wszczęcie postępowania podatkowego... bie art. 37 § 1 k.p.a. zażalenie na bezczynność do organu wyższego stopnia a w przypadku, gdy jej zażalenie nie zostanie uwzględnione, skierować w oparciu o art. 3 § 2 pkt 8 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi30 skargę do sądu administracyjnego. W myśl drugiego stanowiska, strona winna od razu wnieść skargę do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., bowiem pozostawienie sprawy bez rozpoznania stanowi inną czynność z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 3 września 2013 r.31 na pozostawienie podania bez rozpoznania (art. 64 § 2 k.p.a.) przysługuje skarga na bezczynność organu stosownie do art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie tej kwestii przez NSA usunęło stan niepewności, co do przysługujących obywatelowi środków prawnych od tego rodzaju czynności oraz określiło obowiązki, jakie w takiej sytuacji ciążą na organach administracyjnych. Takie rozumienie omawianych stosunków prawnych przez NSA koresponduje z wynikami analizy instytucji wszczęcia postępowania ze stanowiska ontologii. Podejmowanie czynności procesowych stanowi obowiązek organów administracyjnych po wszczęciu przez stronę postępowania poprzez złożenie przez nią stosownego żądania. W tym kontekście bezczynność organów rozumiana będzie jako niepodejmowanie przez nie czynności procesowych, pomimo zaktualizowania się takiego obowiązku w wyniku wniesienia podania. Skarga na bezczynność dotyczy zatem faktu, że organ administracyjny nie prowadzi nakazanego mu przez przepisy prawa postępowania. Zdaniem NSA z bezczynnością mamy do czynienia „nie tylko w przypadku, gdy mimo upływu terminu sprawa nie jest załatwiona, ale również w przypadkach, gdy organ odmawia jej rozpoznania lub załatwienia, bo mylnie sądzi, że zachodzą okoliczności, które uwalniają go od obowiązku prowadzenia postępowania w konkretnej sprawie i zakończenia go wydaniem decyzji administracyjnej”. NSA trafnie zatem ujmuje sferę obowiązków organu administracyjnego na tym etapie postępowania stwierdzając, że chodzi tu o obowiązek prowadzenia postępowania, nie zaś obowiązek wszczęcia postępowania (mamy tutaj do czynienia z bardzo istotną zmianą semantyczną). Ponadto NSA wyjaśnił, że „pozostawienie podania bez rozpoznania jest formą zakończenia postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy strona nie usunęła braków podania w terminie, mimo prawidłowego wezwania 30 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm.); dalej także: p.p.s.a. 31 I OPS 2/13. 263 Jarosław Szatkowski 264 i pouczenia. Jeżeli więc organ prowadzący postępowanie pozostawia podanie bez rozpoznania, mimo iż nie zachodzą przesłanki warunkujące podjęcie tej czynności materialno-technicznej (np. wezwanie organu wystosowane na podstawie art. 64 § 4 k.p.a. było wadliwe (wyrok NSA z dnia 22 lutego 2012 r., II GSK 3/11), to pozostaje on w bezczynności, bo odmawia rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji”. Trybem właściwym dla kontroli czynności pozostawienia podania bez rozpoznania jest procedura mająca zapobiegać bezczynności organu. Bezczynność pojmuje się tu zatem w sposób niejako neutralny, w tym sensie, że organ nie prowadzi postępowania. Ponadto czynność materialno-techniczna pozostawienia podania bez rozpoznania jest zatem jedną z czynności prowadzenia postępowania po jego wszczęciu przez stronę, stanowiącą wykonanie obowiązku aktualizującego się w wyniku nieusunięcia braków podania. Omawiana uchwała stanowi zmianę stanowiska NSA w odniesieniu do zagadnienia pozostawienia podania bez rozpatrzenia na gruncie k.p.a. Jako uchwała o tzw. charakterze abstrakcyjnym skutkuje ona, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., związaniem jej treścią NSA oraz pozostałych sądów administracyjnych. Uchwała ta powinna zatem zostać dostrzeżona również w orzecznictwie dotyczącym wszczęcia postępowania podatkowego. 4. Wszczęcie postępowania wymiarowego Wymiar zobowiązań podatkowych stanowi, obok powstawania obowiązków podatkowych i wykonywania zobowiązań podatkowych, najważniejszą kategorię stosunków prawnych w systemie prawa podatkowego. Nie znalazła ona jednak adekwatnego odzwierciedlenia w Ordynacji podatkowej – najważniejsze postępowanie podatkowe, czyli postępowanie wymiarowe, jest po prostu niewidoczne w układzie treści Ordynacji podatkowej (brak jest wyodrębnionego dla tego postępowania działu a stanowiąca filar systemu podatkowego procedura samowymiaru według przepisów Ordynacji podatkowej po prostu nie istnieje)32. Dla porównania należy wskazać, że w Ordynacji Podatkowej33 wymiarowi zobowiązań podatkowych poświęcona została część II pt. „Postępowanie przy wymiarze podatków”. Jest to część najobszerniejsza, bo obejmująca aż 83 artykuły z ogólnej liczby 215, tworzących ten akt prawny. 32 W nauce prawa podatkowego wskazuje się, że obecnie samowymiar należałoby uznawać za zasadę systemu podatkowego. Zob. H. Dzwonkowski, Zakres..., s. 21. 33 Ustawa z dnia 15 marca 1934 r. Ordynacja Podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. 1936, nr 14, poz. 134); dalej: O.p. Wszczęcie postępowania podatkowego... Myśl podjęta w 1934 r. umknęła prawodawcy zarówno w 1946 r.34, 1980, r. jak i 1997 r.35 Wymiar zobowiązania podatkowego stanowi drugą – po powstaniu obowiązku podatkowego – fazę stosunku podatkowoprawnego, której istotą jest przekształcenie „uprawnień i obowiązków, jakie powstały w fazie obowiązku podatkowego, w regułę zachowania, czyli zobowiązanie podatkowe”36. Wyznaczenie tego rodzaju indywidualnej i konkretnej normy prawa materialnego musi być w pewien sposób zorganizowane. Wobec tego, zaktualizowanie się wskazanego wyżej obowiązku podatkowego stanowi okoliczność wchodzącą w zakres zastosowania norm prawnych przewidzianych w prawie formalnym. Jakiemu podmiotowi zostanie przez prawodawcę nakazane wiążące ustalenie skutków prawnych zaistnienia określonego stanu faktycznego oraz prawnego i poprzez dokonanie jakiego rodzaju czynności procesowych, jest zagadnieniem wtórnym. Adresat obowiązku, o którym tutaj mowa, uzyskuje jednocześnie upoważnienie (kompetencję, „możność prawną”) do jego wykonania37. W ustawodawstwie podatkowym adresatami tego rodzaju norm proceduralnych są różnego rodzaju podmioty: podatnicy, płatnicy, jak i organy podatkowe a wiążące ustalenie treści normy prawnej następuje odpowiednio w deklaracji podatkowej bądź w decyzji organów podatkowych. Korzystanie z upoważnienia, o którym mowa wyżej, stanowi istotę pojęcia stosowanie prawa38. Stąd stosowanie prawa podatkowego – z uwagi na specyfikę stosunków podatkowo prawnych (brak swobody kształtowania stosunków prawnych, które w bardzo dużym stopniu ustalone są przez prawodawcę, wobec czego stosowanie prawa podatkowego, na tle swobody stosowania prawa cywilnego, ma znacznie prostszą strukturę) – przedstawia się w postaci modelu dwuetapowego, w którym biorą udział podatnicy (w pierwszym etapie, dokonując samowymiaru), jak i organy podatkowe (w drugim etapie, w przypadku niewykonania, bądź nieprawidłowego wykonania obowiązku 34 Zob. przepisy dekretu z dnia 16 maja 1946 r. o postępowaniu podatkowym (Dz.U. Nr 27, poz. 174 z późn. zm.). 35 Nie dziwi zatem, że również dziś dla wielu przedstawicieli nauki prawa administracyjnego „postępowanie w sprawach zobowiązań podatkowych normuje w sposób niemal kompleksowy, w dziale IV, ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.” (Z.R. Kmiecik, op.cit., s. 39). 36 H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Rok 2008. Komentarz, Warszawa 2008, s. 69. 37 Ibidem, s. 245. 38 Z. Ziembiński, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 250. 265 Jarosław Szatkowski 266 samowymiaru przez podatników)39. Jakkolwiek więc pojęcie stosowania prawa bywa zawężane na gruncie prawa podatkowego do czynności organów podatkowych, warto zauważyć, że warunku tego nie eksponowano jednak nigdy w teorii prawa, gdzie istoty tego pojęcia upatrywano w upoważnieniu do wiążącego ustalenia skutków prawnych określonego stanu faktycznego i stanu prawnego40. Uwzględniając rozwój systemu prawa podatkowego, polegający w tym zakresie na powierzeniu wymiaru zobowiązań podatkowych podatnikom, należy się zatem zgodzić z poglądem, że „stosowanie prawa już dawno przestało być tylko domeną organów administracji publicznej”41. Przyjęcie innego stanowiska byłoby niezrozumiałe zważywszy, że podstawowym celem postępowania podatkowego jest ustalanie roszczenia podatkowego państwa lub innej władzy publicznej42. W przypadku procedury samowymiaru ustalenie tego roszczenia stało się natomiast – niejako w zastępstwie organów podatkowych – obowiązkiem podatników. W procedurze tej podatnik pełni w istocie rolę zbliżoną do wykonujących zadania zlecone organów administracyjnych w sensie funkcjonalnym43. Z punktu widzenia analizowanej tutaj instytucji prawnej niezwykle istotne jest także rozróżnienie na postępowanie wymiarowe o charakterze pierwotnym oraz wtórnym, bowiem w każdym z tych przypadków inne są przesłanki wszczęcia postępowania podatkowego. Wymiar pierwotny zobowiązań podatkowych obejmuje przypadki samowymiaru, gdzie obowiązek dokonania wymiaru zobowiązań podatkowych pierwotnie spoczywa na podatniku (poprzez deklarację albo dokonanie wpłaty) oraz przypadki wymiaru zobowiązań przez organy podatkowe (poprzez wydanie decyzji)44. O wymiarze wtórnym 39 R. Mastalski, Charakterystyka ogólna postępowania podatkowego, [w:] System prawa finansowego, t. III: Prawo daninowe, red. L. Etel, Warszawa 2010, s. 386. 40 Zob. Z. Ziembiński, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 253; W. Lang, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 453; J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 7. 41 K. Teszner, Stosowanie prawa podatkowego przez organ podatkowy w postępowaniu odwoławczym, [w:] XXV lat przeobrażeń w prawie finansowym i prawie podatkowym – ocena dokonań i wnioski na przyszłość, red. Z. Ofiarski, Szczecin 2014, s. 598. 42 R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2004, s. 258. 43 Na temat tej kategorii podmiotów zob. E. Ochendowski, op.cit., s. 7. 44 Dla refleksji nad instytucją wszczęcia postępowania podatkowego de lege ferenda, jak i całym postępowaniem podatkowym zupełnie zasadnicze znaczenie posiada spostrzeżenie, że deklaracja podatkowa oraz decyzja podatkowa, wydawana przez organy podatkowe po przeprowadzeniu postępowania podatkowego, są w istocie swoimi rodzajowymi odpowiednikami (czynności dokonywane przez podatnika poprzedzające i stanowiące sporządzenie deklaracji podatkowej są w warstwie intelektualnej rodzajowo tożsame z czynno- Wszczęcie postępowania podatkowego... mówimy natomiast w sytuacji, kiedy podatnik nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku dokonania samowymiaru zobowiązania podatkowego albo wykonał ten obowiązek w sposób nieprawidłowy, bądź nie wykonał obowiązku zapłaty podatku, gdy nie istnieje obowiązek złożenia deklaracji podatkowej. Po stronie organów podatkowych aktualizuje się wówczas obowiązek dokonania wtórnego wymiaru zobowiązania podatkowego45. 4.1. Samowymiar zobowiązań podatkowych Mając na uwadze poczynione wyżej uwagi należy przyjąć, że pytanie czy samowymiar jest postępowaniem podatkowym należy uznać za źle postawione. Odpowiedź musi być twierdząca z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, jak już ustaliliśmy, każdy ciąg czynności regulowany przez prawo podatkowe, z założenia przecież służący realizacji prawa materialnego podatkowego, musi zostać uznany ex definitione za procedurę podatkową. Po drugie i co prawo powinno dostrzegać, postępowanie samowymiarowe jest rzeczywiście i powszechnie prowadzone przez podatników, a nie przez organy podatkowe. Poważne zastrzeżenia może więc tutaj budzić nie charakter prawny czynności podatnika w samowymiarze, a brak uregulowania tego postępowania w Ordynacji podatkowej. Z pewnością nie można przyjąć, jak chce się tego niekiedy w doktrynie, że procedura samowymiaru stanowi jedynie wykonanie przez podatnika nałożonego na niego obowiązku (co uniemożliwia uznanie czynności podatnika za stosowanie prawa a tym samym za postępowanie podatkowe), a wykonanie tego obowiązku stanowi jedynie obliczenie należnego podatku46. Byłoby to tym bardziej nieuzasadnione, że sytuacja prawna podatnika zobowiązanego do samowymiaru zobowiązania podatkowego poprzez deklarację podatkową jest w swej istocie tożsama z sytuacją organu podatkowego, na którym ciąży obowiązek wymiaru zobowiązania podatkowego w drodze wydania decyzji podatkowej. Wynika to stąd, że w obu przypadkach obowiązki w postaci dokonania wymiaru zobowiązań podatkowych nałożone zostały w rezultacie skorzystania przez prawodawcę z przysługującej mu kompetencji („możności ściami organów podatkowych, poprzedzającymi oraz stanowiącymi sporządzenie decyzji wymiarowej; szata prawna rozwiązań służących ułożeniu tych stosunków społecznych ma tutaj charakter wtórny). Zob. H. Dzwonkowski, Samowymiar zobowiązań podatkowych, „Państwo i Prawo” 2004, nr 12, s. 40–51; B. Brzeziński, Deklaracja podatkowa – istota i charakter prawny, „Prawo i Podatki” 2005, nr 11, s. 14–19. 45 H. Dzwonkowski (red.), op.cit., s. 245. 46 Brzeziński, Deklaracja..., s. 17. 267 Jarosław Szatkowski 268 prawnej”, upoważnienia)47 do dokonania czynności konwencjonalnej w postaci uchwalenia stosownych przepisów materialnoprawnych48. Drobne w istocie różnice w uregulowaniu zakresów zastosowania norm nakładających omawiany tu obowiązek dokonania wymiaru i zakresów regulowania tych norm (jak w przypadku szacowania podstaw opodatkowania) nie zmieniają ogólnego obrazu tożsamości tych sytuacji prawnych. Źródeł nadawania niskiej rangi postępowaniu wymiarowemu prowadzonemu przez podatnika można upatrywać w nieuprawnionych uproszczeniach technicznych w redakcji tekstów prawnych, polegających na określaniu obowiązku, o którym mowa wyżej, wyłącznie poprzez rezultat, do którego ma prowadzić jego wykonanie. Tego rodzaju niedociągnięcia mają długą tradycję w polskim prawie procesowym i występują również w przypadku określenia przesłanek wszczęcia postępowania w celu dokonania wtórnego wymiaru zobowiązania podatkowego przez organ podatkowy49. W takich sytuacjach czynność, poprzez którą realizowany ma być dany obowiązek, ma zazwyczaj charakter złożony i wymaga dokonania szeregu innych czynności procesowych i faktycznych. Przytoczone wyżej przepisy prawa podatkowego materialnego mówią jedynie ogólnie o „składaniu deklaracji”, względnie o „wpłacaniu należnego podatku” przez podatnika w określonych okolicznościach, nie zaś expressis verbis o wszczęciu przez podatnika postępowania samowymiarowego w przypadku zajścia okoliczności mieszczących się w zakresie zastosowania tych norm. Całokształt wskazanych wyżej czynności procesowych, zarówno tych wyraźnie wskazanych w przepisach prawa, jak i tych, które wykonywane są w oparciu o reguły instrumentalnego nakazu albo zakazu50, składa się na procedurę samowymiaru zobowiązań podatkowych. 47 S. Wronkowska, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 149. omawianego tu samowymiaru można wskazać np. przepisy: art. 45 ust. 1 i ust. 3b Ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych; art. 27 ust. 1 Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych; art. 6 ust. 9 i art. 9 ust. 6 Ustawy o podatkach i opłatach lokalnych; art. 12 ust. 2 Ustawy o podatku tonażowym. Jako przykład procedury samowymiaru, w której złożenie deklaracji podatkowej nie jest wymagane można wskazać chociażby przepis art. 6 ust. 2 Ustawy o opłacie skarbowej. W przypadku opłaty skarbowej normy wyznaczające zobowiązanie podatkowe mają charakter generalny i konkretny, wobec czego ich wykonanie nie wymaga złożonej procedury, co znalazło właściwy wyraz w przepisach tej ustawy. 49 Na problem tego rodzaju błędów legislacyjnych zwracał uwagę W. Dawidowicz, [w:] Postępowanie administracyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1983, s. 132. 50 Z ustanowieniem obowiązku złożenia deklaracji podatkowej łączy się obowiązy48 W przypadku Wszczęcie postępowania podatkowego... W literaturze poświęconej postępowaniu podatkowemu wskazywano na odrębność postępowania podatkowego wobec jednostek gospodarki uspołecznionej, opartego o metodę samowymiaru, w stosunku do innych postępowań. Warto także przypomnieć, że wyróżniano w tym postępowaniu trzy zasadnicze fazy: 1) rejestrację podatkową; 2) postępowanie wymiarowe (samoobliczanie) oraz 3) kontrolę wymiaru i ewentualnie jego korektę przez organy podatkowe51. Spostrzeżenia te są o tyle interesujące, że również obecnie mamy do czynienia z koegzystencją postępowania samowymiarowego, kończącego się złożeniem deklaracji podatkowej oraz weryfikacji wymiaru przez organy podatkowe, dokonywanej obligatoryjnie w ramach czynności sprawdzających. Jak zasygnalizowano we wprowadzeniu do niniejszego artykułu, wydaje się – przynajmniej podstawie układu przepisów Ordynacji podatkowej – że w postępowaniu samowymiarowym udział organów podatkowych nie jest przewidziany. Zauważyć jednak należy, że swoistego rodzaju korelat samowymiaru stanowią właśnie czynności sprawdzające, uregulowane w Dziale VI O.p. W pewnym sensie kończą one procedurę samowymiaru i w ujęciu funkcjonalnym stanowią jej immanentną część. Można także zakładać, że brak odrębnego uregulowania wszczęcia tej procedury wiąże się właśnie z takim charakterem czynności sprawdzających (komplementarnym względem samowymiaru). Zauważyć także trzeba, że przepisy Ordynacji podatkowej mówią o „czynnościach” a nie o „postępowaniu sprawdzającym”, co wskazuje, że ta grupa czynności nie jest samodzielna bytowo, jako procedura. Ponadto, czynności sprawdzające nie mają racji bytu bez instytucji samowymiaru a zatem bez poprzedzających ich czynności konwencjonalnych podatnika. Czynności te mają mieć bowiem charakter „sprawdzający”, wobec czego z założenia odnoszą się do rezultatów innych faktów prawnych (w przypadku zrealizowanego samowymiaru do czynności podatnika, natomiast w przypadku niezłożenia deklaracji mówić będziemy o zachowaniu w postaci zaniechania, a nie działania; w tym drugim wypadku wszczęcie czy podjęcie czynności sprawdzających może stanowić, podobnie jak w przypadku kontroli podatkowej, początek postępowania samowanie zakazu czynów niedających się pogodzić z czynem nakazanym, zakazu zaniechania czynu nakazanego, zakazu czynów przyczynowo uniemożliwiających realizację czynu nakazanego oraz pośredniego nakazu zrealizowania czynów, stanowiących warunek przyczynowo konieczny dla zrealizowania czynu nakazanego. Ponadto, nałożenie tego rodzaju obowiązków skutkuje jednoczesnym przyznaniem podatnikom kompetencji do realizacji tych obowiązków (zob. S. Wronkowska, [w:] A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, op.cit., s. 149). 51 C. Kosikowski, Postępowanie..., s. 71–78. 269 Jarosław Szatkowski 270 wymiarowego, względnie wymiaru wtórnego przez organ podatkowy). Można więc stwierdzić, że w postępowaniu samowymiarowym ustawodawca przewiduje udział drugiej strony stosunku zobowiązaniowego, tj. organu podatkowego, nakładając na niego obowiązek (nakaz) przeprowadzenia czynności sprawdzających oraz kontroli podatkowej. Można także spojrzeć na tę koegzystencję samowymiaru, czynności sprawdzających oraz kontroli podatkowej w ten sposób, że te trzy grupy czynności procesowych łącznie tworzą w sensie funkcjonalnym postępowanie samowymiarowe, realizując tym samym postulat intersubiektywizacji. Również z tych względów wyodrębnienie czynności sprawdzających i kontroli podatkowej, jako samodzielnych procedur, uznać należy za nieuzasadnione52. Obecne ujęcie normatywne czynności sprawdzających powoduje, że mają one, podobnie zresztą jak kontrola podatkowa, charakter postępowania dowodowego. Tymczasem, jak się wydaje, ich rola powinna w pewnym sensie odpowiadać korekcie decyzji wymiarowej w przypadku dostrzeżenia w jej treści omyłek i koncentrować się jedynie na oczywistych błędach formalno-rachunkowych. Z kolei kontrola podatkowa powinna pozostać na płaszczyźnie dowodowej rodzajowym odpowiednikiem postępowania odwoławczego, stanowiącego kontrolę wymiaru decyzyjnego w toku instancji a więc swego rodzaju ponownym rozpatrzeniem sprawy wymiarowej przez inny podmiot, niż podatnik53. Odrębne uregulowanie wszczęcia czynności sprawdzających, rozumianych jako sprawdzenie pod względem formalno-rachunkowym, wydaje się nieuzasadnione, bowiem powinno nastąpić niezwłocznie po złożeniu przez podatnika deklaracji podatkowej. Określenie momentu wszczęcia postępowania podatkowego, czy też jego sformalizowanie, jest istotne przede wszystkim z uwagi na potrzebę zapewnienia gwarancji procesowych podatnikowi w trakcie postępowania prowadzonego przez organ podatkowy. W przypadku samowymiaru ustalanie tego rodzaju norm postępowania nie znajduje zatem generalnie uzasadnienia. Niemniej wydaje się, że niektóre z zasad postępowania podatkowego powinny znaleźć zastosowanie w postępowaniu samowymiarowym w celu ochrony wierzyciela podatkowego, jak np. zasada prawdy obiektywnej czy też zasada legalizmu. W przypadku całościowej regulacji procedury samowymiaru istniałaby moż52 Na temat potrzeby objęcia czynności sprawdzających i kontroli podatkowej wymaganiami postępowania jurysdykcyjnego zob. H. Dzwonkowski, Zakres..., s. 24–27. 53 Sytuacje prawne organu podatkowego oraz podatnika są tu oczywiście całkowicie odmienne – kontrola podatkowa stanowi obowiązek organów podatkowych, zaś odwołanie stanowi upoważnienie (kompetencję, „możność prawną”) podatnika. Wszczęcie postępowania podatkowego... liwość dostosowania czynności konwencjonalnej wszczęcia postępowania do specyfiki postępowania samowymiarowego. Obecne uregulowanie wszczęcia postępowania nie znajduje tutaj bowiem zastosowania. 4.2. Wszczęcie postępowania wymiarowego przez organy podatkowe W okresie międzywojennym źródeł inicjatywy procesowej organów administracji poszukiwano przede wszystkim na gruncie zasad ogólnych postępowania administracyjnego, wśród których ówczesna doktryna jako pierwszą wymieniała – co posiada swoją wymowę – właśnie zasadę postępowania organów administracji z urzędu54. Stwierdzano przy tym wręcz, że „działanie władzy z urzędu w interesie publicznym jest podstawową zasadą postępowania administracyjnego”55. Właśnie tę ogólną zasadę postępowania organów administracji wyraża obecnie przepis art. 165 § 1 O.p. Przesłanki wszczęcia postępowania podatkowego wymiarowego przez organy podatkowe są zróżnicowane w zależności od tego, czy mówimy o wymiarze pierwotnym, czy też o wymiarze wtórnym. W pierwszym przypadku zostały one ustalone w przepisach poszczególnych ustaw podatkowych (tak jest np. w podatku od nieruchomości, podatku rolnym oraz podatku leśnym, wymierzanym osobom fizycznym); w drugim zaś przypadku w przepisach Rozdziału 1 pt. „Postawanie zobowiązania podatkowego”, w Dziale III Ordynacji podatkowej pt. „Zobowiązania podatkowe”, w art. 21 § 3–4 oraz art. 23. Wskazane tutaj przepisy cechuje również i ta niedoskonałość legislacyjna, że obok błędnej nazwy rozdziału, w którym zostały one zawarte, mówią one jedynie o „wydawaniu decyzji”, względnie o „określaniu podstawy opodatkowania” przez organy podatkowe w określonych okolicznościach, nie zaś expressis verbis o wszczęciu przez organy podatkowe z urzędu postępowania podatkowego, w przypadku zajścia okoliczności mieszczących się w zakresie zastosowania tych norm. Mamy tutaj zatem do czynienia z taką samą sytuacją, jak w przypadku omówionych wyżej przepisów, określających przesłanki wszczęcia postępowania samowymiarowego. W doktrynie wskazuje się, że obecne uregulowanie wszczęcia postępowania, mające charakter uniwersalny, może mieć pełne zastosowanie jedynie 54 J. Ronowicz, Zasady postępowania administracyjnego w Polsce międzywojennej i w latach 1944–1960, Sulechów 2009, s. 143. 55 W. Klonowiecki, Strona w postępowaniu administracyjnym, Lublin 1938, s. 67. 271 Jarosław Szatkowski 272 do postępowań niewymiarowych. Inny charakter prawny posiada bowiem wszczęcie obligatoryjnego postępowania wymiarowego (postanowienie wydawane w związku z obowiązkiem dokonania pierwotnego wymiaru decyzyjnego), postępowania wymiarowego w przypadku nieprawidłowego samowymiaru (postanowienie zawierające zarzuty przeciwko podatnikowi) oraz postępowania wymiarowego w przypadku niewykonania obowiązku samowymiaru (postanowienie zawierające zarzuty przeciwko podatnikowi)56. Aczkolwiek w doktrynie spotyka się niekiedy inne stanowisko w tej kwestii57, należy zaznaczyć, iż rozwiązanie, o którym mowa wyżej, znalazło zastosowanie w niektórych systemach prawnych58. W stosunku do proponowanych de lege ferenda zmian kształtu tej czynności procesowej należałoby jednak znieść także ograniczenie, o którym mowa w art. 217 § 2 O.p. Postępowanie dowodowe w zakresie przesłanek wszczęcia postępowania wymiarowego o charakterze wtórnym dokonuje się w trybie czynności sprawdzających oraz kontroli podatkowej. Wobec tego procedury te nie są względem tego postępowania samodzielne w sensie funkcjonalnym (podobnie, jak w względem procedury samowymiaru) a o jego wszczęciu można w pewnym sensie mówić już z chwilą ich rozpoczęcia. Wszczęcie postępowania podatkowego w celu dokonania wymiaru wtórnego określa się niekiedy jako emanację tzw. władztwa administracyjnego przesuniętego w czasie59, kiedy to organ podatkowy pozbawia skutków prawnych czynność podatnika, dokonaną w ramach nałożonego na niego obowiązku dokonania wymiaru zobowiązania podatkowego w deklaracji podatkowej. 56 H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja…, s. 779–785. Pietrasz stwierdza, iż „Wszczęcie postępowania podatkowego nigdy nie następuje «przeciwko komuś». Podstawowym celem postępowania podatkowego jest bowiem rozstrzygnięcie sprawy podatkowej, wynikającej z faktu istnienia uprawnień i obowiązków podatkowych, w drodze czynności faktycznych i prawnych uprawnionego organu podatkowego. Z uwagi na cele postępowania podatkowego co najwyżej można powiedzieć, że postępowanie podatkowe wszczyna się «w stosunku do kogoś»”, [w:] C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2009, s. 735. 58 Rozwiązanie takie funkcjonowało na gruncie węgierskiego postępowania administracyjnego. Zob. W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie administracyjne. Zarys systemu, Warszawa 1962, s. 69. 59 B. Adamiak, Prawa jednostki w koncepcji władztwa administracyjnego przesuniętego w czasie, „Administracja. Teoria. Dydaktyka. Praktyka” 2013, nr 1, s. 6. 57 P. Wszczęcie postępowania podatkowego... 5. Wszczęcie jurysdykcyjnego postępowania podatkowego60 Pod koniec XIX w. w niemieckiej nauce prawa procesowego cywilnego pojawiło się przekonanie, iż przedmiotem procesu nie jest roszczenie materialne, jak uznawano dotąd, a roszczenie procesowe. Upowszechnienie się tej koncepcji w orzecznictwie sądowym, po okresie konkurowania wspomnianych poglądów, nastąpiło już w dwudziestoleciu międzywojennym. Na gruncie polskiego prawa procesowego administracyjnego można było obserwować podobne procesy61. Koncepcja procesowego charakteru roszczenia pod koniec okresu międzywojennego stała się koncepcją dominującą na gruncie postępowania cywilnego oraz postępowania sądowo-administracyjnego. Do wniesienia skargi przed Naczelnym Trybunałem Administracyjnym uprawnionym był bowiem każdy, kto twierdził, że naruszono jego prawa lub że obciążono go obowiązkiem bez podstawy prawnej62. Dopiero w okresie powojennym, w tym szczególnie w okresie prac nad k.p.a. oraz nad jego nowelizacją w 1980 r., zaczęto bardzo silnie argumentować tezy przeciwne63. Właściwe ocenienie wartości tego rodzaju argumentacji, podobnie jak ma to miejsce na gruncie procesu cywilnego, możliwe jest dopiero po dostrzeżeniu jej związku z obowiązującym 60 Na temat wszczęcia jurysdykcyjnego postępowania podatkowego zob. J. Szatkowski, Spór o wszczęcie postępowania podatkowego, [w:] Z. Ofiarski (red.), op.cit., s. 560–571. 61 Zob. W. Klonowiecki, op.cit., s. 71. 62 W nauce prawa stwierdzano wówczas, że do wniesienia skargi „potrzebny jest tylko wymóg formalny i subjektywny, a mianowicie, aby wnoszący skargę w swojem poczuciu («kto twierdzi») był zdania, że pewnem zarządzeniem lub orzeczeniem administracyjnem naruszono jego prawa lub że go obciążono bez podstawy prawnej. Czy w danym wypadku zachodzi także materialne uprawnienie do skargi przez Najwyższym Trybunałem Administracyjnym, a więc czy rzeczywiście miało miejsce naruszenie prawa skarżącego się lub obciążenie go obowiązkiem bez podstawy prawnej, będzie dopiero przedmiotem badania i orzeczenia Trybunału. Jednakowoż w samej skardze, chociażby tylko z subjektywnego stanowiska skarżącego się – musi być zawarte twierdzenie, że naruszono jego prawa lub że obciążono go obowiązkiem bez podstawy prawnej, gdyż w przeciwnym razie Najwyższy Trybunał Administracyjny po myśli art. 14 ustawy może skargę odrzucić a limine, jako skargę, która nie nadaje się do postępowania z powodu oczywistej niewłaściwości Trybunału”. Por. T. Hilarowicz, Najwyższy Trybunał Administracyjny i jego kompetencja, Warszawa 1925, s. 333. 63 T. Bigo, utożsamiając pojęcia strony zawarte w art. 9 r.p.a. oraz art. 19 projektu k.p.a., stwierdza wręcz, iż „inicjatywa procesowa jednostki, jeśli w ogóle występuje [podkreślenie – J.Sz.], jest legitymowana”. Por. T. Bigo, Ochrona interesu indywidualnego w projekcie kodeksu postępowania administracyjnego, „Państwo i Prawo” 1960, z. 3 (169), s. 467. 273 Jarosław Szatkowski 274 wówczas na terenie Polski systemem. Dążąc do ograniczenia ochrony prawnej obywateli, w tym do ograniczenia dopuszczalności drogi sądowej oraz drogi administracyjnej, sięgnięto do przebrzmiałej już wówczas XIX-wiecznej argumentacji. Obowiązujące obecnie w Ordynacji podatkowej rozwiązania prawne można interpretować, jako odpowiadające subiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony. Wypowiedź zawartą w przepisie art. 133 § 1 O.p., zawierającą definicję strony postępowania podatkowego, można bowiem uprościć do formuły: „z uwagi na swój Y żądać X”, co oznacza tyle, co „ze względu na swój Y żądać X”64. Słowo „uwaga” oznacza z kolei tyle, co „koncentracja świadomości na jakimś przedmiocie, fakcie lub przeżyciu psychicznym”65. Prawodawca używa w tej wypowiedzi także zaimka dzierżawczego „swój”, co ma znaczenie w kontekście aktów świadomości spełnianych przez osobę wnoszącą żądanie. Konsekwentnie do znaczeń użytych przez prawodawcę wyrażeń uznać zatem trzeba, że zakodowana w rozpatrywanych przepisach definicja czynnej legitymacji procesowej strony możne zostać ujęta następująco: „Stroną jest ten, kto koncentrując świadomość na swoim interesie prawnym, żąda czynności organu”. Chodzi więc tutaj o akt psychiczny (czynnością psychiczną) żądającego – jego akt świadomości o charakterze subiektywnym, jako podmiotu poznającego, nakierowany intencjonalnie na własny interes prawny66. Ponadto, jak wynika z treści badanego zdania, chodzi tu o sytuację, w której czynność złożenia żądania następuje po omawianym akcie świadomości a zachodząca między tymi czynnościami (aktami) relacja ma charakter przyczynowo-skutkowy. Zawarte w żądaniu twierdzenie o interesie prawnym jest rezultatem tego pierwotnego aktu (czynności) i może pochodzić wyłącznie od podmiotu poznającego. Brać pod uwagę swoje przeżycia psychiczne, stanowiące pobudkę do jakiegoś działania, może bowiem wyłącznie podmiot tych przeżyć. Rozumując konsekwentnie trzeba więc uznać, że akt świadomości, stanowiący przyczynę złożenia ujętego w podaniu żądania, uchyla się ze swej natury – jako akt cudzej psychiki – jakiejkolwiek ocenie organów podatkowych. Z kolei w stosunku do przepisów art. 165 O.p. oraz art. 165a § 1, regulującego odmowę prowadzenia postępowania, należy sformułować szereg uwag krytycznych. Przede wszystkim należy zauważyć, że przepis art. 165 O.p. błędnie nazywa czynności konwencjonalne, których dokonanie skutkuje wszczęciem 64 M. Szymczak (red.), op.cit., t. III, s. 592. s. 591. 66 Zob. A. B. Stępień, Teoria poznania, Lublin 1971, s. 21–45. 65 Ibidem, Wszczęcie postępowania podatkowego... postępowania podatkowego. Po pierwsze, zgodnie z art. 133 § 1 O.p. czynność strony wszczynająca postępowanie podatkowe, to „żądanie czynności organów”. Użyte w art. 165 § 1 O.p. sformułowanie, że „postępowanie wszczyna się na żądanie strony” jest niewłaściwe, bowiem sugeruje, że chodzi tu o czynność „żądania wszczęcia postępowania”. Po drugie, w wyniku złożenia przez stronę „żądania czynności organu” aktualizuje się obowiązek organu podatkowego „prowadzenia postępowania”, a nie obowiązek „wszczęcia postępowania”. W każdym zatem z wymienionych wyżej przypadków język przepisu art. 165 § 1 O.p. błędnie nazywa czynności, które opisuje – stosowane nazewnictwo nie odzwierciedla prawidłowo ani faktycznego, ani prawnego charakteru tych czynności. Mylne łączenie wymienionych czynności ze wszczęciem postępowania powoduje mylne wyobrażenie o samym wszczęciu postępowania. Konsekwencją niefrasobliwości językowej prawodawcy, o której mowa wyżej, są określenia przyjęte w przepisie art. 165a § 1 regulującym odmowę prowadzenia postępowania. Niewłaściwe zrozumienie przepisów o wszczęciu postępowania podatkowego, posiadające źródło w błędnym nazewnictwie, spowodowało wadliwe ujęcie i rozumienie instytucji odmowy prowadzenia postępowania. Rozwiązanie to zostało bowiem przez prawodawcę określone, jako „odmowa wszczęcia postępowania”. Ponadto, w myśl tego przepisu, obowiązek „odmowy wszczęcia postępowania” aktualizuje się w momencie, gdy żądanie czynności organu postępowania pochodzi od osoby niebędącej stroną albo z jakichkolwiek innych przyczyn „nie może być wszczęte”. Odczytywanie treści art. 165 § 1 O.p. i art. 165a § 1 O.p. bez uwzględnienia treści art. 133 § 1 O.p. mogłoby sugerować, że instytucja ta ma realizować założenia tzw. obiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony, która jednak nie daje się pogodzić z zasadami demokratycznego państwa prawnego 67. Warto w tym kontekście podkreślić doniosłą rolę, jaką w anglosaskich procedurach podatkowych odgrywają, respektujące potrzebę intersubiektywizacji postępowania podatkowego a tym samym zasady, o których mowa wyżej, alternative dispute resolutions (ADR). Generalnie w orzecznictwie przyjmuje się, że odmowa „wszczęcia postępowania” następuje w sytuacji, gdy na przeszkodzie prowadzenia postępowania stoi przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Ma to mieć miejsce w sytuacji wniesienia żądania przez stronę nieposiadającą zdolności do czynności prawnych, 67 Na problem ten zwraca uwagę H. Dzwonkowski, [w:] H. Dzwonkowski (red.), op.cit., s. 786. 275 276 Jarosław Szatkowski nie reprezentowaną przez przedstawiciela ustawowego68. Odmowa „wszczęcia postępowania” powinna nastąpić również w sytuacji, gdy w określonej sprawie toczy się już postępowanie administracyjne69, bądź w sprawie tej decyzja została już wydana (dotyczy to również decyzji nieostatecznej)70. Wskazuje się ponadto na potrzebę odmowy wszczęcia postępowania, gdy upłynie termin prawa materialnego, w ciągu którego możliwe jest ukształtowanie decyzją administracyjną uprawnień albo obowiązków danego podmiotu71. Na gruncie k.p.a. wskazuje się ponadto, że odmowa „wszczęcia postępowania” następuje także, gdy żądanie dotyczy sprawy, która nie kwalifikuje się do spraw indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej72. Powyższa analiza przekonuje, że instytucja odmowy prowadzenia postępowania nie ma jasno określonego przeznaczenia a pojawiające sytuacje procesowe mogą być skutecznie załatwiane poprzez zastosowanie innych instytucji prawa procesowego, przede wszystkim jednak w drodze decyzji odmownej, w której rozstrzyga się właśnie o braku podstaw do merytorycznego załatwienia sprawy. Dodać trzeba, że analiza wymienionych wyżej przepisów o wszczęciu postępowania, wyznaczających zachowania organów podatkowych oraz stron na etapie jego wszczęcia, może iść w dwóch, zasadniczych kierunkach – w zależności od przyjętej koncepcji normy kompetencyjnej73. Pierwszy z nich wyznaczony 68 Wydaje się, że w takim przypadku mamy do czynienia z brakami formalnymi, których nieusunięcie powoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia, a nie odmowę prowadzenia postępowania. 69 Wydaje się, że bardziej zasadne byłoby zastosowanie tutaj, w zależności od okoliczności sprawy, przepisów o zawieszeniu postępowaniu albo współuczestnictwie procesowym. 70 Żądanie „wszczęcia postępowania” może jednak zostać tutaj potraktowane jako odwołanie od decyzji, względnie żądanie „wszczęcia” któregoś z trybów nadzwyczajnych. Wydaje się, że w przypadku decyzji pozytywnej powinna tu znaleźć zastosowanie instytucja umorzenia postępowania, jako bezprzedmiotowego. 71 Wydaje się, że w tym przypadku również powinna znaleźć zastosowania instytucja umorzenia postępowania. 72 Wydaje się, że ocena, czy dana sprawa należy do kategorii spraw rozpatrywanych w postępowaniu administracyjnym stanowi element nieuprawnionego kwalifikowania przez organ danej sprawy do postępowania przed jego wszczęciem. 73 Zasadnicza różnica pomiędzy koncepcjami pojęcia kompetencji sprowadza się do tego, że zgodnie z tzw. nurtem predyktywnym prawo pojmuje się wyłącznie, jako zbiór norm nakazujących bądź zakazujących określonych zachowań, w związku z czym również norma kompetencyjna sprowadza się do normy wyrażającej nakaz albo zakaz (upoważnienie jest tu wyłącznie elementem norm nakazujących albo zakazujących określonego zachowania). Zgodnie zaś z tzw. nurtem niepredyktywnym, normy kompetencyjne oddziela Wszczęcie postępowania podatkowego... jest przez rozumienie kompetencji (upoważnienia, „możności prawnej”), zaproponowane przez Z. Ziembińskiego74. Jest ona wówczas prezentowana, jako pochodna sytuacja prawna organu podatkowego, w której dokonanie przez uprawniony podmiot określonej czynności konwencjonalnej powoduje powstanie lub aktualizację obowiązku organu podatkowego w postaci prowadzenia postępowania75. Drugi kierunek rozważań o analizowanej sytuacji prawnej wyznaczany jest przez rozumienie normy kompetencyjnej przez W. Langa, które prowadzi do odczytania sytuacji prawnej podmiotu wnoszącego żądanie w postępowaniu podatkowym, jako szeroko rozumianego uprawnienia do wszczęcia postępowania, z którym nie jest skorelowany obowiązek organu podatkowego stricte w tym zakresie (jak wyjaśniono wyżej, składane żądanie dotyczy prowadzenia postępowania, a nie jego wszczęcia)76. Należy podkreślić, że niezależnie od przyjętej koncepcji pojęcia normy kompetencyjnej (czy to rozumianej jako upoważnienie czy też jako uprawnienie), samo doręczenie żądania organom podatkowym wywołuje automatyczny skutek w postaci wszczęcia postępowania (podobnie, jak wytoczenie powództwa poprzez złożenie pozwu). Od tego momentu znajdują zastosowanie zasady ogólne postępowania podatkowego oraz biegną terminy do załatwienia sprawy. Wniesienie podania – w każdym z omawianych tu przypadków – stanowi pierwszą czynność w postępowaniu podatkowym. Podmiotem wszczynającym postępowanie jest zawsze strona rozumiana jako podmiot, który twierdzi, że istnieje jej własny interes prawny, zasługujący na ochronę w postępowaniu podatkowym. Podkreślić trzeba w tym miejscu, że interes prawny, o którym tutaj mowa, istnieje obiektywnie. Prawo stanowi jednak przedmiot heteronomiczny, jak to już wyjaśniono wyżej, dający się uchwycić obiektywnie się od norm postępowania, jako pierwotne w stosunku do norm nakładających obowiązki. Zob. M. Matczak, Kompetencja w prawie administracyjnym, [w:] System Prawa Administracyjnego, t. I: Instytucje prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, Warszawa 2009, s. 359–418. 74 Zob. Z. Ziembiński, Kompetencja i norma kompetencyjna, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1969, z. 4. 75 W przypadku, gdybyśmy pragnęli, wbrew przedstawionej wyżej argumentacji, widzieć w obowiązku organu podatkowego czynność wszczęcia postępowania, a nie jego prowadzenie, wówczas widzielibyśmy, że w istocie nie możemy stwierdzić, że tak pomyślany obowiązek organu w ogóle istnieje (w tym kształcie nie posiada on bowiem żadnej treści), bowiem zgodnie z 169 § 3 O.p. wszczęcie postępowania następuje w dniu złożenia podania. W konsekwencji nie moglibyśmy wskazać adresata tego obowiązku a zatem nie mogłaby istnieć również, jak się wydaje, tak zbudowana norma kompetencyjna. 76 Zob.: W. Lang, Zarys analitycznej teorii uprawnienia, „Studia Prawnicze” 1985, z. 3–4. 277 Jarosław Szatkowski 278 wyłącznie w drodze intersubiektywizacji, czyli w pewnym dialogu pomiędzy podmiotami postępowania. Uwagi te znajdują zastosowanie także do trybu wszczynania z urzędu postępowania o charakterze wymiarowym bądź ogólnym, bowiem również organy podatkowe nie mogą – z natury rzeczy – posiadać pełnej wiedzy o sprawie na etapie wszczęcia postępowania podatkowego. Stąd twierdzenia organów podatkowych, odnośnie istnienia interesu prawnego po stronie legitymowanego biernie podmiotu, muszą zostać potwierdzone w postępowaniu podatkowym. 6. Podsumowanie Normy prawne regulujące wszczęcie postępowania podatkowego przede wszystkim powinny w sposób jednoznaczny wskazywać swoich adresatów, zakresy zastosowania, rozumiane, jako przesłanki zainicjowania postępowania podatkowego, a także zakresy normowania, czyli uprawnienia i obowiązki poszczególnych podmiotów na tym etapie postępowania. Obowiązujące obecnie przepisy o wszczęciu postępowania podatkowego, pomieszczone w poszczególnych ustawach podatkowych oraz w Ordynacji podatkowej, powtarzającej w tym zakresie, w sposób zupełnie bezrefleksyjny, regulacje ogólnego postępowania administracyjnego, nie realizują nawet tak podstawowych założeń. Postępowanie podatkowe to przede wszystkim postępowanie wymiarowe, którego przeprowadzenie stanowi obowiązek podatników (samowymiar zobowiązań podatkowych), względnie organów podatkowych (wymiar decyzyjny). Znacznie mniejszą rolę odgrywają w prawie podatkowym postępowania, mające inne cele niż wymiar zobowiązań podatkowych. Dyskusja o kształcie instytucji wszczęcie postępowania podatkowego powinna zatem nadążać za szybko następującymi zmianami społeczno-gospodarczymi i prowadzić do dostosowania tradycyjnej siatki pojęć prawa administracyjnego do potrzeb obowiązującego materialnego prawa podatkowego (ponownej analizy wymaga chociażby pojęcie interesu prawnego czy też strony postępowania), tak aby nowe rozwiązania prawne uwzględniały głęboką modalność postępowania podatkowego i potrzeby praktyki podatkowej. Zamiast tego na gruncie istniejących regulacji prawnych, podobnie jak w ogólnym postępowaniu administracyjnym, toczy się spór pomiędzy zwolennikami obiektywnej bądź subiektywnej koncepcji legitymacji procesowej strony. Wprowadzanie nieprzemyślanych rozwiązań prawnych, takich jak instytucja odmowy wszczęcia postępowania, powoduje powrót do analizowanego tutaj problemu zarówno w nauce prawa, jak i w orzecznictwie sądowym. Nie zauważa się, Wszczęcie postępowania podatkowego... że spór ten został rozstrzygnięty w polskiej nauce prawa już w okresie XX-lecia międzywojennego a jego odnowienie w okresie powojennym wynikało z odchodzenia od idei demokratycznego państwa prawa. Do rzadkości należą natomiast systemowe propozycje zmian rozwiązań przyjętych w obrębie tej instytucji prawnej, uwzględniające istotne odrębności postępowania podatkowego (głównie postępowania wymiarowego) względem tradycyjnego postępowania administracyjnego i nawiązujące do myśli podjętej w Ordynacji Podatkowej z 1934 r. Regulacje prawne w zakresie omawianej tu instytucji prawnej obarczone są tak poważnymi wadami, że konieczna jest ich kompleksowa zmiana. Należy jednak dostrzec zasadniczą trudność w wykonaniu takiego zadania, wynikającą z faktu, że wady, o których mowa wyżej, przenikają w istocie cały tekst Ordynacji podatkowej. Obok przepisów o wszczęciu postępowania podatkowego wymienić można tutaj chociażby przepisy o wznowieniu postępowania, stwierdzeniu nieważności decyzji, uchyleniu lub zmianie decyzji ostatecznej, czynnościach sprawdzających, interpretacjach przepisów prawa podatkowego, czy też porozumieniach w sprawach ustalenia cen transakcyjnych. Zmiana na tak szeroką skalę jest możliwa do przeprowadzenia jedynie w trakcie prac nad nowym aktem prawnym, mającym obejmować ogólne postępowanie podatkowe. Summary The provisions of the Code of Administrative Procedure of 1960, regulating the initiation of the administrative procedure, continue to function under the Tax Code of 1997 in an almost unchanged form. Excluding the tax matters from the administrative procedure legislator omitted the specificity of the tax assessement, especially self-assessement. As a consequence, norms of initiating of the tax procedure fully relates only to the general tax procedure, that serves only to the undertaking of the administrative acts by the tax authority. Furthemore, from the ontological point of view, object which is initiation of the procedure is not the first procedural action in the case, but an event, accompanying that kind of action both the authority’s and the tax-payer’s, carried out at this stage of the application of tax substantive law in the self-assessement procedure. Tax procedural law does not distinguish those situations properly, what causes serious problems with legal interpretation of the tax rules of proceeding. The aim of this article is to give some basic legal and philosophical remarks on this problem. Keywords: tax procedure, self-assessement, ontology of law 279 Elżbieta Delert* Creative Commons (CC) Creative Commons (CC) jest organizacją non-profit. Powstała w 2001 r. w Stanach Zjednoczonych. Została powołana do życia z inicjatywy osób zaangażowanych w pracę na rzecz ochrony i promocji wspólnych dóbr kultury. Głównym założycielem i obecnym przewodniczącym rady dyrektorów jest Lawrence Lessig1. Polski oddział funkcjonuje od 2005 r., a partnerami instytucjonalnymi projektu są Centrum Cyfrowe Projekt: Polska oraz Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego i Komputerowego na Uniwersytecie Warszawskim (ICM UW)2. Licencje Creative Commons składają się z systemu trzech „warstw”. Podstawą każdej z dostępnych licencji jest Tekst Prawny. Dla ułatwienia zrozumienia licencji CC przez użytkowników stworzono licencje w formie „Przystępnego podsumowania” (ang. Commons Deed). To podsumowanie ma dawać możliwość szybkiego zorientowania się w najważniejszych warunkach licencji. Ostatnia warstwa jest warstwą informatyczną, która ma na celu umożliwić rozpoznawanie licencji różnym rodzajom oprogramowania (od wyszukiwarek internetowych przez aplikacje biurowe po narzędzia do edycji muzyki)3. Każda z licencji obejmuje cztery podstawowe warunki, które mogą być ze sobą łączone w dowolny sposób: –– uznanie autorstwa – daje możliwość kopiowania, rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania objętego prawem autorskim utworu oraz opracowanych na jego podstawie utworów zależnych pod warunkiem, że zostanie przywołane nazwisko pierwotnego twórcy. Każda licencja musi obowiązkowo zawierać ten warunek; –– użycie niekomercyjne – daje możliwość kopiowania, rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania objętego prawem autorskim utworu oraz * Autorka jest doktorantem na Wydziale Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecz- nej w Warszawie. 1 Za: http://creativecommons.pl/o-nas, dostęp: 18.04.2013. 2 Ibidem, dostęp: 18.04.2013. 3 http://creativecommons.pl/poznaj-licencje-creative-commons/, dostęp: 18.04.2013. Creative Commons (CC) opracowanych na jego podstawie utworów zależnych jedynie w celach niekomercyjnych; –– na tych samych warunkach – daje możliwość rozpowszechniania utworów zależnych jedynie na licencji takiej samej, jak ta, na której udostępniono utwór pierwotny; –– bez utworów zależnych – daje możliwość kopiowania, rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania utworu jedynie w jego oryginalnej postaci – tworzenie utworów zależnych jest niedozwolone. Przy pomocy czterech powyższych warunków stworzono licencje: 1. uznanie autorstwa – licencja ta pozwala na zwielokrotnianie, tworzenie utworów zależnych, włączanie do zbiorów, rozpowszechnianie, przedstawianie i wykonywanie utworu tylko i wyłącznie pod warunkiem oznaczenia autora utworu pierwotnego4. Ta licencja CC daje licencjobiorcy najszerszą swobodę; 2. uznanie autorstwa – na tych samych warunkach – licencja daje możliwość kopiowania, wprowadzania zmian, rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania utworu pod warunkiem, że na utwory zależne licencjodawca udzieli takiej samej licencji5; 3. uznanie autorstwa – użycie niekomercyjne – licencja ta pozwala na tworzenie kopii, wprowadzanie zmian, rozpowszechnianie, przedstawienie i wykonywanie utworu tylko w celach niekomercyjnych. Licencja dotyczy jedynie utworu pierwotnego; stworzone na jego podstawie utwory zależne (mieszczące się w zakresie powyższej licencji) nie muszą być rozpowszechniane na takiej samej podstawie, ale mogą zostać objęte inną licencją6; 4. uznanie autorstwa – bez utworów zależnych – licencja zezwala na rozpowszechnianie, przedstawianie i wykonywanie utworu w celach komercyjnych i niekomercyjnych, nie dając przy tym możliwości tworzenia utworów zależnych7; 5. uznanie autorstwa – użycie niekomercyjne – na tych samych warunkach – licencja daje możliwość rozpowszechniania, przedstawiania i wykonywania utworu jedynie w celach niekomercyjnych oraz pod warunkiem, że utwory zależne będą objęte tą samą licencją8; 4 Za: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. ibidem. 6 Za: ibidem. 7 Za: ibidem. 8 Za: ibidem. 5 Za: 281 Elżbieta Delert 282 6. uznanie autorstwa – użycie niekomercyjne – bez utworów zależnych – licencja zezwala na rozpowszechnianie, przedstawianie i wykonywanie utworu tylko w celach niekomercyjnych oraz z zakazem tworzenia utworów zależnych9. Jest to najbardziej restrykcyjna licencja CC. 1. Generacje licencji Licencje Creative Commons, jak większość licencji open content, posiadają kolejne wersje. Wprowadzanie kolejnych wersji ma na celu usuwanie błędów i niedoskonałości, jakie mogły się ujawnić już w trakcie ich stosowania. Jak do tej pory, licencje CC są najczęściej poprawianymi licencjami open content i powstało już pięć wersji (1.0, 2.0, 2.5, 3.0, 4.0). Do licencji w wersji 2.5 licencje Creative Commons tworzone były w wersji „generic”, zgodnej z prawem amerykańskim. Wersja 3.0 stworzona została, jako „unported”, czyli zgodna z prawem międzynarodowy, co pozwala na łatwiejsze dostosowanie jej do przepisów krajowych. Najnowszą wersją są licencje 4.0, które zostały wprowadzone 25 listopada 2013 r. Powstała także licencja w wersji 2.1, dedykowana specjalnie dla prawa hiszpańskiego, japońskiego i australijskiego, ponieważ wersja 2.0 zawierała zbyt dużo sprzeczności z tamtejszymi regulacjami prawnymi10. Nie świadczy to jednak o niedostosowaniu ich do realiów prawa autorskiego, czy nadmiernej ilości błędów, a o chęci stworzenia perfekcyjnego narzędzia, które pozwoli na wykorzystywanie utworów. Jednakże wprowadzanie kolejnych wersji licencji i utrzymywanie w mocy poprzednich (licencjodawca może zdecydować, która wersja licencji obowiązuje w odniesieniu do jego utworu, jednak nawet jeżeli dokona takiego wyboru, a powstanie nowa wersja licencji, to licencjobiorca będzie mógł zadecydować, czy korzysta z utworu na licencji wskazanej przez licencjodawcę, czy na dowolnej, przez siebie wybranej wersji). Kolejną kwestią istotną w przypadku licencji CC jest tworzenie dla nich wersji w językach krajowych, w państwach, w których są one stosowane. Na kontrowersje, na gruncie poprzedniej wersji licencji (CC 2.5), zwrócił uwagę Piotr Waglowski. Jego głównym zastrzeżeniem jest to, że nie mamy do czynienia z sześcioma licencjami dostępnymi na całym świecie. Licencje CC funkcjonują w 79 państwach, jeśli przyjąć, że każde tłumaczenie licencji na dany język tworzy jej nową „redakcję” (przez dostosowanie do języka prawnego, funkcjonującego w danym państwie) należałoby stwierdzić, że mamy do czynienia z 474. 9 Za: ibidem. http://wiki.creativecommons.org/License_Versions, dostęp: 18.04.2013. 10 Za: Creative Commons (CC) licencjami (pomijając fakt, że licencje CC występowały w czterech kolejnych wersjach – 1.0, 2.0, 2.5 i 3.0, bo wtedy musielibyśmy stwierdzić, że istnieje prawie 1900 wersji licencji CC11), co biorąc pod uwagę rozbieżności w językach normatywnych państw może powodować istnienie tak naprawdę różnych licencji, inaczej kształtujących prawa i obowiązki stron. Oczywiście te założenia nie obejmują licencji w wersji 4.0, gdyż te, po pierwsze zostały wprowadzone około pół roku temu; po drugie, są stworzone w wersji „international” więc nie zakładają w ogóle dostosowywania ich do prawa krajowego, a jedynie ich ewentualne przetłumaczenie. Licencje Creative Commons zostały wprowadzone do powszechnego użytku pod koniec 2002 r. W tekście prawnym, będącym podstawą prawną funkcjonowania każdej licencji organizacja Creative Commons zapewnia, że nie jest firmą prawniczą i nie świadczy usług prawnych. Zapewnia także, że prezentowane przez nią licencje są instrumentem, który można wykorzystać dla własnych celów i na własną odpowiedzialność, ponieważ organizacja nie udziela żadnych gwarancji i nie ponosi odpowiedzialności za szkody, jakie mogą wyniknąć w trakcie stosowania którejkolwiek z licencji12. Każda z licencji zawiera zestaw definicji pojęć, jakie są w niej używane13, a także wskazanie, że utwór będący przedmiotem licencji podlega ochronie prawa autorskiego14. Do zawarcia każdej z licencji Creative Commons dochodzi w chwili podjęcia względem licencjonowanego utworu czynności w nich opisanych. W licencjach w wersji 1.0 warunek „uznanie autorstwa” nie był warunkiem koniecznym, dlatego też istniało ich jedenaście15. Od licencji w wersji 2.0 „uznanie autorstwa” stało się konieczne, jednocześnie wprowadzono dla licencjodawcy możliwość zażądania usunięcia oznaczeń twórcy udostępnianego przez licencjobiorcę utworu. W chwili wprowadzenia obowiązkowości atrybutu „uznanie autorstwa” pozostałe licencje w wersji 1.0 utraciły moc obowiązującą i nie ma możliwości rozpowszechniania na nich utworów. 11 P. Waglowski, Dlaczego jestem sceptycznie nastawiony do CC – zamówiona przez czytelników odpowiedź, http://prawo.vagla.pl/node/7830, dostęp: 18.04.2013. 12 Preambuła Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 13 Pkt 2 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 14 Pkt 1 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 15 Za: http://creativecommons.org/weblog/entry/4216, dostęp: 18.04.2013. 283 Elżbieta Delert 284 Licencje Creative Commons v. 1.0 Atrybut uznanie autorstwa jest podstawowym warunkiem dla wszystkich rodzajów licencji Creative Commons. Licencja „uznanie autorstwa” sprawia, że licencjobiorcom przyznaje się najwięcej uprawnień względem licencjonowanego dzieła. Licencjobiorcy utworu licencjonowanego na tej licencji mają więc prawo do zwielokrotniania utworu, włączania go do utworów zbiorowych, tworzenia i kopiowania utworów zależnych, rozpowszechniania kopii utworów na dowolnych nośnikach, publicznego ich odtwarzania i wykonywania. Wszystkie licencje Creative Commons są udzielane nieodpłatnie, mają charakter niewyłączny, udzielane są na czas nieoznaczony (do czasu wygaśnięcia autorskich praw majątkowych), a ich zakres nie jest ograniczony terytorialnie. Licencje wskazują, iż uprawnienia będę przysługiwały licencjobiorcom na wszystkich rodzajach nośników, istniejących, jak i takich, które mogą powstać w przyszłości. Na mocy tego zapisu przyznano także licencjobiorcy możliwość dokonywania drobnych, technicznych modyfikacji, koniecznych dla dokonywania przyznanych uprawnień16. Licencjobiorca może wykonywać uprawnienia przysługujące mu na mocy licencji, pod warunkiem dołączenia kopii licencji do każdej kopii utworu. Nie może on stosować żadnych zabezpieczeń technicznych, które ograniczałyby osobom trzecim swobodne korzystanie z utworu, nie ma on prawa udzielać sublicencji, narzucać ograniczeń, które mogłyby zmienić warunki licencji, ani oferować uprawnień do utworu, które wykraczają poza ramy licencji. Obowiązkiem licencjobiorcy jest oznaczenie twórcy utworu (podanie imienia i nazwiska twórcy oraz tytułu utworu)17. Licencjodawca, udzielając licencji gwarantuje, iż według jego najlepszej wiedzy utwór nie narusza praw autorskich, znaków towarowych, ani praw osób trzecich, a także dochował wszelkich czynności niezbędnych do udzielenia licencji, by licencjobiorca nie był obowiązany ponosić jakichkolwiek opłat z tytułu korzystania z utworu. Licencjodawca nie udziela żadnych gwarancji, ponad te, które zostały wskazane w licencji18, ani nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za szkody, poniesione przez osoby trzecie w skutek gwaran16 Pkt 3 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 17 Pkt 4 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 18 Pkt 5 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. Creative Commons (CC) cji udzielonych w ramach licencji oraz wobec licencjodawcy z tytułu wykonywania uprawnień zawartych w licencji19. Licencje wygasają automatycznie w przypadku naruszenia ich warunków. Jednocześnie dopuszcza się możliwość uznania naruszenia za zaakceptowane przez licencjodawcę w wyniku następczego, pisemnego zezwolenia na naruszenie20. Licencje nie ograniczają w żaden sposób uprawnień wynikających z przyznanego ustawowo dozwolonego użytku osobistego i publicznego. Licencje dopuszczające tworzenie utworów zależnych wymagały, by były one rozpowszechniane na dokładnie takiej samej licencji, na jakiej udostępniony został utwór pierwotny. Licencje Creative Commons v. 2.0 W wersji 2.0 licencji wprowadzono zapis, na mocy którego licencjobiorca zrzeka się wynagrodzenia (pobieranego indywidualnie, albo za pośrednictwem OZZ), jakie by mu przysługiwało z tytułu publicznego wykonania licencjonowanego utworu oraz publicznego ich wykonania w formie cyfrowej21. Jedynie w przypadku licencji z atrybutem „użycie niekomercyjne”, licencjodawca zachowuje prawo do pobierania wynagrodzenia, jeżeli, mimo zastrzeżenia zawartego w licencji, publiczne wykonanie będzie miało charakter komercyjny. Oznacza to w tym przypadku, że choć licencje w sposób bezwzględny przestają wiązać, jeśli licencjobiorca naruszy jakikolwiek warunek, to w przypadku naruszenia warunku „użycie niekomercyjne” licencje wciąż wiążą a ponadto dopuszczają możliwość sanowania naruszenia, poprzez wprowadzenie obowiązku uiszczenia opłaty na rzecz licencjodawcy. W wersji 2.0 wycofano się też z gwarancji licencjodawcy, zgodnie z którą dochował wszelkich czynności, by upewnić się, że licencjonowany utwór nie narusza praw autorskich, znaków towarowych, ani praw osób trzecich, takie gwarancje mogą być jednak udzielone w drodze osobnej indywidualnej umowy pomiędzy stronami. Pozostawiono jedynie zapis o braku udzielenia jakichkolwiek gwarancji odnoście utworu22 . Wersja 2.0 zezwala licencjodawcy na żądanie, by licencjobiorca 19 Pkt 6 Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 20 Pkt 8d Licencji uznanie autorstwa 1.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/1.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 21 Pkt VI.1 e i f Licencji uznanie autorstwa 2.0, za: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 22 Pkt 6 Licencji uznanie autorstwa 2.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/2.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 285 Elżbieta Delert 286 usunął oznaczenia twórcy, w przypadku tworzenia przez niego utworów zależnych, bądź włączania utworu do zbiorów23. W wersji 2.0 koniecznym warunkiem dla licencjobiorcy stało się także umieszczenie, w utworze przez niego udostępnianym, linku odsyłającego do utworu licencjodawcy, jako elementu warunku „uznanie autorstwa”. Umieszczenie linku jest konieczne, jeśli zażąda tego licencjodawca, ponadto licencjodawca musi go dostarczyć. W przypadku, gdy link, dostarczony przez licencjodawcę, odsyła do strony „martwej”, licencjobiorca zostaje zwolniony z obowiązku24. Wersja 2.0 wprowadza możliwość rozpowszechniania utworów zależnych w trzech sposobach, pozostawionych do wyboru licencjobiorcy. Może on rozpowszechniać utwory na licencji takiej samej, jak utwór pierwotny, albo na późniejszej wersji takiej samej licencji, jak utwór pierwotny bądź na dowolnej licencji CC (zaadaptowanej do dowolnego prawodawstwa krajowego), która będzie zawierała takie same unormowania, jak ta, na której rozpowszechniany jest utwór pierwotny25. Licencje Creative Commons v. 2.5 Licencja w wersji 2.5 wprowadza jedynie drobne zmiany w stosunku o poprzednich dwóch wersji. Podstawową zmianą w tej wersji jest wprowadzenie możliwości wskazywania nie tylko autora utworu pierwotnego (która jest atrybutem obowiązkowym od wersji 2.0), ale także identyfikowania osób trzecich lub organizacji, którym także przysługują prawa do utworu. Dzięki temu można rozpowszechniać na licencja CC utwory współautorskie, w których trudno byłoby wymienić wszystkich współautorów, ze względu na specyfikę tworzenia takich utworów (np. hasła tworzone przez użytkowników Wikipedii). Licencje Creative Commons v. 3.0 Jak dotychczas największe zmiany zostały wprowadzone w wersji 3.0 licencji. Przede wszystkim są to licencje w wersji „unported”, czyli niedostosowanej do żadnego prawa krajowego, a do prawodawstwa międzynarodowego (unormowania wzorowane są na konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych, konwencji rzymskiej oraz traktatach WIPO). Dzięki temu licencje CC mogą być w prostszy sposób adaptowane do przepisów krajowych. 23 Pkt V.1 in fine Licencji uznanie autorstwa 2.0, za: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 24 Za: http://creativecommons.org/weblog/entry/4216, dostęp: 18.04.2013. 25 Za: ibidem. Creative Commons (CC) Drugą zmianą, zastosowaną w tej wersji jest wprowadzenie ochrony praw osobistych autora. Od wersji 2.0 atrybut „uznanie autorstwa” stał się warunkiem koniecznym wszystkich licencji, jednakże prawo do integralności utworu nie było chronione. W wersji 3.0 licencji prawo do integralności utworu może być chronione, jeśli przepisy krajowe przewidują jego ochronę. W takim wypadku, podczas rozpowszechniania przez licencjobiorcę zmodyfikowanego utworu (adaptacji), musi on zaznaczyć, że doszło do modyfikacji. W tej wersji, licencje regulują także kwestie przymusowych opłat, pobieranych przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Zgodnie z tymi uregulowaniami, obowiązkowe wynagrodzenie dla twórcy będzie należne i będzie musiało zostać pobrane zawsze, jeżeli prawo krajowe przewiduje taki obowiązek. Licencjodawca zrzeknie się obowiązkowego wynagrodzenia w całości, jeżeli prawo krajowe przewiduje taką możliwość, w licencjach, które zakładają możliwość komercyjnego wykorzystania dzieła, a w licencjach, z atrybutem „użycie niekomercyjne” obowiązkowe opłaty będą pobierane zawsze w przypadku użycia komercyjnego. Opłaty nieobowiązkowe, w oparciu o licencje w wersji 3.0, będą pobierane zawsze, jeżeli twórca jest członkiem organizacji zbiorowego zarządzania, przez tę organizację. Ostatnią zmianą wynikającą z licencji CC w wersji 3.0 jest wprowadzenie ich pełnej kompatybilności z pozostałymi licencjami open content. Status kompatybilności pomiędzy licencjami CC a innymi licencjami open content jest nadawany przez organizację Creative Commons. Licencje te muszą się cechować warunkami, o takim samym celu, znaczeniu i efekcie, jak kluczowe elementy poszczególnych licencji CC oraz licencja taka musi dopuszczać możliwość rozpowszechniania utworów zależnych na licencjach Creative Commons. Jak do tej pory, żadna licencja nie została jednak zaaprobowana przez Organizację26. Polska wersja licencji 3.0, w stosunku do wersji „unported” nie wykazuje większych różnic. Powodem „identyczności” obu licencji jest uczestnictwo Polski w konwencjach międzynarodowych, na których oparta jest wersja unported i dostosowaniu przepisów krajowych do tychże. Wersja polska licencji różni się jedynie ilością pól eksploatacji, na których przysługuje licencjobiorcy prawo do korzystania z niego, w polskiej wersji licencjobiorca ma możliwość pobierania danych z utworu i ich wykorzystania27. Takiej możliwości nie przewiduje wersja „unported” licencji. 26 Za: http://creativecommons.org/compatiblelicenses, dostęp: 22.04.2013. 3e licencji uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 22.04.2013. 27 Pkt 287 Elżbieta Delert 288 Licencja Creative Commons v. 4.0 Licencje w wersji 4.0, wprowadzone 25 listopada 2013 r., zostały nazwane licencjami „international”, ponieważ ujednolicono języka licencji – zostały w całości oparte na terminach stosowanych w konwencjach międzynarodowych (dotyczy to m.in. poprawienia definicji praw osobistych oraz definicji „użycia niekomercyjnego”). Jak twierdzą twórcy, licencje te są stworzone tak, by funkcjonować doskonale bez dostosowywania do konkretnych porządków prawnych28. Organizacja Creative Commons zaleca, by nie stosować poprzednich wersji licencji, dostosowywanych do prawa krajowego, lecz by korzystać z licencji w wersji 4.0. Licencje zostały przetłumaczone na kilka języków, by użytkownicy mogli je zrozumieć, jednak nie różnią się między sobą. Licencje 4.0 zakładają rozpowszechnianie baz danych przy ich użyciu. Jednocześnie mają chronić prawa specyficzne dla baz danych, takie jak zakaz kopiowania i korzystania z istotnych części bazy danych. Poza tym, licencje w odniesieniu do baz danych, mają chronić nie oryginalność, a wysiłek twórcy włożony w ich stworzenie. Jednocześnie organizacja zaleca, by nie korzystać z licencji w wersjach „użycie niekomercyjne” oraz „bez utworów zależnych”. Wersje 4.0 w zasadzie całkowicie i wprost pozwalają na wyzbycie się osobistych praw autorskich. Licencje także wprowadza możliwość oznaczenia autorstwa przez podanie linku do strony, zawierającej nazwisko twórcy. Kolejną zmianą w wersji 4.0 jest wprowadzenie 30-dniowego terminu na sanowanie naruszenia warunków licencji przez licencjobiorcę (do wersji 3.0 takie działanie wiąże się z automatycznym wygaśnięciem licencji). To rozwiązanie nie stoi jednak na przeszkodzie dochodzeniu przez licencjodawców odszkodowania za szkody wynikłe z tytułu naruszenia licencji przez licencjobiorcę. Możliwość sanowania naruszenia warunków licencji, choć nie wynikająca wprost z postanowień licencji, była możliwa już na gruncie licencji w wersji 2.0. Od tej wersji, bowiem, w przypadku naruszenia atrybutu „użycie niekomercyjne” jeżeli licencjobiorca-naruszyciel uiścił wynagrodzenia na rzecz licencjodawcy, licencja nie wygasała, ale wiązała strony nadal. Dzięki wprowadzeniu tego zapisu do wersji 4.0 nie będzie już w tym zakresie wątpliwości. Ponadto w wersji 4.0 zmieniono definicję licencji kompatybilnej, ponieważ dotychczasowa definicja była niejednoznaczna, a przez to, jeszcze żadna licencja open content nie została uznana za kompatybilną z licencjami CC. Jednocześnie wersje 4.0 28 Za: http://creativecommons.org/Version4, dostęp: 15.06.2014. Creative Commons (CC) pozwalają licencjodawcom na ochronę licencjonowanych utworów za pomocą systemów DRM. Licencja CC0 (Domena Publiczna) W 2009 r. powstała licencja o atrybucie „universal” (zwana CC0). Jej celem jest wyzbycie się przez licencjodawcę wszystkich praw do utworu i przekazanie go do domeny publicznej. Jako że licencjodawca wyzbywa się wszelkich praw do utworu, nie nakłada się na licencjobiorców praktycznie żadnych obowiązków. Licencja CC0 w bardzo szeroki sposób określa zakres praw, które licencjodawca przekazuje do domeny publicznej. Wymienia więc prawo do reprodukcji, adaptacji, rozpowszechniania, wystawiania, komunikowania i tłumaczenia dzieła. Ponadto w zakresie licencji mieszczą się prawa osobiste licencjodawcy, uprawnienia dotyczące baz danych, uprawnienia wynikające z naruszenia przez licencjobiorcę przepisów dotyczących nieuczciwej konkurencji oraz prawo do wizerunku29. Jednocześnie licencja zastrzega, iż przekazanie utworu do domeny publicznej, na jej podstawie, nie zezwala na naruszanie znaków towarowych i prawa patentowego30. Zgodnie z treścią tej licencji, licencjodawca zrzeka się wszystkich przysługujących mu praw do utworu w sposób trwały i nieodwołalny, co oznacza, że zrzeka się swoich praw na okres, przez jaki chronione są przez prawo31 (czyli 70 lat). Po tym czasie utwór z mocy prawa i tak przechodzi do domeny publicznej. Tak jak i w przypadku pozostałych licencji Creative Commons, tak i w wersji CC0 pojawia się zastrzeżenie, iż licencjodawca nie udziela żadnej rękojmi za wady fizyczne i prawne utworu32. Niniejsza licencja, jako uniwersalna, może być stosowana w dowolnym systemie prawnym, jednakże jej postanowienia stoją w sprzeczności z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Z przepisów ustawy wynika, że autorskie prawa osobiste są niezbywalne33, twórca może jedynie powstrzymać się od ich wykonywania, jednak nie może się ich wyzbyć. Przy takiej interpretacji należałoby uznać, iż 29 Pkt 1 Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/ legalcode, dostęp: 22.04.2013. 30 Pkt 4a Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/ legalcode, dostęp: 22.04.2013. 31 Pkt 2 Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/ legalcode, dostęp: 22.04.2013. 32 Pkt 4b Licencji Universal 1.0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/ legalcode, dostęp: 22.04.2013. 33 Art. 16 u.p.a.p.p. 289 290 Elżbieta Delert unormowanie zawarte w licencji CC0, dotyczące zrzeczenia się tych praw jest nieskuteczne (a co za tym idzie, cała licencja okazuje się bezskuteczna). Możliwa jest jednak interpretacja, zgodnie z którą zrzeczenie się autorskich praw osobistych, zawarte w licencji, powinno być tłumaczone, jako zobowiązanie twórcy do powstrzymania się od ich wykonywania34. Ponieważ postanowienie o niewykonywaniu autorskich praw osobistych jest przejawem dobrej woli twórcy, może się zdarzyć, iż pomimo wyrażenia zgody na licencję CC0, będzie on je wykonywał, jednakże narazi się w tej sytuacji na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania. W wyniku związania licencją, licencjodawca wyzbywa się, pod tytułem darmym wszelkich praw majątkowych do utworu, K. Siewicz uznaje, że to postanowienie licencji jest nieskuteczne, ponieważ jego zamiarem jest wygaśnięcie praw majątkowych a wygaśnięcie praw majątkowych może być tylko skutkiem upływu wskazanego w przepisach prawa czasu35. Jeśli by przyjąć, że nie można wyzbyć się praw autorskich w celu ich wygaśnięcia, bo przepisy ustawy nie przewidują takiego rozwiązania, należy odwołać się do całości systemu prawa. Kodeks cywilny przewiduje możliwość wyzbycia się własności rzeczy, przez jej porzucenie36. Problematyczną kwestią w tej sytuacji stanie się zawłaszczenie, które jest czynnością prawną jednostronną, mającą na celu wejście w posiadanie rzeczy niczyjej. Co do zasady, po zawłaszczeniu nowemu właścicielowi przysługują takie same uprawnienia, jak właścicielowi, który rzecz porzucił. Jeżeli licencjodawca wyzbywa się praw, to uzyskują je licencjobiorcy. Oznacza to, że licencjobiorca mógłby chcieć egzekwować autorskie prawa majątkowe, do utworu licencjonowanego. Takie zachowanie nie mieści się w celu udzielonej licencji, poza tym narażałoby licencjobiorcę na zarzut nadużycia prawa. Jednakże, nawet jeżeliby uznać, że postanowienie o wyzbyciu się przez licencjodawcę praw majątkowych do utworu na gruncie licencji CC0 jest nieskuteczne licencja przewiduje, że licencjodawca udziela w tym zakresie licencji niewyłącznej, a co za tym idzie, będzie obowiązany do powstrzymania się od wykonywania wciąż przysługujących mu praw wyłącznych37. Licencja ta jest nieodwołalna, nieogra34 Tak: K. Siewicz, Analiza prawna Creative Commons 0, (opracowanie jest dostępne na licencji Creative Commons – Uznanie autorstwa wersja 3.0 (CC BY-3.0), http://creatvecommons.org/licenses/by/3.0/pl/), za: http://fbc.pionier.net.pl/pro/wp-content/uploads/2012/07/CC0_analiza.pdf, dostęp: 22.04.2013. 35 K. Siewicz, Analiza..., za: http://fbc.pionier.net.pl/pro/wp-content/uploads/2012/07/ CC0_analiza.pdf, dostęp: 22.04.2013. 36 Art. 180 k.c. 37 Pkt 3 Licencji CC0, za: http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/legalcode, dostęp: 22.04.2013. Creative Commons (CC) niczona terytorialnie i czasowo (obowiązuje do wygaśnięcia praw majątkowych). Licencja nie ogranicza celu korzystania z utworu, a wręcz wskazuje, iż może on być wykorzystywany w celach komercyjnych. Jedynym warunkiem, wynikającym z licencji, jest zakaz sublicencjonowania. Licencje Creative Commons a organizacje zbiorowego zarządzania Jedną z podstawowych kwestii, jakie pojawiają się podczas stosowania umów Creative Commons jest stosunek organizacji zbiorowego zarządzania do nich. Obrót utworami na licencjach Creative Commons zakłada bezpośrednie porozumiewanie się z licencjodawcą. To on w sposób bezpośredni udziela zezwolenia poszczególnym licencjobiorcom, nawet jeżeli część z nich uzyskuje dostęp do licencjonowanego utworu za pośrednictwem osób trzecich. Jednocześnie, zgodnie z prawem autorskim, twórcy mogą powierzyć swoje prawa w zarząd organizacjom zbiorowego zarządzania. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych daje organizacjom zbiorowego zarządzania możliwość prowadzenia zarządu nad utworami w sytuacji, gdy twórca w drodze umowy powierzy zarząd nad utworami OZZ-om albo, gdy prowadzenie zarządu przez organizacje zbiorowego zarządzania będzie się odbywało bez upoważnienia twórcy, w oparciu o art. 105 ust. 1 u.p.a.p.p. Zadaniem organizacji zbiorowego zarządzania jest więc działanie w interesie i na rzecz twórców, jednocześnie organizacje zbiorowego zarządzania występują we własnym imieniu, w przypadku zawierania umów licencyjnych. Co do zasady powierzenie zarządu nad prawami autorskimi odbywa się w drodze umowy przenoszącej prawa majątkowe na czas określony. Po upływie wskazanego w umowie terminu, prawa majątkowe wracają do twórcy i może on swobodnie nimi rozporządzać. W drugim przypadku, gdy organizacja zbiorowego zarządzania wykonuje swoje uprawnienia w oparciu o domniemanie, wynikające z ustawy, działa jako prowadzący cudze sprawy bez zlecenia. Musi więc ona przede wszystkim uwzględnić interes twórcy, którego sprawy prowadzi i działać starannie i zgodnie z jego prawdopodobna wolą38. Jej zadaniem jest także zawiadomienie twórcy o prowadzeniu jego spraw i złożenie mu rachunku ze swego zarządu. Organizacja zbiorowego zarządzania może żądać od twórcy zwrotu poniesionych nakładów i wydatków. Jednakże w wyniku ustawowego domniemania organizacja zbiorowego zarządzania nie może działać w sposób, który uniemożliwiłby twórcy wykonywanie jego praw. 38 Art. 752 k.c. 291 Elżbieta Delert 292 Podstawowym pytaniem, jakie się nasuwa, jest kwestia, czy można powierzyć zbiorowemu zarządowi utwory udostępniane na licencjach Creative Commons i dalej – czy utwory powierzone zbiorowemu zarządowi można następnie skutecznie udostępniać na licencjach Creative Commons. Jeżeli by uznać, że licencje Creative Commons nie mają charakteru rozporządzającego, przeniesienie praw autorskich do utworu objętego licencją Creative Commons na organizację zbiorowego zarządzania powinno spowodować wygaśnięcie tej licencji. Należy uznać, że w przypadku przeniesienia praw autorskich na organizację zbiorowego zarządzania, powinna ona udzielić takiej samej licencji, jak ta, której udzielał twórca. Jeżeli przeniesienie praw autorskich powodowałoby wygaśnięcie licencji udzielonej przez twórcę a OZZ nie udzieliłaby licencji identycznej, twórca mógłby ponieść odpowiedzialność kontraktową wobec licencjobiorcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Utwory udostępnione na licencjach Creative Commons przez twórcę mogłyby być nadal udostępniane w ten sposób, nawet mimo objęcia zarządu nad nimi przez organizację zbiorowego zarządzania, jeżeli twórca powierzyłby jej zarząd, np. w formie umowy zlecenia39. W takiej sytuacji zadaniem OZZ byłby jedynie zarząd prawami i ich ochrona, ale należałyby one wciąż do twórcy i mógłby on nimi dowolnie rozporządzać. W przypadku zawarcia umowy o prowadzenie zarządu z organizacją zbiorowego zarządzania twórca utraciłby możliwość samodzielnego dysponowania prawami do utworu. Co do zasady, mógłby on wyrazić zgodę, by organizacja zbiorowego zarządzania mogła rozpowszechniać powierzone jej utwory na licencjach Creative Commons, jednakże twórca, jako licencjodawca, może zrezygnować z pobierania wynagrodzenia za eksploatowanie swojego utworu. Zarząd prawami do utworu rodzi dla OZZ-ów pewne koszty związane z ich ochroną, dlatego też rozpowszechnianie przez organizacje zbiorowego zarządzania utworów na licencjach Creative Commons, okazałoby się dla nich nieekonomiczne. Korzyści z nieodpłatnego rozpowszechniania utworów na licencjach Creative Commons osiąga tylko twórca (zwiększa się grono odbiorów jego dzieł a co za tym idzie popularność). Drugą możliwością, jest zawarcie umowy powierzającej zarząd w formie zlecenia. Wtedy twórca zachowuje możliwość udzielania licencji niewyłącznych (czyli także licencji Creative Commons). Jednakże Sąd Najwyższy w wyroku z 3.02.2006 r. orzekł, iż gdy twórca należy do organizacji zbiorowego zarządzania, a jednoczenie zawarł bezpośrednio z osobą trzecią umowę licencyjną dotyczącą utworu, nie może on pobierać niższego wynagrodzenia za udzielenie licencji, niż pobrałaby 39 Tak: P. Wasilewski, Open content..., s. 65. Creative Commons (CC) organizacja, której powierzył on swoje prawa40. Takie postanowienie wyklucza w zasadzie zawieranie umów Creative Commons przez twórcę, jeżeli powierzył zarząd swoimi utworami organizacji zbiorowego zarządzania, gdyż licencje są nieodpłatne. Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego narusza zasadę swobody umów41, a co za tym idzie, nie powinno być uwzględniane. W pewnych sytuacjach, wynikających z ustawy42, licencjodawca jest zmuszony skorzystać z pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania, jednakże możliwe byłoby skorzystanie przez organizacje radiowe i telewizyjne z utworu udostępnionego przez twórcę na licencji Creative Commons z pominięciem pośrednictwa OZZ. Taką możliwość dopuszcza ustawa, stwierdzając że twórca może zrzec się pośrednictwa, ale także licencje Creative Commons, które mówią, że w przypadku, w którym korzystanie z utworu jest możliwe jedynie za pośrednictwem osoby trzeciej, ale licencjodawca może wyłączyć takie przymusowe pośrednictwo, to licencjodawca się go zrzeka43. Jednakże dla zrzeczenia się przymusowego pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania przez twórcę, zgodnie z ustawą, konieczna jest forma pisemna umowy pomiędzy twórcą a organizacją radiową lub telewizyjną, opatrzona rygorem nieważności. Oznacza to, że zrzeczenie się pośrednictwa OZZ-ów zawarte w treści licencji Creative Commons okaże się nieskuteczne, ponieważ licencje są udzielane przy wykorzystaniu ogólnego wzorca umownego, co wyklucza zawarcie indywidualnej umowy dotyczącej zrzeczenia pośrednictwa. W związku z tym, możliwe jest, że organizacje radiowe i telewizyjne, nawet jeśli uzyskają prawo do korzystania z utworu, w oparciu o licencje Creative Commons będą musiały uzyskać takie zezwolenie także od organizacji zbiorowego zarządzania. Organizacje zbiorowego zarządzania będą więc mogły pobierać opłatę za prawo do nadania utworu rozpowszechnianego na licencji Creative Commons (choć wątpliwości budzi zapis licencji, zgodnie z którym licencjodawca zrzeka się wynagrodzenia pobieranego osobiście bądź za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania – wynagrodzenie wynikające z art. 21 ust. 1 i 211 ust. 1 u.p.a.p.p. nie jest przymusowe, więc można się go zrzec). Sposób funkcjonowania organizacji zbiorowego zarządzania jednoznacznie pokazuje, że utworów udostępnianych na licencjach Creative Commons nie da się powierzyć w zarząd, gdyż to by prowadziło do wygaśnięcia 40 I CK 334/05, OSNC 2006, nr 11, poz. 188. P. Wasilewskiego do wyroku SN z dn. 3.02.2006 r. (I CK 334/05, OSNC 2006), „Państwo i Prawo” 2007, z. 6, oraz J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., s. 784. 42 Art. 21 ust. 1 u.p.a.p.p. i 211 ust. 1 u.p.a.p.p. 43 Pkt. 3f licencji Creative Commons Uznanie autorstwa 3.0 Polska, za: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 41 Glosa 293 294 Elżbieta Delert licencji i mogło rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą twórców. Dla udostępniania utworów na licencjach Creative Commons trzeba byłoby je najpierw wyłączyć spod zarządu OZZ. W kwestii możliwości wypowiedzenia zarządu na określonych polach eksploatacji problematyczna staje się dominująca pozycja organizacji zbiorowego zarządzania na rynku, w stosunku do twórców, a co za tym idzie – ograniczanie możliwości rozporządzania własnymi utworami. Zgodnie z orzecznictwem europejskim, żeby nie można było mówić o wykorzystywaniu pozycji dominującej, organizacja zbiorowego zarządzania musi zapewnić twórcy możliwość wypowiedzenia zarządu na jednym, bądź kilku polach eksploatacji44. Także w orzecznictwie polskim doszło do stwierdzenia, iż organizacja zbiorowego zarządzania nie może uzależniać ochrony utworów od uzyskania wyłącznej licencji na określonych polach eksploatacji45. Takie działania wyłączają twórcom możliwość samodzielnego sprawowania kontroli twórczością. Dlatego też ZAIKS zmuszony był w 2008 r. podjąć uchwałę, która dała twórcom możliwość wyłączenia z zarządu poszczególnych pól eksploatacji, ograniczenia zasięgu terytorialnego powierzonego zarządu oraz skrócenia okresu wypowiedzenia46. Obecnie w Holandii47 prowadzone są projekty, które umożliwiają twórcom reprezentowanym przez OZZ udostępnianie swoich utworów na licencjach Creative Commons. Oznacza to, że twórcy-licencjodawcy mogą powierzyć organizacji zarząd nad licencjonowanymi utworami (OZZ zachowuje prawo do pobierania wynagrodzeń za użycie komercyjne, w przypadku, gdy licencja zezwala tylko na użycie niekomercyjne – takie uprawnienia są uregulowane wprost w licencjach). Takie rozwiązanie daje możliwość rozdzielenia obrotu utworami na komercyjny i niekomercyjny i jednocześnie gwarantuje twórcom ochronę organizacji zbiorowego zarządzania, dzięki czemu nie musi on samodzielnie dochodzić swoich praw. Aby można było skutecznie rozpowszechniać utwory na licencjach Creative Commons, na gruncie prawa polskiego twórca musiałby wyłączyć spod zarządu OZZ te pola eksploatacyjne, które obejmują licencje. 44 Np. decyzja Komisji z 6 lipca 1972 r., L 166/22, za: G. Materna, Nadużywanie pozycji dominującej przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w prawie wspólnotowym, „Przegląd Prawa Handlowego” 2003, nr 11. 45 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 9.01.2006 r., XVII Ama 84/2004, LexPolonica nr 396640. 46 Uchwała dostępna na: http://www.zaiks.org.pl/portalzaiks//zasoby/cache/ZAX_ AKTUAL_29471/uchwala_rady_z_dnia_2008-02-28.pdf, dostęp: 18.04.2013. 47 Za: P. Wasilewski, Open content..., s. 74–75. Creative Commons (CC) Organizacje zbiorowego zarządzania podnoszą48, że istnienie licencji Creative Commons może rodzić kilka wątpliwości, w zakresie weryfikacji czy osoba udzielająca licencji, miała do tego legitymację, w zakresie braku kontroli zgodności wykorzystywania utworów zgodnie z treścią licencji oraz braku odpowiedzialności organizacji Creative Commons za naruszenie licencji. Ważną kwestią jest też skuteczność udostępnienia utworu na licencji Creative Commons przez jednego ze współautorów, w przypadku braku zgody pozostałych, a także możliwość jednoczesnego powierzenia zarządu OZZ-owi i udzielenia licencji. Do oświadczenia tego ustosunkowała się organizacja Creative Commons Polska49, ale pomijając istotne pytania, zadane przez STOART, wskazała iż organizacje zbiorowego zarządzania mają obowiązek wypłacać licencjodawcom należne im wynagrodzenie, niezależnie od tego czy objęli oni swoje utwory zakresem licencji Creative Commons, a wynagrodzenie, pobrane od użytkowników, którzy osiągają zyski z korzystania z licencjonowanych utworów, dla których zastrzeżono atrybut „non commercial”, muszą być zmniejszone w sytuacji, w której korzystanie takie nie ma charakteru komercyjnego. 2. Dozwolony użytek a licencje Creative Commons Przepisy dotyczące dozwolonego użytku, które zostały unormowane w oddziale III rozdziału 3 u.p.a.p.p. upoważniają do korzystania z utworu bez zgody uprawnionego, wprowadzając wyjątek w sferze bezwzględnych praw autorskich. W polskiej nomenklaturze powszechne jest podzielenie dozwolonego użytku na dwie odrębne formy: dozwolony użytek publiczny i dozwolony użytek prywatny (osobisty). Pomimo iż żadnej z tych definicji ustawodawca nie użył w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, funkcjonują one powszechnie w doktrynie50. Dozwolony użytek publiczny daje możliwość korzystania z dzieła, bez zgody uprawnionego, ze względu na interes publiczny oraz potrzeby kulturalno-oświatowe społeczeństwa, przy czym w niektórych przypadkach jest on uwarunkowany przynajmniej próbami otrzymania zgody od właściciela praw autorskich lub może wiązać się z roszczeniami finansowymi z jego strony. Użytkiem publicznym jest więc taka forma korzystania 48 STOART [w:] Oświadczenie Związku Artystów Wykonawców STOART w sprawie Creative Commons, za: http://www.stoart.org.pl/index/news/4/, dostęp:10.03.2013. 49 Za: http://creativecommons.pl/wp-content/pliki/cc_oswiadczenie_052008.pdf, dostęp: 22.04.2013. 50 W. Machała, Dozwolony użytek prywatny w polskim prawie autorskim, Warszawa 2003, s. 39. 295 Elżbieta Delert 296 z cudzego utworu, w której nie ma ograniczonego kręgu podmiotów a pola eksploatacji są enumeratywnie wyliczone51. Istotą wprowadzenia dozwolonego użytku osobistego było zapewnienie racjonalności przepisów prawnych, swobodnego dostępu do dóbr kultury oraz gwarancja poszanowania sfery prywatności52. Dla własnych celów z danego utworu może korzystać nie tylko osoba, będąca jego użytkownikiem, ale także wszyscy, którzy pozostają z nią w związku osobistym53. Dozwolony użytek osobisty nie został ograniczony konkretnymi polami eksploatacji i użytkownicy mogą korzystać z utworów, które zostały rozpowszechnione, a niekoniecznie opublikowane, ponadto nie ma określonego celu, jakiemu ma służyć dozwolony użytek prywatny. Podstawowym ograniczeniem jest niekomercyjny charakter korzystania. Ustawa nakłada na użytkowników jedynie obowiązek oznaczenia autorstwa oraz wskazania tytułu lub nazwy wykorzystywanego utworu, nie ma on jednak możliwości dokonywania w nim modyfikacji. Art. 35 upapp stanowi, iż „dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy”. Konstrukcja licencji Creative Commons jest podobna do konstrukcji dozwolonego użytku. W obu przypadkach nieograniczony krąg użytkowników (licencjobiorców) może korzystać z utworu w dowolny, wybrany przez siebie sposób, istnieje obowiązek ujawnienia autora dzieła oraz jego tytułu, a korzystanie z niego nie może godzić w interesy twórcy. Naruszenie interesów twórcy będzie prowadziło do wygaśnięcia zarówno licencji Creative Commons, jak i licencji ustawowej dotyczącej dozwolonego użytku (jednakże w przypadku dozwolonego użytku wygaśnięcie będzie wynikiem naruszenia art. 34 lub 35 u.p.a.p.p., natomiast w przypadku licencji Creative Commons, jej wygaśnięcie będzie wynikało z samej treści licencji). W przypadku naruszenia granic obu rodzajów licencji, użytkownik (licencjobiorca) może się narazić na odpowiedzialność z art. 79 u.p.a.p.p. Pomiędzy obiema konstrukcjami istnieją także różnice. Po pierwsze, dozwolony użytek wynika z ustawy, jest niezależny od woli twórcy, a wręcz może być wykony nawet w przypadku jego sprzeciwu (choć istnieją takie formy dozwolonego użytku publicznego, które takiej zgody wymagają). Z licencji Creative Commons będzie można skorzystać tylko jedynie jeśli twórca będzie chciał przy ich pomocy rozpowszechniać swoje utwory. Ponadto licencje Creative Commons są nieodpłatne a niektóre formy dozwolonego użytku publicznego przewidują odpłatność korzystania. Nie51 Ibidem, s. 44–45. s. 18. 53 R. Golat, Prawo autorskie. Komentarz dla praktyków, Gdańsk 2010, s. 84. 52 Ibidem, Creative Commons (CC) które licencje Creative Commons zezwalają na wprowadzanie modyfikacji do pierwotnego utworu, jak również jego dalsze rozpowszechnianie oparte o takie same licencje. Dozwolony użytek nie przewiduje możliwości modyfikowania utworów i ich dalszego rozpowszechniania, chyba że w kręgu osobistym, do którego należeć będą krewni, powinowaci i osoby, które pozostają w związku towarzyskim z użytkownikiem. Dozwolony użytek ma także wyłącznie niekomercyjny charakter, a niektóre licencje Creative Commons mogą zezwalać na użycie komercyjne wykorzystanie utworów (przy czym należy podkreślić, że nawet w przypadku zastrzeżenia użycia niekomercyjnego w licencjach Creative Commons możliwe jest komercyjne korzystanie z utworu, pod warunkiem uiszczenia z tego tytułu opłat na rzecz twórcy). Choć licencje Creative Commons wykazują duże podobieństwo do koncepcji dozwolonego użytku, nie można uznać, iż są to umowy, których celem jest poszerzenie jego granic. Podstawowym celem dozwolonego użytku jest wykorzystywanie utworu na własne potrzeby użytkownika, natomiast licencje Creative Commons nie są w żaden sposób ograniczone, co do celu korzystania. Dozwolony użytek ma istotne znaczenie z punktu widzenia licencji Creative Commons przede wszystkim dlatego, iż do zawarcia tych licencji dochodzi w chwili ściągnięcia utworu na dysk komputera. Jednocześnie nie każde takie zachowanie będzie wymagało licencji twórcy, ponieważ może być ono zrealizowane na zasadach dozwolonego użytku. Pojawia się więc problem, w jaki sposób określić czy doszło do zawarcia umowy licencyjnej, czy potencjalny licencjobiorca wykonuje jedynie przysługujące mu uprawnienie do skorzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku. Licencje Creative Commons zawierają postanowienie, zgodnie z którym: postanowienia licencji nie zmierzają do ograniczenia, wyłączenia lub zawężenia sposobów korzystania nieobjętych prawem autorskim lub uprawnień wynikających z ograniczeń lub wyjątków od ochrony prawa autorskiego wynikających z przepisów prawa autorskiego lub innych znajdujących zastosowanie przepisów54. Taki zapis nie rozstrzyga jednak kwestii czy możliwość korzystania z utworu w określony sposób wynika z dozwolonego użytku czy z zawarcia licencji Creative Commons. Należałoby więc uznać, biorąc pod uwagę postanowienie licencji, że dochodzi do ich zawarcia już w momencie zapisu utworu na dysku, jednak jej skuteczność pozostaje w zawieszeniu. Warunek zawieszający jej skuteczność będzie trwał do momentu ustalenia, czy podjęta czynność eksploatacyjna nie mieści się w granicach dozwolonego użytku. Oznacza to, że pierwszeństwo przed ko54 Np. pkt 2 licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.org/licenses/ by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 297 298 Elżbieta Delert rzystaniem z licencji Creative Commons będzie miało korzystanie w oparciu o dozwolony użytek (zwłaszcza osobisty). Dopiero gdy zwielokrotnienie utworu nie będzie mieściło się w granicach dozwolonego użytku licencja Creative Commons dojdzie do skutku. Można by też było uznać, że nie dojdzie do zawarcia licencji Creative Commons (a nie tylko do zawieszenia jej skuteczności), jeżeli dane korzystanie może wynikać z dozwolonego użytku, jednak takie założenie stałoby w sprzeczności z postanowieniami licencji, które w sposób wyraźny mówią, iż umowa licencyjna zostaje zawarta przez podjęcie czynności eksploatacyjnych względem utworu. Oznacza to, że jeśli korzystanie z utworu wynika także z dozwolonego użytku, licencja Creative Commons choć zawarta, będzie nieskuteczna. 3. Wynagrodzenie za korzystanie z utworów rozpowszechnianych na licencjach Creative Commons Zgodnie z przepisami prawa autorskiego domniemywa się, że twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia z tytułu przeniesienia przysługujących mu praw majątkowych. Licencje Creative Commons przyznają licencjobiorcom szerokie uprawnienia w zakresie zwielokrotniania, zmieniania i rozpowszechniania utworu, a jednocześnie zwalniają ich z opłat licencyjnych, jednakże udzielając tych licencji nie można się zrzec wynagrodzenia uregulowanego w art. 18 ust. 3 u.p.a.p.p., zgodnie z którym: „Prawo do wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1, art. 191, art. 20 ust. 2–4, art. 201, art. 30 ust. 2 oraz art. 70 ust. 3, nie podlega zrzeczeniu się, zbyciu ani egzekucji”. W tym przypadku, pomimo zastrzeżenia ogólnej nieodpłatności licencji Creative Commons, twórcy będzie należało się wynagrodzenie. Licencjobiorca nie będzie się więc mógł powoływać na zawarcie nieodpłatnej licencji open content, w celu uniknięcia obowiązku uiszczenia należnego twórcy wynagrodzenia. W przypadku licencji open content pewne rodzaje wynagrodzenia, których obowiązkowość wynika z art. 18 ust. 3 u.p.a.p.p., nie będą jednak w ogóle mogły być egzekwowane. Wynagrodzenie z art. 19 ust. 1 i 191 dotyczy zawodowej odsprzedaży oryginalnych egzemplarzy utworów a korzystania z utworów na licencji Creative Commons, po pierwsze, w większości przypadków ma charakter niekomercyjny; po drugie, w przypadku licencji Creative Commons nie mamy do czynienia z odsprzedażą egzemplarzy (brak materialnego nośnika utworu) a nawet jeśli licencje Creative Commons polegały na odsprzedaży egzemplarzy utworów transakcje takie miałyby charakter konsumencki i jako takie nie mieściłyby się w dyspozycji art. 19 ust. 1 i 191 u.p.a.p.p. Creative Commons (CC) Wynagrodzenie, przysługujące twórcy na mocy art. 20 ust. 2–4 i art. 201, w zasadzie ponoszone są przez producentów i importerów urządzeń reprograficznych oraz czystych nośników oraz posiadaczy takich urządzeń, którzy prowadzą działalność gospodarczą w zakresie zwielokrotniania utworów dla własnego użytku osobistego osób trzecich. Faktycznie obciążają one jednak użytkowników tych urządzeń i nośników. W związku z tym licencjobiorca licencji Creative Commons uiścił to wynagrodzenie, jeżeli do zwielokrotnienia utworu objętego licencją skorzystał z nośnika lub urządzenia reprograficznego. Jednocześnie należy zaznaczyć, że wynagrodzenie z tego tytułu pobierane jest przez organizacje zbiorowego zarządzania, dlatego to one, a nie licencjobiorcy licencji Creative Commons, będą adresatami roszczeń twórców z art. 20 i art. 201. Celem art. 30. u.p.a.p.p. jest pogodzenie interesu osób korzystających z baz danych prowadzonych przez ośrodki informacji lub dokumentacji z interesem podmiotów praw autorskich do dzieł w nich gromadzonych. W tworzonych przez ośrodki informacji i dokumentacji bazach danych nie wolno umieszczać samych utworów podlegających opracowaniu. Opracowania ośrodków informacji nie mogą także przybrać formy streszczeń, które mogą mieć na celu zastąpienie użytkownikowi konieczności zapoznania się z utworem źródłowym. Ośrodki dokumentacji zostały upoważnione jedynie do udostępniania egzemplarzy fragmentów utworów, brak jest upoważnienia do przesyłania fragmentów dzieł za pomocą sieci internetowej, przez co takie przypadki należałoby tłumaczyć jako naruszenie praw autorskich. W zasadzie przepis ten można by było stosować do repozytoriów, które gromadzą utwory rozpowszechniane na licencjach Creative Commons, jednakże, nawet przy takim uznaniu, to nie licencjobiorcy, którzy korzystają z utworów udostępnionych w repozytoriach na licencjach Creative Commons będą obowiązani do uiszczenia z tego tytułu wynagrodzenia, tylko organizacje prowadzące te repozytoria55, jednakże tylko w przypadku odpłatnego udostępniania zgromadzonych utworów, które będzie sytuacją wyjątkową. Wynagrodzenie z art. 70. u.p.a.p.p. dotyczy utworów audiowizualnych i należy się tylko współtwórcom takich utworów w czterech przypadkach: z tytułu wyświetlania utworu audiowizualnego w kinach; z tytułu najmu egzemplarzy utworów audiowizualnych i ich publicznego odtwarzania; z tytułu nadawania utworu w telewizji lub poprzez inne środki publicznego udostępniania utworów; z tytułu reprodukowania utworu audiowizualnego na egzempla55 Podobnie K. Siewicz, zob. K. Siewicz, Dostosowywanie wersji 3.0 licencji Creative Commons do prawa polskiego – wybrane zagadnienia, [w:] Zarys prawa własności intelektualnej, t. I: Granice prawa autorskiego, red. M. Kępiński, Warszawa 2010, s. 141. 299 300 Elżbieta Delert rzu przeznaczonym do własnego użytku osobistego. Jako że wynagrodzenie z tego artykułu powinno być „proporcjonalne do wpływów”, nie może być ono obowiązkowe dla licencjobiorców licencji Creative Commons, ponieważ w większości przypadków korzystanie przez nich z utworu audiowizualnego ma charakter niekomercyjny. Jest tak na pewno w przypadku pierwszym a w pozostałych trzech przypadkach taką interpretację można wywodzić ze sformułowania „wynagrodzenie stosowne”. W przypadku jednak czerpania korzyści majątkowych z tych utworów licencjobiorca licencji Creative Commons będzie obowiązany uiścić wynagrodzenie na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania. Z powyższego wywodu wynika, że pomimo iż z art. 18 ust. 3 wynika obowiązek uiszczenia pewnego rodzaju wynagrodzeń a licencjodawcy, udzielając licencji Creative Commons na korzystanie ze swoich utworów, nie będą mogli się ich zrzec, wynagrodzenia te nie okażą się jednak obowiązkowe dla licencjobiorców tych licencji. 4. Funkcjonowanie licencji Creative Commons w prawie polskim Polskie przepisy nakładają wiele ograniczeń na możliwość korzystania z utworów w oparciu o licencje Creative Commons. W wyniku dostosowania treści tych licencji do prawa polskiego, zlikwidowano część ograniczeń, jednakże bez zmiany prawa, nie będzie możliwe swobodne korzystanie z licencji w polskim porządku prawnym. W prawie polskim nie ma możliwości wypowiedzenia licencji Creative Commons. Licencjodawca, który będzie chciał dokonać takiego wypowiedzenia narazi się na zarzut sprzeczności swojego zachowania z zasadami współżycia społecznego albo wręcz naruszenia prawa podmiotowego licencjobiorcy. Licencjobiorca będzie zobowiązany wykazać sprzeczność wypowiedzenia licencji z zasadami współżycia społecznego albo udowodnić, w jaki sposób jego prawo podmiotowe zostało naruszone. Treść prawa podmiotowego obejmuje, oprócz sfery możności postępowania uprawnionego, także obowiązki pozostałych podmiotów. W razie jego naruszenia, uprawniony może skorzystać z ochrony przyznanej przez prawo, w celu zniwelowania skutków tego naruszenia. Uprawnieniem licencjobiorcy będzie każda, prowadzona przez niego eksploatacja, która wynika z licencji Creative Commons. Licencjodawca nie może zakazać eksploatacji, wynikającej z udzielonej licencji. Twórca może się jedynie sprzeciwić eksploatacji, która przekracza granice a więc godzi w jego słuszne interesy lub narusza normalne korzystanie z rzeczy. Co Creative Commons (CC) do zasady więc, licencjodawca nie będzie miał możliwości wypowiedzenia licencji Creative Commons, jednakże, jako że licencje te nie są ograniczone terytorialnie, może się okazać, że w konkretnym systemie prawnym sąd uzna skuteczność wypowiedzenia licencji przez twórcę. Tak więc, jeśli nawet wypowiedzenie licencji przez licencjodawcę będzie skuteczne w określonym systemie prawnym, to w stosunku do licencjobiorców, których prawo to nie dotyczy – licencje Creative Commons nie zostaną wypowiedziane, a poza tym zawsze będzie możliwe zawieranie kolejnych licencji za ich pośrednictwem, ponieważ z konstrukcji licencji Creative Commons wynika, że są one każdorazowo zawierane z licencjodawcą, który udostępnił swoje dzieło, nawet jeśli kolejny licencjobiorca uzyskał je od innego licencjobiorcy. Skuteczne wypowiedzenie licencji Creative Commons, przy założeniu, że w niektórych systemach prawnych byłoby możliwe, wymagałoby od licencjodawcy dostarczenia każdemu z licencjobiorców pisemnego wypowiedzenia, zanim przekażą oni utwór osobom trzecim. Możliwe by także było umieszczenie wypowiedzenia licencji na stronie internetowej, wypowiedzenie takie skierowane by było do nieoznaczonych adresatów. Dla jego skuteczności konieczne by było zamieszczenie go tuż obok licencjonowanego utworu, by nie powstały żadne wątpliwości, co do tego czy licencja obowiązuje, czy też została skutecznie wypowiedziana. Skuteczne wypowiedzenie licencji nie oznacza, że licencjobiorcy mają całkowity zakaz korzystania z utworu, który podlegał licencjonowaniu. Zgodnie z przepisami prawa polskiego zachowają oni uprawnienia do korzystania z tego utworu, w oparciu o dozwolony użytek osobisty. Poza tym, nawet w przypadku, gdy licencjobiorca otrzyma skuteczne wypowiedzenie zawartej licencji, nic nie stoi na przeszkodzie, by mógł ją zawrzeć ponownie (tak samo w przypadku wygaśnięcia licencji w wyniku naruszenia jej postanowień licencjodawca może przystąpić do licencji Creative Commons po raz kolejny). Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, wydaje się także możliwym, by licencjobiorca zachował prawo do wypowiedzenie licencji Creative Commons ze względu na swoje ważne interesy, bądź z powodu działania siły wyższej. Głównym celem unormowań, które pozwalają na wypowiedzenie licencji ze względu na istotne interesy twórcy oraz z powodu działania siły wyższej jest zapewnienie minimum ochrony twórcy, dlatego też, wbrew uregulowaniom zawartym w licencjach Creative Commons, możliwym będzie wypowiedzenie ich w powyższym trybie, jednak takie sytuacje będą jednostkowe i nie będą miały większego znaczenia dla funkcjonowania licencji. Licencje muszą w sposób wyraźny wymieniać pola eksploatacji, które są nimi objęte. Linia orzecznicza odchodzi jednak od dosłownego brzmienia art. 301 Elżbieta Delert 302 41 ust. 2 u.p.a.p.p., wskazując że możliwe jest ustalenie objętych nimi pól eksploatacji w oparciu o wykładnię oświadczeń woli stron stosunku prawnego56. Celem stosowania licencji Creative Commons jest objęcie nimi jak najszerszego grona podmiotów i udzielenia im zezwoleń na jak największej liczbie pól eksploatacji, dlatego też ważniejsze w nich jest szczegółowe określenie obowiązków licencjobiorców. Licencje w wersji „unported” zezwalają na rozpowszechnianie, zdefiniowane jako „udostępnianie publiczności oryginału i kopii danego utworu lub adaptacji drogą sprzedaży lub innej formy przeniesienia własności”57. Licencja zezwala także na rozpowszechnianie w inny sposób, czyli: „publiczne recytowanie utworu i wykonywanie recytacji jakimkolwiek sposobem, przewodowym lub bezprzewodowym lub za pomocą cyfrowego przedstawiania, publiczne udostępnienie utworu w taki sposób, by każdy uzyskał do niego dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym, wykonywanie utworu publiczne wszelkimi technikami i sposobami i udostępnianie tych wykonań, włączając w to publiczne cyfrowe przedstawienia; nadawanie i reemisja utworu wszelkimi technikami, w tym za pomocą dźwięku lub obrazu”58. Kolejnym polem eksploatacji, które wskazują licencje, jest zwielokrotnianie licencjonowanych utworów. Zwielokrotnianie jest w nich zdefiniowane, jako „tworzenie kopii utworu, jakąkolwiek techniką, bez ograniczeń w zakresie nagrań dźwiękowych i filmowych oraz prawo ustalenia i zwielokrotnienia egzemplarzy utworu, a także przechowywania kopii utworu w postaci cyfrowej lub na innym nośniku elektronicznym”59. Licencje zezwalają także na tworzenie opracowań i rozporządzanie nimi, jak również włączanie utworu do zbiorów. Licencje Creative Commons, w wersji „unported” nie wskazują czy możliwe jest użyczanie, najem, wystawienie, wyświetlenie i odtworzenie licencjonowanego utworu. W polskiej wersji licencji Creative Commons, w zakresie pól eksploatacji, na jakich uprawnienia z licencji przysługują licencjobiorcom, posłużono się art. 50. u.p.a.p.p., by dzięki temu wymienić wszystkie istniejące obecnie pola eksploatacji, także te, które bezpośrednio nie zostały wskazane w licencjach w wersji „unported”. Licencje Creative Commons, jako ich przedmiot wskazują „works”, które zawierają w sobie utwory, a także niektóre 56 Wyrok SN z 14 września 2005 r. III CK 124/05, LexPolonica nr 386877. Tłum. własne pkt 1c licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons. org/licenses/by/3.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 58 Tłum. własne pkt 1h licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons. org/licenses/by/3.0/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 59 Tłum. własne pkt 1i licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons. org/licenses/by/3.0/legalcode, dostęp:. 18.04.2013. 57 Creative Commons (CC) przedmioty praw pokrewnych. Licencje nie uznają za przedmiot podlegający licencjonowaniu wizerunku, co może rodzić problemy przy udostępnianiu za ich pośrednictwem fotografii. Licencjodawcą fotografii będzie jej twórca, jednak co do zasady, zgody na jej rozpowszechnienie na warunkach licencji powinna udzielić także osoba, której wizerunek jest na niej utrwalony. Ponadto wersja polska, w przeciwieństwie do wersji „unported” licencji, reguluje także uprawnienie licencjobiorców w stosunku do baz danych, posiadających cechy utworu. W sposób wyraźny wskazuje się, że „W zakresie, w jakim prawo właściwe wdrażające Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 96/9 z 11.03.1996 r. o prawnej ochronie baz danych przyznaje Licencjodawcy prawa wyłączne do Utworu (lub do jego części) stanowiącego bazę danych niespełniającą cech utworu, Licencjodawca zrzeka się tego prawa. W przypadku, gdy takie zrzeczenie się jest nieskuteczne w świetle prawa właściwego, Licencjodawca zobowiązuje się do niewykonywania tego prawa”60. W związku tym uznano, że bazy danych podlegają licencjonowaniu w oparciu o licencje Creative Commons, a licencji tych może udzielić producent baz danych. Licencjobiorca uzyskał także możliwość pobierania danych z licencjonowanych baz danych. W przypadku, gdy przepisy prawa obcego nie chronią baz danych, polski zapis licencji jest nieskuteczny w zakresie, w jakim zastrzega roszczenia licencjodawcy a jeśli w systemie prawa obcego bazy danych podlegają ochronie i jednocześnie licencjodawca może się jej zrzec, zrzeczenie się ochrony będzie skuteczne. Jeżeli prawo obce nie przewiduje możliwości zrzeczenia się ochrony baz danych, w oparciu o zapis polskiej licencji, licencjodawca zobowiąże się do powstrzymania się od wykonywania przysługujących mu uprawnień. W wersjj 3.0 licencji Creative Commons dodano nieistniejące wcześniej „collecting societies language”, które przede wszystkim w sposób bezpośredni dotyczą przymusowych i niezbywalnych wynagrodzeń, należnych twórcom. Polska wersja licencji znacznie się różni w tym zakresie od wersji „unported”. W wersji „unported” zapisy te dotyczą tylko i wyłącznie wynagrodzeń i stanowią, że w przypadku, gdy licencjodawca nie może się zrzec wynagrodzenia przymusowego, jest ono pobierane od licencjobiorcy. W drugim przypadku, jeżeli wynagrodzenie z tytułu korzystania z utworu na jakimś polu eksploatacji nie jest przymusowe, licencjodawca zrzeka się tego wynagrodzenia. Trzeci przypadek dotyczy wynagrodzeń, które twórca może otrzymywać z tytułu uczestnictwa w organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. W polskiej wersji oprócz zastrzeżenia pobierania przymusowego wynagro60 Pkt 3 in fine licencji Uznanie autorstwa 3.0, za: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/pl/legalcode, dostęp: 18.04.2013. 303 Elżbieta Delert 304 dzenia, którego nie można się zrzec (jak już wykazano powyżej, większość przymusowych niezbywalnych wynagrodzeń nie będzie pobierana od licencjobiorców, ze względu na charakterystykę samych licencji Creative Commons), zastrzeżone zostało także przymusowe pośrednictwo organizacji zbiorowego zarządzania. W polskim porządku prawnym takie pośrednictwo konieczne jest w przypadku nadawania utworów przez organizacje radiowe i telewizyjne oraz reemitowania utworów przez operatorów sieci kablowych (takiego pośrednictwa, w niektórych przypadkach licencjodawca, udostępniający utwór na licencjach Creative Commons będzie się mógł jednak zrzec) a także na mocy przepisów, zgodnie z którymi od nieodpłatnie udzielonych licencji należy pobierać wynagrodzenie zgodne z tabelami wynagrodzeń (Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dn. 24 stycznia 2006 r.61 uznał jednak procedurę ustalania tabel wynagrodzeń, w oparciu o art. 109 u.p.a.p.p., za niezgodną z konstytucją, dlatego też ta regulacja nie znajdzie już zastosowania). W drugiej kategorii, w polskiej wersji licencji, umieszczono zbywalne prawo do wynagrodzenia, przysługującego licencjodawcy z tytułu korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku. Zgodnie z treścią licencji, licencjodawca zrzeka się należnego mu z tego tytułu wynagrodzenia a także przymusowego pośrednictwa organizacji zbiorowego zarządzania. Uprawnienie do wynagrodzenia z tego tytułu będzie mu jednak przysługiwało – jeżeli udostępnił utwór na licencji zabraniającej korzystania w sposób komercyjny – a licencjobiorca uzyskuje korzyści materialne z tytułu wykorzystania jego utworu. Wynagrodzenie w tym przypadku będzie pobierane za pośrednictwem organizacji zbiorowego zarządzania. Uprawnienie do pobierania wynagrodzenia za komercyjne korzystanie z utworu, w przypadku zastrzeżenia atrybutu „non commercial” będzie także należne twórcy w trzecim przypadku, unormowanym w licencjach – czyli z tytułu umów zawieranych z licencjobiorcą bądź organizacją zbiorowego zarządzania. Summary’ Creative Commons is a non-profit organisation, which was established in 2001 in the United States of America. It was founded of the initiative of the people involved in work for the protection and promotion of common cultural goods. Polish branch of the organisation has been operating since 2005 and its partners are Centre for Digital Design: Poland and the Interdisciplinary Centre for Mathematical and 61 SK 40/04, Dz.U. Nr 21, poz. 164. Creative Commons (CC) Computational Modelling at the University of Warsaw. The article presents the development of Creative Commons licence their history specifics and use both in USA and international environment. Last part of the text is focused on presentation and analysis of the situation of Creative Commons licences in Polish Law. Keywords: Creative Commons, Creative Commons licence, common cultural goods, authorship, public domain, open content, Polish Law 305 Sprawozdania Sprawozdanie z konferencji naukowej „Terminal LNG w Świnoujściu a bezpieczeństwo energetyczne regionu i Polski” Szczecin, 13–14 listopada 2013 r. W dniach 13–14 listopada 2013 r. w Instytucie Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego odbyła się konferencja naukowa „Terminal LNG w Świnoujściu a bezpieczeństwo energetyczne regionu i Polski”. Konferencję zorganizowali: Instytut Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego, rocznik „Reality of Politics. Estimates – Comments – Forecasts”, Stowarzyszenie Media Dizajn oraz Regionalny Ośrodek Debaty Międzynarodowej w Szczecinie. Partnerem konferencji była spółka Polskie LNG S.A. Organizacją konferencji kierował dr hab. Jarosław J. Piątek, prof. US i jednocześnie kierownik Zakładu Bezpieczeństwa i Strategii Europejskiej w Instytucie Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego, zaś pozostałymi członkami komitetu organizacyjnego byli: dr Renata Podgórzańska, dr Tomasz Czapiewski, mgr Mariusz Sikora oraz w roli sekretarza konferencji – mgr Sylwia Serwońska. Celem konferencji było promowanie wiedzy na temat rozwoju Terminalu LNG oraz debata nad społeczno-politycznym kontekstem realizowanego projektu. Inwestycje spółki Polskie LNG S.A. polegają na budowaniu i eksploatacji terminalu gazu skroplonego LNG w Świnoujściu. To pierwsze tego typu przedsięwzięcie, nie tylko w Polsce, ale i w tej części Europy. Terminal wpisuje się w unijne działania dotyczące dywersyfikacji źródeł energii, ale również będzie praktycznym zastosowaniem wprowadzenia przyjaznego środowisku źródła energii. Konferencję zainaugurowała debata plenarna zatytułowana „Inwestycje w bezpieczeństwo energetyczne Polski na Pomorzu Zachodnim: ekologia czy ekonomia?”. W debacie wzięli udział: prof. zw. dr hab. Bogdan Koszel (Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu), dr hab. Jarosław J. Piątek, prof. US (Instytut Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego), prof. zw. dr hab. Benon Z. Szałek (Instytut Politologii i Europeistyki Uniwersytetu Szczecińskiego), nadbryg. Henryk Cegiełka (Zachodniopomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej), Mariusz Sikora (Urząd Mar- Marcin Menkes, Immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny państwa... szałkowski Województwa Zachodniopomorskiego) oraz Tomasz Ziółkowski (Biuro Strategii i Analiz, Polskie LNG S.A.). Debatę moderował dr Tomasz Czapiewski (Uniwersytet Szczeciński). W dalszej części obrady toczyły się w dwóch panelach tematycznych, w których prelegenci analizowali szczegółowo kwestie związane z bezpieczeństwem energetycznym państwa oraz rolą Terminalu LNG. Prelegenci wywodzący się z różnych ośrodków naukowych swoje rozważania ulokowali w kontekście politycznym, prawnym i społecznym, akcentując tym samym wieloaspektowość i wielowymiarowość dyskutowanego problemu. Spośród kilkunastu przedstawionych referatów na uwagę zasługuje m.in. wystąpienie dra Adama Szurleja, który inicjując obrady konferencji w panelach problemowych ocenił, że wskaźniki dywersyfikacji i zależności importowej dostaw gazu ziemnego do Polski są na poziomie zadowalającym, ale zużycie gazu w Polsce wzrośnie wraz z rozwojem gospodarczym i zaostrzanymi wymaganiami środowiskowymi. Użycie technologii gazu ziemnego w energetyce, ogrzewnictwie, transporcie itp. jest najłatwiejszym i tanim sposobem spełnienia wymagań środowiskowych. W związku z tym LNG staje się istotną i niezależną geograficznie technologią dostaw gazu. Podobną tezę zweryfikowała pozytywnie lic. N. Wojtowicz, która określiła, że budowa terminali LNG na terenie państw unijnych jest instrumentem dywersyfikacji źródeł energii. Dołączenie terminali LNG do sieci energetycznej Unii Europejskiej powoduje zwiększenie liczby dostępnych producentów paliw do maksimum. Pozostałe inicjatywy ukierunkowane na zróżnicowanie szlaków przesyłowych energii do państw członkowskich opierają się na zasadzie podłączenia jednego producenta do siatki odbiorców. W dalszej części obrad dr Michał Domagała wskazał, że odpowiednie stosowanie instrumentów regulacyjnych posiada realny wpływ na poziom bezpieczeństwa energetycznego kraju. Skuteczna regulacja rynku gazu jest możliwa jedynie w przypadku wypracowania spójnej polityki energetycznej kraju. Przykładem takiej działalności regulacyjnej jest wykonywanie kompetencji przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, m.in.: koncesjonowanie, taryfowanie, ogłaszanie przetargu w zakresie wyłaniania sprzedawców z urzędu, kontrola standardów jakościowych lub kontrola wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwa energetyczne. Natomiast dr Andrzej Ranke zwrócił uwagę, że bezpieczeństwo energetyczne nie może być sprowadzone do trwałości, konkurencyjności i bezpieczeństwa zasobów, jest wielowymiarową koncepcją, włączającą zewnętrzne i zewnętrzne działania, która wykracza poza pojmowanie w kategoriach czy- 307 308 Witold Sobczak sto ekonomicznych. Rosnąca rola dostaw zagranicznych surowców powoduje wzrost niepewności a nawet poczucie braku bezpieczeństwa. Dłuższa przerwa w ich dostawach stworzyłaby zagrożenie dla funkcjonowania państwa i społeczeństwa na wszystkich szczeblach, w gospodarce, polityce i w życiu obywateli. W swoim wystąpieniu dr Krzysztof Księżopolski podkreślił wielowymiarowość pojęcia bezpieczeństwa ekonomicznego rozumianego jako niezakłócone funkcjonowanie gospodarek oraz zachowanie komparatywnej równowagi z gospodarkami innych państw. Jednym z wymiarów jest surowcowo-energetyczny, także poprzez to jak wielki wpływ mają ceny nośników energii pozostające poza kontrolą krajowej polityki pieniężnej na wysokość inflacji. Na poziomie taktycznym, korzyści z budowy Gazoportu LNG to m.in. to, że Gazoport jako projekt Paneuropejski, wpisuje się w liberalizację rynku, umożliwia budowę sieci powiązań ekonomicznych i politycznych w regionie Europy Środkowo-Wschodniej oraz z Ukrainą, jak również umożliwia w przyszłości eksport gazu z łupków. Na poziomie strategicznym może to prowadzić do obniżenia cen gazu dzięki możliwości importu gazu z dowolnego kraju, obniżenia dochodów Rosji i poprawy dynamiki PKB w Polsce. Mgr Wojciech Jędrzejewski zwrócił uwagę na wykorzystanie teorii równowagi sił według Stephena Walta w analizie bezpieczeństwa regionu i Polski. W odróżnieniu od klasycznego realizmu, teoria Waltza wychodzi z założenia, iż dla państw traktowanych jako unitarni aktorzy potęga w stosunkach międzynarodowych jest środkiem do osiągnięcia ostatecznego celu jakim jest bezpieczeństwo i przetrwanie państwa. W przypadku pojawienia się zagrożenia państwa mają do wyboru dwie strategie: albo dążyć do sojuszu przeciw źródłu zagrożenia (tzw. strategia balansowania) albo starać się sprzymierzyć z podmiotem stanowiącym zagrożenie (tzw. bandwagoning) licząc, iż strona agresywna, rewizjonistycznie nastawiona do rzeczywistości przeniesie swoją uwagę na inne podmioty. Na kontynencie europejskim punktem odniesienia, państwem najistotniejszym w sprawach energetycznym jest Federacja Rosyjska. Prof. dr hab. B. Szałek zauważył jednak, że ekstrapolacja obecnej sytuacji geopolitycznej i budowanie na jej podstawie długofalowej strategii/polityki bezpieczeństwa energetycznego, bazującej na „pseudodywersyfikacji” (wynikającej np. z ignorancji nabywców surowców energetycznych) i „quasidywersyfikacji” (wynikających z lekceważenia zdarzeń typu „black swans”) jest ryzykowne. Dr Stanisław Lenard krytycznie zweryfikował tezę, że statki transportujące LNG i lądowe terminale LNG są atrakcyjnym obiektem ataku terrorystów. Możliwość spowodowania wybuchu znacznej skali jest ograniczona ze wzglę- Marcin Menkes, Immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny państwa... du na specyfikę konstrukcji statków i specyfikę ładunku. W świetle dotychczasowych doświadczeń stosowane technologie LNG w USA i w świecie uznać należy za bezpieczne. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na okoliczności związane ze stałym ograniczaniem emisji gazów przez statki, co może prowadzić do wzrostu zainteresowania napędem z wykorzystaniem LNG. Mgr Grzegorz Tobolczyk przedstawił szczegółową charakterystykę techniczną procesu funkcjonowania Terminalu LNG. Wykorzystane jest tu zjawisko zmiany stanu skupienia, przejścia substancji z fazy gazowej w fazę ciekłą. Może zachodzić przy odpowiednim ciśnieniu i w ciśnieniu niższym od temperatury krytycznej/otoczenia. Mgr Paweł Tański wskazał na istotność bezpieczeństwa sieci informatycznych w cyberprzestrzeni rozumianej jako przestrzeń przetwarzania i wymiany informacji tworzoną przez systemy teleinformatyczne wraz z powiązaniami pomiędzy nimi oraz relacjami z użytkownikami. Mgr Marek Rupental uzupełnił analizę bezpieczeństwa w kontekście budowy i funkcjonowania Terminalu LNG w Świnoujściu o kwestię transportu drogowego. Przewidywane jest zwiększenie ilości kierujących pojazdami przewożącymi towary niebezpieczne. Jak wskazano w części panelu dotyczącej udziału samorządu terytorialnego w polityce energetycznej, złożoność problematyki zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego włącza w ten proces różne poziomy władz publicznych (centralne, regionalne, lokalne). W zakresie podmiotowym głównym gwarantem bezpieczeństwa energetycznego jest państwo oraz samorząd terytorialny. Państwo jest głównym gwarantem bezpieczeństwa energetycznego, czego przejawem jest m.in. kontrola działalności gospodarczej m.in. poprzez koncesjonowanie, uprawnienie do interwencji w stanach nadzwyczajnych, np. w sytuacji długookresowego zagrożenia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej. Dr Daniel Wacinkiewicz zwrócił też jednak uwagę, że gwarantem bezpieczeństwa energetycznego jest m.in. samorząd terytorialny. Samorząd terytorialny jest odpowiedzialny za zaspokajanie zbiorowych potrzeb mieszkańców. Na poziomie komunalnym szczególne znaczenie przypada władzom gminnym i ich zadaniom powiązanym z zaopatrzeniem energetycznym. Zadania te dotyczą m.in. zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Podstawowym, sformalizowanym dokumentem planistycznym gminy w tym zakresie są Założenia do planu zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe. Mgr Jakub Gibowski wskazał jaką rolę w realizacji projektu odgrywa terenowa administracja rządowa. Wojewoda zachodniopomorski wydał pozwo- 309 310 Witold Sobczak lenie na budowę Terminalu LNG oraz jest organem sprawującym niektóre zadania z zakresu administracji architektoniczno-budowlanej. W murach Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego odbywają się posiedzenia Społecznej Rady Konsultacyjnej ds. budowy terminalu LNG w Świnoujściu. Oprócz spraw administracyjnych wojewoda aktywnie działa na rzecz przyszłości funkcjonowania Terminalu. Najwięcej uwagi poświęca bezpieczeństwu. Podejmuje tematy ochrony na wypadek zagrożeń, a także wpływu inwestycji na zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego regionu oraz Polski. Dr Szczepan Stempiński wykazał korzyści projektu budowy Terminalu LNG dla regionu zachodniopomorskiego oraz Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego. Pierwszą z nich będzie znacząca poprawa bezpieczeństwa energetycznego regionu. Kolejną fakt, iż spowoduje on wzrost zatrudnienia w Świnoujściu oraz okolicy. Nie bez znaczenia będą również wpływy do budżetów samorządowych (może do nich trafić od 650–750 mln zł do 2025 r.). Zwieńczenie konferencji stanowił wyjazd studyjny na teren budowy Terminalu Gazowego LNG w Świnoujściu. Podczas wyjazdu przedstawiciele spółki Polskie LNG S.A. umożliwili wizytę na części morskiej projektu oraz z pracami budowlanym prowadzonymi w części lądowej Terminalu LNG w Świnoujściu. W opinii organizatorów konferencja osiągnęła zamierzone cele. W jednym miejscu udało się zgromadzić specjalistów z dziedziny bezpieczeństwa energetycznego z całej Polski. Wymiana myśli i koncepcji miała twórczy charakter a wygłoszone referaty oraz żywa dyskusja przyczynią się do lepszego zrozumienia znaczenia budowy Terminalu LNG w Świnoujściu, zarówno z perspektywy regionu, jak i państwa. Należy mieć nadzieję, że konferencja stanie się początkiem trwałej i regularnej współpracy między naukowcami i uczelniami w dziedzinie bezpieczeństwa energetycznego. Warto docenić też wsparcie dla organizacji konferencji ze strony Polskiego LNG S.A – działanie to mieści się w ramach procesu Dialogu Społecznego realizowanego przez spółkę z dużymi sukcesami od dłuższego czasu. Tomasz Czapiewski Uniwersytet Szczeciński Recenzje Recenzja czasopisma naukowego: „Reality of Politics” „Reality of Politics” funkcjonuje na rynku wydawniczym od 2010 r., wówczas to ukazał się jego pierwszy numer. Jest to czasopismo naukowe, w którym artykuły publikowane są w języku angielskim. Autorzy publikujący swoje artykuły w „Reality of Politics” pochodzą z różnych ośrodków naukowych. Ta kompilacja interdyscyplinarnego potencjału naukowego pozwala na zaprezentowanie szerokiego zakresu intelektualnego w wielu dziedzinach naukowych, zgodnych w tematyką „Reality of Politics”. Przedmiotem badań podejmowanych na łamach czasopisma są zagadnienia skoncentrowane wokół następujących obszarów, do których należy zaliczyć: stosunki międzynarodowe, konflikty, wojny, terroryzm oraz próby zapobiegania i zwalczania tych zjawisk, wieloaspektowe bezpieczeństwo, które ujmuje w swej definicji zagrożenia różnorodnych sfer życia społecznego i publicznego. W obszar badań wpisuje się również integracja europejska oraz działalność Unii Europejskiej, jej instytucji i problemów państw członkowskich. Ponadto w zakres pisma wchodzą tematy związane z polityką, systemami politycznymi, partiami politycznymi, jak również zarządzanie lokalne, administracja i decentralizacja. Tak szeroka tematyka pozwala czytelnikowi na poznanie zarówno teoretycznych zagadnień, jak i praktycznego zastosowania konkretnych i bardziej szczegółowych kwestii z powyżej wymienionych obszarów. W „Reality of Politics” można znaleźć również opinie dotyczące istniejących już na rynku monografii, bądź też artykułów naukowych, prezentowane przez autorów różnych ośrodków oraz dziedzin naukowych. Autorzy dokonują merytorycznej oceny wybranej przez siebie pozycji monograficznej bądź artykułu, próbując znaleźć w niej przydatny materiał do badań naukowych lub też odważnie, nieco krytycznym okiem, spoglądają na przedmiot swojego zainteresowania, doszukując się braków lub minusów omawianej pozycji. Jest to jednak zawsze konstruktywna krytyka, stanowiąca bodziec do dalszego działania i prowadzenia badań naukowych. Zakres treści prezentowanych w „Reality of Politics” jest powiązany merytorycznie i układa się w jedną całość. Najlepszym przykładem tego schematu jest numer drugi czasopisma z 2011 r., który w przeważającej mierze odnosi się do unijnej prezydencji, jako nawiązanie do wydarzenia, w którym Polska przejęła prezydencję w Unii Europejskiej. Czytelnicy mają możliwość zapoznania się z rolą i znaczeniem unijnej prezydencji, jej wkładem w sprawy międzynarodowe, w tym bezpieczeństwo i politykę zagraniczną, jak również w jej układ wewnętrzny oraz mechanizmy działania. Witold Sobczak 312 Czytelnik „Reality of Politics” ma świadomość ogromniej wiedzy i dorobku naukowego prezentowanego przez autorów, ale też przede wszystkim braku monotonności przy czytaniu zamieszczanych publikacji. Lokowane w czasopiśmie artykuły prezentują świeże i dynamiczne spojrzenie na nurtujące autorów zagadnienia. Na koniec warto podkreślić, że omawiane „Reality of Politics” jest czasopismem punktowanym na liście ministerialnej i w 2012 r. przypisano mu 3 pkt., natomiast na liście Index Copernicus Journal Masters List – 4,11 pkt., co jeszcze bardziej podnosi jego wartość. Luiza Wojnicz-Smal