Nowe przepisy w zakresie podwykonawstwa

Transkrypt

Nowe przepisy w zakresie
podwykonawstwa
Jan Roliński, adwokat, partner
Katowice, 23 sierpnia 2012 r.
Najnowsze zmiany w prawie oraz propozycje nowelizacji

Ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców,
wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 891)
Obowiązuje od dnia 3 sierpnia 2012 r., swoim zakresem obejmuje wyłącznie kontrakty realizowane na
zamówienie GDDKIA; nie dotyczy zabezpieczania roszczeń podwykonawców, które powstaną w
przyszłości, a jedynie niezapłaconych roszczeń, które są już wymagalne i wynikają z umów zawartych
przed dniem wejścia w życie ustawy

Projekt ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z
realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane (autor: Ministerstwo Transportu, Budownictwa
i Gospodarki Morskiej; po fali krytyki projekt został porzucony w czerwcu b.r. przez Rządowe Centrum
Legislacji)
Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (autor: UZP; projekt znajduje się
obecnie na etapie uzgodnień międzyresortowych i powinien być w najbliższych tygodniach przyjęty
przez Radę Ministrów)
www.wkb.com.pl
Główne założenia projektu Ministerstwa Transportu

Obowiązkowe zabezpieczenie przez generalnego wykonawcę wypłat dla podwykonawców przy
wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne. W przypadku zamówień poniżej progów
– żądanie zabezpieczenia uzależnione od decyzji zamawiającego.
Wysokość zabezpieczenia ustalana przez zamawiającego – nie więcej niż 3% wynagrodzenia brutto
podanego w ofercie wykonawcy.
Forma zabezpieczenia – gotówka, gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe, poręczenia
Obowiązek uzupełniania zabezpieczenia w razie dokonywania wypłat przez zamawiającego;
możliwość potrącenia wynagrodzenia wykonawcy w razie nieuzupełnienia zabezpieczenia.
Rozszerzenie ochrony podwykonawców na zabezpieczenie należytego wykonania umowy; ustawowa
podstawa do żądania wypłaty środków przez gwaranta, nawet gdy treść gwarancji nie obejmowała
należności podwykonawców
www.wkb.com.pl
Projekt Urzędu Zamówień Publicznych

Definicja umowy o podwykonawstwo – w przypadku zamówień na roboty budowlane rozszerzona na
dalszych podwykonawców
Możliwość żądania przez zamawiającego wskazania w ofercie nazw (firm) proponowanych
podwykonawców
Przy zamówieniach na roboty budowlane trwające dłużej niż 12 miesięcy – uzależnienie wypłat na
rzecz generalnego wykonawcy od udokumentowania przez niego, że wymagalne należności jego
podwykonawców oraz dalszych podwykonawców zostały uregulowane
Obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo oraz kopii zawartej
umowy
Obowiązek generalnego wykonawcy do ustalenia terminów zapłaty na rzecz podwykonawców nie
dłuższych niż 30 dni – za niedopełnienie: sankcja w postaci nałożenia przez zamawiającego kary
umownej na generalnego wykonawcę
www.wkb.com.pl
Projekt Urzędu Zamówień Publicznych

Zamawiający otrzyma uprawnienie do bezpośredniego dokonywania wypłat na rzecz podwykonawców
w przypadku uchylenia się od tego obowiązku przez generalnego wykonawcę
Powtarzająca się konieczność dokonywania takich wypłat może stanowić podstawę do odstąpienia od
umowy przez zamawiającego
W celu uregulowania zobowiązań wobec podwykonawców zamawiający dokonuje potrącenia
wynagrodzenia generalnego wykonawcy lub korzysta z zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (ZNWU) ma odtąd służyć również zapłacie
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców
Katalog obowiązkowych elementów umowy o roboty budowlane (m. in. określenie sposobu wykonania
obowiązku przedłożeniu projektu i kopii zawartej umowy, zasad zapłaty wynagrodzenia
podwykonawców, kar umownych) – niejasność co do cywilnoprawnych skutków pominięcia w umowie
wymaganych przez PZP postanowień
www.wkb.com.pl
Projekt UZP – niektóre kontrowersyjne propozycje

Art. 143a ust. 1 pkt 1 PZP
„W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12
miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach –
warunkiem zapłaty przez zamawiającego należnego wynagrodzenia za daną część zgłoszonych
do odbioru robót jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom realizującym daną część zamówienia, przy czym
okresy rozliczeniowe nie powinny być dłuższe niż 2 miesiące”.

Art. 143a ust. 5 PZP
„W sytuacji, o której mowa w ust. 4 (przedłożenie kopii zawartej umowy – przyp. aut.), jeżeli termin
zapłaty jest dłuższy niż określony w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
(30 dni – przyp. aut.) zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do
zmiany umowy pod rygorem nałożenia na wykonawcę kary umownej.”
www.wkb.com.pl
Projekt UZP – niektóre kontrowersyjne propozycje

Art. 143c ust. 1 PZP:
„Zamawiający może bezpośrednio zapłacić wymagalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy
lub dalszym podwykonawcom, (…) w przypadku uchylenia sie od tego obowiązku odpowiednio przez
wykonawcę zamówienia na roboty budowlane, podwykonawcę takiego zamówienia lub dalszego
podwykonawcę”.

Art. 143c ust. 3 PZP:
„W przypadku uzasadniającym dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy, zamawiający potrąca wysokość wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia
należnego wykonawcy. W braku takiej możliwości, zamawiający korzysta z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy”.

Art. 147 ust. 2 PZP:
„Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy,
w tym zapłacie wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszych podwykonawców”.
www.wkb.com.pl
Zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – korzystne, czy nie?

Zapewnienie regularnego wypłacania należności podwykonawcom niewątpliwie leży w interesie
zamawiającego - problemy z płynnością podwykonawców wpływają na terminowe i zgodne z
umowę wykonania zamówienia
Zabezpieczenie sensu stricto – rozszerzenie zakresu ZNWU na pokrycie wymagalnego
wynagrodzenia wykonawcy, co daje możliwość wyegzekwowania roszczeń przez podwykonawcę
bezpośrednio od zamawiającego, w przypadku, gdy generalny wykonawca nie reguluje swoich
zobowiązań
Zabezpieczenie sensu largo – dodatkowe instrumenty prawne (np. usztywnione terminy zapłaty,
potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy, kary umowne dla wykonawcy np. za nieprzedłożenie
kopii umowy z podwykonawcą) wzmacniające pozycję podwykonawców, również tych dalszych,
przy jednoczesnym obciążeniu generalnego wykonawcy oraz zamawiającego (tak jak w projekcie
proponowanym przez UZP)
www.wkb.com.pl
Obowiązujące regulacje – art. 6471 KC
§ 1. W umowie o roboty budowlane, (…) strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie
wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.
§ 2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda
inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z
podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót
określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że
wyraził zgodę na zawarcie umowy.
(…)
§
5.
Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
www.wkb.com.pl
Obowiązujące regulacje – art. 6471 KC

„Art. 6471 § 5 k.c. statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci
odpowiedzialności ex lege za cudzy dług” – wyrok SN z dnia 17 lutego 2011 r., (IV CSK 293/10)
Warunkiem odpowiedzialności zamawiającego jest przekazanie mu umowy z podwykonawcą lub jej
projektu, a następnie wyraźne lub dorozumiane wyrażenie zgody na zawarcie takiej umowy
Przepis ustanawiające solidarną odpowiedzialność zamawiającego są bezwzględnie obowiązujące –
nie można wyłączyć ich obowiązywania odmiennymi umownymi postanowieniami stron
Orzecznictwo SN (por. wyrok z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. II CSK 80/06) przyjmuje, że dla
powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego nieistotne jest źródło informacji o umowie
między wykonawcą a podwykonawcą
- niezbędne jest jedynie, aby umowa została przez
zamawiającego zidentyfikowania podmiotowo i przedmiotowo (kto jest podwykonawcą, jaki jest zakres
jego świadczeń oraz kwota wynagrodzenia). Korzystając z tego dobrodziejstwa, podwykonawcy jako
profesjonalni uczestnicy obrotu powinni w celu ochrony własnych interesów z własnej inicjatywy
przekazywać zamawiającemu projekt umowy jaką zamierzają zawrzeć z generalnym wykonawcą
jeszcze przed jej podpisaniem.
www.wkb.com.pl
Obowiązujące regulacje – art. 6491- 6495 KC

Podwykonawcy mogą w każdym czasie żądać od generalnego wykonawcy gwarancji zapłaty do
wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót
dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora.
Gwarancji udziela się w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także akredytywy
bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie generalnego wykonawcy.
Jeżeli podwykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie
krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy o podwykonawstwo z winy generalnego
wykonawcy ze skutkiem na dzień odstąpienia.
Uprawnienie do żądania gwarancji ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można go wyłączyć
w umowie
Połowę kosztów udzielenia gwarancji (np. opłaty lub prowizje bankowe) ponosi podwykonawca
www.wkb.com.pl
Jak zamawiający może chronić podwykonawców w umowie z
generalnym wykonawcą?

Umowa może zawierać postanowienia zobowiązujące wykonawcę do każdorazowego informowania
zamawiającego o zamiarze zawarcia umowy o podwykonawstwo oraz przedstawiania projektu umowy
przed jej zawarciem. Dodatkowo zamawiający mógłby wymagać innych dokumentów dotyczących
podwykonawcy np. danych finansowych, zaświadczeń potwierdzających uprawnienia do wykonywania
danego rodzaju działalności itp.
Zamawiający może również zobowiązać wykonawcę do powstrzymania się od zawarcia umowy z
podwykonawcą do czasu wyrażenia przez zamawiającego zgody na zawarcie tej umowy zgodnie z art.
6471 KC, pod rygorem zapłaty kary umownej (umowa zawarta z podwykonawcą bez zgody
zamawiającego byłaby jednak ważna).
Powyższe rozwiązania pozwalają na określenie „jasnych reguł gry” – zamawiający posiadałby
instrument kontroli nad doborem podmiotów realizujących zamówienie, zaś podwykonawcom
zagwarantowane zostałoby wówczas uprawnienie do dochodzenia swoich należności od
zamawiającego.
www.wkb.com.pl
Przykładowe postanowienie umowy zamawiającego z generalnym
wykonawcą
1.
W związku ze wskazaniem przez Wykonawcę w swojej Ofercie części zamówienia, które
zamierza powierzyć podwykonawcom, Wykonawca przed zawarciem umowy z
podwykonawcą musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na powierzenie wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
2.
Podstawą do uzyskania takiej zgody będzie wniosek Wykonawcy przedstawiający część
zamówienia, którego wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy wraz z wykazaniem
zdolności podwykonawcy do jej wykonania, do którego załączony będzie projekt umowy z
podwykonawcą wraz z częścią dokumentacji dotyczącą robót budowlanych, które wykonać
ma podwykonawca.
www.wkb.com.pl
wykonawcą
4.
Zamawiający powiadomi Wykonawcę o swojej decyzji w ciągu 14 dni od otrzymania
wniosku, przy czym bezskuteczny upływ tego terminu jest poczytywany jako zgoda
Zamawiającego.
5.
Zawarcie przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą bez zgody Zamawiającego stanowi
rażące naruszenie Umowy.
6.
Za każdy przypadek naruszenia, o którym mowa w ustępie poprzedzającym Zamawiający
może nałożyć na Wykonawcę karę umowną w wysokości X zł. lub odstąpić od Umowy.
www.wkb.com.pl
wykonawcą
7.
Jeżeli Prace objęte fakturą były częściowo lub całkowicie wykonane przez Podwykonawców robót
budowlanych, Wykonawca przedstawi łącznie z fakturą oświadczenia takich Podwykonawców o braku
zaległych płatności od Wykonawcy, albo oświadczenie Wykonawcy wyjaśniające dlaczego Podwykonawca
odmówił złożenia oświadczenia. W przypadku nie dostarczenia oświadczeń wszystkich Podwykonawców robót
budowlanych lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika że Wykonawca zalega z płatnościami wobec
takich Podwykonawców w związku z realizacją Prac, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń
potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności stosownej
części faktury.
8.
Zatrzymana kwota stanowić będzie zabezpieczenie roszczenia Podwykonawcy w stosunku do
Zamawiającego do czasu aż
roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo oddalone przez
odpowiedni sąd albo arbitraż albo Podwykonawca zrzeknie się roszczenia.
9.
Wstrzymana płatność zostanie zwolniona przez Zamawiającego mimo nie przedstawienia oświadczenia
Podwykonawcy jeśli ten bezpodstawnie odmawia jego podpisania, a Wykonawca bezspornie udowodni
poprzez przedstawienie stosownych dokumentów, że należne płatności zostały wykonane.
www.wkb.com.pl
wykonawcą
10.
Jeżeli Wykonawca nie zwróci Zamawiającemu kwot zapłaconych bezpośrednio przez Zamawiającego
na rzecz Podwykonawcy(ów) zgodnie z art. 647 § 5 KC, Zamawiający będzie miał prawo do
potrącenia takich kwot z płatności należnych Wykonawcy na mocy Umowy albo pobrania ich z
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
11.
Na wniosek Zamawiającego, Wykonawca bezzwłocznie dostarczy Zamawiającemu szczegółowe
informacje dotyczące Podwykonawcy(ów) i jego/ich podwykonawcy(ów) z zakresu prac
powierzonych każdej takiej jednostce oraz dotyczące osiągniętego w dacie przygotowania takiej
informacji etapu prac, faktur wystawionych przez nich oraz udokumentowanego podsumowania
płatności dokonanych na ich rzecz do daty sporządzenia takiej informacji. (…)
www.wkb.com.pl
Koncepcja uwzględnienia sytuacji podwykonawców na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia

Przepisy PZP ograniczają uprawnienie Zamawiającego do badania warunków przyszłej współpracy
wykonawcy z podwykonawcami już na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Można jednak rozważyć ewentualne stosowanie przez zamawiających dodatkowego pozacenowego
kryterium oceny ofert bazującego na warunkach i terminach płatności należności podwykonawców, do
jakich wykonawca musiałby się zobowiązać w ofercie. Wykonawca deklarujący szybkie rozliczanie
należności podwykonawców mógłby liczyć na przyznanie większej liczby punktów.
Można bronić twierdzenia, że taki rodzaj kryterium jest zgodny z art. 91 ust. 2 PZP, gdyż terminy
płatności na rzecz podwykonawców mają pośredni związek z przedmiotem zamówienia (w praktyce
powszechnie stosowane i oceniane przez zamawiających jest kryterium długości terminów płatności na
rzecz wykonawcy, a nie wiąże się ono przecież bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, lecz z
ekwiwalentnym świadczeniem zamawiającego).
Zobowiązanie wykonawcy do przyjęcia ustalonych w ofercie maksymalnych terminów płatności na
rzecz podwykonawców powinno znaleźć odzwierciedlenie w umowie w sprawie zamówienia
publicznego oraz być zabezpieczone karami umownymi w razie niedopełnienia tych zobowiązań przez
wykonawcę.
www.wkb.com.pl
Jak przeciwdziałać doborowi podwykonawców nie gwarantujących
realizacji zadań?

Aktualne regulacje PZP w zakresie podwykonawstwa – art. 36 ust. 4 i 5:
4. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
5. Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze
względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Na gruncie PZP zamawiający nie uzyskuje wpływu na dobór osoby podwykonawcy, może jedynie
niejako a priori wyłączyć część lub całość zamówienia od możliwości jego realizacji przez
podwykonawców.
W ograniczonym zakresie Zamawiający może badać kondycję podwykonawców, z których zasobów
wykonawca korzysta na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP.
www.wkb.com.pl
Zapewnienie zamawiającemu kontroli nad doborem
podwykonawców w umowie

Zagwarantowanie możliwości badania przez zamawiającego zdolności podwykonawców do realizacji
zleconych im zadań w ramach udzielania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą
Zmiana podwykonawcy uzależniona od zgody zamawiającego
Nałożenie na podwykonawcę wymogów dot. realizacji prac analogicznych do tych stawianych
wykonawcy.
Żądanie przez zamawiającego odstąpienia/rozwiązania przez wykonawcę umowy z podwykonawcą,
gdy ten nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań lub realizuje je w sposób nienależyty
Możliwość udzielania dalszego podwykonawstwa wyłączona, ograniczona lub uzależniona od zgody
zamawiającego
Skuteczne egzekwowanie przez zamawiającego powyższych uprawnień powinno być zabezpieczone
karami umownymi
www.wkb.com.pl
Przykładowe postanowienia umowne
1. Zamawiający może odmówić zgody w przypadku uzasadnionych wątpliwości, co do rzetelności
Podwykonawców, ich przygotowania lub doświadczenia, w odniesieniu do Prac, których wykonanie
miałoby zostać im powierzone.
2. Po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego, Wykonawca jest upoważniony do zawarcia umów z
Podwykonawcami, pod warunkiem, że nałoży na nich wymagania, ograniczenia i obowiązki adekwatne
do tych nałożonych na Wykonawcę w niniejszej Umowie, w szczególności odnośnie jakości i terminów
wykonania Prac.
3. Wykonawca zapewni stosowny nadzór i koordynację prac swoich Podwykonawców w taki sposób, aby
zapewnić wykonanie powierzonych im Prac zgodnie z Umową.
www.wkb.com.pl
Przykładowe postanowienia umowne
4.
Wykonawca powinien wymagać od swoich Podwykonawców sporządzenia i utrzymania systemu kontroli
jakości w celu zapewnienia, że dostawy materiałów, urządzeń i usług są zgodne z Umową.
Wykonawca przeprowadzi kontrole i audyty w celu określenia, czy jego Podwykonawcy stosują się do
powyższego postanowienia.
5.
Raporty z przeprowadzonych audytów i kontroli Wykonawca będzie przedstawiał Zamawiającemu.
Zamawiający jest uprawniony do uczestnictwa w przeprowadzanych przez Wykonawcę audytach i
kontrolach oraz do samodzielnego ich przeprowadzania.
www.wkb.com.pl
Konkluzje

Zmiany proponowane przez UZP oceniamy jako zbyteczne dodatkowe obciążenie dla stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego, które w ostatecznym rozrachunku wpłyną na podwyższenie ceny
zamówienia.
Obecnie obowiązujące regulacje umożliwiają należytą ochronę praw podwykonawców, zwłaszcza na
drodze odpowiedniego ukształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób
gwarantujących solidarną odpowiedzialność zamawiającego wobec podwykonawców.
W ten sam sposób zamawiający może zminimalizować ryzyko realizacji zamówienia przez
podwykonawców nie posiadających odpowiednich zasobów, kwalifikacji lub znajdujących się w złej
sytuacji finansowej.
Problemem nie jest brak przepisów, lecz niska świadomość prawna uczestników rynku zamówień
publicznych oraz brak umiejętności skonstruowania umowy w sposób zabezpieczający interesy
wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia.
Postulować raczej należy doprecyzowanie przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców ze
względu na ich złą sytuację finansową, aby uniknąć konieczności udzielenia zamówienia „upadającym”
przedsiębiorcom.
www.wkb.com.pl
DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ
Jan Roliński, adwokat, partner
[email protected]
Warszawa:
ul. Polna 11
00-633 Warszawa
T: +48 22 201 00 00
F: +48 22 201 00 99
[email protected]
Poznań:
ul. Paderewskiego 7
61-770 Poznań
T: +48 61 855 32 20
F: +48 61 851 32 52
[email protected]
www.wkb.com.pl