Szanowny Pan Bronisław Komorowski Marszałek Sejmu

Warszawa,
2008 r.
UZP/DP/O-JDU/
Szanowny Pan
Bronisław Komorowski
Marszałek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej
W odpowiedzi na interpelację Posłów na Sejm Rzeczypospolitej Polskiej Pana
Edwarda Czesaka i Pana Józefa Rojka z dnia 29 lutego 2008 r. w sprawie zwiększenia
przejrzystości procedur przetargowych i ograniczenia możliwości powstawania korupcji w
samorządach, przesłaną pismem z dnia 11 marca 2008 r. (znak: SPS-023-1784/08),
pragnę przedstawić następujące stanowisko.
W pierwszej kolejności pragnę zauważyć, iż informacje zawarte w interpelacji
poselskiej, wskazują na prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa z art. 297 oraz
305 Kodeksu karnego. Zgodnie z art. 304 § 1 Kodeksu postępowania karnego, każdy kto
dowiedział się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu ma społeczny obowiązek
zawiadomić o tym prokuratora lub Policję. Jednocześnie chciałbym poinformować, iż
zgodnie z informacją uzyskaną od Sekretarza Stanu Pełnomocnika Prezesa Rady
Ministrów do Spraw Opracowania Programu Zapobiegania Nieprawidłowościom w
Instytucjach Publicznych Pani Julii Pitery, Pani Minister mając na względzie treść
poselskiej interpelacji wystąpiła ze stosownym zawiadomieniem do właściwych organów
ścigania.
Informacje zawarte w interpelacji poselskiej wskazują również na istnienie
prawdopodobieństwa naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niestety informacje te są dość lakoniczne, albowiem nie wskazują zamawiającego,
któremu stawiane są zarzuty naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych, co
uniemożliwia wszczęcie kontroli Prezesa Urzędu. Biorąc pod uwagę wagę stawianych
zarzutów konieczne wydaje się przeprowadzenie kontroli postępowań, przy czym będzie to
możliwe dopiero po uzyskaniu danych niezbędnych do jej wszczęcia, tj. w pierwszej
kolejności nazwy zamawiającego. W dniu 31 marca 2008 r. Prezes Urzędu wystąpił do
Panów Posłów z prośbą o dodatkowe informacje, które pozwolą podjąć czynności mające
na celu przeprowadzenie kontroli postępowań.
Przechodząc do udzielenia odpowiedzi na pytanie zawarte w interpelacji, chciałbym
uprzejmie poinformować, iż w dniu 1 kwietnia 2008 r. Rada Ministrów przyjęła projekt
nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Projekt
noweli ustawy - Prawo zamówień publicznych zakłada zwiększenie nadzoru postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiających, w tym przez
jednostki samorządu terytorialnego, poprzez:
1) zmianę przepisów dotyczących zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
stanowiących podstawowy instrument ochrony praw wykonawców i wpływających w
sposób zasadniczy na zachowanie prawidłowości czynności dokonywanych przez
zamawiających,
2) zmianę przepisów określających zasady prowadzenia kontroli przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
Ad. 1) W obecnie obowiązującym stanie prawnym, od rozstrzygnięcia protestu
przez zamawiającego zaliczanego do podsektora samorządowego przysługuje odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwotę
206 000 euro. Jedynym środkiem ochrony prawnej przysługującym wykonawcom w
postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż 206 000 euro jest protest, który
rozstrzygany jest przez samego zamawiającego. Brak możliwości odwołania się do
niezależnego organu od nieprawidłowych decyzji zamawiającego powoduje, iż obecnie
obowiązujące przepisy nie dają gwarancji skutecznej kontroli wykonawców nad
prawidłowością prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Z uwagi na fakt, iż pozbawianie wykonawców prawa do wnoszenia efektywnych
środków ochrony prawnej w postępowaniach prowadzonych przez jednostki samorządu
2
terytorialnego o wartości mniejszej niż 206 000 euro sprzyja powstawaniu zjawisk
patologicznych, a także ogranicza w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom
prawo do ubiegania się o realizację zamówień publicznych, uznano za niezbędne
przywrócenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych praw wykonawców.
Projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw zakłada, iż w postępowaniach o wartości mniejszej niż wskazana powyżej,
wykonawca powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków
ochrony prawnej na czynności zamawiającego, prowadzących w istotny sposób do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do wnoszenia środków
ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie miało zastosowanie
tylko w odniesieniu do odwołań i skarg. Prawo do wnoszenia protestów, tak jak obecnie,
będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności zamawiającego.
Powyżej wskazane rozwiązanie zagwarantuje wykonawcom możliwość korzystania
z efektywnych środków ochrony na decyzje zamawiającego z ich punktu widzenia
najistotniejsze, albowiem mogące ograniczać prawo udziału w ubieganiu się o realizację
zamówienia publicznego. Takimi decyzjami są decyzje o wyborze trybu postępowania w
którym nie wszyscy zainteresowani wykonawcy mogą wziąć udział, lecz tylko ci
wykonawcy, którzy do postępowania są zaproszeni przez zamawiającego. Tryby
negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki oraz zapytania o cenę są trybami w których brak jest
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, stąd też nie są to postępowania w pełni przejrzyste.
Ważne jest zatem, by ewentualne decyzje o ich stosowaniu były podejmowane tylko i
wyłącznie w okolicznościach wskazanych w ustawie oraz poddane były ewentualnej
weryfikacji przez niezależne organy. Tak samo istotnymi decyzjami są decyzje o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzuceniu jego oferty jak i opis oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ad. 2) Zwiększeniu przejrzystości procedur przetargowych i ograniczeniu zjawisk
patologicznych służyć będzie zmiana zasad kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu.
3
Obowiązujący obecnie system obligatoryjnej kontroli „uprzedniej” zamówień
publicznych (kontroli prowadzonej przed zawarciem umowy) zakłada obowiązek
prowadzenia kontroli postępowań o wartości powyżej 10 000 000 euro dla dostaw i usług
oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych bez względu na to, czy istnieje jakiekolwiek
przypuszczenie naruszenia prawa. Powyższe rozwiązanie jest nieefektywne, albowiem po
pierwsze, działania Prezesa Urzędu skierowane są co do zasady na postępowania nie
budzące wątpliwości co do ich prawidłowości; po drugie – potencjał kadrowy Urzędu
Zamówień Publicznych zaangażowany jest w kontrolę uprzednią ze szkodą dla kontroli
„następczej”, a więc kontroli wszczynanej w sytuacji prawdopodobieństwa naruszenia
zasad udzielania zamówień publicznych (w 2007 r. przeprowadzono 273 kontrole
uprzednie oraz 76 kontrole następcze); po trzecie - prowadzenie kontroli „uprzedniej”
wstrzymuje zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a zatem przedłuża procedurę
udzielania zamówienia publicznego.
Nowela ustawy zakłada zachowanie kontroli „uprzedniej” Prezesa Urzędu jedynie w
stosunku do zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej o największych
wartościach (10 mln euro dla dostaw i usług, 20 mln euro dla robót budowlanych). Kontrola
Prezesa
Urzędu
zaakceptowanego
w
tym
przez
zakresie
Komisję
jest
częścią
Europejską
stworzonego
systemu
przez
kontroli
Polskę
i
projektów
współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej. Z prowadzeniem kontroli uprzedniej
wiąże się zakaz zawarcia umowy do czasu otrzymania przez zamawiającego informacji o
jej wyniku. Rozwiązanie to służy absorpcji przez Polskę środków Unii Europejskiej,
bowiem tylko w sytuacji, gdy kontrola ma charakter uprzedni (toczy się przed zawarciem
umowy), możliwe jest naprawienie popełnionego przez beneficjenta błędu poprzez
wykonanie zalecenia pokontrolnego, zawarcie ważnej umowy i pełne skorzystanie z
dofinansowania. W przeciwnym wypadku ewentualne błędy w procedurze udzielenia
zamówienia mają charakter nieodwracalny i skutkują koniecznością zwrotu otrzymanych
środków europejskich wraz z odsetkami (nałożenia korekt).
Nowelizacja ustawy kładzie nacisk na prowadzenie kontroli postępowań w
stosunku do których zachodzi prawdopodobieństwo naruszenia przepisów prawa,
albowiem jest to kontrola o wiele bardziej efektywna niż kontrola „uprzednia”. Niemniej
jednak możliwe będzie wszczęcie kontroli jeszcze w trakcie prowadzonego postępowania,
jeżeli Prezes Urzędu odpowiednio wcześnie poweźmie informację o prawdopodobieństwie
naruszenia prawa. Proponowany w nowelizacji system kontroli zakłada obowiązek
wszczęcia przez Prezesa Urzędu kontroli w okolicznościach, gdy istnieje przypuszczenie
naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, niezależnie od
tego, jaka jest wartość przedmiotu zamówienia.
4
Kontrole będą wszczynane na wniosek lub z urzędu i będą mogły być poprzedzone
postępowaniem wyjaśniającym, mającym na celu ustalenie, czy w sprawie zachodzi
uzasadnione przypuszczenie naruszenia przepisów, mogącego mieć wpływ na wybór
wykonawcy. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego pozwoli na dokonanie oceny
co do zasadności wszczęcia kontroli, przyczyniając się do zwiększenia efektywności
prowadzonych postępowań kontrolnych. Powyższe pozwoli skupić się na istotnych
naruszeniach ustawy takich jak nadużywanie trybów niekonkurencyjnych (zamówienie z
wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę), omijanie ustawy ze względu na
zaniżanie wartości zamówienia lub podział zamówień na części, zaniechanie stosowania
ustawy albo naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a tym samym
przyczyni się do ograniczenia kontroli postępowań prowadzonych zgodnie z ustawą.
Reasumując należy stwierdzić, iż proponowane zmiany ustawy - Prawo zamówień
publicznych przyczynią się do zwiększenia przejrzystości procedur przetargowych oraz
ograniczenia możliwości powstawania zjawisk patologicznych przy udzielaniu zamówień
publicznych.
Do wiadomości:
1) Pani Julia Pitera Sekretarz Stanu Pełnomocnik Prezesa Rady Ministrów do Spraw Opracowania
Programu Zapobiegania Nieprawidłowościom w Instytucjach Publicznych.
2) Pan Szymon Jajko Dyrektor Departamentu Spraw Parlamentarnych w Kancelarii Prezesa Rady
Ministrów.
5