Uwagi - retencja danych

Warszawa, dnia 09 grudnia 2009 r.
PIIT/1248/09
Pan Prezes Maciej Berek
Pan Wiceprezes Jacek Krawczyk
Rządowe Centrum Legislacji
Dot. projektu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego wykazu danych oraz rodzajów
operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej lub dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych
obowiązanych do ich zatrzymywania i przechowywania – podstawa wydania art. 180c ust. 2 PT
W dniu 8 grudnia br., zostało zorganizowane przez Ministerstwo Infrastruktury spotkanie, którego
celem było poinformowanie przedstawicieli środowiska telekomunikacyjnego o stanowisku
Ministerstwa do wniesionych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych uwag do
projektowanego rozporządzenia w sprawie szczegółowego wykazu danych oraz rodzajów
operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej lub dostawców publicznie dostępnych usług
telekomunikacyjnych obowiązanych do ich zatrzymywania i przechowywania [wydawanego na
podstawie art. 180c ust. 2 PT].
W związku z powyższym Izba zwraca się do Pana Prezesa z uprzejmą prośbą o pochylenie się nad
przedmiotowym projektem z uwagi na to, iż – w ocenie ekspertów Izby – niektóre projektowane
przepisy (I) naruszają fundamentalne zasady Konstytucji RP, (II) są niespójne z Prawem
telekomunikacyjnym a także (III) są niezgodne z Dyrektywą 2006/24/WE.
(1) Określenie definiowane w § 2 w pkt 13 - „port sieciowy” – nie identyfikuje usługi [§ 6 pkt 1 lit.
d]; nie zostało wskazane w Dyrektywie [art. 5 lit. f pkt 2] jako kategoria danych przeznaczonych do
zatrzymywania, zatem należy z niego zrezygnować.
(2) Wskazując w § 4 pkt 5 lit. a, iż w ruchomej publicznej sieci telefonicznej danymi niezbędnymi
do określenia lokalizacji telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, z którego inicjowano
połączenie, obejmujące — w przypadku telekomunikacyjnego urządzenia końcowego znajdującego
się na terytorium kraju [pytanie: którego kraju? Powinno być RP], w czasie inicjowania połączenia
oraz jego trwania — będą współrzędne geograficzne stacji BTS, identyfikator anteny stacji BTS,
przybliżone położenie geograficzne telekomunikacyjnego urządzenia końcowego — rozciągnięto
przedmiot regulacji na „czas jego [tj. połączenia] trwania”. W dyrektywie nie przewiduje się
kategorii danych zatrzymywanych w takich okolicznościach. Kwestia ta została wyrażona w
następujący sposób: „data identifying the geographic location of cells by reference to their location
labels (Cell ID) during the period for which communications data are retained”, przez co należy
rozumieć dane pozwalające ustalić położenie geograficzne komórek przez odniesienie się do ich
etykiet lokalizacji (identyfikatorów komórki) w czasie, przez który dane dotyczące połączenia są
zatrzymywane. Zatem w § 4 pkt 5 lit. a należy zrezygnować z wyrażenia „oraz jego trwania”.
(3) Nakładanie się materii różnych ustaw - rozchwianie aparatu pojęciowego.
Nie uwzględniono interpretacji zmiany brzmienia art. 2 pkt 48 PT nowelizacją z dnia 24 kwietnia
2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 85, poz. 716).
1
Zgodnie z uzasadnieniem szczegółowym Ministerstwa Infrastruktury do ww. nowelizacji
(uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 09.06.2008 r.) pojęcia przekazywania poczty
elektronicznej i usługi poczty elektronicznej nie są pojęciami tożsamymi, co wynika jednoznacznie
z dyrektywy 2002/58/WE.
Usługa poczty elektronicznej nie jest usługą telekomunikacyjną, ale usługą społeczeństwa
informacyjnego, wyłączoną - zgodnie z art. 2c dyrektywy ramowej - z zakresu usług łączności
elektronicznej, gdyż jej zasadniczymi elementami są: udostępnienie indywidualnego konta
pocztowego, zapewnienie możliwości odbierania poczty elektronicznej kierowanej na konto pocztowe,
zapewnienie możliwości wysyłania poczty elektronicznej z konta pocztowego, zapewnienie
możliwości przechowywania poczty elektronicznej.
Biorąc pod uwagę, że Parlament uchwalając poprawki w ustawie Prawo Telekomunikacyjne,
posługiwał się definicjami usługi telekomunikacyjnej omówionymi w uzasadnieniu ustawy, wydaje
się, że objęcie obowiązkami wynikającymi z opiniowanego projektu rozporządzenia usługi poczty
elektronicznej w § 6 rozporządzenia jest sprzeczne z wolą ustawodawcy i brzmieniem PT.
Niezależnie od braku podstaw ustawowych do objęcia rozporządzeniem poczty elektronicznej,
wskazać należy, że użyty w § 6 aparat pojęciowy jest niedostosowany do usługi poczty elektronicznej.
W szczególności niezrozumiałe są - w kontekście poczty elektronicznej - pojęcia „połączenia” oraz
„inicjowania połączenia”.
(4) Zgodnie z upoważnieniem do wydania rozporządzenia należy wskazać dane niezbędne do
określenia rodzaju połączenia [art. 180 c ust. 1 pkt 2 lit. b], co należy uczynić uwzględniając fakt
wprowadzenia w § 2 w pkt 24a nowej definicji – definicji połączenia, przez które należy rozumieć
fizyczne lub logiczne połączenie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych pozwalające na
przesłanie przekazów telekomunikacyjnych.
W tym punkcie do rozważenia zostaje – w kontekście przytoczonej wcześniej definicji – postrzeganie
zasadności pisania o „Internet e-mail” [pojęcie użyte w art. 5 Dyrektywy]– gdyż nie mieści się w
ustawowym definiensis połączenia, podobnie jest w przypadku „poczty elektronicznej”, która w
projektowanym rozporządzeniu postrzegana jest jako „usługa poczty elektronicznej” (§ 6).
.
(5) § 5 – przełączenie – pojęcie nie jest jednoznacznie rozumiane, gdyż można przez nie rozumieć
przełączenie na pocztę głosową obejmujące dwie dane: pierwszą - abonent wywołujący uzyskuje
połączenie z pocztą głosową, druga dana: poczta głosowa łączy się (po pewnym czasie) z
abonentem wywoływanym w pierwszym połączeniu, chyba, że pod pojęciem tym można rozumieć
jedna daną, że są to połączenia abonenta wywołujące z abonentem wywoływanym bez wskazania,
ze połączenie zostało przekierowane na pocztę głosową.
(6) § 10 - w odesłaniu do § 6 pkt 1 – należy dookreślić, że chodzi o lit. a, b, d oraz e [bez danych, o
których mowa w lit. c oraz f]; także, co do odesłania do pkt 2 lit a należy zauważyć, iż …w
przypadku stałego dostępu do Internetu momentem takim będzie podpisanie umowy czy
ustanie/rozwiązanie umowy.
(7) (a) Konstruowanie wypowiedzi niejednoznacznych poprzez zastosowanie spójników „oraz” [§
12 poprzez odesłanie do § 1 pkt 1] czy „lub” [§ 8], co nie jest zgodne z wytyczną do wydania
rozporządzenia, zgodnie, z którą wydając rozporządzenie należy mieć na uwadze (…) koszty
pozyskania i utrzymania danych oraz potrzebę wielokrotnego zatrzymywania i przechowywania
tych samych danych.
Zastosowanie tych spójników we wskazanych przepisach może spowodować zatrzymywanie i
przechowywanie tych samych danych przez kilku adresatów tych norm.
(b) Innym uchybieniem w projektowanym rozporządzeniu jest zastosowanie w § 3 pkt 4, § 4 pkt 4
oraz w § 7 pkt 2 wypowiedzi „dane niezbędne do określenia rodzaju połączenia.” Przy delegacji
2
wskazującej, iż przedmiotem regulacji ma być określenie danych niezbędnych do określenia
rodzaju połączenia oznacza to, iż w tym zakresie delegacja nie została wykonana, gdyż de facto
dane te nie zostały określone.
(8) Przepis przejściowy
Brakuje przepisu przejściowego, którym uregulowano by kwestie danych zbieranych zgodnie z
przepisami sprzed nowelizacji, i które będą zbierane zgodnie z nowym porządkiem prawnym. Ta
grupa przepisów powinna wejść w życie z dniem 1 stycznia 2010r.
(9) Wejście w życie aktu.
Kontrowersyjne wydaje się wpisanie terminu wejścia w życie aktu z uwagi na komentarz zawarty w
części ogólnej niniejszej opinii w pkt 5 bez uwzględnienia stanu zastanego oraz przepisów nowo
wprowadzanych.
Z drugiej strony należy zauważyć, że wpisanie jakiegokolwiek terminu bez realnej analizy możliwości
dostosowania wykorzystywanej w praktyce przez operatora czy dostawcę stacji czy odbiornika
(definicja 11 w § 2) wymagać będzie dużo więcej czasu – w czasie spotkania w Ministerstwie padały
określenia, co do terminu - nawet na połowę 2012 roku.
Zatem proponuje się rozważyć możliwość wejścia w życie projektowanego rozporządzenia zgodnie z
przepisem przejściowym ustawy, tj. do końca br., natomiast w przepisie przejściowym, o którym
mowa w pkt 8 niniejszej opinii, ukonstytuować możliwość zatrzymywania i przechowywania danych,
o których mowa w przepisach materialnych po raz pierwszy, poczynając od terminu, jaki wynikałby z
analizy zawartej w OSR [„ściana” czasu i kosztów].
Innym rozwiązaniem – jak się wydaje - byłoby wydanie przedmiotowego rozporządzenia w zakresie
niebudzącym wątpliwości, natomiast po wypracowaniu stanowiska zgodnego z brzmieniem ustawy ―
dokonać odpowiedniej nowelizacji.
(10) Skutki finansowe wprowadzenia regulacji / OSR
Uzasadnienie oraz OSR nie odpowiada obowiązującym standardom.
Z uwagi na możliwy zakres rejestracji danych (wskutek niemożności wykluczenia - nie da się ukryć szerokiej dla przedsiębiorców wykładni art. 159 ust. 1 pkt 5 znowelizowanego PT) i mogące się
pojawić problemy techniczne np. z pojemnością urządzeń rejestrujących – należy wnosić o rzetelną i
kompletną analizę ekonomiczną skutków wprowadzanej regulacji z uwzględnieniem aspektów
możliwości technicznych, finansowych również z uwzględnieniem funkcji czasu.
Z przepisu § 10 ust. 2 Regulaminu Pracy Rady Ministrów (M. P. z 2002 Nr 30, poz. 482 z późn. zm.)
wynika, iż do projektu aktu normatywnego organ wnioskujący dołącza uzasadnienie, obejmujące:
1) przedstawienie istniejącego stanu rzeczy w dziedzinie, która ma być unormowana, oraz
wyjaśnienie potrzeby i celu wydania aktu,
2) wykazanie różnic między dotychczasowym a proponowanym stanem prawnym,
3) charakterystykę i ocenę przewidywanych, związanych z wejściem w życie aktu skutków
prawnych, w tym w szczególności dotyczących ograniczenia uznaniowości i uproszczenia
stosowanych procedur.
4) informację, czy projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji zgodnie z trybem
przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu
notyfikacji norm i aktów prawnych - w przypadku projektów zawierających przepisy techniczne,
5) informację o przedstawieniu projektu dokumentu rządowego zgodnie z § 12a.”.
Wobec powyższego omawiane uzasadnienie:
- nie zawiera opisu obowiązującego stanu faktycznego i prawnego w normowanej dziedzinie,
- nie wykazuje różnic między dotychczasowym a proponowanym stanem prawnym (brak opisu
obowiązującego trybu postępowania dotyczącego retencji danych, nie określa - retencja, jakich
danych jest wymagana w stosunku do stanu zmienianego projektowanym rozporządzeniem, jaka
jest relacja zakresu nowych obowiązków do zakresu danych wymaganych przez dyrektywę
2006/24/WE i skąd wynika takie uregulowanie tej kwestii).
3
Natomiast w OSR (§ 10 ust. 2 Regulaminu Pracy Rady Ministrów) nie odniesiono się do:
- przedstawienia stanu faktycznego opisującego, w jaki sposób wejście w życie projektowanego
rozporządzenia będzie miało wpływ na sektor finansów publicznych, w tym budżet państwa i
budżet samorządu terytorialnego,
- w pkt IV stwierdzenie, iż „Wprowadzenie obowiązku bezwzględnego zatrzymywania danych
przez operatorów sieci telekomunikacyjnej i dostawców publicznie dostępnych usług
telekomunikacyjnych będzie generować istotne obciążenia finansowe po stronie ww. podmiotów.”
należy uznać za niewystarczające. Brak jest analizy opartej na rzeczywistych kosztach
projektowanych rozwiązań.
Na dzień dzisiejszy np. TP SA zainwestowała już ponad 2 mln euro w zakup odpowiedniego systemu,
który będzie wykorzystany do realizacji rozporządzenia.
W załączniku np. PTK przedstawia szacowane koszty dla rejestracji połączeń nieskutecznych w sieci
stacjonarnej. Wycena obejmuje modyfikacje systemów komutacyjnych wraz z warstwą mediacyjną
sieci - 13,3 m PLN. Dla sieci mobilnej koszt to 0,12€ na aktywnego abonenta razem około 1,3 m € na
dostosowanie sieci. Wyceny nie obejmują systemów IT.
Załącznik: plik UCR.xls
W OSR zmiany wymaga również brzmienie pkt VII, jako że projektowany akt nie jest zgodny z
Dyrektywą 2006/24/WE.
Ponadto w OSR – pkt VI - przyjęto, że rozporządzenie nie będzie miało skutków na rozwój
regionalny.
W regionach o niskich dochodach społeczeństwa i słabej infrastrukturze telekomunikacyjnej, istotną
rolę w zapewnieniu dostępu do Internetu stanowią mikroprzedsiębiorcy telekomunikacyjni. Ich
działalność polega na kupowaniu łączy od większych operatorów i dzieleniu tych łączy pomiędzy
swoich klientów np. łącza DSL 4Mb/s pomiędzy mieszkańców bloku, osiedla. Zgodnie z szacunkami
firmy Crowley przedstawionymi na konferencji „Zmiany w regulacjach i prawie
telekomunikacyjnym” w dniach 30 września - 1 października, tacy mikroprzedsiębiorcy, to 16%
szerokopasmowego dostępu do Internetu w Polsce. Na terenach i w grupach społecznych zagrożonych
wykluczeniem cyfrowym, udział tych mikroprzedsiębiorców jest większy niż średnia krajowa, a ich
oferta jest szczególnie istotna z uwagi na bardzo niską cenę świadczonej usługi i lokalne (często wręcz
sąsiedzkie) wsparcie początkujących użytkowników Internetu. Wprowadzane regulacje, spowodują
upadek tych mikroprzedsiębiorców i podniesienie cen najtańszego dostępu do Internetu, co
niewątpliwie pogłębi zjawiska wykluczenia cyfrowego i odbije się na rozwoju regionalnym.
Wprowadzanie regulacje będą miały również negatywny wpływ na rozwój tzw. Internetu
samorządowego organizowanego przez samorząd lokalny dla mieszkańców.
Z poważaniem
Jerzy Sadowski
V-Prezes PIIT
Do wiadomości:
- Cezary GRABARCZYK - Minister Infrastruktury
4