docspó łki
download 
Reklamacja Transkrypt
spó łki
Radosław L. Kwaśnicki Radosław Skiba Artykuł stanowi rozwinięcie rozważań rozpoczętych przez R.L. Kwaśnickiego i D. Nilssona1, w kierunku analizy aspektów prawnokarnych odpowiedzialności członków organów spółki za działanie na jej szkodę w kontekście art. 585 kodeksu spółek handlowych2, w szczególności w odniesieniu do zachowań menadżerów spółek znajdujących się w strukturach holdingowych. Uwzględniono w nim projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych z 28.07.2009 r. (tzw. prawo holdingowe). Wstęp R.L. Kwaśnicki i D. Nilsson w artykule „Legalne działanie na szkodę spółki zależnej” przedstawili problematykę związaną z występującym niekiedy konfliktem interesów pomiędzy podmiotem dominującym (np. tzw. spółką holdingową, Skarbem Państwa, jednostką samorządu terytorialnego) a sensu largo3 zależną od niego spółką handlową w sytuacji, gdy spółka handlowa (a w zasadzie jej zarząd lub rada nadzorcza) miałaby podjąć działania dla (tej konkretnej) spółki obiektywnie szkodliwe i równocześnie korzystne dla podmiotu dominującego lub też służące realizacji innych celów pożądanych z punktu widzenia podmiotu dominującego. Autorzy przywołali przypadki spółek prywatnych, komunalnych lub należących do Skarbu Państwa, za pomocą których podmioty dominujące podejmują działania korzystne bądź z punktu widzenia grupy kapitałowej, bądź interesu społeczności lokalnej lub interesu państwa. Wskazując na potrzebę uregulowania w polskim prawie handlowym przypadków dopuszczalnego działania na szkodę spółki zależnej, przedstawiali rozwiązania obowiązujące w prawie niemieckim (AktG)4. Problematyka odpowiedzialności członków organów spółki na podstawie art. 585 k.s.h. nie dotyczy jednak wyłącznie kwestii działania na szkodę spółki zależnej w imię interesu podmiotu dominującego, grupy kapitałowej czy interesu publicznego. W praktyce może bowiem wystąpić również sytuacja odwrotna, a więc działanie na szkodę podmiotu dominującego lub grupy kapitałowej w imię interesu spółki zależnej. Powyższy problem ma doniosłe znaczenie w zakresie odpowiedzialności karnej członków organów spółek dominujących i zależnych za przestępstwo z art. 585 k.s.h., penalizującego działanie na szkodę spółki handlowej. Należy potwierdzić, że kodeks spółek handlowych w jego obecnym kształcie nie przewiduje możliwości tytułowego „legalnego działania na szkodę” spółki przez członków jej organów, choćby działanie takie równocześnie służyło podmiotowi w stosunku do niej dominującemu, zależnemu lub miało na celu realizację zadań publicznych. Reguła ta nie znajduje obecnie żadnego ograniczenia ustawowego i żadnych wyjątków, a na jej straży stoją przepisy karne, w tym art. 585 k.s.h. Z drugiej strony, nie ma wątpliwości, że z uwagi na powiązania kapitałowe między spółkami podmioty dominujące wpływają na decyzje w spółkach zależnych. Takie decyzje mogą być niekorzystne dla tych spółek lub ich mniejszościowych wspólników/akcjonariuszy5. Aktualizuje się wówczas problem ewentualnej odpowiedzialności karnej członków organów podmiotu (spółki) dominującego wywierających presję na władze spółki zależnej. Brak unormowania w kodeksie spółek handlowych zasad legalnego działania na szkodę spółki może prowadzić do odpowiedzialności karnej członków zarządu spółkimatki za podżeganie do popełnienia przestępstwa z art. 585 k.s.h., a więc wypełniać znamiona przestępstwa z art. 585 § 2 k.s.h. Taka interpretacja znajduje wsparcie m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, który uznał w świetle art. 296 kodeksu karnego6, że choć przedstawiciele firmy zarządzającej majątkiem Narodowego Funduszu Inwestycyjnego (dalej jako NFI) nie mogą być podmiotem nadużycia zaufania polegającego na wyrządzeniu znacznej szkody majątkowej spółce parterowej, ponieważ są zobowiązani do zajmowania się majątkiem NFI, a nie poszczególnych spółek parterowych, to mogą odpowiadać za podżeganie do tego przestępstwa lub pomocnictwo7. Powyższe rozważania można odnieść również do przestępstwa działania na szkodę spółki z art. 585 k.s.h. 1 R.L. Kwaśnicki i D. Nilsson, Legalne działanie na szkodę spółki zależnej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007/12, s. 26. 2 Ustawa z 15.09.2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.) – dalej jako k.s.h. 3 Chodzi tu bowiem o spółkę zależną w rozumieniu legalnej definicji tego pojęcia zawartej w art. 4 k.s.h., jak i spółkę zależną w możliwie szerokim, gospodarczym znaczeniu tego terminu (a więc w szczególności spółkę zależną od podmiotów innych niż inna spółka handlowa, np. spółkę zależną od Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, osób fizycznych itp.). 4 R.L. Kwaśnicki, D. Nilsson, Legalne działanie..., s. 26–28. 5 Por. M. Domagalski, Prawo holdingowe dla powiązanych spółek, Opinia S. Sołtysińskiego, „Rzeczpospolita” z 30.09.2009 r., nr 229 (8435), s. C2. 6 Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 555) – dalej jako k.k. 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 15.05.2008 r. (II AKa 73/08), por. strona: www.wroclaw.wsa.gov.pl. 19 PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 spółki D Działanie na szkodę spółki sensu largo zależnej w świetle art. 585 k.s.h. spółki Rozpatrując prawnokarne aspekty działania członków organów spółki w kontekście podejmowania czynności naruszających interes spółki i mogących wyrządzić jej szkodę, należy brać pod uwagę przede wszystkim ten właśnie przepis. W dalszej kolejności należy rozważyć, czy w każdym przypadku obiektywne działanie na szkodę spółki przez osoby nią zarządzające będzie się wiązało z ich odpowiedzialnością karną za przestępstwo z art. 585 k.s.h. oraz - ewentualnie - jakie okoliczności mogą tę odpowiedzialność wyłączać (i na jakiej podstawie prawnej). zachowania szkodzące spółce. Przepis ten budzi liczne wątpliwości co do zgodności określenia czynności sprawczej (działania na szkodę) z wymogami wynikającymi z konstytucyjnej zasady dostatecznej określoności czynu zabronionego (nullum crimen sine lege)9. Odpowiedzialność karna za działanie na szkodę spółki z art. 585 k.s.h. wiąże się także z odpowiedzialnością o charakterze cywilnoprawnym, uregulowaną w przepisach art. 292–294 k.s.h. (sp. z o.o.) oraz art. 480–485 k.s.h (spółka akcyjna). W polskim systemie prawnym powszechnie uznaje się, że celem działania zarządu spółki handlowej powinno być przede wszystkim dobro spółki. W praktyce obrotu gospodarczego spotykamy się jednak w wieloma sytuacjami, które dalece odbiegają od sytuacji modelowej, w której to członkowie organów spółki nie mają żadnych wątpliwości co do obowiązku i konieczności podejmowania działań wyłącznie korzystnych dla spółki i powstrzymywania się od działań mogących narazić spółkę na powstanie szkody. Nierzadko członkowie organów spółek stają przed problemem, czy i w jakim stopniu uwzględniać wolę ekonomicznych właścicieli spółek. W sytuacjach związanych z funkcjonowaniem grup kapitałowych, spółek zależnych od Skarbu Państwa lub spółek komunalnych, spółek specjalnego przeznaczenia (SPV – Special Purpose Vehicle) oraz spółek jednoosobowych, a także w przypadkach obrony przed wrogim przejęciem powstają problemy interpretacji prawnokarnej działań menadżerów, które obiektywnie mogą narażać spółkę na ryzyko wystąpienia szkody, ale mają na celu osiągnięcie innej, szerszej korzyści gospodarczej. Przed przejściem do dalszych rozważań celowe wydaje się chociażby skrótowe przedstawienie znamion przestępstwa działania na szkodę spółki stypizowanego w art. 585 k.s.h. Istotną kwestią dla dalszych rozważań jest określenie przedmiotu ochrony normy inkorporowanej w art. 585 k.s.h. Zazwyczaj przyjmuje się, że szczególnym przedmiotem ochrony art. 585 k.s.h. są prawnie chronione interesy (majątkowe i niemajątkowe) spółki oraz udziałowców (akcjonariuszy) spółki10, interes spółki11, szeroko pojęty interes spółki handlowej12, ewentualnie interes wierzycieli spółki13. Ogólnie można więc powiedzieć, że za szczególny przedmiot ochrony art. 585 k.s.h. uznaje się przede wszystkim interes spółki oraz interes wspólników (akcjonariuszy) i osób trzecich (interesariuszy). Rodzajowy przedmiot ochrony stanowi natomiast prawidłowość obrotu gospodarczego14, ponieważ działanie na szkodę spółki narusza także bezpieczeństwo i pewność obrotu gospodarczego i może zagrozić interesom Skarbu Państwa, klientów czy wierzycieli spółki15. Ustalenie, że szczególnym przedmiotem ochrony art. 585 k.s.h. jest interes spółki, ma zasadnicze znaczenie dla interpretacji, jakie zachowania należy uznać za wypełniające znamiona art. 585 k.s.h. Przedmiotem ochrony każdego przepisu karnego jest określone indywidualne i rodzajowe dobro prawne. Otóż sprawca przestępstwa tylko wówczas realizuje znamiona przedmiotu ochrony, gdy jego zachowanie stanowi zamach na dobro prawne chronione przez dany przepis karny16. Podmiot przestępstwa Przestępstwo działania na szkodę spółki (art. 585 k.s.h.) Uwagi wstępne Przestępstwo określone w art. 585 k.s.h. jest tradycyjnie nazywane przestępstwem działania na szkodę spółki lub nadużycia jej zaufania8. Zazwyczaj wskazuje się, że jest to podstawowy przepis karny obejmujący swoim zakresem najczęściej spotykane w praktyce zachowania przeciwko interesom spółek handlowych. Ochrona prawnokarna ustanowiona na podstawie tego przepisu obejmuje wszystkie typy spółek zarówno osobowych, jak i kapitałowych, jednak na potrzeby tej publikacji pole rozważań zostanie zawężone wyłącznie do dwóch typów spółek, tj. sp. z o.o. i spółki akcyjnej. Na wstępie należy zwrócić uwagę na fakt, że regulacja przestępstwa działania na szkodę spółki ma charakter wyjątkowo syntetyczny, ponieważ obejmuje wszelkie PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 Przedmiot ochrony Przestępstwo z art. 585 k.s.h. należy do przestępstw indywidualnych właściwych (delictum proprium). Wśród osób mogących być sprawcami tego przestępstwa są przede wszystkim członkowie zarządu i rady nadzorczej spółki. Należy pamiętać, że w przypadku organów kolegialnych odpowiedzialność jest zindywidualizowana i podlegają jej członkowie organu. Zasadą – na płaszczyźnie odpowiedzialności prawnokarnej – jest to, że każdy 8 M. Sieradzka, Przestępstwo działania na szkodę spółki handlowej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007/2, s. 54. 9 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h., LEX/el. 2008. 10 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 11 M. Bojarski, W. Radecki, Pozakodeksowe przepisy karne z komentarzem, Warszawa 1992, s. 228. 12 M. Sieradzka, Przestępstwo działania na szkodę spółki handlowej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2007/2, s. 54 13 K. Sitkowska, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach, Warszawa 1995, s. 43. 14 J. Giezek, D. Wnuk, Odpowiedzialność cywilna i karna w spółkach prawa handlowego, Warszawa 1994, s. 87–88. 15 L. Wilk, Przestępstwo działania na szkodę spółki, „Prokuratura i Prawo” 1998/3, s. 68. 16 R. Zawłocki, Podstawy odpowiedzialności karnej za przestępstwa gospodarcze, Warszawa 2004, s. 89. 20 Strona przedmiotowa czynu zabronionego Znamię czynnościowe przestępstwa z art. 585 § 1 k.s.h. jest określone jako działanie na szkodę spółki. Brak bliższego sprecyzowania karalnych czynności powoduje, że (znamię czynnościowe lub inaczej znamię charakteryzujące czynność sprawczą lub czynność wykonawczą) obejmuje każde zachowanie zmierzające do ograniczenia lub uniemożliwienia osiągnięcia przez spółkę zamierzonych celów18. Kryminalizowane zachowanie może przybrać postać jakichkolwiek czynności faktycznych lub prawnych (np. nieodpłatnego użyczenia pomieszczeń należących do spółki, zlecenia wykonania niepotrzebnych usług, udzielenia nieuzasadnionego poręczenia lub pożyczki itp.). Czyn karalny nie musi polegać wyłącznie na dokonaniu czynności prawnej. W praktyce najczęściej działanie na szkodę spółki polega na zawieraniu niekorzystnych umów lub dokonywaniu innych niekorzystnych rozporządzeń majątkiem spółki19. Czynność sprawcza może polegać zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu, np. niewniesieniu środka odwoławczego od niekorzystnego orzeczenia lub decyzji. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (dalej jako SN), przez działanie na szkodę spółki należy rozumieć czynności dokonane przez członków organów spółki, które zostały podjęte w granicach upoważnienia ustawowego lub wychodzące poza jego zakres, ale wynikające z ich roli w spółce i pozostające w związku z funkcjami pełnionymi w organach spółki20. Dla przypisania odpowiedzialności z art. 585 k.s.h. należy więc ustalić związek pomiędzy określonym zachowaniem a pełnioną przez sprawcę funkcją. Konieczne jest stwierdzenie, że działanie na szkodę spółki było efektem wykorzystania przez sprawcę instrumentów, które uzyskał dzięki pełnieniu określonej funkcji w spółce21. Artykuł 585 k.s.h. nie wymienia wprost znamienia naruszenia przez sprawcę uprawnień lub niedopełnienia ciążących na nim obowiązków, jak to jest w przypadku przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 k.k. Niemniej jednak w doktrynie prezentowane jest stanowisko uznające, że działanie na szkodę spółki należy utożsamiać z przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków przewidzianych dla danej funkcji22. Cechą działalności gospodarczej jest ryzyko wystąpienia negatywnych skutków. Jeżeli członek zarządu lub rady nadzorczej spółki podejmuje decyzje ryzykowną, ale mając ku temu podstawy i uzasadnienie na odpowiednim poziomie merytorycznym, to należy przyjąć, że jego zachowanie nie stanowi przestępstwa. Natomiast jeżeli podjęcie takiej decyzji nie było w konkretnych warunkach racjonalne (nie odpowiada wzorcowi dobrego menadżera), to wówczas należy przyjąć, że taka osoba nadużyła przysługujących jej uprawnień23. Tak więc za każdym razem konieczne jest odwołanie się do reguł określających zasady wykonywania przez sprawcę funkcji w spółce prawa handlowego24. Odpowiedzialności karnej za przestępstwo działania na szkodę spółki nie wyłącza okoliczność, że podjęte przez sprawcę czynności stanowiły wykonanie uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia)25. Ochroną prawnokarną wynikającą z art. 585 § 1 k.s.h. objęte są także jednoosobowe spółki kapitałowe26. Istnieją w doktrynie poważne rozbieżności na temat tego, czy przestępstwo działania na szkodę spółki jest przestępstwem materialnym (tzn. czy do jego znamion należy powstały w następstwie popełnionego przez sprawcę czynu skutek), czy też formalnym (tzn. penalizowane jest samo zachowanie, niezależnie od tego, czy jego konsekwencją jest zaistnienie jakiegokolwiek skutku). Wydaje się, że obecnie dominujący jest pogląd o formalnym, bezskutkowym charakterze przestępstwa z art. 585 k.s.h. Nie ma natomiast wątpliwości, że typ czynu zabronionego z art. 585 § 1 k.s.h. ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru ewentualnego. Sprawca musi mieć świadomość pełnionej przez niego funkcji w organach spółki (że jest członkiem zarządu lub rady nadzorczej) oraz zdawać sobie sprawę, że zachowanie, które podejmuje, wykorzystując możliwości, jakie stwarza mu jego pozycja w spółce, stanowi działanie na szkodę spółki. Strona woluntatywna w przypadku zamiaru bezpośredniego występuje w postaci chęci popełnienia czynu zabronionego, a w przypadku zamiaru ewentualnego - w postaci godzenia się na popełnienie czynu zabronionego. Znamię godzenia się można przyjąć, gdy sprawca miał świadomość wysokiego prawdopodobieństwa, że podejmując określone zachowanie, będzie działać na szkodę spółki, i nie podjął żadnych działań zmniejszających stopień prawdopodobieństwa popełnienia takiego czynu27. Ustalenie, że sprawca czynu zabronionego ma świadomość konieczności (a nie tylko możliwości) urzeczywistnienia znamion czynu zabronionego, przesądza wolę realizacji tych znamion i tym samym zamiar bezpośredni28. Na podstawie art. 585 § 1 k.s.h. nie będzie ponosić odpowiedzialności sprawca, który 17 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 18 J. Giezek, P. Kardas, Przepisy karne kodeksu spółek handlowych, Zakamycze 2003, s. 115. 19 Por J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 20 Uchwała SN z 15.04.1999 r. (I KZP 8/99), OSNKW 1999/5–6, poz. 31. 21 J. Giezek, P. Kardas, Przepisy karne..., s. 118. 22 J. Duży, Przekroczenie uprawnień i niedopełnienie obowiązków jako znamię działania na szkodę spółki, „Państwo i Prawo” 2007/12, s. 76. 23 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 24 P. Kardas, Działanie na szkodę spółki – konkretne czy abstrakcyjne narażenie na niebezpieczeństwo, „Państwo i Prawo” 2006/6, s. 70. 25 J. Szwaja, R.L. Kwaśnicki, W sprawie wykładni nowego art. 375 (1), art. 375, art. 207 oraz art. 219 par. 2 k.s.h., „Przegląd Prawa Handlowego” 2004/8, s. 32–35. 26 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 27 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 28 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 25.05.1995 r. (II Akr 145/95), OSA 1995/6, poz. 31. 21 PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 spółki z członków organu ponosi odpowiedzialność za własny czyn, a fakt członkostwa w organie nie przesądza o współsprawstwie. Na podstawie tego przepisu nie odpowiadają wspólnicy (akcjonariusze) niebędący członkami zarządu lub rady nadzorczej, nawet jeżeli podejmą niekorzystną dla interesów spółki uchwałę17. Należy jednak pamiętać, że wspólnicy (akcjonariusze) w konkretnych przypadkach, w zależności od okoliczności faktycznych, mogą odpowiadać za współdziałanie z osobą pełniącą funkcję w organach spółki na zasadach współsprawstwa, podżegania lub pomocnictwa (por. uwagi powyższe). spółki nie miał zamiaru działania na szkodę spółki (za działanie wynikające z niezachowania ostrożności, stanowiącej element nieumyślności). Artykuł 585 § 2 k.s.h. zawiera regulację przestępstwa sui generis podżegania do działania na szkodę spółki lub udzielania pomocy w popełnieniu takiego czynu. Za podżeganie odpowiada ten, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego. Za pomocnictwo odpowiada ten, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, ułatwia jego popełnienie, oraz ten, kto wbrew prawnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie29. W tym zakresie zasadne są również powyższe uwagi dotyczące wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu30. Działanie na szkodę spółki w ramach grupy kapitałowej (holding) Działanie na szkodę spółki przez jedynego wspólnika (akcjonariusza) Uwagi ogólne Specyficzne problemy dotyczące art. 585 k.s.h. powstają w sytuacji gdy spółka znajduje się w większej strukturze gospodarczej. Pojęcie grupy kapitałowej jest ujmowane niejednolicie w różnych systemach prawnych. Jednak cechą wspólną proponowanych ujęć grupy kapitałowej jest dostrzeżenie, że stanowi ona faktycznie jeden organizm gospodarczy, niemający podmiotowości (tzn. osobowości prawnej), który tworzą odrębne (autonomiczne) prawnie spółki kapitałowe, powiązane przez fakt podporządkowania organizacyjnego spółce-matce. Spółka-matka lub inny, niebędący spółką podmiot dominujący pełni rolę „mózgu” całej grupy kapitałowej, określając strategię całej grupy kapitałowej i tworzących ją spółek wraz ze wskazaniem środków realizacji tej strategii31. Jak już wcześniej wspomniano, w przypadku grup kapitałowych (czy szerzej holdingów) można się spotkać z sytuacjami, które mogą być interpretowane jako działanie na szkodę spółki zależnej, ale równocześnie są korzystne z punktu widzenia podmiotu dominującego lub grupy jako całości (np. świadczenie przez spółkę zależną usług lub sprzedaż towarów po cenach niższych niż rynkowe na rzecz innych podmiotów wchodzących w skład grupy, podejmowanie działalności deficytowej, ale niezbędnej z punktu widzenia grupy, udzielanie pożyczek spółce dominującej lub innym spółkom z grupy), jak również z działaniami, które mogą być rozpatrywane w kategoriach działalności na szkodę spółki dominującej lub grupy jako całości, a są jednocześnie korzystne dla spółki zależnej (np. udzielenie spółce zależnej niezabezpieczonej pożyczki, kontraktowanie usług świadczonych przez spółkę zależną pomimo wyższych cen niż rynkowe). Występuje wówczas kolizja między interesami poszczególnych jednostek organizacyjnych, wchodzących w skład większych organizacji (korporacji), lub między ich interesami a interesem korporacji jako całości. PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 Pojawia się wątpliwość, czy w sytuacji gdy wchodzące w skład większej struktury spółki są ze sobą tak silnie powiązane finansowo i gospodarczo, że można je traktować w całości jako jeden organizm gospodarczy, wyklucza to uznanie przedsięwzięć podejmowanych w interesie jednej ze składowych części za działania na szkodę innej części lub grupy jako całości32. Wydaje się, że w obecnym stanie prawnym, wobec podstawowej zasady autonomii spółek kapitałowych, w opisanych wyżej sytuacjach mamy do czynienia z realizacją znamion czynu zabronionego opisanego w art. 585 § 1 k.s.h., bowiem ewentualny sprawca działa na szkodę spółki, którą reprezentuje. Następuje niejako „związanie” rąk członków organów zarządzających spółki kapitałowej wchodzącej w skład grupy kapitałowej przez obciążenie ich osobistym ryzykiem odpowiedzialności karnej za wdrażanie decyzji wpływających negatywnie na sytuację reprezentowanej przez nich spółki kapitałowej, nawet jeżeli jest to uzasadnione w świetle interesu spółkimatki lub całej grupy, mającego prymat nad interesem zarządzanej przez nich spółki33. Szczególną sytuacją wymagającą analizy pod kątem ewentualnej odpowiedzialności z art. 585 k.s.h. jest podejmowanie działań obiektywnie niekorzystnych dla spółki przez członków organów jednoosobowej spółki kapitałowej, za zgodą jedynego wspólnika/akcjonariusza (niekiedy nawet bezpośrednio przez tego wspólnika/akcjonariusza, np. będącego jednocześnie członkiem zarządu). Można postawić pytanie, czy możliwe jest działanie na szkodę spółki przez członka zarządu działającego zgodnie z wolą jedynego wspólnika. Z jednej strony, zasadą prawa spółek jest uznanie prawnej i gospodarczej autonomii spółki kapitałowej prowadzące do stwierdzenia, że każda spółka kapitałowa ma własny, w pełni autonomiczny interes, determinowany celem jej działania34. Podmiot będący jedynym wspólnikiem/akcjonariuszem, podejmując decyzje niekorzystne dla zależnej od niego spółki, nie działa na szkodę własnych, lecz cudzych interesów, bowiem spółka taka jest odrębnym podmiotem prawa. Mienie spółki kapitałowej jest dla jej wspólników/akcjonariuszy mieniem cudzym (tj. osoby prawnej, jako samodzielnego podmiotu gospodarczego). Zarówno kapitał zakładowy, jak i majątek spółki stanowią jej własność i charakter tego majątku nie ulega zmianie także wówczas, gdy wspólnikiem/ akcjonariuszem w spółce jest tylko jeden podmiot35. Tak więc, co do zasady, możliwe jest działanie na szkodę spółki przez sprawcę będącego jedynym wspólnikiem lub akcjonariuszem (który jednocześnie jest członkiem jej organów). Podstawą tej odpowiedzialności jest oczywisty z cywilistycznego punktu widzenia fakt odrębności podmiotów spółki oraz 29 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 30 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 15.05.2008 r. (II AKa 73/08), por. strona: www.wroclaw.wsa.gov.pl. 31 M. Romanowski, W sprawie potrzeby nowej regulacji prawa grup kapitałowych w Polsce, „Przegląd Prawa Handlowego” 2008/7, s. 5. 32 O. Górniok, Jeszcze o przestępstwach nadużycia zaufania, „Prokuratura i Prawo” 2005/10, s. 13. 33 M. Romanowski, W sprawie potrzeby..., s. 5. 34 M. Romanowski, W sprawie potrzeby..., s. 5. 35 Uchwała SN z 20.05.1993 r. (I KZP 10/93), OSNKW 1993/7-8, poz. 44. 22 czynu, a właściwie niekiedy w ogóle brak takiej szkodliwości. Zagadnienie to wymaga jednak odrębnej analizy, która przekracza ramy niniejszego opracowania. Nie ma więc wątpliwości, że przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa z art. 585 k.s.h. może być spółka jednoosobowa. Z drugiej jednak strony, w przypadku jednoosobowej spółki zależnej uzasadnione jest postrzeganie interesu tej spółki poprzez pryzmat interesu podmiotu dominującego. Wydaje się, że spółka zależna, której jedynym udziałowcem jest podmiot dominujący, może być traktowana jako „narzędzie” wykorzystywane przez ten podmiot z zastrzeżeniem, że nie prowadzi to do naruszenia słusznych interesów wierzycieli37. Należy tu jednak zauważyć, że zasadniczo ochronie interesów wierzycieli służą inne przepisy karne niż art. 585 k.s.h. Zdaniem G. Sulińskiego, dla oceny prawnej istotne znaczenie w tej kwestii ma ustalenie, czy możliwy jest konflikt interesów pomiędzy spółką a jej jedynym wspólnikiem/akcjonariuszem, a gdyby przyjąć, że nie jest on możliwy, wówczas taka osoba nie mogłaby odpowiadać karnie za działanie na szkodę spółki, bowiem trudno byłoby dopatrzyć się w tej sytuacji społecznej szkodliwości czynu38. Okolicznością przesądzającą o braku przestępstwa byłby więc, jego zdaniem, brak społecznej szkodliwości czynu. Również M. Tarniawski w świetle art. 300 kodeksu handlowego39 wskazywał na brak społecznej szkodliwości czynu jedynego udziałowca ze względu na brak ujemnych konsekwencji jego działania dla Skarbu Państwa lub innych podmiotów40. Powstaje bowiem wątpliwość, w czym miałaby się spełnić społeczna szkodliwość czynu, gdyby jedyny wspólnik/akcjonariusz spółki działał na jej szkodę, np. zawierając niekorzystny ekonomicznie kontrakt, przy braku jakichkolwiek ujemnych konsekwencji dla innych podmiotów. Spółki specjalnego przeznaczenia (SPV) Nierzadko w praktyce obrotu gospodarczego tworzone są spółki na potrzeby przeprowadzenia konkretnej transakcji. Takie spółki są nazywane spółkami specjalnego przeznaczenia (SPV – Special Purpose Vehicle) lub po prostu spółkami celowymi. Uzasadnieniem dla powołania tego rodzaju spółki może być konieczność przeprowadzenia skomplikowanej transakcji biznesowej i chęć przeniesienia wszelkich ryzyk związanych z tą operacją na specjalnie w tym celu utworzony podmiot. Ponieważ tego rodzaju spółka jest swoistym narzędziem realizacji większej operacji gospodarczej, może się zdarzyć, że podejmowane przez organy tej spółki działania mogą zostać zinterpretowane jako działanie na jej szkodę. Należy przyjąć, że z uwagi na szczególną rolę spółki celowej, niejako z definicji przeznaczonej do przeprowadzenia transakcji korzystnej nie dla niej, lecz dla podmiotu ją tworzącego i kontrolującego, odpowiedzialność karna członków zarządu takiej spółki za przestępstwo z art. 585 k.s.h. w pewnych sytuacjach może zostać wyłączona. Podstawą takiego wyłączenia może być kontratyp zgody pokrzywdzonego bądź znikomość społecznej szkodliwości Bezprawność Przestępstwo jest to czyn zabroniony, społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy, bezprawny i zawiniony41. Jest oczywiste, że nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, który nie jest bezprawny. Nie jest bezprawny czyn zgodny z prawem, a więc mieszczący się w ramach norm regulujących zasady działania spółek i prowadzenia działalności gospodarczej. Niestety kodeks spółek handlowych nie przewiduje de lege lata przypadków legalnego działania na szkodę spółki i nie określa przesłanek zgodności z prawem takiego działania. Na podstawie art. 585 k.s.h. zabronione jest podejmowanie działania mogącego wyrządzić szkodę spółkom handlowym. Ponieważ przepisy prawa prywatnego de lege lata nie przewidują możliwości legalnego działania na szkodę spółek, nie ma obecnie w polskim systemie prawnym reguł obrotu gospodarczego uchylających bezprawność działań na szkodę spółki. Niemniej jednak bezprawność czynu wyłączają także okoliczności nazywane w prawie karnym kontratypami. Wśród wszystkich kontratypów z obrotem gospodarczym najściślej związane są: stan wyższej konieczności z art. 26 § 1 k.k., eksperyment ekonomiczny (nowatorskie ryzyko gospodarcze) z art. 27 § 1 k.k., dopuszczalne ryzyko gospodarcze oraz zgoda pokrzywdzonego42. Zgoda pokrzywdzonego Członkowie zarządu lub rady nadzorczej spółki, wypełniający polecenia podmiotów dominujących, także Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego, muszą mieć świadomość, że działanie noszące znamiona działania na szkodę spółki, nawet jeżeli jest korzystne dla „właściciela” czy podmiotu dominującego i następuje na jego wyraźne żądanie, może jednak prowadzić do ich odpowiedzialności karnej na podstawie art. 585 k.s.h. Kwestię działania na szkodę spółki w pewnych szczególnych przypadkach można jednak rozpatrywać w kontekście pozaustawowego kontratypu zgody pokrzywdzonego. Podmiot pokrzywdzony może uznać zachowanie skierowane przeciwko niemu, a obiektywnie ujmowane jako sprzeczne z porządkiem gospodarczym, jako zachowanie uprawnione. Prawo karne ujmuje taką sytuację jako zgodę dysponenta dobrem (pokrzywdzonego)43. 36 J. Giezek, P. Kardas, Przepisy karne ..., s. 128. 37 M. Romanowski, W sprawie potrzeby..., s. 11. 38 G. Suliński, Jednoosobowa spółka z o.o., Kraków 1999, s. 94. 39 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z 27.06.1934 r. – Kodeks handlowy (Dz. U. Nr 57, poz. 502 ze zm.) – dalej jako k.h. 40 M. Tarniawski, Art. 300 k.h. a jednoosobowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Monitor Prawniczy” 1995/3, s. 73–75. 41 A. Wąsek. Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 1999, s. 15. 42 R. Zawłocki, Podstawy odpowiedzialności..., s. 394. 43 R. Zawłocki, Podstawy odpowiedzialności..., s. 328. 23 PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 spółki wspólnika/akcjonariusza36. Ponadto, żaden przepis nie wyłącza możliwości działania przez jedynego wspólnika na szkodę swojej spółki. spółki Mimo nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku i działania na szkodę spółki, a nawet wyrządzenia jej szkody majątkowej, wyłączona jest odpowiedzialność karna w przypadku zgody pokrzywdzonego na określone i zrealizowane przez sprawcę zachowanie. Jednostka ma bowiem prawo swobodnego dysponowania swoim majątkiem i swobodnego decydowania o sposobie prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli osoba mająca pierwotne prawo do decydowania o sprawach majątkowych lub działalności gospodarczej jednostki wydaje polecenie określonego działania lub akceptuje działania dokonywane przez reprezentantów tej jednostki, to takie sytuacje należy traktować jako przypadki zgody pokrzywdzonego44. Zachowanie sprawcy pozbawione jest wówczas cechy bezprawności, a akceptacja podmiotu, którego sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą zajmuje się sprawca, oznacza legitymizację zachowania. Zgoda pokrzywdzonego jako kontratyp wyłącza bezprawność zachowania się sprawcy czynu zabronionego wtedy, gdy wyraża ją dysponent określonego dobra prawnego, a zgoda zostaje wyrażona przed lub w chwili popełnienia czynu45. Należy pamiętać wszakże, że przepis art. 585 k.s.h. udziela równocześnie ochrony nie tylko interesom gospodarczym indywidualnych podmiotów, lecz także obrotowi gospodarczemu ujmowanemu ogólnie. Znów więc wracamy do kwestii, czy działanie na szkodę spółki wiąże się równocześnie z zagrożeniem interesów innych podmiotów. Jeżeli działanie na szkodę spółki nie wiąże się z pokrzywdzeniem wierzycieli i innych zewnętrznych podmiotów (interesariuszy), to nie będzie zagrażało obrotowi gospodarczemu jako takiemu, wręcz przeciwnie - może być dla tego obrotu korzystne. W takim przypadku można wskazywać na brak bezprawności działania na szkodę spółki z uwagi na zgodę pokrzywdzonego. Pojawia się jednak problem określenia podmiotu uprawnionego do wyrażenia zgody na określone działania w imieniu pokrzywdzonej spółki. Paradoksalnie przecież w imieniu spółki występować będzie zarząd, który być może równocześnie będzie podejmował działania oceniane jako szkodliwe. Wymienione kwestie powodują, że powoływanie się przez zarząd spółki na kontratyp zgody pokrzywdzonego w przypadku działania na szkodę spółki jest kontrowersyjne. Interes spółki Innym aspektem, który należy brać pod uwagę, rozważając kwestie odpowiedzialności za działanie na szkodę spółki, jest okoliczność, czy zachowanie sprawcy wypełnia znamiona przedmiotu ochrony przepisu karnego, a innymi słowy - czy dane zachowanie narusza dobro prawne chronione przez komentowany przepis. Przedmiot ochrony wyraża ideę przewodnią przepisu karnego46. Rekonstrukcja i posługiwanie się pojęciem dobra prawnego stanowi podstawę interpretacji w ramach przepisów karnych gospodarczych47. Określenie przedmiotu ochrony przepisu karnego gospodarczego jest o tyle istotne, że może się zdarzyć, iż zachowanie sprawcy przybierze postać zachowania bezprawnego, a nawet zabronionego (wypełniającego znamiona PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 podmiotu, strony podmiotowej i przedmiotowej), które jednak nie godzi w dobro prawne48. Jak już wcześniej wspomniano, zazwyczaj przyjmuje się, że w przypadku przestępstw gospodarczych, w tym przestępstwa działania na szkodę spółki, rodzajowym przedmiotem ochrony jest prawidłowość obrotu gospodarczego, natomiast szczególnym przedmiotem ochrony art. 585 k.s.h. są prawnie chronione interesy (majątkowe i niemajątkowe) spółki. Za działanie na szkodę spółki należy uważać postępowanie, które zagraża obiektywnie interesom spółki, przy czym niekoniecznie w wyniku tego działania musi powstać szkoda49. Istotę rozważanego przestępstwa stanowi obiektywne zagrożenie dla interesów spółki handlowej50. Pojęcie interesu spółki jest jednym z kluczowych pojęć prawa spółek handlowych. Wyznacza ono wzorzec postępowania członków organów i sposób wykonywania uprawnień przez wspólników51. Podstawową zasadą jest bowiem, aby członkowie organów spółki w swoich działaniach kierowali się przede wszystkim interesem spółki. W przypadku art. 585 k.s.h. dla ustalenia faktu popełnienia przestępstwa konieczne jest zdefiniowanie pojęcia interesu spółki. Wydaje się bowiem, że nie można uznać za działanie na szkodę spółki takiego zachowania, które jednocześnie jest zgodne z jej interesem. Co do zasady, z uwagi na podmiotowość prawną spółek kapitałowych następuje (autonomizacja) oderwanie interesu spółki od interesów wspólników i innych osób. Im pełniejsza jest podmiotowość spółki handlowej i im bardziej złożone jest prowadzone przez nią przedsięwzięcie, tym silniej daje się zaznaczyć odrębność celów spółki. Z roli prostego przedmiotu inwestycji ewoluuje w kierunku autonomicznego organizmu, oderwanego od wspólników52. Można jednak argumentować, że typowa spółka ma własny interes gospodarczy, własną politykę i własną strategię rozwoju tylko wtedy, gdy postrzega się ją z perspektywy osób trzecich. W rzeczywistości interes spółki determinują osoby uprawnione do podejmowania korporacyjnych decyzji – wspólnicy i członkowie organów spółki. Niemniej jednak interes spółki współtworzą też w pewnym stopniu podmioty z otoczenia spółki (np. pracownicy, wierzyciele, społeczności lokalne, konsumenci), zwane niekiedy interesariuszami. Jednak interes otoczenia spółki stanowi składnik interesu spółki wyłącznie niesamoistnie, tj. w granicach interesu spółki. Menadżerowie powinni uwzględniać interesy otoczenia spółki, ale tylko w związku z urzeczywistnianiem interesu wspólników53. Taki sposób interpretacji pojęcia interesu spółki rodzi ważne konsekwencje dla relacji wewnątrz zgrupowania spółek. Jeżeli interes spółki będziemy utożsamiać z interesem 44 J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów o przestępstwie nadużycia zaufania (uwagi de lege lata i de lege ferenda), „Przegląd Sądowy” 2002/5, s. 62–77. 45 A. Marek, J. Satko, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Przegląd problematyki. Orzecznictwo (SN 1918–99). Piśmiennictwo, Zakamycze 2000, s. 45. 46 I. Andrejew, Ustawowe znamiona przestępstwa, Warszawa 1959, s. 91–95. 47 R. Zawłocki, Podstawy odpowiedzialności..., s. 91. 48 R. Zawłocki, Podstawy odpowiedzialności..., s. 90. 49 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. II, LEX/el. 2008. 50 M. Sieradzka, Przestępstwo działania na szkodę..., s. 54. 51 A. Opalski O pojęciu interesu spółki handlowej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2008/11, s. 16. 52 A. Opalski, O pojęciu interesu..., s. 17. 53 A. Opalski, O pojęciu interesu..., s. 17–19. 24 Brak społecznej szkodliwości czynu Zgodnie z art. 1 § 2 k.k., nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. Zachowanie społecznie szkodliwe to zachowanie zagrażające dobrom ważnym dla społeczeństwa i dlatego pozostającym pod ochroną prawa. Społecznie szkodliwym zachowaniem może być tylko takie, które zagraża dobru prawnemu przez naruszenie określonej reguły postępowania z tym dobrem57. Przesłanka społecznej szkodliwości czynu uzależnia odpowiedzialność karną od rzeczywistego negatywnego wpływu określonego czynu zabronionego na stosunki społeczne. Jak wynika z treści art. 1 § 2 k.k. przestępstwem jest tylko czyn (zabroniony), który jest społecznie szkodliwy w stopniu większym niż znikomy. Tak więc nie sanowi przestępstwa czyn, którego społeczna szkodliwość jest znikoma, a tym bardziej czyn, który jest całkowicie pozbawiony społecznej szkodliwości58. W konkretnej sytuacji dotyczącej działania przez członków na szkodę spółki należy rozważyć, w jakim stopniu popełnienie przestępstwa wpłynęło negatywnie na spółkę oraz na prawidłowe funkcjonowanie obrotu gospodarczego. Trudno mówić o społecznej szkodliwości działania na szkodę spółki, jeżeli działanie to nie zakłóca funkcjonowania spółki i nie wpływa negatywnie na sytuację wierzycieli, wspólników/akcjonariuszy, pracowników spółki. Niemniej jednak najczęściej sprawca działając na szkodę spółki, działa również pośrednio na szkodę innych podmiotów, takich jak np. wierzyciele spółki czy akcjonariusze mniejszościowi. Dlatego też o znikomej społecznej szkodliwości czynu będzie można mówić tylko w wyjątkowych sytuacjach, kiedy to podjęte przez menadżerów działania, choć obiektywnie dla spółki niekorzystne, nie powodują w stopniu większym niż znikomy zagrożenia dla spółki oraz jej wypłacalności i nie naruszają bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego. Wina J. Raglewski, rozważając konsekwencje podjęcia przez menadżera działania na szkodę spółki, będącego równocześnie działaniem w interesie większej struktury gospodarczej, w której znajduje się spółka, odwołuje się do tzw. szczególnej sytuacji motywacyjnej, w jakiej znajduje się menadżer spółki pozostającej w strukturze holdingowej i w związku z tym dopatruje się braku winy po stronie sprawcy (art. 1 § 3 k.k.), jednak swojego stanowiska szerzej nie uzasadnia59. Wina jest ustawową przesłanką odpowiedzialności karnej za przestępstwo, określoną w art. 1 § 3 k.k. Zawinienie nie jest stwierdzeniem zabronionego zachowania się sprawcy (wypełnienia przez niego znamion czynu zabronionego, w szczególności znamion strony podmiotowej), lecz oceną postawy sprawcy wobec powinności wynikającej z czynu zabronionego. Stwierdzenie zawinienia polega więc na wykazaniu, że zachowanie sprawcy jest wynikiem dokonanego przez niego wyboru, ocenianego nagannie, bowiem w ocenianej sytuacji sprawca mógł zachować się zgodnie z prawem60. Przyjęcie winy 54 A. Opalski, O pojęciu interesu..., s. 20. 55 M. Romanowski, W sprawie potrzeby..., s. 11. 56 R.L. Kwaśnicki, D. Nilsson, Legalne działanie..., s. 29. 57 A. Zoll, Materialne określenie przestępstwa, „Prokuratura i Prawo” 1997/2, s. 7. 58 P. Jakubski, Materialny element przestępstwa i jego znaczenie dla wyłączenia przestępności konkretnego czynu zabronionego, „Prokuratura i Prawo” 2000/12, s. 33. 59 J. Raglewski, Komentarz do art. 585 k.s.h... 60 R. Zawłocki, Podstawy odpowiedzialności..., s. 372–373. 25 PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 spółki określonym przez właściciela spółki, to należy uznać, że podmiot dysponujący 100% praw udziałowych może swobodnie urzeczywistniać za pomocą spółki założone cele. W takim przypadku to jedyny wspólnik określa bowiem, co stanowi interes spółki. Może np. ulokować w niej działalność przynoszącą straty, niezbędną dla prawidłowego funkcjonowania podmiotu dominującego lub całego holdingu. Nie sposób zarzucić mu działania wbrew interesom spółki, ponieważ to właśnie on sam ten interes określa54. W przypadku spółek funkcjonujących w ramach grup kapitałowych uzasadnione wydaje się podporządkowanie interesu spółek członków grupy długofalowemu wspólnemu interesowi zgrupowania, który w określonych przypadkach „zastępuje” interes spółki zależnej. Koncepcja ta uzasadnia nie tylko działanie w krótkim okresie na szkodę spółek zależnych, ale także spółki dominującej55. Nieco inaczej przedstawia się sytuacja, gdy w spółce zależnej uczestniczą wspólnicy mniejszościowi. Wówczas jeżeli interes mniejszości nie jest tożsamy z interesem większości wspólników, konieczne jest przy ustalaniu interesu spółki uwzględnianie słusznych potrzeb mniejszości. Niemniej jednak problematyczne jest, w jakim stopniu członkowie organów mają uwzględniać w swoich działaniach ścierające się interesy poszczególnych grup wspólników, i ewentualnie interesy otoczenia spółki. Z tego punktu widzenia „zalegalizowanie” działania na szkodę spółki zależnej wymaga ochrony interesów podmiotów lub grup zagrożonych takimi działaniami. Należą do nich udziałowcy, akcjonariusze mniejszościowi spółki, jej wierzyciele oraz ona sama56. Spółki celowe tworzone na potrzeby konkretnej transakcji (SPV), są jedynie narzędziem, wehikułem do przeprowadzenia określonej operacji gospodarczej. Choć formalnie pod względem prawnym mają własną osobowość, to faktycznie nie mają żadnej autonomii i są w pełni uzależnione do podmiotów je tworzących. W tym przypadku można przyjąć, że interes wspólników całkowicie determinuje interes spółki. Należy mieć jednak świadomość, że wobec braku wyraźnego uregulowania wyżej wymienionych kwestii w przepisach kodeksu spółek handlowych, odwoływanie się do braku naruszenia interesu spółki w razie działania na jej szkodę w imię interesu podmiotów dominujących, zgrupowania spółek lub interesu społecznego jest dalece problematyczne. Brak naruszenia przez sprawcę interesu spółki może być rozpatrywany na różnych poziomach. Po pierwsze, jako działanie niewypełniające znamienia przedmiotu ochrony (nienaruszające dobra prawnego) lub niewypełniające znamienia czynnościowego, tj. działania na szkodę poprzez przyjęcie, że działanie zgodne z interesem spółki nie może być działaniem na jej szkodę. Po drugie, jako okoliczność decydująca o braku społecznej szkodliwości czynu zabronionego. spółki jako przesłanki odpowiedzialności karnej oznacza brak wystąpienia okoliczności wyłączających zawinienie, wskazanych w art. 26 § 2, art. 28–30 i art. 31 k.k. Wydaje się, że ustalając stopień winy członka organu spółki należy wziąć pod uwagę, że członkowie zarządów i rad nadzorczych spółek handlowych zależnych od innych podmiotów (np. innych spółek handlowych, Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, osób fizycznych) stoją przed poważnym dylematem, gdyż z jednej strony są zobowiązani do podejmowania wyłącznie działań, które są korzystne dla spółek, którymi zarządzają lub które nadzorują, z drugiej zaś - są adresatami oczekiwań płynących od podmiotów dominujących i ekonomicznych właścicieli spółek oraz znajdują się pod presją interesu holdingu jako całości. Ten fakt znajdowania się pod szczególną presją może mieć znaczenie dla przypisania winy osobom działającym na szkodę spółki. Stan wyższej konieczności Działanie w stanie wyższej konieczności (art. 26 k.k.) zezwala na ratowanie zagrożonego dobra przez poświęcenie innego dobra, w sytuacji gdy nie istnieje inny sposób odwrócenia zagrożenia. Sprawca musi działać w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego61. Stan wyższej konieczności, w zależności od proporcji wartości dóbr ratowanych i poświęcanego innego dobra, będzie stanowić podstawę do wyłączenia bezprawności czynu lub winy. Naszym zdaniem, w niektórych przypadkach obrony przed destrukcyjnym wrogim przejęciem będzie istniała możliwość rozpatrywania działań podejmowanych przez organy spółki przejmowanej w kontekście działania w stanie wyższej konieczności (o czym więcej w dalszej części artykułu). Ponadto, może się zdarzyć, że menadżer znajdzie się w sytuacji konfliktowej, w której będzie musiał wybierać pomiędzy różnymi dobrami prawnymi. Szczególna sytuacja konfliktowa powstaje wówczas, gdy jedna i ta sama osoba zajmuje się sprawami majątkowymi dwóch różnych podmiotów (np. Skarbu Państwa i osoby prawnej, w której Skarb Państwa jest podmiotem dominującym), między którymi dochodzi do kolizji interesów. Jeżeli dana osoba wypełnia obowiązki racjonalnego postępowania w stosunku do jednego z tych podmiotów, to może jednocześnie działać na szkodę drugiego z nich. Wydaje się, że niektóre takie przypadki mogą znaleźć rozstrzygnięcie na podstawie art. 26 § 5 k.k., regulującego kwestię kolizji obowiązków ciążących na sprawcy. W pewnych sytuacjach możliwe jest także odwołanie się do szczególnej sytuacji motywacyjnej, w której znalazł się sprawca, będącej okolicznością wyłączającą lub umniejszającą winę62. Obrona przed wrogim przejęciem Podczas podejmowania przez organy spółki obrony przed tzw. wrogim przejęciem może wystąpić konflikt dóbr. Techniki obrony przed wrogim przejęciem mogą prowadzić do podjęcia działań realizujących znamiona przestępstwa na szkodę spółki (art. 585 k.s.h.). Ocena działania menadżerów wymaga uwzględnienia perspektywy PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 krótko- i długoterminowej. To co w perspektywie krótkoterminowej może być rozpatrywane jako szkodliwe dla spółki (np. podjęcie destruktywnej techniki obrony, znaczne koszty związane z zewnętrznymi doradcami itp.), z perspektywy długoterminowej może być dla spółki korzystne (skuteczna obrona przed wrogim przejęciem, tj. de facto możliwość przetrwania spółki). Z prawnego punktu widzenia, działania podejmowane dla obrony przed wrogim przejęciem mogą być także oceniane z uwzględnieniem kontratypu stanu wyższej konieczności63. Jeżeli w celu zapewnienia funkcjonowania spółki w przyszłości, dla jej skutecznej obrony, konieczne jest poświęcenie krótkoterminowo pewnych wartości, to działający na rzecz obrony może się odwołać do instytucji kolizji obowiązków z art. 26 § 5 w zw. z art. 26 § 1 k.k. Przy braku jednoznacznych wskazań dotyczących przeważających interesów w perspektywie krótko- i długoterminowej, obrona spółki przed wrogim przejęciem może być legalizowana na podstawie art. 26 § 5 w zw. z art. 26 § 2 k.k.64 Należy jednak zwrócić uwagę, że powyżej przedstawione rozumowanie zasadza się na założeniu, że wrogie przejęcie jest niekorzystne dla spółki i wobec tego niejako „usprawiedliwia” podjęte (przez zarząd lub radę nadzorczą) działania obronne. Tymczasem można postawić pytanie, czy wrogie przejęcie jest niekorzystne dla spółki, czy też raczej dla dotychczasowych wspólników/akcjonariuszy, członków zarządu lub rady nadzorczej. W ten sposób powracamy do nierozstrzygniętej kwestii, czy spółka ma jakiś własny autonomiczny interes, czy też jej interes jest definiowany przez interes wspólników i osób nią zarządzających. Jeżeli jednak członkowie organów spółki zasadnie podejrzewają, że organizatorzy wrogiego przejęcia sami mogą działać na niekorzyść spółki (gdyż np. nie mają żadnego doświadczenia na płaszczyźnie przedmiotu działalności spółki, zamierzają przejąć spółkę i wyzbyć się kluczowych składników majątku, ergo zlikwidować lub ograniczyć - zamiast rozwijać – dotychczasową działalność spółki itp.), to wówczas podejmowane przez nich działania defensywne są w pełni usprawiedliwione, a zatem odpowiadają działaniu w stanie wyższej konieczności. Podsumowanie Zaprezentowane problemy związane z oceną działań podejmowanych na szkodę spółek zależnych wskazują na celowość szczegółowego określenia przypadków dopuszczalnego, legalnego działania na szkodę spółki. Omówione propozycje wskazują na daleko idące rozbieżności co do możliwości i podstaw prawnych wyłączania 61 A. Marek, J. Satko, Okoliczności wyłączające..., s. 29. 62 A. Zoll (red.), A. Barczak-Opustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. DąbrowskaKardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Zakamycze 2006. 63 A. Zoll (red.), A. Barczak-Opustil, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. DąbrowskaKardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny... 64 M. Rodzynkiewicz, Przestępstwo działania na szkodę spółki a techniki obrony przed tzw. wrogim przejęciem spółki, w: W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 528–530. 26 działanie w świetle art. 585 k.s.h. należałoby traktować jako działanie na szkodę spółki. Zaletą projektowanych przepisów jest objęcie ich zakresem zarówno działania na szkodę spółki zależnej, jak i spółki dominującej. Jednak ponieważ brakuje bezpośredniego odniesienia do przepisów dotyczących działania na szkodę spółki, nie jest do końca jasne, jaki jest stosunek projektowanych zapisów do kwestii odpowiedzialności karnej z art. 585 k.s.h. Naszym zdaniem, należy przyjąć, że obowiązek zarządu/ rady nadzorczej spółki uczestniczącej w grupie kierowania się obok interesu spółki interesem grupy oznacza, że w przypadku podjęcia działania mogącego wyrządzić szkodę spółce, ale korzystnego dla grupy jako całości, trzeba uznać legalność takiego działania, a więc brak jego bezprawności. Czyn zgodny z prawem nie może bowiem stanowić przestępstwa. Będzie to zatem przypadek legalnego działania na szkodę spółki. Biorąc pod uwagę, że projektowany art. 211 § 1 k.s.h. wprowadza obowiŕzek, a nie uprawnienie do kierowania się obok interesu spółki interesem grupy spółek, należy rozważyć, czy nie należałoby wprowadzić, w ślad za omawianymi zmianami, nowego typu przestępstwa działania na szkodę grupy spółek. Summary Działanie na szkodę spółki sensu largo zależnej w świetle art. 585 k.s.h. This article is a continuation of the reflections started by R.L. Kwaśnicki and D. Nilsson in their an article entitled „Lawful actions to the detriment of a subsidiary”, published in Przegląd Prawa Handlowego 2007/12, towards an analysis of criminal law aspects of liability of the members of company governing bodies for actions to its detriment in the context of Art. 585 of the Code of Commercial Partnerships and Companies, especially with reference to the behaviour of managers of companies included in holding structures. It takes into account the draft amendments to the Code of Commercial Partnerships and Companies of 28 July 2009 (so-called holding law). dr Radosław L. Kwaśnicki Autor jest doktorem nauk prawnych, radcą prawnym, Partnerem Zarządzającym w Kancelarii KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy (www.rkkw.pl). Radosław Skiba Autor jest współpracownkiem Kancelarii KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy (www.rkkw.pl), gdzie odpowiada za Departament Przestępstw Gospodarczych. W latach 2006–2009 był Prokuratorem zajmującym się walką z przestępczością gospodarczą. 65 Datowany na 28.07.2009 r. projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, por. strona: www.ms.gov.pl/kkpc/kkpc.php. 66 Uzasadnienie projektu ustawy z 28.07.2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych, s. 9. 27 PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO styczeń 2010 spółki przestępności działania na szkodę spółki. Praktyka obrotu gospodarczego domaga się wskazania takich sytuacji, w których obiektywne działanie na szkodę spółki nie będzie się wiązało dla osób zarządzających spółką z ryzykiem poniesienia odpowiedzialności karnej. Równocześnie wprowadzenie takich regulacji pozwoliłoby na określenie warunków dopuszczających działanie na szkodę spółki oraz zabezpieczałoby bezpieczeństwo i pewność obrotu gospodarczego. Przede wszystkim należy uznać za konieczne wprowadzenie regulacji prawnych porządkujących kwestie dopuszczalności oraz warunków działania na szkodę spółek działających w ramach większych organizmów gospodarczych, bowiem zastosowanie opisanych powyżej instytucji prawa karnego nie daje w tym zakresie zadowalających rezultatów. Otóż (pierwszy, nieoficjalny) projekt ustawy z 5.05.2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych przewidywał, że spółka dominująca mogła wydać, w formie pisemnej, spółce zależnej należącej do grupy spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli byłoby to uzasadnione określonym interesem grupy. Za wykonanie polecenia spółki dominującej członek zarządu spółki zależnej miał nie ponosić odpowiedzialności z art. 585 k.s.h. W ten sposób planowano wprowadzenie jasnej reguły, która wyłączałaby odpowiedzialność członków zarządu spółki zależnej za działania na szkodę spółki w razie zastosowania się do polecenia wykonania czynności w interesie spółki dominującej lub zgrupowania spółek. Należy jednak zwrócić uwagę, że po pierwsze, projektowany przepis nie znosił odpowiedzialności za przestępstwo z art. 296 k.k., co wydaje się przeoczeniem, a nie działaniem zamierzonym. Ponadto, nierozstrzygnięta pozostawała sytuacja działania na szkodę spółki dominującej w interesie spółki zależnej. Wątpliwości interpretacyjne może budzić także kwestia odpowiedzialności zarządu spółki dominującej wydającego polecenie działania na szkodę spółki zależnej. Naszym zdaniem, proponowane przepisy nie wykluczały odpowiedzialności zarządu spółki dominującej za podżeganie do działania na szkodę spółki zależnej. Natomiast projekt ustawy z 28.07.2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych65 wprowadza zasadę, iż osoby reprezentujące spółkę dominującą i spółki zależne kierują się interesem grupy spółek, niezależnie od tego, że z istoty prawa spółek powinny się one kierować interesem własnej spółki, a więc odpowiednio interesem spółki dominującej albo spółki zależnej. Ponadto, dla obu tych spółek wprowadza się nakaz uwzględniania uzasadnionego interesu wierzycieli oraz wspólników mniejszościowych. Projektowane przepisy nie tworzą zasady nadrzędności interesu grupy spółek nad własnym interesem spółek uczestniczących w grupie. Przewidują natomiast obowiązek rejestracji uczestnictwa w grupie. Omawiany projekt nie obejmuje swoim zakresem Skarbu Państwa występującego w charakterze podmiotu dominującego66. Nieobjęcie projektowanymi zmianami spółek zależnych od Skarbu Państwa powoduje pozostawienie bez rozwiązania problemu podejmowania decyzji niekorzystnych dla spółki, ale korzystnych z punktu widzenia Skarbu Państwa lub szerzej - interesu społecznego. Nadal takie
