13 listopada 2007 roku W poszukiwaniu zdrowego rozsądku

13 listopada 2007 roku
W poszukiwaniu zdrowego rozsądku : Proporcjonalność
i równoważenie
Prof. Aharon Barak
A.
Historia
Proporcjonalność stanowi odpowiedni standard dla zwykłej
działalności.
Odzwierciedla życiowe doświadczenie i ludzką
mądrość. Jest wyrazem mądrości pokoleń. Jest wyrażona w
myśli żydowskiej, w filozofii greckiej oraz prawie rzymskim.
Znalazła się w Magna Carta (1215). Jej rozwój jest związany z
oświeceniem oraz zasadami umowy społecznej, zgodnie z
którą jednostki przyznawały prawo użycia siły władcy, tak żeby
działał on w celu wzmocnienia społeczeństwa, ale jedynie w
stopniu, w którym to prawo używane jest proporcjonalnie.
Zasada proporcjonalności znajduje się także w komentarzach
Blackstone’a.
Rozwinięcie prawnego statusu proporcjonalności jest zwykle
przypisywane niemieckiej kulturze prawnej późnego XVIII w.
Została ona rozwinięta głównie podczas drugiej połowy XIX w.
jako część pruskiego prawa administracyjnego, które negowało
legalność działań policji naruszających proporcjonalność.
Po
II wojnie światowej i naszym Holokauście, zasada ta znalazła
się
w
centrum
orzecznictwa
niemieckiego
sądu
konstytucyjnego w Karlsruhe.
Proporcjonalność
przeniknęła
z
niemieckiego
prawa
konstytucyjnego do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Praw Człowieka w Strasburgu działającego na podstawie
2
Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.
Pogląd niemiecki
przedostał się także do orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w Luksemburgu. Te dwie instytucje z jednej
strony, przyjmują zasady ogólne od różnych państw, a z
drugiej strony, stanowią źródło przyjmowania ogólnych zasad,
które same tworzą, poprzez sądy tych państw. Od 1970 roku
oba
trybunały
zaczęły
intensywnie
stosować
zasadę
proporcjonalności.
Proporcjonalność przedostała się z ich orzecznictwa - a często
bezpośrednio
z
orzecznictwa
niemieckiego
sądu
konstytucyjnego - do wielu państw w Europie, Irlandii, Anglii,
Hiszpanii, Portugalii, Szwajcarii oraz Turcji.
Kiedy upadły
reżimy komunistyczne, proporcjonalność, poprzez Karlsruhe i
Strasburg, przeniknęła do państw, które znajdowały się pod
panowaniem
tych
reżimów
w
Czeską,
Europie,
łącznie
Słowenią,
z
Rosją,
Węgrami,
Republiką
Słowacją
oraz
Rumunią.
Tak oto proporcjonalność przeniknęła także do
Polski.
Proporcjonalność nie ograniczyła zasięgu działania do Europy.
Rozprzestrzeniała się szybko poza Europę. Z Niemiec (i
Strasburga) dostała się do Kanady w połowie lat 80—tych.
Stamtąd została bezpośrednio przeniesiona do Nowej Zelandii.
Z Kanady oraz Anglii, proporcjonalność rozprzestrzeniła się
także do Australii. Z Niemiec, Kanady i Strasburga przeniknęła
do orzecznictwa sądu konstytucyjnego Republiki Południowej
Afryki (zgodnie zarówno z konstytucją tymczasową (z 1993
roku),
jak
i
ostatnią
konstytucją
(z
1996
roku)).
Proporcjonalność przedostała się do Ameryki Południowej,
wkraczając do krajów hiszpańskojęzycznych poprzez Hiszpanię
3
i do Brazylii poprzez Portugalię.
Proporcjonalność cieszy się
znacznym prestiżem w publicznym prawie międzynarodowym.
Stanowi
część
szczególnie
prawa
prawa
konfliktów
do
zbrojnych
samoobrony.
w
ogóle,
Znajduje
a
ważne
zastosowanie w konwencjach genewskich (zwłaszcza trzeciej i
czwartej) oraz protokołach. Znajduje wyraz w konwencji
Narodów
Zjednoczonych
politycznych
i
z
1996
obywatelskich
roku
dotyczącej
praw
oraz
odnośnie
praw
czas
stosowały
testy
ekonomicznych i społecznych.
Sądy
w
Izraelu
proporcjonalności
przez
bez
długi
wyraźnego
odwoływania
się
do
proporcjonalności. Proporcjonalność zaczęła rozwijać się w
Izraelu po chwaleniu ustawy zasadniczej: Ustawa o ludzkiej
godności i wolności oraz ustawa zasadnicza: Wolność zawodu.
Ustawy zasadnicze stanowią, że:
„Prawa
wynikające
z
niniejszej
ustawy
zasadniczej mogą być ograniczone jedynie przez
prawo, które odpowiada wartościom Państwa
Izrael, to znaczy o właściwym celu i w stopniu,
który nie jest nadmierny.‖
Jest to typowa ogólna klauzula ograniczająca. Kolejnym
przykładem jest, oczywiście, art. 31 ust. 3 nowej polskiej
Konstytucji.
B.
Wiele
Wspólne elementy proporcjonalności
systemów
prawnych
stosujących
zasadę
proporcjonalności charakteryzuje wspólne ogólne rozumienie
elementów proporcjonalności. Rozumienie to oparte jest na
4
poglądzie,
że
proporcjonalność
stanowi
mechanizm
do
zbadania właściwego związku pomiędzy celami a środkami do
ich realizacji. Istnienie właściwego związku pomiędzy celami a
środkami stanowi podstawową strukturę proporcjonalności.
Każdy system prawny oparty na proporcjonalności wymaga,
żeby cel prawa ograniczającego prawa konstytucyjne był
właściwy. Obiektywny element stawia dwa główne typy pytań.
Pierwszy dotyczy standardów, zgodnie z którymi ustala się, czy
prawo
konstytucyjne
celów.
Drugi
typ
zostało
pytań
ograniczone
bada,
czy,
dla
de
właściwych
facto,
ustawa
ograniczająca prawo konstytucyjne spełnia wymóg właściwego
celu określonego w konstytucji. Ostatni typ pytań skupia się na
ustawie naruszającej oraz nad sposobami ustalenia jej celu.
Proporcjonalny oznacza, że element jest oparty, w większości
systemów prawnych, na trzech kryteriach. Po pierwsze, musi
istnieć racjonalny związek pomiędzy stosowanym środkiem a
celem,
który
planuje
się
zrealizować
(test
racjonalnego
związku lub adekwatności); po drugie, wybrany środek musi
naruszać prawo człowieka w najmniejszym możliwym stopniu
(środek najmniej drastyczny).
Jeżeli istnieją alternatywne
środki realizujące właściwy cel, ale naruszają prawo człowieka
w mniejszym stopniu, wtedy nie jest konieczny wybrany
środek
(test
odpowiednia
konieczności);
równowaga
po
trzecie,
pomiędzy
musi
korzyścią
istnieć
dla
społeczeństwa wynikającą z realizacji właściwego celu oraz
szkodą
spowodowaną
przez
proporcjonalności sensu stricto).
to
naruszenie
prawa
(test
5
C.
Poza
Różnica dotycząca elementu proporcjonalności
elementami
wspólnymi,
należy
zauważyć
różnice
dotyczące proporcjonalności w różnych systemach prawnych.
Różnice te są widoczne zarówno w celach elementu, jak i
środkach elementu. Systemy prawne dostarczają różnych
odpowiedzi na pytania powstające w kontekście właściwego
celu,
pomiędzy
innymi,
dotyczące
rodzajów
zagadnień
wchodzących w zakres właściwego celu, odnośnie stopnia
potrzeby
realizacji
(obiektywnych
i
właściwego
celu
subiektywnych)
oraz
sposobów
dotyczące
zbadania,
czy
ustawa naruszająca spełnia wymogi konstytucyjne. Główna
różnica pomiędzy systemami prawnymi występuje w głównym
elemencie. Są systemy prawne, jak Niemcy, Kanada oraz
Izrael, które wymagają, by spełnione było każde z trzech
kryteriów.
Inne systemy prawne, jak ten w Republice
Południowej Afryki, postrzegają trzy kryteria zaledwie jako
czynniki,
które
powinny
być
wzięte
pod
uwagę,
bez
postrzegania każdego z tych kryteriów jako koniecznego
warunku proporcjonalności. Nie ma także zgodnej opinii
odnośnie treści każdego z kryteriów w prawie porównawczym.
D.
Źródło różnicy w elementach proporcjonalności
Dlaczego test proporcjonalności
jest
stosowany
sposób w różnych systemach prawnych?
w różny
Istnieje szereg
odpowiedzi na to pytanie. Po pierwsze, na formułowanie
proporcjonalności wpływa tło historyczne i społeczne. Tło to
wpływa
na
społeczną
potrzebę,
która
doprowadziła
do
konstytucjonalizacji praw człowieka oraz proporcjonalnych
sposobów ochrony i naruszania tych praw. Po drugie, jedną
6
konstytucję od drugiej odróżniają struktury konstytucjonalne
oraz
interpretacja
konstytucyjna.
Sposób,
w
jaki
działa
proporcjonalność w konstytucji z ogólną klauzulą ograniczającą
(podobnie jak w Kanadzie oraz Republice Południowej Afryki)
nie jest tym samym sposobem, w jaki proporcjonalność działa
w konstytucji, w której nie ma ogólnej klauzuli ograniczającej,
w której proporcjonalność jest stosowana w ramach specjalnej
klauzuli ograniczającej, lub, w ogóle, bez żadnych klauzul
ograniczających.
Po
trzecie,
konstytucyjna
podstawa
proporcjonalności zmienia się zależnie od danego systemu
prawnego. Głównymi zwykle rozpatrywanymi źródłami są:
demokratyczny charakter reżimu, zasada rządów prawa (niem.
rechtsstaat),
harmonijna
interpretacja
przepisów
konstytucyjnych lub specjalna interpretacja praw człowieka
oparta na zasadach, a nie na przepisach. Każde takie prawne
źródło proporcjonalności może prowadzić do swojej własnej
oceny proporcjonalności, która jest odmienna od oceny według
innego źródła prawnego; po czwarte, rozwój proporcjonalności
różni się w stopniu, w jakim system prawny jest lub nie jest
systematyczny. Jest zatem naturalne, że w systemach prawa
precedensowego, które nie są oparte na systematycznej ocenie
struktury konstytucyjnej, proporcjonalność będzie rozwijała się
inaczej niż w systemach prawa cywilnego, które ogólnie wierzą
w bardziej systematyczną wizję prawa, a dokładniej, w
procedurę
sądową.
Po
piąte,
status
oraz
zakres
proporcjonalności są ściśle powiązane ze znaczeniem, które
dany system prawny przypisuje prawom człowieka, oraz jego
równemu
lub
odmiennemu
traktowaniu
różnych
praw.
Wreszcie, miejsce proporcjonalności wywodzi się ze stopnia
poszanowania,
które
sądy
przyznają
decyzjom
władz
7
politycznych. Im większe poszanowanie, tym niższy status
proporcjonalności.
E.
Zalety i wady proporcjonalności
Proporcjonalność jako standard do badania konstytucyjności
ustaw zwyczajnych względem praw konstytucyjnych, posiada
wady i zalety. Proporcjonalność posiada wewnętrzna siłę,
opartą na klarowności oraz przejrzystości działalności sądu. Im
bardziej stosunkowo „techniczny‖ charakter tej działalności –
np. badanie celu, badanie, czy środek racjonalnie go realizuje,
oraz badanie, czy nie istnieją inne mniej szkodliwe środki –
tym większa jest zasadność działalności sądów w oczach
pozostałych
władz
(ustawodawczej
i
wykonawczej).
Im
bardziej jest stosunkowo oparte na „wartościach‖ – np.
badanie proporcjonalności sensu stricto – wzmacnia żądanie
władz, by sędziowie działali zgodnie z ich subiektywnymi
poglądami, a zatem odbiegając od ich prawowitej sfery
działalności.
F.
Proporcjonalność sensu stricto
1.
Jej istota
Wśród elementów proporcjonalności, najbardziej centralnym i
problematycznym dzisiaj jest proporcjonalność sensu stricto.
Element celu tak jak jest dziś rozumiany w orzecznictwie oraz
literaturze nie zapewnia realnej ochrony praw człowieka. W
systemach prawnych stosujących proporcjonalność niewiele
jest
wyroków
stwierdzających
niekonstutycyjność
ustawodawstwa ograniczającego prawa człowieka z powodu
niewłaściwego
celu.
Tak
jest
w
Niemczech,
Kanadzie,
8
Republice Południowej Afryki oraz Izraelu. Taki skutek nie jest
nieunikniony. Teoria prawna może stworzyć standardy, które w
bardziej wymagający sposób badają cel ustawodawstwa w
świetle konstytucji. Prawda, to powoduje trudne problemy
związane z ustaleniem celów wieloosobowego organu, jakim
jest
ustawodawca,
oraz
ustalenie
właściwego
poziomu
abstrakcji, kiedy istnieje szereg celów na różnych poziomach
abstrakcji. Pomimo tych trudności, można ustalić odpowiednie
standardy dla celu. W ten sposób, jest możliwe ustalenie
różnych
poziomów konieczności
celu, rozważenie
statusu
różnych praw oraz intensywności ich naruszenia. Tak długo,
jak nie zostało to dokonane, element celu nie powinien być
postrzegany
jako
główny
element
w
formułowaniu
proporcjonalności.
Pierwsze
kryterium
w
ramach
badania
środków
proporcjonalnych to test racjonalnego związku. Zgodnie z jego
statusem w orzecznictwie sądów oraz literaturze prawnej, nie
przypisuje mu się zbyt dużo znaczenia. Spraw, w których sąd
unieważnił ustawę z powodu braku racjonalnego związku, jest
bardzo niewiele. W istocie, jeżeli nie istnieje jakikolwiek
racjonalny
związek,
powstrzymanie
się
od
jakiekolwiek
ustawodawstwa, stanowi zawsze mniej szkodliwy środek.
Pomimo tego, jestem zdania, że ten test zawiera ważny
potencjał dla przyszłego rozwoju ochrony praw człowieka. W
ten sposób, na przykład, pytanie, które dotąd nie było
wystarczająco omówione, to pytanie o wymagany związek
przyczynowy pomiędzy wybranym środkiem a właściwym
celem.
Według
odpowiedź
na
jakich
testów
pytanie,
czy
przyczynowości
zastosowany
zapadnie
środek
jest
racjonalny? Co stanowi wymagane prawdopodobieństwo? Czy
9
to
prawdopodobieństwo
jest
stałe
w
odniesieniu
do
jakiegokolwiek ograniczenia jakiegokolwiek prawa, czy też
różni się w zależności od praw oraz stopnia ich naruszenia?
Tak długo, jak sądy oraz teoria prawna nie sięgną głęboko do
tych oraz innych pytań, test ten pozostanie pozbawiony
jakiegokolwiek praktycznego znaczenia.
Drugie kryterium – brak środka, którego szkodliwość dla prawa
zawartego w konstytucji byłaby mniejsza - stanowi centralny
test
dla
zbadania
konstytucyjnego
przecież
w
powinno
proporcjonalności
większości
być.
naruszenia
systemów
Jednak,
prawa
prawnych.
kryterium
to
Tak
zawiera
wewnętrzną trudność. Trudność ta wynika z wymogu, który
tkwi w istocie tego kryterium, że mniej szkodliwe środki
realizują cel ustawy. Jeżeli realizuje inny cel, lub, jeżeli
realizuje cel w mniejszym stopniu, nie powinno się ustalać, że
istnieją mniej szkodliwe środki. Jeżeli ta wewnętrzna trudność
jest traktowana poważnie, kiedy możliwa alternatywa nie
realizuje celu w pełnym stopniu, wynik jest taki, że brak jest
mniej szkodliwych środków. W rezultacie, kryterium to zostało
spełnione,
naruszenie
prawa
konstytucyjnego
jest
proporcjonalne, a intensywność ochrony przyznanej prawu
konstytucyjnemu obniża się. Wszystko zależy, dlatego, od
poziomu abstrakcji celu. Im niższy poziom abstrakcji –
zbliżony do języka samej ustawy - tym mniejsza możliwość
znalezienia mniej szkodliwych środków alternatywnych. W celu
pozwolenia temu kryterium na wypełnienie swojej roli w
ochronie praw człowieka, powinny być rozwinięte standardy
pozwalające na uznanie istnienia mniej szkodliwego środka,
nawet, jeżeli nie w pełni realizuje on cel ustawodawczy.
Dopóki nie jest to dokonane - w większości systemów
10
prawnych nie jest – jest mało prawdopodobne, że drugie
kryterium
zapewni
minimalną
ochronę
prawom
konstytucyjnym, które zostały naruszone.
Pozostaje
zatem
trzecie
kryterium.
Jest
istotna
różnica
pomiędzy nim a pierwszymi dwoma kryteriami. Dwa pierwsze
kryteria zakładają, że realizacja celu jest konstytucyjna,
pomimo naruszenia przez nią prawa konstytucyjnego. Ich
celem
jest
zbadanie
alternatywnych
środków,
które
zmniejszają szkodę. Jeżeli nie zostały znalezione takie środki
alternatywne – jeżeli istnieje racjonalny związek pomiędzy
realizacją celu a wybranym środkiem, i nie istnieją środki,
które mogą zrealizować cel w mniejszym stopniu naruszając
prawo konstytucyjne – szkoda jest konstytucyjna. Nie dzieje
się tak w odniesieniu do trzeciego kryterium. Nie wystarczy mu
konstytucyjność celu. Nie wystarczy mu istnienie racjonalnego
związku oraz brak mniej szkodliwego środka. Bada ono, czy
środki zawierające racjonalny związek i bez mniej szkodliwych
środków są konstytucyjne.
Trzeci etap dotyczy współzależności pomiędzy realizacją
celów ustawy a jej skutku dla praw człowieka. Wymóg, według
słów Dickson C.J., polega na tym, że
proporcjonalność
pomiędzy
skutkami
środka
odpowiedzialnego za ograniczenie zawartego w
Karcie prawa do wolności a celem, co do
którego
ustalono,
że
jest
on
dostatecznie
ważny... Nawet, jeżeli cel jest dostatecznie
ważny, a dwa pierwsze elementy testu na
proporcjonalność wypadły pomyślnie, jest ciągle
11
możliwe, że z powodu dotkliwości szkodliwych
skutków dla jednostek lub grup, środek nie
zostanie on usprawiedliwiony przez cele, którym
miał służyć. Im bardziej szkodliwe są skutki
środka, tym ważniejszy musi być cel, jeżeli
środek ma być słuszny i oczywiście uzasadniony
w wolnym i demokratycznym społeczeństwie.
Test ten poddane badaniu odpowiednią współzależność
pomiędzy korzyścią wynikającą z osiągnięcia właściwego celu
oraz stopniem jego wpływu na prawo konstytucyjne. Skupia
się na skutkach ustawy. Bada odpowiedni stosunek pomiędzy
korzyścią wynikającą z realizacji celu a szkodliwym wpływem
na prawo człowieka. Gdy test racjonalnego związku oraz test
najmniej szkodliwego środka są zasadniczo określone na tle
właściwego celu i wywiedzione z potrzeby jego realizacji, test
proporcjonalności sensu stricto bada, czy realizacja tego
właściwego celu jest proporcjonalna do szkodliwego wpływu na
prawo człowieka. Jest to zasada równoważenia. Wymaga
umieszczenia kolidujących wartości oraz interesów tuż obok
siebie i porównania ich zgodnie z ich wagą. W jednej sprawie
napisałem, że
[t]en test bada korzyść w stosunku do szkody.
Zgodnie z nim, decyzja organu państwowego
musi
być
rozsądnie
wyważona
pomiędzy
potrzebami zbiorowości a szkodą poniesioną
przez
jednostkę.
Celem
tego
testu
jest
zbadanie, czy dotkliwość szkody wyrządzonej
jednostce oraz powodów ją uzasadniających, są
w
uzasadniony
sposób
proporcjonalne
w
12
stosunku do siebie. Ocena ta jest dokonywana
na tle ogólnej struktury normatywnej systemu
prawnego.
W innej sprawie dodałem, że
należy znaleźć równowagę pomiędzy stopniem
ograniczenia prawa a stopniem, do którego
podnosi się interes publiczny. W odniesieniu do
prawa, musimy wziąć pod uwagę charakter
prawa
oraz
zakres
jego
ograniczenia.
Im
bardziej podstawowe prawo jest naruszane,
oraz
im
dotkliwsze
jest
ograniczenie,
tym
większej wagi będzie się wymagać od względów
uzasadniających to ograniczenie. W odniesieniu
do
interesu
znaczenie
publicznego,
interesu
musimy
rozważyć
stopień
korzyści
oraz
wynikającej z tego poprzez ograniczenie praw
człowieka. Im ważniejszy jest interes publiczny,
tym
większe
uzasadnienie
poważniejszego
ograniczenia praw człowieka.
2.
Sprawy Beit Sourik oraz Adalah
Trzeci etap został w pełni wyrażony w dwóch wyrokach
Sądu
Najwyższego
Izraela.
Oba
wyroki
dotyczą
współzależności pomiędzy prawami człowieka a względami
bezpieczeństwa. Pierwsza to sprawa Beit Sourik. Państwo
Izrael podjęło decyzję o wzniesieniu muru oddzielającego. Jego
znaczna część mieści się na Zachodnim Brzegu. Jego celem
jest zapobieżenie przenikaniu działalności terrorystycznej z
Zachodniego Brzegu do Izraela lub do osiedli izraelskich na
13
Zachodnim Brzegu. Cel postawienia muru – tak orzekł Sąd
Najwyższy – to cel związany z bezpieczeństwem, a nie cel
polityczny:
ma
on
zapobiegać
samobójczym
zamachom
bombowym. W sprawie Beit Sourik ustaliliśmy, że ten cel
bezpieczeństwa
jest
właściwy.
Orzekliśmy
następnie,
że
decyzja o budowie muru oddzielającego na terenie osady Beit
Sourik została podjęta w celu osiągnięcia właściwego celu
bezpieczeństwa.
Związek
racjonalny
został
dowiedziony
pomiędzy budową muru w danym miejscu a osiągnięciem celu
bezpieczeństwa. Stwierdzono, że nie było innej trasy, która w
mniejszym stopniu naruszałaby prawa człowieka, ale ciągle
realizowała w pełni właściwy cel. Pomimo tego, zdecydowano,
że trasa muru była bezprawna. Stało się tak, ponieważ cel
bezpieczeństwa realizowany przez trasę muru, wytyczony
przez
dowódcę
wojskowego,
nie
był
poważnego naruszenia
praw człowieka
Sourik.
w
Stwierdziliśmy
tej
sprawie,
proporcjonalny
do
mieszkańców Beit
że
„nie
istnieje
proporcjonalna współzależność pomiędzy stopniem szkody dla
tamtejszych
mieszkańców
oraz
korzyścią
bezpieczeństwa
wynikającą z budowy muru odgradzającego zgodnie z trasą
wytyczoną przez dowódcę wojskowego‖. Wskazaliśmy, że
pokazano nam trasy alternatywne, które także zapewniłyby
Izraelowi bezpieczeństwo, aczkolwiek w mniejszym stopniu niż
trasa wybrana przez dowódcę wojskowego, jednak naruszające
prawa
człowieka
tamtejszych
mieszkańców
w
znacznie
mniejszym stopniu. W świetle powyższego napisałem:
―Prawdziwym pytaniem dla nas jest, czy
korzyść
bezpieczeństwa
uzyskana
przez
przyjęcie stanowiska dowódcy wojskowego ...
jest
proporcjonalna
do
dodatkowej
szkody
14
wynikającej
z
jego
odpowiedzią na
stanowiska
...
Naszą
to pytanie jest, że wybór
dowódcy wojskowego dotyczący trasy muru
oddzielającego jest nieproporcjonalny. Różnica
pomiędzy korzyściami bezpieczeństwa zgodnie z
podejściem dowódcy wojskowego a korzyściami
bezpieczeństwa trasy alternatywnej była bardzo
niewielka w porównaniu do znacznej różnicy
pomiędzy murem, który oddzielał tamtejszych
mieszkańców od ich ziemi a murem, który nie
tworzył takiego oddzielenia lub, który tworzył
małe oddzielenie, które można znieść.‖
W
istocie,
w
sprawie
Beit
Sourik
właściwy
cel
(bezpieczeństwo) był podstawą dla muru oddzielającego;
istniał racjonalny związek pomiędzy nim a realizacją celu
bezpieczeństwa; nie znaleziono trasy, która realizowała w pełni
cel
bezpieczeństwa.
Jednakże,
trasa
została
zdyskwalifikowana, ponieważ powodowała ograniczenia praw
tamtejszych
Wskazano
mieszkańców,
nam
trasę
które
było
alternatywną,
nieproporcjonalne.
która
pozwalała
na
osiągnięcie celu bezpieczeństwa w mniejszym stopniu niż ten
wymagany przez właściwy cel, o wiele mniej krzywdzący
tamtejszych
mieszkańców.
współzależność
--
która
Stwierdziliśmy,
zapewniała
że
nieco
ta
mniej
bezpieczeństwa, a o wiele więcej ochrony praw człowieka -była proporcjonalna.
Drugą sprawą jest Adalah. Sprawa ta badała zmianę do
Ustawy
o
będących
obywatelstwie
małżonkami
dotyczącą
mieszkańców
sytuacji
strefy
Izraelczyków
Gazy
lub
Zachodniego Brzegu. Zgodnie z tą zmianą, wjazd małżonka nie
15
będącego Izraelczykiem do Izraela był możliwy, ale był
uzależniony od osobistej kontroli danej osoby w kontekście
bezpieczeństwa.
Urzędnicy
bezpieczeństwa
uznali,
że
dwadzieścia sześć osób nie będących Izraelczykami, którzy
wjechali do Izraela w ramach jednoczenia rodziny ze swoimi
izraelskimi małżonkami było zaangażowanych w działalność
terrorystyczną.
Nie
będąc
przedmiotem
kontroli
bezpieczeństwa na drogach z powodu ich zgodnej z prawem
obecności w Izraelu, wprowadzili terrorystów z ładunkami
wybuchowymi
do
miast
izraelskich,
gdzie
terroryści
zdetonowali ładunki i spowodowali śmierć wielu osób. Zmiana
do ustawy przewidywała, że na okres jednego roku (z
możliwością przedłużenia co roku decyzją Knessteu) nie będzie
jednoczenia
rodzin
pomiędzy
Izraelczykami
oraz
ich
małżonkami ze Strefy Gazy lub Zachodniego Brzegu. Do Sądu
Najwyższego
wpłynął
niekonstytucyjności
wniosek
danej
wnoszący
ustawy.
W
o
naszym
stwierdzenie
orzeczeniu
uznaliśmy prawo do życia rodzinnego w Izraelu jako prawo
konstytucyjne wywodzące się z prawa ludzkiej godności.
Zdecydowaliśmy
także,
że
ochrona
bezpieczeństwa
mieszkańców przed samobójczymi zamachami terrorystami
jest celem właściwym. Zgodnie z klauzulą ograniczającą, Sąd
orzekł (ze zdaniem odrębnym), że istnieje racjonalny związek
pomiędzy kategorycznym zakazem a celem bezpieczeństwa.
Sąd następnie orzekł, że nie istnieją inne mniej drastyczne
środki do realizacji celu bezpieczeństwa. Osobiste kontrole
stanu bezpieczeństwa, które są bez wątpienia środkami mniej
drastycznymi, nie realizują celu bezpieczeństwa. Czy spełniony
został trzeci warunek dotyczący proporcjonalnego skutku? W
mojej opinii odpowiedziałem na to pytanie negatywnie:
16
Powstaje pytanie, czy kategoryczny zakaz jest
proporcjonalny
sensu
stricto.
Czy
współzależność pomiędzy korzyścią uzyskaną z
realizacji właściwego celu prawa (zmniejszyć
tak dalece, jak to możliwe, ryzyko płynące z
obecności zagranicznych małżonków w Izraelu)
oraz spowodowanego przez to uszczerbku dla
praw człowieka (naruszenie godności człowieka
małżonka
izraelskiego)
jest
proporcjonalna?
Kryterium, które musimy przyjąć to jedna z
wartości.
Musimy
wyważyć
pomiędzy
sprzecznymi wartościami oraz interesami na tle
wartości
izraelskiego
systemu
prawnego.
Powinniśmy zauważyć, że pytanie, przed którym
stoimy nie jest bezpieczeństwo mieszkańców
Izraela, czy też ochrona godności małżonków
izraelskich. Przedmiotem pytania nie jest życie
ani jakość życia. Pytanie, które jest przed nami
jest
znacznie
następujące:
czy
bardziej
zawężone.
Jest
dodatkowe bezpieczeństwo
uzyskane przez zmianę polityki, od najbardziej
rygorystycznej kontroli osobistej zagranicznego
małżonka,
która
jest
możliwa
zgodnie
z
prawem, do kategorycznego zakazu wjazdu
małżonka do Izraela, jest proporcjonalne do
dodatkowych szkodliwych skutków dla ludzkiej
godności
przez
małżonków
izraelskich
zmianę tej polityki?
wywołanych
Moja odpowiedź
brzmi, że dodatkowe bezpieczeństwo osiągnięte
przez
kategoryczny
nieproporcjonalne
do
zakaz
jest
dodatkowej
szkody
17
wyrządzonej życiu rodzinnemu oraz równości
małżonków
izraelskich.
kategoryczny
zakaz
Wprawdzie,
zapewnia
dodatkową
ochronę; ale jest ona osiągnięta za zbyt wysoką
cenę.
To
prawda,
bezpieczeństwa
że
szansa
środkami
zwiększenia
kategorycznego
zakazu nie jest „nieznaczna ani teoretyczna‖.
Jednakże,
naruszenia
w
porównaniu
ludzkiej
do
poważnego
godności,
jest
nieproporcjonalna."
Dalej w opinii, dodałem, że
―[p]rzeprowadzenie
testu
proporcjonalności
(sensu stricto) z powrotem stawia nas wobec
pierwszych zasad będących podstawą naszej
demokracji konstytucyjnej oraz praw człowieka,
z których korzystają Izraelczycy. Zasady te to:
że cel nie uświęca środków; że bezpieczeństwo
nie jest ponad wszystkim innym; że właściwy
cel
wzmocnienia
bezpieczeństwa
nie
usprawiedliwia poważnej krzywdy w życiu wielu
tysięcy obywateli izraelskich. Naszą demokrację
cechuje fakt, że stawia ona granice możliwości
ograniczania praw człowieka; że jest oparta na
uznaniu, że jednostkę otacza mur chroniący jej
prawa, którzy nie może być zburzony nawet
przez większość. Oto jak działał sąd w wielu
różnych sprawach. W ten sposób, na przykład,
przyjęcie
środków
cielesnych
(„tortur")
bez
wątpienia zwiększyłoby poziom bezpieczeństwa.
18
Ale twierdzimy, że nasza demokracja nie jest
przygotowana na ich przyjęcie, nawet za cenę
pewnego uderzenia w bezpieczeństwo. Musimy
przyjąć tę ścieżkę także w sprawie przed nami.
Dodatkowe
bezpieczeństwo
zarzucenie
kontroli
osiągnięte
osobistych
przez
na
rzecz
kategorycznego zakazu wywołuje tak poważne
naruszenie życia rodzinnego oraz równości wielu
tysięcy obywateli izraelskich, że stanowi to
zmianę
nieproporcjonalną.
Demokracja
nie
działa w ten sposób. Demokracja nie stawia
kategorycznego zakazu i tym samym oddziela
swoich
obywateli
od
ich
małżonków,
nie
zapobiega też prowadzeniu przez nich życia
rodzinnego;
demokracja
kategorycznego
zakazu,
nie
tym
stawia
samym,
dając
możliwość, albo życia w niej bez swojego
małżonka, albo opuszczenia panstwa w celu
prowadzenia
właściwego
życia
rodzinnego.
Demokracja nie stawia kategorycznego zakazu i
tym samym nie oddziela rodziców od ich dzieci.
Demokracja nie stawia kategorycznego zakazu i
tym samym nie dyskryminuje swoich obywateli
z
uwagi
na
prowadzenie
przez
nich
życia
rodzinnego. W istocie, demokracja przyznaje
pewną ilość dodatkowego bezpieczeństwa w
celu
osiągnięcia
nieporównanie
większego
uzupełnienia życia rodzinnego oraz równości.
Oto jak działa demokracja w czasach pokoju i
spokoju. Oto jak działa demokracja w czasach
pokoju i spokoju. Siła demokracji ujawnia się
19
dokładnie
w
Dokładnie
w
tych
trudnych
tych
trudnych
czasach
...
sytuacjach,
w
których Izrael znajduje się dzisiaj, izraelska
demokracja poddana jest próbie. …
Demokracja oraz prawa człowieka nie mogą być
utrzymane bez podejmowania ryzyka. Profesor
Sajo trafnie stwierdził, że „wolność polega na
podejmowaniu
większego
ryzyka‖
(A.
Sajo
(wyd.), Militant Democracy (2004), s. 217)
(Demokracja
wojująca).
demokracja
musi
W
istocie,
równoważyć
zabezpieczenia
i
ochrony
bezpieczeństwa
obywateli
każda
potrzebę
życia
wobec
oraz
potrzeby
zabezpieczenia i ochrony praw człowieka. Ta
„równowaga‖ oznacza po prostu, że w celu
ochrony praw człowieka musimy czasem podjąć
ryzyko, które może prowadzić do skrzywdzenia
niewinnych ludzi. Społeczeństwo, które chce
ochraniać
swoje
wartości
demokratyczne
i
pragnie mieć demokratyczny system rządów
nawet w czasach terroryzmu i wojny nie może
przedkładać prawa do życia w każdej sprawie, w
której jest ono sprzeczne z zabezpieczeniem
praw człowieka. Demokratyczne społeczeństwo
musi
dokonać
zrównoważenia
kompleksowej
sprzecznych
pracy
wartości.
Równowaga ta, z samej swojej natury, zawiera
elementy
ryzyka
oraz
elementy
prawdopodobieństwa ... Naturalnie, nie wolno
nam
podejmować
nieuzasadnionego
ryzyka.
jakiegokolwiek
Demokracja
nie
20
powinna popełniać samobójstwa w celu ochrony
praw człowieka swoich obywateli. Demokracja
powinna ochraniać siebie i walczyć o swoje
istnienie i swoje wartości. Ale ta ochrona i ta
wojna powinny być prowadzone w sposób, który
nie pozbawia nas naszego demokratycznego
charakteru.
3.
Ocena trzeciego etapu
Trzeci etap, który dotyczy skutku proporcjonalnego stanowi
samo sedno proporcjonalności. Uznaje fakt, że nie wszystkie
środki o racjonalnym związku z celem, który jest najmniej
drastyczny
ze
wszystkich
możliwych,
faktycznie
usprawiedliwiają realizację celu. Cele nie usprawiedliwiają
wszystkich
środków.
Jest
to
moralna
granica,
której
demokracja nie może przekroczyć.
Cztery argumenty mogą być sformułowane przeciw temu
podejściu w odniesieniu do etapu proporcjonalnego skutku. Po
pierwsze, można argumentować, że w tych sprawach, w
których
trzeci
warunek
nie
jest
spełniony,
powinno
się
stwierdzić, że cel nie jest właściwy. Nacisk powinien być
położony na jakości celu, nie jakości środków. Nie mogę
zaakceptować
tego
podejścia.
Czy
to
w
demokracji
defensywnej, czy w demokracji wojującej, cel wybrany przez
zgromadzenie ustawodawcze może być właściwy. Jednak może
on nie wystarczyć dla zapewnienia konstytucyjności ustawy,
nie z powodu jej usterek, raczej z powodu jej poważnego
wpływu na prawa człowieka. Konstytucyjny nacisk nie powinien
być położony jedynie na cel, ale także na odpowiedniej
21
proporcji pomiędzy celem a środkami służącymi do jego
realizacji. Tylko takie porównanie prowadzi do wniosku w
postaci niekonstytucyjności ustawy bez stwierdzania, że cel
jest niewłaściwy. Cel jest właściwy; środki są racjonalne i nie
bardziej drastyczne niż to konieczne do osiągnięcia celu.
Jednak, pomimo to, są niekonstytucyjne, ponieważ osiągnięcie
celu poprzez te środki prowadzi do szkodliwego wpływu na
prawa
człowieka,
co
nie
jest
usprawiedliwione,
ani
w
demokracji defensywnej, ani w demokracji wojującej. Jest to
dobrze zademonstrowane w dwóch opisanych przykładach. W
obu z nich, ustawodawca chciał zabezpieczyć życie tych, którzy
żyją w państwie. To jest właściwy cel. Jednak, wynikające z
tego ograniczenie praw człowieka jest tak poważne, że nie
może być usprawiedliwione w wolnym i demokratycznym
społeczeństwie.
Drugi argument jest taki, że test proporcjonalności sensu
stricto jest testem kosztu-korzyści i jako taki nie dość chroni
prawa człowieka. Argument ten jest wysuwany głównie w
Stanach Zjednoczonych. Zgodnie z tym argumentem, surowy
test konstytucyjności (ang. strict scrutiny test) nie jest oparty
na
analizie
kosztu-korzyści
i
dlatego
zapewnia
bardziej
wszechstronną ochronę praw człowieka badanych na poziomie
surowego
testu
konstytucyjności.
Argument
ten
sam
przyznaje, oczywiście, że dwa inne poziomy surowości przyjęte
w Stanach Zjednoczonych, surowości na poziomie pośrednim
oraz
minimalnym,
zapewniają
mniejszą
ochronę
praw
człowieka niż ta zapewniana przez proporcjonalność. Ale czy ta
uwaga krytyczna jest uzasadniona w odniesieniu do surowego
testu konstytucyjności? Odpowiedź na to pytanie jest złożona.
Jak dobrze wiadomo, w surowym teście konstytucyjności –
22
który stosuje się do ograniczonej liczby praw, łącznie z
prawem wyborczym i wolnością słowa, wolnością religijną,
wolnością poruszania się w państwie oraz wolnością od
dyskryminacji rasowej oraz – istnieje wymóg, by cel ustawy
realizował ważny interes państwa lub nie cierpiącą zwłoki
potrzebę
o
charakterze
publicznym
lub
istotny
interes
państwa. Poziom ten jest także wymagany dla stwierdzenia
konstytucyjności celu w szeregu państw, takich jak Kanada i
Republika
Południowej
Afryki,
które
stosują
test
proporcjonalności. W odniesieniu do środków, surowy test
konstytucyjności wymaga, żeby środki były konieczne i żeby
były ściśle dopasowane do realizacji celu. To znaczy, żeby nie
były za szerokie. Test konieczności nie różni się od testu mniej
szkodliwych środków w drugim kryterium. Pozostaje wymóg
ścisłego dopasowania. Pytanie brzmi, czy ochrona, którą
zapewnia ten wymóg jest bardziej wszechstronna niż ta
zapewniana przez proporcjonalność sensu stricto. Wcale nie
jest możliwa jasna odpowiedź na to pytanie. To znaczy,
pomiędzy innymi, ponieważ trudno jest znaleźć jasny standard
dla badania wymogu „ścisłego dopasowania‖ w amerykańskim
orzecznictwie.
Niemniej
dopasowania‖
–
a
w
jego
jednak,
ramach
wymóg
―ścisłego
zagadnienie
zbytniej
szerokości – stanowi kontekst, w którym ma się odbywać
badanie konstytucyjności. Rezultaty tych wymagań nie są z
góry jasne.
Nie zostały jeszcze zastosowane. Tak oto, na
przykład, jak amerykańskie prawo rozwiązałoby sprawy Beit
Sourik i Adala?
Trzeci
argument
rozumienie
trzeciego
stanowi,
etapu
że
oparte
pozbawia
je
na
wartościach
jakiegokolwiek
obiektywnego standardu, zmieniając je w mechanizm dla
23
sędziowskiej subiektywności i sędziowskiej aktywności. Nie
mogę zaakceptować tego argumentu. Trzeci etap zawiera
obiektywny
standard,
zgodnie
z
którym,
im
większe
ograniczenie praw człowieka, tym ważniejszy musi być powód,
żeby je usprawiedliwić. Nie ma nic wyjątkowego w tym
standardzie.
występuje
Jest
stosowany
konflikt
zasad.
w
Leży
każdej
u
sprawie,
podstaw
gdzie
standardu
zasadności, który stanowi zaledwie właściwe równoważenie
pomiędzy sprzecznymi zasadami. Sędzia stosujący trzeci etap
nie działa w próżni i nie jest zupełnie wolny. Wprawdzie, test
ten przyznaje czasami prawo podjęcia decyzji w ramach
sędziowskiego uznania. Nie rości sobie prawa do zapewnienia
zawsze rozwiązania w każdej sprawie bez wyjątku. Natomiast,
nie stanowi to nowości; istnieje we wszystkich gałęziach prawa
i istnieje także w prawie konstytucyjnym. Oczywiście, testy w
ramach trzeciego etapu muszą przejść proces wyrafinowania.
Zamiast
równoważenia
ad
hoc,
powinniśmy
dążyć
do
równoważenia opartego na zasadach. Testy przyczynowości i
surowości w odniesieniu do uderzenia w interes publiczny
powinny być równoważone względem testów ograniczenia
rozważanych różnych praw człowieka.
Czwarty
wartościach
argument
w
proporcjonalności
jest
ramach
taki,
że
trzeciego
czynnik
aspekt
etapu
zasadności.
oparty
dodaje
Zgodnie
z
na
do
tym
argumentem, proporcjonalność traci swoją wyjątkowość i staje
się specjalnym przypadkiem zasadności. Ten argument jest
częściowo
poprawny.
Trzeci
etap
jest
oparty
na
teście
wartości. Jeżeli widzimy zasadność, jak ja widzę, jako standard
równoważenia pomiędzy sprzecznymi zasadami, wtedy trzeci
etap dodaje do proporcjonalności aspektu zasadności. Jest to
zaleta. Nie zastępuje to innych etapów; mają one ogromne
24
znaczenie i wprowadzają jasność i porządek w procesie
ograniczania praw. Ale bez trzeciego etapu nie ma właściwej
ochrony praw.
G.
Pytania otwarte
Długa jest historia proporcjonalności.
teoretyczna
o
niej
jest
krótka.
Dyskusja prawnoWiększość
z
pytań
teoretycznych jest ciągle otwarta. Oto kilka z tych pytań:
1.
Jakie jest uzasadnienie proporcjonalności? Jaka jest jej
podstawa teoretyczna?
2.
Jaki
jest
doktryną
związek
praw
interesu?
pomiędzy
ustawowych;
Jaki
proporcjonalnością
jest
a
proporcjonalnością
teorią
woli,
związek
a
teorią
pomiędzy
pozytywistycznymi
teoriami
prawa, teoriami prawa naturalnego a innymi teoriami
prawa oraz praw?
3.
Jaki
jest
związek
polityczną
filozofią
pomiędzy
praw?
proporcjonalnością
Czy
a
proporcjonalność
zmierza w kierunku komunitaryzmu? Libertynizmu?
Liberalizmu?
4.
Jakie
jest
miejsce
proporcjonalności
w
prawie
prywatnym?
5.
Do jakiego stopnia proporcjonalność stosuje się poza
dziedziną praw człowieka? Jaki jest związek pomiędzy
nią a zasadnością?
6.
Jaki
jest
związek
pomiędzy
proporcjonalnością
a
rozmaitymi doktrynami, na których oparta jest analiza
kosztu-korzyści?
25
7.
Czy
można
tworzyć
reguły
równoważenia,
poza
wstępnym ustaleniem profesora Alexy’ego, że im
poważniejsze ograniczenie prawa, tym silniejsze musi
być uzasadnienie dla tego? Czy w odniesieniu do
równoważenia mogą być tworzone standardy oparte
na zasadach (nie ad hoc)?
8.
Czy proporcjonalność działa w ten sam sposób w
każdym
z
trzech
następujących
przypadków:
a)
konfliktu pomiędzy dwoma prawami człowieka; b)
konfliktu pomiędzy prawem człowieka a interesem
publicznym; c) konfliktu pomiędzy dwoma interesami
publicznymi?
pomiędzy
Czy
można
równoważeniem
dokonać
rozróżnienia
horyzontalnym
(ang.
horizontal balancing) (dwa prawa człowieka lub dwa
interesy publiczne) a równoważeniem wertykalnym
(ang. vertical balancing) (prawo człowieka a interes
publiczny)?
9.
Jakie są związki przyczynowe, które powinny być
rozważone w różnych elementach proporcjonalności?
10.
Czy
postawa
szacunku
sędziów
dla
władzy
ustawodawczej lub wykonawczej jest odpowiednia w
sytuacji stosowania proporcjonalności? Jeżeli tak, jaki
jest zakres takiej postawy? W jednym z orzeczeń
stwierdziłem, że w odniesieniu do proporcjonalności,
nie
ma
miejsca
na
szacunek
dla
ustawodawcy,
ponieważ kompetencje dotyczące proporcjonalności
należą do Sądu, a narodowa odpowiedzialność, w
ramach
podziału
władz,
dotyczy
Sądu.
Czy
tak
rzeczywiście jest?
11.
Wreszcie,
czy
są
inne
instytucje
prawne,
poza
proporcjonalnością, które zapewniają standardy lepsze
26
niż
proporcjonalność,
w
odniesieniu
do
praw
człowieka? Jeżeli tak – jakie one są?
Wniosek
Wspomniałem o pewnych aspektach proporcjonalności jako
standardu konstytucyjnego, który chroni prawa człowieka i
umożliwia ich ograniczanie.
Ogólna struktura konstytucyjna wymaga uznania względności
praw człowieka oraz możliwości ustawodawcy zapobiegania ich
realizacji, gdy ograniczenia ich są proporcjonalne.
Dialektyka konstytucyjna jest następująca: prawa człowieka
oraz ich ograniczenia wywodzą się z tego samego źródła.
Odzwierciedlają te same wartości. Prawa człowieka mogą być
ograniczone, ale istnieją granice ograniczeń. Rola sędziego w
demokracji polega na zabezpieczeniu obu tych ograniczeń.
Sędziowie muszą zapewnić bezpieczeństwo oraz istnienie
państwa, a także realizowanie praw człowieka; muszą określać
i chronić integralność prawidłowej równowagi. Wszystko to
może być osiągnięte poprzez właściwe wykorzystanie trzeciego
etapu. To był mój pogląd na moją rolę sędziego.