Aleksander Oleszko Funkcje konsularne w sprawach notarialnych

„Rejent" - rok 6 • nr 3(59)
marzec 1996 r.
Aleksander
Oleszko
Funkcje konsularne w sprawach notarialnych według
konwencji zawartych przez Polskę w latach 1991-1995
I. Wstęp
Potrzeba, a nawet konieczność posługiwania się dokumentami
legitymującymi się wiaiygodnością publiczną (urzędową) należy do
podstawowych przejawów porządku prawnego1. Niejednokrotnie
wymóg dokumentowania określonych zdarzeń w sferze prawa cywilnego (prywatnego) w postaci sporządzania dokumentów w obcym
kraju (państwie przyjmującym) wynika z konieczności zachowania
interesów osób fizycznych oraz prawnych państwa wysyłającego (w
tym przypadku Polski) bądź gdy czynność dokonana przez konsula
ma wywrzeć skutek prawny co najmniej w jednym z państw-stron
konwencji. Celowi temu służą unormowania prawno-konsularne.
Chociaż różnorodnie przedstawia się pojęcie dokumentu we współczesnych systemach i doktrynach poszczególnych państw, to jednak
wspólną cechą dokumentów jest to, że przepisy określają dla nich
różne wymogi formalne. Są to najczęściej unormowania odnoszące
się do sposobu i tryby ich sporządzania oraz postępowania dowodowego2. Ustawodawstwa upoważniają określone osoby (instytucje),
którym wyznacza się kompetencję kreowania wskazanych dokumentów, nadając im znamię wiarygodności publicznej. W sferze pra-
1
2
K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 13 i n.
Ibid., s. 19
24
Funkcje konsularne w sprawach notarialnych..
wa wewnętrznego najczęściej jest to notariusz, sędzia. Na gruncie stosunków konsularnych (prawa konsulatu) - konsulowie (urzędnicy konsularni)3.
Celem dalszych rozważań jest zwrócenie uwagi na funkcje konsularne w świetle najnowszych konwencji zawartych przez Polskę
w latach 1991-1995, ze szczególnym uwzględnieniem ich charakteru względem czynności dokonywanych przez notariuszy na gruncie ustawy z 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 22,
poz. 91)4. Problem ten jest aktualny, ponieważ regulacje odnoszące
się do prawa konsularnego pochodzą z różnych okresów, nie zawsze
są ze sobą spójne, posługują się odmiennymi sformułowaniami, co
może powodować istotne rozbieżności interpretacyjne. Funkcje konsularne w sferze notarialnej (sporządzania odnośnych dokumentów)
traktuje się bądź jako czynności notarialne, odnosząc je bezpośrednio
do prawa wewnętrznego (prawa o notariacie), bądź określa się jako
funkcje notarialne albo nie dokonuje się żadnego normatywnego
wyróżnienia, umieszczając stosowne obowiązki konsula w ramach
rozdziału regulującego wszystkie funkcje konsularne.
II. Źródła unormowań konsularnych
Podstawowym źródłem prawa międzynarodowego konsularnego
jest Konwencja Wiedeńska z 24 kwietnia 1963 r. o stosunkach konsularnych5. Konwencja ta stanowi, że jej postanowienia nie naruszają umów międzynarodowych dotyczących stosunków konsularnych.
Jak podkreśla L. Antonowicz, jest to ważne stwierdzenie, gdyż państwa zawierają bardzo liczne dwustronne umowy konsularne. Pier-
3
4
L. Antonowicz, Podręcznik prawa międzynarodowego, Warszawa 1993, s. 159160. Według konwencji (zob. przypisy 7-12), „urzędnik konsularny" oznacza
każdą osobę, włącznie z kierownikiem urzędu konsularnego, powołaną w tym
charakterze do wykonywania funkcji konsularnych.
Cytuję dalej jako prawo o notariacie (skrót: pr. o not.).
5
Konwencja ta weszła w życi
państw. Polska ratyfikowała ją 17 września 1981 r., a weszła ona w życie w stosunku do Polski 12 listopada 1981 r. (Dz.U. z 1982 r. Nr 13, poz. 98).
25
Aleksander
Oleszko
wszoplanowa rola umów międzynarodowych jako źródła prawa międzynarodowego jest niewątpliwa6.
Polska, kierując się dążeniem do nowego uregulowania i rozwijania stosunków konsularnych, w ostatnim okresie zawarła sześć
konwencji konsularnych:
1) z Ukrainą 8 września 1991 r.7;
2) z Republiką Litewską 13 stycznia 1992 r.8;
3) z Republiką Białoruś 2 marca 1992 r.9;
4) z Federacją Rosyjską 22 maja 1992 r.10;
5) z Republiką Łotewską 17 grudnia 1992 r.11;
6) z Rumunią 25 stycznia 1993 r.12
Oprócz wymienionych źródeł, mających charakter prawa międzynarodowego konsularnego (publicznego), należy wskazać na prawo państwowe, którego źródłem są ustawy w sprawach konsularnych. W tym przypadku chodzi o ustawę z 13 lutego 1984 r. o
funkcjach konsulów13.
6
7
8
9
10
11
12
13
L. Antonowicz, op.cit., s. 23 i 157.
Konwencja sporządzona została w Warszawie 8 września 1991 r., a weszła w
życie 20 stycznia 1994 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 60, poz. 248 i 289) - cyt. dalej
jako Konwencja z Ukrainą.
Konwencja sporządzona została w Wilnie 13 stycznia 1992 r., a weszła w życie
15 grudnia 1993 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 30, poz. 108 i 109) - cyt. dalej jako
Konwencja z Republiką Litewską.
Konwencja sporządzona została w Warszawie 2 marca 1992 r., a weszła w życie 29 stycznia 1994 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 50, poz. 197 i 198) - cyt. dalej jako
Konwencja z Republiką Białoruś.
Konwencja sporządzona została w Moskwie 22 maja 1992 r., a weszła w życie
28 października 1995 r. (Dz.U. z 1995 r. Nr 140, poz. 687 i 688) - cyt. dalej
jako Konwencja z Federacją Rosyjską.
Konwencja sporządzona została w Warszawie 17 grudnia 1992 r., a weszła w
życie 20 października 1993 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 112, poz. 494 i 495) - cyt.
dalej jako Konwencja z Republiką Łotewską.
Konwencja sporządzona została w Bukareszcie 25 stycznia 1993 r., a weszła
w życie 13 stycznia 1994 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 29, poz. 104 i 105) - cyt. dalej
jako Konwencja z Rumunią. Z chwilą wejścia jej w życie utraciła moc Konwencja z 24 marca 1973 r. (art. 63 ust. 2 cyt. Konwencji).
Dz.U. Nr 9, poz. 34 - cyt. dalej jako ustawa o funkcjach konsulów; zob. L. Antonowicz, op. cit., s. 157.
26
Funkcje konsularne w sprawach notarialnych..
III. Pojęcie i charakter czynności notarialnych oraz
funkcji notarialnych konsulów
Sformułowaniem „czynności notarialne" posługuje się przede
wszystkim prawo o notariacie. W świetle art. 1 § 1 tego prawa notariusz jest powoływany do dokonywania czynności, którym strony
są obowiązane lub pragną nadać formę notarialną (czynności notarialnych). Czynnościom tym ustawa przyznaje znamię wiarygodności publicznej, stwierdzając w art. 2 § 2, iż mają one charakter dokumentu urzędowego14. W zakresie kompetencji notariusza prawo
polskie w art. 79 cytowanej ustawy wyszczególnia rodzaje czynności
notarialnych, których notariusz dokonuje, przy czym wyliczenie to
nie ma charakteru wyczerpującego (pkt 9 art. 79 ustawy stanowi, iż
notariusz sporządza również inne czynności wynikające z odrębnych przepisów).
Powszechnie przyjmuje się, iż charakter i znaczenie czynności notarialnych to pochodne funkcji, jakie wyznacza ustawodawca kreując
notariat i określając jego ustrój. Wystarczy jako przykład wskazać, iż
pod rządem obowiązywania prawa o notariacie z r. 195115, a więc w
okresie funkcjonowania wyłącznie notariatu państwowego, notariusze zatrudnieni w państwowych biurach notarialnych w zakresie
swoich kompetencji sporządzali czynności notarialne zaliczane do
klasycznych funkcji notariatu, ale również pełnili zadania o charakterze ęuast-sądowym w zakresie postępowania nakazowego, upominawczego, spadkowego oraz wieczystoksięgowego 16 .
14
15
Co do analizy dokumentów urzędowych w prawie polskim zob. K. Knoppek;
op. cit., s. 17 i n. oraz cyt. tam literatura.
Ustawa z 25 maja 1951 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. z 1963 r. Nr 19, poz. 106 ze
zm.). Ustawa ta obowiązywała do 30 czerwca 1989 r. Z dniem 1 lipca 1989 r. weszła
w życie ustawa z 24 maja 1989 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. Nr 33, poz. 176 ze
zm.), która przewidywała dokonywanie czynności notarialnych w państwowych
biurach notarialnych oraz indywidualnych kancelariach notarialnych. Ustawa ta
zapoczątkowała reorganizację polskiego w kierunku jego prywatyzacji. Zob. A. Oleszko, Przemiany ustrojowe polskiego notariatu, [w:] Nowe regulacje prawne, zmiany
w systemie prawa Białorusi i Polski, „Ann. Univ. Mariae Curie-Skłodowska, Sectio
G (Ius)" 1994, vol. XLI, s. 173 i n.
16
B. Tymecki, Notariat i czynności notarialne
27
Aleksander
Oleszko
Chociaż poszczególne ustawy regulujące prawo o notariacie17
nie podawały ustawowej definicji czynności notarialnej, to jednak w
piśmiennictwie podejmowano próby określania tego pojęcia, przyjmując w tym celu różne kryteria.
Jako ilustrację można wskazać, iż według kryterium podmiotowego przyjmowano, że czynnością notarialną jest każda stanowiąca
całość czynność dokonana przez notariusza (państwowe biuro notarialne) i ujęta w ramy odpowiedniego dokumentu18. Kryterium przedmiotowe określa czynność notarialną jako czynność w sprawach cywilnych podejmowaną przez notariusza, zmierzającą do wywołania
skutków prawnych o charakterze proceduralnym (formalnym) oraz
materialnoprawnym. Wskazywano jednocześnie, że czynność notarialna może być również dokonywana przez inne organy w zakresie
przewidzianym ustawą, np. przez konsula, organy administracji państwowej, samorządowej, a nawet urząd pocztowy. Czynności te polegają na udokumentowaniu oświadczeń woli uczestników czynności prawnej, poświadczaniu okoliczności mających znaczenie prawne lub
wywołujących skutki cywilnoprawne19.
Nie wydaje się możliwe, a nawet celowe konstruowanie doktrynalnego pojęcia czynności notarialnej. Określenie tej czynności ma
charakter konwencjonalny. Czynność notarialna po prostu nie istnieje dopóty, dopóki ustawodawca nie powoła do życia notariatu,
bez względu na jego formę organizacyjną: państwową, państwowopiywatną, prywatną. Dopiero bowiem z chwilą kreowania notariatu
określa się zakres czynności, które w ramach swojej kompetencji
17
18
19
Pierwszym polskim zunifikowanym prawem o notariacie było rozporządzenie
Prezydenta RP z 27 października 1933 r. - Prawo o notariacie, które weszło
w życie 1 stycznia 1934 r. Rozporządzenie to formalnie zostało uchylone przez
ustawę z r. 1951 (art. 67 ust. 1 tej ustawy).
W. Natanson, Zarys prawa o notariacie, Warszawa 1953, s. 76.
B. Tymecki, op. cit., s. 79 i 85; także B. Tymecki, Iw:) J. Florkowski, B. Tymecki,
Prawo o notariacie z komentarzem, Warszawa 1993, s. 3 i n. Autor dokonuje również podziału czynności notarialnych na obligatoryjne i fakultatywne w zależności
od tego, czy strony obowiązane są nadać formę notarialną określonej czynności z
uwagi na bezwzględny wymóg ustawy, czy strony pragną nadać danej czynności
formę notarialną, s. 3-4. Podział ten został poddany formalnej krytyce. Zob. E. Drozd,
Forma aktu notarialnego, [w:] Księga pamiątkowa pierwszego Kongresu Notariuszy
Rzeczypospolitej Polskiej, [b.m.w.] 1993, s. 12-14.
28
Funkcje
konsularne
w
sprawach
notarialnych..
dokonuje notariusz i czynności te określa się jako c2ynności notarialne20. Ściśle rzecz ujmując, czynność notarialna to rezultat konkretnej
czynności dokonanej przez notariusza, a nie sama czynność (jej przebieg). Czynność notarialna sporządzona przez notariusza ma formę
notarialną w postaci określonego dokumentu21.
W zakresie czynności określanych jako notarialne i wyznaczonych jednorazowo przez ustawodawcę, państwo nie musi określać
ścisłych (stałych) granic między tą działalnością, zastrzeżoną dla
państwa (organów państwowych, samorządowych, notariuszy jako
urzędników państwowych), a działalnością notariuszy prywatnych.
Państwo może granice te dowolnie zmieniać. Nie można wskutek
tego powiedzieć, że określona czynność, wskazana jako notarialna,
musi być podejmowana wyłącznie przez notariusza prywatnego Gub
publicznego), a tylko że w przewidzianych prawem sytuacjach może
być czynnością podejmowaną w ramach działania państwa bądź
państwo wyręcza się (w całości lub w części), według swojego uznania,
notariatem jako instytucją prywatną. Inaczej mówiąc, sporządzenie
określonego dokumentu może być traktowane jako czynność notarialna
zastrzeżona do kompetencji notariusza, ale ze swojej istoty nie musi
być czynnością dokonywaną wyłącznie przez notariusza, bez względu
na ustrojowy charakter notariatu22.
Taki właśnie kierunek przyjęło wiele państw. Wystarczy choćby
wskazać na najnowsze w tej mierze uchwalone Zasady ustawodawstwa Federacji Rosyjskiej z 11 lutego 1993 r. oraz Uchwałę Rady Najwyższej Federacji Rosyjskiej o trybie wprowadzenia w życie Zasad23.
Unormowania te określają wprost, które czynności notarialne dokonują notariusze prowadzący praktykę piywatną (art. 35 Zasad), a które sporządzane są przez notariuszy zatrudnionych w państwowych biurach notarialnych (art. 36) oraz przez osoby urzędowe organów władzy
wykonawczej (art. 37) czy wreszcie przez osoby urzędowe przedstawicielstw konsularnych Federacji Rosyjskiej (art. 38). W tym ostatnim
20
21
A. Oleszko, Z cywilnoprawnej problematyki czynności notarialnych, „Rejent"
1991, nr 1, s. 5.
E. Drozd, op. cit., s. 13.
22
W.L. Jaworski, Reforma notariatu, Kraków 1929, s. 7-9.
23
Zbiór aktów ustawodawczych
1994.
29
Aleksander
Oleszko
przypadku urzędowe przedstawicielstwa konsularne dokonują następujących czynności notarialnych: potwierdzają transakcje, z wyjątkiem umów o przeniesieniu własności nieruchomości znajdujących się na terytorium Federacji Rosyjskiej; podejmują działania w
celu ochrony majątku spadkowego; wydają zaświadczenia o prawie
do spadku, o prawie własności udziału we wspólnym majątku małżonków; poświadczają zgodność kopii dokumentów i odpisów z okazanym dokumentem oraz podpis złożony własnoręcznie przez osobę
na dokumentach, zgodność tłumaczenia dokumentów, fakt pozostawania osoby przy życiu, fakt pobytu osoby w określonym miejscu,
identyczność osoby z przedłożoną fotografią, czas okazania dokumentów; przyjmują do depozytu pieniądze i papiery wartościowe; nadają
klauzulę wykonalności; przyjmują dokumenty do przechowania, zabezpieczają dowody; sporządzają protesty morskie. Wyliczenie to nie
ma charakteru wyczerpującego, gdyż akty prawne Federacji Rosyjskiej mogą przewidywać dokonywanie innych czynności notarialnych przez osoby urzędowe placówek konsularnych.
Również ustawodawstwo polskie przewiduje różną właściwość
kompetencyjną dla określonych czynności notarialnych24. Według
art. 19 ust. 1 ustawy o funkcjach konsulów, konsul wykonuje czynności notarialne, a w szczególności:
1) sporządza i poświadcza wypisy, odpisy, wyciągi i kopie dokumentów;
2) poświadcza własnoręczność podpisu i znaków ręcznych na
dokumentach, datę okazania dokumentów dotyczących pozostawania osoby przy życiu lub w określonym miejscu oraz stawiennictwo lub niestawiennictwo osoby, przyjmuje oświadczenia.
Konsul może sporządzać akty notarialne pod warunkiem uzyskania od Ministra Sprawiedliwości pisemnego upoważnienia wydanego na wniosek Ministra Spraw Zagranicznych (art. 19 ust. 4 cyt.
ustawy). Do czynności konsula stosuje się odpowiednio przepisy pra24
Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 12 kwietnia 1991 r. w sprawie
sporządzania niektórych poświadczeń przez organy samorządu terytorialnego
(Dz.U. Nr 35, poz. 264); zob. także uregulowania zawarte w art. 95 prawa wekslowego, według którego protesty weksli może sporządzać urząd pocztowy,
oraz art. 640 § 1 k.p.c., w myśl którego oświadczenie o przyjęciu albo odrzuceniu spadku można złożyć przed notariuszem lub w sądzie.
30
Funkcje
konsularne
w
sprawach
notarialnych..
wa o notariacie. Czynności te mają taką samą moc, jak czynności wykonywane przez notariusza w Polsce (art. 19 ust. 5 tej ustawy).
Na tle tego uregulowania poddano analizie zagadnienie, czy
„czynności notarialne konsula" zachowują swój dotychczasowy charakter prawny czynności notarialnych w świetle prawa o notariacie,
czy też nabierają innego znaczenia, skoro do czynności konsula stosuje się odpowiednie przepisy prawa o notariacie25. Według B. Tynieckiego, charakter obu czynności jest identyczny, a przepisy prawa
o notariacie w odniesieniu do czynności notarialnych konsulów stanowią lex specialis; lex generalis natomiast to przepisy ustawy o
funkcjach konsulów26.
Jak wyżej wskazano, nie należy przywiązywać istotnego znaczenia do samego sformułowania „czynności notarialne konsulów",
aby w ten sposób nawiązywać do charakteru oraz nazwy czynności
notarialnej, którą posługuje się prawo o notariacie.
Zarówno Konwencja Wiedeńska z r. 1963, jak i zawarte konwencyjne umowy dwustronne z udziałem Polski wśród funkcji konsulów wymieniają między innymi ich działania w charakterze notariusza (np. art. 5 lit. f Konwencji Wiedeńskiej) czy określają, że pełnią
czynności notariuszy (funkcje notarialne)27. Bez względu na nazwę,
którą posługują się wymienione akty prawne, chodzi o określone
funkcje pełnione przez konsulów w państwie wysyłającym, wywołujące taką samą skuteczność prawną, jak czynności notarialne dokonane przez notariuszy.
IV. Funkcje notarialne konsulów polskich
1. Konwencja między Polską a Ukrainą
W ramach funkcji konsularnych art. 29 Konwencji przewiduje, że urzędnik konsularny ma prawo:
a) przyjmować, sporządzać, rejestrować i poświadczać oświadczenia obywateli państwa wysyłającego;
25
W ówczesnym stanie prawnym chodziło o prawo o notariacie z r. 1951.
26
B. Tymecki, Czynności nota
1984 r., „Nowe Prawo" 1989, nr 2-3, s. 73 i n.
27
L. Ehrlich, Prawo narodów, wyd. 3
s. 160; J. Sutor, Prawo dyplomatyczne i konsularne, Warszawa 1993, s. 284.
31
Aleksander
Oleszko
b) sporządzać, rejestrować, poświadczać i przechowywać testamenty obywateli państwa wysyłającego;
c) sporządzać, rejestrować i poświadczać ugody zawierane między obywatelami państwa wysyłającego i poświadczać akty woli
jednostronne, jeżeli te ugody i akty nie są sprzeczne z prawem państwa przyjmującego (urzędnik konsularny nie może sporządzać, rejestrować i poświadczać takich umów, które ustanawiają lub likwidują prawa rzeczowe do nieruchomości znajdujących się w państwie
przyjmującym);
d) legalizować dokumenty wydawane przez władze i urzędy państwa wysyłającego lub państwa przyjmującego, a także poświadczać
kopie, tłumaczenia i wypisy z tych dokumentów;
e) poświadczać podpisy obywateli państwa wystającego;
f) przyjmować do depozytu mienie i dokumenty od obywateli
państwa wysyłającego lub dla obywateli tego państwa, jeżeli jest to
zgodne z ustawodawstwem państwa przyjmującego;
g) dokonywać innych czynności dotyczących funkcji urzędu konsularnego w przypadku, gdy nie jest to sprzeczne z prawem państwa przyjmującego.
2. Konwencja między Polską a Republiką Litewską
Również w ramach tej Konwencji (art. 32) urzędnik konsularny
ma prawo:
a) przyjmować, sporządzać, rejestrować i poświadczać oświadczenia obywateli państwa wysyłającego, w tym wszelkie oświadczenia w sprawach rodzinnych oraz w sprawach obywatelstwa;
b) sporządzać, rejestrować, poświadczać i przechowywać testamenty obywateli państwa wysyłającego;
c) sporządzać, rejestrować, poświadczać umowy zawierane między obywatelami państwa wysyłającego i poświadczać oświadczenia woli jednostronne, jeśli te umowy i oświadczenia nie są sprzeczne z prawem państwa przyjmującego (urzędnik konsularny nie
może sporządzać, rejestrować i poświadczać takich umów lub oświadczeń, które ustanawiają, przenoszą lub likwidują prawa rzeczowe do
nieruchomości znajdujących się w państwie przyjmującym);
d) sporządzać, rejestrować i poświadczać umowy między obywatelami państwa wysyłającego z jednej strony a obywatelami
32
Funkcje konsularne w sprawach notarialnych..
państwa przyjmującego lub obywatelami państwa trzeciego z drugiej strony, jeżeli umowy te mają być wykonane lub mają wywrzeć
skutek prawny wyłącznie w państwie wysyłającym i pod warunkiem, że nie są one sprzeczne z prawem państwa przyjmującego;
e) legalizować dokumenty wydawane przez władze i urzędy państwa wysyłającego lub państwa przyjmującego, a także poświadczać
kopie, odpisy i wyciągi z tych dokumentów;
f) tłumaczyć dokumenty i poświadczać zgodność tłumaczeń;
g) poświadczać podpisy obywateli państwa wysyłającego;
h) przyjmować do depozytu dokumenty, pieniądze lub wszelkie przedmioty od obywateli państwa wysyłającego bądź na ich rzecz,
jeżeli nie jest to sprzeczne z ustawami i innymi przepisami państwa
przyjmującego.
3. Konwencja między Polską a Republiką Białoruś
W ramach funkcji konsularnych (art. 30) urzędnik konsularny
ma prawo:
a) przyjmować, sporządzać, rejestrować i poświadczać oświadczenia obywateli państwa wysyłającego, w tym oświadczenia w
sprawach rodzinnych oraz w sprawach obywatelstwa;
b) sporządzać, rejestrować poświadczać i przechowywać testamenty obywateli państwa wysyłającego;
c) sporządzać, rejestrować, poświadczać umowy zawierane między obywatelami państwa wysyłającego i poświadczać oświadczenia woli jednostronne, jeśli te umowy i oświadczenia nie są sprzeczne z prawem państwa przyjmującego (urzędnik konsularny nie
może sporządzać, rejestrować i poświadczać takich umów i oświadczeń, które ustanawiają, przenoszą lub likwidują prawa rzeczowe
do nieruchomości znajdujących się w państwie przyjmującym);
d) sporządzać, rejestrować i poświadczać umowy między obywatelami państwa wysyłającego z jednej strony a obywatelami państwa
przyjmującego lub obywatelami państwa trzeciego z drugiej strony,
jeżeli umowy te mają być wykonywane lub mają wywrzeć skutek
prawny wyłącznie w państwie wysyłającym i pod warunkiem, że
nie są one sprzeczne z prawem państwa przyjmującego;
33
Aleksander
Oleszko
e) legalizować dokumenty wydawane przez władze i urzędy państwa wysyłającego lub państwa przyjmującego, a także poświadczać
kopie, odpisy i wyciągi z tych dokumentów;
f) tłumaczyć dokumenty i poświadczać zgodność tłumaczeń;
f) poświadczać odpisy obywateli państwa wysyłającego;
h) przyjmować do depozytu dokumenty, pieniądze lub wszelkie
przedmioty od obywateli państwa wysyłającego bądź na ich rzecz,
jeżeli nie jest to sprzeczne z prawem państwa przyjmującego.
4. Konwencja między Polską a Federacją Rosyjską
Stosownie do przepisu art. 35 Konwencji urzędnik konsularny
ma prawo:
a) przyjmować, sporządzać, rejestrować i poświadczać oświadczenia obywateli państwa wysyłającego, w tym oświadczenia w
sprawach rodzinnych oraz w sprawach obywatelstwa;
b) sporządzać, rejestrować, poświadczać i przechowywać testamenty obywateli państwa wysyłającego;
c) sporządzać, rejestrować, poświadczać umowy zawierane między obywatelami państwa wysyłającego i poświadczać jednostronne
oświadczenia woli, jeżeli te umowy i oświadczenia nie są sprzeczne
z prawem państwa przyjmującego. Urzędnik konsularny nie może
jednak sporządzać, rejestrować i poświadczać takich umów lub
oświadczeń, które ustanawiają, przenoszą lub likwidują prawa rzeczowe do nieruchomości znajdujących się w państwie przyjmującym;
d) sporządzać, rejestrować, poświadczać umowy między obywatelami państwa wysyłającego z jednej strony a obywatelami państwa przyjmującego lub obywatelami państwa trzeciego z drugiej
strony, jeżeli umowy te mają być wykonywane lub mają wywrzeć
skutek prawny wyłącznie w państwie wysyłającym i pod warunkiem, że nie są one sprzeczne z prawem państwa przyjmującego;
e) legalizować dokumenty wydawane rzecz organy państwa
wysyłającego lub państwa przyjmującego, a także poświadczać kopie, odpisy i wyciągi z tych dokumentów;
f) tłumaczyć dokumenty i poświadczać zgodność tłumaczeń;
g) poświadczać podpisy obywateli państwa wysyłającego;
34
Funkcje konsularne w sprawach notarialnych..
h) przyjmować do depozytu dokumenty, pieniądze lub wszelkie przedmioty od obywateli państwa wysyłającego bądź na ich
rzecz, jeżeli nie jest to sprzeczne z ustawami i innymi przepisami
państwa przyjmującego.
5. Konwencja między Polską a Republiką Łotewską
Zgodnie z art. 34 Konwencji urzędnik konsularny ma prawo:
a) przyjmować, sporządzać, rejestrować i poświadczać oświadczenia obywateli państwa wysyłającego, w tym oświadczenia w
sprawach rodzinnych oraz w sprawach obywatelstwa, zgodnie z
ustawodawstwem państwa wysyłającego;
b) sporządzać, rejestrować, poświadczać i przechowywać testamenty obywateli państwa wysyłającego;
c) sporządzać, rejestrować i poświadczać umowy zawierane między obywatelami państwa wysyłającego i poświadczać jednostronne
oświadczenia woli, jeżeli te umowy i oświadczenia nie są sprzeczne
z prawem państwa przyjmującego (urzędnik konsularny nie może
jednak sporządzać, rejestrować i poświadczać takich umów lub
oświadczeń, które ustanawiają, przenoszą lub likwidują prawa rzeczowe do nieruchomości znajdujących się w państwie przyjmującym);
d) sporządzać, rejestrować i poświadczać umowy między obywatelami państwa wysyłającego z jednej strony a obywatelami państwa przyjmującego lub obywatelami państwa trzeciego z drugiej
strony, jeżeli umowy te mają być wykonywane lub mają wywrzeć
skutek prawny wyłącznie w państwie wysyłającym i pod warunkiem,
że nie są one sprzeczne z prawem państwa przyjmującego;
e) legalizować dokumenty wydawane przez organy państwa wysyłającego lub państwa przyjmującego, a także poświadczać kopie, odpisy i wyciągi z tych dokumentów;
f) tłumaczyć dokumenty i poświadczać zgodność tłumaczeń;
g) poświadczać podpisy obywateli państwa wysyłającego;
h) przyjmować do depozytu dokumenty, pieniądze lub wszelkie przedmioty od obywateli państwa wysyłającego bądź na ich
rzecz, jeżeli nie jest to sprzeczne z ustawami i innymi przepisami
państwa przyjmującego. Depozyt taki może być wywieziony z państwa przyjmującego jedynie z zachowaniem ustaw i innych przepisów tego państwa.
35
Aleksander
Oleszko
6. Konwencja między Polską a Rumunią
W przeciwieństwie do poprzednich konwencji, umowa z Rumunią wśród funkcji konsularnych (rozdział IV) wyszczególnia funkcje
notarialne (art. 44), uprawniając urzędnika konsularnego do:
a) przyjmowania, sporządzania i poświadczania oświadczeń obywateli państwa wysyłającego;
b) przyjmowania, sporządzania i poświadczania testamentów i
innych dokumentów stwierdzających jednostronne czynności prawne obywateli państwa wysyłającego, sporządzone zgodnie z ustawodawstwem tego państwa;
c) legalizowania dokumentów i pieczęci na dokumentach oraz
uwierzytelniania własnoręczności podpisów obywateli państwa
wysyłającego;
d) legalizowania wszelkich dokumentów wydanych przez organy państwa wysyłającego lub państwa przyjmującego oraz poświadczania kopii i odpisów tych dokumentów;
e) tłumaczenia dokumentów i poświadczania zgodności tłumaczeń;
f) sporządzania i poświadczania umów zawieranych między obywatelami państwa wysyłającego, jeżeli nie dotyczą one ustanowienia, przeniesienia lub wygaśnięcia praw rzeczowych do nieruchomości znajdujących się w państwie przyjmującym;
g) sporządzania i uwierzytelniania umów, bez względu na obywatelstwo stron, jeżeli umowy te odnoszą się do mienia lub praw
znajdujących się w państwie wysyłającym i mają wywrzeć skutki
prawne wyłącznie w tym państwie;
h) legalizowania lub wydawania, zgodnie z ustawodawstwem
państwa wysyłającego, dokumentów dotyczących pochodzenia towarów oraz innych podobnych dokumentów;
i) ogłaszania w pomieszczeniach konsularnych zawiadomienia dotyczącego wszelkich praw, obowiązków lub interesów obywateli państwa wysyłającego.
7. Skuteczność sporządzonych dokumentów
Wszystkie konwencje przewidują jednakowe w tej mierze unormowania, w świetle których sporządzone, poświadczone, zalegalizowane dokumenty urzędników konsularnych będą uznawane w pań-
36
Funkcje
konsularne
w
sprawach
notarialnych..
stwie przyjmującym jako dokumenty wywierające taki sam skutek prawny i posiadające taką samą moc, jak dokumenty sporządzone, poświadczone lub przetłumaczone przez właściwe władze i
organy państwa przyjmującego.
V. Analiza niektórych funkcji notarialnych konsulów
1. Sporządzanie oraz poświadczanie umów i ugód
Tak jak spośród przewidzianych prawem o notariacie rodzajów
czynności notarialnych (art. 79) sporządzanie aktów notarialnych
dokumentujących zawarcie umów należy do przejawów podstawowej
działalności notariuszy, również wszystkie omawiane konwencje
przewidują dla urzędników konsularnych prawo do sporządzania,
rejestrowania oraz poświadczania umów, a niektóre - także ugód.
Poza ograniczeniem swobody ich zawierania (o czym niżej), konwencje nie podają żadnych unormowań odnoszących się do formy, trybu oraz sposobu sporządzania tych czynności. Pozostaje zatem rozważyć, czy i w jakim zakresie do powyższych funkcji stosuje się
przepisy ustawy o funkcjach konsulów, a zwłaszcza art. 19 ust. 4
przewidujący, iż konsul może sporządzać akt notarialny28 pod warunkiem uzyskania od Ministra Sprawiedliwości pisemnego upoważnienia wydanego na wniosek Ministra Spraw Zagranicznych oraz na
podstawie unormowania przewidzianego w prawie o notariacie.
Wyrażona w art. 3531 k.c. zasada swobody umów ze zrozumiałych względów w unormowaniach konwencyjnych musi uwzględniać interesy obu państw. Stąd każda konwencja zawiera określone
ograniczenia co do możliwości sporządzania lub poświadczania
przez konsulów danego rodzaju umów.
Wszystkie konwencje przewidują możliwość zawierania umów
między obywatelami polskimi w państwie przyjmującym. Urzędnik
konsularny nie może jednak sporządzić umowy, która byłaby sprzeczna z prawem państwa przyjmującego oraz jeżeli umowa taka miałaby ustanawiać lub likwidować (Konwencja z Ukrainą) oraz usta28
Uwagi te odnosić się również będą do składania jednostronnych oświadczeń woli
w formie aktu notarialnego, zwłaszcza testamentów sporządzonych przez Polaków na terytorium państwa przyjmującego.
37
Aleksander
Oleszko
nawiać, przenosić lub likwidować (wygaszać) prawa rzeczowe do
nieruchomości położonych w państwie przyjmującym (Konwencja
z Republiką Litewską, Konwencja z Republiką Białoruś, Konwencja
z Rumunią). Ponadto Konwencja z Republiką Białoruś przewiduje
możliwość sporządzania umów zawieranych między obywatelami
polskimi z jednej strony a obywatelami białoruskim lub obywatelami państw trzeciego z drugiej strony, jeśli umowy te mają być wykonane lub mają wywrzeć skutek prawny wyłącznie w Polsce i pod
warunkiem, że nie są sprzeczne z prawem państwa przyjmującego
(art. 30 pkt 4). Natomiast Konwencja z Rumunią dopuszcza również
możliwość zawierania umów bez względu na obywatelstwo stron, jeżeli umowy te odnoszą się do mienia lub praw znajdujących się w
Polsce i mają wywrzeć skutki prawne wyłącznie w naszym kraju
(art. 44 lit. g).
Zanim zajmiemy się możliwością sporządzania przez konsulów
umów przewidzianych w konwencjach oraz obowiązku zachowania
formy dla danej czynności prawnej, należy - choćby skrótowo wskazać na charakter każdej formy z omawianych konwencji jako
umowy międzynarodowej.
Konwencje konsularne normują stosunki między dwoma zawierającymi je podmiotami prawa międzynarodowego publicznego.
Szczególny charakter tych unormowań międzynarodowych sprawia,
że wkraczają one w sferę, która tradycyjnie jest uważana za należącą
do kompetencji wewnętrznej państwa29. Konwencje te, określając bowiem funkcje konsularne, są skonstruowane tak, że nadają się do
bezpośredniego stosowania w stosunkach wewnętrznych (są to tzw.
umowy samowykonalne), mają moc równą ustawie30.
Bezpośrednia moc postanowień konwencyjnych oznacza także,
że unormowania każdej konwencji mają pierwszeństwo przed prawem wewnętrznym. Samowykonalność norm konwencyjnych odnosi się nie tylko do funkcji notarialnych konsulów, ale także kompetencji zastrzeżonych w prawie wewnętrznym dla sądów czy innych
organów państwowych. Na przykład według Konwencji z Ukrainą
29
30
A. Mączyński, Znaczenie Konkordatu dla polskiego systemu prawnego, [w:] Rola i znaczenie Konkordatu 1993 r., Praca zbiorowa pod red. ks. J. Dyducha,
Kraków 1994, s. 73.
Ibid., s. 81.
38
Funkcje konsularne w sprawach notarialnych..
u r z ę d n i k konsularny ma prawo zabezpieczenia spadku, wyznaczenia kuratora spadku, sprzedaży mienia wchodzącego w skład spadku
(art. 33 ust. 4 pkt 1 i 2 Konwencji). Spostrzeżenie to pozwala zwrócić
uwagę na następującą sprawę: mimo że podmiotami zawierającymi
każdą konwencję są państwa, to w sferze regulacji prawnej w zakresie kompetencji konsulów wykonujących funkcje notarialne bądź sądu postanowienia konwencyjne oddziałują bezpośrednio na prawa i
obowiązki podmiotów prawa prywatnego (osób fizycznych oraz prawnych), które dokonują określonych czynności w państwie przyjmującym, bądź jeżeli następują w tym prawie zdarzenia w zakresie
prawa cywilnego, których skuteczność zastrzeżona jest wyłącznie
według prawa państwa wysyłającego (np. sporządzenie przez konsula polskiego testamentu dokumentującego oświadczenie woli Polaka
co do rozrządzeń spadkiem, w skład którego wchodzi nieruchomość
położona w Polsce).
Co do znaczenia obowiązku formy dla danej czynności prawnej
ma zastosowanie przepis art. 12 ustawy z 12 listopada 1965 r. - Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 46, poz. 290) - cyt. dalej w
skrócie jako p.p.m. Stosownie do tego przepisu, forma czynności
prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza
jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w
którym czynność zostaje dokonana. Powstaje zatem pytanie, czy zamiast formy aktu notarialnego wystarczy, jeżeli konsul zachowa formę prawa miejscowego, czyli państwa przyjmującego. Nie jest bowiem wykluczona sytuacja, gdy zamiast formy aktu notarialnego
dla zawarcia umowy, której skuteczność oceniana będzie w Polsce,
konsul poświadczy podpisy stron na takiej umowie, zachowując w
ten sposób wymóg formy wobec prawa miejscowego. Wydaje się, że
wymóg z art. 12 p.p.m. zostaje zachowany i umowa taka czyni zadość formie prawem przewidzianej.
Jak wskazano, żadna z omawianych konwencji nie reguluje kwestii formy dla czynności prawnej, przyznaje zaś konsulom możliwość ich sporządzania. Pierwszeństwo stosowania norm konwencyjnych względem prawa wewnętrznego nie oznacza jednak, iż konsul
może sporządzać umowę na przykład w formie aktu notarialnego bez
uprzedniego pisemnego upoważnienia, o którym mowa w art. 19 ust.
4 ustawy o funkcjach konsulów.
39
Aleksander
Oleszko
Wszystkie konwencje (poza Konwencją z Rumunią) uzależniają
sporządzanie, rejestrowanie i poświadczanie umów (ugód) od tego,
aby czynności te nie były sprzeczne z prawem państwa przyjmującego (art. 34 pkt 4 Konwencji z Republiką Łotewską; art. 32 pkt 4
Konwencji z Republiką Litewską; art. 30 pkt 4 Konwencji z Republiką Białoruś; art. 29 pkt 3 Konwencji z Ukrainą).
Należy zapytać o znaczenie powyższego zastrzeżenia. Klauzula
„sprzeczności z prawem" jest określeniem wieloznacznym. Uzależnianie sporządzenia umowy (ugody) od tego, by czynność nie była
sprzeczna z prawem państwa przyjmującego jest na tyle interesujące, iż wszystkie konwencje równocześnie zastrzegają, żeby tego rodzaju umowy (ugody) zawarte przed konsulem wywoływały skutek
prawny (były wykonywane) wyłącznie w państwie wysyłającym. Tak
więc do tych czynności nie mają zastosowania postanowienia konwencyjne odnoszące się do skuteczności sporządzanych dokumentów w
państwie przyjmującym. Nie wiadomo również, czy to zastrzeżenie
odnosi się tylko do przepisów bezwzględnie obowiązujących w państwie przyjmującym, czy również do unormowań względnie obowiązujących. Przecież nie jest wykluczona sytuacja, w której według prawa państwa przyjmującego dla danej czynności prawnej przewidziana
jest forma aktu notarialnego, a według prawa polskiego wymóg ten
nie jest zastrzeżony. Można także wskazać na przypadek, w którym
do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości położonej w Polsce wystarczy zawarcie umowy sprzedaży, a według prawa państwa
przyjmującego wymóg ten będzie zachowany dopiero wtedy, gdy dojdzie do zawarcia więcej niż jednej czynności prawnej. Normy prawa
prywatnego międzynarodowego wskazują przecież na właściwość
prawa dla danej czynności prawnej i one powinny być w tym względzie właściwe.
Można przypuszczać, iż w uzależnieniu sporządzenia danej umowy (ugody), która wywiera skutki wyłącznie w państwie wysyłającym,
od tego, aby nie była sprzeczna z prawem państwa przyjmującego,
chodzi o niezbyt precyzyjnie wypowiedzianą klauzulę porządku publicznego. W Polsce przewiduje ją art. 6 p.p.m. W myśl tego przepisu:
„Prawa obcego stosować nie można, jeżeli jego stosowanie miałoby
skutki sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego
RP".
40
Funkcje
konsularne
w
sprawach
notarialnych..
Nie jest wykluczone działanie klauzuli porządku publicznego w
stosunkach międzynarodowych opartych na międzynarodowych umowach. Jak podkreśla się na ogół: „Zawarcie konwencji z jakimś państwem nie oznacza wcale akceptacji - i to na przyszłość - wszystkich
jego wewnętrznych norm pod kątem zastosowania ich u nas"31.
Przy rozpatrywaniu podstaw ingerencji klauzuli porządku publicznego trzeba brać pod uwagę jedynie podstawowe zasady tego
porządku prawnego. Nim sięgnie się do tej klauzuli, należy zbadać,
do jakich skutków w danym przypadku prowadziłoby zastosowanie
obcego prawa. Przy powołaniu się na omawianą klauzulę trzeba
brać pod uwagę nie ogólne różnice wskazane przez nasze normy
kolizyjne między obcym prawem merytorycznym a prawem własnym, ale rezultaty, do jakich prowadzi zastosowanie w rozpatrywanej sprawie prawa obcego. Niekiedy, mimo znacznych różnic między
normami własnymi a obcymi, rezultat zastosowania tych ostatnich
jest podobny do wyniku, jaki dałoby zastosowanie norm własnych.
Odwołanie się do klauzuli porządku publicznego nie usprawiedliwia
samo to, iż zastosowanie prawa obcego prowadzi do innych następstw
niż te, które powstałyby w wyniku zastosowania prawa własnego.
Nadto musi bowiem zachodzić sprzeczność wyniku zastosowania
prawa obcego z podstawowymi zasadami porządku prawnego32.
2. Wyłączenie konsula
Innym praktycznym odniesieniem do funkcji notarialnych konsulów polskich jest kwestia wyłączenia konsula od sporządzenia danej czynności, jeżeli czynność ta dotyczy samego konsula, jego małżonki, krewnych, powinowatych konsula w linii prostej bez ograniczenia
stopnia, a w linii bocznej krewnych i powinowatych do trzeciego
stopnia włącznie, osób związanych z konsulem z tytułu przysposobienia, opieki, kurateli lub będących w bliskim z nim stosunku. Chodzi również o powyższe ograniczenia także po ustaniu małżeństwa,
przysposobienia, opieki lub kurateli. Przepis art. 84 pr. o not. wyraźnie
zakazuje notariuszowi dokonywać czynności notarialnych, które doty31
32
M. Sośniak, Klauzula porządku publicznego w prawie międzynarodowym prywatnym, Warszawa 1961, s. 92; M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe,
Warszawa 1993, s. 58 i n.
M. Pazdan, op. cit.f s. 60.
41
Aleksander
Oleszko
czyłyby wskazanych wyżej osób. Konwencje kwestii tej w ogóle
nie normują 33 . Należy przyjąć, iż w tym przypadku do czynności
konsula stosuje się zakaz wskazany w art. 84 pr. o not. W sprawach
nie unormowanych w konwencjach mają bowiem zastosowanie przepisy art. 19 ust. 5 ustawy o funkcjach konsulów.
3. Uprawnienia konsula
Wszystkie konwencje, określając funkcje notarialne konsulów,
posługują się jednakowym sformułowaniem: „urzędnik konsularny
ma prawo dokonywania następujących czynności", po czym następuje ich rodzajowe wyszczególnienie. Jedynie Konwencja z Ukrainą
przewiduje w art. 29 pkt 7, iż „urzędnik konsularny ma prawo dokonywania innych czynności dotyczących funkcji urzędu konsularnego w przypadku, gdy nie jest to sprzeczne z prawem państwa przyjmującego".
W związku z tym uregulowaniem powstają dwa istotne problemy. Pierwszy dotyczy sformułowania „ma prawo"; drugi wymaga
udzielenia odpowiedzi, czy wskazane wyliczenia konwencyjne mają
charakter wyczerpujący (poza Konwencją z Ukrainą), czy przykładowy.
Przyznanie konsulowi „prawa" dokonywania czynności rodzi wątpliwość, czy konsul może odmówić jej dokonania bez podania przyczyny, skoro konwencje nie nakładają na konsula obowiązku sporządzania przewidzianych w nich czynności z zakresu funkcji notarialnych.
Chodzi mianowicie o to, czy względem konsula można stosować tzw.
przymus konsularny na wzór przymusu notarialnego (art. 1 pr. o not.)34.
Oznacza on, iż ilekroć konwencja przewiduje dla urzędnika konsularnego kompetencje w zakresie funkcji notarialnych, wówczas nie może on
odmówić sporządzenia żadnej czynności.
Wyliczenie w poszczególnych konwencjach funkcji notarialnych
wskazuje na numerus clausus tych czynności35. Nie bardzo zrozu33
34
35
Zasady ustawodawstwa Federacji Rosyjskiej o notariacie przewidują w art. 39,
iż tryb dokonywania czynności notarialnych przez osoby urzędowe placówek
konsularnych określają akty ustawodawcze Federacji Rosyjskiej.
A. Oleszko, Przymus notarialny, „Rejent" 1994, nr 5, s. 9 i n.
Wspomniane Zasady (przypis 33) w art. 38 wymieniają dla osób urzędowych przedstawicielstw konsularnych Federacji rodzaje dokonywanych czynności notarial-
42
Funkcje
konsularne
w
sprawach
notarialnych..
m i a l e jest w tym względzie postanowienie Konwencji z Ukrainą, która dopuszcza dokonywanie innych czynności niż przewidziane w art.
29 pkt 1-6, zastrzegając jednak, iż czynności te „nie mogą być sprzeczne z prawem państwa przyjmującego". Wskazano już na wieloznaczność tego sformułowania. Może powstać bowiem problem, gdy
dana czynność nie będzie wprawdzie sprzeczna z prawem Ukrainy,
ale nie przewiduje jej prawo polskie, a skutki z niej wynikające powstają wyłącznie w Polsce. Wydaje się, że w świetle prawa polskiego strony nie mogą dokonywać przed konsulem czynności, której nie
przewiduje ani Konwencja, ani też unormowanie prawa polskiego.
nych, ale stanowią, iż akty prawne Federacji mogą przewidywać dokonywanie
innych jeszcze czynności, co oznacza przykładowe jedynie ich wyliczenie.
43