Analiza prawna do ustawy o sieciach szerokopasmowych

Transkrypt

Warszawa, dnia 21 kwietnia 2009r.
Analiza prawna projektu ustawy
o wspieraniu rozwoju usług i sieci szerokopasmowych
w telekomunikacji oraz zmianie niektórych ustaw
Przedmiot projektowanej ustawy należy postrzegać pozytywnie, gdyż z założenia ma na celu
przyspieszenie rozwoju infrastruktury teleinformatycznej a także ujednolicenie wykorzystania
odpowiednich środków finansowych z Unii Europejskiej.
Zgodnie z zamieszczonym na stronie na stronach BIP UKE komentarzem „Prezes UKE,
działając w ramach międzyresortowego Zespołu Polska Cyfrowa, w ślad za opublikowanymi
w dniu 23 lutego 2009 r. założeniami do ustawy o modernizacji i rozwoju sieci
telekomunikacyjnych przedstawia proponowane przez siebie regulacje mające na celu
przyspieszenie rozwoju rynku telekomunikacyjnego, szczególności szerokopasmowego.”
Fakt upublicznienia projektu ustawy pozwala mieć nadzieję, że intencją tego jest jednak
wsłuchanie się w „głos” środowiska oraz umożliwienie nawiązania dialogu w tak istotnej
kwestii, jaką jest modernizacja infrastruktury telekomunikacyjnej.
Uwagi ogólne.
Założenia opiniowane w marcu – które z całą starannością zostały przeanalizowane przez
środowisko przedsiębiorców telekomunikacyjnych – wskazywały na potrzebę wydania
ustawy, która miałaby zapewniać rozwój dostępu do telekomunikacji, przy szczególnym
nakierowaniu działań na dostęp szerokopasmowy oraz likwidację wykluczenia cyfrowego
geograficznego i socjalnego, a miałaby realizować pięć priorytetów:

otwarty dostęp do gruntów i budynków (prawo drogi),

sprawny proces inwestycyjny,

otwarty dostęp do infrastruktury i konkurencja infrastrukturalna operatorów,

aktywny samorząd (mowa o samorządzie terytorialnym),

otwarty dostęp do informacji o infrastrukturze i inne działania.
Obszerne, co należy podkreślić, i mające charakter merytoryczny, uzasadnienie Projektu w
całości przejmuje te priorytety, konkretyzując ich treść (s. 9-11).
1. Wobec powyższego, trzeba ponownie podkreślić (wcześniej wyrażane w opinii do
Założeń), iż przewiduje się bardzo szeroki zakres rozwiązań, nakładający się na
materię wielu ustaw, poczynając od Prawa telekomunikacyjnego, którego niektóre
przepisy ― warto dodać ― chce się przenieść do Projektu, tym samym ograniczając
ich zakres stosowania. W ramach priorytetów, proponowane są zarówno rozwiązania,
które wydają się samoistne, tj. takie, w których normy prawne byłoby konstruowane
bezpośrednio na podstawie przepisów projektowanej ustawy, jak i zmiany w
odpowiednich ustawach ustrojowych, materialnoprawnych i proceduralnych (mając na
uwadze to, że ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowi
unormowanie o charakterze proceduralnym, a dotyczące planowania i
PIIT: Analiza prawna projektu ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci szerokopasmowych
1
zagospodarowania kwestie są rozproszone pomiędzy inne ustawy). Tym samym
proponuje się wydanie kolejnej „specustawy” (w uzasadnieniu Projektu powołuje się
zresztą na przejęcie pewnych rozwiązań z ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych oraz z projektu ustawy o transporcie kolejowym), która to „specustawa”
funkcjonowałaby równolegle obok – częściowo tylko znowelizowanego pod jej kątem
- Prawa telekomunikacyjnego. Doświadczenia w funkcjonowaniu tego rodzaju
„specustaw” nie są najlepsze zarówno z punktu widzenia merytorycznego, jak i
formalnego; w tym ostatnim zakresie, nie jest do końca jasny wzajemny stosunek
unormowania ogólnego w postaci i unormowania szczególnego.
2. Dodać trzeba, że w niniejszym przypadku unormowanie szczególne zmierza w
kierunku dalszego – podmiotowego i przedmiotowego – wzmocnienia uprawnień
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (w szczególności w stosunku do
jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz w zakresie zadań na rzecz
obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego),
który, jak wynika z ostatniej nowelizacji Prawa telekomunikacji, ma, zachowując
ustawowe określenie organu administracji rządowej, uzyskać pozycję organu
państwowego znajdującego się w istocie poza konstytucyjnym systemem podziału
władz. Wobec powyższego należy podkreślić potrzebę ugruntowania zakresu działania
i kompetencji już formalnie występującego ministra właściwego do spraw
informatyzacji ― to właśnie kierownik takiego działu administracji rządowej, a nie
organ regulacyjny, który powinien być funkcjonalnie oddzielony od rządu i skupiać
się na regulacji jako szczególnej odmianie orzecznictwa, jest powołany do określania
projektów polityki w dziedzinie rozwoju sieci telekomunikacyjnych i dostępu do tych
sieci oraz do realizacji tej polityki; organ regulacyjny natomiast jest powołany
wyłącznie do stosowania (pisanych jednak w sposób właściwy dla określenia
kompetencji organów orzeczniczych w administracji publicznej w zgodności z zasadą
określoności prawa i zasadą legalizmu) przepisów Prawa telekomunikacyjnego
stanowiących jeden z wielu instrumentów realizacji polityki telekomunikacyjnej.
3. Za podstawowy powód ukazania się Założeń, a następnie Projektu można uznać
stwierdzenie braku odpowiednich inwestycji w sferze infrastruktury – dokonane także
przez Komisję Europejską (uzasadnienie, s. 5); inwestycje są podejmowane przede
wszystkim przez operatorów telewizji kablowej (uzasadnienie, s. 5-6), najmniej
podlegających władzy regulacyjnej Prezesa UKE. Tym samym, przyznaje się, że
dotychczasowa polityka organu regulacyjnego, prowadzona na rzecz operatorów
alternatywnych a na koszt „operatora zasiedziałego”― którego pozbawia się
sensowności większego inwestowania (por. uzasadnienie Projektu, s. 6), ma za skutek
zahamowanie inwestycji tego ostatniego w nowoczesną infrastrukturę przy braku
obiektywnych i subiektywnych możliwości inwestowania przez pozostałych
operatorów; a przecież jednym z celów ustawy – Prawo telekomunikacyjne i celów
regulacji ma być właśnie stworzenie warunków do rozwoju nowoczesnej
infrastruktury telekomunikacyjnej (art. 1 ust. 2 pkt 2).
4. Inaczej jednak niż w Założeniach rozkłada się w Projekcie akcenty dotyczące
podmiotów, które mają wziąć na siebie podstawowy ciężar inwestowania. W myśl
Projektu, podmiotami takimi mają być jednostki samorządu terytorialnego – i to
każdego szczebla (tj. także powiaty, co do których chce się, poprzez objęcie ich
ogólnymi przepisami art. 3 i nast., w szczególności art. 7 ust. 2, oraz proponowanym
w art. 37 uzupełnieniem ustawy o samorządzie powiatowym, zerwać z zasadą, iż nie
2
mogą one prowadzić działalności poza sferą użyteczności publicznej), ze szczególnym
uwzględnieniem samorządów województw mających realizować regionalne sieci
szerokopasmowe, a na które chce się nałożyć (art. 6) prawny obowiązek sporządzenia
odpowiednich map cyfrowych. Drugą kategorię podmiotów stanowią
„przedsiębiorstwa użyteczności publicznej”, który to termin obejmuje (na użytek,
trzeba dodać, tylko tej ustawy, przedsiębiorstwa energetyczne i przedsiębiorstwa
wodociągowo-kanalizacyjne, natomiast ile są jednostką sektora finansów publicznych,
tj. są zakładami budżetowymi, lub są kontrolowane przez jednostkę sektora finansów
publicznych – które to określenie nie jest nb. zdefiniowane, choć można sądzić, że
idzie o spółki z dominującym udziałem Skarbu Państwa lub jednostek samorządu
terytorialnego). Mało natomiast liczy się na operatorów z dziedziny telekomunikacji.
5. W szczególności, nie znalazł się w Projekcie odpowiednik zasady określonej w
Założeniach: „na łączach o przepływności powyżej 30 Mb/s operator nie ma
obowiązku świadczenia usługi BSA” (priorytet III pkt 3), tj. by operator budujący
nowoczesne linie światłowodowe nie był zmuszany do tego, że nie będzie miał
korzyści z tej linii, bowiem organ regulacyjny nałoży nań obowiązek hurtowego
udostępnienia korzystania z tej linii każdemu innemu operatorowi, na warunkach i po
cenie ustalonej przez ten organ. W Projekcie przewidziana jest bowiem tylko (art. 17)
fakultatywna decyzja Prezesa UKE, której, do tego, można nie udzielić, jeżeli
spowodowałoby to pogorszenie warunków równoprawnej i skutecznej konkurencji w
zakresie świadczeń telekomunikacyjnych oraz zapewnienia użytkownikom
maksymalnej korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług
telekomunikacyjnych. Przymus regulacyjny, jak wskazują na to nie tylko polskie
doświadczenia, praktycznie oznacza brak zainteresowania inwestowaniem w sytuacji,
gdy w telekomunikacji inwestowanie w nowe technologie jest szczególnie pilne. Tym
bardziej zatem przyznanie się do tak istotnego skutku ubocznego dotychczasowej
polityki regulacyjnej, jak brak wystarczających inwestycji, a nie chce się z tego
wyciągnąć wniosków w odniesieniu do operatorów jako najbardziej naturalnych
podmiotów inwestujących w infrastrukturę i poszukuje się innych inwestorów o
charakterze nieprofesjonalnym, może budzić poważne wątpliwości.
6. Wątpliwości te wynikając także z braku, jak się wydaje, wystarczającej wiedzy
Autorów Projektu o prawnych podstawach i praktyce funkcjonowania samorządu
terytorialnego. Poza wskazanym już faktem braku wiedzy o dotychczasowej
konstrukcji zadań powiatu, trzeba wskazać wprowadzenie w istocie nowego
rozumienia działalności gospodarczej jednostek samorządu terytorialnego (przy całym
skomplikowaniu tego pojęcia, nieznanego ustawie o gospodarce komunalnej – nb.
dziwne, że nieprzewidzianej w Projekcie do nowelizacji); z zestawienia ze sobą art. 7
ust. 2 i ust. 3 wynika, że działalność gospodarczą odnosi się do działania poza sferą
użyteczności publicznej. Nieco podobnie, co wydaje się jeszcze mniej zrozumiałe,
przewiduje się, że przedsiębiorstwo użyteczności publicznej może prowadzić
działalność telekomunikacyjną niebędącą działalnością gospodarczą (art. 14 ust. 7),
co jest w ogóle sprzeczne z istotą jakiegokolwiek przedsiębiorstwa.
Zastanawia – a tu już w grę wchodzi konflikt z wyraźnym przepisem art. 166 ust. 1
Konstytucji RP – zastosowanie terminu „zadania własne związków jednostek
samorządu terytorialnego”. Odrębnie należy zauważyć niesystemowe – bo naruszające
konstytucyjną i ustawową zasadę domniemania zadań gminy, powodującą
nieodsyłanie w art. 7 ustawy o samorządzie gminnym do przepisów ustaw –
proponowane w art. 7 ust. 1 brzmienie pkt 3a tej ustawy.
3
7. Co więcej, zadania jednostek samorządu terytorialnego określone w Projekcie mają w
całości mieć charakter zadań własnych (art. 7 ust. 1), co oznacza obowiązek ich
sfinansowania z własnych środków (w tym ze środków, o których mowa w
uzasadnieniu na s. 47-48) – bez uwzględnienia, że idzie o realizację polityki państwa,
której cele wskazano zresztą w art. 1 ust. 1 Projektu. Zarazem, podjęcie (zasadniczo
fakultatywne) realizacji tych zadań oznacza zarówno poddanie się obowiązkom
właściwym operatorom, w tym obowiązków ze sfery obronności, bezpieczeństwa
państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego, obowiązku prowadzenia
odpowiedniej ewidencji księgowej poza systemem rachunkowości budżetowej (art. 7
ust. 5) oraz obowiązku zapewnienia odpowiedniego rozdziału strukturalnego
nieznanego ustrojowi samorządu (art. 7 ust. 6) – a przede wszystkim poddanie się
władztwu regulacyjnemu i kontroli Prezesa UKE. Niezależnie od tego, że są to nowe
obowiązki jednostek samorządu terytorialnego, przy ich rozważaniu można mieć
wątpliwości, czy ich intensywność jest konieczna dla realizacji tego, co nie tylko ma
stanowić zadanie własne jednostek samorządu terytorialnego, ale już i dziś może –
wobec istnienia wspomnianej zasady domniemania zadań gminy – stanowić przedmiot
zadań własnych gminy. Niewątpliwie zaś, przejmując na siebie nowe obowiązki albo
ich nie przejmując, jednostki samorządu terytorialnego (przede wszystkim gminy)
tracą część swoich dochodów (nieobliczoną w OSR, lecz tylko wspomnianą na s. 44
uzasadnienia) z tytułu zwolnień w podatku od nieruchomości oraz zwolnień lub
obniżenia opłat za zajęcie pasa drogowego – co stanowi ustawową ingerencję w prawa
samorządu, wymagającą skonfrontowania z normami wynikającymi z art. 167 ust. 1 i
4 w związku z art. 165 ust. 1 zd. 2 Konstytucji RP. Osobno należy wskazać
ograniczenie władztwa planistycznego gminy poprzez instytucję decyzji o ustaleniu
lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej.
8. Z tych powodów (opisanych w pkt 6 i 7 opinii), Projekt – niezależnie od tego, że
powinien pomniejszać prawa samorządu w stopniu możliwie najmniejszym z punktu
widzenia możliwości realizacji zakładanych celów, jak również łączyć się z
odpowiednimi zmianami w podziale dochodów publicznych na rzecz jednostek
samorządu terytorialnego – będzie musiał być poddany ocenie strony samorządowej
Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego; można sądzić, że, jeżeli
zostanie przedstawiony w brzmieniu stanowiącym przedmiot niniejszej opinii, zostaną
wówczas wysunięte wobec niego także argumenty dotyczące niezgodności z
Konstytucją.
9. Odrębnie należy wyrazić wątpliwości, co do zgodności z konstytucyjnymi zasadami
ochrony prawa własności ― art. 64 Konstytucji ― oraz proporcjonalności ― art. 31
ust. 3 Konstytucji ― gdzie nie ma w ogóle podstawy do wprowadzania takich
ograniczeń prawa własności, jakie mają wynikać z celów wskazanych w art. 1 ust. 1
Projektu, ograniczenia prawa własności mające mieć podstawę w art. 16 ust. 1 (o ile
dotyczy każdego budynku posiadającego lokale użytkowe) czy też art. 34 ust. 3 pkt 1
i art. 55 ust. 1 Projektu.
4
10. Oceniając Projekt, trudno także nie odnieść się do jego strony formalnej (pozostającej
w oczywistym związku z konstytucyjną zasadą przyzwoitej legislacji), a wówczas
konieczne staje się zwrócenie uwagi na:

ogólnikowość niektórych przepisów, przede wszystkim dotyczących
kryteriów, którymi ma kierować się Prezes UKE przy wydawaniu decyzji (np.
art. 4 ust. 5 i 6 czy art. 12), lecz także, przykładowo art. 5 (z którego nie
wynika ani jaką formę prawną ma przybierać wyposażenie użytkowników
końcowych w telekomunikacyjne urządzenia końcowe albo finansowanie tym
użytkownikom kosztu usług telekomunikacyjnych, a od formy prawnej zależą
skutki podatkowe tych dobrodziejstw dla użytkowników);

niedopuszczalne, moim zdaniem, z punktu widzenia konstytucyjnej zasady
legalizmu (art. 7 Konstytucji RP) praktyczne zniesienie możliwości
stwierdzenia nieważności „ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji
regionalnej sieci szerokopasmowej” (art. 31 ust. 7 Projektu – a stwierdzenie
nieważności dotyczyć może jedynie decyzji ostatecznych);

używanie terminów niejasnych i niezdefiniowanych (obok wspomnianej już
kategorii jednostek „kontrolowanych” można wskazać np. użycie terminu
„przedsięwzięcie” w art. 3 ust. 3, „uprzednie opublikowanie” – nie wiadomo
gdzie, tamże – czy „opłaty niższe niż koszt wytworzenia” – art. 10 ust. 1);

naruszenie Zasad techniki prawodawczej także w zakresie numeracji
niektórych przepisów (art. 3 ust. 2, art. 29 ust. 5, art. 55 ust. 4) oraz –
przypadkowej – kolejności nowelizowanych ustaw;

poddawanie nowelizacji tak nowych ustaw jak o partnerstwie publicznoprywatnym oraz o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

naruszenie Zasad techniki prawodawczej, traktowanych przez Trybunał
Konstytucyjny jako materiał konstrukcyjny normy, obejmuje materię nie
należącą wprost do jego przedmiotu; mowa o proponowanych w art. 39
Projektu nowych przepisach art. 132 ust. 1a-1d i art. 132a Prawa
telekomunikacyjnego nakładającym obowiązki odpowiedniego wyposażenia
telewizorów i tunerów; kwestia ta powinna znaleźć się poza zakresem Projektu
– a stać się przedmiotem kolejnej - odrębnej (w ramach, można powiedzieć,
ciągłego procesu zmieniania, co samo w sobie może budzić wątpliwości z
punktu
widzenia zasady pewności
prawa)
nowelizacji
Prawa
telekomunikacyjnego.
5
Uwagi szczegółowe.
Tytuł ustawy.
Ustawa dotyczy usług i sieci szerokopasmowych, ale żaden przepis nie precyzuje,
jakie sieci i usługi mają charakter szerokopasmowy. W ustawie stosuje się również
pojęcie dostępu szerokopasmowego (np. art. 1 ust. 2 pkt 2) i sieci "wysokiej
przepustowości" (art. 53). Ponieważ duża część przepisów tej ustawy oraz ustaw
nowelizowanych dotyczy sieci i usług szerokopasmowych, to brak rozstrzygnięcia tej
sprawy w ustawie spowoduje, że będzie ona wywoływała zasadnicze spory co do
zakresu stosowania. Jest to tym bardziej istotne, że obok przepisów dotyczących sieci
szerokopasmowych są w ustawie również przepisy dotyczące wszelkich sieci
telekomunikacyjnych, co powoduje, że zdefiniowanie kluczowej cechy
"szerokopasmowości" jest konieczne do prawidłowego stosowania ustawy.
Tytuł ustawy spełnia funkcję informacyjną oraz interpretacyjną.. Przy wykładni
systemowej i celowościowej powinien dostarczać informacji o treści norm
postępowania zawartych w danym akcie, a także ułatwiać adresatowi wyszukiwanie
ustawy w zbiorze aktów normatywnych. Określenia zawarte w tytule ustawy: „o
wspieraniu rozwoju usług (….) w telekomunikacji” czy „o wspieraniu (…) rozwoju
sieci szerokopasmowych w telekomunikacji” nie pozwalają na stwierdzenie, że
wskazane wyżej funkcje zostały spełnione, bowiem w telekomunikacji
wykonywanych jest szereg różnorodnych usług i aktem właściwym w tym zakresie
jest ustawa Prawo telekomunikacyjne.
Przepisy ogólne.
Przepisy te określają zakres spraw regulowanych i podmiotów, których ona dotyczy lub spraw
i podmiotów wyłączonych spod jej regulacji:
Art. 1
W art. 1 ust. 2 pkt 2 przewiduje się uregulowanie w ustawie praw i obowiązków
właścicieli budynków i lokali w zakresie zapewniania dostępu szerokopasmowego i
szerokopasmowej transmisji danych. Właściwe przepisy w tych sprawach (art. 16-19)
dotyczą jednak zarówno dostępu szerokopasmowego, jak i każdego innego
przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej, w tym do publicznej sieci telefonicznej.
Ponieważ z Prawa telekomunikacyjnego usuwa się przepisy o zapewnianiu dostępu
operatorom telekomunikacyjnym do nieruchomości, należy już w przepisie
określającym zakres przedmiotowy ustawy zaznaczyć, że nie jest ona ograniczona do
dostępu szerokopasmowego, a obejmuje dostęp do wszelkich sieci
telekomunikacyjnych.
Definicje:
W art. 2 ust. 1:
pkt 1 - definiuje się "regionalną sieć szerokopasmową" jedynie poprzez kryterium
regionalności, związane z samorządem województwa. Celowe jest dodanie określeń
wskazujących, czym sieć szerokopasmowa różni się od pozostałych sieci
Wobec przewidzianych w art. 3 ustawy uprawnień dla wszystkich jednostek
samorządu terytorialnego i ich związków do budowania, eksploatowania i
udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej oraz świadczenia usług
telekomunikacyjnych, należy rozważyć rozszerzenie definicji regionalnej sieci
szerokopasmowej w taki sposób, aby dopuszczała ona uczestnictwo w tym
6
przedsięwzięciu również samorządów powiatowych i samorządów gminnych. W
świetle tej definicji i innych przepisów ustawy nie jest bowiem jasne, w jakiej relacji
pozostawać będą sieci telekomunikacyjne realizowane przez samorządy terytorialne
na poszczególnych szczeblach.
Definicja powinna być poszerzona również o „sieci telekomunikacyjne realizowane
przez operatorów telekomunikacyjnych na danym obszarze administracyjnym kraju”.
Dodanie tego zapisu zrówna w prawach samorządy i operatorów, przez co uniknie się
pogarszania warunków prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty
prywatne.
W pkt 2 w definicji przedsiębiorstwa użyteczności publicznej uwzględniono
wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne w rozumieniu Prawa energetycznego.
Tymczasem Prawo energetyczne obejmuje tym pojęciem przedsiębiorstwa
wytwarzające, przetwarzające, magazynujące i przesyłające energię. Ponieważ projekt
ustawy powinien dotyczyć tylko przedsiębiorstw energetycznych posiadających
urządzenia liniowe, to definicja powinna być ograniczona do przedsiębiorstw
energetycznych przesyłających energię. Definicja ta zawiera bardzo nieostre kryterium
"kontroli" wykonywanej przez jednostkę sektora finansów publicznych w stosunku do
przedsiębiorstwa, które bez bliższego wyjaśnienia może być przyczyną poważnych
sporów, co do kręgu przedsiębiorstw podległych przepisom ustawy.
W pkt 3 zdefiniowano infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym
oddziaływaniu w sposób, który w niewielkim stopniu precyzuje to pojęcie, gdyż
definicja odsyła do nieostrych kryteriów wynikających z wielu innych aktów
prawnych. Celowe jest precyzyjne określenie obiektów infrastruktury o nieznacznym
oddziaływaniu w przepisie merytorycznym, z ewentualnym upoważnieniem
właściwego ministra do wydania rozporządzenia zawierającego wykaz takich
elementów infrastruktury.
Przepisy prawa materialnego.
W sprawie systematyki ustawy należy zauważyć, że przepisy prawa materialnego zostały w
projekcie wymieszane z przepisami proceduralnymi.
Art. 3.
Przepisy art. 3 i art. Regulują uprawnienia jednostek samorządu terytorialnego do
prowadzenia działalności gospodarczej w telekomunikacji w sposób całkowicie
pomijający przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej.
Ustawa ta reguluje zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu
terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu
zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadania
o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane
zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności. Ponieważ przedmiot projektowanej ustawy
bezpośrednio dotyczy tej sfery, to celowe jest określenie relacji między tymi dwoma
aktami. W szczególności projekt nie odnosi się do przewidzianych w tej ustawie form
prowadzenia gospodarczej działalności komunalnej. Projekt mówi tylko o
prowadzeniu działalności telekomunikacyjnej bezpośrednio przez samorząd lub
przez związek, a nie przewiduje prowadzenia jej w formie spółki handlowej. Kwestia
ta jest tym bardziej istotna, iż wiele przepisów projektu zostało sformułowanych w
taki sposób, który przewiduje wyjątki dla działalności telekomunikacyjnej samorządu
terytorialnego z tego względu, że samorząd nie jest przedsiębiorcą
7
telekomunikacyjnym. Konieczne jest jednoznaczne rozstrzygnięcie, w jakim zakresie
przepisy te mają zastosowanie w przypadku, gdy samorząd prowadzi działalność
telekomunikacyjną przez powołaną w tym celu spółkę handlową.
Ust. 1. Przepis mówiący o możliwości budowy i udostępniania infrastruktury
operatorom przez samorządy lokalne nie pozwala na ustalenie odpowiedzialności
samorządów za prowadzenie działalności telekomunikacyjnej tego rodzaju w świetle
Prawa telekomunikacyjnego. Funkcje telekomunikacyjne przewidziane do realizacji
przez samorządy powinny być wyraźniej powiązane ze statusami podmiotowymi
przewidzianymi w Prawie telekomunikacyjnym, a w szczególności ze statusem
operatora, dostawcy usług, organu administracji prowadzącego działalność
telekomunikacyjną dla zaspokojenia swoich potrzeb.
Ust. 3. W związku z kompetencją Prezesa UKE do przyjmowania informacji o
przedsięwzięciach telekomunikacyjnych samorządów należy wyraźnie przesądzić, że
nie zmieniają one kompetencji w zakresie nadzoru nad legalnością uchwał organów
stanowiących samorządu w sprawach inwestycyjnych. W związku z tym, że Prezes
UKE ma badać przedstawioną informację pod kątem zgodności z ustawą i jedynie
zgłaszać uwagi, należałoby wyraźnie przesądzić, w jakim trybie nastąpi interwencja
nadzorcza w razie naruszenia warunków ustawowych w uchwale o podjęciu
przedsięwzięcia.
Zgodnie z przepisem ust. 3 każde przedsięwzięcie jednostek samorządu terytorialnego
i ich związków w zakresie telekomunikacji wymaga uprzednio opublikowania oraz
przekazania Prezesowi UKE informacji o takim przedsięwzięciu i może być
realizowane nie wcześniej niż po upływie 30 dni od opublikowania i przekazania
informacji. Powyższy przepis rodzi szereg wątpliwości. Brak jest wskazania miejsca i
formy publikacji wymaganych informacji. Brak jest również określenia skutków
naruszenia tego warunku.
Art. 4.
Ust. 1 – 3 regulują kwestie warunków wymaganych do świadczenia usług
telekomunikacyjnych przez jednostki samorządu terytorialnego. Ustawa przewiduje, iż
samorządy terytorialne i ich związki mogą świadczyć usługi telekomunikacyjne
użytkownikom końcowym, jeśli spełnione są warunki wyszczególnione w art. 3 ust 24 oraz jeśli inicjatywa przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest niewystarczająca do
zaspokojenia zapotrzebowania użytkowników końcowych. Regulacja ta wymaga
doprecyzowania, gdyż obecny sposób stwierdzania niewystarczającej inicjatywy
pozostawia zbyt wiele niejasności.
Przedsiębiorcom telekomunikacyjnym zależy jedynie jej na takim określeniu tych
uprawnień, aby nie naruszały one mechanizmu konkurencji. Samorząd nie musi mieć
obecnie wszystkich zasobów niezbędnych do świadczenia usług, gdyż wszystko może
dopiero zorganizować lub nabyć od innych.
Ust. 2. W szczególności bardzo niejasny jest warunek prawny świadczenia usług
telekomunikacyjnych użytkownikom końcowym polegający na niepowodzeniu
przetargu. Nie wiadomo, czego ma dotyczyć przetarg, skoro użytkownicy końcowi
(obywatele, przedsiębiorcy) samodzielnie zawierają umowy o świadczenie usług
telekomunikacyjnych. Nie ma przetargów w sprawie świadczenia usług dla
wszystkich użytkowników końcowych na terenie danej jednostki samorządu
terytorialnego. Przepis ten odsyła do postępowania przetargowego lub innego trybu
konkurencyjnego wymaganego przepisami odrębnymi nie wskazując, kto miałby być
8
organizatorem tych postępowań. Jest to tym bardziej niejasne, że w związku z treścią
art. 4 ust. 3 przetarg na usługi telekomunikacyjne dla podmiotów sektora publicznego,
zobowiązanych do organizowania przetargów, nie jest miarodajny w sprawie oceny
inicjatywy przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
W ust. 3 i ust. 5 proponuje się usunąć sformułowania dotyczące „publicznie
dostępnych punktów dostępu do Internetu” w ust. 3 praz „bezpłatnej usługi dostępu do
Internetu” w ust. 5. Jak można się domyślać, obydwa sformułowania dotyczą punktów
bezpłatnego, publicznego dostępu do Internetu. Promowanie jakiejkolwiek formy
darmowego dostępu do Internetu nie jest korzystne dla rozwoju konkurencji na rynku,
zwłaszcza na obszarach gdzie funkcjonują mali i lokalni operatorzy
telekomunikacyjni.
W przypadku, gdyby te sformułowania miały pozostać w projekcie, to należy
zauważyć, że w ust. 3 wyłączenie „publicznie dostępnych punktów dostępu do
Internetu”
z
wymogu
wykazania
braku
inicjatywy
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych jest określone w sposób nieprecyzyjny. Zgodnie z terminologią
Prawa telekomunikacyjnego, do której odesłano w art. 2 ust. 2, publicznie dostępne
usługi telekomunikacyjne są to usługi świadczone dla ogółu użytkowników,
wykonywane na zasadach zarobkowych (odpłatne). Jeżeli intencją projektodawców
było zwolnienie z omawianego wymogu punktów bezpłatnego dostępu do Internetu
(wniosek z ust. 5), to należy wymóg bezpłatności wyraźnie wprowadzić do przepisu
ust. 3. Kryterium publicznego charakteru usługi jest niewystarczające dla odróżnienia
takich punktów dostępowych od usług komercyjnych świadczonych przez operatorów.
Ust. 5 i 6. W przepisach tych wprowadzono nieprzewidziany w ustawie o swobodzie
działalności gospodarczej i w ustawie o gospodarce komunalnej instrument
reglamentacji działalności telekomunikacyjnej samorządu terytorialnego w postaci
decyzji Prezesa UKE uprawniającej do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Taka
swoista „koncesja” na usługi telekomunikacyjne dla samorządu, określająca „zakres i
warunki świadczenia usług telekomunikacyjnych” na zasadach uznaniowych jest
wątpliwym rozwiązaniem, szczególnie, że warunki świadczenia usług przez
pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych są określone przepisami
powszechnie obowiązującymi. Ustawa albo rozporządzenie wydane na jej podstawie
powinno określać wyraźne granice komercyjnej działalności telekomunikacyjnej
samorządów.
Art. 6.
Przepisy art. 6 są bardzo niejasne, gdyż zarówno przedmiot danych, jak i cel ich
gromadzenia nie zostały dostatecznie określone, natomiast obowiązki związane z
przygotowaniem map cyfrowych obciążają poważnymi kosztami samorząd
wojewódzki i operatorów telekomunikacyjnych. W ust. 1 oraz w uzasadnieniu
projektu jest mowa o przygotowaniu map cyfrowych w odniesieniu do infrastruktury i
sieci zapewniających dostęp szerokopasmowy, ale w świetle przepisów art. 6 zamierza
się zbierać dane na temat wszelkich sieci telekomunikacyjnych. Zakres gromadzenia
informacji i sankcje związane z nieprzekazaniem informacji wykraczają, zatem poza
deklarowany cel tego przedsięwzięcia. Wątpliwości są tym większe, że w świetle ust.
3 i 4 informacje mają być zbierane dwutorowo, przez samorząd województwa oraz
Prezesa UKE, bez jasnego rozgraniczenia kompetencji tych władz. Z przepisu ust. 5
wynika, że celem zbierania danych i przygotowania map ma być identyfikacja
obszarów wymagających lub mogących wymagać interwencji publicznej.
Ustalenie obszarów, na których brak jest dostatecznej oferty usług szerokopasmowych
można równie dobrze zrealizować zbierając informacje o niezaspokojonym popycie na
9
usługi szerokopasmowe od potencjalnych użytkowników usług. Zobrazuje to
rzeczywiste zapotrzebowanie na usługi. Zbieranie informacji o obszarach
niepokrytych infrastrukturą abstrahuje od zapotrzebowania na usługi. Wadliwa metoda
gromadzenia informacji może spowodować błędne decyzje, co do obszarów
zakwalifikowanych do interwencji publicznej.
W przypadku, gdyby przepisy o sporządzaniu map cyfrowych miały pozostać w
projekcie, konieczne jest bardziej realistyczne określenie warunków dostarczania
danych do sporządzania tych map. Dane mają być pozyskiwane od operatorów. W
szczególności należy zastanowić się nad zasadami, terminem i sposobem wymiany
danych. Dostarczenie informacji o infrastrukturze na danym terenie, w formie mapy, z
naniesieniem przebiegu sieci w terminie 30 dni od otrzymania żądania jest po prostu
nierealne. Nawet, jeżeli operator posiada wszelkie dane w żądanym układzie, to
termin ten powinien być wydłużony ustawowo, do co najmniej 3 miesięcy. Ponieważ
zakres danych przekazywanych przez przedsiębiorców będzie bardzo zróżnicowany,
w zależności od skali prowadzonej działalności, można również dodać przepis o
możliwości przedłużenia terminu 30-dniowego przez organ żądający udzielenia
informacji, na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.
Zastrzeżenia budzi obowiązek przekazywania danych o posiadanej infrastrukturze
samorządowi województwa lub Prezesowi UKE bez jakichkolwiek gwarancji
poufności danych publicznych sieciach telekomunikacyjnych i budynkach
umożliwiających kolokację. Istnieje zagrożenie, że dane tego typu mogą trafić w
niepowołane ręce i zostać wykorzystane w celach niezwiązanych z przygotowaniem
map. Z tych względów proponuje się zastosować mechanizm przewidziany w art. 9
Prawa telekomunikacyjnego. W projekcie należy dodać zapis o możliwości zgłoszenia
przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zastrzeżenia dokumentacji zawierającej
tajemnicę przedsiębiorstwa, z możliwością odrzucenia zastrzeżenia przez organ
wzywający do udzielenia informacji. Zastrzeżenie byłoby uwzględniane przy
ogłaszaniu informacji lub dokumentów oraz zapewnianiu dostępu do informacji
publicznej.
Art. 7.
Postanowienie ust. 1, zgodnie z którym działalność określona w art. 3,4,5 i 6 należy
do zadań własnych samorządu budzi szereg zastrzeżeń. Niedopuszczalne jest
obciążanie samorządu wojewódzkiego zadaniem gromadzenia danych dla potrzeb
UKE, jako zadaniem własnym, wykonywanym na własny koszt, nawet w przypadku
uzyskania na ten cel środków z UE. Jest to typowe zadanie wykonywane na rzecz
administracji centralnej, co potwierdza ostateczny cel całego przedsięwzięcia w
postaci sporządzenia przez Prezesa UKE mapy cyfrowej infrastruktury
telekomunikacyjnej.
Z przepisów zmieniających ustawy o samorządach terytorialnych (art. 36-38) wynika,
że nie wszystkie samorządy mogą prowadzić na zasadzie zadania własnego
świadczenie usług dla użytkowników końcowych. Nie jest to przewidziane w
odniesieniu do samorządu powiatowego, zaś ulokowanie zadania polegającego na
świadczeniu usług telekomunikacyjnych dla użytkowników końcowych na szczeblu
samorządu wojewódzkiego jest jednoznacznie sprzeczne z profilem zadaniowym tego
szczebla samorządu.
W ust. 3 jest mowa o działalności telekomunikacyjnej samorządów niebędącej
działalności gospodarczą. W uzasadnieniu projektu stwierdza się, że „co do zasady
działalność telekomunikacyjna j.s.t. nie będzie działalnością gospodarczą”.
Kwalifikacja ta jest błędna i może prowadzić do zniekształcenia warunków
10
rynkowych. Budowa i odpłatne udostępnianie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym
infrastruktury telekomunikacyjnej (pasywnej i aktywnej) powinny być traktowane
jako działalność gospodarcza, zarówno w świetle Prawa telekomunikacyjnego, jak i
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W ust. 5 w sposób niedostatecznie precyzyjny określono obowiązki samorządów w
zakresie rozdzielonej rachunkowości związanej z prowadzeniem działalności
telekomunikacyjnej. Ponieważ dla celów telekomunikacyjnych samorząd będzie
wykorzystywać zasoby służące również innym rodzajom działalności, a ustawa
dopuszcza prowadzenie działalności telekomunikacyjnej w sposób niewyodrębniony,
to konieczne jest wprowadzenie do ustawy upoważnienia do wydania rozporządzenia
określającego bardziej szczegółowe zasady prowadzenia odrębnej ewidencji
księgowej oraz trybu weryfikacji jej wyników przez wykwalifikowany podmiot.
W ust. 6 należy rozszerzyć zakres zadań administracyjnych, które powinny być
odseparowane od sprawowania uprawnień właścicielskich. Odseparowania wymagają
również zadania związane z przyjmowaniem zgłoszeń i wydawaniem pozwoleń
budowlanych w związku z prowadzeniem inwestycji telekomunikacyjnych.
Art. 8.
Przepis ust. 1 rozciąga odpowiednie zastosowanie art. 49 Kodeksu cywilnego na
obiekty i urządzenia wykorzystywane przez samorządy do prowadzenia działalności.
Należy zauważyć, że art. 49 Kc mówi jedynie o „urządzeniach”, co oznaczałoby, że
samorządom przyznaje się dodatkowe uprawnienia dotyczące „obiektów” służących
do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Takie rozszerzenie uprawnień
majątkowych samorządów nie znajduje uzasadnienia w świetle Kc.
Rozszerzenie w ust. 2 zakresu odpowiedniego stosowania służebności przesyłu (art.
305¹ i art. Kodeksu cywilnego) na samorządy nasuwa zastrzeżenia dotyczące
celowości takiego rozwiązania. Warunkiem ustanowienia służebności przesyłu jest
porozumienie stron. Jeśli strony nie dojdą do porozumienia, co do ceny i nie zawrą
stosownej umowy, tytuł prawny do korzystania z nieruchomości można szybciej
uzyskać w trybie art. 124 i następnych ustawy o gospodarce nieruchomościami (dalej
ugn). Uregulowane w art. 124 ugn zezwolenie na zakładanie urządzeń przesyłowych
kreuje instytucję zwaną służebnością publiczną. Uzyskanie takiej decyzji następuje z
reguły w krótszym czasie niż przeprowadzenie postępowania sądowego.
W praktyce, projektowane przepisy mogą nie znaleźć zastosowania, z uwagi na
istnienie bardziej efektywnej instytucji służebności publicznej.
Art. 9.
Przepis nakazujący operatorom zapewnienie możliwości przyłączenia infrastruktury i
sieci telekomunikacyjnej samorządu do swojej sieci telekomunikacyjnej jest
zasadniczo zbędny, gdyż do sieci telekomunikacyjnych samorządu będą się odnosiły
przepisy art. 26 Pt dotyczące obowiązku negocjowania umów. Gdyby natomiast
przepis ten miał pozostać w ustawie, jako szczególny przypadek łączenia sieci, to
konieczne jest uregulowanie szeregu kwestii dotyczących warunków takiego
przyłączenia, a w szczególności kosztów przyłączenia i warunków współpracy sieci.
Obecne sformułowanie o „zapewnieniu możliwości przyłączenia” pozostawia zbyt
wiele kwestii niejasnych, które mogą być źródłem sporów.
Nie określono w szczególności, na jakich warunkach następuje przyłączenie i jakie
wymagania techniczne musi spełniać przyłączana sieć.
11
Art. 10.
Przepis ust. 1 zawiera poważną groźbę zniekształcenia warunków rynkowych i
zakłócenia równoprawnej konkurencji. Przepis upoważnia samorząd do udostępniania
wybranemu przedsiębiorcy infrastruktury telekomunikacyjnej w zamian za opłaty
niższe niż koszt jej wytworzenia. Udostępnianie infrastruktury poniżej kosztów
oznacza trwałą pomoc publiczną, która powinna być zweryfikowana w odpowiednim
trybie. Jeżeli samorząd decyduje się na udostępnianie infrastruktury poniżej kosztów,
to zgodnie z zasadą równoprawnego traktowania przedsiębiorców możliwość ta
powinna być dostępna nie tylko wybranemu przedsiębiorcy, ale wszystkim
przedsiębiorcom zainteresowanym dostępem do tej infrastruktury. Świadczenie usług
za pomocą infrastruktury uzyskanej poniżej kosztów jej wytworzenia tworzy bowiem
trwałą strukturalną barierę dostępu innych przedsiębiorców do danego rynku
lokalnego lub regionalnego.
Nie został określony tryb, w jakim samorządy terytorialne lub ich związki będą
powierzały przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu wykonywanie działalności, o
których mowa w art. 3 lub 4, co prawda reguluje to ustawa o gospodarce komunalnej,
jednak projekt do niej nie odsyła ani nie wspomina w części ogólnej o stosowaniu jej.
Art. 11.
Zasada, iż samorządy powinny zapewniać możliwość współkorzystania i dostępu w
odniesieniu do swojej infrastruktury telekomunikacyjnej jest uzasadniona. Natomiast
przepis ust. 4, rozciągający na budynki, infrastrukturę i sieci samorządów
zastosowanie wszystkich przepisów art. 26-45 Pt dotyczących regulowania
przedsiębiorców telekomunikacyjnych o pozycji znaczącej, jest zbyt szeroki.
Art. 12.
Przepis ust. 1 określa w sposób zbyt szeroki zakres kompetencji Prezesa UKE
dotyczących rozstrzygania „kwestii spornych” i określania warunków współpracy
pomiędzy samorządami i przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (art. 12 ust. 1 pkt 2).
W ust. 2 odesłano wprawdzie do odpowiedniego stosowania art. 26-33 Pt w tych
sprawach, ale z przepisu ust. 1 wynika, że Prezes UKE rozstrzyga we wszystkich
kwestiach spornych, niezależnie od ram wyznaczonych w Prawie
telekomunikacyjnym w art. 26-27. W tej sposób wyeliminowano kognicję sądów w
spornych sprawach o charakterze majątkowym, skoro wszelkie „kwestie sporne”
należą do Prezesa UKE. Odesłanie do art. 26-33 dotyczy jedynie kwestii
proceduralnych, gdyż o zakresie kompetencji do podejmowania rozstrzygnięć
przesądza projekt opiniowanej ustawy.
Art. 14.
Przepis ust. 1 jest zbędny, gdyż również obecnie przedsiębiorstwa energetyczne i
wodociągowo-kanalizacyjne mogą budować i eksploatować infrastrukturę
telekomunikacyjną i świadczyć usługi, jeżeli zostanie to uwzględnione w aktach
określających zakres ich działalności. Potwierdza to zresztą art. 56 projektu.
Utrzymanie tego przepisu może prowadzić do interpretacji odmawiających
przedsiębiorcom, których główna działalność należy do innego sektora, możliwości
12
uzupełniającego prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, bez odpowiedniego
upoważnienia ustawowego.
W przepisie ust. 3 należałoby dodać zastrzeżenie, iż koszty dostępu do infrastruktury
powinny być kalkulowane na tych samych zasadach, na jakich odbywa się to w
przypadku operatorów telekomunikacyjnych, gdyż przedsiębiorcy użyteczności
publicznej będą mieli bardzo silną pozycję negocjacyjną w stosunku do operatorów
Do przepisu ust. 6, który przewiduje prowadzenie odrębnej ewidencji księgowej dla
działalności telekomunikacyjnej odnoszą się w jeszcze większym stopniu uwagi
zgłoszone do art. 7 ust. 5. Elementy infrastruktury wykorzystywane do działalności
telekomunikacyjnej zawsze będą służyły również działalności energetycznej lub
wodno-kanalizacyjnej. Z tego powodu konieczne jest wprowadzenie do ustawy
upoważnienia do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe zasady
prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej oraz trybu weryfikacji jej wyników przez
wykwalifikowany podmiot.
Przepis ust. 7 jest niejasny w tej części, w której przedsiębiorstwo użyteczności
publicznej miałoby prowadzić działalność telekomunikacyjną niebędącą działalnością
gospodarczą. Działalność przedsiębiorcy jest z założenia działalnością zarobkową, a
zatem niejasne jest, czego ma dotyczyć przepis ust. 7.
Do przepisu ust. 8, który przyznaje Prezesowi UKE prawo do rozstrzygania „kwestii
spornych” pomiędzy przedsiębiorstwami użyteczności publicznej a przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, odnoszą się uwagi zgłoszone do art. 12 ust. 1. Z przepisu ust. 8
wynika, że Prezes UKE rozstrzyga we wszystkich kwestiach spornych, niezależnie od
ram wyznaczonych w art. 26-27 Prawa telekomunikacyjnego.. W tej sposób
wyeliminowano kognicję sądów w spornych sprawach o charakterze majątkowym,
skoro wszelkie „kwestie sporne” należą do Prezesa UKE, nawet wówczas, gdy w
odniesieniu do przedsiębiorców energetycznych rozstrzyga on w porozumieniu z
Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki. Odesłanie do art. 26-33 dotyczy jedynie
kwestii proceduralnych, gdyż o zakresie kompetencji do podejmowania rozstrzygnięć
przesądza projekt opiniowanej ustawy.
Art. 15
W art. 15 ust. 3 wprowadzono nieograniczoną kompetencję Prezesa UKE do
rozstrzygania kwestii spornych dotyczących korzystania z obiektów budowlanych w
zakresie telekomunikacji, finansowanych w całości lub części ze środków
publicznych. Kompetencja ta została określona zbyt szeroko, podobnie jak w art. 12
ust. 1 i 14 ust. 8.
Art. 16.
W ust. 1 nakłada się inwestorów budowlanych obowiązek wyposażenia budynków w
telekomunikacyjne łącza światłowodowe o wysokiej przepustowości. O ile obowiązek
instalowania światłowodów w większości budynków jest uzasadniony, to wymóg, aby
łącza te charakteryzowała wysoka przepustowość jest nieuzasadniony, gdyż
przepustowość jest uzależniona głównie od urządzeń transmisyjnych zainstalowanych
w sieci. Wymóg wysokiej przepustowości może sugerować obowiązek instalowania
również urządzeń transmisyjnych, co byłoby całkowicie nieuzasadnione. Gdyby
dotychczasowe sformułowanie miało pozostać w projekcie, skoro nie każde łącze
światłowodowe spełnia oczekiwania autorów projektu, to wymóg „wysokiej
13
przepustowości” powinien być jednoznacznie określony. Jeżeli nie nastąpi to w
ustawie, to na pewno rozporządzenie fakultatywne przewidziane w ust. 2 powinno być
zastąpione rozporządzeniem obligatoryjnym. W związku z powyższym, powinna
nastąpić zmiana redakcji upoważnienia z art. 7 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, tak
aby obejmowało swoim zakresem omawiane kwestie; proponuje się w ust. 2 zastąpić
zwrot „...może określić minister” słowami „...określi minister”. Celowe jest dołączenie
do projektu ustawy projektu takiego rozporządzenia, co pozwoli na ocenę
rzeczywistych skutków nowego obowiązku.
Pożądane jest określenie sankcji związanych z naruszeniem obowiązku instalacji
światłowodów przez inwestora oraz – dla uniknięcia wątpliwości – przesądzenie, że
instalacja światłowodów następuje na koszt inwestora (właściciela).
Przepis ust. 1 jest sformułowany w taki sposób, że dotyczy również budynków już
istniejących. W przepisie przejściowym art. 54 ogranicza się zastosowanie art. 18 do
budynków nowych, ale opiniowany obowiązek znajduje się w art. 16 projektu. Jeżeli
to jest pomyłka, to należy ją poprawić. Jeżeli natomiast rzeczywiście intencją
projektodawców jest rozciągnięcie tego obowiązku na budynki istniejące, to
należałoby wskazać w przepisach przejściowych odpowiednio długi okres na
dostosowanie budynków do tego wymagania.
Niejasne jest również pojęcie łączy o wysokiej przepustowości. Światłowód pozwala
na osiągniecie różnych przepustowości w zależności od konfiguracji sieci i doboru
urządzeń transmisyjnych.
W związku z obowiązkiem budowy sieci telekomunikacyjnej w oparciu o technologie
światłowodowe, wymagające znacznych nakładów finansowych, ustawa powinna
zapewniać okres karencji operatorowi, który taką sieć zainstaluje. Okres karencji
dawałby wyłączność inwestorowi na korzystanie z infrastruktury przez pewien
określony ustawą okres. Dzięki temu operator-inwestor miałby wyższe szanse na
zwrot poniesionych kosztów. Okres karencji zachęci również wielu operatorów do
budowy sieci – każdy operator będzie świadomy, że oczekiwanie przez okres karencji
na możliwość wykorzystania obcej sieci spowoduje pozostanie w tyle zarówno, jeśli
chodzi o technologię, jak również możliwość świadczenia usług wysokiej
przepływności. Okres karencji może również zachęcić mniejszych operatorów do
wspólnych inwestycji w sieć, co byłoby wyjątkowo pozytywnym skutkiem.
Brak okresu karencji może spowodować, że operatorzy nie będą zmotywowani do
budowy własnych sieci, gdyż bardziej opłacalne będzie oczekiwanie na budowę
infrastruktury przez inne podmioty, w szczególności, że budowa infrastruktury
wewnątrz-budynkowej to jeden z najbardziej kosztownych elementów.
W szczególności okres karencji może zachęcić do inwestycji operatorów, którzy w tej
chwili w ogóle nie budują własnej infrastruktury, gdyż korzystają z BSA lub LLU –
chęć pozostania konkurencyjnym operatorem na rynku będzie zmuszała do inwestycji.
Konieczne jest rozważenie zakresu obowiązku budowy łączy światłowodowych o
wysokiej przepustowości w budynkach wielorodzinnych. Sama idea wydaje się
słuszna jednak jest kilka kwestii, które powinny być doprecyzowane, a mianowicie:

w technologii FTTB (Fiber To The Bulding) rozróżnia się przynajmniej dwa
rodzaje dostępów mono-fiber oraz multi-fiber, należy zatem doprecyzować
czy właściciel budynku wielorodzinnego ma prawo wyboru dostępnej
technologii FTTB, ponieważ wiążą się z tym określone wydatki oraz
przepustowość łączy,

istotna jest również kwestia tzw. budynków socjalnych, budowanych często
przez samorządy tanim kosztem; należy rozstrzygnąć, czy te budynki również
14
powinny być wyposażane w łącza światłowodowe o wysokiej
przepustowości? Zrozumiała jest intencja likwidacji wykluczenia socjalnego,
jednak niecelowe wydaje się wyposażanie takiego budynku wielorodzinnego
w łącza światłowodowe o wysokiej przepływności, jeśli mieszkańców nie
będzie stać art.: na usługi HDTV, czy inne usługi, dla których wymaga się
szybkiego łącza. W takich wypadkach technologia ADSL wydaje się
adekwatna i wystarczająca. Pożądane jest zatem zapewnienie większej
elastyczności przy wyborze rozwiązania technicznego i związanego z nim
poziomu kosztów.
Z powyższych względów należy rozważyć, czy nakładanie jednolitych i
rozbudowanych obowiązków precyzujących rodzaj infrastruktury telekomunikacyjnej
we wszystkich budynkach wielorodzinnych jest zasadne. Regulacja w tym zakresie
powinna przede wszystkim zapewnić dostęp do budynku jednego bądź wielu
dostawców usług (operatorzy telekomunikacyjni czy operatorzy TV kablowej) w
oparciu o umowę pomiędzy operatorem a właścicielem budynku. Zasadna wydaje się
regulacja pozostawiająca wybór technologii dostępu inwestorom.
W ust. 2 z uwagi na niedookreśloność wyrażenia „cyfrowe programy radiowe i
telewizyjne o wysokiej rozdzielczości” istnieje konieczność doprecyzowania
warunków technicznych instalacji światłowodów w rozporządzeniu wykonawczym do
ustawy. Również z tego względu celowe jest przekształcenie upoważnienia do
wydania rozporządzenia w upoważnienie obligatoryjne.
Art. 17.
Przepisy art. 17 zostały nieprawidłowo usytuowane w rozdziale dotyczącym łączy
światłowodowych i prawa drogi, gdyż dotyczą w istocie wykonywania obowiązku
zapewniania dostępu przez operatorów o pozycji znaczącej. Niejasny jest zakres
zastosowania tego przepisu, gdyż mowa jest w nim o przedsiębiorcy świadczącym
abonentom usługi szerokopasmowej transmisji danych, ale jak można przypuszczać
dotyczy to tylko takiego przedsiębiorcy, który na mocy decyzji jest zobowiązany do
zapewnienia dostępu na zasadzie niedyskryminacji. Kwestia ta powinna być
wyjaśniona, gdyż w obecnym brzmieniu przepis został sformułowany w taki sposób,
jak gdyby odnosił się do wszystkich przedsiębiorców prowadzących taką działalność.
Przepis dotyczy zwolnienia z obowiązków zapewniania dostępu, więc powinien być
usytuowany w akcie normatywnym dotyczącym nakładania tych obowiązków, czyli w
Prawie telekomunikacyjnym.
Niejasny jest zasadniczy warunek zwolnienia z obowiązku zapewniania dostępu.
Warunkiem tym ma być świadczenie usług z wykorzystaniem linii światłowodowych
o określonej przepływności. Wymaga wyjaśnienia, czy warunek ten dotyczy
potencjalnej przepływności, czy faktycznego wykorzystania. Ze względu na znaczne
zróżnicowanie wymagań abonentów dotyczących przepływności (art. abonentów
mieszkaniowych i instytucjonalnych) wymaga wyjaśnienia, czy wystarczająca do
zwolnienia będzie najwyższa oferowana przepływność, czy decydować będzie
faktyczna przepływność wykorzystana przez abonenta. Przepis dotyczy linii
światłowodowych doprowadzonych do zakończenia sieci u abonenta, a zatem jedynie
wariantu FTTH. Ponieważ znaczna część inwestycji światłowodowych będzie
realizowana w wariancie FTTC lub FTTB, więc ograniczenie zwolnienia do wariantu
FTTH bardzo osłabi motywacje do podejmowania inwestycji światłowodowych
poszerzających znacząco dostępne pasmo. Dotyczy to w szczególności zakresu
zastosowania przepisu ust. 3, który mógłby dotyczyć inwestycji modernizacyjnych.
15
Wymaga wyjaśnienia, czy przewidziana w projekcie ustawy decyzja Prezesa UKE
dotyczy zwolnienia operatora z obowiązku udzielania dostępu do swojej
infrastruktury, czy tylko z obowiązku równego traktowania innych przedsiębiorców
przy zapewnianiu dostępu do infrastruktury (zapewniania innym przedsiębiorcom
telekomunikacyjnym możliwości świadczenia takich usług na warunkach nie gorszych
od stosowanych przez siebie w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z
podmiotami zależnymi). Jeżeli zwolnienie będzie dotyczyć tylko zasady równego
traktowania, to wymaga wyjaśnienia, na jakich zasadach będą ustalane ceny dostępu
zapewnianego innym przedsiębiorcom. Pozostawienie obowiązku zapewniania
dostępu nie sprzyja pewności warunków inwestycyjnych, a tym samym w praktyce nie
dostarcza żadnych zachęt inwestycyjnych.
Warunki do uzyskania przedmiotowego zwolnienia są bardzo nieostre i zapewniają
Regulatorowi bardzo dużą sferę uznania. Ustawowej gwarancji wymaga minimalny
okres zwolnienia, który pozostawiono uznaniu Regulatora. Okres zwolnienia jest
bardzo istotnym czynnikiem określającym poziom ryzyka i możliwość uzyskania
zwrotu nakładów poniesionych na inwestycje. Wyraźne ustawowe rozstrzygnięcie, co
do minimalnego okresu zwolnienia powinno również wpłynąć na pobudzenie
inwestycji alternatywnych operatorów. Co do zasady można uznać, że zwolnienie z
obowiązku równego traktowania spowoduje pogorszenie równoprawnej konkurencji, a
ewentualnie wyższe ceny hurtowe dla operatorów alternatywnych (które mogą być
następstwem zwolnienia z obowiązku równego traktowania) co do zasady nie
spełniają, wskazanego w projekcie ustawy, warunku w zakresie maksymalizacji
korzyści dla użytkowników końcowych. Poważne i dosłowne potraktowanie
warunków określonych w ust. 2 nie pozwoli na wydanie żadnej pozytywnej decyzji,
gdyż każda z takich decyzji w jakiś sposób ogranicza konkurencję oraz korzyści
użytkownika. Dlatego wśród przesłanek zwolnienia z obowiązku równego traktowania
należy wyeksponować cel dotyczący wspierania efektywnego inwestowania w
dziedzinie infrastruktury i promocję nowoczesnych technologii, który wprost jest
wskazany w Prawie telekomunikacyjnym oraz dyrektywie ramowej jako jeden z
celów polityki regulacyjnej (odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 1 lit c ustawy PT oraz
Art. 8 ust. lit c dyrektywy ramowej).
Realną zachętą do inwestowania będzie odpowiednie określenie rynku właściwego lub
obowiązków regulacyjnych w decyzjach Prezesa UKE dla rynku 4/2007 i 5/2007.
Należy zwrócić uwagę, iż przykładowo czeski Regulator, w drugiej rundzie analiz
rynku wyłączył z rynku 5/2007 technologię światłowodową, właśnie z uwagi na
rozwój tej technologii w tym kraju. Podkreślić należy, iż nawet w przypadku
zaliczenia technologii światłowodowej do zakresu rynku właściwego, obowiązki
regulacyjne (a przynajmniej cześć z nich) mogą nie dotyczyć tej technologii, albo
mogą być zróżnicowane, mając na uwadze konieczność rozwoju technologii
światłowodowej. Kompetencje w zakresie regulacji rynków właściwych stanowią
wystarczające narzędzie do stworzenia odpowiednich warunków do inwestycji.
Pożądane jest podjęcie dyskusji środowiskowej w celu wypracowania odpowiednich
propozycji w tym zakresie. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni gotowi są uczestniczyć
w takiej dyskusji.
Należy podkreślić, że przepis art. 17 w obecnym kształcie w niczym nie zmienia stanu
obecnego. Zgodnie z aktualnie obowiązującym PT (art. 34 i artykuły powiązane),
Prezes UKE określa w decyzji, czy i które elementy sieci mają być udostępniane
(„Prezes UKE może, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji
rynkowej obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców
telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym
użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących”). A zatem przepisy
16
obecne, jak i projektowane pozostawiają do swobodnego uznania Prezesa UKE
fundamentalną kwestię współużytkowania określonych elementów infrastruktury.
Brzmienie projektowanego art. 17 nie przyczyni się do zwiększenia stopnia
przejrzystości i przewidywalności warunków budowy i eksploatacji sieci
światłowodowych. W świetle uzasadnienia projektu, dopiero po wybudowaniu sieci i
rozpoczęciu jej użytkowania operatorowi będzie przysługiwało prawo złożenia
wniosku o czasowe „zwolnienie z obowiązków” udostępniania nowowybudowanej
infrastruktury. Ustawa powinna jednoznacznie rozstrzygać, że uzyskanie zwolnienia
na określonych warunkach powinno być możliwe jeszcze przed rozpoczęciem
inwestycji. Tylko takie rozwiązanie zapewnia odpowiednią przewidywalność
warunków ekonomicznych przedsięwzięcia inwestycyjnego. Najbardziej radykalnym
rozwiązaniem z punktu widzenia przejrzystości i przewidywalności warunków
inwestycyjnych byłoby nadanie przepisowi art. 17 ust. 1 następującego brzmienia „1.
Przedsiębiorca
telekomunikacyjny,
który
świadczy
abonentom
usługi
szerokopasmowej transmisji danych na liniach światłowodowych, jest zwolniony z
obowiązku zapewniania innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu do linii
światłowodowych doprowadzonych do zakończenia sieci u abonenta”
Art. 18.
Przepisy ust. 1 i 2 różnicują uprawnienia właściciela, użytkownika wieczystego i
członka spółdzielni do dysponowania lokalem udostępnionym innej osobie w
zależności od statusu dysponenta. Prawa osób fizycznych do lokali są chronione
poprzez obowiązek przedstawienia zgody na przyłączenie lokalu do sieci, natomiast
prawa osób prawnych, na podstawie ust. 2, są wyłączone z takiej ochrony. Może to
być uznane za naruszenie konstytucyjnej zasady równości, gdyż nie ma uzasadnionego
powodu dla takiego zróżnicowania ochrony uprawnień własnościowych. Brak
wyraźnego uregulowania kwestii dostępu do nieruchomości należących do osób
prawnych, w celu przyłączenia zakończenia sieci należącego do użytkownika
końcowego, jest niekorzystny.
W ust. 4 wątpliwa jest zasadność rozstrzygania sporów o instalację sieci w lokalu
pomiędzy użytkownikiem a właścicielem lokalu na podstawie przepisów art. 26-33
Prawa telekomunikacyjnego, które dotyczą stosunków między przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi.
Art. 19.
W świetle ust. 1 właściciel nieruchomości nie może odmówić usytuowania na
nieruchomości dowolnego elementu infrastruktury telekomunikacyjnej w tym art.
stacji bazowych sieci radiowych na dachu budynku. Przewidziane rozszerzenie
obowiązków właścicieli na wszelką infrastrukturę, w tym infrastrukturę radiową oraz
wszelkie nieruchomości ( w tym nieruchomości osób fizycznych) może budzić
wątpliwości, co do zakresu ograniczeń prawa własności.
W ust. 2 jest błąd polegający na tym, że powinno być 30 dni a nie jak obecnie sama
cyfra 30. Należy rozważyć sprecyzowanie minimalnych wymogów dotyczących
zawartości umowy przewidzianej w tym ustępie.
W ust. 3 wyłączono tereny publiczne z obowiązku zawarcia umowy o ich
wykorzystanie na cele telekomunikacyjne. Nie określono jednak trybu uzyskiwania
17
dostępu do tych terenów, co może utrudnić koordynację robót ziemnych na tych
terenach.
Art. 20.
Przepisy ust. 1 prowadzą w praktyce do tego, że właściciel nieruchomości nie może
pobierać opłaty za korzystanie z nieruchomości przez operatora, jeżeli ktokolwiek na
tej nieruchomości korzysta z jego usług (art. użytkownik usług telefonii komórkowej,
będący właścicielem mieszkania). Prowadzi to do naruszenia ustalonych umowami
warunków korzystania z nieruchomości przez operatorów i może doprowadzić do
destabilizacji warunków dostępu do nieruchomości prywatnych. Celowe jest
natomiast, przewidziane w ust. 3, uregulowanie opłat za dostęp do nieruchomości
należących do podmiotów publicznych.
W ust. 5 bardzo mocno ograniczono prawa właścicieli nieruchomości niepublicznych
w przypadku, gdy instalacja urządzeń telekomunikacyjnych trwale i istotnie ograniczy
dotychczasowy sposób korzystania z nieruchomości. W takim przypadku Prezes UKE
może wydać zezwolenie na instalację, jeżeli rozwiązania alternatywne nie są
optymalne z punktu widzenia art. względów technicznych lub ekonomicznych.
Wymaga zbadania, czy ograniczenia prawa własności są w tym przypadku
proporcjonalne i zgodne z konstytucyjną ochroną własności.
Art. 22
Pojęcie „użytkowania” w przepisie tego artykułu wymaga uściślenia. Nie jest jasne,
czy pojęcie „użytkowania” dotyczy użytkowania wieczystego, czy użytkowania w
ujęciu kodeksowym, czy też użytkowania w ujęciu potocznym, co może prowadzić do
rozbieżnych interpretacji.
Art. 24.
Z przepisu art. 24 wynika, że jeżeli uprawnienia do korzystania z cudzej
nieruchomości nabył jeden przedsiębiorca, to każdy kolejny przedsiębiorca może się
domagać w trybie art. 19-22 dopuszczenia do współkorzystania z tej infrastruktury,
kierując swoje żądanie do przedsiębiorcy uprawnionego. Pomija się w tym przypadku
osobę właściciela nieruchomości, której obciążenie wzrasta, co może być uznane za
nadmierne i nieproporcjonalne ograniczenie praw właściciela.
Art. 26 -34.
Artykuły te dotyczą regionalnej sieci szerokopasmowej i wyłączają zastosowanie
wielu przepisów z zakresu planowania przestrzennego, budownictwa i innych
dziedzin. Tymczasem pojęcie regionalnej sieci szerokopasmowej nie zostało należycie
określone, ani co do cechy „szerokopasmowości”, ani co do regionalności. Definicja
regionalnej sieci szerokopasmowej w art. 2 pkt 1 projektu nie zawiera żadnego
elementu dotyczącego wymagań związanych z pasmem przenoszonym przez sieć.
Kryterium regionalności jest związane wyłącznie z faktem realizacji sieci przez
samorząd województwa, bez związku z zasięgiem lub lokalizacją takiej sieci.
Ułatwienia inwestycyjne wynikające z tych przepisów nie przysługują zatem innym
inwestorom, w szczególności operatorom telekomunikacyjnym. Tak rażące
zróżnicowanie zasad lokalizacji sieci budowanych przez samorząd wojewódzki i inne
podmioty dyskryminuje przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Art. 28.
Art. 28 słusznie zmierza do uproszczenia procedury wydawania decyzji o ustaleniu
lokalizacji regionalnej sieci szerokopasmowej. W ust. 1 pkt 6 postanowiono o
zastąpieniu wszystkich uzgodnień, zezwoleń i pozwoleń związanych z taką lokalizacją
opiniami właściwych organów. Następnie w ust. 4 postanowiono, że wojewoda
18
wydający decyzję lokalizacyjną nie jest związany opiniami tych organów. W praktyce
wyłączono wpływ organów odpowiedzialnych za istotne zadania administracyjne oraz
samorządów terytorialnych na wydanie takiej decyzji. Może to być uznane za środek
nieproporcjonalny, w szczególności naruszający kompetencje samorządów
terytorialnych.
W ust. 10 przewidziano, że wszczęcie postępowania w sprawie lokalizacji regionalnej
sieci szerokopasmowej powoduje bardzo poważne skutki dla innych postępowań i
czynności. Wstrzymuje to obrót nieruchomościami publicznymi (pkt 1), wydawanie
decyzji o pozwoleniu na budowę i innych decyzji dotyczących zagospodarowania
przestrzennego, a toczące się postępowania w tych sprawach zawiesza się do 12
miesięcy. Istnieje obawa, że dążąc do zapewnienia efektywności postępowania
lokalizacyjnego ustawa wywoła paraliż innych funkcji związanych z
zagospodarowaniem i zabudową terenu.
Art. 32
Rozwiązanie zawarte w przepisie ust. 6, dotyczące związania następców prawnych
właściciela nieruchomości decyzją administracyjną,
jest uzasadnione. Warto
rozważyć jego rozszerzenie na inne przypadki nabycia uprawnień do korzystania z
nieruchomości na cele telekomunikacyjne na podstawie innych czynności. W wielu
przypadkach następca prawny poprzedniego właściciela nieruchomości kwestionuje
jego zgodę na posadowienie infrastruktury na danej działce. Operatorzy mają poważny
problem w zakresie zaszłości związanych z posadowieniem infrastruktury
telekomunikacyjnej na działkach obecnych właścicieli (problemy z żądaniami
usunięcia lub wygórowanymi żądaniami opłat za korzystanie). Wiele z tych
problemów wynika z okresu braku poszanowania prawa własności przed 1989 r., ale i
z problemów przekształceń własnościowych po tym roku. Celowe jest uregulowanie
tej kwestii w sposób wzorowany na przepisie ust. 6.
Przepisy zmieniające
Art. 39 – zmiany w ustawie z dnia 16 lipca 2004r. – Prawo telekomunikacyjne
Art. 6a. – Przewiduje się dodanie w Pt art. 6a wprowadzającego zobowiązanie
operatora telekomunikacyjnego do udostępniania jednostkom samorządu
terytorialnego, ich związkom oraz organom administracji publicznej informacji
dotyczących lokalizacji i rodzaju posiadanej infrastruktury. Proponuje się usunięcie
tego przepisu. Z projektu Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla rozszerzania
obowiązków informacyjnych ciążących na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych.
Prezes UKE w uzasadnieniu do ustawy powołuje się na możliwość skuteczniejszego
wykonywania polityki regulacyjnej dzięki zebranym informacjom. Przepis ten dotyczy
jednak również samorządów i innych organów administracji publicznej. Należy
wskazać, że Prezes UKE dysponuje niezbędnymi narzędziami umożliwiającymi mu
pozyskanie szeregu informacji, a dodatkowo Prezes UKE publikuje na stronach
WWW szereg informacji dotyczących infrastruktury operatorów art.: mapy stacji
BTS. Mając na uwadze „nadzór”, jaki Prezes UKE ma sprawować nad możliwymi
inwestycjami (kontrola i opiniowanie) brak jest uzasadnienia dla przekazywania i
generowania danych przez operatorów dla innych podmiotów niż regulator.
Nakładanie kolejnych obowiązków informacyjnych, które są de facto bezpłatne,
powodować może znaczne obciążenia finansowe przedsiębiorcy. Dane, o których
19
mowa powyżej często stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc nie powinny być
przekazywana podmiotom nieuprawnionym.
Jeżeli przepis ten miałby pozostać w projekcie wówczas należałoby rozdzielić
obowiązek udzielania informacji samorządom prowadzącym działalność
telekomunikacyjną oraz innym władzom publicznym. Ponieważ samorządy i ich
związki mają prowadzić działalność konkurencyjną w stosunku do
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, więc zakres tej informacji powinien być
ograniczony do potrzeb związanych z przygotowaniem wniosku o zapewnienie
dostępu telekomunikacyjnego. W przypadku organów administracji publicznej
należałoby doprecyzować krąg organów uprawnionych do żądania informacji.
Nieoznaczony krąg organów uprawnionych do żądania informacji oraz niejasny cel
żądania może spowodować znaczące obciążenie operatorów pracami nad
przygotowaniem informacji w różnych układach, dla różnych władz publicznych.
Należy zauważyć, iż przepis nie doprecyzowuje w żaden sposób formy przekazania
danych, nie przewiduje również ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 6b.
Proponowane brzmienie art. 6b jest dość niejasne. Należy uwzględnić, że zasięg
usługi powszechnej z definicji obejmuje cały kraj, a w Polsce — podobnie jak w
innych krajach — do jej świadczenia został wyznaczony jeden podmiot (TP). Do
podłączania abonentów w miejscach, gdzie nie ma sieci kablowej, jest
wykorzystywana sieć GSM należąca do PTK Centertel. Oczywiście istnieją miejsca,
gdzie przyłączenie abonenta okaże się niemożliwe, ale konkretne przypadki są
indywidualnie weryfikowane pomiarami na miejscu. Należy więc przepis usunąć, albo
sprecyzować o jaki zasięg sieci rzeczywiście chodzi.
Przy ocenie zasadności art. 6a należy również odpowiednio uwzględnić uwagi
zgłoszone do art. 6c i całościowo ocenić celowość wprowadzenia tego obowiązku,
biorąc pod uwagę niejasne i wątpliwe korzyści regulacyjne oraz dodatkowe obciążenie
operatora zobowiązanego.
Art. 6c
Proponowane brzmienie art. 6c Pt nakłada na przedsiębiorców telekomunikacyjnych
obowiązek przekazywania do Prezesa UKE „wykazu nowych obszarów, które w
bieżącym roku zostaną objęte zasięgiem tej sieci wraz z określeniem warunków, na
jakich to nastąpi”.
Wprowadzenie tego obowiązku jest nieuzasadnione, gdyż plany inwestycyjne
operatorów telekomunikacyjnych mogą ulegać istotnym zmianom w zależności od
sytuacji panującej na rynku telekomunikacyjnym. Podkreślenia wymaga, iż
konieczność udostępniania podmiotom zewnętrznym informacji o planowanych
inwestycjach z pewnością stanowić będzie istotny czynnik zniechęcający innych
potencjalnych inwestorów do podjęcia działań zmierzających do rozwoju sieci
szerokopasmowych.
Informacje o obszarach, na których operator planuje budowę (instalację) sieci są
wynikiem analiz i strategii konkurencyjnej operatora i nie powinny być przekazywane
władzom publicznym w zakresie wykraczającym poza konieczność uzyskania
odpowiednich pozwoleń. Prezes UKE nie ma uprawnień w zakresie koordynowania
rozbudowy sieci telekomunikacyjnych, więc wyprzedzająca wiedza na temat planów
inwestycyjnych operatorów nie jest mu potrzebna do wykonywania zadań.
Art. 26 ust. 4 Pt.
20
Przepis ten rozszerza obowiązek operatora do negocjowania dostępu
telekomunikacyjnego na samorządy i ich związki w zakresie działalności
telekomunikacyjnej nie będącej działalnością gospodarczą. Poza działalnością
gospodarczą samorządy mogą jedynie zaspokajać własne potrzeby telekomunikacyjne,
a zatem zakres zastosowania tego przepisu jest niejasny.
Art. 132 ust. 1a-1d.
Występuje sprzeczność pomiędzy przepisami nakazującymi w ust. 1a-1c wyposażenie
odbiorników i tunerów w określone funkcje, w momencie sprzedaży detalicznej, a
przepisem 1d umożliwiającym odstąpienie od tych warunków po poinformowaniu
nabywcy i za jego zgodą. Jeżeli producent nie może do momentu sprzedaży
detalicznej dostarczać produktów bez określonych funkcji, to jak może zaoferować
odbiornik lub tuner bez takiej funkcji w momencie sprzedaży detalicznej. Należy
zaznaczyć, że przewidziane w ustawie wyposażanie wszystkich odbiorników w tuner
dla naziemnej telewizji cyfrowej będzie marnotrawstwem, skoro większość tych
odbiorników pracując w sieciach kablowych i satelitarnych nie będzie
wykorzystywać tego tunera. Wymuszanie takich wymogów, bez uzasadnienia
faktycznym zapotrzebowaniem klientów, sprzyja jedynie wzrostowi ceny odbiornika.
Przepisy te zawierają trudne do zaakceptowania sformułowanie dotyczące
wyposażenia odbiorników w tuner „pozwalający na odbiór wszystkich bezpłatnych
programów naziemnej telewizji cyfrowej w wysokiej rozdzielczości i w rozdzielczości
standardowej, dostępnych na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej”. Jest to wyraźna
próba przerzucenia na producentów i handlowców odpowiedzialności za brak decyzji
odpowiednich organów, co do zakresów częstotliwości i standardów telewizji
cyfrowej w Polsce. Ponadto rodzą się następujące pytania:

czy w grę wchodzą jeszcze inne parametry niż określone w rozporządzeniu
wydanym na podstawie art. 132 ust. 3 Pt?

jaki jest stosunek omawianych przepisów ustawy do ww. rozporządzenia,
które nie zakłada możliwości sprzedaży telewizorów „niezgodnych” z
wymaganiami?

czy zwrot „dostępnych na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej” oznacza, że w
strefach nadgranicznych mają być uwzględnione stacje zagraniczne?

czy szczególny tryb sprzedaży telewizorów niespełniających wymagań
ustawowych, wymagający pisemnej zgody nabywcy, nie narusza ogólnych
zasad sprzedaży towarów?
Omawiane przepisy są przepisami materialnymi, dlatego należy rozważyć
przeniesienie terminów ich wejścia w życie do przepisów końcowych.
Art. 132a
Postulat udzielania nabywcom wyczerpujących informacji o sprzedawanym produkcie
jest oczywiście słuszny. Należy jednak sprecyzować, kto ostatecznie ma być
odpowiedzialny za informacje dostarczane w języku polskim nabywcom telewizorów.
Nakładanie takiego obowiązku bezpośrednio na chińskich, czy japońskich
producentów wydaje się nieporozumieniem.
Art. 139 ust 1
Proponuje się dodanie precyzyjnego sformułowania, iż koszty związane z dostępem
do infrastruktury operatora telekomunikacyjnej sieci publicznej będą w całości
21
pokryte przez operatora chcącego otrzymać taki dostęp, na podstawie kosztorysu
przedstawionego przez operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej.
Art. 209 i 210
Nie jest uzasadnione wprowadzanie kar pieniężnych za naruszenie zobowiązań w
zakresie pokrycia obszarów zasięgiem określonym w rezerwacji częstotliwości.
Organ regulacyjny ma dostateczne środki służące dyscyplinowaniu operatorów, którzy
nie realizują obowiązków ustalonych w rezerwacji częstotliwości. W założeniach
projektu przedstawiono ogromne bariery inwestycyjne, piętrzone przez władze
publiczne, na jakie napotykają operatorzy realizujący sieci bezprzewodowe.
Dodatkowe karanie inwestorów za pomocą kar pieniężnych nie znajduje w tej sytuacji
uzasadnienia.
W art. 209 ust. 1 pkt 1 wprowadzana jest kara z powodu naruszenia obowiązków
bliżej nieokreślonej ustawy o modernizacji gospodarki, co chyba jest sformułowaniem
błędnym. Projektowany przepis ten daje Prezesowi UKE możliwość karania
przedsiębiorców, w związku z niewypełnieniem obowiązku informacyjnego w
stosunku do nieokreślonego kręgu władz administracyjnych i samorządów, co jest
nieuzasadnione.
Art. 43 - zmiana w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
Przy ocenie tego przepisu należy ocenić, czy obowiązek budowy przez zarządcę drogi
kanału technologicznego nie będzie działał dyskryminująco na plany inwestycyjne
operatora, który planuje wybudować własny ciąg technologiczny w pasie drogi? Może
się bowiem okazać, że operator będzie zmuszany do korzystania za opłatą z ciągów
innego podmiotu, mimo że bardziej efektywne byłoby wybudowanie własnych
kanałów.
Przepisy przejściowe i końcowe
Art. 51.
Z przepisu należy usunąć publikację danych o prognozach inwestycyjnych operatorów
co do rozwoju sieci, z tego względu że plany rozwojowe dotyczące poszczególnych
obszarów stanową tajemnicę przedsiębiorstwa o znacznej wartości ekonomicznej.
Art. 52
Powyższy przepis jest zbędny, a także niezgodny z Konstytucją RP i prawem
wspólnotowym z następujących względów:

Warunki wykorzystywania częstotliwości i terminy rozpoczęcia ich
wykorzystywania są określone w decyzjach Prezesa UKE przyznających
rezerwację częstotliwości. W przypadku częstotliwości przyznawanych w
drodze przetargu istnieje możliwość określenia przez Regulatora stopnia
pokrycia infrastrukturą przez operatora korzystającego z częstotliwości.
Wprowadzenie zatem nowych reguł korzystania z częstotliwości – już po ich
nabyciu, narusza zasadę ochrony uprawnień wynikających z decyzji
administracyjnych dokonujących rezerwacji częstotliwości.
22

Prezes UKE już obecnie posiada wystarczające kompetencje do przymuszenia
przedsiębiorców do realizacji zobowiązań określonych w decyzji przyznającej
rezerwację. Zgodnie z art. 123 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes
UKE może nawet odebrać częstotliwość, jeżeli przedsiębiorca nie rozpocznie
wykorzystywania częstotliwości w terminie, nie dotrzyma zobowiązań
podjętych w przetargu lub wykorzystuje częstotliwości nieefektywnie. Prezes
UKE posiada już obecnie wystarczające kompetencje, których użycie lub
groźba użycia spowodować powinna osiągnięcie zamierzonego rezultatu.

Niejasna jest sprawa sankcji z tytułu niewykonania decyzji, o której mowa w
art. 52 ust 2 projektu ustawy. Nawet jednak wprowadzenie sankcji w postaci
kar pieniężnych nie spowoduje, że podmiot, który nie ma środków na
rozbudowę infrastruktury, zacznie tę infrastrukturę rozbudowywać. Wprost
przeciwnie, kary pieniężne tylko osłabią jego możliwości finansowe i
zmniejszą szansę na rozbudowę infrastruktury.

W związku z powyższym wątpliwa jest realna możliwość przymuszenia
podmiotu – zwłaszcza pozbawionego odpowiednich środków finansowych –
do realizacji decyzji Prezesa UKE o rozbudowie sieci. W takiej sytuacji
osiągnięcie zamierzonego efektu tj. uzyskania odpowiedniego stopnia
pokrycia będzie bardziej realne w wyniku odebrania tych częstotliwości i
przyznania ich podmiotowi o właściwym potencjale ekonomicznym, co
jednak naruszałoby uprawnienia wynikające z decyzji rezerwacyjnej .

Proponowany przepis art. 52 dotyczy także współkorzystania z infrastruktury.
W obecnym stanie faktycznym oznacza to de facto wprowadzenie drogą
ustawy obowiązku roamingu krajowego. Takie rozwiązanie będzie niezgodne
z prawem wspólnotowym i narazi Polskę na kolejne postępowanie przed
Komisją Europejską. Przypomnieć należy, iż próba narzucenia takiego
obowiązku przez Prezesa UKE (sprawa sporu pomiędzy PTC a Tele 2 Polska)
spotkała się z negatywną opinią ze strony Komisji Europejskiej, która
podkreśliła, iż taki obowiązek może być nałożony wyłącznie po
przeprowadzeniu analizy rynku i wyłącznie na podmioty o znaczącej pozycji
rynkowej (opinia z dnia 07.06.2007 r. SG-Greffe (2007) D/203442)

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż wydanie takiej decyzji
wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, zgodnie z art. 18 i
19 Prawa telekomunikacyjnego. Brak takiego trybu spowoduje niezgodność
przepisu z art. 5 ust. 3 dyrektywy o dostępie.
W ust. 2 użyto nieprecyzyjnego określenia "niewystarczające pokrycie zasięgiem
terytorium RP ruchomych publicznych sieci telekomunikacyjnych". Pożądane jest
ustawowe doprecyzowanie określenia „wystarczające pokrycie zasięgiem", gdyż
obecnie jest ono zbyt uznaniowe i nie wskazuje przesłanek, na podstawie których
Prezes UKE winien dokonać oceny pokrycia terytorium kraju zasięgiem ruchomych
publicznych sieci telefonicznych.
23
Analiza uzasadnienia do projektu ustawy.

Sam projekt ustawy dotyczy w zasadzie uprawnień jednostek samorządu
terytorialnego, które będą mogły budować regionalne sieci szerokopasmowe i będą
miały szereg nowych uprawnień. W projekcie nie ma regulacji dotyczących
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który buduje lub zamierza budować takie sieci o ich uprawnieniach, udostępnianiu lub nieudostępnianiu sieci innym operatorom
usług telekomunikacyjnych, obowiązkach - co może rodzić uzasadnione obawy przed
inwestowaniem operatorów z własnych środków w infrastrukturę szerokopasmową.

Przepisy nie nakładają na zarządców dróg, w szczególności na poziomie gminy,
obowiązku przygotowania pasów technologicznych, o rurociągach układanych
równolegle do ciągów komunikacyjnych nic nie wspominając. Mówi się o "dobrej
woli". Sprawa jest na tyle ważna, że w chwili obecnej gminy prowadzą wydzielenia
działek budowlanych z gruntów wcześniej przeznaczonych pod uprawy rolnicze,
projektują ciągi komunikacyjne bez wskazania w ich sąsiedztwie pasów
technologicznych, kwestie sieci telekomunikacyjnej traktując po "macoszemu", w
odróżnieniu od energetyki, wodociągu czy kanalizacji sanitarnych.

Ustawodawca chce zaktywizować samorządy terytorialne i wszystkie podmioty
użyteczności publicznej do inwestowania w budowę sieci internetowych i taka
inicjatywa z punktu widzenia społeczeństwa jest bardzo pożyteczna. Lecz wydaje się,
że nie w sposób, jaki zaproponowano. Teraz za dostarczanie Internetu mogą się wziąć
dosłownie "każdy", co nie gwarantuje odpowiedniej jakości tych sieci. Wystarczyłoby
zmienić przypisy dotyczące sprzedaż hurtowej - tak by inwestycje prowadzone przez
danego operatora miały gwarancję zwrotu.
Gdyby operator miał gwarancję, że to, co zainwestuje - sam sprzeda - inwestycje
byłyby prowadzone zapewne na znacznie większą skalę. Obecna zaś sytuacja rodzi
patologiczne zachowania konkurencyjnych podmiotów, które czekają tylko, aż
zostanie wybudowana sieć, po czym korzystając z przepisów prawa natychmiast
„wchodzą” na tę sieć z korzystniejszą cenowo ofertą.
Dotychczasowe inicjatywy UKE realizowane były poprzez "siłowe" regulacje,
nieuwzględniające stwarzania warunków do rozwoju rynku, a de facto go
ograniczające (brak gwarancji zwrotu z inwestycji). W projekcie ustawy znalazł się
wprawdzie przepis art. 10 ust.1 i 2, że jeżeli nie jest możliwe opłacalne finansowo
prowadzenie działalności telekomunikacyjnej, samorząd może udostępnić
przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu swoją infrastrukturę po niższej cenie lub
współfinansować świadczenie usług, ale to oznacza przerzucenie kosztów na
samorządy bez gwarancji, że te będą miały na to pieniądze i będą je chciały w ten
sposób wydatkować. UKE nie bierze na siebie odpowiedzialności w zakresie
aktywnego współdziałania w tworzeniu tej misji. Dyrektywy Komisji Europejskiej
dopuszczają utworzenie Funduszy np. usługi powszechnej umożliwiających dopłaty
tam, gdzie usługi są nieopłacalne. Namiastkę tego widać na poziomie samorządowym
w zapisach art. 10. Jednak byłoby pożądane utworzenie takiego Funduszu usługi
powszechnej, czy Funduszu szerokopasmowego dostępu na poziomie regulatora.
Regulatorowi występującemu w imieniu państwa łatwiej zgłaszać deklaracje, co do
zasobów będących we własności skarbu państwa, trudniej w zakresie własności
samorządów, a wręcz najtrudniej w zakresie własności prywatnej. Dlatego najlepiej
wydają się być uregulowane tematy związane z własnością skarbu państwa i
samorządu. Regulacje zbyt głęboko ingerujące w prawo własności prywatnej mogą
być trudne do przeprowadzenia.
24

Dobrze się stało, iż projekt takiej ustawy powstał. Jeżeli poważnie traktuje się
deklaracje o budowie społeczeństwa informacyjnego, dla którego warunkiem
niezbędnym jest budowa szerokopasmowego dostępu, to obecnie istniejące regulacje
prawne muszą zostać zmienione tak, aby ułatwiały i stymulowały powstawanie
takiego dostępu i sieci szkieletowych potrafiących ten ruch przenosić. Projektowana
ustawa ujednolici i zestandaryzuje współpracę przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z
podmiotami administracji samorządowej i państwowej. Przedsiębiorca działając na
terenie całego kraju, napotykała często na uznaniowość i różnorodność w
postępowaniu tych jednostek. Najlepszym rozwiązaniem, odpowiadającym
deklarowanym w tym materiale potrzebom, byłoby, aby państwo/samorządy
budowały zgodnie ze strategiczną wizją ciągi kanalizacji kablowej, kable i maszty już
na etapie budowy dróg, osiedli, itp. Wszystkie uzgodnienia planów zagospodarowania
przestrzennego, zgody na posadowienie masztów należałyby do kompetencji
administracji państwowej i samorządowej. Wszyscy operatorzy w celu komercyjnego
świadczenia usług korzystaliby z tej infrastruktury odpłatnie.

Na stronie 15 użyto wyrażenia "usługi publicznie dostępne" - z tekstu trudno jest
wywnioskować, o jakie usługi chodzi – wyrażenie wymaga doprecyzowania.
25

Analiza prawna do ustawy o sieciach szerokopasmowych

Transkrypt

Podobne dokumenty

Urząd Komunikacji Elektronicznej

Anna Streżyńska

Prezentacja Urzędu Komunikacji Elektronicznej

Zasady udostępniania nieruchomości w celu - Lub-Kom

Od Redaktora Naczelnego

pobierz - BIP MC

Akcja „Chcę mieć Internet!”

ANKIETA DOTYCZĄCA DOSTĘPNOŚCI USŁUG TELEFONII