Niekonwencjonalne metody przejęcia projektów hotelowych
Transkrypt
Niekonwencjonalne metody przejęcia projektów hotelowych
HOSPITALIT Y KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA 1/2010 [17] inwestycje i finanse Przejęcia projektów hotelowych – cz. IV: Niekonwencjonalne metody przejęcia projektów hotelowych Krzysztof Czerkas Autor jest członkiem Zarządu BRE Banku Hipotecznego SA odpowiedzialnym za ryzyko. Tekst artykułu wyraża opinię autora i nie jest oficjalnym stanowiskiem BRE Banku Hipotecznego SA FOT. Shangri-La Hotels & resorts 72 Lobby hotelu World China Hotel w Pekinie W poprzednich artykułach przedstawiłem różne warianty przejęć projektów hotelowych. Różniły się one stopniem skomplikowania przeprowadzenia całej operacji oraz rozlicznymi ryzykami prawnymi, finansowymi i podatkowymi towarzyszącymi taki operacjom. Dotychczasowe rozważania wskazywały, że najbardziej bezpieczne z punktu widzenia przyszłego inwestora jest przejęcie projektów hotelowych takich jak już funkcjonujący obiekt, grunt pod budowę hotelu, kamienicy z przeznaczeniem na hotel poprzez egzekucję komorniczą lub zakup wspomnianych nieruchomości od syndyka masy upadłościowej w ramach postępowania upadłościowego i naprawczego (p.u.n) czy dożywocie. Nawet jednak i te ścieżki nie chronią do końca przed różnymi ryzykami. Oto kilka przykładów. Zacznijmy od dożywocia. Ten problem jest istotny, gdy przedmiotem przejęcia są na przykład zamieszkałe kamienice do remontu z przeznaczeniem ich po remoncie na obiekt hotelowy. Problem prawa dożywocia jest poważną luką w polskim prawie dotyczącym obrotu nieruchomościami. Prawo dożywocia zostało 73 HOSPITALIT Y KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA 1/2010 [17] inwestycje i finanse FOT. Shangri-La Hotels & resorts Pokój typu Suite w World China Hotel w Pekinie 74 uregulowane w kodeksie cywilnym w art. 908–916. W przybliżeniu polega ono na przeniesieniu własności nieruchomości na nowego właściciela (najczęściej są to dzieci lub wnuki, ale nie jest to warunek), w zamian za gwarancje mieszkania i dostarczenia środków koniecznych do egzystencji. Prawo dożywocia może natomiast zostać inaczej określone przez strony, mogą się np. umówić, iż nowy właściciel dostarcza tylko środków na utrzymanie. Przy umowie dożywocia nieruchomość staje się „gwarantem” interesów dożywotnika. Z mocy samego prawa, z chwilą zawarcia umowy, nieruchomość zostaje obciążona prawem dożywocia w zakresie, jakim reguluje to kodeks cywilny lub sama umowa. W tym miejscu warto podkreślić, że nie istnieje prawny obowiązek, aby ujawnić prawo dożywocia w księdze wieczystej nieruchomości, a prawo dożywocia jest jednym z niewielu wyjąt- Bezpieczne dla inwestora jest przejęcie projektów hotelowych takich jak funkcjonujący obiekt, grunt pod budowę hotelu, egzekucja komornicza kamienicy pod hotel ków, kiedy nabywcę nie chroni rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych. Nabywca nieruchomości obciążonej dożywociem będzie musiał wywiązać się z tego obowiązku wobec osoby trzeciej, korzystającej z dożywocia (dożywotnika). Zgodnie z art. 1000 par. 1 kodeksu postępowania cywilnego, z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o przysądzeniu własności wygasają wszelkie prawa i skutki ujawnienia praw i roszczeń osobistych ciążące na nieruchomości. Od tej zasady są jednak wyjątki. Zgodnie z par. 3 art. 1000 kodeksu postępowania cywilnego, pozostają w mocy ujawnione przez wpis w księdze wieczystej lub przez złożenie dokumentu do zbioru albo nie ujawnione w ten sposób lecz zgłoszone najpóźniej na trzy dni przed terminem licytacji prawa dożywotnika jeżeli przysługuje im pierwszeństwo przed wszystkimi hipotekami lub jeżeli nieruchomość nie jest hipotekami obciążona albo jeżeli wartość użytkowania, służebności i praw dożywotnika znajduje pełne pokrycie w cenie nabycia. Jednakże w wypadku ostatnim wartość tych praw będzie zaliczona na cenę nabycia. Z powyższych uwag wynika, iż licytant, choć stanie się prawnym właścicielem nieruchomości, nie zawsze może żądać eksmisji osób korzystających z prawa dożywocia. Eksmisja lokatorów zamieszkujących kamienicę przeznaczoną na projekt hotelowy może być więc utrudniona. Po drugie: podczas licytacji komorniczej liczba dokumentów ujawnianych przez komornika potencjalnym nabywcom jest ograniczona. Nabywcom nieruchomości podczas licytacji komorniczych zazwyczaj udostępnia się odpis protokołu oszacowania nieruchomości, operat szacunkowy biegłego sądowego, wypis z rejestru gruntów wraz z mapką z akt postępowania egzekucyjnego. Komornik co do zasady nie sporządza żadnych 75 HOSPITALIT Y KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA 1/2010 [17] inwestycje i finanse M.Shulz: W jaki sposób można w praktyce nabyć przedsiębiorstwo 1 z masy upadłości. Dziennik Gazeta Prawna nr 74 (2705) 16-18 kwietnia 2010 Przyrzeczenie przeniesienia nieruchomości Przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości Wspomniane ścieżki przejęcia projektów hotelowych mogą być stosowane przez dotychczasowych wierzycieli lub przez inne podmioty, które zamierzają współpracować z podmiotem realizującym projekt hotelowy jako dostawcy, wykonawcy lub planują zostać kredytobiorcami/ pożyczkodawcami. Podmiotami takimi mogą być też banki. Niekonwencjonalne ścieżki przejmowania projektów hotelowych zawierają szereg czynników ryzyka i wywołują wątpliwości co do zgodności z obowiązującymi przepisami 1. Przyrzeczenie przeniesienia własności nieruchomości. Celem zabezpieczenia wierzytelno- ści podmiot posiadający nieruchomość hotelową może zaproponować swym wierzycielom podpisanie umowy o tzw. przyrzeczeniu przeniesienia własności nieruchomości. Jeżeli nie dojdzie do spłaty zadłużenia wynikającej z transakcji (udzielonej pożyczki, wykonanych prac budowlanych lub remontu), wtedy taki wierzyciel może przejąć projekt hotelowy, przystępując do odpowiedniego aktu notarialnego – ostatecznie przenoszącego własność projektu hotelowego 77 FOT. Shangri-La Hotels & resorts 76 business planów dotyczących opcji restrukturyzacji nabywanego projektu hotelowego. Po trzecie: pewne pułapki mogą też czyhać na nabywcę kupującego przedsiębiorstwo hotelowe w ramach postępowania upadłościowego i naprawczego. Jak wskazuje Marcin Shulz, prawo upadłościowe i naprawcze różnicuje jednak w sposób istotny z punktu widzenia nabywcy przedsiębiorstwa skutki takiego nabycia w zależności od tego, czy przedsiębiorstwo np. prowadzące hotel jest nabywane w ramach upadłości likwidacyjnej czy też upadłości układowej. W tym pierwszym przypadku kupujący nabywa przedsiębiorstwo w stanie wolnym od długów i obciążeń (art. 313 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego (p.u.n), art. 317 ust. 2 p.u.n.). Oznacza to, po pierwsze, że kupujący przedsiębiorstwo od syndyka nie odpowiada za zobowiązania upadłego (w tym również za zobowiązania podatkowe – co potwierdziła ostatnia nowelizacja p.u.n.), a po drugie, że prawa obciążające dotąd składniki przedsiębiorstwa (z nielicznymi wyjątkami dotyczącymi obciążeń nieruchomości) – w tym najistotniejsze: hipoteki i zastawy – wygasają z chwilą zawarcia umowy sprzedaży. Podobny skutek przewidziany jest zresztą także dla nabycia poszczególnych składników przedsiębiorstwa. Z kolei nabycie przedsiębiorstwa w ramach układu likwidacyjnego nie ma niestety skutku sprzedaży egzekucyjnej. Pogląd ten przyjmowany był od chwili wejścia w życie p.u.n., jednak jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie usunęła ostatnia nowelizacja art. 271 ust. 2 p.u.n.1 Wszystkie ścieżki przejmowania projektów hotelowych, nawet te uważane za bezpieczne, mają zatem pewne czynniki ryzyka. Część z nich wiąże się z dość długotrwałymi w warunkach polskich postępowaniami (egzekucja, upadłość). Stąd biorą się poszukiwania innych niekonwencjonalnych możliwości przejęć projektów hotelowych. Oprócz wspomnianych w poprzednich artykułach konwencjonalnych ścieżek przejęć projektów hotelowych, potencjalny inwestor może zetknąć się także ze ścieżkami niekonwencjonalnymi. Należą do nich: HOSPITALIT Y KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA 1/2010 [17] inwestycje i finanse 78 wy przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości w przypadku niespłacenia długu, powinna być cena, za jaką następuje przeniesienie własności nieruchomości. Wobec tego upoważnienie wierzyciela do wyznaczenia ceny, po jakiej nastąpi przeniesienie własności lokali bez wskazania tej ceny lub zasady jej wyliczenia w umowie przedwstępnej wydaje się wątpliwe i nieskuteczne prawnie. 2. Przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie. Przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie wykonania zobowiązania z tytułu umowy kredytu, pożyczki, wykonania umowy o roboty budowlane lub dostawy wyposażenia hotelu jest zdaniem części prawników wykonalne prawnie. Własność nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt hotelowy jest do czasu spłaty zobowiązania wynikającego ze wspomnianych umów z wierzycielami przeniesiona na danego wierzyciela. Istota przewłaszczenia na zabezpieczenie sprowadza się zatem do powierniczego (fiducjarnego) przeniesienia własności. Celem przeniesienia własności nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt hotelowy nie jest bowiem powiększenie majątku wierzyciela, lecz jedynie zabezpieczenie wierzytelności przysługującej względem dłużnika. Własność nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt hotelowy w takim przypadku przechodzi na wierzyciela bezwarunkowo, a zatem nie narusza art. 157 § 1 k.c., zgodnie z którym własność nieruchomości nie może być przeniesiona pod warunkiem ani z zastrzeżeniem FOT. Shangri-La Hotels & resorts (umowa ostateczna). Wierzycielem takim może być bank lub inny podmiot gospodarczy, np. wykonawca prac budowlanych lub dostawca wyposażenia hotelu. Umowa przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości (gotowego hotelu; hotelu w budowie; gruntu, gdzie ma być wybudowany hotel lub kamienicy do remontu z przeznaczeniem na hotel) musi mieć formę notarialną typową dla tego umów. W szczególności taka umowa musi określać termin zawarcia rozporządzającej umowy, przyrzeczonej przez dłużnika (umowy ostatecznej), na mocy której bank lub inny wierzyciel stanie się pełnoprawnym właścicielem określonej nieruchomości. Do tego przejęcie projektu hotelowego przez wierzyciela dojdzie, jak umowa łącząca danego wierzyciela z podmiotem realizującym projekt hotelowy nie zostanie zrealizowana – brak spłaty kredytu, brak terminowej zapłaty za wykonane roboty budowlane lub terminowej zapłaty za wykonane dostawy wyposażenia hotelu. Izabela Heropolitańska podkreśla, że jeśli dotychczasowy właściciel uchyla się od zawarcia umowy ostatecznej przenoszącej własność nieruchomości, to wierzyciel może: a)żądać naprawienia szkody, którą poniósł przez to, że liczył na zawarcie takiej umowy lub b)dochodzić na drodze sądowej na podstawie art. 1047 kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c) roszczenia o zawarcie umowy. Warto podkreślić, że orzeczenie sądu zobowiązujące właściciela nieruchomości do zawarcia umowy ostatecznej zastępuje, zgodnie z art. 64 kodekcu cywilnego (k.c), oświadczenie woli właściciela nieruchomości uchylającego się od zawarcia umowy. Prawomocne orzeczenie sądu stanowi podstawę wpisu zmiany właściciela do księgi wieczystej. Roszczenie o zawarcie przyrzeczonej umowy przedawnia się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona powinna być zawarta. 2 Umowa przedwstępna przeniesienia własności nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt hotelowy powinna określać istotne elementy umowy przyrzeczonej, stosownie do art. 389 kodeksu cywilnego. Istotnym elementem umo- Niekonwencjonalne ścieżki przejmowania projektów hotelowych zawierają szereg czynników ryzyka i wywołują wątpliwości co do zgodności z obowiązującymi przepisami Basen w World China Hotel w Pekinie terminu. Wierzyciel – bank, dostawca lub wykonawca prac budowlanych zobowiązuje się jednocześnie do przeniesienia własności nieruchomości na dłużnika z chwilą zapłaty przez niego długu wynikającego z zawartej przez niego umowy z właścicielem projektu hotelowego. Takie zobowiązanie nie powinno powodować nieważności dokonanej czynności, ponieważ prowadzi jedynie do określonego skutku rzeczowego, a zatem umowa przewłaszczenia nie będzie pozostawała w sprzeczności z powołanym art. 157 § 1 k.c. Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 29 maja 2000 r., sygn. akt III CKN 246/00 (OSNC 2000, Nr 11, poz. 213). Zgodnie z przyjętym stanowi- skiem spłata kredytu nie stanowi warunku, lecz przesłankę, której powstanie daje dłużnikowi uprawnienie do żądania od wierzyciela spełnienia obowiązku przeniesienia na niego z powrotem własności nieruchomości. Warto jednak zwrócić uwagę na podkreśloną przez SN konieczność indywidualnej oceny każdej umowy pod kątem ustanowienia warunku. Zgodnie z art. 158 k.c. przewłaszczenie nieruchomości wymaga formy aktu notarialnego i stanowi dla stron dosyć kosztowny sposób zabezpieczenia istniejącej wierzytelności, wynikający z konieczności poniesienia opłat notarialnych oraz obowiązku dokonania wpisu nowego właściciela do księgi wieczystej.3 Grzegorz Mazur : Przewłaszczenie na zabezpieczenie. Aspekty prawno podatkowe. Doradca Podatnika nr 21 z 2004. www.e-podatnik. 3 Izabela Heropolitańska: Prawne zabezpieczenie wierzytelności. Twiger. Biblioteka Bankowca, Warszawa 2004, str. 626-627 2 pl/artykul/ 79 HOSPITALIT Y KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA 1/2010 [17] 3. Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości. 80 Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości może być wykorzystane, gdy kontrahent podmiotu realizującego projekt hotelowy podpisuje umowę kredytu, pożyczki lub umowę o wykonanie prac budowlanych lub umowę dostawy. Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości zabezpiecza wykonanie wspomnianej umowy. Gdy nie ma spłaty zadłużenia wynikających z wspomnianych umów, wtedy dochodzi do wykorzystania pełnomocnictwa przez podmiot je posiadający. W myśl koncepcji pełnomocnictwa do sprzedaży nieruchomości, w której jest realizowany projekt hotelowy, nieruchomość taka zostaje następnie sprzedana przez niezaspokojonego wierzyciela, a przychody z tej sprzedaży spłacają zadłużenie wynikające z podpisanych umów. Pełnomocnictwo to powinno być udzielone w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności (art. 99 w zw. z art. 158 k.c.). Pełnomocnictwo powinno dokładnie określać nieruchomość: przedmiot potencjalnej sprzedaży. Może być bezterminowe i może być odwołane w każdym czasie; wygasa wraz ze śmiercią mocodawcy lub pełnomocnika. 4. Wnioski. Niekonwencjonalne ścieżki przejęć projektów hotelowych wyglądają z pozoru atrakcyjnie. Przynajmniej teoretycznie pozwalają one na szybkie przejęcie projektów hotelowych bez stosowania postępowania egzekucyjnego opisanego w kodeksie postępowania cywilnego. Wspomniane, niekonwencjonalne ścieżki przejmowania projektów hotelowych zawierają jednak szereg czynników ryzyka i wywołują wątpliwości z punktu widzenia oceny zgodności z obowiązującymi przepisami, w szczególności art. 75 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Wspomnieliśmy na przykład o możliwości odwołania w każdej chwili pełnomocnictwa do zbycia projektu hotelowego. Ten mankament niekonwencjonalnych ścieżek przejęć projektów hotelowych nie jest jedynym problemem w stosowaniu tych ścieżek. Część ekspertów uważa, że umowa przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości powinna być traktowana nie jako dodatkowe obok hipoteki zabezpieczenie, lecz jako zabezpieczenie alternatywne wobec hipoteki. Głosy krytyczne w stosunku do niekonwencjo- nalnych ścieżek przejmowania nieruchomości, w tym nieruchomości, gdzie realizowane są projekty hotelowe, odwołują się też do innych aktów prawnych. Przywoływany jest w tym miejscu często art. 75 ustawy o księdze wieczystej i hipotece. Mówi on, że w przypadku niespłacenia długu wierzyciel (hipoteczny) może dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń wyłącznie w drodze sądowego postępowania egzekucyjnego. Przebieg takiego postępowania reguluje właśnie kodeks postępowania cywilnego. Ścieżki przejęć projektów hotelowych omijające postępowania egzekucyjne mogą być uznane za obejście prawa. Znaczenie hipoteki dla zabezpieczenia roszczeń wierzyciela podkreślił Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 7 kwietnia 1994 r. I ACr 77/94: nieruchomość można obciążyć w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności z tym skutkiem, że przy zaspokojeniu z nieruchomości służy uprawnionemu pierwszeństwo przed wierzycielami osobistymi każdoczesnego właściciela. Hipoteka w swej istocie służy zabezpieczeniu realizacji wierzytelności, a nie dochodzeniu tej wierzytelności. Jeśli zobowiązany nie wykonuje należnego świadczenia pieniężnego, wierzyciel mający hipotekę musi uzyskać tytuł wykonawczy i wszcząć postępowanie egzekucyjne. Ponadto, wspomniane wyżej niekonwencjonalne ścieżki przejmowania projektów hotelowych mogą być przez dotychczasowych właścicieli kwestionowane na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Mogą być wykorzystane zarzuty, że wierzyciele domagający się umów przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości, przewłaszczeń nieruchomości lub pełnomocnictw do zbycia nieruchomości wykorzystali przymusowe położenie podmiotu realizującego projekt hotelowy. Chodzi tu wady oświadczenia woli wymienione w art. 82-88 k.c. W grę wchodzi też wysunięcie przez dotychczasowych właścicieli projektu hotelowego zarzutów z art. 388 k.c (wyzysk, czyli wykorzystanie czyjegoś położenia, w tym przypadku mającego problemy finansowe dotychczasowego właściciela projektu hotelowego). W następnych artykułach będą opisywane sposoby wyceny przejmowanych projektów hotelowych oraz zasady formułowania umów związanych z przejęciami projektów hotelowych.