Niekonwencjonalne metody przejęcia projektów hotelowych

HOSPITALIT Y
KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA
1/2010 [17]
inwestycje i finanse
Przejęcia projektów hotelowych
– cz. IV: Niekonwencjonalne metody
przejęcia projektów hotelowych
Krzysztof Czerkas
Autor jest członkiem Zarządu
BRE Banku Hipotecznego SA
odpowiedzialnym za ryzyko.
Tekst artykułu wyraża opinię
autora i nie jest oficjalnym
stanowiskiem BRE Banku
Hipotecznego SA
FOT. Shangri-La Hotels & resorts
72
 Lobby hotelu World China Hotel w Pekinie
W poprzednich artykułach przedstawiłem
różne warianty przejęć projektów hotelowych. Różniły się one stopniem skomplikowania
przeprowadzenia całej operacji oraz rozlicznymi
ryzykami prawnymi, finansowymi i podatkowymi towarzyszącymi taki operacjom. Dotychczasowe rozważania wskazywały, że najbardziej bezpieczne z punktu widzenia przyszłego
inwestora jest przejęcie projektów hotelowych
takich jak już funkcjonujący obiekt, grunt pod
budowę hotelu, kamienicy z przeznaczeniem na
hotel poprzez egzekucję komorniczą lub zakup
wspomnianych nieruchomości od syndyka masy
upadłościowej w ramach postępowania upadłościowego i naprawczego (p.u.n) czy dożywocie.
Nawet jednak i te ścieżki nie chronią do końca
przed różnymi ryzykami. Oto kilka przykładów.
Zacznijmy od dożywocia. Ten problem jest istotny, gdy przedmiotem przejęcia są na przykład
zamieszkałe kamienice do remontu z przeznaczeniem ich po remoncie na obiekt hotelowy.
Problem prawa dożywocia jest poważną luką
w polskim prawie dotyczącym obrotu nieruchomościami. Prawo dożywocia zostało
73
HOSPITALIT Y
KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA
1/2010 [17]
inwestycje i finanse
FOT. Shangri-La Hotels & resorts
 Pokój typu Suite w World China Hotel w Pekinie
74
uregulowane w kodeksie cywilnym w art.
908–916. W przybliżeniu polega ono na przeniesieniu własności nieruchomości na nowego
właściciela (najczęściej są to dzieci lub wnuki,
ale nie jest to warunek), w zamian za gwarancje mieszkania i dostarczenia środków koniecznych do egzystencji. Prawo dożywocia może
natomiast zostać inaczej określone przez strony,
mogą się np. umówić, iż nowy właściciel dostarcza tylko środków na utrzymanie.
Przy umowie dożywocia nieruchomość staje się
„gwarantem” interesów dożywotnika. Z mocy samego prawa, z chwilą zawarcia umowy, nieruchomość zostaje obciążona prawem dożywocia w zakresie, jakim reguluje to kodeks cywilny lub sama
umowa. W tym miejscu warto podkreślić, że nie
istnieje prawny obowiązek, aby ujawnić prawo
dożywocia w księdze wieczystej nieruchomości,
a prawo dożywocia jest jednym z niewielu wyjąt-
Bezpieczne dla inwestora
jest przejęcie projektów
hotelowych takich
jak funkcjonujący obiekt,
grunt pod budowę hotelu,
egzekucja komornicza
kamienicy pod hotel
ków, kiedy nabywcę nie chroni rękojmia wiary
publicznej ksiąg wieczystych. Nabywca nieruchomości obciążonej dożywociem będzie musiał wywiązać się z tego obowiązku wobec osoby trzeciej,
korzystającej z dożywocia (dożywotnika).
Zgodnie z art. 1000 par. 1 kodeksu postępowania cywilnego, z chwilą uprawomocnienia się
postanowienia o przysądzeniu własności wygasają wszelkie prawa i skutki ujawnienia praw
i roszczeń osobistych ciążące na nieruchomości.
Od tej zasady są jednak wyjątki. Zgodnie z par. 3
art. 1000 kodeksu postępowania cywilnego, pozostają w mocy ujawnione przez wpis w księdze wieczystej lub przez złożenie dokumentu
do zbioru albo nie ujawnione w ten sposób lecz
zgłoszone najpóźniej na trzy dni przed terminem
licytacji prawa dożywotnika jeżeli przysługuje im
pierwszeństwo przed wszystkimi hipotekami lub
jeżeli nieruchomość nie jest hipotekami obciążona
albo jeżeli wartość użytkowania, służebności i praw
dożywotnika znajduje pełne pokrycie w cenie nabycia. Jednakże w wypadku ostatnim wartość tych
praw będzie zaliczona na cenę nabycia. Z powyższych uwag wynika, iż licytant, choć stanie
się prawnym właścicielem nieruchomości, nie
zawsze może żądać eksmisji osób korzystających
z prawa dożywocia. Eksmisja lokatorów zamieszkujących kamienicę przeznaczoną na projekt hotelowy może być więc utrudniona.
Po drugie: podczas licytacji komorniczej liczba dokumentów ujawnianych przez komornika potencjalnym nabywcom jest ograniczona. Nabywcom
nieruchomości podczas licytacji komorniczych
zazwyczaj udostępnia się odpis protokołu oszacowania nieruchomości, operat szacunkowy biegłego sądowego, wypis z rejestru gruntów wraz
z mapką z akt postępowania egzekucyjnego. Komornik co do zasady nie sporządza żadnych
75
HOSPITALIT Y
KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA
1/2010 [17]
inwestycje i finanse
M.Shulz: W jaki sposób można w praktyce nabyć przedsiębiorstwo
1
z masy upadłości. Dziennik Gazeta Prawna nr 74 (2705)
16-18 kwietnia 2010
Przyrzeczenie przeniesienia nieruchomości
Przewłaszczenie nieruchomości
na zabezpieczenie
Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości
Wspomniane ścieżki przejęcia projektów hotelowych mogą być stosowane przez dotychczasowych wierzycieli lub przez inne podmioty,
które zamierzają współpracować z podmiotem
realizującym projekt hotelowy jako dostawcy,
wykonawcy lub planują zostać kredytobiorcami/
pożyczkodawcami. Podmiotami takimi mogą
być też banki.
Niekonwencjonalne
ścieżki przejmowania
projektów hotelowych
zawierają szereg czynników
ryzyka i wywołują
wątpliwości co do zgodności
z obowiązującymi przepisami
1. Przyrzeczenie przeniesienia własności nieruchomości. Celem zabezpieczenia wierzytelno-
ści podmiot posiadający nieruchomość hotelową
może zaproponować swym wierzycielom podpisanie umowy o tzw. przyrzeczeniu przeniesienia własności nieruchomości. Jeżeli nie dojdzie
do spłaty zadłużenia wynikającej z transakcji
(udzielonej pożyczki, wykonanych prac budowlanych lub remontu), wtedy taki wierzyciel może
przejąć projekt hotelowy, przystępując do odpowiedniego aktu notarialnego – ostatecznie przenoszącego własność projektu hotelowego
77
FOT. Shangri-La Hotels & resorts
76
business planów dotyczących opcji restrukturyzacji nabywanego projektu hotelowego.
Po trzecie: pewne pułapki mogą też czyhać na
nabywcę kupującego przedsiębiorstwo hotelowe
w ramach postępowania upadłościowego i naprawczego. Jak wskazuje Marcin Shulz, prawo
upadłościowe i naprawcze różnicuje jednak w sposób istotny z punktu widzenia nabywcy przedsiębiorstwa skutki takiego nabycia w zależności od
tego, czy przedsiębiorstwo np. prowadzące hotel
jest nabywane w ramach upadłości likwidacyjnej
czy też upadłości układowej. W tym pierwszym
przypadku kupujący nabywa przedsiębiorstwo
w stanie wolnym od długów i obciążeń (art. 313
ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego (p.u.n),
art. 317 ust. 2 p.u.n.). Oznacza to, po pierwsze, że
kupujący przedsiębiorstwo od syndyka nie odpowiada za zobowiązania upadłego (w tym również
za zobowiązania podatkowe – co potwierdziła
ostatnia nowelizacja p.u.n.), a po drugie, że prawa obciążające dotąd składniki przedsiębiorstwa
(z nielicznymi wyjątkami dotyczącymi obciążeń
nieruchomości) – w tym najistotniejsze: hipoteki
i zastawy – wygasają z chwilą zawarcia umowy
sprzedaży. Podobny skutek przewidziany jest
zresztą także dla nabycia poszczególnych składników przedsiębiorstwa. Z kolei nabycie przedsiębiorstwa w ramach układu likwidacyjnego
nie ma niestety skutku sprzedaży egzekucyjnej.
Pogląd ten przyjmowany był od chwili wejścia
w życie p.u.n., jednak jakiekolwiek wątpliwości
w tym zakresie usunęła ostatnia nowelizacja art.
271 ust. 2 p.u.n.1
Wszystkie ścieżki przejmowania projektów hotelowych, nawet te uważane za bezpieczne, mają
zatem pewne czynniki ryzyka. Część z nich wiąże
się z dość długotrwałymi w warunkach polskich
postępowaniami (egzekucja, upadłość). Stąd biorą się poszukiwania innych niekonwencjonalnych
możliwości przejęć projektów hotelowych.
Oprócz wspomnianych w poprzednich artykułach konwencjonalnych ścieżek przejęć projektów hotelowych, potencjalny inwestor może
zetknąć się także ze ścieżkami niekonwencjonalnymi. Należą do nich:
HOSPITALIT Y
KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA
1/2010 [17]
inwestycje i finanse
78
wy przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości w przypadku niespłacenia długu,
powinna być cena, za jaką następuje przeniesienie własności nieruchomości. Wobec tego
upoważnienie wierzyciela do wyznaczenia ceny,
po jakiej nastąpi przeniesienie własności lokali
bez wskazania tej ceny lub zasady jej wyliczenia
w umowie przedwstępnej wydaje się wątpliwe
i nieskuteczne prawnie.
2. Przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie. Przewłaszczenie nieruchomości na
zabezpieczenie wykonania zobowiązania z tytułu umowy kredytu, pożyczki, wykonania
umowy o roboty budowlane lub dostawy wyposażenia hotelu jest zdaniem części prawników
wykonalne prawnie. Własność nieruchomości,
gdzie jest realizowany projekt hotelowy jest
do czasu spłaty zobowiązania wynikającego ze
wspomnianych umów z wierzycielami przeniesiona na danego wierzyciela. Istota przewłaszczenia na zabezpieczenie sprowadza się zatem
do powierniczego (fiducjarnego) przeniesienia
własności. Celem przeniesienia własności nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt hotelowy nie jest bowiem powiększenie majątku
wierzyciela, lecz jedynie zabezpieczenie wierzytelności przysługującej względem dłużnika.
Własność nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt hotelowy w takim przypadku przechodzi na wierzyciela bezwarunkowo, a zatem
nie narusza art. 157 § 1 k.c., zgodnie z którym
własność nieruchomości nie może być przeniesiona pod warunkiem ani z zastrzeżeniem
FOT. Shangri-La Hotels & resorts
(umowa ostateczna). Wierzycielem takim
może być bank lub inny podmiot gospodarczy,
np. wykonawca prac budowlanych lub dostawca
wyposażenia hotelu.
Umowa przyrzeczenia przeniesienia własności
nieruchomości (gotowego hotelu; hotelu w budowie; gruntu, gdzie ma być wybudowany hotel
lub kamienicy do remontu z przeznaczeniem
na hotel) musi mieć formę notarialną typową
dla tego umów. W szczególności taka umowa
musi określać termin zawarcia rozporządzającej
umowy, przyrzeczonej przez dłużnika (umowy
ostatecznej), na mocy której bank lub inny wierzyciel stanie się pełnoprawnym właścicielem
określonej nieruchomości. Do tego przejęcie
projektu hotelowego przez wierzyciela dojdzie,
jak umowa łącząca danego wierzyciela z podmiotem realizującym projekt hotelowy nie zostanie zrealizowana – brak spłaty kredytu, brak
terminowej zapłaty za wykonane roboty budowlane lub terminowej zapłaty za wykonane dostawy wyposażenia hotelu.
Izabela Heropolitańska podkreśla, że jeśli dotychczasowy właściciel uchyla się od zawarcia
umowy ostatecznej przenoszącej własność nieruchomości, to wierzyciel może:
a)żądać naprawienia szkody, którą poniósł
przez to, że liczył na zawarcie takiej umowy lub
b)dochodzić na drodze sądowej na podstawie
art. 1047 kodeksu postępowania cywilnego
(k.p.c) roszczenia o zawarcie umowy.
Warto podkreślić, że orzeczenie sądu zobowiązujące właściciela nieruchomości do zawarcia
umowy ostatecznej zastępuje, zgodnie z art.
64 kodekcu cywilnego (k.c), oświadczenie woli
właściciela nieruchomości uchylającego się od
zawarcia umowy. Prawomocne orzeczenie sądu
stanowi podstawę wpisu zmiany właściciela do
księgi wieczystej.
Roszczenie o zawarcie przyrzeczonej umowy przedawnia się z upływem roku od dnia, w którym
umowa przyrzeczona powinna być zawarta. 2
Umowa przedwstępna przeniesienia własności
nieruchomości, gdzie jest realizowany projekt
hotelowy powinna określać istotne elementy
umowy przyrzeczonej, stosownie do art. 389
kodeksu cywilnego. Istotnym elementem umo-
Niekonwencjonalne
ścieżki przejmowania
projektów hotelowych
zawierają szereg czynników
ryzyka i wywołują
wątpliwości co do zgodności
z obowiązującymi
przepisami
 Basen w World China Hotel w Pekinie
terminu. Wierzyciel – bank, dostawca lub wykonawca prac budowlanych zobowiązuje się
jednocześnie do przeniesienia własności nieruchomości na dłużnika z chwilą zapłaty przez
niego długu wynikającego z zawartej przez niego umowy z właścicielem projektu hotelowego.
Takie zobowiązanie nie powinno powodować
nieważności dokonanej czynności, ponieważ
prowadzi jedynie do określonego skutku rzeczowego, a zatem umowa przewłaszczenia nie
będzie pozostawała w sprzeczności z powołanym art. 157 § 1 k.c. Podobnie wypowiedział
się Sąd Najwyższy w wyroku z 29 maja 2000
r., sygn. akt III CKN 246/00 (OSNC 2000, Nr
11, poz. 213). Zgodnie z przyjętym stanowi-
skiem spłata kredytu nie stanowi warunku,
lecz przesłankę, której powstanie daje dłużnikowi uprawnienie do żądania od wierzyciela
spełnienia obowiązku przeniesienia na niego
z powrotem własności nieruchomości. Warto
jednak zwrócić uwagę na podkreśloną przez SN
konieczność indywidualnej oceny każdej umowy pod kątem ustanowienia warunku.
Zgodnie z art. 158 k.c. przewłaszczenie nieruchomości wymaga formy aktu notarialnego
i stanowi dla stron dosyć kosztowny sposób
zabezpieczenia istniejącej wierzytelności, wynikający z konieczności poniesienia opłat notarialnych oraz obowiązku dokonania wpisu
nowego właściciela do księgi wieczystej.3
Grzegorz Mazur : Przewłaszczenie na zabezpieczenie. Aspekty prawno podatkowe. Doradca Podatnika nr 21 z 2004. www.e-podatnik.
3
Izabela Heropolitańska: Prawne zabezpieczenie wierzytelności. Twiger. Biblioteka Bankowca, Warszawa 2004, str. 626-627
2
pl/artykul/
79
HOSPITALIT Y
KWARTALNIK MENED˚ERÓW HOTELARST WA
1/2010 [17]
3. Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości.
80
Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości może
być wykorzystane, gdy kontrahent podmiotu realizującego projekt hotelowy podpisuje umowę
kredytu, pożyczki lub umowę o wykonanie prac
budowlanych lub umowę dostawy. Pełnomocnictwo do zbycia nieruchomości zabezpiecza
wykonanie wspomnianej umowy. Gdy nie ma
spłaty zadłużenia wynikających z wspomnianych umów, wtedy dochodzi do wykorzystania
pełnomocnictwa przez podmiot je posiadający.
W myśl koncepcji pełnomocnictwa do sprzedaży
nieruchomości, w której jest realizowany projekt
hotelowy, nieruchomość taka zostaje następnie
sprzedana przez niezaspokojonego wierzyciela,
a przychody z tej sprzedaży spłacają zadłużenie
wynikające z podpisanych umów.
Pełnomocnictwo to powinno być udzielone
w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności (art. 99 w zw. z art. 158 k.c.). Pełnomocnictwo powinno dokładnie określać nieruchomość: przedmiot potencjalnej sprzedaży.
Może być bezterminowe i może być odwołane
w każdym czasie; wygasa wraz ze śmiercią mocodawcy lub pełnomocnika.
4. Wnioski. Niekonwencjonalne ścieżki przejęć
projektów hotelowych wyglądają z pozoru atrakcyjnie. Przynajmniej teoretycznie pozwalają one
na szybkie przejęcie projektów hotelowych bez
stosowania postępowania egzekucyjnego opisanego w kodeksie postępowania cywilnego.
Wspomniane, niekonwencjonalne
ścieżki
przejmowania projektów hotelowych zawierają jednak szereg czynników ryzyka i wywołują
wątpliwości z punktu widzenia oceny zgodności
z obowiązującymi przepisami, w szczególności
art. 75 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Wspomnieliśmy na przykład o możliwości
odwołania w każdej chwili pełnomocnictwa do
zbycia projektu hotelowego. Ten mankament
niekonwencjonalnych ścieżek przejęć projektów
hotelowych nie jest jedynym problemem w stosowaniu tych ścieżek.
Część ekspertów uważa, że umowa przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości powinna być traktowana nie jako dodatkowe obok
hipoteki zabezpieczenie, lecz jako zabezpieczenie alternatywne wobec hipoteki.
Głosy krytyczne w stosunku do niekonwencjo-
nalnych ścieżek przejmowania nieruchomości,
w tym nieruchomości, gdzie realizowane są projekty hotelowe, odwołują się też do innych aktów
prawnych. Przywoływany jest w tym miejscu
często art. 75 ustawy o księdze wieczystej i hipotece. Mówi on, że w przypadku niespłacenia
długu wierzyciel (hipoteczny) może dochodzić
zaspokojenia swoich roszczeń wyłącznie w drodze sądowego postępowania egzekucyjnego.
Przebieg takiego postępowania reguluje właśnie
kodeks postępowania cywilnego.
Ścieżki przejęć projektów hotelowych omijające
postępowania egzekucyjne mogą być uznane za
obejście prawa. Znaczenie hipoteki dla zabezpieczenia roszczeń wierzyciela podkreślił Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 7 kwietnia
1994 r. I ACr 77/94: nieruchomość można obciążyć w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności z tym skutkiem, że przy zaspokojeniu
z nieruchomości służy uprawnionemu pierwszeństwo przed wierzycielami osobistymi każdoczesnego właściciela. Hipoteka w swej istocie
służy zabezpieczeniu realizacji wierzytelności,
a nie dochodzeniu tej wierzytelności. Jeśli zobowiązany nie wykonuje należnego świadczenia
pieniężnego, wierzyciel mający hipotekę musi
uzyskać tytuł wykonawczy i wszcząć postępowanie egzekucyjne.
Ponadto, wspomniane wyżej niekonwencjonalne ścieżki przejmowania projektów hotelowych
mogą być przez dotychczasowych właścicieli
kwestionowane na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Mogą być wykorzystane zarzuty,
że wierzyciele domagający się umów przyrzeczenia przeniesienia własności nieruchomości, przewłaszczeń nieruchomości lub pełnomocnictw do
zbycia nieruchomości wykorzystali przymusowe
położenie podmiotu realizującego projekt hotelowy. Chodzi tu wady oświadczenia woli wymienione w art. 82-88 k.c. W grę wchodzi też wysunięcie przez dotychczasowych właścicieli projektu
hotelowego zarzutów z art. 388 k.c (wyzysk, czyli
wykorzystanie czyjegoś położenia, w tym przypadku mającego problemy finansowe dotychczasowego właściciela projektu hotelowego).
W następnych artykułach będą opisywane sposoby wyceny przejmowanych projektów hotelowych oraz zasady formułowania umów związanych z przejęciami projektów hotelowych.