Oglądaj/Otwórz

UNIWERSYTET WARSZAWSKI
Wydział Prawa i Administracji
Instytut Nauk Prawno-Administracyjnych
AUTOREFERAT
ROZPRAWY DOKTORSKIEJ NAPISANEJ POD KIERUNKIEM NAUKOWYM
PROF. DR HAB. HANNY GRONKIEWICZ-WALTZ
RESTRUKTURYZACJA I UPORZĄDKOWANA LIKWIDACJA
TRANSGRANICZNEJ GRUPY BANKOWEJ
W PRAWIE UNII EUROPEJSKIEJ
mgr Tomasz Zinkiewicz
Warszawa, maj 2015
1. PRZEDMIOT ROZPRAWY
Przedmiotem
rozważań
niniejszej
rozprawy
uczyniono
instytucję
restrukturyzacji
i uporządkowanej likwidacji w prawie Unii Europejskiej. Celem rozprawy było zbadanie, czy
istnieje jednolity, kompleksowy i spójny model restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
w Unii Europejskiej. Analizie powyższego problemu badawczego posłużyły następujące
pytania pomocnicze:
1) Czy banki powinny podlegać specjalnym procedurom upadłościowym?
2) Jaką rolę pełni interes publiczny w instytucjonalizacji systemu restrukturyzacji
i uporządkowanej likwidacji?
3) Czy harmonizacja krajowych systemów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
wpływa na efektywność procedury restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji?
4) Czy procedura restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w nowej architekturze
sieci bezpieczeństwa finansowego zapewnia efektywność i bezpieczeństwo systemu
finansowego?
2. METODY BADAWCZE
W warstwie metodologicznej przyjęcie jedynie metodologii dogmatyczno-prawnej,
ograniczającej się do egzegezy tekstów prawnych oraz przeglądu orzecznictwa, nie
wystarczyło do zbadania istoty procedury restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w
Unii Europejskiej. Oprócz metody podstawowej przyjęta została metodologia umożliwiającą
analizę problemu badawczego przez pryzmat zagadnień prawno-ekonomicznych.
Uzupełnienie
stanowiła
analiza
prawno-porównawcza
krajowych
systemów
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. Przedmiotem analizy uczyniono systemy
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Wielkiej Brytanii, Niemczech, Hiszpanii oraz
Polsce. Wybór tych państw odzwierciedla zróżnicowanie prawno-instytucjonalne reżimów
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Unii Europejskiej. Ograniczenie analizy
prawno-porównawczej do państw członkowskich UE nie uwzględnia jednak doświadczeń
międzynarodowych w aspekcie projekcji i funkcjonowania ram prawno-instytucjonalnych
systemów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. W związku z tym, przedmiotem
analizy uczyniono również system restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Stanach
Zjednoczonych.
3
3. STRUKTURA ROZPRAWY
Struktura niniejszej rozprawy dostosowana została do celu i przyjętych założeń badawczych.
Rozdział pierwszy poświęcony został rozważaniom teoretycznym nad istotą
stabilności finansowej. W tym celu poruszono problem ryzyka systemowego oraz zasadności
tworzenia mechanizmów prawno-instytucjonalnych zapewniających ochronę integralności i
stabilności systemu finansowego.
W rozdziale drugim zarysowana została konstrukcja prawna transgranicznych grup
bankowych. W tym celu przyjęto założenie o istnieniu rozdzielności między grupą bankową
sensu stricto a sensu largo. Podejście to umożliwiło ukazanie wpływu procesów
konsolidacyjnych na złożoność struktur finansowych, stanowiących wyzwanie regulacyjne w
prawie europejskim.
Rozdział trzeci stanowi analizę instytucji upadłości transgranicznej instytucji
kredytowej. W pierwszej kolejności poruszony został model kontrolowanej uniwersalności
postępowania upadłościowego, przyjęty w ramach rozporządzenia (WE) nr 1346/20001, w
kontekście niewypłacalności transgranicznej grupy kapitałowej. Następnie analizie poddano
model uniwersalnego postępowania sanacyjnego lub likwidacyjnego instytucji kredytowej w
ramach dyrektywy 2001/24/WE2. Na tym tle odniesiono się do efektywności instytucji
upadłości transgranicznej instytucji kredytowej w warunkach
globalnego kryzysu
finansowego.
W rozdziale czwartym przedstawione zostały warunki efektywnej restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji w prawie UE. Za punkt wyjścia uczyniono konstatację, że banki
ze względu na status instytucji zaufania publicznego powinny podlegać specjalnym
procedurom upadłościowym. Na tym tle zarysowana została istota procedury restrukturyzacji
i uporządkowanej likwidacji jako konstrukcja prawna administracyjnego postępowania
upadłościowego.
Następnie
wyodrębniono
model
funkcjonalny
restrukturyzacji
i
uporządkowanej likwidacji, przy założeniu, że powinien być oparty na: (i) zintegrowanych
ramach prawnych w ramach sieci bezpieczeństwa finansowego; (ii) zmianie podejścia w
aspekcie systemowej ważności instytucji finansowych; oraz (iii) interwencji regulacyjnej
właściwych organów. Na zakończenie tego rozdziału ukazany został wpływ miękkiego prawa
na kształt prawno-instytucjonalny systemów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
1
Rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego
(Dz. U. L 160 z 30.6.2000, s. 1-18).
2
Dyrektywa 2001/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie reorganizacji
i likwidacji instytucji kredytowych (Dz. U. L 125 z 5.5.2001, s. 15-23).
4
oraz poruszono kwestię możliwości nadania mocy wiążącej instrumentom regulacji o
charakterze miękkiego prawa.
W rozdziale piątym w ujęciu prawno-porównawczym poruszone zostały: (i) podstawy
prawne systemów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w UE; (ii) środki
przygotowawcze i zapobiegawcze; (iii) ramy krajowych systemów restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji; (iv) ramy transgranicznej procedury restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji; (v) mechanizmy finansowania restrukturyzacji i uporządkowanej
likwidacji; oraz (vi) zabezpieczenia i gwarancje ochrony praw podstawowych w procedurze
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji.
Ostatnią częścią pracy jest zakończenie, w którym sformułowane zostały wnioski
de lege ferenda.
4. WNIOSKI
Rozważania podjęte w niniejszej rozprawie potwierdzają, iż nie istnieje jednolity,
kompleksowy i spójny model restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Unii
Europejskiej.
W pracy wykazana została niespójność zakresu procedury restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji w państwach członkowskich UE. Postępowanie to stosuje się do
instytucji kredytowych, w odniesieniu zaś do firm inwestycyjnych, finansowych spółek
holdingowych, finansowych spółek holdingowych o działalności mieszanej, holdingów
mieszanych, możliwość przeprowadzenia restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji jest
ograniczona lub wyłączona. Z przeprowadzonych badań wynika, iż kryterium systemowej
ważności instytucji finansowej może być warunkiem ograniczającym podjęcie działań w tej
materii. Z uwagi jednak na trudności w ocenie ex ante systemowej ważności instytucji,
instrumenty restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji powinny mieć zastosowanie w
odniesieniu do wszystkich instytucji, niezależnie od ich wielkości i złożoności prowadzonej
działalności.
Analiza prawno-porównawcza krajowych procedur restrukturyzacji i uporządkowanej
likwidacji wykazuje różnice w przepisach materialnych i proceduralnych poszczególnych
państw członkowskich UE w aspekcie instytucjonalizacji organu ds. restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji w ramach krajowych sieci bezpieczeństwa finansowego.
Wyodrębnienie organu ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji może polegać na
powierzeniu tej funkcji organowi nadzoru nad rynkiem finansowym, bankowi centralnemu,
5
właściwym
ministerstwom
lub
instytucji
gwarantującej
depozyty.
Doświadczenia
międzynarodowe wskazują na tendencję powierzania zadań z zakresu restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji instytucjom gwarantującym depozyty.
W pracy wykazana została niejednolitość krajowych porządków prawnych w zakresie
warunków
uruchomienia
procedury
restrukturyzacji
i
uporządkowanej
likwidacji.
Ustosunkowując się do uznania administracyjnego w aspekcie interwencji regulacyjnej
właściwych organów, podjęcie określonych działań uzależnione jest od spełnienia miękkich
(soft triggers) lub twardych warunków (hard triggers). Uzupełnieniem jest podejście
pośrednie (middle approach).
Analiza prawno-porównawcza krajowych porządków prawnych wykazuje różnice w
przepisach
materialnych
i
proceduralnych
w
aspekcie
stosowania
instrumentów
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. Zróżnicowanie odnosi się do instrumentów
going-concern,
uruchomienia
polegających
procedury
na
dokapitalizowaniu
restrukturyzacji
i
instytucji
uporządkowanej
spełniającej
likwidacji,
w
warunki
stopniu
zapewniającym przywrócenie jej zdolności do spełniania warunków otrzymania zezwolenia i
prowadzenia działalności, a także instrumentów gone-concern, umożliwiających likwidację
określonej instytucji pod względem prawnym. W większości państw członkowskich UE
krajowe organy ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji uprawnione są do stosowania
instrumentów gone-concern (instrument zbycia działalności, instytucji pomostowej lub
wydzielenia aktywów). Z uwagi na stopień ingerencji władzy publicznej w stosunki
zobowiązaniowe, można zauważyć ograniczenie ich uprawnień w aspekcie stosowania
instrumentów going-concern (instrument umorzenia lub konwersji długu).
Z przedmiotowych badań wynika niejednolitość przepisów materialnych i
proceduralnych w zakresie modelu zarządu nad instytucją objętą restrukturyzacją i
uporządkowaną likwidacją. Organy ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji są
uprawnione do przejęcia kontroli nad instytucją w drodze bezpośredniego przejęcia zarządu
lub nakazu podjęcia określonych działań. Przejęcie zarządu nad instytucją może nastąpić w
oparciu o instytucję zarządu przymusowego (receivership model) lub administratora
nadzwyczajnego (administrator model). Niepodjęcie decyzji o przejęciu zarządu nad
instytucją upoważnia organ ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji do wykonywania
uprawnień w drodze nakazu podjęcia określonych działań.
Analiza
prawno-porównawcza
krajowych
mechanizmów
finansowania
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji wykazała zróżnicowanie modeli obciążenia
sektora finansowego kosztami podjętych działań. W państwach członkowskich UE przyjęto
6
mechanizmy rekompensujące, stanowiące formę finansowania ex post, lub utworzono
specjalne fundusze, oparte na finansowaniu ex ante lub ex post. Zróżnicowanie legislacyjne
dotyczy także możliwości wykorzystania systemów gwarancji depozytów w finansowaniu
procedury restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. Ponadto, efektywność mechanizmu
finansowania transgranicznej restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji uwarunkowana
jest ustanowieniem ex ante mechanizmów podziału obciążeń miedzy państwami
członkowskimi UE.
W pracy wykazano zróżnicowanie przepisów materialnych i proceduralnych
poszczególnych państw członkowskich UE w kwestii zabezpieczenia oraz gwarancji ochrony
praw podstawowych w procedurze restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. W odmienny
sposób uregulowano w szczególności zasadę niepogorszania sytuacji prawnej wierzycieli,
zasadę preferencji deponentów, wykonalność praw wynikających z umów ramowych,
zabezpieczenia kontrahentów w przypadku przeniesień częściowych lub ograniczenia praw
akcjonariuszy w procedurze restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji.
Analizy problemowe, będące przedmiotem niniejszej pracy wykazały, że banki ze
względu na status instytucji zaufania publicznego powinny podlegać specjalnym
procedurom upadłościowym, czego wyrazem jest procedura restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji.
W pracy przyjęto, że paradygmat instytucji zaufania publicznego ma „walor
pozanormatywny”3. Zarządzanie zaufaniem jest istotnym bodźcem oddziałującym na
efektywność działalności bankowej. Szczególny status banku wynika de facto z dualizmu
regulacyjnego, związanego z postrzeganiem banku przez pryzmat regulacji o charakterze
publicznoprawnym lub prywatnoprawnym. Z jednej strony, banki traktowane są jako
jednostki świadczące sui generis usługi publiczne4, natomiast z drugiej, są to
przedsiębiorstwa,
których
działalność
nastawiona
jest
na
maksymalizację
zysku.
Pozanormatywny przymiot instytucji zaufania publicznego związany jest ze szczególnymi
wymogami w przedmiocie bezpieczeństwa i profesjonalizmu ich działalności5. W odniesieniu
do banków przyjęto zatem regulacje o charakterze lex specialis w zakresie zasad ich
tworzenia, funkcjonowania oraz sprawowania nad nimi nadzoru6.
3
Wyrok TK z dnia 15 marca 2011 r., sygn. akt P 7/09, OTK ZU 2011, nr 2A, poz. 10, s. 14.
L. Góral, Zintegrowany model publicznoprawnych instytucji ochrony rynku bankowego we Francji i Polsce,
Warszawa 2011, s. 29.
5
Z. Ofiarski., Prawo bankowe, Warszawa 2011, s. 497-498.
6
Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s. 34.
4
7
W pracy wykazano, że w warunkach integracji i konsolidacji rynków finansowych
instytucja upadłości transgranicznej instytucji kredytowej jest nieodpowiednio uregulowana.
Konsekwencją tego stanu jest przesunięcie odpowiedzialności za upadłość grupy z państwa
macierzystego
na
państwa
przyjmujące.
Niewypłacalność
grupy ukazuje
również
nieskuteczność formalnych narzędzi nadzorczych w zakresie zarządzania kryzysowego w
przypadku, gdy dany podmiot wymaga dokapitalizowania, przy jednoczesnym zapewnieniu
ciągłości funkcji krytycznych na obszarze większym niż jedna jurysdykcja. Problem ten
zaostrza nieustanowienie mechanizmów koordynacji krajowych postępowań upadłościowych,
prowadzonych w państwach członkowskich UE w stosunku do kilku odrębnych instytucji
kredytowych należących do jednej grupy kapitałowej. Przepisy dyrektywy 2001/24/WE
stanowią zatem sprzeczność między umiędzynarodowieniem rynków finansowych, a
niekomplementarnością sieci bezpieczeństwa finansowego w UE. W rezultacie rozwój rynku
finansowego wyprzedza proces dostosowawczy sieci bezpieczeństwa finansowego do nowych
warunków i wyzwań rynkowych, implikując twierdzenie, iż odpowiedzialność za
bezpieczeństwo systemu finansowego przestała być wyłączną domeną państw członkowskich
UE.
Z przeprowadzonych badań wynika, iż negatywne konsekwencje związane z
urzeczywistnieniem się ryzyka upadłości przedsiębiorstw bankowych implikują konieczność
uregulowań o charakterze lex specialis. W przeciwieństwie do upadłości przedsiębiorstw
niefinansowych, niewypłacalność banku może skutkować zarażaniem się kryzysem przez
innych uczestników rynku finansowego (tzw. efekt domina), wystąpieniem paniki bankowej
w następstwie ryzyka utraty zdeponowanych środków finansowych (tzw. run na bank) lub
urzeczywistnieniem się ryzyka destabilizacji systemu finansowego. Standardowe procedury
upadłościowe nie uwzględniają szczególnego statusu banku, w szczególności potrzeby
unikania zagrożeń dla stabilności finansowej, ciągłości świadczenia usług krytycznych lub
zapewnienia bezpieczeństwa depozytów zgromadzonych w bankach. Zatem procedura
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, jako konstrukcja prawna administracyjnego
postępowania upadłościowego, stanowi alternatywę w stosunku do standardowego
postępowania upadłościowego, będąc środkiem umożliwiającym likwidację niewypłacalnych
lub zagrożonych niewypłacalnością banków w przypadku zagrożenia interesu publicznego.
8
Determinantą
instytucjonalizacji
systemów
restrukturyzacji
i
uporządkowanej
likwidacji jest interes publiczny, mający na celu zapewnienie ochrony integralności i
stabilności
systemu
finansowego
w
przypadku
urzeczywistnienia
się
ryzyka
systemowego.
Stabilność finansowa jest dobrem publicznym, które powinno być postrzegane przez
pryzmat interesu publicznego. W interesie publicznym jest zapewnienie ochrony integralności
i stabilności systemu finansowego. Stabilność finansowa wymaga tworzenia mechanizmów,
mających na celu ochronę systemu finansowego przed destabilizacją. Regulacje ochrony
rynku finansowego, stanowiąc formę interwencjonizmu państwa w procesy gospodarcze,
zapewniają, iż w przypadku urzeczywistnienia się ryzyka systemowego stabilność finansowa
nie
zostanie
zakłócona.
Zatem
istotne
znaczenie
należy
przypisać
procesowi
instytucjonalizacji bezpieczeństwa finansowego poprzez wyodrębnienie sieci bezpieczeństwa
finansowego.
Bezpieczeństwo rynku finansowego uzależnione jest od uwarunkowań prawnoinstytucjonalnych, w szczególności zapewnienia, iż utrata płynności finansowej podmiotów
nadzorowanych nie wpłynie na stabilność systemu finansowego. Ramy restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji służą zapobieganiu i zarządzaniu kryzysom systemowym,
utrzymywaniu stabilności finansowej i zmniejszeniu obciążeń dla finansów publicznych.
Ramy te powinny zostać oparte na funkcjonalno-prawnych założeniach przewidując, iż w
przypadku urzeczywistnienia się ryzyka systemowego uruchomione zostaną środki instytucji
tworzących sieć bezpieczeństwa finansowego. W rezultacie zapewnienie skutecznych
procedur restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji instytucji kredytowych stanowi istotny
element ukończenia procesu tworzenia wewnętrznego rynku usług finansowych w celu
zapewnienia jego ciągłości w przypadku urzeczywistnienia się ryzyka systemowego.
De lege ferenda w interesie publicznym jest reorganizacja struktury transgranicznych
grup bankowych mając na celu zapewnienie ochrony integralności i stabilności systemu
finansowego w przypadku urzeczywistnienia się ryzyka systemowego. Po pierwsze,
zapewnienie bezpieczeństwa depozytów zgromadzonych w bankach oraz stabilności
finansowej wymaga ograniczenia podejmowania przez banki działalności o podwyższonym
ryzyku inwestycyjnym. W efekcie skala działalności inwestycyjnej banków nie powinna
przekraczać ustawowych limitów koncentracji działalności inwestycyjnej na rachunek
własny, przy jednoczesnym wyodrębnieniu z banku działalności inwestycyjnej na rachunek
własny po przekroczeniu określonego progu jej istotności. Po drugie, zapewnienie
świadczenia niezbędnych usług na rzecz gospodarki realnej oraz ograniczenie ryzyka pokusy
9
nadużycia wymaga funkcjonalnoprawnego wyodrębnienia w ramach grup bankowych sensu
largo
działalności
depozytowo-kredytowej,
podlegającej
szczególnym
wymogom
ostrożnościowym, w tym zakazowi działalności o podwyższonym ryzyku inwestycyjnym.
Wydzielenie działalności depozytowo-kredytowej w istocie zwiększa skuteczność procedury
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, umożliwiając podjęcie określonych działań
zgodnie z założeniami strategii single point of entry. Powyższe wpisuje się w tendencje
legislacyjne obserwowane w Stanach Zjednoczonych7 i Unii Europejskiej8.
Analiza
prawno-porównawcza
krajowych
systemów
restrukturyzacji
i
uporządkowanej likwidacji prowadzi do wniosku, iż konstytutywnym ich elementem jest
zasada odpowiedzialności branży finansowej za stabilność systemu finansowego. Działania w
ramach restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji prowadzone są bez zaangażowania
środków publicznych, umożliwiając ponoszenie wszelkich jej kosztów przez akcjonariuszy
lub wierzycieli instytucji podejmujących nadmierne ryzyko inwestycyjne. Podejście to
umożliwia odejście od paradygmatu „instytucji zbyt dużych, by upaść” (too big to fail) lub
„instytucji zbyt dużych, by je ratować” (too big to save). W rezultacie każda instytucja bez
względu na wielkość lub ważność systemową może zostać poddana procedurom
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, jeżeli jej niewypłacalność lub zagrożenie
niewypłacalności stanowi zagrożenie dla interesu publicznego.
Ponadto, z zasady odpowiedzialności branży finansowej za stabilność systemu
finansowego wynika zakaz nieuzasadnionej ingerencji władzy publicznej w prawo własności.
Problem ten sprowadza się do „konfliktu dwóch wartości”, tj. „konfliktu między dążeniem do
maksymalizacji
zysku
a
koniecznością
zapewnienia
bezpieczeństwa
dla
środków
9
finansowych, którymi obracają banki” . Dylemat ten, jak zauważa S. Flejterski, polega na
ustosunkowaniu się do kwestii „(…) możliwości zapewnienia systemowi bankowofinansowemu (…) jednocześnie dwóch atrybutów: bezpieczeństwa i stabilności (…) oraz
konkurencyjności i efektywności (…)”10. Nie opowiadając się za żadnym z rozwiązań,
7
W Stanach Zjednoczonych przyjęta została tzw. reguła Volcker’a (w § 619 Dodd-Frank Act), ograniczająca
zaangażowanie kapitałowe ubezpieczonych instytucji depozytowych w działalność podwyższonego ryzyka.
8
W Wielkiej Brytanii Komisja Vickers’a zarekomendowała funkcjonalnoprawne wyodrębnienie działalności
depozytowo-kredytowej przez krajowe instytucje o znaczeniu systemowym - tzw. „ring fencing”. Koncepcja
ring fencing implementowana została do brytyjskiego (Financial Services (Banking Reform) Act 2013 c.33) oraz
niemieckiego (Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von
Kreditinstituten und Finanzgruppen vom 7. August 2013 (BGBl I S. 3090)) systemu bankowego. Ponadto, w
dniu 29 stycznia 2014 r. Komisja Europejska przyjęła projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
w sprawie środków strukturalnych zwiększających odporność instytucji kredytowych UE (COM(2014) 43).
9
B. Smykla, Prawo bankowe: komentarz, Warszawa 2011, s. 525.
10
S. Flejterski, Dylematy regulacji sektora bankowego (na marginesie debaty o unii bankowej), [w:] M. Zaleska
(red.), Unia Bankowa, Warszawa 2013, s. 160.
10
wskazuje, iż „bankowość umiaru” powinna być determinantą efektywności regulacji sektora
bankowego11. Twierdzenie to jest zasadne, gdyż zapewnienie równowagi między interesem
publicznym a prawami i wolnościami jednostki stanowi de facto o efektywności regulacji
sektora bankowego.
W interesie publicznym jest ustanowienie mechanizmów zabezpieczających prawa
podstawowe, w tym poprzez instytucję odpowiedzialności prawnej organu ds. restrukturyzacji
i uporządkowanej likwidacji za jego działania. Odpowiedzialność ta kształtując się w
kontekście odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostce w wyniku naruszenia
prawa unijnego, stanowi odejście od klasycznego ujęcia odpowiedzialności organu nadzoru
nad rynkiem finansowym w prawie UE. Zatem odpowiedzialność ta może przybrać jedną z
dwóch form: odpowiedzialności za niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy
wykonywaniu władzy publicznej lub odpowiedzialności za szkody wyrządzone zgodnym z
prawem wykonywaniem władzy publicznej.
Z przeprowadzonych badań wynika, iż efektywność procedury restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do transgranicznych grup bankowych
uzależniona jest od harmonizacji ram prawno-instytucjonalnych krajowych systemów
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Unii Europejskiej.
W pracy wykazano wpływ „miękkiego prawa” (soft law) na kształt prawnoinstytucjonalny globalnej architektury sieci bezpieczeństwa finansowego, w tym systemów
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Unii Europejskiej. Istota „miękkiego prawa”
polega na dobrowolności tworzenia i przestrzegania określonych norm postępowania.
Implikuje to, że „miękkie prawo” jest najczęściej determinowane w ujęciu funkcjonalnym
jako nieposiadające mocy wiążącej. Niektóre instrumenty regulacji o charakterze miękkiego
prawa mają jednak tendencję do „utwardzenia” w wyniku tzw. „procesu legalizacji”. Wniosek
ten wynika z teorii legalizacji miękkiego prawa. W świetle tej teorii miękkie prawo może
mieć
moc
wiążącą,
jeżeli
jego
przyjęcie
stanowi
podstawę
zawarcia
traktatu
międzynarodowego, który odzwierciedla zasady i standardy zawarte w poprzedzających go
aktach miękkiego prawa, lub gdy akty miękkiego prawa zmieniają lub wpływają na
dotychczasową praktykę w taki sposób by w dłuższym okresie doprowadzić do powstania
nowego prawa zwyczajowego12. W rezultacie działania podjęte na szczeblu unijnym
11
Ibidem, s. 160-165.
Tak K. Alexander, The Role of Soft law in the Legalization of International Banking Supervision. A
Conceptual Approach, University of Cambridge 2000, No. 160, s. 2-11.
12
11
potwierdzają wpływ miękkiego prawa na kształt prawno-instytucjonalny procedury
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w Unii Europejskiej, czego wyrazem jest
przyjęcie dyrektywy 2014/59/UE13 oraz rozporządzenia (UE) nr 806/201414.
Przeprowadzone badania ukazują wpływ ram prawno-instytucjonalnych w Stanach
Zjednoczonych
na
proces
harmonizacji
krajowych
systemów
restrukturyzacji
i
uporządkowanej likwidacji w Unii Europejskiej. Doświadczenia międzynarodowe ukazują
istotę działań sanacyjnych podejmowanych w stosunku do niewypłacalnych lub zagrożonych
niewypłacalnością instytucji finansowych. Konsekwencją ewolucji modelu restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji w Stanach Zjednoczonych jest zapewnienie komplementarności
sieci bezpieczeństwa finansowego, umożliwiając podtrzymanie zaufania publicznego oraz
stabilności systemu finansowego w przypadku urzeczywistnienia się ryzyka systemowego.
De lege ferenda efektywność procedury restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
w odniesieniu do transgranicznych grup bankowych wymaga zmiany koncepcji zarządzania
niewypłacalnością grupy bankowej.
Po pierwsze, należy wysunąć postulat wyodrębnienia w prawie unijnym „interesu
grupy bankowej”. Konsekwencją procesów integracji i konsolidacji rynków finansowych jest
nieodpowiedniość funkcjonalnoprawnego podejścia do konstrukcji prawnej grupy bankowej.
Postrzeganie jej jako sieci odrębnych prawnie podmiotów uczestniczących w jednym
zgrupowaniu jest niewłaściwe w aspekcie ryzyka jej niewypłacalności. W tym celu istotne
jest wypracowanie w prawie unijnym koncepcji „interesu grupy bankowej”, stanowiącej
determinantę jej konsolidacji zarówno w ujęciu proceduralnym (podejmowanie jednolitych
działań w stosunku do całej grupy), jak i materialnym (postrzeganie grupy bankowej przez
pryzmat jej aktywów i pasywów), przy jednoczesnym określeniu zasad odpowiedzialności w
ramach grupy bankowej oraz w stosunku do jej wierzycieli. Rozważenia wymaga
przeniesienie na grunt prawa unijnego koncepcji nauk ekonomicznych w celu przyjęcia
koncepcji single economic entity, umożliwiającej całościowe traktowanie grupy bankowej w
ramach procedury restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. W rezultacie przyjęcie
13
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiająca ramy na
potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do
instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniająca dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE,
2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012 (Dz. U. L 173 z 12/06/2014, s. 190-348).
14
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 806/2014 z dnia 15 lipca 2014 r. ustanawiające
jednolite zasady i jednolitą procedurę restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji instytucji kredytowych i
niektórych firm inwestycyjnych w ramach jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
oraz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr
1093/2010 (Dz. U. L 225 z 30.7.2014, s. 1-90).
12
koncepcji zintegrowanego zarządzania niewypłacalnością grupy bankowej stanowi novum w
prawie unijnym, będąc odpowiedzią na złożoność struktur finansowych, które świadcząc
usługi „pod jednym dachem” intensyfikują ryzyko systemowe.
Po drugie, zarządzanie niewypłacalnością grupy bankowej wymaga zmiany modelu
transgranicznej restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. W tym celu istotne jest
ustanowienie obligatoryjnych ram współpracy i koordynacji działań między państwem
macierzystym a państwami przyjmującymi na każdym etapie zarządzania kryzysowego. Z
uwagi na strukturę grupy bankowej, można uznać jurysdykcję państwa macierzystego lub
państwa członkowskiego UE, w którym znajduje się „główny ośrodek kierowniczy grupy”,
lub w którym zlokalizowane są „systemowo ważne aktywa i zobowiązania grupy”. Zatem
istotne jest uwzględnienie in concreto struktury oraz stopnia zintegrowania grupy bankowej.
Ponadto,
zasadne
jest
wprowadzenie
mechanizmów
zabezpieczających
interesy
poszczególnych państw członkowskich UE. Można to osiągnąć poprzez mediację ze strony
Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego lub przyznanie właściwym organom prawa
sprzeciwu ze względu na ryzyko destabilizacji krajowych rynków finansowych. Z
powyższego wynika, iż poszanowanie interesów państwa macierzystego i państw
przyjmujących stanowi warunek sine qua non efektywności transgranicznej procedury
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji.
Po
trzecie,
należy
wysunąć
postulat
zmiany
strategii
restrukturyzacji
i
uporządkowanej likwidacji grupy bankowej w Unii Europejskiej. Mimo że ustawodawca
unijny nie opowiada się explicite za przyjęciem określonej strategii restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji, de lege lata właściwe jest przyznanie preferencji strategii single
point of entry (podejmowanie określonych działań oraz zapewnienie zdolności do absorpcji
strat na poziomie jednostki dominującej) w ramach jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji. Z uwagi na ryzyko koordynacji działań oraz nieuwzględnienie
struktury transgranicznych grup bankowych, strategia multiple point of entry (podejmowanie
określonych działań oraz zapewnienie zdolności do absorpcji strat na poziomie
poszczególnych jednostek zależnych) nie jest właściwa w zakresie restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji zintegrowanej grupy bankowej.
Na tym tle pojawia się pytanie o możliwość przyjęcia podejścia pośredniego, które
równoważyłoby interesy państw członkowskich oraz uwzględniało strukturę transgranicznych
grup bankowych. W tym celu można za V. Acharya i T. Oncu rekomendować państwom
członkowskim UE przyjęcie strategii restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
uwzględniającej „systemowo ważne aktywa i zobowiązania” instytucji o znaczeniu
13
systemowym (Systemically Important Assets and Liabilities (SIALs))15. Istota SIALs polega
na stosowaniu instrumentów lub wykonywaniu uprawnień w ramach restrukturyzacji i
uporządkowanej na poziomie stanowiącym koncentrację aktywów i zobowiązań uznanych za
systemowo ważne (tzw. podejście oddolne (bottom-up approach)). Zatem podejście to
nawiązuje do strategii single point of entry, uznając grupę za wiązkę aktywów i zobowiązań,
minimalizując negatywne konsekwencje działań podejmowanych w ramach restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji na poziomie poszczególnych osób prawnych. Jednocześnie
stanowi dostosowanie strategii single point of entry do struktury grupy bankowej i interesów
państw członkowskich UE, umożliwiając centralizację procesu decyzyjnego w ramach
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji nie tylko na poziomie jednostki dominującej.
Z przeprowadzonych badań wynika, iż procedura restrukturyzacji i uporządkowanej
likwidacji jest jednym z istotnych powodów reorganizacji architektury sieci
bezpieczeństwa finansowego w UE.
W pracy wykazano, iż harmonizacja krajowych procedur restrukturyzacji i
uporządkowanej likwidacji nie zapobiega podejmowaniu przez państwa członkowskie UE
odrębnych i potencjalnie niespójnych działań w ramach restrukturyzacji i uporządkowanej
likwidacji grup transgranicznych. Zapewnienie skutecznych, jednolitych przepisów
dotyczących restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz równych warunków
finansowania tej procedury w państwach członkowskich UE jest niezbędne do ukończenia
procesu tworzenia wewnętrznego rynku usług finansowych. Stąd też właściwe jest
ustanowienie ram prawnych jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporządkowanej
likwidacji, mających na celu centralizację procesu decyzyjnego w tej materii.
Z przeprowadzonej analizy wynika, iż przyjęcie harmonizacji minimalnej, jako
podstawowego narzędzia regulacji wewnętrznego rynku usług finansowych w UE,
doprowadziło do zróżnicowania krajowych sieci bezpieczeństwa finansowego. De lege
ferenda rozważenia wymaga zmiana paradygmatu prawnego regulowanych zjawisk poprzez
odejście od harmonizacji minimalnej na rzecz harmonizacji zupełnej lub unifikacji regulacji
sektora bankowego w UE.
15
V. Acharya, T. Oncu, A Proposal for the Resolution of Systemically Important Assets and Liabilities: The
Case of the Repo Market, Federal Reserve Board, „Central Banking: Before, During and After the Crisis”,
March 2012 r., s. 4-5.
14
De lege ferenda zapewnienie bezpieczeństwa systemu finansowego oraz efektywności
procedury restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji wymaga reorganizacji architektury
sieci bezpieczeństwa finansowego w Unii Europejskiej.
Po pierwsze, ze względu na rolę systemów gwarancji depozytów w aspekcie
zapobiegania i zarządzania kryzysowego, istotna jest ich instytucjonalizacja jako elementu
współodpowiedzialnego za bezpieczeństwo krajowych systemów finansowych. Należy
wysunąć postulat synergii w sferze instytucjonalnej systemów gwarancji depozytów oraz
restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, mając na celu utworzenie zintegrowanych ram
instytucjonalnych w ramach sieci bezpieczeństwa finansowego. Przyjęcie tego założenia
wiąże się ze zmianą modelu funkcjonowania instytucji gwarancyjnej – przejścia od modelu
pay box (rola instytucji gwarantującej depozyty ograniczona do realizacji funkcji
gwarancyjnej) w kierunku jednego z modeli risk minimiser (powierzenie instytucji
gwarantującej depozyty dodatkowych uprawnień, odnoszących się do realizacji funkcji
pomocowej lub sanacyjnej). Organ ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji
wyodrębniony na podstawie modelu risk minimiser powinien uzupełniać dotychczasowe ramy
nadzoru nad rynkiem finansowym. Instytucja ta stanowiąc jeden z elementów sieci
bezpieczeństwa finansowego, nie powinna zastępować nadzorcy, lecz prowadzić oddzielną i
niezależną analizę ryzyka płynności podmiotów uczestniczących w systemie gwarancji
depozytów. Dywersyfikacja ryzyka między nadzorcą a instytucją gwarantującą depozyty
minimalizuje
zaniechanie
regulacyjne.
Ponadto,
należy
rekomendować
synergię
mechanizmów finansowania restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz systemów
gwarancji depozytów. Systemy te są komplementarne, wzajemnie się uzupełniają, a
efektywność jednego uzależniona jest od skuteczności drugiego. Komplementarność nie
powinna jednak wpływać na podstawową funkcję systemów gwarancji depozytów –
zapewnienia bezpieczeństwa depozytów zgromadzonych w bankach.
Po drugie, należy wysunąć postulat utworzenia Single Deposit Insurance and
Resolution
Authority
(SDIRA)16,
jako
podmiotu
docelowo
odpowiedzialnego
za
restrukturyzację i uporządkowaną likwidację oraz gwarancję depozytów w Unii Bankowej,
oraz Single Deposit Insurance and Resolution Fund (SDIRF), mechanizmu finansowania
działań podejmowanych w tej materii. Zważywszy jednak na poziom integracji rynków
finansowych i ryzyko „Europy dwóch prędkości”, rozwiązanie to powinno być tymczasowe i
16
Koncepcja ta odzwierciedla rozważania D. Schoenmakera i D. Grosa w przedmiocie utworzenia w Unii
Europejskiej - European Deposit Insurance and Resolution Authority – nieograniczającego się jednak do
uczestniczących państw członkowskich UE w Unii Bankowej. Zob. D. Schoenmaker, D. Gros, A European
Deposit Insurance and Resolution Fund An Update, DSF Policy Paper 2012, No. 26.
15
wyznaczać kierunek przyszłych zmian w polityce UE. Nowa architektura sieci
bezpieczeństwa finansowego na poziomie europejskim powinna zatem opierać się na trzech
filarach: (i) pożyczkodawca ostatniej instancji (Europejski Bank Centralny); (ii) nadzór nad
rynkiem finansowym UE: nadzór mikroostrożnościowy (Europejski Bank Centralny,
Europejski Urząd Nadzoru Bankowego, Europejski Urząd Nadzoru nad Rynkiem
Kapitałowym, Europejski Urząd Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów
Emerytalnych) oraz makroostrożnościowy (Europejska Rada ds. Ryzyka Systemowego); oraz
(iii) europejski system restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz gwarancji
depozytów. W rezultacie zintegrowany mechanizm sieci bezpieczeństwa finansowego
zapewniałby stabilność finansową Unii Europejskiej poprzez przełamanie paradygmatu
„instytucji zbyt dużych, by upaść” (too big to fail) lub „instytucji zbyt dużych, by je ratować”
(too big to save).
16