Postępowanie obarczone wadą - Domański Zakrzewski Palinka

Postępowanie obarczone wadą - Domański Zakrzewski Palinka

Prowadzenie postępowania
Unieważnienie postępowania w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
Postępowanie
obarczone wadą
Unieważnienie postępowania, w przypadku gdy zamawiający nie otworzy
wszystkich złożonych ofert oraz gdy członek komisji przetargowej złoży niezgodne
z prawdą oświadczenie o braku podstaw do wyłączenia go z postępowania.
Sebastian Pietrzyk
Prawnik w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k., zajmujący się zagadnieniami europejskiego i polskiego prawa
zamówień publicznych.
W
niniejszym artykule zostanie przeanalizowana
prawna możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (DzU z 2010 r. nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej pzp, po zaistnieniu dwóch szczególnych przypadków:
1) gdy zamawiający nie otworzył
wszystkich ofert, które wpłynęły
do niego w określonym terminie,
2) gdy członek komisji przetargowej
złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o braku okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 pzp.
Przesłanki unieważnienia
Na wstępie należy przeanalizować
treść art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, który
określa jedną z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
18
Przetargi Publiczne | Marzec 2011
zamówienia publicznego. Unieważnienia postępowania dokonuje wyłącznie
zamawiający i to tylko w razie wystąpienia jednej z okoliczności, o których
mowa w art. 93 ust. 1 pzp. W sytuacji,
w której zostanie spełniona przynajmniej jedna z przesłanek, zamawiający
ma obowiązek unieważnić postępowanie – nie ma przy tym możliwości,
aby w jakikolwiek sposób konwalidował on wadliwie dokonane czynności,
skutkujące obowiązkiem unieważnienia (konwalidacja – uzyskanie przez
czynność prawną, uprzednio wadliwą,
pełnej mocy prawnej na skutek nowych okoliczności).
Okoliczności i przypadki wymienione w art. 93 ust. 1 oraz 1a pzp stanowią zamknięty katalog przesłanek
unieważnienia postępowania, niemniej jednak w przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1a pzp zamawiający
nie ma obowiązku unieważnienia postępowania, jeśli posiada wystarczające
środki do realizacji zamówienia.
Wadliwe postępowanie
Jedną z przesłanek, z wystąpieniem której pzp wiąże obowiązek
unieważnienia postępowania przez
www.przetargipubliczne.pl
zamawiającego, jest przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp. Stanowi ona, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia wady postępowania, której
nie da się usunąć i której wystąpienie
powoduje, że zawarta umowa będzie
podlegała unieważnieniu. Nie ulega wątpliwości, że takie brzmienie
komentowanego przepisu odsyła zamawiających do art. 146 pzp, który
zawiera katalog okoliczności, po zaistnieniu których umowa w sprawie
zamówienia publicznego powinna
podlegać unieważnieniu. Niemniej
jednak nieuprawnione jest – moim
zdaniem – aby art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
i zawarte tam odesłanie ograniczać
wyłącznie do treści art. 146 ust. 1 pzp.
Takie zawężenie powodowałoby,
że każda inna wada, mająca wpływ
na wynik postępowania, która nie została ujęta w treści art. 146 ust. 1 pzp,
nie wywołuje konieczności unieważnienia postępowania.
Możliwe jest bowiem, aby wykonawcy lub zamawiający dochodzili
stwierdzenia nieważności umowy
na innych podstawach niż wymienione
Prowadzenie postępowania
Art. 705 kc
§ 1. Organizator oraz uczestnik
aukcji albo przetargu może żądać
unieważnienia zawartej umowy,
jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca
w porozumieniu z nimi wpłynęła
na wynik aukcji albo przetargu
w sposób sprzeczny z prawem
lub dobrymi obyczajami. Jeżeli
umowa została zawarta na cudzy
rachunek, jej unieważnienia może
żądać także ten, na czyj rachunek
umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
§ 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia,
w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny
unieważnienia, nie później jednak
niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.
Art. 189 kpc
Powód może żądać ustalenia
przez sąd istnienia lub nieistnienia
stosunku prawnego lub prawa,
gdy ma w tym interes prawny.
w art. 146 ust. 1 pzp. Taką podstawę
może stanowić chociażby art. 705
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (DzU nr 16, poz. 93
ze zm.), dalej: kc, lub art. 189 ustawy
z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks
postępowania cywilnego (DzU nr 43,
poz. 296 ze zm.), dalej: kpc. Wskazane podstawy żądania unieważnienia
zawartej umowy zostaną omówione
w dalszej części artykułu.
Wydaje się zatem, że wszystkie przypadki, w których w danym postępowaniu wystąpi wada, która ma lub może
mieć wpływ na wynik postępowania,
o ile nie da się jej usunąć, będzie podstawą unieważnienia postępowania
przez zamawiającego.

Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2010 r. (KIO/UZP 386/10)
„Wadą w rozumieniu przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp jest nieusuwalna
wada samego postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak
istotny wpływ na umowę w sprawie
zamówienia publicznego, powodując
jej bezwzględną nieważność ab initio,
a tym samym prawną bezskuteczność.
Wady takie wymienia przykładowo
przepis art. 146 ust. 1 pzp”.
Powyższe orzeczenie ma o tyle istotne znaczenie, że wskazuje na relację
między treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp
w zakresie wad postępowania a katalogiem przesłanek unieważnienia umowy. Można z tego wywodzić, że o ile
katalog przesłanek unieważnienia
umowy na podstawie przepisu art. 146
ust. 1 pzp jest wyczerpujący, o tyle –
w ocenie Izby – posiłkowo wskazuje
on jedynie przykładowe wady, jakie
w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego mogą wystąpić. Taka linia orzecznicza i wykładania komentowanych przepisów wydaje się prawidłowa, albowiem pozwala
każdorazowo, w konkretnych przypadkach, na zindywidualizowaną ocenę,
czy wada postępowania, która miała
miejsce, faktycznie jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Jak się unieważnia umowę
Wraz z uchyleniem w art. 146
ust. 1 pzp nieważności umowy z mocy
samego prawa, ustawodawca wprowadził także nowe przesłanki wystąpienia
o unieważnienie umowy, umocowując
do tego konkretne podmioty.
Zgodnie z art. 146 ust. 5 pzp zamawiający może żądać unieważnienia
umowy na podstawie art. 705 kc, który przyznaje możliwość żądania unieważnienia umowy każdemu uczestnikowi przetargu (a art. 146 ust. 5 pzp
zawęża tę możliwość jedynie do zamawiającego).
www.przetargipubliczne.pl
W literaturze panuje jednak pogląd,
iż przyjęcie takiego rozwiązania stanowiłoby pozbawienie prawa do sądu
pozostałych uczestników przetargu.
Co więcej, gdyby traktować art. 146
ust. 5 pzp jako podstawę do wyłączenia
prawa wykonawcy do wytoczenia powództwa o unieważnienie umowy, a jedynie takie prawo przyznawać zamawiającemu, to wykonawca, z którym została
zawarta umowa, pozbawiony byłby jakiejkolwiek ochrony prawnej przed uwikłaniem go w wadliwy stosunek prawny.
Podnosi się zatem, że pomimo wspomnianego ograniczenia wprowadzonego w pzp, pozostałym uczestnikom
przetargu przysługuje ogólne uprawnienie do żądania unieważnienia umowy
na podstawie postanowień art. 705 kc.
Na podobne przesłanki co zamawiający, zgodnie z art. 146 ust. 6 pzp,
może powołać się także prezes Urzędu
Zamówień Publicznych. Przepis ten
stanowi, że w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub
zaniechania ich dokonania z naruszeniem przepisów ustawy, które miały
lub mogły mieć wpływ na przebieg postępowania, prezes UZP może wystąpić o unieważnienie umowy.
Ustawodawca postanowił zatem
wzmocnić kontrolę legalności umów
zawieranych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, oddając
również w ręce prezesa UZP możliwość
wystąpienia o ich unieważnienie. Prezes UZP nie mógłby bowiem w realizacji takiego uprawnienia powołać się
na art. 705 kc z uwagi na enumeratywne wskazanie w tym artykule jako
umocowanych jedynie organizatora
oraz uczestników przetargu.
Dodatkowo warto w tym miejscu
zwrócić uwagę, iż art. 146 ust. 4 pzp
stanowi, iż nie można wystąpić na podstawie art. 189 kpc o stwierdzenie nieważności umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1 oraz 6 tegoż artykułu.
Powyższy przepis został wprowadzony
z uwagi na zmianę optyki ustawodawcy w kontekście nieważności umowy.
Przetargi Publiczne | Marzec 2011
19
Prowadzenie postępowania
W obecnym stanie prawnym wystąpienie jednej z przyczyn z ust. 1 oraz 6
nie powoduje bezwzględnej nieważności
umowy (co miało miejsce w poprzednim stanie prawnym). W związku z tym,
w przypadku zaistnienia jednej z tych
przyczyn umowa obowiązuje nadal, a jej
unieważnienie może nastąpić tylko i wyłącznie poprzez orzeczenie sądu.
Otwarcie ofert z naruszeniem
art. 86 pzp
Na podstawie art. 86 ust. 2 pzp otwarcie
ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu na ich składanie, z tym że dzień, w którym upływa
termin składania ofert, jest dniem ich
otwarcia. Należy uznać za wadliwą sytuację, w której zamawiający przedwcześnie otworzy którąkolwiek z ofert lub
nie otworzy którejkolwiek z nich.

Wyrok KIO z dnia 16 lipca 2010 r.
(KIO/UZP 1291/10)
„Czynność otwarcia ofert złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest tego rodzaju czynnością, której nie można powtórzyć,
albowiem naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”.
W świetle powyższego, jeśli zamawiający nie otworzy wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu, takie postępowanie
będzie obarczone wadą, której nie da się
usunąć – pzp nie przewiduje bowiem, aby
zamawiający jeszcze raz dokonał publicznego otwarcia ofert. W mojej ocenie takie
zaniechanie zamawiającego w każdym
przypadku będzie powodowało również,
że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie uprawniało prezesa UZP działającego na podstawie art. 146
ust. 6 pzp lub wykonawcę na podstawie
art. 705 kc do żądania stwierdzenia nieważności zawartej umowy.
O ile sama czynność otwarcia ofert
jest czynnością faktyczną, o charakterze technicznym, o tyle nie można
z tego faktu wnioskować, że czynność
20
Przetargi Publiczne | Marzec 2011
ta pozostaje bez wpływu na dalszy bieg
postępowania oraz jego rezultat. Tym
samym, zaniechanie w tym zakresie zawsze ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania i może być podstawą
do dochodzenia przez ww. podmioty
stwierdzenia przez sąd nieważności zawartej umowy.
Złożenie nieprawdziwego
oświadczenia przez członka
komisji przetargowej
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby wykonujące
czynności w tym postępowaniu są zobowiązane do złożenia stosownego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności,
o których mowa w art. 17 ust. 1 pzp. Takie
oświadczenie składane jest pod rygorem
odpowiedzialności za fałszywe zeznania.
Nie ulega wątpliwości, że wyłączenie członka komisji przetargowej powinno nastąpić z chwilą ujawnienia
okoliczności, o których mowa w treści
art. 17 ust. 1 pzp. Osoba wykonująca
czynności w postępowaniu po powzięciu wiadomości o okolicznościach powodujących jej wyłączenie powinna
powstrzymać się od wykonywania dalszych czynności.
Czynności podjęte w postępowaniu
przez osobę podlegającą wyłączeniu,
po powzięciu przez nią wiadomości
o zaistnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem, należy koniecznie
powtórzyć. Nie wymagają przy tym
powtórzenia czynności wykonane
przez osobę podlegającą wyłączeniu
przed powzięciem przez nią wiadomości o podstawach wyłączenia.
W komentowanej sytuacji, a więc
w przypadku, w którym osoba podlegająca wyłączeniu (członek komisji
przetargowej) składa oświadczenie
o braku podstaw do wyłączenia go
z podejmowania czynności w postępowaniu wobec okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 pzp, mimo
że takie okoliczności faktycznie istnieją, i dokonuje w dalszym ciągu
czynności, postępowanie o udzielenie
www.przetargipubliczne.pl
zamówienia będzie obarczone wadą
i podlegało unieważnieniu, jeżeli doszło do zawarcia umowy.
Podstawą unieważnienia w takim
przypadku będzie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp,
ponieważ – jak wskazano w pierwszej
części artykułu – nie tylko okoliczności
i przesłanki z art. 146 ust. 1 pzp są powiązane w przesłankami unieważnienia
postępowania na wskazanej podstawie.
Jeśli jednak osoba podlegająca wyłączeniu po powzięciu wiadomości o podstawie wyłączenia jej z postępowania
nadal dokonuje czynności, ale dzieje się
to przed zawarciem umowy, czynności
takie co do zasady na podstawie art. 17
ust. 3 pzp powinny zostać przez zamawiającego powtórzone. Mowa tutaj
o takich czynnościach, jak wykluczenie
wykonawców z postępowania, badanie
i ocena złożonych ofert, ale również wybór oferty najkorzystniejszej.
Mimo istnienia pewnych wątpliwości interpretacyjnych dotyczących
związku art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 pzp
(w szczególności z ust. 5 i 6), zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli nie dokonał
otwarcia wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu oraz jeśli osoba podlegająca wyłączeniu złożyła fałszywe
oświadczenie o braku okoliczności
z art. 17 pzp i bierze udział we wszystkich czynnościach w postępowaniu,
w którym następnie dochodzi do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W obu analizowanych przypadkach
będziemy mieli bowiem do czynienia
z wadą postępowania, której nie da się
usunąć, a która w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości zawarcia
umowy niepodlegającej unieważnieniu. Obecne brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 7 pzp powinno być odczytywane
łącznie nie tylko z art. 146 ust. 1 pzp,
ale również ust. 5 i 6, który przyznaje
uprawnienie do wystąpienia do sądu
o unieważnienie umowy zamawiającemu oraz prezesowi UZP.