CIRE_Podział zysków z potencjalnego wydobycia

Podział zysków z potencjalnego wydobycia
niekonwencjonalnych – propozycja niepodatkowa
węglowodorów
ze
złóż
Autor: Krzysztof Kwiecień - prawnik w Departamencie Prawa Energetycznego Kancelarii Prawnej
Chałas i Wspólnicy
Po ogłoszeniu raportu Państwowego Instytutu Geologicznego, który przybliżył szacunki
dotyczące zasobności złóż niekonwencjonalnych w Polsce, trwa oczekiwanie na przedstawienie
zasad podziału przyszłych zysków z wydobycia węglowodorów ze złóż niekonwencjonalnych.
Wedle zapowiedzi planowane jest uchwalenie specjalnej ustawy podatkowej na kształt ustawy
z dnia 2 marca 2012 r. o podatku od wydobycia niektórych kopalin, nakładającej specjalną
daninę publiczną na wydobycie miedzi i srebra. Wydaje się, że istnieje alternatywa wobec
opodatkowania wydobycia węglowodorów niekonwencjonalnych, zapewniająca godziwy
udział Polski w potencjalnych przyszłych zyskach.
Kilka miesięcy temu rozgorzała debata na temat przeznaczenia przyszłych dochodów z
wydobycia gazu łupkowego. W toku dyskusji należy pamiętać, że warunkiem, by dochody z gazu
niekonwencjonalnego w ogóle mogły znacząco wspomóc polski budżet, jest komercjalizacja dużych
wolumenów tego gazu. W interesie wszystkich podatników jest, by nastąpiło to możliwie szybko.
Trudno będzie o to bez zaangażowania i kapitału wielkich międzynarodowych koncernów
naftowych. To ich nagłe pojawienie się w Polsce przed trzema laty zmobilizowało rodzime spółki
do odejścia od wygodnego modelu biznesu bazującego na zachowaniu status quo i podjęcia na
szerszą niż dotąd skalę wymagającej działalności w segmencie upstreamu. Należy pamiętać, że
obecne w Polsce spółki zależne światowych potentatów dysponują nieporównywalnie większymi
zasobami finansowymi i technologicznymi swoich spółek matek. Koncerny te sukces swój
zawdzięczają wieloletniemu doświadczeniu w dziedzinie wydobycia ze złóż trudnych, w tym
niekonwencjonalnych, szeroko zakrojonej działalności, inwestycjom w badania naukowe oraz
otwartości na innowacje wypracowane przez sektor naukowo-badawczy (R&D). Ich przewaga
finansowa i organizacyjna nad polskimi spółkami branży oil&gas jest bezdyskusyjna. Można
wyrokować, że przy sprzyjającym otoczeniu regulacyjnym to one będą nadawać ton w
poszukiwaniach gazu łupkowego i jako pierwsze będą gotowe komercjalizować istotne ilości
wydobywanego gazu ze złóż niekonwencjonalnych. Gwoli zapewnienia trwałego impulsu
inwestycyjnego dla polskiej gospodarki, jaki może przynieść wydobycie gazu i ropy ze złóż
niekonwencjonalnych, należy zapewnić jak najbardziej przejrzyste i trwałe środowisko regulacyjne,
w którym reguły gry nie zmieniają się w jej trakcie. Zapowiadany podatek od wydobycia
węglowodorów to tylko część potencjalnych dochodów budżetowych związanych z działalnością w
zakresie poszukiwań i wydobycia węglowodorów ze złóż niekonwencjonalnych. W związku z
prowadzanymi pracami wzrosną przychody z podatku od nieruchomości, podatków pośrednich, PIT,
CIT a także z opłat eksploatacyjnych. Kooperacja przy wysokobudżetowych projektach
poszukiwawczych i wydobywczych jest też szansą dla szeregu podmiotów gospodarczych w Polsce
z branży budowlanej i inżynieryjnej na rozwinięcie działalności i współpracę zgodnie z
najwyższymi standardami zarządzania projektami, ochrony środowiska, bezpieczeństwa i higieny
pracy, zarządzania łańcuchem dostaw oraz rozkładania ryzyk prawnych i finansowych. Jeśli Polska
pozostanie w forpoczcie rewolucji łupkowej w Europie, istnieją poważne szanse na powstanie w
1
kraju nowego sektora przemysłu produkującego urządzenia i projektującego rozwiązania
technologiczne na potrzeby poszukiwań i wydobycia węglowodorów ze złóż niekonwencjonalnych
w krajach członkowskich Unii Europejskiej. By powyższe pozytywne scenariusze mogły się ziścić,
obciążenia publicznoprawne nakładane na podmioty wydobywcze, niezależnie od ich formy, należy
ustanowić na akceptowalnym poziomie. Nie należy zwlekać z ustaleniem ich formy i wysokości.
Sukces gazu niekonwencjonalnego w Polsce ma wielu przeciwników, a wobec kolejnych odkryć
gazonośnych pokładów skalnych w różnych krajach oraz deklarowanej współpracy amerykańskorosyjskiej przy eksploatacji złóż arktycznych, może pojawić się istotna konkurencja o kapitał, jaki
obecnie przeznaczony jest na inwestycje w projekty poszukiwawcze w Polsce. W związku z
powyższym generowanie dodatkowego czynnika ryzyka w postaci nieprzewidywalnego efektu
ciągnących się prac legislacyjnych nad ustawą podatkową, definiującą opłacalność prowadzenia
działalności wydobywczej, powinno zostać ograniczone do minimum.
Sposoby podziału zysków z wydobycia węglowodorów
Klasycznym sposobem podziału zysków z wydobycia surowców naturalnych jest production
sharing contract (production sharing agrement), tj. umowa o podziale produkcji zawierana pomiędzy
państwami producentami a międzynarodowymi koncernami naftowymi. Zgodnie z nią państwu lub
pewnej emanacji państwa w postaci administracyjnej agencji bądź państwowej spółki
węglowodorowej, którą zgodnie z przyjętą u nas terminologią moglibyśmy nazwać narodowym
championem, przysługuje część wydobywanego surowca, którą państwo może swobodnie
dysponować, pozostała część należy zaś do partnera prywatnego. Zgodnie z założeniami tego
systemu udział partnera prywatnego w wydobyciu ma jemu zapewnić zwrot jego nakładów
inwestycyjnych i godziwy zysk, stąd umowy te zawierają często klauzule, które przewidują, że w
przypadku wzrostu cen surowców, udział w wydobyciu prywatnych partnerów określony na
wyższym poziomie dla okresu niskich notowań ulega zmniejszeniu, a zwiększa się udział partnera
państwowego. Formuła ta, powszechnie używana w krajach producentach, nie wydaje się być w
pełni kompatybilna z regulacjami prawa UE, w szczególności w zakresie prawa konkurencji. Gdyby
polski ustawodawca zamierzał wyposażyć, którąś ze spółek Skarbu Państwa w istotny wolumen
gazu, mogłoby dojść do zakłócenia zasad konkurencji i kontynuowania niepożądanego wysokiego
stopnia koncentracji na rynku gazu ziemnego.
W Stanach Zjednoczonych i Kanadzie istnieje alternatywny system należności licencyjnych,
w którym należność pieniężna wyznaczona jest w wydawanej licencji i jest oparta alternatywnie
bądź łącznie na wskaźnikach takich jak wielkość złoża, wielkość wydobycia, wielkość sprzedaży.
Należy przy tym zauważyć, że system ten funkcjonuje w systemach prawnych, w których inaczej
niż np. w Europie prawo własności do surowców należy do właściciela gruntu, a nie do państwa.
Trzecim samoistnym modelem jest specjalny podatek naftowy, który występuje obok
podatku dochodowego. Taki rodzaj opodatkowania wprowadziły np. Norwegia, Dania, Wielka
Brytania. Wedle zapowiedzi planowany jest on również w Polsce. System ten funkcjonuje
efektywnie w krajach, w których wydobywa się węglowodory ze złóż konwencjonalnych, a
administracja publiczna, w tym administracja podatkowa posiada kompetentne kadry znające
specyfikę działalności wydobywczej. Zważywszy na wysoki stopień ryzyka związanego z
2
poszukiwaniem i wydobyciem węglowodorów ze złóż niekonwencjonalnych wydaje się, że
zastosowanie wprost jednego z trzech podstawowych modeli nie jest optymalne. W przypadku
podziału potencjalnych zysków z eksploatacji polskich złóż należy poszukiwać rozwiązania
hybrydalnego, albo podjąć próbę wypracowania niekonwencjonalnej metody podziału dochodów z
wydobycia węglowodorów ze złóż niekonwencjonalnych.
Możliwy polski model
Ustawa prawo geologiczne i górnicze (p. g. i g.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia
2012 r. mówi explicite w art. 10 ust. 1 i 5, że złoża węglowodorów bez względu na miejsce ich
występowania są objęte prawem własności górniczej, które przysługuje Skarbowi Państwa, co
skłania do koncepcji wprowadzenia w Polsce modelu zbliżonego do klasycznego production sharing
contract. Zamiast udziału w wydobyciu w postaci surowca, Skarb Państwa mógłby stosownie do
treści art. 13 p. g. i g. ustanawiać użytkowanie górnicze na rzecz podmiotu uzyskującego koncesję
wydobywczą (Operatora SA) w drodze umowy zawartej na piśmie pod rygorem nieważności, w
zamian jako wynagrodzenie obejmując określoną ilość akcji w spółce Operator SA, stosowną do
potencjalnej wartości i zasobności złoża. Dla koncesji wydobywczych przydzielanych bez przetargu
ma mocy art. 15 ust 1 p. g. i g. podmiotom, które rozpoznały złoża kopaliny, stanowiące przedmiot
własności górniczej i udokumentowały je w stopniu umożliwiającym sporządzenie projektu
zagospodarowania złoża oraz uzyskały decyzję zatwierdzającą dokumentację geologiczną tego
złoża, wysokość i rodzaj wynagrodzenia winny zostać określone w ustawie. Zapisy te mogłyby
również posłużyć jako kryterium minimalnego wysokości wynagrodzenia w przypadku
zastosowania trybu przetargowego, o którym mowa w art. 43 ust. 2 pkt 8 oraz w art. 44 ust. 1 pkt 3
p. g. i g. Wynagrodzenie za wydobywanie węglowodorów ze złóż mogłoby być wyrażone w
nieznacznej ilości akcji zwykłych oraz istotnej ilości akcji niemych uprzywilejowanych w zakresie
dywidendy. Obok określonej tak samo dla każdego złoża stałej ilości akcji zwykłych, Skarb Państwa
mógłby obejmować zmienną, w zależności od zasobności złoża, ilość akcji niemych
uprzywilejowanych w zakresie dywidendy, które mogłyby korzystać z pierwszeństwa zaspokojenia
przed pozostałymi akcjami. Niezależnie od powyższego Skarb Państwa mógłby żądać
wprowadzania do umowy o ustanowieniu użytkowania górniczego zapisów przewidujących kary
umowne za niepodjęcie eksploatacji, bądź niewywiązywanie się z ustalonego harmonogramu
eksploatacji złoża. Ponadto, dla wzmocnienia pewności pozyskiwania środków pieniężnych statut
każdego Operatora SA mógłby przewidywać kumulację dywidendy, czyli uprawnienie do
wyrównania dywidendy za lata, kiedy zysk nie został przeznaczony do podziału między
akcjonariuszy. Zauważalną zaletą proponowanego rozwiązania jest to, że akcje nieme korzystają z
prawa pierwszeństwa w zaspokojeniu przez pozostałymi akcjonariuszami oraz nie ma w stosunku do
nich zastosowania limit dywidendowy, o którym mowa w art. 353 § 1 k.s.h., tj. w przypadku
uprzywilejowanych akcji niemych dywidenda może przewyższać więcej niż o połowę dywidendę
przeznaczoną do wypłaty akcjonariuszom uprawnionym z akcji nieuprzywilejowanych.
Zastosowanie proponowanego modelu wprowadzałoby prostą zależność: im cenniejsze okazałaby
się prawo użytkowania górniczego własności geologicznej ustanowione na rzecz Operatora SA i
bardziej dochodowa byłaby eksploatacja danego złoża, tym większy byłby zysk spółki i wysokość
wypłacanej dywidendy. Interes podmiotów prywatnych polegający na optymalizacji zysku szedłby
w tym przypadku w parze z interesem publicznym. Wydaje się, że ten model mógłby w przyszłości
3
znaleźć również zastosowanie do innych kopalin objętych brzmieniem art. 10 p. g. i g., (np. węgla
kamiennego) do wszystkich nowych koncesji wydobywczych. Kopaliny wydobywane na podstawie
istniejących koncesji wydobywczych mogłyby być nadal wydobywane na obecnych warunkach do
czasu ich wygaśnięcia, bądź zostać obłożone ryczałtową opłatą wyrównawczą, w zależności od
wyniku niezbędnej analizy związanej z wpływem wprowadzenia ewentualnej opłaty wyrównawczej
na konkurencyjność polskiej gospodarki. Analiza ta w szczególności wymagałaby uwzględnienia
wpływu wprowadzenia takiej opłaty na cenę paliw i energii elektrycznej, a w konsekwencji na inflację. Istotne, że ewentualne prace nad opłatą wyrównawczą dla wydobycia kopalin ze złóż na
istniejących koncesjach wydobywczych mogłyby być prowadzone nieśpiesznie, gdyż ich wynik nie
definiowałby w sposób zasadniczy opłacalności wydobycia ze złóż niekonwencjonalnych gazu
ziemnego i ropy naftowej, a tym samym - sensu ich poszukiwań i rozpoznania.
Należy zauważyć, że przy proponowanym modelu Skarbowi Państwa jako akcjonariuszowi
przysługiwałby cały wachlarz praw korporacyjnych, od prawa do informacji i nadzoru aż po actio
pro socio. Narzędzia te, umiejętnie stosowane, powinny powstrzymywać podmioty posiadające
kontrolę nad spółkami operatorskimi na poszczególnych koncesjach wydobywczych przed
nadmierną optymalizacją podatkową w zakresie podatku CIT i sprawiać, że baza podatkowa (zysk)
w zakresie tego podatku nie byłaby sztucznie zaniżana, gdyż takie działanie mogłoby zostać
poczytane za działanie na szkodę spółki i akcjonariusza publicznego. W ten sposób bez
dodatkowego komplikowania systemu podatkowego nowymi regulacjami, bez wprowadzania
dodatkowego elementu ryzyka dla inwestorów, związanego z nieadekwatnością stawek podatku
kopalnianego od węglowodorów względem dynamicznie zmieniającej się sytuacji
makroekonomicznej, notowań poszczególnych surowców i specyfiki działalności poszukiwawczowydobywczej w dziedzinie złóż niekonwencjonalnych, państwo mogłoby w sposób godziwy
partycypować w zyskach z wydobycia gazu i ropy ze złóż niekonwencjonalnych. Należy zauważyć,
że budżet państwa, obok dochodów z podatków pośrednich przedstawionych wcześniej,
otrzymywałyby w przyszłości także środki z podatku CIT w postaci zbliżonej do strumienia
pieniężnego, jaki wpływa obecnie od dochodowych spółek Skarbu Państwa. Ze zwiększonych
wpływów z podatku PIT i CIT skorzystają gminy, do których transferowany jest istotny udział we
wpływach z podatków dochodowych od podatników posiadających siedzibę na obszarze gminy. W
związku z funkcjonowaniem podobnego mechanizmu w finansowaniu zadań powiatów i
województw, beneficjentami będą również budżety tych jednostek samorządu terytorialnego, na
terenie których będą miały siedzibę podmioty zajmujące się usługami wydobywczymi i
okołowydobywczymi lub zamieszkiwać będą pracownicy w nich zatrudnieni.
Ministerstwo Skarbu Państwa mogłoby samodzielnie wykonywać prawa z akcji w spółkach
operatorskich na poszczególnych koncesjach lub założyć spółkę celową z fachową kadrą, do której
byłyby wnoszone akcje w operatorach wydobywczych, i której zadaniem byłoby strzeżenie
partycypowania w zysku przez akcjonariusza publicznego na godziwym poziomie. Jeśli mimo to
dochodziłoby do zbyt daleko idącej optymalizacji podatkowej w zakresie podatku CIT,
zmniejszającej wykazywany dochód przez spółki operatorskie na poszczególnych koncesjach,
państwo - obok palety praw z akcji - miałoby zawsze do dyspozycji narzędzia podatkowe, takie jak
np. wprowadzenie reguły ring fence, która polega na tym, że wydatki i straty mogą zostać uznane za
koszty podatkowe tylko wtedy, jeżeli zostały poniesione w związku z poszukiwaniem, wydobyciem
i produkcją surowców. Najcięższa z armat podatkowych pt. „opodatkowanie przychodów z
4
wydobycia” mogłaby w takim przypadku pozostać niewytaczana w lochach ustawodawczych
Marszałka Sejmu.
Proponowany model wymaga jedynie lakonicznej ustawy o sposobie określenia
wynagrodzenia za użytkowanie górnicze, która mogłaby zostać uchwalona przy wykorzystaniu
możliwie szybkiej ścieżki legislacyjnej. W ustawie tej miałaby zostać ustalona stała ilość akcji
zwykłych oraz widełki określające dolną i górną ilość akcji niemych uprzywilejowanych w zakresie
dywidendy w spółkach operatorskich na poszczególnych koncesjach obejmowanych przez Skarb
Państwa jako wynagrodzenie na użytkowanie górnicze kopalin objętych prawem własności
górniczej. W zależności od zasobności złoża oraz poniesionych kosztów poszukiwań i rozpoznania
złoża, w ramach widełek organ koncesyjny mógłby indywidualnie negocjować z partnerem
prywatnym ostateczną ilość akcji niemych uprzywilejowanych w zakresie dywidendy. W
proponowanym modelu dochody państwa z tytułu dywidend i CIT będą co prawda odsunięte w
czasie - do wystąpienia zysku, ale co istotne - model ten nie będzie generował dodatkowych
kosztów po stronie inwestorów oraz będzie sprzyjał w miarę szybkiemu zwrotowi nakładów
inwestycyjnych.
Kwestia przeznaczenia środków z wydobycia węglowodorów
Nic nie stoi na przeszkodzie, by obok postulowanych powyżej rozwiązań o charakterze
cywilistycznym i korporacyjnym w osobnej ustawie, po odbyciu wystarczająco szerokiej debaty
publicznej, Parlament uchwalił normy publicznoprawne przesądzające, wedle politycznego wyboru,
na co miałyby być przeznaczone środki z użytkowania górniczego własności górniczej pozyskiwane
w postaci dywidendy z akcji w Operatorach SA prowadzących działalność wydobywczą na
poszczególnych koncesjach. Przewidywana gorąca dyskusja publiczna na każdym z etapów prac
legislacyjnych nad przeznaczeniem tych środków nie wprowadzałaby zamętu do biznesplanów, jeśli
dotyczyłaby jedynie sposobu redystrybucji środków pozyskanych w wyniku zastosowania
metodologii zawartej w uchwalonej uprzednio ustawie o sposobie określenia wynagrodzenia za
użytkowanie górnicze. Wydaje się, że o ile przeznaczenie przychodów z podatków PIT, CIT i
podatków pośrednich na bieżące potrzeby, zwłaszcza wydatki skutkujące ograniczeniem deficytu
sektora finansów publicznych, nie byłoby niecelowe, potrzebna jest przemyślana i konsekwentna
strategia prorozwojowego lokowania środków pozyskanych z dywidend. Jakkolwiek wszystkie
zgłaszane potrzeby wydają się być uzasadnione, warto pamiętać o zagrożeniu tzw. holenderską
chorobą, polegającą na uzależnieniu gospodarki danego kraju od dochodów z wydobycia surowców
i skutkującą regresem innych działów gospodarki. Najrozsądniejszym wydaje się zatem lokowanie
środków z wydobycia węglowodorów w taki sposób, by stymulowały rozwój kraju w przyszłości,
także wtedy, gdy kopaliny zostaną sczerpane.
5