wyk³ad IV ³tp

Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
Wykład IV
Pojęcia ius i lex
• gdy mówimy o prawie, gdy szukamy tego terminu w słownikach – zazwyczaj
mamy 2 terminy na określenie tego pojęcia – ius oraz lex;
• niewiele osób jednak uświadamia sobie, że z punktu widzenia łacińskiej
terminologii prawniczej odróżnienie ius i lex ma szczególnie istotne znaczenie
– już choćby z powodu tego, że ogromna część łacińskich sentencji
prawniczych – czy tych filozoficzno-prawnych, czy tych o znaczeniu
aplikatywnym w konkretnych dogmatykach prawniczy, zawiera jeden z tych
terminów;
• generalnie rzecz ujmując, ius bywa w takich sentencjach utożsamiane – jest
synonimem – prawa w ogóle, idei prawa; ale też takich pojęć z prawem
związanych, jak iustitia, czy iurisprudentia;
• lex z kolei oznacza prawo powstałe na mocy decyzji organu prawotwórczego
– decyzji autorytatywnej, a więc w oparciu o auctoritas; chodzi więc o akt
normatywny, prawo pozytywne, prawo stanowione, prawo pisane, prawo
obowiązujące;
• rozróżnienie to było obecne już w świecie rzymskim, ale nie tylko, bowiem
następnie jest obecne w prawnej historii średniowiecza, czasów
nowożytnych; także współcześnie mówi się o rozróżnieniu idei prawa – czyli
prawa w ogóle oraz aktu normatywnego; o ile też termin ustawa jest
zdecydowanie precyzyjny i techniczny o tyle termin prawo jest polisemiczny;
• spoglądając na starożytność nie można też nie zauważyć myśli Greków;
odróżniali oni bowiem wyraźnie dike (d…kh) oraz nomos (nÒmoj); a wiec to, co
sprawiedliwe, słuszne i to, co umowne – stanowione, lub zwyczajowe; co
następnie w jakimś stopniu odpowiadało rzymskiemu odróżnieniu ius i lex;
co ciekawe – podobne rozróżnienia pojęciowe wskazać można i w innych
kręgach kulturowych, odległych od cywilizacji europejskiej, jak np. w
Chinach, w Japonii;
• współcześnie – odzwierciedlenie tej dychotomii widać w różnych językach:
angielski: right – law; francuski: droit – lois; hiszpański: derecho – ley;
niemieckim: Recht – Gesetz; polski: prawo i ustawa; rosyjski: prawo i zakon;
włoski: diritto – legge; najczęściej – może z wyjątkiem j. angielskiego –
chodzi tu o odróżnienie prawa i ustawy;
• wydaje się jednak, że proste odróżnienie prawa i ustawy nie stanowi pełnego
wyjaśnienia głębokiego filozoficzno-prawnego sensu łacińskich lex i ius;
zarówno dla Rzymian, jak i współcześnie;
• źródła łacińskie nie ułatwiają odróżnienia; prawnicy nie przywiązywali
wielkiej wagi do definicji prawa; byli praktykami; kwestie abstrakcyjne i
teoretyczne – traktowali dość powściągliwie; podobnie było z
definiowaniem;
1
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
• stwierdzić jednak można, że pierwsze w sensie historycznym, ale
jednocześnie wieloznaczne jest pojęcie ius; jako prawo dotyczące sfery
działania ludzkiego chronionej przez państwo – ius było przeciwieństwem fas
– a więc prawa boskiego, tego, co dotyczyło sfery religijnej;
• w dyskursie prawniczym wskazać można 5 znaczeń terminu ius: 1.
zespół norm prawnych regulujących jakąś dziedzinę życia – prawo
przedmiotowe, np. prawo prywatne; 2. uprawnienie – prawo podmiotowe, a
więc prawo wynikające z prawa przedmiotowego; 3. miejsce wykonywania
jurysdykcji lub organ wykonujący tę jurysdykcję; 4. pierwsze stadium w
zwyczajnym procesie cywilnym; 5. prawo w ogóle;
• definicję ius jako prawa w ogóle budujemy na podstawie określeń,
wskazówek zachowanych w źródłach, które pozwalają mniemać o tym, jak
starożytni rozumieli takie terminy, jak prawo (ius, fas), sprawiedliwość
(iustitia), słuszność (aequitas); podkreślić należy, że na sposób ujmowania tych
pojęć przez jurystów zaważyły w ogromnym stopniu poglądy i dyskusje
filozoficzne, które toczono w Rzymie republikańskim i cesarskim pod
wpływem kultury helleńskiej i hellenistycznej, przenikającej zwłaszcza w
ciągu ostatnich dwóch lat republiki; szczególną rolę odgrywała tu filozofia
stoicka, zarówno przyjmowana, jak i rozwijana przez Rzymian; wystarczy
wspomnieć choćby takich autorów, jak Seneka, Epiktet, Marek Aureliusz;
poglądy stoików studiował ponoć wnikliwie jurysta Julian, i rzecz jasna były
one bliskie Cyceronowi, którego zdaniem stoickie idee prawa rozumianego
jako norma naturalna, wieczna, boska, niezmienna i rządząca życiem świata
w sposób słuszny, powinna mieć zastosowanie do wszystkich ludzi:
Cicero, de Legibus 1,6,18: Lex est ratio
summa insita in natura, quae iubet ea, quae
facienda sunt, prohibetque contraria […].
Prawo to najwyższa mądrość,
zakorzeniona w naturze, która nakazuje,
co ma być czynione i zabrania czynić
przeciwnie […].
Cicero, de Re publica 3,33: Est quidem
vera lex recta ratio naturae congruens,
Jest bowiem prawdziwe prawo słuszną
mądrością zgodną z naturą, obecną w
każdym, stałą i niezmienną, która wzywa
do wypełniania obowiązków, nakazując,
co czynić, zakazując zaś, powstrzymuje
od czynienia bezprawia. Nie na darmo
wydaje ono polecenia i stawia zakazy
szlachetnym, ale podli nic sobie z tego
nie robią; wspomnianego prawa nie
godzi się zmieniać, zastąpić jego
postanowień innymi lub całkiem znieść;
senat ani ogół obywateli nie zwolnią nas
diffusa in omnes, constans, sempiterna, quae
vocet ad officium iubendo, vetando a fraude
deterreat; quae tamen neque probos frustra
iubet aut vetat nec improbos iubendo aut
vetando movet. Huic legi nec obrogari fas est
neque derogari ex hac aliquid licet neque tota
abrogari potest, nec vero aut per senatum aut
per populum solvi hac lege possumus, neque est
quaerendus explanator aut interpres eius alius,
nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia
2
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni
tempore una lex et sempiterna et immutabilis
continebit, unusque erit communis quasi
magister et imperator omnium deus, ille legis
huius inventor, disceptator, lator; cui qui non
parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis
aspernatus hoc ipso luet maximas poenas,
etiamsi cetera supplicia, quae putantur,
effugerit.
z jego przestrzegania. Pozbawione sensu
byłoby szukanie komentatora lub
znawcy, by ustalił odpowiednią
wykładnię; w Rzymie i Atenach, teraz i
w przeszłości to prawo niczym się nie
różni; w każdym miejscu na zawsze
pozostanie bez zmian, wieczne i jedno
dla wszystkich, niczym bóg, król, pan
wszechrzeczy, który to prawo stworzył,
obmyślił zatwierdził. Kto nie
przestrzega jego postanowień, samego
siebie utraci i odrzuciwszy własne
człowieczeństwo, będzie cierpiał,
choćby uniknął męki uważanej
powszechnie za karę.
• w ten też sposób – jako swoista inspiracja poglądami stoików pojawiła się w
Rzymie idea prawa naturalnego – ius naturale (naturae), niemniej
rozumianego zdecydowanie inaczej niż rozumie się je współcześnie (tzw.
współczesne koncepcje prawa natury); antyczne ius naturale bliższe jest
bowiem sferze fizycznych prawideł, które rządzą przyrodą, niż moralności
sensu stricto; takie ujęcie znajduje swoje odbicie w licznych sformułowaniach
jurystów klasycznych, jak Gaius, Celsus, czy Paulus i Ulpianus; przykładowo,
Ulpian w D. 1.1.1.3, wprost pisał, że:
Ulpianus 1 inst. D. 1,1,1,3: Ius naturale
Prawem naturalnym jest to [prawo],
którego natura nauczyła wszystkie
stworzenia; albowiem prawo to nie jest
właściwe tylko rodzajowi ludzkiemu,
lecz jest wspólne wszystkim
stworzeniom, które rodzą się na ziemi i
na morzu, także ptakom […].
est, quod natura omnia animalia
docuit: nam ius istud non humani generis
proprium, sed omnium animalium, quae in
terra, quae in mari nascuntur, avium quoque
commune est […].
Gai 2,79: In aliis quoque speciebus
naturalis ratio requiritur […].
W różnych przypadkach szczególnych
odwołujemy się do naturalnego
uzasadnienia […].
Celsus 17 dig. D. 50,17,188,1: Quae rerum
natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt.
Co jest przeciwne naturalnemu
porządkowi rzeczy, nie może być
usankcjonowane przez żadną ustawę
[akt normatywny].
3
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
Paulus 6 quaest. D. 50,17,85,2: Quotiens
aequitatem desiderii naturalis ratio aut
dubitatio iuris moratur, iustis decretis res
temperanda est.
Ilekroć ze względu na słuszność zdrowy
rozsądek domaga się krytycznego
rozważenia litery prawa, treść
rozporządzenia powinna być zmieniona.
• tak rozumiane prawo natury powinno być przez ludzi respektowane i
uwzględniane w działaniach, zatem i prawo pozytywne nie powinno
ignorować porządku naturalnego, a także własnej natury rzeczy; wyrazem
takiego przekonania – szacunku dla naturalnego porządku, a także dla
własnego biegu rzeczy, nad którym człowiek nie ma władzy – jest postulat
Seneki, który pisał o działaniu cum exceptione – z zastrzeżeniem, co miało
polegać na uwzględnianiu przyczyn, które w pewnych okolicznościach mogą
przeszkodzić działającemu w osiągnięciu zamierzonego celu; na gruncie
prawa przejawem takiego przekonania co do działania cum exceptione jest
przykładowo uwolnienie strony umowy od ponoszenia odpowiedzialności za
skutki siły wyższej (vis maior); ów szczególny respekt dla natury rzeczy
wyrażają także niektóre ogólne zasady prawa; niemniej – pamiętać należy, że
nawet jeśli natura rzeczy przemawiać może za przyjęciem jakiegoś
rozwiązania, nie determinuje ona prawa w sposób bezwzględny; tak więc
generalnie przyjmowano, że prawo stanowione przez ludzi może
wprowadzać pewne sprzeczne z prawem naturalnym instytucje, jak np.
niewolnictwo, które jest instytucją ius gentium, podczas, gdy w świetle prawa
naturalnego wszyscy ludzie są wolni (Ulpianus, D. 1.1.4);
• owe starożytne postulaty zgodności prawa (ius) z naturą (natura) miały tym
samym raczej znamiona refleksji filozoficznej, niż postulatów de lege ferenda;
raczej chodziło o ten wymiar poglądów stoickich, który nakazuje stosowanie
się do prawideł przyrody – co miało być jedną z podstawowych cnót
człowieka uczciwego; w tym miejscu koncepcja prawa naturalnego nabiera
charakteru etycznego; chodzi bowiem nie tyle o akceptację poszczególnych
praw przyrodniczych, ale o naśladowanie ładu i harmonii, jakie rządzą w
naturze, czyli: działanie dla dobra całości, jaką stanowi wspólnota ludzka, a
także cały wszechświat, zachowanie rozwagi i umiaru we własnych czynach,
unikanie pogoni za dobrami pozornymi i ulotnymi; w tym też kontekście
ujmować należy takie pojęcia, jak sprawiedliwość i równość, u których
podłoża leży raczej zasada zachowania umiaru i rozważnego działania, niż
troska o czyjeś partykularne dobro;
• jako dzisiejsze prawo podmiotowe – ius – występuje także w znaczeniu
uprawnienia przysługującego jednostce na mocy prawa przedmiotowego;
przykładowo: ius successionis – prawo następstwa; z tym znaczeniem związane
są również postulaty, jak prawidłowe korzystanie z prawa, czy też określone
zakazy mające znaczenie dogmatyczne: nemo plus iuris ad alium transferre potest
quam ipse habet, qui iure suo utitur neminem laedit;
4
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
• z kolei termin lex pojawił się później, wraz z ustawodawstwem zgromadzeń;
i w swoim podstawowym znaczeniu był określeniem dla aktu
normatywnego; następnie termin lex – leges stanowił swoisty argument na
rzecz obowiązywania prawa tworzonego przez inne podmioty; jak też
używany był do określenia klauzul umownych włączanych do aktów
prawnych (lex contractus), statutów korporacji etc.;
• w okresie rzymskiej republiki prawo stanowione – jako leges – powstawało w
wyniku działalności legislacyjnej zgromadzeń całego ludu rzymskiego, zaś od
lex Hortensia z 287 r. p.n.e. głównie na zgromadzeniach plebsu; w okresie
cesarstwa mówiono, że moc ustawy (legis vicem) mają uchwały senatu, a
następnie konstytucje cesarskie, czy nawet zgodne opinie jurystów (communis
opinio, sententia recepta);
• do rozwoju prawa – jako prawa prywatnego (ius, ius civile etc.), niezbędna była
również działalność biegłego w prawie jurysty (iuris prudens, iuris peritus, iuris
concultus); to jego rolą było tłumaczenie i ulepszanie prawa stanowionego lub
zwyczajowego;
Pomponius, lib. sing. enchir. D. 1.2.2.38:
… constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris
peritus, per quem possit cottidie in melius
producti...
… prawo (ius) nie może funkcjonować
bez udziału doświadczonego jurysty,
dzięki któremu może ono stale rozwijać
się ku lepszemu…
• gwoli ciekawostki – można dodać, że w języku łacińskim termin ius – to nie
tylko prawo, ale polewka, zupa, sos; analogię tę dostrzegli już starożytni;
wspominając w tym kontekście także o lex:
Isidorus Hispalensis, Etymologiaarum libri
XX 20.2.32: Ius coquinae magistri a iure
nuncupaverunt, quia [ea] est lex condimenti
eius.
Kuchmistrze nazwali ius [rosół] od
słowa ius [prawo], ponieważ ustawa –
lex jest {prawu} przyprawą.
• jak więc pisał Izydor z Sewilli - o jakości zupy – sosu czyli ius – decydują
zarówno użyte składniki, jak i umiejętność kucharzy, którzy ją przegotowują;
o wysokiej jakości ius decydują źródła, na których opiera się porządek
prawny – leges et mores – oraz odpowiednie ich tworzenie, przygotowanie i
stosowanie przez jurystę; w tym sensie działalność jurysprudencji jest
niezbędna w procesie tworzenia prawa – niemal jak kucharza, który
przygotowuje potrawę; sos mistrza kuchni ius jest więc nazywany podobnie
jak ius – prawo, bowiem ustawa jest składnikiem prawa; w tym kontekście
warto też przypomnieć skojarzenia (mniej definicje) jurystów – Celsusa,
następnie Ulpiana: ius est ars boni et aequi – umiejętność tego, co dobre i
5
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
słuszne; jurysta to więc mistrz, który dzięki swojej umiejętności ars – rozwija
prawo; rozwijając prawo – normę prawną, powinien kierować się poczuciem
słuszności (aequitas) jako kryterium, które mieści się w pozytywnym
porządku prawnym;
Problemem innym – obok semantyki – jest natomiast wzajemna relacja
między terminami ius a lex
• wierny swoim filozoficznym pomysłom „na dobre prawo”, Cicero
postulował, że norma prawa naturalnego powinna znaleźć swoje odbicie w
prawie pozytywnym, stanowi ona bowiem podstawę wszystkich państw i
społeczeństw; państwo według Cycerona, to społeczność obywateli, którzy
rządzą się prawem;
Cicero, De re publica 1.49: quare cum lex sit
civilis societatis vinculum, ius autem legis
aequale, quo iure societas civium teneri potest,
cum par non sit condicio civium? si enim
pecunias aequari non placet, si ingenia omnium
paria esse non possunt, iura certe paria debent
esse eorum inter se qui sunt cives in eadem re
publica. quid est enim civitas nisi iuris societas
civium?
Jeżeli zatem prawo jest najważniejszym
spoiwem obywatelskiej wspólnoty
obywatelskiej i obowiązuje wszystkich
jednakowo, jaka ustawa pozwoli
utrzymać więzi społeczne, gdy
uprawnienia obywateli nie są równe ?
skoro nie życzymy sobie równego
podziału dóbr materialnych, skoro
rozmaite bywają zdolności, to
przynajmniej niech wszyscy obywatele
danego państwa mają równe prawa.
Czymże jest bowiem społeczeństwo,
jeśli nie wspólnotą jednoczoną prawem?
Cicero, De legibus 1.42: Est enim unum ius
quo deuincta est hominum societas et quod lex
constituit una, quae lex est recta ratio
imperandi atque prohibendi. Quam qui
ignorat, is est iniustus, siue est illa scripta
uspiam siue nusquam.
Jednak jest bowiem praworządność,
która łączy ludzką wspólnotę i wywodzi
się z prawa naturalnego, czyli poczucia
sprawiedliwości objawionego w
nakazach i zakazach. Mniejsza z tym,
czy kiedykolwiek zostały spisane czy
nie; kto nie zna prawa naturalnego, jest
niesprawiedliwy.
• podstawowym kryterium wartości prawa pozytywnego powinna być,
zdaniem Cycerona, jego zgodność z ogólnymi zasadami moralnymi,
wywodzącymi się z rozróżnienia pojęcia dobra i zła; jest zatem jedno prawo,
którym związana jest społeczność, tworząc swe własne prawo w formie
6
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
ustaw (prawo pozytywne); ustawy, które by pomijały tę podstawową zasadę
nie mogą być traktowane jako słuszne i nie mają mocy prawnej; wg Arpinaty
o zasadzie tej nie powinni zapominać zarówno rządzący, jak i rządzeni; złe
prawo stworzone przez tyrana nie mgło mieć mocy obowiązującej nawet
wówczas, gdy było akceptowane przez wszystkich obywateli;
Cicero, de Officiis 1,10,33: […] summum
ius summa iniuria […].
[…] najściślejsze prawo to najwyższe
bezprawie […].
Cicero, Topica 2,9: Ius civile est aequitas
constituta eis qui eiusdem civitatis sunt ad res
suas obtinendas; eius autem aequitatis utilis
cognitio est; utilis ergo est iuris civilis scientia.
Prawo obywatelskie to słuszna
gwarancja dla obywateli jednego
państwa, aby możliwe było zatrzymanie
rzeczy, do nich należących; pożyteczne
jest poznanie takiej słusznej gwarancji;
pożyteczna jest więc znajomość prawa
obywatelskiego.
Cicero, de Legibus 1.42: Iam uero illud
stultissimum, existimare omnia iusta esse quae
s<c>ita sint in populorum institutis aut
legibus. Etiamne si quae leges sint tyrannorum?
Si triginta illi Athenis leges inponere uoluissent,
et si omnes Athenienses delectarentur tyrannicis
legibus, num idcirco eae leges iustae haberentur?
Jednakże wyjątkowo głupio jest uważać,
że wszystko, co zostało wprowadzone
przez lud w formie ustawy, jest
sprawiedliwe. Czy należy przyjąć nawet
zarządzenia tyrana? Gdyby trzydziestu
tyranów chciało nadać Atenom prawa,
lub gdyby wszystkim Ateńczykom
spodobały się postanowienia
jednowładców, czy z tego powodu ich
akty prawne stałyby się niesprawiedliwe?
ex Ulp. D. 40,9,12: Dura lex sed lex.
Twarde prawo, ale prawo.
Paulus 15 quaest. D. 50,17,90: In omnibus
quidem, maxime tamen in iure, aequitas
spectanda sit.
We wszystkim, szczególnie zaś w prawie,
mieć na względzie należy słuszność.
• z taką koncepcją łączy się Cycerońska koncepcja sprawiedliwości (iustitia),
która była rozumiana jako rozdzielenie każdemu tego, co mu się należy; takie
rozumienie
sprawiedliwości
określa
się
jako
„sprawiedliwość
dystrybutywną”; Rzymianie zaś myśląc o prawie, często nawiązywali do idei
sprawiedliwości; pisząc zaś, że nauka prawa jest znajomością spraw boskich i
ludzkich, wiedzą o tym, co słuszne i co niesłuszne, ideologicznie łączyli oni
normy prawne i normy moralne;
7
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
Celsus, apud Ulp. 1 inst. D. 1,1,1 pr.: [Ius]
est autem a iustitia appellatum: nam, ut
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi.
[Prawo] zostało bowiem nazwane od
sprawiedliwości: albowiem, jak
wytwornie określił Celsus, prawo jest to
sztuka [umiejętność] stosowania tego co
dobre i słuszne.
Ulpianus 1 reg. D. 1,1,10 pr.: Iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi. [= I. 1.1.1]
Sprawiedliwość jest to stała i niezmienna
wola przyznawania każdemu należnego
mu prawa.
Ulpianus 1 reg. D. 1,1,10,1: Iuris praecepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuere. [= I. 1.1.3]
Zasady prawa są takie: żyć uczciwie, nie
krzywdzić drugiego, przyznać (uznać)
każdemu, co mu się należy.
Ulpianus 1 reg. D. 1,1,10,2: Iuris prudentia Nauka prawa jest znajomością spraw
est divinarum atque humanarum rerum notitia, boskich i ludzkich, wiedzą o tym, co jest
iusti atque iniusti scientia.
sprawiedliwe i niesprawiedliwe.
• we współczesnej filozofii i teorii prawa wiele miejsca poświęca się
problemowi relacji ius i lex; na wielu poziomach – zarówno jako fenomenu
tworzenia, stosowania, wykładni prawa, obowiązywania i przestygania prawa;
po 2 wojnie światowej – dyskusję tę łączy się z krytyką pozytywizmu
prawniczego i renesansem doktryn prawa natury; ślady tej dyskusji odnaleźć
można w prawodawstwie niektórych krajów; przykład: Niemcy: art. 20. ust. 3
niemieckiej konstytucji: władza ustawodawcza jest związana porządkiem
konstytucyjnym – zaś władza wykonawcza sądownictwem – ustawą i
prawem; w niemieckiej nauce prawa i w orzecznictwie Federalnego TK
przepis ten jest przedmiotem licznych kontrowersji – chodzi o związanie
ustawą i prawem; większość autorów widzi tu też odwołanie do ius i lex;
niemniej – koniunkcja taka nabiera szczególnego znaczenie na poziomie
stosowania i obowiązywania prawa; w pierwszym wymiarze chodzi o to, że
prawo w znaczeniu lex stanowi jedynie możliwość osiągnięcia prawa w
znaczeniu ius w warunkach konkretnego rozstrzygnięcia prawnego; nie
można więc automatycznie utożsamiać tych pojęć jako synonimów – ale też
nie wolno ich rozdzielać; ponieważ bez normy prawnej – lex, nie jesteśmy w
stanie osiągnąć konkretnej słusznej decyzji prawnej – ius;
• jak stwierdził jeden ze współczesnych niemieckich filozofów prawa, Artur
Kaufmann, rzeczywistość prawna jest sprzężeniem pozytywności i
sprawiedliwości; sprawiedliwość jest zasadą ponad pozytywną; jako taka –
jest rzeczywista tylko w prawie pozytywnym a prawo pozytywne obowiązuje
tylko pod warunkiem jego partycypacji w sprawiedliwości; w procesie
8
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
stosowania prawa logicznie pierwsze jest lex – ale ontologicznie i
historycznie – ius;
• John Finnis (australijski filozof), uznawany za jednego z głównych
przedstawicieli współczesnej filozofii prawa natury, w książce pt. Natural
Law and Natural Rights (Oxford 1980) = Prawa naturalne i uprawnienia naturalne
(Warszawa 2001), wysunął koncepcję – klasyczna w swej istocie – prawa jako
skutecznego (bowiem zabezpieczonego przymusem) sposobu ochrony
podstawowych wartości, te zaś wartości stanowią kryterium krytyki prawa
pozytywnego; uzasadnieniem dla takiego ujęcie jest zdrowy rozsądek; ów
katalog podstawowych wartości ludzkiej egzystencji, które musi szanować
podmiot stanowiący prawo pozytywne, obejmuje: życie (w tym wartości
szczegółowe: zdrowie i wolność od bólu); wiedzę (wiedza spekulatywna, tzn.
wiedza nabywana dla samej siebie i dla uniknięcia niewiedzy); zabawę
(działanie podejmowane dla rozrywki; także działania „poważne” oparte na
mechanizmie gry czy konkurencji); przeżycia estetyczne (uczucie piękna);
towarzyskość (życie w społeczeństwie, tworzenie wspólnot i zawieranie
przyjaźni); rozum praktyczny (wolność w posługiwaniu się rozumem dla
szukania środków prowadzących do osiągnięcia celu); religię (wszystko, co
wiąże się z szukaniem pozaludzkich źródeł wartości i dociekaniami o
porządek wszechświata); owe prawa naturalne są równie oczywiste – oparte
na zdrowym rozsądku, co obowiązujące w nauce zasady racjonalności
teoretycznej, które nie opisują rzeczywistości i nie da się ich udowodnić, ale
same służą do udowadniania innych twierdzeń – są po prostu oczywiste; w
ten sam sposób oczywiste są podstawowe wartości, bowiem nie da się ich
wytłumaczyć, choć same tłumaczą ludzkie zachowania;
• w zakresie natomiast obowiązywania prawa – relacja ius i lex jest jeszcze
bardziej skomplikowana; wkracza się tu bowiem w doktrynalne spory między
zwolennikami pozytywizmu prawnego i prawa natury (współcześnie – nie
pozytywizmu); i.e. chodzi o problem obowiązywania normy prawnej skrajnie
sprzecznej z normą moralną; wystarczy spojrzeć na łacińskie dictum: lex
iniustissima non est lex;
• problem ten ma też odniesienie do tworzenia prawa; pisano o tym mnóstwo
w niemieckiej literaturze: znane słowa Gustava Radbrucha: w artykule z
1947 r. „Ustawa i Prawo” pisał: „Ustawa i prawo – wierzyliśmy, że w tym
sformułowaniu w dwóch słowach wyrażamy to samo. Każda ustawa była dla
nas prawem i każde prawo ustawą; nauka prawa oznaczała tylko wykładnię
ustawy, a orzecznictwo – wyłącznie stosowanie ustawy. Nazwaliśmy się
pozytywistami i pozytywizm utożsamiający ustawę z prawem jest
współwinny udziałowi niemieckiej nauki prawa w tworzeniu stanu prawnego
lat narodowego socjalizmu. Pozytywizm uczynił nas o tyle bezbronnymi
wobec bezprawia, o ile przykładał wagę tylko do formy ustawy. Musieliśmy
zrozumieć, że istnieje bezprawie w formie ustawy – ustawowe bezprawie – i
9
Paulina Święcicka: Łacińska terminologia prawnicza 2012/2013
że jedynie miarą prawa ponadustawowego możemy określać, czym jest
prawo, bez względu na to, czy to prawo ponad wszelkimi ustawami
nazwiemy prawem natury, prawem boskim, czy prawem rozumu.”
• podnosząc problem tzw. ustawowego bezprawia Radbruch postawił więc
jednocześnie przed wszystkimi prawnikami pytanie z serii fundamentalnych i
wciąż aktualnych: czy ustawodawca tworząc prawo nie napotyka barier i
ograniczeń czy może jest przeciwnie – jest związany pewnymi wartościami,
które immanentnie tkwią w samej idei prawa – jako ius?
Bibliografia (dla chętnych):
Bratkowski S., Prehistoria poczucia sprawiedliwości, IUS ET LEX 1 / 2002
Fletcher G.P., Na cześć Ius et Lex. Kilka uwag nad pojęciem prawa, IUS ET LEX
1 / 2—2
Radbruch G., Ustawa i prawo, IUS ET LEX 1 / 2002
Teubner G., Sprawiedliwość alienująca. O dodatkowej wartości 12 wielbłąda, IUS
ET LEX 1 / 2002
Woleński J., Okolice filozofii prawa, Kraków 1999
Wołodkiewicz W., Ius et lex w rzymskiej tradycji prawnej, IUS ET LEX 1/ 2001
Zajadło J., Formuła Gesetz und Recht, IUS ET LEX 1/ 2002
Ziembiński J., Lex a ius w okresie przemian, Państwo i Prawo 6 (1991)
10