Jarosław Bełdowski, Maciej Zachariasiewicz Nowy etap

ARTYKUŁY I ROZPRAWY
Jarosław Bełdowski, Maciej Zachariasiewicz
Nowy etap harmonizacji prawa umów w UE1 (cz. II)
Komisja Europejska (dalej jako Komisja) udostępniła 11.10.2011 r. publicznie projekt rozporządzenia w sprawie wspólnych unijnych przepisów sprzedaży (ang. Common European Sales Law,
dalej jako CESL), które ma ustanawiać w Unii Europejskiej tzw. instrument opcjonalny (dalej jako
IO lub instrument opcjonalny). Stanowi ono bez wątpienia jedno z najważniejszych wydarzeń
w procesie harmonizacji europejskiego prawa umów, o której żywo dyskutuje się w Europie
od ponad dwóch dziesięcioleci. Kierunek rozwoju prawa umów, który wyznacza projekt rozporządzenia, budzi jednak wątpliwości co do klarowności celów i perspektyw procesu harmonizacji prawa prywatnego w Unii. Niniejszy artykuł stanowi kontynuację opublikowanego już
opracowania i podejmujemy w nim próbę oceny dalszych potencjalnych losów instrumentu
opcjonalnego, z uwzględnieniem perspektyw dogmatyczno-prawnej, politycznej i ekonomicznej. W pierwszej części artykułu znalazło się wprowadzenie historyczne, poruszyliśmy kwestię
kompetencji UE do ustanowienia europejskiego instrumentu prawa umów, a także pierwszą
grupę zagadnień związanych z zakresem instrumentu opcjonalnego. W drugiej części opracowania koncentrujemy się na pytaniu o zakres zastosowania instrumentu do transakcji business
to consumer (dalej jako B2C) i business to business (dalej jako B2B), przyglądamy się zagadnieniu z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa oraz przedstawiamy alternatywny do przyjętego przez Komisję Europejską (dalej jako Komisja) kierunku rozwoju prawa umów w Europie.
1. Potrzeba oddzielenia europejskiego
instrumentu prawa umów od przepisów
dotyczących ochrony konsumenta
Jednym z najważniejszych zagadnień odnośnie do optymalnego
zakresu IO jest pytanie o to, czy ma on znajdować zastosowanie
wyłącznie w stosunkach konsumenckich (B2C), czy też we wszystkiego rodzaju transakcjach, także pomiędzy przedsiębiorcami (B2B).
Projekt CESL w wersji przedstawionej przez Komisję
11.10.2011 r. obejmuje swoim zakresem zarówno umowy B2C
(i szczegółowo reguluje również ochronę konsumenta), jak i B2B.
Jednak w umowach pomiędzy przedsiębiorcami można dokonać
wyboru CESL jedynie w przypadku, w którym jeden z przedsiębiorców należy do kategorii małych i średnich przedsiębiorców
(ang. small and medium enterprises, dalej jako SME).
Warto zwrócić uwagę, że tradycje w zakresie lokalizowania regulacji konsumenckiej w ramach systemu prawa są różne w poszczególnych państwach członkowskich UE. W Polsce część zagadnień
z zakresu ochrony konsumenta znalazła się w kodeksie cywilnym
(niedozwolone postanowienia umowne, produkt niebezpieczny),
a część w osobnych ustawach (m.in. umowy zawierane na odległość
i poza lokalem przedsiębiorstwa, sprzedaż konsumencka, usługi
turystyczne). W doktrynie prawa cywilnego wydają się dominować
1 Część I artykułu została opublikowana w „Europejskim Przeglądzie
Sądowym” 2012/6, s. 4–11.
4
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
głosy nawołujące do integracji regulacji poszczególnych zagadnień
konsumenckich w ramach kodeksu cywilnego2. Z kolei np. we Francji
znaczna część problematyki ochrony konsumenta jest uregulowana
w samodzielnym akcie prawnym (fr. Code de la Consommation)
tj. kodeksie konsumenckim, i stan ten planuje się utrzymać, pomimo
trwających prac nad modernizacją prawa umów we Francji3. Natomiast we Włoszech silnie wyrażane są głosy, że tematyka konsumencka powinna mieć samodzielną regulację, a proces częściowej
integracji ochrony konsumenta w ramach kodeksu cywilnego
został zawrócony4. Również w Holandii włączenie regulacji konsumenckiej do kodeksu cywilnego spotkało się z krytyką5.
2 Tak większość uczestników konferencji Recent Developments in European
Private Law – the Influence of European Consumer Law on National Legal
Systems (Katowice 23–24.09.2010 r.), w szczególności: Aneta Wiewiórowska
w odniesieniu do sprzedaży konsumenckiej, Piotr Cybula w stosunku do umowy
o podróż, Maciej Skory w odniesieniu do umowy o kredyt konsumencki oraz
Zbigniew Radwański, który podkreślił, że przepisy ochrony konsumenta nie
powinny stanowić odrębnego działu prawa zobowiązań, lecz zostać inkorporowane w ramach poszczególnych instytucji prawa cywilnego. Zob.
M. Zachariasiewicz, Recent Developments in European Private Law: The
Influence of European Consumer Law on National Legal Systems A Report from
the Conference Held on 23–24 September 2010 at the University of Silesia
in Katowice, Poland, „European Review of Private Law” 2011/3–4, s. 497.
3 Zob. S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles
of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill
of Soft Law?, „European Review of Contract Law” 2010/2, s. 177.
4 S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT..., s. 178.
5 Zob. S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT..., s. 177
i powołana tam literatura.
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
Nie istnieje zatem jednolity sposób rozstrzygania omawianej kwestii
w państwach członkowskich, z czego można pośrednio także wnosić, że w różnych krajach sprawdzają się różne rozwiązania6.
Powracając do oceny zakresu instrumentu opcjonalnego, z jednej
strony, należy podzielić tradycyjny punkt widzenia, zgodnie z którym podstawowe zasady i normy prawa cywilnego mają charakter
uniwersalny i znajdują bez różnicy zastosowanie do wszystkiego
rodzaju stosunków (zarówno B2C, B2B, jak i w innych przypadkach niemieszczących się w tych dwóch grupach, np. osoba fizyczna
zawiera umowę z inną osobą fizyczną – określane czasem jako transakcje consumer to consumer, dalej jako C2C). Zaś przepisy dotyczące ochrony konsumenta to szczegółowe normy regulujące określone problemy i przewidujące dodatkową ochronę dla słabszej strony
umowy (konsumenta). Stosuje się je tylko w zakresie, w jakim
wymaga tego specyfika obrotu konsumenckiego. Jądro stosunku
prawnego pomiędzy konsumentem i przedsiębiorcą jest poddane
ogólnym normom prawa cywilnego7, a różnice pomiędzy umowami
B2C i B2B z dogmatyczno-prawnego punktu widzenia nie są aż tak
istotne8. Wynika z tego, że oderwanie regulacji konsumenckiej
od przepisów ogólnych prawa cywilnego rodzi ryzyko pogłębiania
się rozpadu na obrót konsumencki i profesjonalny – wbrew zasadniczemu (dogmatycznie) podobieństwu obydwu grup stosunków9.
Dlatego objęcie zakresem określonego aktu prawnego jedynie transakcji B2C pogłębia tę tendencję. Podobnie może być w przypadku IO,
jeżeli jego zakres ograniczy się do stosunków konsumenckich10. Niewątpliwie istnieją zatem silne racje za objęciem jego zakresem
zarówno stosunków konsumenckich, jak i profesjonalnych11.
Z drugiej jednak strony, poważnym argumentem przeciwko
powyższemu stanowisku jest w naszym przekonaniu bardzo mocno
obecna w dotychczasowych pracach nad instrumentem opcjonalnym tendencja do koncentrowania się na obrocie konsumenckim
(którą nazywać będziemy „optyką konsumencką”)12. Wydaje się,
że owa „optyka konsumencka” jest obecna zarówno na płaszczyźnie
eksperckiej, jak i politycznej. Na płaszczyźnie eksperckiej jest
widoczna w rezultatach prac, jakimi są Wstępne Wspólne Ramy
6 Por. także Max Planck Institute for Comparative and International Private Law,
Policy Options for Progress Towards a European Contract Law, Comments on
the issues raised in the Green Paper from the Commission of 1 July 2010,
COM (2010) 348 final, s. 35, gdzie podkreśla się raczej zalety zintegrowania
przepisów dotyczących transakcji B2B i B2C w jednym akcie prawnym.
7 Max Planck Institute, Comments on the issues raised in the Green Paper..., s. 34.
8 Jak podkreślają autorzy raportu Instytutu Maksa Plancka, są one raczej stopniowe,
a nie fundamentalne, ponieważ pomiędzy nimi są jeszcze inne przypadki, takie jak
np. transakcje pomiędzy korporacjami i niewielkimi przedsiębiorcami. Zob. Max
Planck Institute, Comments on the issues raised in the Green Paper..., s. 34.
9 Jednocześnie niekiedy podkreśla się, że ochrona konsumenta nie zależy od określonej natury ogólnego prawa umów. Tak G. Howells, European Contract Law
Reform and European Consumer Law – Two Related But Distinct Regimes,
„European Review of Contract Law” 2011/2, s. 178.
10 Być może w przypadku europejskiego instrumentu prawa umów problem ten
jawi się z jeszcze większą ostrością. W przypadku tradycyjnych kodeksów prawa
cywilnego reguły konsumenckie stanowią dodatkowe przepisy znajdujące zastosowanie w szczegółowych sytuacjach (tj. w transakcjach B2C). Natomiast instrument ma zawierać normy prawa umów, które w sposób komplementarny regulować będą stosunek B2C – a więc także normy, które należą do klasycznych,
ogólnych reguł prawa cywilnego. Instrument formułowałby własne normy
ogólne, co będzie pogłębiać podział na stosunki B2C i pozostałe.
11 Za takim rozwiązaniem opowiedzieli się w literaturze polskiej: K. Osajda,
Perspektywy europejskiego prawa umów: Zielona Księga Komisji Europejskiej
o Europejskim Prawie Kontraktów, „Przegląd Prawa Handlowego” 2010/11,
s. 23, a w literaturze zagranicznej np. Max Planck Institute, Comments on the
issues raised in the Green Paper..., s. 34.
12 Zob. S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT…, s. 172–173, który
określa ten fenomen mianem „pełzającego konsumeryzmu” (ang. consumerism creep).
Odniesienia (ang. Draft Common Frame of Reference, dalej jako
DCFR)13, Feasibility Study oraz w projekcie CESL. We wszystkich
tych aktach wyraźnie widać dominację przepisów o ochronie konsumenta (w szczególności warto zauważyć, że przepisy konsumenckie stanowią ok. 35%, a więc ponad 1/3, treści całego projektu
CESL)14. Co więcej, często podkreśla się, że DCFR15 wykazuje tendencje do generalizowania rozwiązań, które są właściwe dla obrotu
konsumenckiego – tj. przenosi się szczegółowe konsumenckie rozwiązania na obszar pozostałego rodzaju stosunków, w tym stosunków pomiędzy przedsiębiorcami. Podobny zarzut można sformułować przeciwko Feasibility Study16 i CESL. „Optyka konsumencka”
wydaje się coraz to bardziej wyrazista w każdym kolejnym projekcie
europejskiego prawa umów i osiąga swoją kulminację w CESL.
Z kolei na płaszczyźnie politycznej „optykę konsumencką”
można zaobserwować w wypowiedziach polityków i funkcjonariuszy Komisji, którzy uzasadniając potrzebę ustanowienia IO, podkreślają przede wszystkim perspektywę konsumenta funkcjonującego w ramach unijnego wspólnego rynku i ograniczenia, z jakimi
boryka się on, wkraczając na terytoria innych państw członkowskich (chociażby tylko za pośrednictwem Internetu)17.
13 Z tego powodu DCFR był przedmiotem istotnej krytyki. Niektórzy autorzy
wskazywali nawet, że wiele rozwiązań przyjętych w DCFR może prowadzić
do erozji autonomii woli stron i wiążącej mocy umowy. Zob. literatura cytowana
przez S. Vogenauera w: Common Frame of Reference and UNIDROIT..., s. 172.
14 „Optyka konsumencka” jest widoczna w CESL (podobnie jak w Feasibility Study,
który stanowił pierwowzór CESL) ze względu na następujące okoliczności.
Po pierwsze, na 186 artykułów, z których składa się projekt aż 33 (czyli ok. 18%;
w Feasibility Study było to ok. 15%) poświęcone jest stosunkom pomiędzy konsumentem i przedsiębiorcą i tylko w tego rodzaju relacjach przepisy te znajdą zastosowanie (art. 13–22, art. 25–27, art. 40–47, art. 64, art. 71, art. 82–85, art. 101,
art. 108, art. 111, art. 142, art. 167, art. 177). Do tego trzeba równiż doliczyć
liczne paragrafy poszczególnych artykułów odnoszące się wyłącznie do stosunków
B2C – np. art. 7 § 4, art. 10 § 6, art. 28 § 3, art. 29 § 2, art. 29 § 4, art. 56 § 1, art. 69
§ 3, art. 70 § 1, art. 72 § 3, art. 75 § 4, art. 105 § 2, art. 150 § 3. Dominacja przepisów konsumenckich jest jeszcze bardziej oczywista, jeżeli porównamy całkowitą
liczbę wyrazów użytych w treści CESL (24.688) i liczbę wyrazów, z których składają się przepisy ochrony konsumenta (8596). Oznacza to, że przepisy konsumenckie stanowią ok. 35% (a więc ponad 1/3!) treści całego projektu instrumentu opcjonalnego. Po drugie, w strukturze instrumentu przepisy ochrony konsumenta
są wysunięte na pierwsze miejsce względem pozostałych (np. rozdział 2 części II
dotyczący obowiązków podawania informacji drugiej stronie przed zawarciem
umowy rozpoczyna się sekcją poświęconą konsumentom – art. 13–22; dalece uwypuklone i szczegółowo uregulowane zostało prawo konsumenta do odstąpienia
od umowy w odrębnym rozdziale 4 – art. 40–47; nakaz wykładni prokonsumenckiej – art. 64). Po trzecie, wpływy myślenia przez pryzmat „optyki konsumenckiej”
i poszukiwania ochrony słabszej strony umowy widać również w innych postanowieniach Feasibility Study (np. art. 23 – informacje, których przedsiębiorca musi
udzielić innemu przedsiębiorcy przed zawarciem umowy, czy art. 86 – postanowienia niedozwolone w stosunkach B2B). Jeśli te ostatnie rozwiązania niekoniecznie
zasługują na krytykę, to jednak należy pamiętać, że silniejsi przedsiębiorcy będą
je oceniać sceptycznie i w konsekwencji nie będą stosowali tak skonstruowanego
instrumentu w stosunkach, w których to do nich będzie należał wybór.
15 Tak – odnośnie do DCFR – S. Vogenauer, Common Frame of Reference and
UNIDROIT…, s. 173. Podobna tendencja jest, jak się wydaje, zauważalna
w Feasibility Study i CESL. Niekiedy podkreśla się też, że połączenie regulacji
stosunków konsumenckich i profesjonalnych, które nastąpiło w DCFR, nie
należy do udanych. Tak Max Planck Institute, Comments on the issues raised in
the Green Paper..., s. 36.
16 Por. M. Storme, Fatal Attraction, „Editorial w European Review of Private
Law” 2011/4, s. 344 w odniesieniu do Feasibility Study.
17 Zob. np. V. Reding, The Next Steps Towards a European Contract Law for
Businesses and Consumers, w: R. Schulze, J. Stuyck (red.), Towards a European
Civil Code, Monachium 2011, s. 9. Autorka ta podkreśla m.in., że Europa
powinna zapewniać wysoki poziom konsumenta, ponieważ nie jest gospodarką
rynkową, lecz społeczną gospodarką rynkową. Por. także oświadczenia prasowe
Komisji, np. European Commission seeks contract law solutions to smooth
Single Market for consumers and businesses z 1.07.2010 r., por. http://europa.eu
wraz z wypowiedzią Viviane Reding; European Commission welcomes
Parliament’s support for an optional Europe-wide contract law z 8.06.2011 r.
oraz Europejskie Prawo Umów ma nowych zwolenników: komunikat
Ministerstwa Sprawiedliwości z 21.07.2011 r., por. www.ms.gov.pl.
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
5
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
Powyższą tendencję dobrze obrazuje również odpowiedź rządu
RP do Zielonej Księgi Komisji18, gdzie za punkt wyjścia uważa się
obrót konsumencki, choć ostatecznie nie wyklucza się również
– niejako w ostatniej chwili – możliwości objęcia zakresem IO także
transakcji B2B W konsekwencji, normy, które zostały przygotowane
dla stosunków B2C, miałyby być stosowane także w odniesieniu
do mających inną specyfikę stosunków B2B. Jak zauważa Geraint
Howells, powstaje zagrożenie, że reżim dopasowany do potrzeb
konsumentów zostanie narzucony również przedsiębiorcom19.
Istnieje ryzyko, że ostateczny rezultat prac nie będzie dobrze dopasowany do potrzeb przedsiębiorców. W naszej ocenie, uwaga
ta odnosi się w dużym stopniu do już opublikowanych Feasibility
Study i projektu CESL. Stopień ich „nasączenia” optyką konsumencką jest na tyle znaczny, że nie wydaje się, aby IO w takim
kształcie mógł się okazać atrakcyjną alternatywą dla przedsiębiorców w stosunkach B2B. Przedsiębiorcy mają współcześnie szeroką
autonomię kolizyjno-prawną i duży wybór różnych instrumentów
prawnych. Mało prawdopodobne, aby byli zainteresowani zespołem norm o tak daleko „konsumenckim” profilu, jakim jest CESL.
Skoro zaś europejski instrument ma znajdować zastosowanie jedynie w razie jego wyboru przez strony, istnieje duże prawdopodobieństwo, że w obrocie B2B pozostanie on martwy w praktyce.
Pomijając ocenę regulacji stosunków B2C, ważną cechą Feasibility Study i CESL jest zamieszczenie w nim rozwiązań chroniących
słabszą stronę stosunku umownego, także wtedy gdy nie jest to konsument. Chodzi tu zarówno o obowiązki informacyjne przedsiębiorców przy zawieraniu umów B2B (art. 23–24 Feasibility Study
i art. 23 CESL), regulację klauzul niedozwolonych w obrocie B2B,
za które uważa się postanowienia rażąco sprzeczne z dobrymi
obyczajami kupieckimi (art. 85 Feasibility Study i art. 86 CESL),
obowiązek zwrócenia uwagi drugiej strony na postanowienia nieuzgodnione indywidualnie (art. 70 CESL) czy postanowienia
„zaskakujące”, jak i ogólny obowiązek działania w dobrej wierze
na każdym etapie stosunku umownego, którego nie można wyłączyć wolą stron (art. 8 Feasibility Study i art. 2 CESL).
Taki ochronny charakter IO może spowodować, że silni przedsiębiorcy nie będą widzieć w nim atrakcyjnej alternatywy, lecz ograniczenie własnej autonomii woli20. Z ich punktu widzenia lepszym
wariantem może się okazać wybór systemu prawa gwarantującego
pełną skuteczność postanowień umowy stron (restrykcyjnie traktującego zasadę pacta sunt servanda) i niepozostawiającego miejsca
na ingerencję sądu ze względu na konieczność ochrony słabszego
partnera kontraktowego (np. prawa angielskiego). Być może jednak
dużym przedsiębiorcom jakikolwiek europejski instrument prawa
umów nie jest potrzebny. Mają oni wystarczające środki, aby swoje
interesy zabezpieczyć w drodze umowy, a w razie konieczności
zastosowania prawa obcego – uzyskać poradę prawną co do sposobu regulacji stosunku umownego na tle określonego prawa czy
postępowania w razie niewykonywania umowy przez kontrahenta.
18 „Wydaje się, iż względy praktyczne, wynikające ze zidentyfikowanych rzeczywistych potrzeb rynku i realne możliwości przygotowania projektu instrumentu
opcjonalnego, dostarczają istotnych argumentów za objęciem zakresem przyszłego instrumentu obrotu konsumenckiego. Nie oznacza to jednak, że należy
wykluczyć a priori objęcie zakresem podmiotowym instrumentu także obrotu
profesjonalnego”. Zob. odpowiedź Rządu Rzeczypospolitej Polskiej na Zieloną
Księgę opublikowaną przez Komisję 1.07.2010 r. w sprawie możliwych rozwiązań w celu zapewnienia postępu w zakresie europejskiego prawa kontraktowego
dla konsumentów i przedsiębiorców, KOM (2010) 348 z 31.01.2011 r., s. 4.
19 G. Howells, European Contract Law Reform…, s. 178.
20 Por. M. Muageri, Is the DCFR ready to be adopted as an Optional Instrument?,
„European Review of Contract Law” 2011/2, s. 227.
6
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
Wprowadzenie mechanizmów ochronnych dla słabszej strony
stosunku umownego jest natomiast korzystne dla małych i średnich
przedsiębiorców. Szczególnie w relacjach z silniejszymi partnerami
biznesowymi potrzebują oni wsparcia w postaci przejrzystego
i chroniącego równowagę sił środowiska prawnego21. W kontekście
transgranicznym pojawia się również kwestia niewystarczających
zasobów, którymi dysponują SME, aby ocenić wszystkie ryzyka
związane z zastosowaniem prawa obcego, co utrudnia im (a niekiedy uniemożliwia) wprowadzenie towarów lub usług na terytorium innego państwa członkowskiego. W konsekwencji, z omawianych powodów wspólny instrument prawa umów jest potrzebny
przede wszystkim małym i średnim przedsiębiorcom, którzy prowadzą (lub chcieliby prowadzić) działalność wykraczającą poza terytorium państwa ich pochodzenia. To oni szczególnie potrzebują
instrumentu, który mógłby stanowić (jeśli zostałby wybrany przez
strony) neutralne prawo kontraktów. Skoncentrowanie się na ochronie ich interesów – przede wszystkim poprzez zabezpieczenie równowagi kontraktowej – należy zatem uznać za właściwy kierunek.
Jest on także korzystny dla Polski, skoro SME dominują na naszym
rodzimym rynku. Również z dogmatycznego punktu widzenia
zamieszczenie w projektowanym instrumencie przepisów chroniących słabszego kontrahenta i określających granice swobody umów
wydaje się poprawne22.
Warto także zauważyć, że wspieranie interesów konsumenta
działającego na wspólnym rynku jest podkreślane jako zasadniczy
cel dyrektywy horyzontalnej – także ona, poprzez ujednolicenie
istniejącego acquis, ma prowadzić do wzrostu zaufania konsumentów w dokonywaniu transakcji transgranicznych (w tym w szczególności przez Internet) oraz redukcji utrudnień i oporów istniejących
po stronie przedsiębiorców w oferowaniu ich usług na terytorium
innych państw członkowskich. Cele te są zbieżne z założeniami IO23.
Powstają zatem istotne pytania: na ile dyrektywa i instrument
są względem siebie komplementarne, na ile ich regulacje zazębiają
się i czy powinny zawierać identyczne rozstrzygnięcia dotyczące
ochrony konsumenta?
Odpowiedzi na powyższe pytania nie są łatwe. Nawet jednak
pobieżne porównanie treści dyrektywy horyzontalnej i CESL pozwala poczynić następujące stwierdzenia. Po pierwsze, zakresy obydwu aktów prawnych częściowo się pokrywają, w tym znaczeniu,
że określone zagadnienia są uregulowane zarówno w dyrektywie
horyzontalnej, jak i w CESL, np. rozkład ciężaru ryzyka w umowie
sprzedaży, prawo odstąpienia w umowach zawieranych na odległość oraz poza lokalem przedsiębiorstwa czy przedkontraktowe
obowiązki informacyjne24. Samo z siebie nie stanowi to przeszkody,
ponieważ postanowienia dyrektywy stosowane będą dopiero po ich
21 Por. S. Augenhofer, A European Civil Law – for Whom and What Should it
Include? Reflections on the Scope of Application of a Future European Legal
Instrument, „European Review of Contract Law” 2011/2, s. 205. Podkreśla
to także komisarz V. Reding w swoich wypowiedziach. Zob. V. Reding, The Next
Steps Towards…, s. 9.
22 Zob. O. Lando, The Future Development of European Contract Law, „Era
Forum. Scriptaiuris European” 2002/2, s. 99; C. von Bar, A Plea for Drafting
Principles of European Private Law, „Era Forum. Scriptaiuris European” 2002/2,
s. 100; S. Cámara Lapuente, The Hypothetical European Civil Code: Why, How,
When?, „Era Forum. Scripta iuris european” 2002/2, s. 94.
23 Zwracają na to uwagę również autorzy raportu Max Planck Institute, Comments
on the issues raised in the Green Paper…, s. 22.
24 Chociaż – jak zwracają na to uwagę twórcy raportu Max Planck Institute,
Comments on the issues raised in the Green Paper…, s. 22 – ze względu na zawężenie zakresu przedmiotowego projektu z 2008 r. dyrektywy horyzontalnej
w stosunku pierwotnego projektu oraz na dalsze zawężenie przyjętego tekstu
dyrektywy w stosunku do projektu z 2008 r., zakres zagadnień uregulowanych
w dyrektywie horyzontalnej nie jest ostatecznie imponujący.
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
implementacji (w zasadzie) i jako część prawa krajowego państwa
członkowskiego, którego prawo jest właściwe dla danej umowy
CESL, zaś stosowany będzie w razie jego wyboru przez strony
umowy, tym samym wyłączając zastosowanie prawa krajowego.
Po drugie, powstaje pytanie, czy rozwiązania przyjęte w obydwu
aktach prawnych powinny być identyczne, ponieważ w takim przypadku wybór przez strony IO niczego by nie zmieniał (w odniesieniu do pokrywających się kwestii)25. Jeżeli natomiast CESL ma różnić się od dyrektywy, to powstaje wątpliwość, czy standard ochrony
konsumenta przewidziany w dyrektywie nie powinien być wyższy,
skoro znajduje on zastosowanie niezależnie od woli stron. Wybierając zaś IO, strony poddawałyby swój stosunek prawny pod reżim
zapewniający konsumentowi niższy standard ochrony. W przeciwnym razie (tj. gdyby IO przewidywał wyższy standard ochrony)
powstaje ryzyko, że przedsiębiorcy nie będą z niego korzystali26.
Dwa różne standardy ochrony konsumenta wynikające z prawa UE
mogą również pogłębiać chaos prawny, brak pewności i przewidywalności rozstrzygnięć27. Ponadto, obniżenie poziomu ochrony
konsumenta może prowadzić do nadużyć ze strony przedsiębiorców28.
W wątpliwość podawana jest również kwestia, na ile ochrona
konsumenta może w ogóle być skutecznie realizowana za pomocą
instrumentu o charakterze opcjonalnym29. Z samej natury IO
wynika, że znajduje on zastosowanie wyłącznie w razie jego wyboru
przez strony. Skoro zaś podmiotem mającym rzeczywisty wpływ
na wybór jest przedsiębiorca, to powstaje ryzyko, że będzie on „oferował” konsumentowi możliwość zawarcia transakcji na podstawie
CESL tylko wtedy, gdy będzie to dla niego korzystne. W ocenie
własnych korzyści, uwzględni on stopień ochrony konsumenta
i jeżeli uzna go za zbyt wysoki, to nie będzie się posługiwał instrumentem opcjonalnym, lecz – jeżeli w ogóle podejmie ryzyko transakcji transgranicznej – to zaoferuje konsumentowi zastosowanie
prawa krajowego. Pojawia się zatem określony margines oceny,
który może niekiedy prowadzić do manipulacji ze strony przedsiębiorcy30. Wynika z tego, że przepisy dotyczące ochrony konsumenta
nie powinny być uzależnione od oceny i wyboru przedsiębiorcy, lecz
jako przepisy bezwzględnie wiążące znajdować zastosowanie niezależnie od woli stron. Wydaje się, że dyrektywy, które po implementacji w państwach członkowskich przyjmują postać przepisów iuris
cogentis31, stosowanych w ramach prawa właściwego dla danej
umowy, są najodpowiedniejszym środkiem prawnym dla zapewnienia skutecznej ochrony konsumenta32. W tej dziedzinie potrzeba
25 Odmienna sugestia autorów raportu Max Planck Institute, Comments on the
issues raised in the Green Paper…, s. 22, nie wydaje się wystarczająco dobrze
uzasadniona.
26 Nie można się bowiem łudzić, że w stosunkach B2C konsument ma realny
wpływ na wybór właściwego reżimu prawnego. Tak również Max Planck
Institute, Comments on the issues raised in the Green Paper…, s. 31.
27 Por. Max Planck Institute, Comments on the issues raised in the Green Paper…, s. 22.
28 I z pewnością spowodowałoby opór po stronie organizacji ochrony praw konsumenckich. Należy jednak podkreślić, że standard ochrony konsumenta, przyjęty
w projekcie CESL, jest bardzo wysoki. W zamierzeniu autorów miał on zapewniać ochronę nie niższą niż najwyższe standardy w poszczególnych kwestiach,
jakie wynikają z praw krajowych państw członkowskich.
29 S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT..., s. 176.
30 Jednak warto wskazać, że przedsiębiorca nie ma możliwości częściowego wyboru
CESL, tj. wyboru tych postanowień CESL, które są dla niego korzystne,
i wyłączenia tych, które mu nie odpowiadają, np. ze względu na silną ochronę
konsumenta. Jest to zakaz tzw. cherry picking. Zob. art. 8 ust. 3 CESL.
31 A ściślej rzecz biorąc przepisów semi-imperatywnych.
32 W doktrynie podnosi się niekiedy, że nawet harmonizacja za pomocą dyrektyw
nie jest wystarczająco skuteczna, i proponuje, aby ochrona konsumenta została
ustanawiana w rozporządzeniu UE. Tak Ch. Twigg-Flessner, Good-Bye
mechanizmu działającego szybko i bezwzględnie33 – nie poprzez
wolę stron, ale właśnie w oderwaniu od niej.
Podsumowując, należy zaproponować następujące wnioski.
Zarówno Feasibility Study, jak i CESL charakteryzują się daleko
idącą „optyką konsumencką”. W naszej ocenie, CESL, ze względu
na bardzo istotny udział przepisów konsumenckich oraz ich wpływ
na rozwiązania ogólne, nie ma szans na aprobatę w stosunkach B2B
i nie będzie wykorzystywany przez przedsiębiorców w ramach
umów zawieranych pomiędzy nimi.
Za warte rozważenia należy, naszym zdaniem, uznać rozdzielenie
regulacji europejskiego instrumentu prawa umów od przepisów
dotyczących ochrony konsumenta. Przepisy dotyczące ochrony
konsumenta (m.in. prawo do odstąpienia, niedozwolone postanowienia umowne w umowach B2C, obowiązki informacyjne przedsiębiorcy względem konsumenta, reguły szczegółowe dla poszczególnych typów umów) powinny znaleźć się w dyrektywach
przewidujących szeroki zakres harmonizacji, zapewniających wysoki
poziom ochrony konsumenta na terytorium całej Unii i opartych
na zasadzie harmonizacji maksymalnej. Z dogmatycznego punktu
widzenia nic nie stoi na przeszkodzie, aby zagadnienia, które nie
zostały uregulowane w dyrektywie horyzontalnej, uregulowane
zostały w przyszłości w kolejnych dyrektywach (choć politycznie
może to nie być łatwe).
Instrument opcjonalny nie powinien natomiast zawierać żadnych norm ochrony konsumenta. Powinny się w nim znaleźć
wyłącznie klasyczne normy prawa umów, które będą znajdowały
zastosowanie do wszelkiego rodzaju stosunków umownych, bez
względu na to, jaki podmiot jest jego stroną (a zatem B2C, B2B oraz
zawierane w obrocie indywidualnym, tj. C2C, a także jeżeli stronami są osoby prawne niewykonujące działalności gospodarczej).
Taki instrument powinien być „probiznesowy”, ale zawierać także
normy chroniące słabszą stronę umowy. Podstawową ideą powinna
być nie tyle polityka wspierania określonej grupy podmiotów
(np. SME; choć to właśnie tego typu podmioty będą podstawowym
beneficjentem ochrony słabszej strony umowy), ile zachowanie
równowagi kontraktowej poprzez ochronę szerokiej autonomii
woli z jednej strony, ale jednoczesne ograniczenie możliwości nadużywania zasady pacta sunt servanda przez silniejsze strony umowy
– z drugiej strony34. Jądro instrumentu stanowić powinny klasyczne,
proste i przejrzyste normy prawa prywatnego.
Tak ukształtowany IO ma, w naszej ocenie, następujące zalety.
Po pierwsze, jego kształt byłby zgodny z dominującą tradycją prawa
prywatnego w Europie, według której tworzy się ogólne normy
prawa umów, znajdujące zastosowanie do stosunków umownych
pomiędzy wszystkimi podmiotami. Po drugie, byłoby to nawiązanie
do poglądu reprezentowanego przez większość doktryny, że IO
powinien mieć zastosowanie zarówno w stosunkach B2B, jak
i B2C35. Po trzecie, instrument jednocześnie nie zawierałby nadregulacji problematyki ochrony konsumenta, która stwarza ryzyko,
Harmonisation by Directives, Hello Cross-Border only Regulation? – A way forward for EU Consumer Contract Law, „European Review of Contract
Law” 2011/2, s. 235. Zdaniem tego autora, takie rozporządzenie powinno znajdować zastosowanie do umów transgranicznych, ale w sposób bezwzględny, tzn.
nie jako instrument opcjonalny, lecz automatycznie do każdej umowy konsumenckiej mieszczącej się w zakresie zastosowania rozporządzenia.
33 S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT..., s. 176.
34 Por. S. Augenhofer, A European Civil Law – for Whom and What Should it
Include?…, s. 206, która podkreśla, że reguły chroniące słabszą stronę umowy
są potrzebne, ponieważ formalna zasada swobody umów nie zawsze jest sama
w sobie wystarczająca.
35 Ostatnio np. S. Augenhofer, A European Civil Law – for Whom and What Should
it Include?…, s. 208.
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
7
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
że stanie się on mało interesujący dla przedsiębiorców. Po czwarte,
w obszarze ochrony konsumenta już w tej chwili prawa państw
członkowskich są w dużym stopniu (choć oczywiście nie w pełni)
zharmonizowane na skutek implementowania dyrektyw unijnych.
Istotniejsze różnice zachodzą natomiast w ogólnym prawie umów
państw członkowskich, ponieważ w tym obszarze nie istnieją dyrektywy UE (harmonizacja opiera się jedynie na miękkich instrumentach – w szczególności regułach wzorcowych, np. Zasad Europejskiego Prawa Umów (ang. Principles of European Contract Law,
dalej jako PECL). Wynika z tego, że IO jest potrzebny bardziej
w ogólnym prawie umów, niż w obszarze ochrony konsumenta.
Jednocześnie wśród zalet wspomnianego rozwiązania należy
wskazać na okoliczność, że instrument byłby bardziej zrównoważony i miałby szanse pozostać ważną alternatywą zarówno w obrocie pomiędzy przedsiębiorcami (przede wszystkim małymi i średnimi, których interesy należy uznać za bardzo istotne w omawianym
kontekście), jak i pozostałymi podmiotami (B2C oraz w obrocie
indywidualnym). W ten sposób zbliżamy się również do rzeczywistego sukcesu w harmonizacji prawa umów.
Należy przy tym podkreślić, że przedstawione wyżej rozwiązanie
wymaga zmiany obranego już kursu, skoro w projekcie CESL znalazła się problematyka ochrony konsumenta i planowane jest jej miejsce w instrumencie. Politycznie może to być trudne lub nawet niewykonalne. Ponadto, warunkiem zachowania wysokiego poziomu
ochrony konsumenta (i jednolitego w całej Europie) jest implementacja postanowień dyrektywy, a być może również rozszerzenie
ochrony konsumenta na podstawie kolejnych dyrektyw, uzupełniające ochronę wynikającą z dyrektywy horyzontalnej.
Jeżeli przeprowadzenie powyższej propozycji miałoby się okazać
niemożliwe, a planowany instrument prawa umów miałby być
„nasączony” problematyką konsumencką tak dalece, jak przedstawiony przez Komisję projekt, to, w naszej ocenie, należy jego zakres
ograniczyć do stosunków B2C. To ułatwi proces legislacyjny i zaakceptowanie instrumentu przez państwa członkowskie. Co więcej,
oficjalne ograniczenie CESL do stosunków konsumenckich spowoduje, że jego sukces będzie oceniany przez pryzmat zawężonego
zakresu zastosowania. Już zatem akceptacja instrumentu w praktyce
obrotu konsumenckiego będzie sukcesem. Jeżeli natomiast cele IO
zostaną określone szeroko (tj. poprzez adresowanie instrumentu
również do przedsiębiorców), to jego praktyczny sukces oceniany
będzie z uwzględnieniem tak zakreślonego celu. W takim przypadku ewentualne nieprzyjęcie się CESL w obrocie B2B (co, naszym
zdaniem, jest wysoce prawdopodobne) poczytywane będzie jako
porażka i może negatywnie wpłynąć na impet dalszej harmonizacji
prawa umów w Europie.
2. Objęcie zakresem instrumentu wyłącznie
transakcji online B2C rodzi bardzo poważne
wątpliwości dogmatyczne, ale stanowi
wariant realistyczny politycznie
Istotnym zagadnieniem jest również pytanie o to, czy zakres planowanego instrumentu prawa umów ma obejmować wyłącznie
transakcje zawierane za pośrednictwem środków porozumienia się
na odległość (w szczególności transakcje zawierane przez Internet
w trybie online).
W odniesieniu do umów zawieranych offline (e-mail) oraz
za pomocą innych jeszcze elektronicznych środków porozumiewania się na odległość, warto zauważyć, że często proces ich powstawania jest złożony i obejmuje różne środki (np. umowa negocjowana na wstępnym etapie za pomocą e-maila czy telefonu może
8
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
następnie zostać ostatecznie zawarta na piśmie przy udziale przedstawicieli stron)36. W konsekwencji – niekiedy trudno jest odróżnić
umowę zawieraną za pomocą elektronicznych środków porozumiewania się na odległość od umowy zawieranej z wykorzystaniem tradycyjnych metod. Taki stan rzeczy oznacza, że trudno byłoby precyzyjnie określić zakres zastosowania planowanego IO.
Z uwagi na powyższe, rozważać należy raczej koncepcję ograniczenia zakresu zastosowania IO do transakcji zawieranych
online (da się je bardziej klarownie wyodrębnić z całości umów
zawieranych w obrocie). Istnieje jednak kilka argumentów przemawiających przeciwko takiemu rozwiązaniu. Po pierwsze,
różnice zachodzące pomiędzy umowami zawieranymi online
(a także offline czy zawieranymi za pomocą innych elektronicznych środków porozumienia się na odległość) i pozostałymi
umowami dotyczą jedynie etapu nawiązywania więzi kontraktowej (choć nie są to różnice fundamentalne, ponieważ także
w odniesieniu do umów online obowiązują tradycyjne reguły
prawa cywilnego37). W pozostałych obszarach (treść umowy,
wykonywanie, skutki niewykonania) różnice zaś nie występują38
lub dotyczą szczegółowych aspektów wykonywania umowy, uregulowanych w przepisach prawa publicznego (mogą np. wynikać
z reglamentacji usług świadczonych drogą elektroniczną). Nie
ma zatem uzasadnienia dla rozgraniczenia zakresu zastosowania
instrumentu ze względu na sposób ich zawarcia (online, offline
czy inny). Po drugie, chociaż to właśnie przeszkody w zawieraniu
umów online wskazuje się najczęściej jako uzasadniające konieczność ustanowienia wspólnego instrumentu prawa umów (często
podaje się przykład konsumenta, z państwa członkowskiego A,
któremu sklep internetowy z państwa B odmawia sprzedaży
ze względu na miejsce zwykłego pobytu tego pierwszego), to jednak w istotnym nasileniu przeszkoda ta pojawia się jako ograniczenie dla rozwoju rynku wewnętrznego również w przypadku
transgraniczych transakcji zawieranych z wykorzystaniem metod
tradycyjnych.
Powyższa prawidłowość wydaje się zachodzić w stosunkach między przedsiębiorcami. Jednak, gdy chodzi o umowy zawierane
przez konsumentów, to rzeczywiście brak wspólnego prawa umów
wydaje się szczególnie doniosłą przeszkodą w umowach zawieranych online. Jeśli bowiem tradycyjne umowy konsumenckie rzadko
kiedy przekraczają granice jednego państwa członkowskiego (poza
przypadkami aktywnego konsumenta podróżującego do innego
państwa członkowskiego – np. konsument z Polski kupuje pamiątkę
w Paryżu – który jednak nie ma tu znaczenia, ponieważ nikt nie
oczekuje, aby w takiej sytuacji znalazło zastosowanie inne prawo niż
prawo państwa, w którym się znalazł konsument39), to umowy
online są przez konsumentów stosunkowo często zawierane
z przedsiębiorcami z innych państw członkowskich (albo właśnie
nie mogą być zawarte ze względu na odmowę przedsiębiorcy).
W świetle powyższego należy stwierdzić, że jeżeli ograniczenie
zakresu zastosowania do umów online miałoby być poważnie rozważane (a należy je uznać za oparte na dość wątpliwych
36 Taka sytuacja może również wystąpić w przypadku umów zawieranych online
(tzn. część procedury powstawania umowy dokonuje się online, a część w inny
sposób), ale są to rzadsze przypadki.
37 Por. Max Planck Institute, Comments on the issues raised in the Green Paper…,
s. 39.
38 Zob. K. Osajda, Perspektywy europejskiego prawa umów..., s. 25.
39 Por. art. 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008
z 17.06.2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I),
(Dz. Urz. UE L 177 z 4.07.2008 r., s. 6).
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
podstawach)40, to, w naszym przekonaniu, takie ograniczenie
ma rację bytu jedynie w przypadku, w którym IO będzie dotyczył
wyłącznie transakcji w obrocie konsumenckim (B2C).
Warto natomiast podkreślić, że ważną zaletą ograniczenia
zakresu zastosowania instrumentu do umów zawieranych online
B2C jest „minimalistyczny” charakter takiego projektu. W rezultacie ma on większe szanse na realizację na płaszczyźnie politycznej.
Choć metoda „małych kroków” ma wiele wad (fragmentaryczność
rozwiązań, trudność w zachowaniu spójności pomiędzy poszczególnymi aktami prawnymi, konieczność rozgraniczania zakresów
zastosowania poszczególnych aktów prawnych), jak do tej pory jest
ona charakterystyczna dla działalności legislacyjnej UE41, ponieważ
umożliwia łatwiejsze osiągnięcie konsensusu pomiędzy państwami
członkowskimi, organami UE i ewentualnymi innymi uczestnikami
obrotu. Ponadto, UE była też bardziej zainteresowana urzeczywistnianiem określonych celów społeczno-gospodarczych niż kreowaniem ogólnych norm, które mogłyby stanowić „pole gry” dla działań podmiotów prawa prywatnego42. Instrument poświęcony
umowom B2C zawieranym online – jeżeli zostałby dobrze przyjęty
przez uczestników obrotu w państwach członkowskich – to mógłby
stanowić pierwszy krok, za którym mają szanse pójść następne.
Z kolei przyjęcie zbyt szerokiego zakresu IO zwiększa ryzyko,
że w toku prac legislacyjnych nad projektem ujawnią się różnice niemożliwe do przezwyciężenia, co może pociągnąć za sobą upadek
całego projektu. Ponadto, zbyt szeroki IO – nawet jeżeli zostanie
przyjęty przez UE – może być trudniejszy do zaakceptowania dla
uczestników obrotu (którym trudniej będzie się z nim zapoznać
i ocenić jego wartość dla własnych celów). Jeśli zaś ma to być instrument opcjonalny, to jego powodzenie zależy wyłącznie od tego, czy
będzie wykorzystywany przez podmioty prawa w praktyce.
3. Potencjalny wpływ instrumentu opcjonalnego
na gospodarki państw członkowskich
W wypowiedziach poprzedzających ogłoszenie CESL pokładane
były w nim duże nadzieje na wygenerowanie impulsu, który pozwoli
na przezwyciężenie kryzysu gospodarczego w Unii Europejskiej43.
Tekst projektu rozporządzenia jest już jednak bardziej powściągliwy.
Wskazuje się w nim jednoznacznie na kwestię, która wcześniej nie
była tak dalece uwypuklana w Unii Europejskiej44 – tj. że różnice
40 Objęciu instrumentem jedynie transakcji zawieranych online sprzeciwiają
się m.in. K. Osajda, Perspektywy europejskiego prawa umów..., s. 25 oraz Max
Planck Institute, Comments on the issues raised in the Green Paper..., s. 39.
41 Jürgen Basedow, The Court of Justice and Private Law: Vacillations, General
Principles and the Architecture of the European Judiciary, „European Review of
Private Law” 2010/3, s. 449.
42 J. Basedow wskazuje w tym zakresie, że: they (EU acts) do not just level out a playing
field for economic exchange between individuals and companies (…) their function is pursuing certain policy objectives of the Union. Zob. J. Basedow, The Court
of Justice and Private Law..., s. 451. Co ciekawe, sposób, w jaki Komisja formułuje cele przyświecające europejskiemu instrumentowi prawa umów (budowanie
jednolitego rynku itd.) przypomina raczej założenia o charakterze publicznoprawnym (osiąganie określonych korzyści gospodarczych), a nie klasycznie prywatnoprawnym, tj. służenie spójnemu i harmonijnemu obrotowi pomiędzy podmiotami prawa prywatnego. Por. art. 1 CESL.
43 Przedstawiając project CESL, komisarz V. Reding powiedziała m.in.: „We give an
answer to the crisis in order to stimulate trade, boost growth, and increase jobs”.
Tak informacja podawana przez EurActiv, por. http://www.euractiv.com.
44 W niektórych wcześniejszych działaniach instytucji europejskich można się
jednak doszukiwać podobnych motywów. Jedną z pierwszych takich regulacji,
u której podstaw legła potrzeba stworzenia warunków swobodnej konkurencji
utrudnianej z powodu różnic w systemach krajowych, była dyrektywa Rady
653/86/EWG w sprawie harmonizacji praw państw członkowskich dotyczących
w prawie umów państw członkowskich mogą stanowić przeszkodę
w handlu transgranicznym45. W szczególności wskazano na konsumentów i przedsiębiorców, którzy nie mogą z tego powodu w pełni
czerpać korzyści ze wspólnego rynku46. Różnice w prawie umów
prowadzą także do ograniczenia konkurencji47. Takie podejście
Komisji jest na tyle interesujące, że dotychczas nie identyfikowano
tak jednoznacznie problemu różnic między systemami prawnymi
z barierą w międzynarodowej wymianie handlowej48. Pojawia się
więc pytanie, na ile jest to znaczący czynnik, który wpływa na zmniejszenie lub ograniczenie konkurencyjności wymiany transgranicznej
na terenie Unii Europejskiej.
Poza badaniami opinii publicznej (z których nie wynika,
że zostały przeprowadzone na reprezentatywnej próbie)49 Komisja
nie przytacza żadnych rozbudowanych badań w tym zakresie50.
Pomimo to, pojęciem, na które wielokrotnie Komisja powołuje się
zarówno w uzasadnieniu do wniosku, jak i w poprzedzających go
dokumentach, są „koszty transakcyjne” (ang. transaction costs)51.
Zdaniem Komisji, zarówno przedsiębiorcy, jak i konsumenci ponoszą zbyt wysokie koszty tego rodzaju. Pojęcie „kosztów transakcyjnych” nie zostało nigdzie zdefiniowane przez Komisję, ale wydaje
się, że utożsamia się je wyłącznie z kosztami związanymi z zawarciem transakcji. Tego rodzaju podejście nie bierze pod uwagę doktryny ekonomicznej, która tą tematyką zajmuje się od dawna52.
Pojęcie kosztów transakcyjnych stanowi bowiem istotne zagadnienie w ramach kilku programów badawczych czy nawet kierunków
w naukach ekonomicznych, w szczególności Nowej Ekonomii
45
46
47
48
49
50
51
52
niezależnych agentów handlowych (Dz. Urz. WE L 382 z 17.12.1986 r., s. 17).
Zob. szerzej na ten temat E. Rott-Pietrzyk, Komentarz do Dyrektywy Rady
nr 86/653, „Problemy Prawne Handlu Zagranicznego” 2000/19–20, s. 235.
Argument ten podejmowali jednak akademicy. Przykładowo: G. Wagner, The
Economics of Harmonization: The Case of Contract Law, „Common Market
Law Review” 2002/39, s. 995. Zob. także F. Gomez, The Harmonization of
Contract Law Through European Rules: A Law & Economics Perspective,
Barcelona 2008. Por. też omówienie wcześniejszych badań empirycznych
identyfikujących prawo jako przeszkodę w obrocie transgranicznym na terenie
Unii Europejskiej w: S. Vogenauer, S. Weatherhill, The European Community’s
Competence for a Comprehensive Harmonisation of Contract Law – an Empirical
Analysis, „European Law Review” 2005/30, s. 821–837.
Zob. pkt 6 preambuły do projektu CESL, s. 18.
Zob. pkt 7 preambuły do projektu CESL, s. 18.
Przykładowo, w badaniach naukowych dotyczących wymiany handlowej pomiędzy państwami brano pod uwagę odległość, jaka ich od siebie dzieliła; zawarte
porozumienia preferencyjne; historyczne powiązania; podobieństwa językowe;
zaburzenia w światowej wymianie gospodarczej, zob. J. Bröcker, H. Rohweder,
Barriers to international trade. Methods of measurement and empiricial evidence,
„The Annals of Regional Science” 1990/4, s. 289; a także wspólną walutę
A.K. Rose, E. van Winkoop, National Money as a Barrier to International Trade:
The real case for Currency Union, „American Economic Review” 2001/2,
s. 386.
Zob. doniesienia Eurobarometru: European Contract Law in Business-to-Business Transactions, „Flash Eurobarometer”, The Gallup Organization 2011;
European Contract Law in Consumer Transactions, „Flash Eurobarometer”,
The Gallup Organization 2011.
Wyjątkiem jest artykuł, który dotyczy krajów należących do Organizacji
Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), zob. A. Turrini, T. van Ypersele,
Traders, courts and the border effect puzzle, „Regional Science and Urban
Economics” 2010/40, s. 81–91.
Pojęcie to, w kontekście europejskiego prawa umów, można odnaleźć po raz pierwszy w: Communication from the Commission to the Council and the European
Parliament: On European Contract Law, COM (2001) 398 final, s. 9. Następnie
można je odnaleźć w Planie Działania zaproponowanym w 2003 r.
Communication from the Commission to the European Parliament and the
Council: A more Coherent Contract Law – An Action Plan, COM (2003) 68
final. Koszty transakcyjne pojawiają się zarówno w Zielonej Księdze, jak
i w Feasibility Study.
Zob. Ł. Hardt, Ekonomia kosztów transakcyjnych – geneza i kierunki rozwoju,
Warszawa 2009.
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
9
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
Instytucjonalnej oraz Ekonomicznej Analizy Prawa (ang. Law
& Economics)53. W szczególności pojęcie to stanowi centralne
zagadnienie w tzw. twierdzeniu Coase’a, które jest podwaliną dla
współczesnej Law & Economics54. W literaturze pojęcie „koszty
transakcyjne” wiąże się z trzema płaszczyznami: kosztami poszukiwania, kosztami targowania się oraz kosztami egzekwowania55.
Pierwsze wiążą się z kosztami w odnalezieniu odpowiedniego
kontrahenta w celu zawarcia umowy, a następne w wynegocjowaniu takiej jej treści, której wykonania będzie można skutecznie
dochodzić w przyszłości56. Jak łatwo zauważyć, IO nie dotyka
w ogóle kosztów transakcyjnych poszukiwania, co zresztą byłoby
niezmiernie trudne do ujęcia w akcie prawnym57. Niemniej jednak kwestia ta odnosi się również do problemu zasygnalizowanego już wcześniej – rzeczywistych barier w obrocie transgranicznym. Jeżeli zgodzimy się z tym, że koszty poszukiwania
są znacząco niższe dla transakcji online niż dla umów zawieranych w tradycyjny sposób, to zawężenie IO do transakcji online
mogłoby przyczynić się do zwiększenia obrotu transgranicznego,
jeśli brak możliwości wyboru „neutralnego” systemu prawa
umów stanowi jego przeszkodę w rozwoju. Pozostaje jednak
kwestia kosztów egzekwowania tego rodzaju umów, który
musiałaby się wiązać z wiedzą co do ich odpowiedniej wykładni.
Z dużym prawdopodobieństwem można jednak przewidywać,
że koszty te będą początkowo wysokie z powodu nowości regulacji prawnej i konieczności zapoznania się z nią przez użytkowników. Początkowo więc instrument opcjonalny będzie zwiększał
koszty egzekwowania umów transgranicznych przy założeniu,
że w ogóle będzie on wybierany przez strony jako prawo właściwe dla kontraktu. Wracając do pytania o to, czy rzeczywistą
barierą utrudniającą zawieranie umów transgranicznych jest niepewność co do treści prawa właściwego dla zawieranej transakcji,
warto się odwołać do badań empirycznych, które wskazują,
że konsumenci zaspokajają swoje potrzeby przede wszystkim
w niewielkiej odległości od ich miejsca zamieszkania58.
Czy instrument opcjonalny przyczyni się do zwiększenia
obrotu transgranicznego na terenie Unii Europejskiej? Odpowiedź
53 W literaturze sporne jest, czy Ekonomiczna Analiza Prawa stanowi część Nowej
Ekonomii Instytucjonalnej, czy też odrębny program badawczy. Zob.
J. Bełdowski, K. Metelska-Szaniawska, Law & Economics – geneza i charakterystyka ekonomicznej analizy prawa, „Bank i Kredyt” 2007/10, s. 62. Do tej pory
nie zostało też powszechnie zaakceptowane miejsce Law & Economics w myśli
zarówno ekonomicznej, jak i prawnej. Zob. J. Bełdowski, K. Metelska-Szaniawska, Ekonomiczna Analiza Prawa (Law & Economics) – Wprowadzenie,
w: R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna Analiza Prawa, Warszawa, 2011, s. xvi.
54 Paradoksalnie w swojej publikacji Ronald Coase nie wyjaśnił, co to są koszty
transakcyjne ani też nie miał zamiaru stworzenia twierdzenia, które się sprowadza w uproszczeniu do tego, że w świecie zerowych kosztów transakcyjnych pierwotna alokacja praw własności nie ma znaczenia, ponieważ i tak nastąpi ich efektywna wymiana. Zob. R. Coase, The Problem of Social Cost, „Journal of Law and
Economics” 1960/3, s. 1–44.
55 R. Cooter, T. Ulen, Ekonomiczna…, Warszawa, 2009, s. 108.
56 Ł. Hardt, Ekonomia kosztów transakcyjnych…, s. 56
57 Teoretycznie rzecz biorąc, jednym ze sposobów zmniejszenia kosztów poszukiwania mogłoby być nałożenie obowiązku informacji o posiadanych dobrach,
które są przeznaczone do sprzedaży. Wypełnienie tego obowiązku byłoby jednak
zbyt uciążliwe dla podmiotów prywatnych.
58 Zob. badania na mieszkańców kantonu Zurych w: „Statistische Berichte des
Kantons Zürich” 1996/1; „Verkehsverhalten im Kanton Zurich”, Zurich 1994,
s. 19. Powołane za: G. Wagner, The Economics…, s. 1016. Wyniki tych badań
można jednak podważać w przypadku transakcji online, które wówczas nie
były tak rozpowszechnione jak obecnie. Wydaje się jednak, że podróże w celu
dokonania zakupów za granicą (pomimo otwarcia granic) są jednak rzadkie
i ograniczają się do mieszkańców terenów przygranicznych lub też do osób,
które się zajmują taką wymianą nieokazjonalnie.
10 Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
na tak postawione pytanie jest złożona. Należy bowiem brać pod
uwagę jego fakultatywny charakter, a zatem szacowanie jego
wykorzystania w przyszłości może być obarczone dużym błędem. Nie jest również pewne, na ile IO przyjmie się w transakcjach B2B ze względu na jego daleką ingerencję w ochronę słabszej strony kontraktu oraz w szczególności z uwagi na dominację
przepisów chroniących konsumenta (zob. powyżej pkt 1.).
Ponadto, nie jest wcale przesądzone, że konsumenci zwiększą
zainteresowanie zakupami transgranicznymi tylko z powodu
wprowadzenia w życie wspólnego europejskiego prawa sprzedaży. Wszystko to skłania do refleksji, że stawiane obecnie przed
IO cele nie do końca odzwierciedlają rzeczywiste potrzeby, a jeśli
nawet, to jego wpływ na obrót transgraniczny może okazać się
mało znaczący.
4. Podsumowanie
Przedstawiony przez Komisję projekt wspólnego, opcjonalnego
prawa sprzedaży (CESL) jest bez wątpienia ważnym wydarzeniem
w procesie harmonizacji europejskiego prawa umów. Kierunek,
który wyznacza ten projekt, budzi jednak wątpliwości co do klarowności celów i perspektyw tego rodzaju procesów w Europie.
W szczególności powstaje pytanie: jakie w rzeczywistości cele osiągnąć ma CESL i – co za tym idzie – według jakiego kryterium mierzyć będziemy jego sukces? Czy chodzi przede wszystkim o instrument chroniący konsumentów (art. 1 CESL)? O likwidowanie
barier we wspólnym rynku (art. 1 CESL) i pokonywanie kryzysu
finansowego poprzez zwiększenie obrotu gospodarczego? Czy
szerszy cel, jakim jest harmonizacja prawa umów w Europie
poprzez tworzenie spójnych, wspólnych reguł prawa umów, które
służyć będą przyszłym pokoleniom Europejczyków, jest ciągle
obecny w pracach nad instrumentem opcjonalnym59? Czy mający
wąski zakres zastosowania i silnie nasączony problematyką
ochrony konsumentów instrument opcjonalny ma szanse zrealizować powyższe cele? Obecny kształt przedstawionego projektu
CESL sugeruje, że Komisja koncentruje się na bieżących celach
z zakresu polityki gospodarczej (usuwanie barier na wewnętrznym
rynku), nie zaś na tworzeniu prawdziwie uniwersalnych norm
prawa umów. Powstaje ryzyko, że jeśli sukces CESL oceniać
będziemy w szerszym kontekście harmonizacji prawa umów,
to projekt ten skazany jest na porażkę.
W naszej ocenie, wątpliwości budzi także stanowisko wyrażone w odpowiedzi Rządu RP do Zielonej Księgi Komisji, zgodnie z którym: „Należy (…) zadbać o to, aby przyszły instrument
oferował wysoki poziom ochrony konsumenta, a jednocześnie
stanowił atrakcyjną alternatywę dla przedsiębiorców oferujących
swoje towary i usługi na terytorium Unii Europejskiej”. Z przedstawionych powodów (zob. pkt 1. powyżej) tego typu oczekiwania są nierealistyczne, a próba pogodzenia ochrony konsumenta
i interesów przedsiębiorców w jednym instrumencie się nie
powiedzie.
59 A zatem, jak wiele pozostało w rzeczywistości z ambitnych planów Komisji,
o których Reinhold Schulze pisał w 2005 r. w następujących słowach: „The
European Commission’s Action Plan (…) is concerned not just with contract law
in regard to single policies (for example protection of small and medium-sized
enterprises, consumer protection or equal treatment of men and women in their
employment and occupations) (…). Rather it directs also attention to discussing
the necessity of non-sector specific solutions and in doing so also faces the question
of general principles and rules for the contract law of the European Community”.
Zob. R. Schulze, European Private Law and Existing EC Law, „European Review
of Private Law” 2005/1, s. 4.
ARTYKUŁY I ROZPRAWY
W tej sytuacji kluczowa jest – jak niezwykle trafnie ujął to Stefan
Vogenauer – klarowność postawionych celów (ang. clarity of
purpose)60. Potrzebna jest mianowicie jasna decyzja co do celu,
do którego zmierza ustawodawca unijny. Jeżeli głównym założeniem ma być likwidacja barier w handlu na rynku wewnętrznym
i w ten sposób umożliwienie większej liczbie konsumentów dokonywania zakupów transgranicznych, to przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego poziomu ich ochrony – co wyraża się nie tylko
w celach, ale także w nasączonej ochroną konsumenta treści CESL
– zakres planowanego IO należy ograniczyć, naszym zdaniem,
do stosunków B2C. Pozwoli to uniknąć fikcji, że mamy do czynienia
z ogólnym instrumentem prawa umów – fikcją, która spowoduje,
iż CESL może być oceniany jako porażka, ponieważ w praktyce nie
będzie stosowany poza stosunkami B2C.
Jeżeli natomiast celem nadrzędnym jest utworzenie wspólnego, europejskiego prawa umów, które strony będą mogły
wybierać w zawieranych przez siebie umowach transgranicznych, bez względu na to, czy są przedsiębiorcami, konsumentami, czy też podmiotami innego typu, to jako trafniejszy kierunek należy uznać przedstawione przez nas (zob. pkt 1. powyżej)
rozdzielenie ochrony konsumenta (która uregulowana byłaby
– jak do tej pory – w dyrektywach) od ogólnych norm prawa
umów (które znalazłyby się w instrumencie opcjonalnym). Taki
instrument powinien – w optymalnym kształcie – dotyczyć nie
tylko umowy sprzedaży, lecz także innych typów umów. Przede
wszystkim powinien jednak zawierać część ogólną prawa umów,
kreując w ten sposób wspólne, europejskie normy prawa kontraktów. W naszej ocenie, najlepszym wzorem w tym zakresie
są Zasady Europejskiego Prawa Umów, które powinny stanowić
podstawowy wzór dla projektu instrumentu opcjonalnego.
Trzeba jednocześnie przyznać, że w związku z omawianym projektem narosło wiele problemów o charakterze politycznym i społecznym, którym podołać musi legislator unijny. Instrument opcjonalny budzi bowiem kontrowersje w różnych częściach Europy.
Niepokoi także fakt, że brak entuzjazmu wykazują podstawowi
adresaci – tj. z jednej strony, organizacje chroniące prawa konsumentów, a z drugiej zaś strony – zrzeszające przedsiębiorców. Trzeba
pamiętać, że im szerszy zakres merytoryczny instrumentu, tym
mniejsza jest szansa na jego przyjęcie w procesie legislacyjnym jako
wiążącego aktu prawnego61. Należy zatem przyznać, że ambitny
60 S. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT..., s. 182.
61 Zależność tego typu obrazuje historia powstawania konwencji wiedeńskiej z jednej, i PECL oraz Reguł Unidroit – z drugiej strony. Wszystkie te
trzy akty prawne powstawały w stosunkowo podobnym okresie (PECL
i Reguły Unidroit są wprawdzie nieco późniejsze, ale zakorzenione
są w dorobku nauki prawa lat 70. i 80. XX w.). Wychodzą one z podobnych założeń i wiele zagadnień uregulowanych jest w nich podobnie lub
nawet identycznie. Jednocześnie zakres zastosowania konwencji wiedeńskiej jest znacznie węższy niż PECL i Reguł Unidroit. Nie chodzi tu tylko
o to, że konwencja wiedeńska dotyczy jedynie umowy sprzedaży, a PECL
i Reguły Unidroit obejmują swoim zakresem wszystkie rodzaje umów
(choć regulują tylko część ogólną), lecz także o to, iż z orbity konwencji
wyłączono znacznie więcej zagadnień kontrowersyjnych i trudnych. Taki
bieg wypadków był oczywiście podyktowany różnym charakterem omawianych instrumentów – o ile bowiem konwencja ma charakter wiążący
typu opt-out (z możliwością jej wyłączenia przez strony), o tyle PECL
plan utworzenia instrumentu opcjonalnego o szerokim zakresie
zastosowania – stanowiącego rzeczywiste, wspólne prawo kontraktów, może być trudny do zrealizowania na płaszczyźnie politycznej.
Pomimo uwag krytycznych, wyrażonych pod adresem założeń projektu przedstawionego przez Komisję 11.10.2011 r.,
należy podkreślić ogromną wartość, jaką stanowić może instrument opcjonalny na mapie europejskiego prawa prywatnego.
Zasługą Komisji jest zaś przede wszystkim to, że projekty akademickie, stanowiące jak do tej pory jedynie modelowe normy
prawne, zaowocowały konkretną propozycją legislacyjną, która
ma szanse stać się źródłem obowiązujących norm prawnych62.
Summary
The New Phase in the Harmonization of Contract Law
in the EU (part II)
On 11th October 2011 the Commission presented a draft of the
Regulation concerning Common European Sales Law, which is
to establish in the European Union the so called optional instrument. Clearly, this constitutes the most important development
in the process of the harmonization of contract law in EU. The
proposition raises however certain doubts as to the clarity of
goals of CESL and the substantive scope of the instrument. The
present paper constitutes the second part of the article, in which
we address some of these doubts. In particular, we advocate
a view that a more coherent approach would be to leave the
consumer protection for the directives and to lay down general
rules of contract law in the optional instrument. If this alternative approach cannot be carried out for political reasons than it
would be better to limit the scope of application of CESL to
consumer contracts (B2C).
Jarosław Bełdowski
Autor jest asystentem naukowym
w Katedrze Międzynarodowych Studiów Porównawczych
w Kolegium Analiz Ekonomicznych
Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie.
dr Maciej Zachariasiewicz
Autor jest adiunktem w Katedrze Prawa Cywilnego
Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie.
i Reguły Unidroit nie mają waloru norm powszechnie obowiązujących,
stanowiąc jedynie prywatne kodyfikacje typu restatement. Zob. szerzej
M.A. Zachariasiewicz, Konwencja wiedeńska o międzynarodowej sprzedaży towarów a Reguły UNIDROIT i Zasady Europejskiego Prawa Umów
(ze szczególnym uwzględnieniem problematyki odpowiedzialności kontraktowej dłużnika), „Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego” 2007/2,
s. 36.
62 Biorąc pod uwagę tworzące się „bloki jurysdykcyjne” na świecie, stanowiące prawo wspólne dla poszczególnych obszarów geograficznych (przykładem tego rodzaju działań są zabiegi m.in. krajów afrykańskich, które
realizują projekt unifikacji wspólnego prawa gospodarczego pod
auspicjami Organization for the Harmonization of Business Law in Africa;
por. http://www.ohada.com), tworzenie „własnego” (wspólnego) systemu
prawa umów przez UE wydaje się w dłuższym terminie pożądane.
Europejski Przegląd Sądowy sierpień 2012
11