2) A. Powałowski_Przedmiot działalności gospodarczej osoby

ANDRZEJ POWAŁOWSKI*
Przedmiot działalności gospodarczej osoby fizycznej
Osoba fizyczna dla zaistnienia w systemie gospodarki i uzyskania w jej ramach
właściwego
miejsca
powinna
podjąć,
a
następnie
wykonywać
działalność
gospodarczą. Działalność ta jest dla osoby fizycznej czynnikiem kreującym jej
podmiotowość w gospodarce i nadającym tej osobie odpowiedni status, w
szczególności status przedsiębiorcy, jest także podstawą i przesłanką, na której osoba
fizyczna kształtuje swoją pozycję społeczną i zawodową, prestiż, warunki materialne
bytu własnego i rodziny1.
Działalność gospodarcza stanowi kategorię obiektywną, jest faktycznie (realnie)
podejmowaną i wykonywaną działalnością, wobec czego ocena zachowań danego
podmiotu powinna tę okoliczność uwzględniać w pierwszej kolejności. Nadto jednak
przy ocenie charakteru tej działalności właściwe jest ustalenie, czy prowadzona
działalność spełnia wymogi przypisywane jej normatywnie i posiada cechy uznawane
za jej atrybuty2. W przypadku osoby fizycznej ustalenia w tym względzie pozwalają
na dokonanie stosownej delimitacji działalności gospodarczej od innych obszarów jej
aktywności życiowej. Takie oddzielenie jest celowe z uwagi na związane właśnie z
działalnością gospodarczą konsekwencje jej podjęcia i wykonywania. Podjęcie
działalności gospodarczej przez osobę fizyczną
powoduje powstanie
obowiązku
ujawnienia tej działalności i jej podmiotu w Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej3 oraz w innych systemach legalizujących czynności z
zakresu gospodarki i o charakterze gospodarczym (np. w systemie statystycznym
Andrzej Powałowski – profesor nadzwyczajny, doktor habilitowany nauk prawnych, Kierownik Zakładu Prawa
Gospodarczego Publicznego w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego i Ochrony Środowiska na Wydziale
Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego
1
Tak, np. K.Kiczka , Jednostka wobec działalności gospodarczej, Acta Universitatis Wratislaviensis 1999,
Prawo CCL XVI, s. 131.
2
Na temat cech działalności gospodarczej wypowiadali się m.in. M.Waligórski, Nowe prawo działalności
gospodarczej, Poznań 2001, s. 82 i nast.; W.J.Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz,
Orzecznictwo, Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s.17 i nast.; C.Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności
gospodarczej, komentarz, Warszawa 2004, s 15 i nast; M.Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa
2005, s. 22 i nast.; J.Grykiel, Pojęcia działalności gospodarczej i zawodowej w rozumieniu art. 43 1 K.C., Studia
Prawnicze 2005, nr 4, s. 31 i nast.
3
Zob. art. 14 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, j. t. Dz. U. z 2013 r. poz. 672,
ze zm.
Regon i podatkowo-ubezpieczeniowym NIP). Osoba fizyczna w wyniku działalności
gospodarczej
staje
się
podmiotem
obowiązanym
do
ponoszenia
obciążeń
publicznoprawnych, w tym podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, a także
uczestnikiem stosunków konkurencyjnych. Działalność gospodarcza wprowadza tym
samym osobę fizyczną w sferę stosunków publicznoprawnych powstających i
realizowanych z udziałem jednostek administracji publicznej i danej osoby fizycznej
jako przedsiębiorcy. Stawia ona zarazem osobę fizyczną na takiej samej pozycji jaką
formalnie zajmują inni przedsiębiorcy nie będący osobami fizycznymi i staje się ona
ich gospodarczym partnerem, kontrahentem, a także wierzycielem i dłużnikiem.
Bez wątpienia zatem działalność gospodarcza stwarza dla osoby fizycznej
zupełnie odmienną sytuację faktyczną i prawną od tej, w jakiej znajdowała się ona
zanim powzięła zamiar pojęcia tej działalności. Zmiany w sytuacji danej osoby, ich
treść oraz zakres w ostatecznym rozrachunku zależą jednak od tego,
jak
ukształtowane zostaną (obiektywnie i subiektywnie) elementy konstrukcyjne
prowadzonej działalności gospodarczej, a więc jaką przedmiotowo działalność osoba
ta podejmie, gdzie i w jaki sposób będzie ją wykonywać i jakie cele zamierza z nią
wiązać.
Działalności gospodarczej osób fizycznych z przyczyn normatywnych
nadawane są takie same cechy funkcjonalne jak działalności innych jej podmiotów.
Działalność każdego przedsiębiorcy charakteryzuje zatem – stosownie do treści art. 2
ustawy s. d. g. – zarobkowość, zorganizowanie i ciągłość, wydaje sie jednak, że w
przypadku osób fizycznych ich działalność gospodarczą wyróżnia nadto osobisty
sposób
podejmowania
i
prowadzenia
działalności
wiążący
się
z
faktem
bezpośredniego uczestnictwa tych przedsiębiorców w podejmowaniu całego szeregu
niezbędnych decyzji gospodarczych. Ten sposób działania ma niewątpliwy wpływ na
realizowane czynności gospodarcze i w rezultacie zaznacza się także w treści cech
działalności gospodarczej. Rzutuje on także na zakres przedmiotowy tej działalności
oraz miejsce, w którym osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą4.
Dla porównania w prawie niemieckim działalność gospodarcza jest centralnym pojęciem prawa
przemysłowego (Gewerbeordnung z 22 lutego 1999, BGBL, I 1999, 202) choć jedyną definicję działalności
gospodarczej zawiera art. 15 ust. 2 Ein kommensteuergesetz z 19 października 2002, zob. na ten temat
P.Kirchof, Kompakt kommentar, Heidelberg 2005, s.927. Wskazuje się, że działalność gospodarcza powinna
być: nieszkodliwa społecznie, dozwolona, rozłożona w czasie i wymagająca kontynuacji, ukierunkowana na
4
Chcąc scharakteryzować aktywność gospodarczą osób fizycznych należy, jak
się wydaje, w pierwszej kolejności odnieść się do kwestii obszaru rodzajowego ich
czynności w sferze gospodarki poprzez wskazanie na przedmiot działalności
gospodarczej. Następnie działalność gospodarczą osób fizycznych trzeba także
zdefiniować funkcjonalnie – tak jak to czyni (choć jedynie w sposób ogólny) art. 2
ustawy s. d. g. – i podjąć próbę określenia treści takich cech jak: zarobkowość,
zorganizowanie i ciągłość. Niezbędne jest również dostrzeżenie konieczności
zlokalizowania działalności gospodarczej w określonym miejscu oraz ustalenia
znaczenia tego miejsca w kontekście realizowanej działalności.
Zróżnicowanie przedsiębiorców poprzez wyszczególnienie w przepisach
ustawy sdg i Kodeksu cywilnego osób fizycznych, osób prawnych i jednostek
organizacyjnych bez osobowości prawnej nie pozostaje w związku z rodzajowym
podziałem przedmiotu działalności gospodarczej. Dopiero analiza poszczególnych
kategorii rodzajowych działalności gospodarczej pozwala na stwierdzenie – w oparciu
o przepisy szczególne, iż osoby fizyczne podejmować mogą i wykonywać na zasadzie
wyłączności określoną przedmiotowo działalność, a zarazem pewne rodzaje tej
działalności są dla osób tych niedostępne.
W sposób najogólniejszy, z ograniczeniem do nazwania rodzajów aktywności
gospodarczej składających się łącznie na działalność gospodarczą objętą daną
regulacją prawną, przedmiot działalności gospodarczej charakteryzuje ustawa s. d. g. 5.
Czyni to zresztą przy zastosowaniu określeń wykazujących się nieprecyzyjnością i
wieloznacznością, o zakresach pojęciowych częściowo nakładających się na siebie, co
uniemożliwia prawidłowe ustalenie treści koncepcji ustawodawcy odnośnie podziału
przedmiotu całej działalności gospodarczej6.
osiągnięcie zysku, samodzielna. Działalnością gospodarczą nie jest produkcja rolna, wykonywanie wolnego
zawodu i zarządzanie własnym majątkiem, zob. U.Schliesky, Offentliches Wirtschaftsrecht, Heidelberg 2004, s.
190-196.
5
Podobieństwem w tej kwestii wykazywała się ustawa P.d.g.; zob. uwagi dotyczące przedmiotu działalności
gospodarczej poczynione przez W.J.Katnera, op.cit., s. 19-20; zob. także - w odniesieniu do ustawy s.d.g.
R.Trzaskowski, Działalność gospodarcza w rozumieniu przepisów prawa cywilnego na tle orzecznictwa, Glosa
2006, nr 2, s.31; M.Szydło, Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, Przegląd Sądowy, 2005 nr 2, s. 29 i nast. oraz J.Grykiel, Pojęcie działalności
gospodarczej i zawodowej w rozumieniu art. 43 1 K.c., Studia Prawnicze 2005, nr 4, s.31 i nast.
6
Odmienny pogląd prezentuje M.Szydło, op. cit., s. 28.
Tymczasem ścisłość ustaleń w kwestii przedmiotu działalności gospodarczej
ma istotne znaczenie, a to z dwóch podstawowych powodów. Po pierwsze: przedmiot
działalności gospodarczej stanowi element konstrukcyjny pojęcia „działalność
gospodarcza” i zarazem cechę wyróżniającą tę działalność spośród innych rodzajów
działalności ludzkiej . Tym samym prawidłowa i pełna charakterystyka działalności
gospodarczej może być dokonana poprzez charakterystykę m.in. przedmiotu tej
działalności. Przedmiot nie rozstrzyga wprawdzie w sposób decydujący o możliwości
zakwalifikowania danej działalności do kategorii działalności gospodarczej, jednak
wolą ustawodawcy przedmiot stał się, obok cech funkcjonalnych (zarobkowość,
zorganizowanie, ciągłość) także niezbędną
cechą działalności określanej mianem
„gospodarcza”7.
Po drugie: działalność gospodarcza wraz ze wszystkimi częściami składowymi
tego pojęcia, w tym określonym przedmiotem, jest z kolei podstawą, na której oparta
została normatywna – zawarta w ustawie s. d. g. – definicja przedsiębiorcy, czyli
podmiotu praw i obowiązków związanych z podejmowaniem i wykonywaniem
działalności gospodarczej, podmiotu, którego status działalność gospodarcza w
znacznej mierze określa i czyni zeń przedsiębiorcę8.
Jeśli osoby prawne i jednostki organizacyjne bez osobowości prawnej
podmiotowość w sferze stosunków gospodarczych uzyskują w związku z wyborem
odpowiedniej formy organizacyjno-prawnej i wpisem do rejestru przedsiębiorców
KRS, to w przypadku osób fizycznych decydujące znaczenie ma zalegalizowanie
działalności gospodarczej w drodze wpisu do CEiDG i jej podjęcie oraz wykonywanie.
Chodzi przy tym o działalność przedmiotowo (rodzajowo) zaliczaną do działalności
Na cechy wyłącznie funkcjonalne działalności gospodarczej zwraca uwagę uchwała SN z dnia 6 grudnia 1991
r. III CZP 117/91, OSP 1992, z. 11-12, poz. 235 oraz uchwała SN z dnia 11 maja 2005 r., III CZP 11/05, OSNC
2006, z. 3, poz. 46. Nieco inaczej jednak SN w wyroku z dnia 22 sierpnia 2003 r., I PK 328/02, OSNP 2004, nr
17, poz. 298 stwierdzając, że wyznacznikiem działalności gospodarczej jest m.in. gospodarczy charakter tej
działalności. Wejście w życie przepisów ustawy s.d.g. zaktywizowało wymianę poglądów na temat przedmiotu
działalności gospodarczej przede wszystkim w kontekście włączenia do jej zakresu przedmiotowego również
działalności zawodowej; zob . w tej kwestii np. S.Koroluk, Pojęcie działalności gospodarczej. Uwagi na tle
projektu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Radca Prawny 2004, nr 2 s. 6 i nast.; T.Staranowicz,
Jeszcze w sprawie pojęcia działalności zawodowej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, Radca
Prawny 2005, nr 2, s.87 i nast.; J.Grykiel, op. cit., s.31 i nast.
8
Zob. W.Czajka, Działalność gospodarcza – przedmiotowa cecha związana z normatywnym pojęciem
przedsiębiorcy, Gazeta Sądowa 2004, nr 1, s. 14-15.
7
gospodarczej, ale nadto noszącą właściwe dla działalności gospodarczej dystynkcje
funkcjonalne.
W sytuacji, w której przedmiot działalności gospodarczej określony jest jedynie
w sposób ogólny, a tak przedstawia się to na gruncie ustawy s. d. g. – dla wykazania,
iż dana osoba fizyczna podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą niezbędna staje
się
konkretyzacja
tego
przedmiotu
poprzez
odwołanie
się
do
przepisów
wykonawczych, w szczególności klasyfikujących działalność gospodarczą przy
zastosowaniu odpowiedniego nazewnictwa oraz oznaczeń alfanumerycznych 9.
Szczegółowe i zgodne z nomenklaturą normatywną określenie działalności
gospodarczej osoby fizycznej jest wymogiem postępowania w sprawach wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej. Obowiązek w tym względzie spoczywa na osobie
fizycznej wnioskującej o wpis, która powinna przedmiot swej działalności
gospodarczej podać w zgodności z odpowiednią klasyfikacją działalności (PKD).
Także organ ewidencyjny obowiązany jest dokonać wpisu stosownie do treści
wniosku, a zatem uwzględnić ustalenia osoby fizycznej w kwestii określenia
przedmiotu jej działalności gospodarczej. Podobnie – przedmiot działalności
gospodarczej osoby fizycznej należy określić we wniosku o wpis do rejestru
urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (Regon) oraz w ramach zgłoszenia
identyfikacyjnego podatnika prowadzącego działalność gospodarczą, a odpowiednie
organy powinny dokonać wpisu wg treści wniosku i obowiązujących standardów
klasyfikacyjnych.
Mając na względzie kluczową dla sfery podejmowania i wykonywania
działalności gospodarczej, wynikającą z porządku prawnego zasadę wolności
gospodarczej, należałoby przyjąć, że osoba fizyczna – przedsiębiorca, tak jak każdy
inny podmiot działalności gospodarczej może swoją aktywność realizować w każdej,
przedmiotowo wyodrębnionej sferze działalności gospodarczej. Należy jednak
podnieść, iż osoba fizyczna nie każdą przedmiotowo określoną działalność
Zastosowanie mają w tym względzie przepisy rozporządzeń Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKW i U), Dz. U. nr 207, poz. 1293 ze zm. i z dnia 24 grudnia
2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), Dz. U. nr 251, poz. 1885, ze zm.
9
gospodarczą jest w stanie wykonywać, jak i nie każda działalność powinna być
dopuszczona do jej prowadzenia przez taką osobę.
Ograniczenia przedmiotowe podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej przez osobę fizyczną mogą wynikać z określonego stanu faktycznego,
ale także i przesłanek formalnoprawnych, dla których konstrukcji podbudowę
stanowić mogą, choć nie muszą, różne uwarunkowania działalności osób fizycznych.
Stanem faktycznym przesądzającym o braku możliwości prowadzenia działalności
gospodarczej w danym obszarze przedmiotowym jest w szczególności relatywnie
niewysoki zasób środków kapitałowych, inwestycyjnych i obrotowych, niski stopień
zorganizowania, niedostatki technologiczne oraz kadrowe, a to w sytuacji, gdy dana
działalność dla jej podjęcia i wykonywania wymaga zaangażowania osiągającego
wysoki, niedostępny (z reguły) dla osób fizycznych pułap. Jeśli nawet osoba fizyczna
dysponuje odpowiednimi środkami i jej potencjał ekonomiczny i organizacyjny
pozwalałby na prowadzenie danej działalności, to mało prawdopodobne jest, by osoba
ta skłonna była do prowadzenia takiej działalności z uwagi na ryzyko z nią związane,
w tym narażenie się na pełną odpowiedzialność majątkową i możliwość utraty
środków niezbędnych do egzystencji. Istnieje
wprawdzie teoretyczna możliwość
podjęcia danej działalności gospodarczej, jednak realistyczna ocena sytuacji dokonana
przez osobę fizyczną – potencjalnego przedsiębiorcę, prowadzić powinna do
samoograniczenia w zakresie zainicjowania i prowadzenia tej działalności. Dotyczy to
w
szczególności
działalności
gospodarczej
w
ramach
tzw.
sektorów
infrastrukturalnych: energetyki, telekomunikacji, łączności, a także – w znacznej
części – w dziedzinach objętych obowiązkiem uzyskania koncesji.
Formalne, a więc wynikające z prawnego zakazu (lub – co częściej spotykane –
braku dopuszczenia danej kategorii podmiotów do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej) ograniczenie przedmiotowe działalności gospodarczej osób
fizycznych spotykane jest w szeregu przypadków na gruncie prawa. Zakazy takie –
będąc przejawem ograniczenia wolności działalności gospodarczej powinny być
jednak – z uwagi na treść art. 22 Konstytucji RP – wprowadzone jedynie z uwagi na
ważny interes publiczny, wyłącznie poprzez regulacje rangi ustawy.
Analiza
obowiązujących
przepisów
nie
pozwala
na
konstatację,
by
ustawodawca wyrażał skłonność do formułowania istoty i treści interesu publicznego
wszędzie tam, gdzie wolność gospodarcza podlega reglamentacji, można jednak
zakładać, że z uwagi na racjonalność ustawodawcy, interes publiczny odpowiednio
uzasadnia ograniczenia w podejmowaniu i wykonywaniu działalności gospodarczej.
Jest tak, jak się wydaje, w szczególności w sytuacji w której osoby fizyczne nie mogą
jako indywidualni przedsiębiorcy prowadzić działalności gospodarczej, w ramach
której, w sposób ponadstandardowy chronione być powinny interesy kontrahentów
przedsiębiorcy, nabywców określonych produktów lub stron czynności prawnych.
Przykładem takiej działalności jest działalność bankowa, ubezpieczeniowa, giełdowa,
związana
z
funkcjonowaniem
funduszy
emerytalnych,
powierniczych,
inwestycyjnych, której powierzenie osobom fizycznym jako przedsiębiorcom
wiązałoby się z nadmiernym i nieakceptowanym ryzykiem występującym po stronie
uczestników obrotu gospodarczego oraz konsumentów, a ich interesy (tak w skali
zbiorowej, jak i indywidualnej) mogłyby zostać zagrożone lub naruszone.
Trzeba ponadto przyjąć, że u podłoża rozstrzygnięć prawnych przewidujących,
iż działalność taka wymaga zaangażowania do niej jednostki organizacyjnej
wyposażonej w osobowość prawną, o odpowiednio wysokim kapitale, formie
organizacyjnej i innych zbliżonych parametrach, a tym samym, że jej podmiotem nie
może być osoba fizyczna – znajduje się założenie, że indywidualny przedsiębiorca nie
jest w stanie sprostać wymogom związanym z wykonywaniem określonej
przedmiotowo działalności gospodarczej.
Zupełnie inaczej postrzegać należy rolę osób fizycznych w sferze wykonywania
działalności usługowej o określonym zakresie przedmiotowym obejmującym
działalność zawodową. Rodzajowo działalność ta wymieniona została w treści art. 2
ustawy s. d. g. obok wytwórczej, handlowej, budowlanej itp., co oznacza, że jej
wyróżnikiem stał się przedmiot tej działalności. Należy przy tym dostrzegać, ze
działalność zawodowa niezależnie od cech przedmiotowych ma- tak jak zresztą każda
działalność gospodarcza – także określone cechy funkcjonalne lecz ich katalog jest
szerszy od tego, który obejmuje cechy uznane za niezbędne dla traktowania danej
działalności za gospodarczą10.
Podstawę takiego twierdzenia stanowi przede
wszystkim analiza treści przepisów całego szeregu ustaw statuujących poszczególne
tzw. wolne zawody (wskazywane de nomine przez Kodeks spółek handlowych11, z
ustaleniem, iż ich przedstawiciele mogą być wspólnikami w spółkach partnerskich).
Zarazem jednak z przepisów tych wynika, że wykonywanie wolnych zawodów, z racji
szczególnych cech funkcjonalnych działalności gospodarczej tego rodzaju, jest
domeną osób fizycznych i one to, po spełnieniu szeregu wymogów o charakterze
formalnym i materialnym mogą dokonywać czynności mieszczących się w zakresie
przedmiotowym poszczególnych zawodów. Czynności takie przypisane są wyłącznie
osobom fizycznym nawet w sytuacji, gdy podmiotem działalności gospodarczej
danego rodzaju nie jest osoba fizyczna lecz przedsiębiorca – jednostka organizacyjna.
Podobnie jak w przypadku działalności zawodowej, osoby fizyczne na zasadzie
wyłączności mogą prowadzić działalność gospodarczą w sferze rzemiosła 12.
Wprawdzie w konstrukcji prawnej rzemiosła dominują elementy związane z
podmiotem wykonującym działalność i określające w znacznej mierze jego status, to
jednak należy zauważyć, że rzemiosłem jest działalność mieszcząca się w określonych
granicach przedmiotowych wytyczonych de lege lata w drodze wskazania tych
dziedzin działalności gospodarczej, które nie są zaliczone do rzemiosła, choć być
może w przyszłości uznanie zyska koncepcja przedmiotowego określenia rzemiosła i
ustalenia listy zawodów odpowiadających danemu rodzajowi rzemiosła13.
Trzeba nadto skonstatować, ze osoby fizyczne faktycznie podejmują i wykonują
działalność
gospodarczą
w
takich
obszarach
przedmiotowych,
w
których
funkcjonowanie innych, bardziej rozbudowanych organizacyjnie i silniejszych z
reguły ekonomicznie podmiotów jest nieracjonalne i nieefektywne. W szczególności
dotyczy to sfery różnego rodzaju usług materialnych świadczonych na rzecz
konsumentów mieszczących się w zakresie przedmiotowym rzemiosła lecz
niewykonywanych przez rzemieślników.
Na cechy działalności zawodowej wskazują w szczególności K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja
Studium z zakresu materialnego prawa administracyjnego, Poznań 1999, s.55 oraz J. Jacyszyn, Wykonywanie
wolnych zawodów w Polsce, Warszawa 2004, s.38 i nast.
11
Zob. ustawa z dnia 15 września 2000 r. j. t. Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, ze zm.
12
Zob. ustawa z dnia 22 marca 1989 r. o rzemiośle, j. t. Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 979
13
Zob. projekt ustawy o zmianie ustawy o rzemiośle, druk 911 Sejmu RP V Kadencji.
10
Względy głownie społeczne, ale także majątkowe oraz struktura zawodowa
ludności i tradycja decydują natomiast o dominacji osób fizycznych w sferze
prowadzonej działalności gospodarczej w rolnictwie. Osoba fizyczna – rolnik
indywidualny wykonujący działalność przy wykorzystaniu gospodarstwa rolnego to
zresztą podmiot preferowany wśród innych prowadzących analogiczną przedmiotowo
działalność, a posiadane przezeń gospodarstwo traktowane jest w systemie prawnym
jako element podstawy ustroju rolnego14.
14
Zob. art. 22 Konstytucji RP