Polemika z "Dziennikiem Gazetą Prawną"

dr Marek Benio
Interpretując zastępowanie delegowanego pracownika kierujmy
się przepisami i dobrem ubezpieczonego
W Dzienniku Gazecie Prawnej z 15 maja 2014 r. ukazał się artykuł Pani Katarzyny Ukos
inspirowany rozmową z ekspertem podatkowym KPMG, Panem Piotrem Popkiem.
Ogólne przesłanie artykułu może napawać przerażeniem przedsiębiorców delegujących
pracowników do pracy w innych krajach UE w ramach świadczenia usług. Tymczasem panika
nie jest tu wskazana, a rzetelna znajomość przepisów i ich przestrzeganie przez pracodawców
delegujących – owszem.
Aby uniknąć niepotrzebnego straszenia przedsiębiorców, konieczna jest tu precyzja języka.
Otóż ani Rozporządzenie 1408/71 ani zastępujące je rozporządzenie 883/2004/WE nie
wprowadza zakazu zastępowania. Z całą stanowczością należy stwierdzić, że nie czyni tego
także żadna z wersji „Praktycznego poradnika”. Słowo zakaz jest nadużyciem.
Art. 12 ust. 1 wprowadza dla pracowników delegowanych wyjątek od zasady lex loci laboris
przy ustalaniu właściwego ustawodawstwa dla objęcia ubezpieczeniem społecznym.
Zgodnie z tym wyjątkiem, osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w
państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność,
a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do
wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego
państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza
24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.
W artykule tym, który jest wyjątkiem od reguły, w ostatnich słowach zawarty jest wyjątek. Ten
wyjątek od wyjątku nie stanowi zakazu delegowania, lecz oznacza powrót do zasady ogólnej,
czyli lex loci laboris. Logiczny wniosek z tego zdania może być tylko jeden: Delegowanie
kolejnego pracownika nawet wyłącznie w celu zastąpienia innego pracownika
delegowanego jest dozwolone. Co więcej, kolejny pracownik będzie także pracownikiem
delegowanym, a to dlatego, że zastępowanie jest wg nowej dyrektywy wdrożeniowej tylko
jednym z kryteriów determinujących czy mamy do czynienia z prawidłowym delegowaniem.
Zgodnie z protokołem dodatkowym do dyrektywy, dodanym po interwencji polskiej delegacji
w Radzie UE i przy poparciu Komisarza Andora, kryterium to nie może w żadnym wypadku
oznaczać jednorazowego delegowania. Ten wynegocjowany przez polską delegację zapis
zmusza organy rentowe, organy kontrolne państw przyjmujących oraz sądy krajowe i ETS do
zrewidowania przedstawionej w Praktycznym Poradniku skrajnie niekorzystnej językowej
interpretacji pojęcia zastępowania. Obowiązkiem doradców i ekspertów jest zatem raczej
przedstawianie tej szerszej interpretacji pojęcia zastępowania – szczególnie pod rozwagę
pracowników organu rentowego, odpowiedzialnych za wystawianie dokumentu A1, a nie
straszenie przedsiębiorców, którzy doskonale wiedzą, że przy delegowaniu pracowników
należy zachować szczególną ostrożność i upewnić się, że wszystkie warunki prawidłowego
delegowania są spełnione.
Należy się zgodzić ze stwierdzeniem, że od interpretacji pojęcia „w celu zastąpienia” zależeć
będzie, w którym państwie członkowskim pracownik ten będzie podlegał ubezpieczeniu
społecznemu. A to zasadniczo przekłada się na koszty wykonania usługi. Rzeczywiście, po
opublikowaniu grudniowej wersji „Praktycznego poradnika”, ryzyko niepewności prawnej po
stronie pracodawcy wzrosło. Nie mógł on bowiem z całą pewnością stwierdzić czy przed nim
inny pracodawca nie delegował pracowników do tej samej pracy u tego samego
kontrahenta. Jednak po wejściu w życie dyrektywy wdrożeniowej w sprawie pracowników
delegowanych, konieczna stała się rewizja tej interpretacji.
Praktyczny poradnik nie będący źródłem prawa, lecz jedynie tzw. autentyczną wykładnią
przepisów o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego stanowi bardzo wygodne i
pomocne narzędzie dla organów administracji publicznej oraz sądów. Ma jednak ten
mankament, że prowadzi do kazuizacji prawa. Poradnik przytacza przykład rzeźników
rotacyjnie delegowanych do tego samego zakładu pracy stale i przez wiele lat i wskazuje go
jako ten przypadek zastępowania, który uzasadnia objęcie kolejnych pracowników
ubezpieczeniem społecznym wg zasady ogólnej – lex loci laboris. Nie ma przy tym znaczenia,
czy wykonują oni dokładnie tę samą pracę o ile tylko mogą też wykonywać pracę poprzednio
delegowanego pracownika. Drugi przykład opisuje sytuację, w której w celu prawidłowego
zakończenia wykonania usługi delegowany jest inny pracownik aby zastąpić pracownika
delegowanego, który zachorował. Ten przypadek z kolei uzasadnia wg Praktycznego
poradnika zastosowanie wyjątku z art. 12 ust. 1 i pozostawienie zastępującego pracownika w
systemie ubezpieczenia państwa, w którym siedzibę ma pracodawca. Tymczasem pomiędzy
zastąpieniem z powodu choroby w celu dokończenia usługi, a trwałym świadczeniem pracy
na tym samym stanowisku przez rotacyjnie zmieniających się pracowników delegowanych
jest cała paleta odcieni zastępowania. Praktyczny poradnik nie bierze ich pod uwagę, a
organ rentowy, organy kontrolne oraz sądy – muszą. Bardzo częste są przypadki usług
montażowych wymagających delegowania kilku pracowników po sobie, choć teoretycznie
mógłby ją wykonać w całości każdy z nich. Wzniesienie masztu radiowego telefonii
komórkowej wymaga delegowania kopacza fundamentów, murarza, spawacza i malarza, ale
fakt, że murarz ma kompetencje również do wykopania wykopu nie może prowadzić do
wniosku, że musi podlegać ubezpieczeniu społecznemu państwa przyjmującego. Są także
takie rodzaje usług, które ze względu na duże obciążenie psychiczne wymagają ograniczenia
w czasie pracy pracownika delegowanego i nie mogą być wykonane tylko przez jednego
pracownika. Do takich usług należy usługa opieki nad osobami starszymi. Często z powodu
przepisów prawa pracy, a nie z powodu rodzaju pracy, konieczne jest zastąpienie pracownika.
Nie tylko przytoczona w Praktycznym poradniku choroba, ale także przysługujący
pracownikowi urlop wypoczynkowy uzasadnia zastąpienie nie uzasadniając ubezpieczenia
wg lex loci laboris. Z tego właśnie powodu oraz pod wpływem nowej interpretacji
zastępowania wynikającej z protokołu dodatkowego do dyrektywy wdrożeniowej wynika
konieczność rewizji interpretacji pojęcia zastępowania – również przez Komisję
Administracyjną KE na potrzeby Praktycznego poradnika.
Stosowanie wyłącznie wykładni językowej tego zapisu może prowadzić do tak skrajnych
wniosków, jakie sformułowano w artykule w DGP z 15 maja. Jednak interpretacja językowa jest
niewystarczająca tam, gdzie pojawiają się daleko idące wątpliwości interpretacyjne. Zarówno
organ rentowy wydający dokument A1, organy kontrolne w państwach wykonywania usługi,
jak i sądy, a docelowo także Komisja Administracyjna przy Komisji Europejskiej muszą pochylić
się nad celem tego przepisu.
Wykładnia teleologiczna nie może prowadzić do wniosku, że swoboda świadczenia usług na
rynku wewnętrznym dotyczy tylko pierwszej usługi świadczonej w danym miejscu przez
zagranicznego wykonawcę usługi. Taka interpretacja jest niezgodna z zasadami
konkurencyjnej gospodarki rynkowej i oznacza wsparcie dla praktyk protekcjonistycznych,
dyskryminujących kontrahentów z innych krajów UE. Przypominam, że cały czas mówimy o
przepisach unijnych, które mają ułatwiać a nie blokować swobodny przepływ towarów, usług,
osób i kapitału. Ponadto, przepisy wyjątkowe, takie jak art. 12 ust. 1 zawsze należy
interpretować zawężająco, a nie rozszerzająco.
Przypomnijmy zatem w jakim celu wprowadzono wyjątek od lex loci laboris w art. 12 ust. 1
Rozporządzenia 883/2004/WE. Jest nim ochrona ubezpieczonego pracownika delegowanego
przed fragmentaryzacją jego okresów ubezpieczeniowych pomiędzy wiele różnych systemów
ubezpieczeń społecznych, jeśli jego praca na terenie danego państwa członkowskiego ma
charakter czasowy.
Jaki zatem jest cel wyjątku od wyjątku przewidziany w tym samym przepisie in fine w słowach
„pracownik nie jest wysyłany by zastąpić innego pracownika delegowanego”? Wprowadzono
go w celu uniknięcia sytuacji nadużywania instytucji delegowania w taki oto sposób, że
pracodawca przekształca czasowe miejsce pracy powstałe w celu wykonania usługi w trwałe
miejsce pracy, na którym rotacyjnie przez wiele lat zatrudnia wielu następujących po sobie
pracowników. W takim przypadku bowiem dochodziłoby do wykorzystania różnic w
pozapłacowych kosztach pracy (wysokości składek) do obniżenia kosztów świadczenia usługi.
A zatem czasowy charakter usługi determinuje czasowy charakter delegowania
pracowników. Jednak, pamiętając o celu wyjątku z art. 12 ust. 1 należy zadać pytanie o
prawa ubezpieczonego. Dlaczego okresy ubezpieczeniowe pracownika delegowanego na
miejsce pracy, na którym pracował przed nim inny pracownik delegowany mają podlegać
fragmentaryzacji. Czy tylko z tego powodu, że nie jedzie tam jako pierwszy? Praktyczny
poradnik w karygodny sposób pomija ten cel art. 12 ust. 1. Tymczasem u podstaw mających
już ponad 50 lat zasad koordynacji systemów ubezpieczenia społecznego legła ochrona
interesów ubezpieczonego korzystającego ze swobody przemieszczania się osób oraz pracy w
ramach swobody świadczenia usług.
Pracodawca polski mógłby ewentualnie ponosić odpowiedzialność za zastąpienie swojego
pracownika innym swoim pracownikiem delegowanym, jedynie w przypadku gdyby
występując o potwierdzenie ubezpieczenia w Polsce tego drugiego pracownika oświadczył
nieprawdę. Nie może jednak ponosić żadnych negatywnych konsekwencji jeśli nie wiedział,
że przed jego pracownikiem delegowanym, tę samą pracę wykonywał inny pracownik
delegowany. Delegowany, dodajmy przez innego pracodawcę albo nawet z innego państwa
członkowskiego. Polski usługodawca, wykonujący usługę za granicą nie tylko nie ma
obowiązku, ale nawet możliwości sprawdzenia czy jakakolwiek inna firma wykonywała
usługę dla tego samego kontrahenta przed nim.
Tę nieco łagodniejszą dla polskich usługodawców delegujących legalnie pracowników do
pracy w UE interpretację zastępowania daję pod rozwagę organom rentowym – również gdy
spotkają się z pytaniem z zaprzyjaźnionej instytucji kontrolnej państwa przyjmującego. Dopóki
bowiem polski ZUS nie cofnie dokumentu poświadczającego objecie ubezpieczeniem
społecznym wg wyjątku z art. 12 ust. 1., dokument A1 chroni pracownika delegowanego przed
fragmentaryzacją okresów ubezpieczeniowych, a jego pracodawcę przed zarzutem
nieprawidłowego delegowania z powodu zastąpienia pracownika. Jestem przekonany, że
pracownicy organów rentowych, kierując się literą prawa, pamiętają o nadrzędnym celu
jakim jest ochrona praw ubezpieczonych.
Kraków, 16.05.2014