Niedozwolone warunki stawiane konsorcjum

PRAWO
Grzegorz Bednarczyk
Niedozwolone warunki
stawiane konsorcjum
A
rt. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej:
Pzp) wprost pozwala na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia grupom wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zwykle taką grupę
wykonawców określa się mianem konsorcjum – jest to
organizacja wykonawców powołana najczęściej w celu realizacji
konkretnego przedsięwzięcia. Oczywiście w realiach zamówień publicznych konsorcjum zawiązywane jest już w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia – aby wszyscy uczestniczący wykonawcy
mogli wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i uczynić zadość regule wynikającej z art. 7 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum a warunki udziału w postępowaniu – zasady
Pzp bardzo lakonicznie odnosi się do udziału konsorcjum w postępowaniu. Zawiera praktycznie tylko dwie zasady: narzuca obowiązek
ustanowienia pełnomocnika konsorcjum do reprezentowania go
w postępowaniu oraz wskazuje, że przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu zasada ta na pozór
jest jasna i jednoznaczna. Skoro wykonawca nie może podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie odpowiednich przesłanek wskazanych w art. 24 Pzp (a od niedawna także w art. 24b), to
w przypadku konsorcjum żaden z jego ­członków nie może podlegać
wykluczeniu z postępowania na tej podstawie. Zajście określonej
przesłanki wobec jednego z podmiotów tworzących konsorcjum
powoduje sankcję wykluczenia wobec całej organizacji – nie da się
bowiem zawrzeć umowy z innym podmiotem (konsorcjum w innym
składzie) niż ten, który złożył ofertę1.
Z tej samej zasady wynika, że wykonawcy konsorcjum mogą wspólnie
wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych
w art. 22 Pzp. Na pozór jest to oczywiste: jeśli zamawiający chce
zbudować drogę i wymaga, aby wykonawca posiadał koparkę oraz
walec, może zejść się dwóch wykonawców, jeden z koparką, drugi
z walcem. Jeśli zamawiający wymaga potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia – podobnie, jeden z wykonawców może mieć konieczny sprzęt, drugi odpowiednich ludzi. Jeden
Grzegorz Bednarczyk
Zajmuje się zamówieniami finansowanymi ze środków UE
w Krakowskim Holdingu Komunalnym S.A. Prowadzi stronę
internetową „W szponach zamówień”:
www.jazon.krakow.pl/wszponach.
może mieć część sprzętu czy ludzi, drugi zaś pozostałe wymagane
zasoby. Wreszcie – może to być po prostu dwóch wykonawców
z dwóch różnych branż objętych jednak jednym zamówieniem. Gdyby zamawiający chciał wymagać spełnienia tych warunków przez
każdego spośród członków konsorcjum, prowadziłby do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówień – wymagania w stosunku
do konsorcjum byłyby wyższe niż wobec wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia samodzielnie2.
Także sytuacje, w których zamawiający nie wymaga spełnienia
każdego z warunków przez każdego członka konsorcjum osobno,
ale wskazuje, aby na przykład jeden z członków konsorcjum (zwykle lider) spełniał warunki udziału w postępowaniu w określonym
stopniu (np. wyrażonym w procentach), lub aby samodzielnie spełniał
niektóre z warunków udziału w postępowaniu – również naruszają
zasadę umożliwienia konsorcjum wspólnego wykazywania się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Tego typu wymogi nie
mają oparcia w przepisach Pzp i ograniczają swobodę wykonawców
we wspólnym ubieganiu się o zamówienie – sensem tej swobody
jest wszak możliwość korzystania z potencjału każdego z członków
konsorcjum. Stanowią istotną barierę w dostępie do zamówienia dla
mniejszych wykonawców. Wielokrotnie były też kwestionowane
w orzecznictwie3.
Nie ma więc wątpliwości, że członkowie konsorcjum swoje potencjały
w zakresie opisanym w art. 22 ust. 1 mogą łączyć – sprzęt z osobami,
specjalista z jednego zakresu ze specjalistą od innych zagadnień,
sumować przychody czy zdolność kredytową etc.
Wyroki KIO z 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 33/09), z 23 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO 1432/10) i z 21 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 248/11).
2
Wyroki Zespołu Arbitrów z 20 stycznia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/043/05) i 28 stycznia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-119/05). Podobny wymóg kwestionował Prezes UZP w informacji o wyniku kontroli uprzedniej
z 14 kwietnia 2011 r. (sygn. akt UZP/DKUE/KU/47/11).
3
Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 24 sierpnia 2007 r. (sygn.
akt X Ga 219/07), wyroki KIO z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
993/09) i z 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1432/10).
1
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2013
31
PRAWO
Jednak od zasady – jak to często bywa – pojawiają się w praktyce
wyjątki. Jak wskazano w jednym z wyroków KIO: „Wspólne wykazywanie spełniania konkretnych warunków udziału w postępowaniu
(niejako »składanie się« na ich wypełnienie) przez członków konsorcjum nie może więc być absolutyzowane, ale rozpatrywane być winno
w kontekście konkretnego warunku powiązanego z danym przedmiotem zamówienia”4. Ocena, czy w danej sytuacji taki wyjątek jest
uprawniony nie jest często jednoznaczna, czego dowodzą rozbieżności
w orzecznictwie. Typowym przykładem, w którym trudno o jednolite
stanowisko w orzecznictwie jest kwestia wykazywania przez konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego
z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp – tj. posiadania wymaganych przepisami
prawa uprawnień do wykonywania określonej działalności.
Problem uprawnień do wykonywania
określonej działalności
W licznych orzeczeniach KIO dotyczących kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum – niezwiązanych
merytorycznie z kwestią uprawnień – pojawiały się stwierdzenia, iż
zasada sumowania potencjału członków konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu działa w zakresie
warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2–4 Pzp; punkt 1 tego
przepisu nie był wymieniany5. Orzecznictwo dotyczące wprost oceny spełniania tego warunku przez konsorcjum było zaś rozbieżne.
Oczywistym jest, że konsorcjum, jako organizacja nieposiadająca
podmiotowości prawnej, uprawnień wynikających z przepisów posiadać nie może – jedynie wykonawcy wchodzący w jego skład.
I teraz – czy wystarczające jest do prawidłowego wykonania zamówienia posiadanie odpowiednich uprawnień tylko przez część
z tych członków (jednego z nich)? Część orzecznictwa wskazuje,
że tak6. Inna część – że w tym zakresie mamy do czynienia z wyjątkiem i każdy uczestnik konsorcjum nie tylko musi wykazać, że
nie podlega wykluczeniu z postępowania, ale również, że posiada
wymagane uprawnienia do wykonywania określonej działalności7.
Które podejście jest prawidłowe?
Z jednej strony kłóci się ze zdrowym rozsądkiem i zasadą proporcjonalności warunków wymaganie uprawnień od wszystkich członków
konsorcjum w sytuacji, gdy tylko jeden z nich będzie wykonywał
część zamówienia tych uprawnień wymagającą. Z drugiej strony
sprzeczne z tymi samymi zasadami wydaje się być zaakceptowanie
Wyrok KIO z 22 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 292/13, KIO 295/13, KIO
309/13).
4
Wyroki KIO z 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 33/09) , z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 993/09), z 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1432/10) i z 21 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 248/11).
5
Wyrok KIO z 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 198/09 – uprawnienia
przywołane są tam jako uzasadnienie dla tezy, iż wystarczy, że tylko jeden
z członków konsorcjum posiada wdrożony odpowiedni system jakości).
6
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 sierpnia 2008 r. (sygn. akt
XXIII GA 442/08) – wyraźnie w nim stwierdzono, iż łączne wykazywanie
się przez konsorcjum potencjałem w celu spełnienia warunków dotyczy tylko
warunków opisanych w ówczesnych pkt 2 i 3 art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (ich
odpowiednikiem są obecne punkty 2–4 tego przepisu).
7
32
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2013
konsorcjum, którego tylko jeden członek posiada stosowne uprawnienia, podczas gdy wszyscy będą mieli wykonywać działalność
nimi objętą lub gdy cały zakres zamówienia tymi uprawnieniami jest
obwarowany. Złoty środek w tym zakresie znajdziemy w uzasadnieniu
jednego z orzeczeń KIO: „W zakresie dotyczącym uprawnień warto
podkreślić, iż za wystarczające do uznania spełniania warunku w postępowaniu dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać,
gdy uprawnienie posiadał będzie co najmniej jeden z konsorcjantów,
który będzie realizował tę część zamówienia, z którym wiąże się
obowiązek posiadania uprawnień”8. A zatem w praktyce uprawnienia
powinni złożyć ci spośród członków konsorcjum, którzy dany element
(wymagający odnośnych zezwoleń etc.) będą realizować. Jeśli całość
zamówienia wymaga posiadania odpowiednich uprawnień – nic nie
stoi na przeszkodzie, by zażądać wykazania się ich posiadaniem przez
wszystkich członków konsorcjum9. Oczywiście, ustalenie stanu faktycznego jest tutaj trudne, albowiem podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być przez nich ustalony dopiero w umowie
konsorcjum, a tej umowy zamawiający może domagać się dopiero
po dokonaniu po wyborze takiej oferty (a zatem po dokonaniu oceny
spełniania warunków), zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp. Można jednak
w tym zakresie na przykład oprzeć się na wyjaśnieniach wykonawcy.
Niektóre aspekty sytuacji ekonomicznej
Podobny na pozór problem pojawia się przy żądaniu przez zamawiających złożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Tego typu przypadki również wielokrotnie były przedmiotem orzecznictwa, tu jednak można w zasadzie
mówić o ustalonej linii orzeczniczej – wystarczające jest posiadanie
polisy przez jednego z członków konsorcjum, dopuszczalne jest także
sumowanie polis posiadanych przez wszystkich członków10. Wydaje
się, że źródłem ewentualnych kontrowersji może tu być błędne interpretowanie polisy nie jako dokumentu na potwierdzenie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, w jakiej znajduje się wykonawca (w chwili
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
oferty)11, ale jako gwarancji zabezpieczenia wykonawcy w okresie
realizacji zamówienia.
Nieco inny charakter ma problem wykazania się przez konsorcjum
osiągnięciem określonego poziomu płynności finansowej – jednego z najważniejszych wskaźników służących do badania kondycji
ekonomicznej przedsiębiorcy. Zsumować płynności się po prostu
nie da. Dopuszczenie, aby wystarczyło spełnienie warunku tylko
przez jednego wykonawcę byłoby krokiem skrajnie nieracjonalnym
Wyrok KIO z 18 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/786/10); podobnie wyroku
z 31 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08).
8
Wyrok KIO z 19 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 427/08).
9
Wyroki KIO z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 993/09), z 23 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO 1432/10), z 21 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 248/11)
i z 7 marca 2013 r. (sygn. akt KIO/412/13). Odmienne stanowisko w doktrynie: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, 2012 (art. 23, pkt 4).
10
Choć nawet i w tym zakresie funkcja tego dokumentu może być w praktyce kwestionowana.
11
Niedozwolone warunki stawiane konsorcjum
– wszak wskaźnik ten mógłby spełniać ten z partnerów konsorcjum,
który nie ma żadnych realnych możliwości realizacji zamówienia
(np. spółka powołana tylko w celu spełnienia tego warunku w tym
przetargu, nie mająca żadnych realnych obrotów), natomiast pozostali
członkowie konsorcjum mogliby znajdować się na krawędzi upadku.
Co prawda radykalnie interpretowana zasada łącznego spełniania
warunków zaowocowała w przeszłości orzeczeniami akceptującymi
taką praktykę12, z pewnością nie jest ona jednak godna polecenia.
Można rozważać wymaganie spełnienia tego warunku przez każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(co ma służyć wyeliminowaniu ryzyka ekonomicznego mierzonego
tym wskaźnikiem w stosunku do wszystkich członków konsorcjum)13,
jednak wydaje się, że istnieje rozwiązanie nieidące tak daleko, a bardziej racjonalne: wymaganie wykazania się odpowiednim wskaźnikiem płynności finansowej od tego/tych wykonawców, którzy wśród
konsorcjum będą spełniać inny warunek ekonomiczny – osiągnięcia
w określonym czasie odpowiednich przychodów14. Oba te elementy
są bowiem ze sobą powiązane. Oderwanie płynności finansowej od
przychodów powodowałoby dopuszczenie do zaistnienia możliwości
absurdalnej – konsorcjum małego podmiotu (lub właśnie założonego)
o zadowalającej płynności (niezdolnego do realizacji zamówienia)
i dużego o odpowiednich przychodach, ale znajdującego się na krawędzi bankructwa. Z kolei – skoro ten/ci wykonawcy legitymują
się odpowiednimi przychodami, odpowiedni wskaźnik płynności
będzie rękojmią, że za przychodami kryje się rzeczywisty potencjał
ekonomiczny, a nie kolos na glinianych nogach.
Doświadczenie członków konsorcjum
Ostatni z warunków udziału w postępowaniu opisanych w art. 22 ust.
1 Pzp, który w odniesieniu do konsorcjum może być problematyczny,
to doświadczenie. Co prawda w orzecznictwie przyjmuje się, iż doświadczenie członków konsorcjum podlega zsumowaniu, pojawiają
się jednak okoliczności, w których takie automatyczne zsumowanie
może nie być całkiem uzasadnione.
Oczywiście problemów nie ma, jeśli przedmiot zamówienia jest
różnorodny i – co za tym idzie – warunki udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia również. Jeśli zamawiający chce zbudować kanalizację i drogę, stawia wymóg doświadczenia w zakresie
kanalizacji oraz w zakresie dróg – nie ma problemu, gdy ofertę
składa konsorcjum dwóch podmiotów – jednego specjalizującego
się w kanalizacjach, a drugiego w budowie dróg15. Jeśli jednak
zamawiający chce zbudować drogę i wymaga doświadczenia w postaci wybudowania np. 10 km dróg – a ofertę złoży konsorcjum
10 podmiotów, z których każdy wybudował 1 km drogi – czy to
konsorcjum posiada odpowiednie doświadczenie? Sytuacja jest
w tym zakresie niestety dyskusyjna.
Wydaje się, że nie ma orzeczeń dopuszczających możliwość
stawiania przez zamawiającego ograniczeń polegających na
wskazaniu, iż konkretnym doświadczeniem w konkretnej branży winien wykazywać się jeden z członków konsorcjum 16 . Nie
ulega jednak wątpliwości, że takie stanowisko jest krytykowane przez część przedstawicieli doktryny. Ryszard Szostak,
Paweł Granecki, a także znakomici autorzy „Podręcznika dla
inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych” niezależnie od
siebie wskazywali, że nie można sumować identycznego doświadczenia dwóch różnych wykonawców – jeśli obaj wykonali
po jednym podobnym zamówieniu, wspólnie nie odpowiadają
wykonawcy, który wykonał dwa takie zamówienia 17. Trudno
nie zgodzić się tutaj ze stanowiskiem tych autorytetów – zasada
sumowania doświadczenia kilku podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia faktycznie jest interpretowana
w orzecznictwie zbyt obszernie.
Zatem kwestia sposobu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, choć na pozór zamknięta w dwóch prostych
zasadach, nie jest absolutnie czytelna – w wielu istotnych dla
uczestników rynku zamówieniowego szczegółach. Trzeba przy
tym pamiętać, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu
nie powinno być dla tworzenia konsorcjum celem samym w sobie.
Istotą jest nie tylko połączenie potencjałów dla udowodnienia
zamawiającemu w trakcie postępowania, że grupa wykonawców
podoła realizacji zamówienia, ale przede wszystkim połączenie
potencjałów dla skutecznego wykonania przedmiotu zamówienia.
Na tym tle nasuwa się refleksja – czy ustawodawca nie powinien
wyposażyć zamawiających w instrument umożliwiający badanie
faktycznego udostępnienia odpowiednich zasobów w toku realizacji zamówienia (w szczególności najbardziej problematycznego
– doświadczenia)? Analogiczny problem powstały na tle stosowania art. 26 ust. 2b Pzp doczekuje się rozwiązań, zamawiający
mają pewne narzędzia do weryfikacji kwestii faktycznego, a nie
tylko papierowego udostępnienia potencjału. W przypadku konsorcjum również istnieje możliwość, iż podmiot z potencjałem
jest partnerem wyłącznie papierowym, a zamówienie realizuje
ten z partnerów, który merytorycznych warunków nie spełniał.
Co prawda istnieje solidarna odpowiedzialność za wykonanie
umowy wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynikająca z art. 141 Pzp, jednak nawet i ona niekiedy nie skłania do
faktycznego udziału podmiotu – na przykład doświadczonego –
w realizacji zamówienia. Czy tak być powinno? ■
Przeciwnie – uchwała KIO z 22 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/KU
83/10).
16
Wyrok Zespołu Arbitrów z 25 września 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/02481/2006, UZP/ZO/0-2488/2006, UZP/ZO/0-2503/2006).
12
Wyrok Zespołu Arbitrów z 1 marca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-541/06);
podobnie W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, op. cit..
13
Por. wyrok KIO z 22 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 292/13, KIO 295/13,
KIO 309/13).
14
Wyrok KIO z 27 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 838/08).
15
R. Szostak, „O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień
publicznych finansowanych ze środków europejskich”, [w:] Zamówienia
publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych. V konferencja naukowa. 17-18 września 2012 r., Sopot, UZP 2012, s. 146; P. Granecki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 3, C.H. Beck 2012 (art. 23,
pkt 3); Podręcznik dla Inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych, praca
zbiorowa, MRR, s. 316.
17
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2013
33