Warszawa, dnia 23 kwietnia 2012 r. KZ/355/09 Informacja o wyniku

Warszawa, dnia 23 kwietnia 2012 r.
KZ/355/09
Informacja o w yniku kontroli dor aźnej
w zakresie legalności w yboru tr ybu zamów ienia z w olnej ręki
Określenie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
które
było
przedmiotem kontroli:
Zamawiający:
Poczta Polska Centrum Infrastruktury
Centrala
ul. Świętokrzyska 31/33
00 – 941 Warszawa
Rodzaj zamówienia:
usługa
Przedmiot zamówienia:
usługi
serwisowe
oraz
zakup
i
uaktualnianie
oprogramowania IBM
Tryb postępowania:
zamówienie z wolnej ręki – art. 67 ust 1 pkt 1 lit. a)
ustawy – Prawo zamówień publicznych
Wartość zamówienia:
14.741.121,91 zł (3.802.100,00 euro)
Informacja o stwierdzonych naruszeniach
Z analizy zawiadomienia oraz dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez
Zamawiającego – Pocztę Polską Centrum Infrastruktury wynika, iŜ podstawą wszczęcia
postępowania
na
świadczenie
usług
serwisowych
oraz
zakup
i
uaktualnianie
oprogramowania IBM , będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był art. 67 ust. 1 pkt 1
lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), dalej „ustawa”.
Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem przedmiot zamówienia obejmuje usługi
serwisowe oraz zakup i uaktualnianie oprogramowania IBM. Zamawiający poinformował,
iŜ powierzył wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z zawartą w dniu 30 kwietnia
2009 r. umową firmie IBM Polska Sp. z o. o.
W uzasadnieniu do zawiadomienia Zamawiający poinformował, Ŝe newralgiczna
część infrastruktury informatycznej Poczty Polskiej zbudowana jest w oparciu o produkty
IBM. Głównymi systemami korzystającymi z tej infrastruktury są: Zintegrowany System
Teleinformatyczny (ZST), System finansowo – księgowy FinPost, System korporacyjnej
poczty elektronicznej Lotus Domino, System kopii zapasowych i archiwizacji danych TSM,
Platforma MQ pośrednicząca w wymianie danych, (w tym danych finansowych między
praktycznie wszystkimi systemami biznesowymi Poczty Polskie), oraz System Tivoli
stosowany do monitorowania i zarządzania infrastrukturą IT Poczty Polskiej.
Zamawiający wskazał, iŜ w celu zapewnienia ciągłości i dostępności systemów
informatycznych
zwrócił
się
do
firmy
IBM
Polska
Sp.
z
o.
o.
(pismo
znak
CIT/ES/WASI/JP/428/2008 z dnia 21 stycznia 2009 r.) z prośbą o wskazanie partnerów
którzy mogliby realizować wymagane przez Pocztę Polską usługi na zasadach i warunkach
gwarantujących zachowanie ciągłości funkcjonowania systemów biznesowych Poczty
Polskiej. IBM Polska Sp. z o. o. odpowiadając na pismo Zamawiającego wskazała siebie
jako jedyną firmę na rynku polskim posiadającą prawo do pośrednictwa w udzielaniu licencji
na
uaktualnianie
wersji
oprogramowania
IBM
będącego
w
posiadaniu
Poczty
Polskiej do najnowszych wersji przy zachowaniu specjalnych warunków w obszarze
zakupu,
utrzymania
i
wsparcia
technicznego
technologii IBM.
Jednocześnie
IBM
Polska Sp. z o. o. poinformowała Zamawiającego, iŜ jest jedynym podmiotem na terenie
Polski posiadającym uprawnienia do świadczenia serwisu gwarancyjnego dla urządzeń
produkowanych przez IBM.
Tym samym, według Zamawiającego IBM Polska Sp. z o. o. jest jedynym podmiotem
posiadającym uprawnienia do świadczenia serwisu gwarancyjnego dla urządzeń IBM,
zaś ingerencja firmy trzeciej w system komputerowy IBM posiadający gwarancję producenta,
mogłaby skutkować utratą uprawnień przysługujących w ramach udzielonej przez
2
producenta gwarancji. Podkreślił, iŜ usługa polegająca m.in. na zapewnieniu opieki
maintenance
rozszerzonej
o
dodatkową
opiekę
serwisową
dla
posiadanego
oprogramowania, zakupu oprogramowania, dla którego będzie realizowana opieka
maintenance rozszerzona o dodatkową opiekę serwisową, moŜliwości realizacji zakupu
oprogramowania w ilości i kombinacji modułów oraz wersji produktów, która będzie
podlegała wyborowi w trakcie trwania umowy, zapewnieniu serwisu infrastruktury sprzętowej,
w tym serwisu urządzeń pozostających na gwarancji IBM moŜe być świadczona jedynie
przez IBM Polska Sp. z o. o. Zdaniem Zamawiającego w zakładanym zakresie
przedmiotowym nie istnieją alternatywni wykonawcy, którzy mogliby wykonać niniejsze
zamówienie, tym samym przesłanka wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
ma charakter obiektywny.
Zamawiający wyjaśnił, iŜ pojęcie „usługi serwisowe oraz zakup i uaktualnienie
oprogramowania IBM” wykorzystane w nazwie umowy oraz zdefiniowane w § 2 umowy
obejmuje m.in.: usługi serwisu infrastruktury sprzętowej, uaktualnienie posiadanego przez
Pocztę Polską oprogramowania IBM wraz z ujednoliceniem daty rocznicowej oraz zakup
nowego oprogramowania, na specjalnych warunkach licencyjnych i serwisowych.
Ponadto Zamawiający poinformował, iŜ połączył postępowanie obejmujące usługi
serwisowe i uaktualnienia oprogramowania z postępowaniem obejmującym zakup nowego
oprogramowania IBM, ze względu na konieczność utrzymania identycznych zasad opieki
serwisowej będącej częścią pakietu licencyjnego, z oprogramowaniem objętym usługą
uaktualnienia.
Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje:
Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy stanowi, iŜ zamawiający moŜe udzielić zamówienia
w trybie z wolnej ręki, jeŜeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie powyŜszego przepisu uzaleŜniona jest
zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy,
który moŜe wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały
i nieprzezwycięŜalny.
W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający nie wykazał, iŜ w niniejszym stanie
faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w zakresie obejmującym „usługi
serwisowe oraz zakup i uaktualnienia oprogramowania IBM”.
W ocenie Prezesa Urzędu ww. zakres zamówienia nie stanowi pod względem
technicznym na tyle specyficznych świadczeń, aby mogły być realizowane wyłącznie
przez wykonawcę zaproszonego do negocjacji. Rynek usług związanych z serwisem,
3
zakupem i uaktualnianiem oprogramowania IBM jest ukształtowany i konkurencyjny.
Potwierdził to równieŜ biegły sądowy, którego opinii zasięgnął w niniejszej sprawie Prezes
Urzędu. Biegły stwierdził jednoznacznie, iŜ w przedstawionych stanie faktycznym moŜliwe
byłoby udzielenie zamówienia innemu wykonawcy niŜ wyłoniona w postępowaniu w trybie
z wolnej ręki firma IBM Polska.
NaleŜy teŜ dodać, iŜ w zakresie przedmiotu zamówienia objętego niniejszą kontrolą
przeprowadzane
na
były/są
postępowania
przetargowe.
Przykładowo
moŜna
wskazać
następujące postępowania ogłoszone i rozstrzygnięte w procedurze konkurencyjnej
np: dostawa odnowień licencji IBM Lotus Domino/Notes wraz z usługami instalacji
i konfiguracji systemu (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP poz. 340260 z dnia
18.10.2011 r.), nabycie usługi wsparcia oprogramowania IBM Tivoli Storage Manager
(Software Maintenance) w ramach programu Paszport Advantage oraz zakup nowych licencji
na oprogramowanie IBM Tivoli Storage Manager (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP
poz. 275479 z dnia 20.10.2011 r.), rozbudowa i dostosowanie oprogramowania
do zarządzania toŜsamością IBM Tivoli Identity Manager oraz pakiet opieki eksploatacyjnej
(maintenance producenta) dla produktów Tivoli eksploatowanych przez zamawiającego
(przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP poz. 107791 z dnia 06.04.2011 r.), usługi opieki
programistycznej – IBM Lotus Notes Maintenance (przetarg nieograniczony ogłoszenie BZP
poz. 83360 z dnia 19.04.2011 r.), dostawa i wdroŜenie aktualizacji oprogramowania IBM
Lotus/Domino oraz narzędzia warstwy pośredniej (przetarg nieograniczony BZP poz. 57534
z dnia 29.03.2011 r.), przedłuŜenie wsparcia na IBM Tivoli Storage Manager (TSM)
oraz dostawa nowych licencji (przetarg nieograniczony BZP poz. 332740 z dnia
15.10.2010
r.),
wsparcie
techniczne
(maintenance),
uprawniające
do
korzystania
i instalowania kolejnych wersji oprogramowania IBM Lotus Notes Domino, IBM Tivoli Storage
Manager (Software Maintenance) w ramach Passport Advantage (przetarg nieograniczony
BZP poz. 55194 z dnia 01.03.2010 r.), rozszerzenie licencji na bazę danych DB2,
Websphere Portal Server, Lotus Domino Utility (przetarg nieograniczony BZP poz. 377496
z dnia 28.10.2009 r.), utrzymanie (maintenance) na IBM Websphere MQ – 4000 PVU
(przetarg nieograniczony BZP poz. 371058 z dnia 23.10.2009 r.), zakup licencji IBM Lotus
Notes Domino, Tivoli Storage Manager (Software Maintenance) w ramach programu
Passport Advantage (przetarg nieograniczony BZP poz. 217781 z dnia 23.11.2009 r.),
przedłuŜenie usługi asysty technicznej i subskrypcji oprogramowania (maintenance)
dla produktów dla IBM Websphere Application Server i Lotus Server (przetarg
nieograniczony BZP poz. 48938 z dnia 04.03.2009 r.), usługa serwisu urządzeń firmy IBM
(przetarg nieograniczony BZP poz. 367216 z dnia 07.11.2011 r.).
NaleŜy teŜ zwrócić uwagę, iŜ sam Zamawiający na usługę toŜsamą z przedmiotem
zamówienia objętego kontrolą zorganizował postępowania przetargowe. W przetargu
4
przeprowadzonym
przez
Pocztę
Polską
na
usługę
aktualizacji
i
wsparcia
dla
oprogramowania oraz serwis sprzętu IBM (przetarg nieograniczony Dz. U./S S171
z dnia 07.09.2011 r., poz. 281661-2011-PL) za najkorzystniejszą została uznana oferta
firmy Asseco S.A.
Zamawiający równieŜ nie wskazał Ŝadnych szczególnych rozwiązań technicznych
przedmiotu zamówienia, które powodowałyby, iŜ z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, wykonanie zamówienia byłoby niemoŜliwe przez podmiot inny niŜ zaproszony
do negocjacji Wykonawca. Jedyną przeszkodą, w ocenie biegłego sądowego, której
nie mogliby spełnić partnerzy handlowi IBM był wymóg dostępu do developmentu
i laboratoriów firmy IBM określony w pkt 3 lit. d) (pismo znak: CIT/ES/WASI/JP/428/2008
z dnia 21 stycznia 2009 r.) tj.: „eskalowanie zgłoszeń/błędów krytycznych poprzez otwarcie
specjalnej ścieŜki ich obsługi i zapewnieniu bezpośredniego dostępu do zasobów
lub laboratoriów producenta”. JednakŜe na podstawie analizy nadesłanych do Urzędu
dokumentów: oferty firmy IBM Polska z dnia 27 kwietnia 2009 r. oraz umowy z dnia
30 kwietnia 2009 r., nie odnaleziono zapisów dotyczących dostępu Zamawiającego zarówno
do laboratoriów jak i do developmentu firmy IBM Polska.
W tym miejscu naleŜy wskazać, iŜ Zamawiający poprzez określenie konkretnych
wymagań w opisie przedmiotu zamówienia nie moŜe powodować ograniczenia konkurencji.
Tym samym, nawet przyjmując, iŜ daną usługę moŜe zrealizować tylko jeden wykonawca,
np. w zakresie bezpośredniego dostępu do zasobów lub laboratoriów producenta firma IBM
Polska, to powiązanie tej usługi z innymi usługami, które moŜna nabyć równieŜ u innych
wykonawców (usługi serwisowe, dostawa i uaktualnienia oprogramowania IBM) wyłącza
moŜliwość zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Działanie takie narusza bowiem zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy.
W ocenie Prezesa Urzędu, realizacja zamówień przez Zamawiających powinna prowadzić
do moŜliwości swobodnego wyboru spośród dostępnych na rynku produktów lub usług.
Nie moŜe być akceptowana sytuacja, w której Zamawiający poprzez opis przedmiotu
zamówienia wyłącza konkurencję w zakresie obszaru, co do którego moŜna dokonać wyboru
wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Działania takie prowadziłby do naruszenia zasad wolnego
rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne, stały równieŜ w sprzeczności z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Niezasadny jest równieŜ przywoływany przez Zamawiającego argument wskazujący
na konieczność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 1 lit. a) ustawy ze względu na konieczność utrzymania identycznych zasad opieki
serwisowej będącej częścią pakietu licencyjnego z oprogramowaniem objętym usługą
uaktualnienia w ramach takich samych pakietów oprogramowania. NaleŜy wskazać,
iŜ w ocenie biegłego „na rynku polskim istnieją firmy, które całkowicie są w stanie zapewnić
5
wszystkie wymagania zapisane w umowie oraz złoŜyć ofertę o takich samych parametrach
techniczno – organizacyjnych jak firma IBM Polska”.
Nieuprawnione jest równieŜ uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy związane z ryzykiem utraty gwarancji
ze względu na ingerencję firmy trzeciej w systemy firmy IBM Polska posiadające gwarancję
producenta. Zdaniem biegłego w przypadku systemów będących przedmiotem zamówienia
„ewentualny inny oferent musiałby jedynie przejąć zgłoszenie serwisowe. Serwis nadal
wykonywany byłby przez uprawnionych inŜynierów IBM w związku z wcześniej zakupioną
gwarancją”.
Biorąc powyŜsze pod uwagę, nie moŜna uznać, Ŝe Zamawiający wykazał istnienie
obiektywnych przyczyn technicznych, ze względu na które przedmiotowe zamówienie moŜe
być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę – firmę IBM Polska Sp. z o. o.
W związku z powyŜszym, przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja
nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy umoŜliwiających
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
6