Dobrosława Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno

RRecenzje
i noty recenzyjne
Dobrosława Szumiło-Kulczycka
Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego
Warszawa: LexisNexis 2012, ss. 429.
Sekretne działania służb specjalnych i policji zawsze owiane były tajemnicą. O mrocznym świecie szpiegów, agentów, prowokatorów, tajnych współpracowników, nowoczesnych technik pozyskiwania informacji szeroka publiczność uzyskiwała wiedzę
z literatury czy filmu, czyli źródeł zdecydowanie opartych na bogatej wyobraźni autorów, wielokrotnie odbiegających od rzeczywistości. Zagadnienie jest jednak poważne
i niezwykle istotne dla funkcjonowania państwa prawa. Warto bowiem zwrócić uwagę, że wielokrotnie władza wykonawcza stara się przekonać społeczeństwo, czyli ogół
obywateli, aby zrezygnowało z części swoich uprawnień, swobód obywatelskich, aby
uchronić je przed potencjalnym niebezpieczeństwem związanym ze wzrostem zagrożenia np. przestępczością zorganizowaną, korupcją, aktami terroryzmu, a nawet tzw.
„kibolstwem” itp. Należy jednak uświadomić sobie dość oczywistą prawdę, że oddawszy
raz swoje konstytucyjne swobody, obywatele niezwykle trudno je odzyskają. Dlatego
też kontrola społeczna nad poczynaniami służb specjalnych, metodami ich pracy, pozyskiwania informacji jest niezbędna, chociaż bardzo utrudniona. Okiełznanie owych
służb, poskromienie ich aspiracji nie jest zadaniem łatwym, ale możliwym, co gwarantuje jawność życia publicznego, swoboda mediów, dostęp do informacji. Są to istotne
gwarancje praworządnego państwa prawa.
W polskim systemie prawnym czynności operacyjno-rozpoznawcze zostały określone przez tzw. „ustawodawstwo policyjne” jako kontrola operacyjna (art. 19 ustawy
o Policji, art. 27 ustawy o ABW i AW, art. 9e ustawy o Straży Granicznej, art. 31 ustawy
o Żandarmerii Wojskowej, art. 17 ustawy o CBA oraz art. 31 ustawy SKWiSWW). Są to
czynności niejawne i polegają na kontroli korespondencji, przesyłek oraz stosowaniu
środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji,
dowodów, jak też ich utrwalanie, a w szczególności rozmów telefonicznych. Obejmują
również możliwość dyskretnego wejścia do pomieszczeń w celu zainstalowania urządzeń umożliwiających podgląd i podsłuch. Przewidują także możliwość zastosowania
tzw. prowokacji policyjnej, przesyłki niejawnie nadzorowanej lub zakupu kontrolowa Szerzej: K. J. Pawelec, Proces dowodzenia w postępowaniu karnym, Warszawa 2010, s. 93–96.
285
Recenzje i noty recenzyjne
PALESTRA
nego. Tego rodzaju działania, ze względu na ich tajny charakter oraz utajnienie większości aktów wykonawczych, mogą budzić wątpliwości, czy zawsze były prowadzone
w ramach uprawnień przyznanych tym organom. Wiele kontrowersji wzbudza zwłaszcza dana organom policyjnym możliwość stosowania prowokacji w postaci zakupu kontrolowanego oraz kontrolowanej łapówki. Uprawnienie to, a dowodzi tego praktyka,
kompletnie wymknęło się spod kontroli.
Tym, jak też i innym zagadnieniom związanym z czynnościami operacyjno-rozpoznawczymi i ich relacjami w odniesieniu do procesu karnego poświęcona została
monografia pani dr adwokat Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej. Recenzując wskazaną monografię, nie bez satysfakcji przyznaję, że praca jest wszechstronna, napisana
w sposób obiektywny, a co ważne, również neutralny oraz wyczerpujący. Szkoda tylko,
że niezwykle skąpo potraktowane zostało tło historyczne, jak również psychologiczno‑społeczne. Zdaję sobie jednak sprawę, że omawianie zagadnień historycznych czy też
psychologiczno-społecznych wykraczałoby poza ramy monografii, chociaż warto było
o nich wspomnieć.
Praca D. Szumiło-Kulczyckiej koncentruje się m.in. na odpowiedzi na pytanie, czy
„nieetyczność” postępowania służb specjalnych, w tym również policji, może znaleźć
przełożenie procesowe i będzie stanowiła pełnowartościowy dowód w procesie karnym,
jak też czy naruszenie określonych reguł proceduralnych będzie można zastępować
innymi dowodami legalizującymi dowód nielegalnie uzyskany. Autorka, rozważając
te zagadnienia, odnosi się do prawa krajowego, przywołując jednocześnie regulacje
niemieckie, jak też orzecznictwo międzynarodowe. W sześciu rozdziałach, na blisko
500 stronach, omawia czynności operacyjno-rozpoznawcze przewidziane w prawie
polskim, jak też niemieckim, dostrzegając istotne podobieństwa. Omawia wszystkie
techniki operacyjne wskazane w tzw. regulacjach policyjnych oraz ich implikacje w odniesieniu do reguł postępowania karnego. Istotne są zwłaszcza postulaty de lege ferenda zawarte w ostatniej części monografii. Nie ze wszystkimi autor recenzji się zgadza,
ale obiektywnie przyznaje, że rozważania D. Szumiło-Kulczyckiej nie są oderwane od
rzeczywistości i służą zagwarantowaniu przestrzegania zasady praworządności. I tak,
autorka jest zwolenniczką koncepcji niemieckiej, zakładającej niejako dwutorowe postępowanie w odniesieniu do działań operacyjno-rozpoznawczych. Swój pogląd uzasadnia
w sposób racjonalny, chociaż lojalnie wskazuje jego wady. Przyznaje, że system ten
wymaga stworzenia odrębnych mechanizmów transmisji materiałów pozyskiwanych
na podstawie jednych przepisów dla jednego celu, aby zrealizować drugi cel. Prowadzi
to nieuchronnie do znacznego skomplikowania samej regulacji, jak też praktycznego
jej stosowania.
W tym miejscu autor recenzji nie jest w stanie powstrzymać się od osobistej refleksji
opartej na wieloletnim obserwowaniu praktyki. Otóż czynności operacyjno-rozpoznawcze należą do tzw. czynności niepowtarzalnych i mają stanowić dowód w procesie karnym. Stąd należy pod adresem ustawodawcy zgłosić postulat, aby zostały precyzyjnie
określone w Kodeksie postępowania karnego, zarówno przez enumeratywne wymienie Por. S. Waltoś, Tajny agent policji na obrzeżach odpowiedzialności karnej, PiP 1993, z. 11, s. 28–29.
Por. A. Taracha, Działania operacyjno-rozpoznawcze prowadzone w ramach uprawnień jako kontratyp – wybrane
zagadnienia, (w:) Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, Warszawa 2009, s. 461.
286
11–12/2013
Recenzje i noty recenzyjne
nie katalogu przestępstw, przy ściganiu których mogą znaleźć zastosowanie, jak również
poddanie sądowej kontroli. Krótko mówiąc – organy policyjne, jak też inne służby, za
pośrednictwem prokuratora, powinny występować do sądu o uzyskanie zgody nie tylko
na zainstalowanie podsłuchu czy kontrolę korespondencji, w tym także elektronicznej,
ale również na niejawne wejście do pomieszczeń czy pojazdu, zakup kontrolowany, kontrolowane wręczenie łapówki, podjęcie inwigilacji połączone z rejestracją dźwięku oraz
obrazu itd. Sąd w postanowieniu powinien przy tym określić czas wykonywania owych
czynności oraz liczbę podjętych prób tzw. prowokacji przy zakupie kontrolowanym
czy wręczeniu łapówki. Tego rodzaju precyzyjna regulacja, nawet w razie ujawnienia
innego, spoza katalogu wymienionych przestępstw, zakończy spory i spowoduje, że
uzyskany zostanie poprawny procesowo materiał dowodowy, który będzie mógł zostać
poddany sądowej ocenie, przy pełnym przestrzeganiu zasady legalizmu.
Oczywiście można postawić pytanie: a co z czynnościami rozpoznawczymi, których
celem było zapobieżenie popełnieniu przestępstwa? Odpowiadając na nie, stwierdzić
należy, że procedura karna tworzy nierozerwalny system z prawem karnym materialnym. Przygotowanie do popełnienia przestępstw, których karalność została ustawowo
przewidziana, powinno znaleźć się w katalogu tych czynów; przy uzasadnionym podejrzeniu możliwości ich popełnienia dopuszczalne byłyby czynności operacyjno-rozpoznawcze. Karalność przygotowania mogłaby ulec rozszerzeniu o inne przestępstwa
w drodze ustawowej.
Przedłożony wywód przeciąłby spory dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych, których byliśmy świadkami w związku ze sprawą byłej posłanki S. czy też lekarza G.
Niezwykle interesujące oraz w zdecydowanej większości trafne są postulaty de lege
ferenda Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej. Odnoszą się one do tzw. ustaw policyjnych,
jak również Kodeksu postępowania karnego. Trafnie autorka zwróciła uwagę m.in. na
konieczność zmiany art. 218 k.p.k. w ten sposób, aby wyłącznie sąd był uprawniony
do wydania postanowienia w przedmiocie obowiązku wydania korespondencji lub
danych, jego postanowienie zaś zdeterminowane powinno być faktem, że informacje
takie są konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy lub ustalenia miejsca pobytu oskarżonego,
a ich uzyskanie innymi środkami nie było możliwe lub znacznie utrudnione. Z trybu
tego powinien zostać wyłączony przypadek, gdy odbiorca danej korespondencji lub jej
nadawca, jak też użytkownik danego urządzenia telekomunikacyjnego, wyraził zgodę
na pozyskanie takich danych.
Trafny jest również postulat, aby Kodeks postępowania karnego został wzbogacony
o wyraźny środek w postaci pozyskania danych pochodzących z baz podmiotów niepublicznych.
Godne szczególnej uwagi są rozważania na temat zasad i granic wykorzystania
w procesie karnym dowodów pochodzących z działań zapobiegawczo-wykrywczych,
problematyki wykorzystania dowodów pozyskanych w sposób sprzeczny z ustawą,
a także dowodów procesowo niedopuszczalnych. Obowiązujący Kodeks postępowania karnego legalizuje dowody pośrednio nielegalne, co wywołuje zrozumiały sprzeciw doktryny. Stąd zasadne są postulaty autorki monografii, że należy wyeliminować
Por. K. J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 246–250.
287
Recenzje i noty recenzyjne
PALESTRA
sytuacje kolizyjne pomiędzy stosowaniem środków służących do pozyskiwania dowodów a zakazami dowodowymi. Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, aby np. tajemnica
obrończa lub tajemnica spowiedzi była omijana przez uzyskanie w drodze niejawnej
nagrań dźwięku bądź obrazu czy też korespondencji. Tego rodzaju obchodzenie ustawowego zakazu stanowi klasyczny „owoc zakazanego drzewa”. Tylko czy może tu chodzić
wyłącznie o podejrzanego (oskarżonego)? Otóż nie. Autorka trafnie wywodzi, że ów
zakaz dowodowy powinien również dotyczyć osoby podejrzewanej, która realizuje
swoje prawo do obrony. Zaproponowała zatem brzmienie przepisu, że „nie mogą stanowić dowodu w sprawie oświadczenia złożone przez oskarżonego wobec obrońcy lub
adwokata działającego na podstawie art. 245 k.p.k., dotyczące zarzuconego mu czynu.
Zakaz ten dotyczy także oświadczeń złożonych przez oskarżonego przed wydaniem
postanowienia o przedstawieniu zarzutów”.
Reasumując, należy stwierdzić, że monografia Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej
powinna być lekturą obowiązkową nie tylko dla sędziów i prokuratorów, ale również
aplikantów tzw. aplikacji państwowych, adwokatów, funkcjonariuszy policji, ABWiAW,
CBA i innych, zwłaszcza tych ujawniających zakusy do szerokiego inwigilowania obywateli. Warto też, aby po książkę sięgnęli politycy, decydujący o obowiązującym porządku prawnym, chociaż o refleksję z ich strony zapewne będzie trudno, obym się
jednak mylił.
Kazimierz J. Pawelec
288