Zarys teorii kryminalizacji

Zarys teorii kryminalizacji
Jan Kulesza
Zarys teorii kryminalizacji1
Streszczenie
W artykule zaproponowano pięcioetapową koncepcję teorii kryminalizacji.
Etap pierwszy stanowić miałoby stwierdzenie w rzeczywistości społecznej
zachowania odbieranego przez społeczeństwo jako niebezpieczne dla dóbr
prawnych, czyli naruszającego je bądź narażającego w stopniu przekraczającym akceptowane granice. Drugi etap wymagałby rozważenia kwestii konieczności reakcji prawnokarnej. Trzecim byłaby ocena przydatności ustanowienia normy sankcjonującej. Czwartym ocena proporcjonalności reakcji
prawnokarnej. Piątym zaś możliwość ujęcia zakazu w sposób uwzględniający zasady prawa karnego, z zasadą nullum crimen sine lege na czele.
Niemal ćwierć wieku temu L. Gardocki w swojej pracy „Zagadnienia teorii
kryminalizacji”2 sformułował pierwszą w nauce polskiej i jak do tej pory jedyną kompleksową koncepcję procesu kryminalizacji. Niestety, choć co prawda jego praca zajęła należne jej miejsce w doktrynie prawa karnego, to jednak nie znalazła kontynuatorów3. Należy zatem przyznać rację R. Dębskiemu, który wskazuje, że normatywna nauka o kryminalizacji wciąż pozostaje
in statu nascendi4. Nie jest to jednak przypadłością jedynie polskiej nauki
1
2
3
4
Niniejsza publikacja stanowi część projektu „Racjonalna penalizacja w świetle prawnoporównawczym”, finansowanego ze środków Narodowego Centrum Nauki.
Por. również t e g o ż, Subsydiarność prawa karnego oraz in dubio pro libertate – jako zasady
kryminalizacji, PiP 1989, nr 12, s. 59 i n.; t e g o ż, Prawo karne, Warszawa 2013, s. 26–30;
t e g o ż, Kriminalisierung – zwischen Theorie und Praxis, (w:) J. A r n o l d, B. B u r k h a r d t,
W. G r o o p, G. H e i n e, H.-G. K o c h, O. L a g o d n y, W. P e r r o n, S. W a l t h e r (red.),
Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburstag, München 2005,
s. 1335 i n.; t e g o ż, Das Problem des Umfangs der Strafbarkeit in der polnischen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Strafrechtslehre, (w:) K. L ü d e r s s e n, C. N e s t l e r - T r e m e l,
E. W e i g e n d (red.), Modernes Strafrecht und ultima–ratio–Prinzip, Frankfurt am Main 1990,
s. 17 i n.
Co nie umniejsza zasług tych autorów, którzy poświęcając swoje prace zasadniczo innej
tematyce, zajmowali się również szerzej teorią kryminalizacji, która nie była jednak ich głównym przedmiotem zainteresowania (mając na myśli w szczególności prace T. K a c z m a r k a,
R. Z a w ł o c k i e g o i M. D ą b r o w s k i e j - K a r d a s).
R. D ę b s k i, Kilka uwag o kryminalizacji i o ustawowej określoności czynów zabronionych,
(w:) A. B ł a c h n i o - P a r z y c h, J. J a k u b o w s k a - H a r a, J. K o s o n o g a, H. K u c z y ń s k a (red.), Problemy wymiaru sprawiedliwości karnej. Księga Jubileuszowa Profesora Jana
Skupińskiego, Warszawa 2013, s. 32.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
87
J. Kulesza
prawa karnego. Również w literaturze anglojęzycznej A. Ashworth przyznaje, że do kwestii słuszności bądź niesłuszności ustanowienia kryminalizacji
przywiązuje się niewielką wagę5. Natomiast w piśmiennictwie niemieckojęzycznym koncepcje zasad kryminalizacji są szeroko dyskutowane, co może
wynikać, w odróżnieniu od systemu common law, z konieczności uwzględnienia konstytucyjnych ograniczeń ustanawiania zakazu karnego6. Stan polskiej dyskusji nad zasadami kryminalizacji jest tym bardziej niepożądany, że
debatowanie nad nimi i ogląd propozycji zmian Kodeksu karnego przez pryzmat wymogów stawianych przez normatywną naukę kryminalizacji mogłyby
stanowić skuteczną metodę walki ze zjawiskiem populizmu penalnego7, jak
również pozbawionymi jakichkolwiek podstaw propozycjami dekryminalizacji
pewnych zachowań. Zasady kryminalizacji znajdują bowiem zastosowanie
zarówno do przypadków ustanawiania zakazu karnego, jak i jego znoszenia,
jedynie proces rozumowania przebiega wówczas w odwrotnym kierunku,
obalenia przyjętych założeń kryminalizacji. Jak dowodzi L. Gardocki, ustalenie reguł kryminalizacji, ich dyskutowanie, lansowanie i stosowanie ma przeciwdziałać podatności procesu kryminalizacji na „koniunkturalne wykorzystywanie prawa karnego przez polityków, na realizację nagłych pomysłów
i zaspokajanie przejściowych emocji opinii publicznej”8. Biorąc pod uwagę
czas, jaki upłynął od sformułowania jego koncepcji przez L. Gardockiego,
świadome pominięcie pewnych kwestii konstytucyjnych, a przede wszystkim
konieczność uwzględniania obecnie wymogów stawianych odnośnie do
kryminalizacji przez Konstytucję, zasadne wydaje się zajęcie zagadnieniem
zasad kryminalizacji, ograniczając się jednak, skoro chodzi o zasady, do jej
normatywnej odmiany, która ma charakter postulatywny i polega na tworzeniu zasad określających warunki dopuszczalności ustanowienia normy
prawnokarnej9. Kryminalizacja natomiast rozumiana będzie dwojako: jako
ustanawianie bądź modyfikacja istniejących typów w celu rozszerzenia gra5
Przy czym sam odżegnuje się od możliwości stworzenia ogólnej koncepcji zasad kryminalizacji, twierdząc, że jest to nieosiągalne (A. A s h w o r t h, Principles of Criminal Law, Oxford
2003, s. 24).
6
Por. przykładowo, ograniczając się już tylko do pozycji monograficznych: I. A p p e l, Verfassung und Strafe, Berlin 1998, zwłaszcza s. 171–188; M. V o β, Symbolische Gesetzgebung,
Ebelsbach am Main 1989, szczególnie s. 139–180; A. v o n H i r s c h, K. S e e l m a n n,
W. W o h l e r s, Mediating Principles, Baden-Baden 2006; G. S t ä c h e l i n, Strfagesetzgebung im Verfassungsstaat, Berlin 1998; H. Ch. S c h m i d t, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, Baden-Baden 2007; O. L a g o d n y, Strafrecht vor den
Schranken der Grundrechte, Tübingen 1996.
7
R. D ę b s k i, Kilka uwag..., s. 32.
8
L. G a r d o c k i, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990, s. 90; por. również:
R. Z a w ł o c k i, Kodeks karny „śmietnikowy”, (w:) S. P i k u l s k i, M. R o m a ń c z u k G r ą c k a, B. O r ł o w s k a - Z i e l i ń s k a (red.), Tożsamość polskiego prawa karnego, Olsztyn
2011, s. 76 i n.
9
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 14; t e n ż e, Kriminalisierung…, s. 1335.
88
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
nic karalności albo utrzymywanie istniejących typów rodzajowych. Dekryminalizacją będzie zatem rezygnacja z karalności w ogóle bądź ograniczenie
zakresu karalności10.
Nie wydaje się błędem przyjęcie za punkt wyjścia dalszych rozważań założenia, zgodnie z którym proces kryminalizacji winien być procesem racjonalnym. A. Zoll określa trafnie ową „racjonalność postępowania w sferze mającej społeczne znaczenie” jako „zmierzanie do określonego celu społecznie
korzystnego za pomocą środków, które są, z punktu widzenia wiedzy i doświadczenia w danej dziedzinie życia społecznego, adekwatne do osiągnięcia zamierzonego celu”11. Na gruncie prawa karnego autor ten definiuje dwa
zasadnicze cele: wyrażenie dezaprobaty dla określonego typu zachowania
opartej na przyjętych przez rządzącą większość założeniach aksjologicznych
oraz zapewnienie możliwości ścigania tych zachowań za pomocą instrumentów prawa karnego i poinformowanie o tym adresatów norm12. Z kolei
T. Kaczmarek zwraca uwagę, że „racjonalny ustawodawca będzie chciał
uwzględniać także stanowisko opinii społecznej w kwestiach dla prawa relewantnych, jako jednego z empirycznie stwierdzalnych faktów społecznych,
wpływających na skuteczność ustanawianych zakazów”13. Wpływ opinii społecznej nie może być jednak traktowany przez ustawodawcę jako zniewalający. Z jednej strony bowiem zastąpienie paradygmatu racjonalnego ustawodawcy zdaniem na opinię społeczną zadania wyznaczenia właściwej miary dobrego prawa prowadzi do populizmu penalnego. Z drugiej zaś nie do
pominięcia jest rola prawa karnego również jako kształtującego prawidłowe
oceny i wyobrażenia społeczne o działaniu dobrego prawa, „zwłaszcza, gdy
istniejące w tej mierze odczucia społeczne okazałyby się nazbyt rygorystyczne czy – z punktu widzenia współczesnej wiedzy o racjonalnym prawie
– wręcz anachroniczne”14. Jednak najpełniej charakteryzuje „racjonalizm penalny” W. Wróbel. Jego zdaniem niezbędne jest badanie celowości kryminalizacji z punktu widzenia oddziaływania na poziom przestępczości, jak również dokonanie bilansu indywidualnych zysków i strat wynikających z ustanowienia zakazu karnego, także w dłuższej perspektywie czasowej. Mieści
10
Por. L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 7–9.
A. Z o l l, Potrzeba racjonalności w reformowaniu prawa karnego, (w:) T. B o j a r s k i, A. M i c h a l s k a - W a r i a s, I. N o w i k o w s k i, K. N a z a r - G u t o w s k a, J. P i ó r k o w s k a F l i e g e r, D. F i r k o w s k i (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa
karnego, Lublin 2011, s. 29.
12
A. Z o l l, Potrzeba…, s. 30.
13
T. K a c z m a r e k, Racjonalny ustawodawca wobec opinii społecznej a populizm penalny,
(w:) Z. S i e n k i e w i c z, R. K o k o t (red.), Populizm penalny i jego przejawy w Polsce, Wrocław 2009, s. 37; t e n ż e, Racjonalny ustawodawca wobec opinii społecznej a populizm penalny, (w:) S. W a l t o ś (red.), Księga dedykowana dr Ewie Weigend, CzPKiNP 2011, s. 167
i n.
14
T. K a c z m a r e k, Racjonalny…, Wrocław 2009, s. 37 i 39.
11
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
89
J. Kulesza
się w tym również obowiązek traktowania prawa karnego w kategoriach ultima ratio oraz obiektywizacji wartości i dóbr poddanych ochronie prawnokarnej. Motywem zmian legislacyjnych uwzględniających racjonalizm penalny ma być zatem dążenie do spójności wewnątrzsystemowej i wstrzemięźliwość w rozszerzaniu granic kryminalizacji bądź zwiększaniu jej intensywności. Odmiennie, aniżeli akcentuje to T. Kaczmarek, zdaniem W. Wróbla racjonalizm penalny musi dystansować się od uwzględniania aktualnych ocen
wyrażanych w opinii publicznej, z rezerwą traktując emocje i symbolikę, jaka
łączy się z prawem karnym15. Odnośnie do koncepcji W. Wróbla należy
w tym miejscu poczynić trzy uwagi. Po pierwsze, przyznając mu co do zasady rację, zastrzec jednak należy, że spójność wewnątrzsystemowa nie może
jednak stać na przeszkodzie kryminalizacji wówczas, gdy niezbędne jest jej
przełamanie, jeśli reakcja karna okaże się w procesie kryminalizacji konieczna, co może wynikać, przykładowo, z rozszerzenia katalogu dóbr chronionych bądź wynikającego z rozwoju społecznego czy technologicznego rozszerzenia sposobu ich narażania i naruszania. Po drugie, nie można jednak
całkowicie ignorować aktualnych ocen społecznych, jeśli są one reakcją na
nowe, społecznie niebezpieczne zjawiska bądź zjawisko zastane przybierze
na sile w stopniu uzasadniającym rozważenie reakcji karnej. Po trzecie, i to
stanie się podstawą dalszych rozważań, ze stanowiska W. Wróbla wynika,
że racjonalną kryminalizacją jest taka, która dochowuje zasad kryminalizacji.
Spór może natomiast dotyczyć składowych procesu kryminalizacji. A. Zoll
nie waha się przy tym uznać populizmu karnistycznego za jedno z najgroźniejszych zjawisk dla racjonalności tworzenia prawa karnego16. Posługiwanie
się przez polityków prawem karnym dla rozwiązywania doraźnych problemów społecznych w sposób politycznie dla nich korzystny nie jest jednak
przypadłością jedynie polskiego systemu politycznego. Na taki proces
w niemieckim prawie karnym wskazują Ch. Hanssen i M. Otto17.
Rację ma oczywiście W. Wróbel, wskazując, że przeciwstawienie racjonalnej kryminalizacji populizmowi penalnemu nie oznacza, że ten ostatni jest
irracjonalny18. Jednak cele populizmu penalnego koncentrują się wokół zarządzania emocjami społecznymi, zwłaszcza mniej lub bardziej stymulowanym strachem przed przestępczością, dodajmy, w celu realizacji celów politycznych osób czy ugrupowań. Miarą efektywności nie jest realizacja funkcji
i celów prawa karnego, lecz satysfakcja emocjonalna jak najszerszej grupy
15
W. W r ó b e l, Czy powrót do racjonalizmu? Projekty nowelizacji Kodeksu karnego w perspektywie zmian dokonanych w prawie karnym w latach 2005–2007, (w:) Z. S i e n k i e w i c z, R. K o k o t (red.), Populizm penalny i jego przejawy w Polsce, Wrocław 2009, s. 104.
16
A. Z o l l, Potrzeba…, s. 31.
17
Ch. H a n s s e n, M. O t t o, Das Freiheitsprinzip als Grenze inflationärer Strafnormenschaffung, Zeitschrift für Rechtspolitik 2002, nr 7, s. 318–319.
18
W. W r ó b e l, Czy powrót…, s. 103–104.
90
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
społecznej, co ma przekładać się na poparcie polityczne dla określonych
osób bądź ugrupowań19. Rację ma również W. Wróbel, wskazując, że najwyraźniejszym przejawem populizmu penalnego jest tzw. ustawodawstwo
emocjonalne, rozumiane przez niego (w odróżnieniu od definicji L. Gardockiego) jako stanowiące reakcję na konkretne zdarzenia, nagłośnione przez
media. Należy jednak zauważyć, iż sam taki sposób zainicjowania procesu
kryminalizacji nie musi dyskredytować jej końcowego efektu, jeśli tylko
w trakcie tworzenia przepisu karnego zostaną dochowane zasady kryminalizacji.
Najszerzej omawia zagadnienie racjonalnej kryminalizacji L. Gardocki20.
Jego zdaniem mamy z nią do czynienia wówczas, gdy „według zamiaru kryminalizującego ma wywołać pewne skutki” niezależnie od tego, czy faktycznie jest w stanie je wywołać. Irracjonalną (emocjonalną) jest kryminalizacja
oparta wyłącznie na intuicyjnie odczuwanej karygodności określonego typu
zachowania21. L. Gardocki uznaje za racjonalną kryminalizację opartą
w szczególności o następujące cele: a) ochrona dobra prawnego, b) utwierdzenie postaw moralnych, c) rozładowywanie napięć społecznych, d) kryminalizacja symboliczna, e) kryminalizacja uproszczona, f) kryminalizacja doktrynalna, g) kryminalizacja dyscyplinująca. Przyjmując, jak już wspomniano,
za podstawę dalszych rozważań koncepcję zaczerpniętą od W. Wróbla, według której racjonalna jest kryminalizacja, która realizuje ustalone wymogi
ustanawiania norm prawnokarnych, zwłaszcza wynikające z Konstytucji, należy zauważyć, iż powyższy katalog przypadków kryminalizacji racjonalnej
w rozumieniu L. Gardockiego nie zawsze doprowadzi do uznania za racjonalną kryminalizacji ocenianej pod kątem spełniania wymogów ustanowienia
normy prawnokarnej. Zdekodowanie przyczyny czy przyczyn kryminalizacji
konkretnego zachowania pozwoli na ich przyporządkowanie do kategorii
wskazanych przez L. Gardockiego, uznanych za potwierdzające racjonalność działania ustawodawcy ze względu na kierowanie się przez niego zdekodowanym celem. Jeśli jednak, przykładowo, w trakcie procesu oceny
przepisu jako jedyny cel działania objawi się chęć rozładowania napięć społecznych i przepis nie będzie spełniał wymogów kryminalizacji, przykładowo,
ze względu na niedochowanie zasady proporcjonalności, będzie należało
uznać, że nie spełnia on wymogów racjonalnej kryminalizacji. Z kolei kryminalizacja uznawana przez L. Gardockiego za irracjonalną (emocjonalną)
może zostać w licznych przypadkach uznana za racjonalną, spełniając wymogi kryminalizacji. Nawet, jeśli wyjściową intencją ustawodawcy jest karanie, ponieważ zostało popełnione przestępstwo, a nie, aby osiągnąć jakiś
cel, nie oznacza to automatycznie niemożności przeprowadzenia procesu
19
Ibidem.
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 53–85; t e n ż e, Kriminalisierung…, s. 1336–1337.
21
L. G a r d o c k i, ibidem, s. 53–54.
20
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
91
J. Kulesza
kryminalizacji zgodnie z przyjętymi uprzednio jej zasadami. Nie da się jednak ukryć, iż w przypadku licznych przykładów kryminalizacji na przestrzeni
choćby ostatniego dziesięciolecia wyjściowa teza o emocjonalnym charakterze kryminalizacji nie daje się podważyć, zwłaszcza, jeśli w samym uzasadnieniu projektu odwołuje się wprost lub pośrednio do nośnych medialnie
przykładów. Późniejsze przeprowadzenie procesu kryminalizacji przy takim
założeniu wyjściowym jawi się jako znacznie utrudnione, Nie da się bowiem
pozbyć wrażenia przynajmniej ocierania się o populizm kryminalny. Zresztą
sam L. Gardocki zaznacza, że emocjonalne przyczyny kryminalizacji mieszają
się racjonalnymi, zaś sam ich charakter nie oznacza, że kryminalizacja nie
zasługuje na aprobatę22. Jednak, podsumowując, przyjęte tu rozumienie racjonalnej kryminalizacji nie pokrywa się przyjmowanym przez L. Gardockiego.
Wydaje się, że proces kryminalizacji należałoby podzielić na pięć zasadniczych etapów, w ramach których dokonywane byłyby również oceny
cząstkowe odnoszące się do poszczególnych aspektów danego etapu kryminalizacyjnego. Pierwszym byłoby stwierdzenie w rzeczywistości społecznej zachowania odbieranego przez społeczeństwo jako niebezpieczne dla
dóbr prawnych, czyli naruszającego je bądź narażającego w stopniu przekraczającym społecznie akceptowane granice. Drugi etap stanowiłoby rozważenie kwestii konieczności reakcji prawnokarnej. Trzecim byłaby ocena
przydatności ustanowienia normy sankcjonującej. Czwartym ocena proporcjonalności reakcji prawnokarnej. Piątym zaś możliwość ujęcia zakazu w
sposób uwzględniający zasady prawa karnego, z zasadą nullum crimen sine
lege na czele23.
Rozpoczynając od omówienia pierwszego etapu kryminalizacji, polegał
on będzie, powtórzmy, na stwierdzeniu w rzeczywistości społecznej zachowania odbieranego przez społeczeństwo jako niebezpieczne dla dóbr prawnych, czyli naruszającego je bądź narażającego w stopniu przekraczającym
społecznie akceptowane granice, co do którego istnieje obowiązek bądź
oczekiwanie społeczne kryminalizacji. Jak wynika z powyższej definicji, etap
ten określany jest przez szereg elementów determinujących oceny cząstkowe zachowania mającego być poddanym sankcji karnej.
Odnośnie do źródeł stwierdzenia konieczności rozważenia kryminalizacji24 należy pojmować je szeroko. Będą nią propozycje sformułowane w doktrynie, powstałe podczas prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, formułowane przez organy wymiaru sprawiedliwości i organy administracji publicznej, zwłaszcza Ministerstwo Sprawiedliwości, propozycje organizacji
22
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 78 i 83.
Co stanowi odrębne, szerokie zagadnienie, które doczekało się bogat e g o piśmiennictwa
i ze względu na ramy opracowania nie będzie rozwijane. Szerzej R. D ę b s k i, Kilka uwag…,
s. 31 i n.
24
Przypadki uzasadnionej ingerencji w prawo karne wskazuje A. Z o l l, Potrzeba…, s. 32–33.
23
92
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
pozarządowych i inne. Na tym etapie chodzi jedynie o same propozycje rozszerzenia kryminalizacji, bowiem gotowy projekt zmian winien być efektem
zastosowania teorii kryminalizacji w praktyce, zatem spełniać pięć sformułowanych powyżej warunków.
Szczególną uwagę należy w tym kontekście zwrócić na kwestię implementacji do prawa krajowego międzynarodowych zobowiązań w zakresie
prawa karnego, zwłaszcza wynikających z prawa europejskiego. Sama konieczność wdrożenia norm międzynarodowoprawnych do porządku krajowego oraz ich przejście przez właściwy im proces prawotwórczy25 nie zwalnia ich z założenia z obowiązku uzasadnienia kryminalizacji na zasadach
takich samych, jak projektu nie stanowiącego przypadku implementacji. Biorąc pod uwagę, że przeważnie państwa otrzymują pewną swobodę zarówno
co do zakresu kryminalizacji, jak i doboru sankcji, a przynajmniej jej wysokości26, sformułowanie przepisu prawa krajowego wymaga uzasadnienia wyboru takiego, a nie innego sposobu implementacji do prawa krajowego27. Można rozważać, na ile szczegółowe musi być uzasadnienie projektu wdrażającego normę prawa międzynarodowego, ale niewystarczająca jest metoda
przyjęta przez polskiego ustawodawcę, który przeważnie ogranicza się do
wyjaśnienia, że chodzi o implementację aktu międzynarodowego, bez wchodzenia w szczegóły, dlaczego przybrała ona taką, a nie inną formę. Rację
ma C. Nowak, wskazując, że proces internacjonalizacji i harmonizacji prawa
karnego wynika z przenoszenia kompetencji również w zakresie kształtowania prawa karnego na poziom ponadnarodowy, natomiast ostateczny kształt
kryminalizacji i tak jest wynikiem konsensusu między państwami28. Jednak
niekiedy proces prawotwórczy aktu prawa międzynarodowego czy europejskiego nie zawiera żadnego uzasadnienia rozszerzenia kryminalizacji, poza
czysto pragmatycznym (zwiększenie skuteczności zwalczania określonego
zjawiska)29. Brak jest również mechanizmów o charakterze instytucjonalnym,
które stałyby na straży przestrzegania zasady ultima ratio w procesie tworzenia prawa europejskiego mającego być implementowanym w zakresie
prawa karnego30. W takim wypadku implementacja do prawa krajowego mu25
Jak wskazuje J. D ł u g o s z, u podstaw tendencji do harmonizowania regulacji karnych leży
zazwyczaj wola państw do zapewnienia skutecznej walki z przestępczością; t e g o ż,
W sprawie europeizacji prawa karnego, (w:) S. W a l t o ś (red.), Księga…, s. 97.
26
Na ten temat J. D ł u g o s z, ibidem, s. 102–103.
27
A. Z o l l stwierdza wyraźnie, że implementacja aktów prawnych UE wymaga przestrzegania
rodzimych standardów legislacyjnych; t e g o ż, Potrzeba…, s. 32.
28
C. N o w a k, Internacjonalizacja prawa karnego – zarys problematyki, (w:) S. W a l t o ś (red.),
Księga…, s. 249–251.
29
Na ten temat J. D ł u g o s z, W sprawie…, s. 103.
30
W. W r ó b e l, Czy powrót…, s. 22. Nieco inaczej jest w zakresie kształtowania sugerowanego zagrożenia sankcjami; na ten temat zob. J. D ł u g o s z, Zasada proporcjonalności w prawie europejskim jako przesłanka kryminalizacji, (w:) T. D u k i e t - N a g ó r s k a (red.), Zasada
proporcjonalności w prawie karnym, Warszawa 2010, s. 79 i n.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
93
J. Kulesza
si przejść przez wszystkie etapy racjonalnej kryminalizacji, w przeciwnym
razie powstaje sytuacja, w której tworzenie przepisów karnych staje się całkowicie dowolne. Jak ostrzega J. Długosz, „szereg przykładów aktywności
europejskiego prawodawcy wskazuje (…) na niepokojący fakt, że polityka
kryminalna UE jest nie tylko punitywna, ale prowadzi także do dalekosiężnych zmian w krajowych porządkach karnoprawnych, dotyczących nie tylko
typizacji określonych przestępstw oraz określenia grożących za nie kar, ale
także modyfikujących fundamentalne funkcje prawa karnego”31.
Zachowanie mające być poddanym kryminalizacji musi cechować szkodliwość dla społeczeństwa32, niezależnie od banalności tego stwierdzenia
zasygnalizowanej przez L. Gardockiego33. Od ustawodawcy nie wymaga się
jednak pełnego, niedopuszczającego wątpliwości dowodu karygodności jakiegoś typu zachowania34. Jak słusznie ujmuje to T. Kaczmarek, ustawodawca, tworząc typ rodzajowy przestępstwa, ma na względzie taki czyn, który w przyszłości może wywołać społecznie niepożądane następstwa35. Nie
wydaje się przy tym błędem powrót do koncepcji T. Kaczmarka36, podtrzymanej przez R. Zawłockiego37, by na etapie podejmowania decyzji kryminalizacyjnej posługiwać się pojęciem społecznego niebezpieczeństwa ocenianego zachowania (zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege periculo sociali). Umożliwi to w pewnym stopniu, niezbędne na tym etapie, oderwanie się
od pojęcia społecznej szkodliwości zachowania, zdefiniowanego ściśle w art.
115 § 2 k.k. i swobodniejszą ocenę istnienia przesłanek kryminalizacji, zatem odróżnienie od społecznej szkodliwości zachowania jako elementu
przestępstwa. Wydaje się, że upływ szesnastu lat od utraty mocy przez Kodeks karny z 1969 r. pozwolił już uwolnić się od przyczyn, dla których
w obowiązującym Kodeksie pojęcie społecznego niebezpieczeństwa zastąpiono społeczną szkodliwością38.
Niezbędnymi elementami oceny będą jednak na gruncie społecznego
niebezpieczeństwa dwa z nich: określenie dobra prawnego ulegającego
uszczerbkowi bądź zagrożeniu oraz stopnia zagrożenia bądź naruszenia
31
J. D ł u g o s z, W sprawie…, s. 104.
Por. A. Z o l l, Potrzeba…, s. 30.
33
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 157.
34
Ibidem, s. 148.
35
T. K a c z m a r e k, O pojęciu społecznego niebezpieczeństwa czynu (wieloznaczność terminu, próby subiektywizacji niebezpieczeństwa, materialna treść przestępstwa i kryteria jej
oceny), (w:) Rozważania o przestępstwie i karze. Wybór prac z okresu 40-lecia naukowej
twórczości, Warszawa 2006, s. 63.
36
T. K a c z m a r e k, O pojęciu…, s. 65 i n.
37
R. Z a w ł o c k i, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warszawa
2007, s. 97 i 99.
38
Odmiennie, aczkolwiek na gruncie k.k. z 1969 r., L. G a r d o c k i (Zagadnienia…, s. 161–162),
który dopuszczał ówcześnie posługiwanie się zarówno pojęciem społecznej szkodliwości,
jak i społecznego niebezpieczeństwa.
32
94
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
dobra prawnego39. Jak trafnie podkreśla T. Kaczmarek: „Społeczne niebezpieczeństwo czynu stanowi obiektywną cechę, z powodu której czyn człowieka przedstawia groźbę dla określonych interesów społecznych, chronionych przez prawo karne”40. Mimo toczącego się głównie w nauce niemieckojęzycznej sporu o dobro prawne41 i ostrzeżenia L. Gardockiego, że w przypadku braku zdefiniowania dobra prawnego przesłanka społecznego niebezpieczeństwa czynu staje się łatwo manipulowalna42, nie wydaje się, by –
przyłączając się zatem do słusznego poglądu T. Kaczmarka43 – możliwe było zrezygnowanie z posługiwania się tym pojęciem. Norma prawnokarna
uzyskuje legitymizację jedynie wówczas, gdy stanowi przydatny, konieczny
i proporcjonalny środek ochrony dobra prawnego44. Należy zatem określić,
jakie dobro bądź dobra prawne są przynajmniej zagrożone zachowaniem
poddawanym ocenie, czy są to dobra indywidualne, czy uszczerbku doznają
również bądź wyłącznie dobra zbiorowe. Ta wstępna ocena ma służyć przede wszystkim odpowiedzi na pytanie, czy szkoda społeczna może być oceniona z punktu widzenia katalogu dóbr prawnych, co pozwoli na dalszym
etapie procesu kryminalizacji odnieść zidentyfikowane dobro bądź dobra
prawne do katalogu praw i wolności określonych w Konstytucji. Jak słusznie
zauważył Sąd Najwyższy: „Przestępstwem jest czyn (…) godzący w substancjalne dobra społeczne uznawane przez społeczeństwo i pozostające
pod protekcją nie tylko prawa karnego, ale i innych systemów normatywnych, w tym moralności, powinności wynikającej z poczucia tradycji i tożsamości narodowej. Czyn ten musi wykazywać obiektywną aspołeczność,
w tym sensie, że zawsze występuje przeciwko wartościom akceptowanym
przez daną zbiorowość”45.
39
Por. A. Z o l l, (w:) T. B o j a r s k i (red.), System Prawa Karnego. Źródła prawa karnego, t. 2,
Warszawa 2011, s. 232 i 235; L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 162–163; T. K a c z m a r e k,
O pojęciu…, s. 65.
40
T. K a c z m a r e k, ibidem, s. 62.
41
Na ten temat w szczególności: C. R o x i n, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, München 2006,
s. 14 i n.; K. A m e l u n g, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main
1972; B. J. A. M ü s s i g, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz,
Frankfurt am Main 1994; M. K r ü g e r, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutbegriff, Berlin 2000; R. H e f e n d e h l, A. v o n H i r s c h, W. W o h l e r s, Die Rechtsgutstheorie,
Baden-Baden 2003; R. H e f e n d e h l, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Köln–Berlin–
Bonn–München 2002; na gruncie polskiej doktryny zob. T. K a c z m a r e k, (w:) R. D ę b s k i
(red.), System Prawa Karnego. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, t. 3,
Warszawa 2013, Legalis, teza 145 i n.; L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 157 i n.
42
L. G a r d o c k i, Kriminalisierung…, s. 1337.
43
T. K a c z m a r e k, O pojęciu…, s. 68; t e n ż e, (w:) System…, teza 146.
44
D. R ö s s n e r, (w:) D. D ö l l i n g, G. D u t t g e, D. R ö s s n e r (red.), Gesamtes Strafrecht,
Baden-Baden 2011, s. 71; G. F r e u n d, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin–Heidelberg
2009, s. 9.
45
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 r., sygn. WK 18/03, LEX nr 152034.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
95
J. Kulesza
Konieczne jest następnie określenie stopnia zagrożenia46 bądź uszczerbku w dobru prawnym i ocena, czy mieści się on w granicach społecznie akceptowanych, czy poza nie wykracza. Możliwa jest przy tym sygnalizowana
przez T. Kaczmarka sytuacja, w której ustawodawca już na tym etapie będzie pełnił rolę podmiotu kształtującego prawidłowe oceny i wyobrażenia
społeczne, odmawiając ingerencji prawnokarnej w sytuacji, gdy naruszenie
bądź narażenie dobra mieści się w granicach wyznaczanych przez demokratyczne państwo prawne. Jak bowiem zaznacza A. Łabno, interpretacja
art. 31 ust. 3 Konstytucji, który stanowi podstawę kolejnych etapów wartościowania, nie może odbywać się w oderwaniu od art. 2 Konstytucji47. Z drugiej strony, jak słusznie przyjmuje L. Gardocki48, dla wprowadzenia bądź
rozszerzenia kryminalizacji nie jest konieczny konsensus społeczny, jednak
posunięcia dekryminalizacyjne i prokryminalizacyjne idące pod prąd woli
większości społeczeństwa powinny być szczególnie starannie rozważone.
Dla stwierdzenia społecznego niebezpieczeństwa nie jest niezbędna częstość zachowań, które mają zostać poddane ocenie – im dalej idąca ingerencja w dobro prawne, tym mniej jest ona niezbędna. Rację ma zatem
I. Andrejew, twierdząc, że zachowania szczególnie naganne mogą być kryminalizowane nawet, jeśli nie są rozpowszechnione49. Z kolei, częstość zachowań nie może przesądzać o odstąpieniu od kryminalizacji, jeśli tylko cechuje je obiektywnie zachodzące społeczne niebezpieczeństwo w stopniu
nieakceptowalnym z punktu widzenia szkody społecznej, jaką wyrządza narażenie lub naruszenie dóbr prawnych50. Nie jest również wymagany pełen,
niedopuszczający wątpliwości dowód karygodności jakiegoś typu zachowania. Wymagane jest natomiast uprawdopodobnienie istnienia podstaw do
kryminalizacji51, w tym przede wszystkim właśnie szkodliwości zachowania
jej poddanego. W tym świetle jako wątpliwe jawią się przypadki automatycz46
Na temat uzasadnienia kryminalizacji przestępstw z narażenia por. E. H r y n i e w i c z, Przestępstwa abstrakcyjnego i konkretnego zagrożenia dóbr prawnych, Warszawa 2012.
47
A. Ł a b n o, Istota zasady proporcjonalności, (w:) T. D u k i e t - N a g ó r s k a (red.), Zasada
proporcjonalności…, s. 27.
48
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 119.
49
I. A n d r e j e w, Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja przestępstw, Warszawa
1978, s. 58.
50
Szerzej na ten temat L. G a r d o c k i, ibidem, s. 120–127.
51
L. G a r d o c k i, ibidem, s. 141 oraz 146–148. Jednocześnie należy odrzucić jako odrębną
zasadę kryminalizacji in dubio pro libertate. Konstytucyjna zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim, połączona z zasadą demokratycznego państwa prawnego, stanowią wystarczającą podstawę ograniczenia ingerencji w prawa i wolności jednostki, natomiast nie wynika z nich zakaz kryminalizacji w przypadku wystąpienia wątpliwości w procesie prawotwórczym. Nie umocowana konstytucyjnie i nierealna zasada in dubio pro libertate stanowiłaby
w tym kontekście nieuprawnione ograniczenie. W stosunkach horyzontalnych (między podmiotami prywatnymi) należy raczej kierować się zasadą in dubio pro dignitate, o czym będzie mowa w części dalszej.
96
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
nego zaopatrywania w przepisy karne (pozakodeksowe) ustaw, na gruncie
których kryminalizacja obejmuje proste nieprzestrzeganie wymogów danej
ustawy. Z drugiej jednak strony poddanie takich zachowań jedynie sankcjom
administracyjnym pozbawia osoby nimi dotknięte gwarancji procesowych
postępowania karnego, zaś na gruncie prawa karnego materialnego zwalnia
ustawodawcę z przestrzegania wymogów takich, jak choćby określoności
przepisu karnego (nullum crimen sine lege). Obywatelowi trudniej jest zatem
uniknąć odpowiedzialności, skoro przepis obłożony sankcją administracyjną
ujmuje szeroki wachlarz zachowań52.
Zazwyczaj brak będzie podstaw już na tym etapie wartościowania do
odmowy kryminalizacji w tych przypadkach, które L. Gardocki określa mianem kryminalizacji emocjonalnej, tylko z tego względu, że chronione dobro
prawne może jawić się jako trudno uchwytne, natomiast oceniane zachowanie budzi żywe reakcje społecznego potępienia, odrazy, zgrozy oraz istnieje
consensus lub quasi-consensus społeczny w kwestii wprowadzenia zakazu
karnego53. Konieczność ingerencji może odpaść na dalszych etapach oceny,
zaś kwestia dobra prawnego pozostaje otwarta aż do oceny pod kątem zawierania się go w kategorii moralności publicznej, której ochrona może stanowić podstawę ograniczenia wolności i praw jednostki zgodnie z zasadą
proporcjonalności zawartą w art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Drugi etap procesu kryminalizacji stanowi rozważenie kwestii konieczności reakcji prawnokarnej. Niezbędne jest zbadanie, czy inne gałęzie prawa
nie zapewniają wystarczającej ochrony w przypadku stwierdzonego naruszenia lub narażenia dóbr prawnych na niebezpieczeństwo oraz czy wystarczającej ochrony nie zapewniają istniejące już przepisy karne. Należy podkreślić, że analizie musi być poddana nie tylko sfera normatywna, lecz również sposób funkcjonowania istniejących przepisów w praktyce. Nie można
bowiem wykluczyć sytuacji, w której co prawda odpowiednie przepisy istnieją, ale nie są egzekwowane lub egzekwowalne54. Nie jest jednocześnie możliwe ani konieczne przeprowadzanie eksperymentu społecznego mającego
na celu przetestowanie kolejnych narzędzi poszczególnych gałęzi prawa dla
oceny skuteczności ich działania, zanim nastąpi skorzystanie z ostatecznego narzędzia w postaci sankcji karnej. Chodzi raczej o rozważenie możliwości rozwiązania zaistniałego problemu społecznego za pomocą narzędzi innych dziedzin prawa, a w ostateczności skorzystanie z narzędzi prawnokar52
I. B. N e s t o r u k, Zasada ultima ratio na przykładzie niemieckiego prawa karnego, (w:)
T. D u k i e t - N a g ó r s k a (red.), Zagadnienia współczesnej polityki karnej, Bielsko-Biała
2006, s. 34.
53
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 76–85 oraz 204. Przy czym trudno zgodzić się z tym autorem wówczas, gdy stawia kryminalizację motywowaną emocjami na równi z tą motywowaną
celem w postaci ochrony dobra prawnego i społecznym niebezpieczeństwem zachowania jej
poddanego; t e g o ż, Kriminalisierung…, s. 1338.
54
Por. A. Z o l l, (w:) System…, s. 239.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
97
J. Kulesza
nych55. Jak wskazuje L. Gardocki, należy określić, jaki stan stosunków społecznych jest pożądany bądź oczekiwany jako efekt kryminalizacji i zbadać
czy taki sam stan możliwy jest do osiągnięcia za pomocą środków mniej dolegliwych. Autor ten przyznaje jednak, że przeprowadzenie takiego testu
może być znacznie utrudnione. Po pierwsze, nie jest jasne, w jaki sposób
zbadać efektywność działania prawa karnego i innych dziedzin prawa. Po
drugie, zastosowanie narzędzi innych gałęzi może być droższe bądź wymagać więcej czasu dla osiągnięcia efektu porównywalnego z występującym
przy kryminalizacji, może też powodować niepożądane efekty uboczne. Po
trzecie, nie można pominąć problemu tych czynów, które budzą tak agresywny sprzeciw społeczny, że nie do pomyślenia jest brak ich zagrożenia
sankcją karną, nawet, jeśli z punktu widzenia zasady subsydiarności kryminalizacja nie jest konieczna56. Od projektodawcy nie wymaga się zatem
udowodnienia w sposób nie pozostawiający wątpliwości, że dana regulacja
jest w stanie doprowadzić do założonych przez ustawodawcę skutków, aby
potwierdzić dochowanie konstytucyjnej zasady proporcjonalności57.
Etap drugi opiera się na konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności
w sensie szerokim58, na jej aspekcie w postaci konieczności ingerencji
w prawa i wolności poprzez ustanowienie normy sankcjonującej. Ingerencja
taka jest niedopuszczalna, jeżeli określony cel może być zrealizowany bez
wkraczania w sferę wolności i praw jednostki59. Jak stwierdza K. Wojtyczek,
„z zasady konieczności wynika zatem zasada subsydiarności prawa karnego, która nakazuje traktowanie kryminalizacji jako ultima ratio”60. Wymóg
konieczności nakazuje wybór takich środków ingerencji, które są najmniej
uciążliwe dla jednostki61, biorąc pod uwagę oceny społeczne w tym względzie. Podstawą dla zasygnalizowanego powyżej badania funkcjonowania
przepisów w praktyce jest założenie, zgodnie z którym należy wybierać
środki najmniej uciążliwe dla jednostki, jednak spośród środków skutecz55
L. G a r d o c k i, Das Problem…, s. 18–19.
Ibidem, s. 19.
57
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 312.
58
Należy bowiem podążyć za M. J. L u b e l s k i m, którego zdaniem co prawda zasada proporcjonalności nie jest zasadą prawa karnego, lecz niewątpliwie musi być uwzględniana w procesie kryminalizacji; t e g o ż, Kwestia odwołań do konstytucyjnej zasady proporcjonalności
przy stanowieniu i wykładni norm prawa karnego, (w:) P. K a r d a s, T. S r o k a, W. W r ó b e l
(red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, t. 2,
Warszawa 2012, s. 181.
59
A. Z o l l, (w:) System…, s. 238.
60
K. W o j t y c z e k, Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania, (w:) A. Z o l l (red.),
Racjonalna reforma prawa karnego, Warszawa 2001, s. 302. Por. W. W r ó b e l, A. Z o l l,
Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 82–83 i 321; G. J a c o b s, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, Berlin–New York 1991, s. 49.
61
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 grudnia 2008 r., sygn. K 12/08, OTK-A 2008,
nr 10, poz. 176, s. 1869.
56
98
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
nych62. Jak trafnie zauważa A. Zoll, państwo „jest zobowiązane do wytłumaczenia się, dlaczego rezygnuje ze ścigania za pomocą prawa karnego rodzajów zachowań zagrażających dobrom mającym wartość dla obywateli,
społeczeństwa lub państwa”. Z drugiej strony zaś zobowiązane jest również
do uzasadnienia wprowadzenia ingerencji prawnokarnej63.
Jednocześnie, można wyrazić wątpliwość, czy konieczność ingerencji
wyznaczana jest jedynie przez cel w postaci ochrony wartości konstytucyjnych64. Zasadę konieczności wiąże się przecież z pytaniem, „czy regulacja
(…) jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana?”65 co wskazywałoby na nieco szerszą perspektywę oceny. W doktrynie
podkreśla się również, że odnośnie niektórych dóbr prawnych lub ze względu na sposób zaatakowania dobra zachodzi niezbędność kryminalizacji, niezależnie od tego, czy skuteczna ochrona mogłaby zostać zapewniona innymi instrumentami prawnymi. Jak pisze A. Zoll: „Akceptowane przez nas
normy moralne, ukształtowana w procesie cywilizacyjnym nasza kultura nakazuje ocenić takie zachowania jako złe same w sobie (mala per se) i podtrzymywać w stosunku do takich kategorii zachowań zakaz ich popełniania
pod groźbą kary”66. Wynika z tego, że pewna kategoria zachowań zostaje
wyjęta spod oceny w kategoriach konieczności kryminalizacji. Jednocześnie,
skoro punktem oparcia mają być normy moralne i kulturowe, a nie konstytucyjne, nie może chodzić o przypadki obowiązku kryminalizacji, których istnienia, ze względu na konstytucyjny obowiązek państwa ochrony pewnych
dóbr prawnych, nie da się podważyć67. W tym samym kierunku zmierza refleksja L. Gardockiego, który stwierdza, że zasada subsydiarności będzie
trudna do zastosowania w przypadku takich zachowań, które budzą silną,
społeczną potrzebę odpłaty, spowodowania dolegliwości oraz napiętnowania
sprawcy. Jak wywodzi, represja karna staje się wówczas najwłaściwszym
środkiem reakcji, ponieważ inne środki nie zawierają elementu retrybucji68.
Poza tym trudno nie zauważyć, że co do zasady w przypadku poddania zachowania kryminalizacji realizowane są również inne cele, jak choćby potwierdzenie obowiązywania normy. Natomiast na gruncie doktryny niemieckiej przyjmuje się, że jedynym celem, którego realizacja może być rozważana w kontekście kryminalizacji, jest ochrona dóbr prawnych. Jednocześnie
62
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 297 oraz 301–303; M. K r ó l i k o w s k i, R. Z a w ł o c k i, (w:)
M. K r ó l i k o w s k i, R. Z a w ł o c k i (red.), Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, Warszawa
2011, s. 16.
63
A. Z o l l, (w:) System…, s. 236 i 238.
64
Tak, jak się zdaje, A. Z o l l, (w:) System…, s. 237–238.
65
A. Ł a b n o, Istota…, s. 24.
66
A. Z o l l, (w:) System…, s. 238.
67
Na temat Kriminalisierungsgebote przykładowo por. V. K r e y, R. E s s e r, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Stuttgart 2011, s. 10 i n.
68
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 137; t e n ż e, Kriminalisierung…, s. 1337.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
99
J. Kulesza
w dwóch fundamentalnych orzeczeniach niemieckiego federalnego Trybunału Konstytucyjnego, dotyczących kryminalizacji posiadania marihuany oraz
przestępstwa kazirodztwa, Trybunał przyznał ustawodawcy szerokie pole
oceny przydatności narzędzi prawnokarnych dla realizacji celu w postaci
ochrony dóbr prawnych69.
Pojawia się wątpliwość, czy można wobec powyższego uznać za spełniającą test konieczności taką kryminalizację, która nie służy ochronie dobra
prawnego, ponieważ jest ono niedekodowalne z treści normy sankcjonowanej i sankcjonującej (o ile przyjąć, że normy takie w ogóle mają wówczas
rację bytu), lecz innym celom. Jako skrajny przykład można podać kazirodztwo (art. 201 k.k.), odnośnie do którego J. Warylewski domaga się dekryminalizacji, wywodząc, że nie da się wskazać chronionego dobra prawnego70,
A. Zoll zaś twierdzi, że ustawodawca w ogóle zwolniony jest z obowiązku
uzasadniania podtrzymywania istnienia zakazu karnego, bowiem jego obowiązywanie wynikać ma jednoznacznie z korzeni cywilizacyjnych i wielowiekowej tradycji. Przestępstwo to mieścić ma się w tej grupie czynów karalnych, które obejmują zachowania złe same w sobie (mala per se)71. Być
może rację ma A. Zoll, dowodząc, że potrzebę karnoprawnej ochrony życia
ludzkiego da się wyprowadzić z art. 38 Konstytucji, zatem zasada konieczności pozbawiona zostaje znaczenia ograniczającego ustawodawcę w dokonywaniu kryminalizacji. Jeśli przenieść to rozumowanie na grunt art. 201
k.k. należałoby odwołać się wprost do art. 18 Konstytucji, zapewniającego
ochronę i opiekę rodziny, małżeństwa i rodzicielstwa. Nie tłumaczy to jednak
braku kryminalizacji zdrady małżeńskiej, zwłaszcza, że 55% społeczeństwa
zdecydowanie ją potępia72. Jak można przypuszczać, brak kryminalizacji
tego niewątpliwie destrukcyjnego dla instytucji rodziny zachowania wynika
po prostu z większej jego powszechności. Drugi żelazny argument przemawiający za kryminalizacją kazirodztwa, bazujący na przyczynie eugenicznej73, łatwo z kolei skonfrontować z brakiem zakazu reprodukcji w innych
przypadkach stwarzających podejrzenie możliwości powstania wad genetycznych u dziecka.
Wydaje się, że jedynym wyjściem jest przyjęcie założenia bazującego na
powołanym powyżej judykacie Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym
69
V. K r e y, R. E s s e r, Deutsches…, s. 7–8.
J. W a r y l e w s k i, Zakaz kazirodztwa w kodeksie karnym oraz w ujęciu porównawczym, PS
2001, nr 5, s. 79 i n.
71
A. Z o l l, (w:) System…, s. 238–239.
72
„Raczej potępia” 34%, co w sumie daje potępienie na poziomie 89%. Podaję za: A. S z y m a n o w s k a, Stosunek społeczeństwa polskiego do wybranych zachowań kontrowersyjnych i nagannych moralnie w świetle wyników badań, (w:) A. R z e p l i ń s k i, I. R z e p l i ń s k a, M. N i e ł a c z n a, P. W i k t o r s k a (red.), Pozbawienie wolności – funkcje i koszty.
Księga jubileuszowa Profesora Teodora Szymanowskiego, Warszawa 2013, s. 959–960.
73
Por. L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 80–81.
70
100
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
dopuszczalne jest przy ocenie konieczności ingerencji za pomocą instrumentów prawnokarnych wartościowanie również z uwzględnieniem innych
założonych celów, aniżeli jedynie ochrony dobra prawnego74. Należy przyjąć, że ze względu na wagę dobra prawnego lub sposób jego naruszenia
bądź narażenia dopuszczalne jest ze strony projektodawcy dążenie do realizacji poprzez kryminalizację również celów osiągalnych jedynie poprzez
wdrożenie prawa karnego. Ochrona wartości konstytucyjnych, jako cel wkroczenia w prawa i wolności jednostki, realizuje się z kolei poprzez prewencję
generalną, rozumianą jako potwierdzenie obowiązywania normy i wzmacnianie hamulców przed jej naruszeniem, oraz indywidualną, której celem jest
zabezpieczenie społeczeństwa przed powtórnym naruszeniem normy przez
tę samą osobę75. Tylko w ten sposób da się również wytłumaczyć postępującą inflację przepisów prawnokarnych połączoną ze zwiększaniem możliwości konsensualnego zakończenia postępowania karnego bez wszczynania bądź przeprowadzania postępowania sądowego. Jeśli odpowiedzialność
karna sprowadza się do uzgodnienia jej zakresu, przy czym kluczowa jest
kwestia naprawienia szkody, realizowalna przecież w postępowaniu cywilnym, to trudno oprzeć się wrażeniu, że rozstrzygająca dla kryminalizacji jest
realizacja innych celów, oprócz tego w postaci ochrony określonego dobra
prawnego. Słusznie wskazuje się w doktrynie, że ograniczenie się do instrumentów prawa cywilnego nie powstrzymałoby przed naruszeniami dóbr
prawnych przez jednostki gotowe do odszkodowania/zadośćuczynienia i zasobne finansowo76. Rację ma zatem L. Gardocki, twierdząc, że zasada subsydiarności łączy się z założeniem, że karanie nastawione jest na osiąganie
określonych celów (w liczbie mnogiej), do których realizacji należy dążyć
najmniejszym kosztem, zatem ingerencja prawnokarna jest dopuszczalna
wtedy, gdy inne rodzaje reakcji nie są wystarczające77. Trudno jednak nie
postawić pytania, czy w takim ujęciu zasada subsydiarności prawa karnego
nie jest jednak inną zasadą78 niż zasada konieczności wynikająca z art. 31
ust. 3 Konstytucji, umożliwiającą szerszą ocenę. Problem jednak w tym, że
każda ingerencja w prawa i wolności jednostki musi realizować wymogi zasady proporcjonalności w sensie szerokim, zatem należałoby raczej dążyć
do dostosowania tak odrębnie pojmowanej zasady subsydiarności prawa
74
Tak też – jak się zdaje – M. J. L u b e l s k i, Kwestia…, s. 173.
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 299–300; por. również M. J. L u b e l s k i, ibidem.
76
J. B a u m a n n, U. W e b e r, W. M i t s c h, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld 2003, s. 12.
Autorzy wskazują również słusznie, że w tych sferach życia, w których istnieje obowiązek
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (jak w przypadku posiadania auta),
osłabieniu ulega poczucie odpowiedzialności jednostki za swoje czyny, co z kolei wzmacnia
znaczenie normy prawnokarnej.
77
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 127, 132.
78
Słuszne pytanie o istotę zasady subsydiarności stawia L. G a r d o c k i, Das Problem…, s. 17
i n.
75
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
101
J. Kulesza
karnego do wymogów konstytucyjnych – nie można ogłosić jej autonomii
i autonomii prawa karnego. Trudno oprzeć się wrażeniu, że pojęcia subsydiarności prawa karnego oraz jego funkcji jako ultima ratio używane są
w doktrynie jedynie hasłowo, bez głębszej analizy ich znaczenia i odniesienia do zasady proporcjonalności. Nie jest to natomiast cecha jedynie doktryny polskiej79.
Nawiązując jedynie na marginesie do zasygnalizowanego zagadnienia
konsensualnych sposobów kończenia postępowania karnego i kryminalizacji, być może poszerzanie zakresu prawa karnego przy jednoczesnym
zwiększaniu możliwości odstąpienia od ścigania przed sądem wynika z konieczności rozładowania potencjalnego wzrostu osób osadzonych w zakładach karnych albo oczekujących na wykonanie kary pozbawienia wolności.
Słusznie bowiem zwraca uwagę J. Warylewski na konieczność uwzględniania w procesie kryminalizacji realnych jej kosztów, związanych z prizonizacją, wskazując jako niebezpieczne rozwiązanie problemu wzrostu liczby kar
bezwzględnego pozbawienia wolności zaistniałego po wejściu w życie przepisu karnego poprzez stosowanie tzw. oportunizmu procesowego80. Wydaje
się natomiast, że ocena pod względem tego rodzaju potencjalnych kosztów
powinna być dokonywana na czwartym etapie kryminalizacji, związanym
z rozwiązaniem kolizji dóbr.
Nieusuwalną wątpliwość budzi natomiast taki przypadek, w którym nie da
się racjonalnie wykazać realizacji ochrony dobra prawnego przez przepis
karny. Sama społeczna potrzeba napiętnowania, odpłaty czy zaspokojenia
poczucia bezpieczeństwa przez potwierdzenie obowiązywania normy nie
zda testu konieczności kryminalizacji. Przypadki takie mogą często pokrywać się z przykładami kryminalizacji emocjonalnej, o której już była mowa,
związanej z naruszeniem społecznego tabu, w postaci bluźnierstwa, zachowań ze sfery seksualnej, związanej z rozrodczością czy instytucją małżeństwa81.
Należy zauważyć, iż już na tym etapie kryminalizacji zasada konieczności
nakazuje potencjalne określenie zachowań karalnych w możliwie najwęższy
sposób82. Jak bowiem stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia
12 stycznia 1999 r., zastosowane środki mają chronić określone wartości
„w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków”83. Pociąga to za sobą konieczność umiejscowienia pro79
Szeroką analizę kontekstów użycia wspomnianych pojęć w niemieckim piśmiennictwie, połączoną z krytyką ich powszechnego pojmowania, przeprowadzają R. M a u r a c h i H. Z i p f,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, Heidelberg 1992, s. 23 i n.
80
J. W a r y l e w s k i, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 78.
81
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 78–79; t e n ż e, Kriminalisierung…, s. 1337.
82
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 302.
83
Sygn. P 2/98, OTK 1999, nr 1, poz. 2; podaję za: A. Ł a b n o, Istota…, s. 27.
102
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
jektowanej kryminalizacji w systemie prawa karnego, a zwłaszcza w systemie dóbr prawnych chronionych przez prawo karne i poziomach ochrony
poszczególnych dóbr. Skoro prawo karne zostaje określone jako zapewniające realizację założonych przez projektodawcę celów, to niezbędne jest zachowanie spójności wewnątrzsystemowej tej gałęzi prawa84. W tym kontekście trafną koncepcję formułuje E. Hryniewicz. Wyróżnia ona pięć aspektów
spójności ochrony dóbr prawnych przez prawo karne, z których cztery należy recypować na grunt teorii kryminalizacji dla oceny projektowanej normy
sankcjonowanej. Jest to spójność systemowa, wymagająca ciągłości ochrony dóbr, przy uwzględnieniu założeń aksjologicznych całego systemu prawa.
Mianowicie, spójność jako konsekwentność ochrony, wymagająca rozszerzenia kryminalizacji na nowe zachowania naruszające bądź narażające dobro prawne w stopniu porównywalnym do zachowań skryminalizowanych.
Dalej, spójność na gruncie międzynarodowym, nakazująca przenoszenie
zakresu ochrony dobra przyjętego jako standard na gruncie międzynarodowym do krajowego prawa karnego. Wreszcie, spójność w zakresie kar grożących za zamachy zbliżonego rodzaju na określone dobra prawne85. Nie
można natomiast zgodzić się z autorką wówczas, gdy w ramach spójności
wewnętrznej ochrony określonego dobra wyklucza rozszerzenie kryminalizacji na przedpole zachowania objętego dotychczasowym zakresem kryminalizacji, jeżeli dotychczasowa ochrona przed naruszeniem lub konkretnym
zagrożeniem jest skuteczna. Ramy opracowania nie pozwalają jednak na
podjęcie w tym miejscu z nią polemiki, natomiast ten aspekt spójności nie
może zostać włączony do teorii kryminalizacji.
Trzeci etap kryminalizacji obejmuje ocenę przydatności ustanowienia
normy sankcjonującej – odpowiedź na pytanie, czy poprzez ustanowienie
normy sankcjonującej możliwe będzie osiągnięcie założonych celów społecznych. Wynika z niej zakaz ustanawiania „kar dla realizacji celów, które
nie mogą być osiągnięte poprzez kryminalizację danych zachowań”86. Zaś
dopuszczalne cele kryminalizacji zostały określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji, jako ochrona bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, środowiska, zdrowia, moralności publicznej lub wolności i praw innych osób87. Ta
ochrona wartości konstytucyjnych jako cel wkroczenia w prawa i wolności
jednostki realizuje się poprzez prewencję generalną, rozumianą jako potwierdzenie obowiązywania normy i wzmacnianie hamulców przed jej naruszeniem oraz indywidualną, której celem jest zabezpieczenie społeczeństwa
84
Por. W. W r ó b e l, Czy powrót…, s. 18.
E. H r y n i e w i c z, Spójność ochrony dóbr prawnych w dobie nowelizacji, (w:) S. P i k u l s k i,
M. R o m a ń c z u k - G r ą c k a, B. O r ł o w s k a - Z i e l i ń s k a (red.), Tożsamość polskiego
prawa karnego, Olsztyn 2011, s. 62.
86
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 298.
87
Ibidem, s. 298–299.
85
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
103
J. Kulesza
przed powtórnym naruszeniem normy przez tę samą osobę88. Cele zaś mogą być formułowane jako określone stany rzeczy (płaszczyzna empiryczna)
lub jako wartości, do których urzeczywistnienia dąży projektodawca (płaszczyzna aksjologiczna), przy czym ocena racjonalności instrumentalnej wymaga określenia celów na płaszczyźnie empirycznej. Płaszczyzny te jednak
przenikają się – płaszczyzna empiryczna stanowi przecież urzeczywistnienie
płaszczyzny aksjologicznej w rzeczywistości społecznej89.
Ocena możliwości osiągnięcia założonych celów w drodze kryminalizacji
następuje poprzez odwołanie się do wiedzy z zakresu nauk społecznych,
przy czym wystarczające są sformułowane w nich hipotezy. W praktyce zastosowane środki prawnokarne nigdy nie są w pełni skuteczne, kwestią
sporną jest natomiast, jaki poziom skuteczności w realizacji założonych celów uzasadnia kryminalizację. Nie podlega jednak dyskusji, że kryminalizacja jest niedopuszczalna wówczas, gdy w świetle ustaleń nauki nie jest możliwe osiągnięcie pożądanych celów społecznych w drodze objęcia zachowania sankcją karną90. Istotne z punktu widzenia prowadzonych już rozważań
jest zastrzeżenie formułowane przez K. Wojtyczka, zgodnie z którym nie
stanowi przeszkody dla kryminalizacji fakt naruszania sformułowanego zakazu, bowiem w procesie kryminalizacji może chodzić również o osiągnięcie
innych celów, takich jak potwierdzenie obowiązywania normy. Zatem, sam
fakt naruszania funkcjonującego przepisu nie oznacza, że nie spełnia on
wymogu przydatności regulacji91. Podobnie L. Gardocki stoi na stanowisku,
że nie jest dopuszczalna rezygnacja z ochrony prawnokarnej szczególnie
istotnych dóbr z powodu nieefektywności tej ochrony, wynikającej z naruszania normy prawa karnego. Niezbędne jest bowiem również podtrzymywanie negatywnej oceny czynu, właśnie poprzez obłożenie go sankcją karną92.
Z zagadnieniem nieefektywności kryminalizacji związana jest również
kwestia tzw. kryminalizacji symbolicznej, która zachodzi wówczas, gdy jej
celem jest potwierdzenie pewnych wartości bez iluzji odnośnie do skuteczności w postaci ochrony dobra prawnego93. Zdaniem A. Zolla, w przypadku,
gdy wiadomo, że projektowany przepis nie będzie mógł być stosowany,
mamy do czynienia z kryminalizacją symboliczną, która jest niedopuszczalna94. Odmiennego zdania jest L. Gardocki, który uznaje ją za legalną wówczas, gdy dotyczy dóbr o najwyższej wartości, a symboliczny charakter „wy88
Ibidem, s. 299–300.
Ibidem, s. 299.
90
Ibidem, s. 300.
91
Ibidem, s. 301.
92
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 150; K. W o j t y c z e k, ibidem, s. 297 i n.
93
L. G a r d o c k i, ibidem, s. 62 i 178.
94
A. Z o l l, (w:) System…, s. 240.
89
104
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
nika z rzadkości przypadków naruszenia normy lub z trudności w realizacji
odpowiedzialności karnej, a nie ze świadomej manipulacji politycznej, w której nie chodzi o rozwiązanie jakiegoś problemu społecznego, lecz tylko
o stworzenie pozorów jego rozwiązania”95. Rację ma przy tym, wskazując,
że rzadko mamy do czynienia z sytuacją, w której zachodzi przypadek czystej kryminalizacji symbolicznej96. Trudno natomiast zgodzić się z nim wówczas, gdy stawia kryminalizację symboliczną na równi z tą motywowaną celem w postaci ochrony dobra prawnego i społecznym niebezpieczeństwem
zachowania poddanego sankcji karnej97.
Wydaje się, że na trzecim etapie kryminalizacji niezbędne jest również
rozważenie takiego jej rodzaju, który w doktrynie określa się mianem kryminalizacji uproszczonej. Jeśli poprzez ustanowienie normy sankcjonującej
możliwe ma być osiągnięcie założonych celów społecznych, to należy również zadać pytanie, czy i jak daleko dopuszczalne jest rozciąganie kryminalizacji na szerokie sfery życia społecznego, jeśli jest to motywowane (odległą)
ochroną dobra prawnego. L. Gardocki definiuje kryminalizację uproszczoną
jako polegającą na objęciu normą prawnokarną zastępczo zachowań zamiast tych, które są trudno udowadnialne, lecz ukryte za zachowaniami kryminalizowanymi98 albo określonych zachowań po to, by zapobiec innym,
o większym ładunku społecznego niebezpieczeństwa99. Wydaje się, że granicą kryminalizacji uproszczonej powinien być stopień społecznego niebezpieczeństwa ocenianego zachowania. Nie jest dopuszczalne kryminalizowanie takich zachowań, które wykazują pewien związek z zachowaniem w wysokim stopniu społecznie niebezpiecznym, lecz ich związek z potencjalnym
naruszeniem bądź narażeniem dobra na niebezpieczeństwo jawi się jako
zbyt odległy.
Czwarty etap kryminalizacji bazuje na konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności w sensie ścisłym. Wymaga ona zachowania odpowiedniej proporcji
między dobrami, których dana ingerencja dotyka, a dobrami, które ma ona
w założeniu chronić. Niezbędne jest zatem stwierdzenie, że „realizacja wartości chronionej konstytucyjnie wymaga podjęcia ingerencji w wartości znajdujące się u podstaw danego prawa człowieka”100. Chodzi bowiem o odpowiedź na pytanie, czy efekty kryminalizacji pozostają w proporcji do ograniczeń nałożonych na jednostkę w związku z zawężeniem zakresu jej praw
95
L. G a r d o c k i, ibidem, s. 150, 204 i 183.
Ibidem, s. 183.
97
L. G a r d o c k i, Kriminalisierung…, s. 1338.
98
Przykładowo: udział w pewnym działaniu zbiorowym (art. 258, art. 254 k.k.) albo posiadanie
pewnego przedmiotu (np. broni palnej, narkotyków).
99
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 66 i 176; t e n ż e, Kriminalisierung…, s. 1337; szerzej,
choć nieco inaczej, t e n ż e, Typizacja uproszczona, SI 1982, t. X, s. 71 i n.
100
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 304.
96
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
105
J. Kulesza
i wolności101. Mamy zatem do czynienia z kolizją dóbr chronionych konstytucyjnie, która wymaga porównania ich wartości oraz zakresu ingerencji102.
Jak ujmuje to K. Wojtyczek: „Im cenniejsza jest dana wartość, którą narusza
dana ingerencja, i im wyższy stopień naruszenia, tym cenniejsza musi być
wartość, którą dana ingerencja ma chronić i tym wyższy stopień realizacji tej
drugiej wartości”103, przy czym zaznaczyć należy, że już zagrożenie dobra
prawnego może uprawniać do ustanowienia jego prawnokarnej ochrony.
Ujęcie to wydaje się trafniejsze aniżeli zaproponowane przez M. Królikowskiego i R. Zawłockiego. Zdaniem tych autorów w odniesieniu do praw człowieka pierwszej generacji ich ograniczenie przez kryminalizację jest możliwe
tylko w przypadku kolizji z „istotnym interesem publicznym”. Odnośnie do
pozostałych praw i wolności wystarczające jest natomiast wykazanie, że
ograniczenie pozostaje w „ścisłym merytorycznie związku z interesem publicznym”104. Pojęcie interesu publicznego abstrahuje od treści art. 31 ust. 3
Konstytucji, dlatego trudno ocenić jego „istotność”, zaś „ścisły merytorycznie
związek” wydaje się z kolei słabszy aniżeli wymóg działania ustawodawcy
w celu ochrony dóbr wskazanych w wymienionym przepisie. Należy podkreślić, co wydaje się niekiedy umykać przy okazji recepcji zasady proporcjonalności w sensie ścisłym na grunt prawa karnego, że istotne jest nie tylko
zdefiniowanie dobra obejmowanego ochroną przez przepis karny. Niezbędne jest również określenie dobra w postaci wolności jednostki w określonej
sferze życia, w którą wkroczy przepis karny, jak również dóbr, w które godzić
będzie sformułowana sankcja karna, takich jak: wolność osobista, własność,
cześć, wolność wykonywania zawodu105. Już w 1957 r. W. Wolter sformułował myśl, zgodnie z którą „w prawie karnym zarówno po stronie ochrony, jak
i po stronie ofiary na rzecz tej ochrony wchodzą w grę najcenniejsze dobra,
które jako przedmioty ochrony muszą się legitymować swoją wartością społeczną, potrzebującą tej właśnie ochrony, jako dobra poświęcone na rzecz
tej ochrony muszą wykazać konieczność stania się tą ofiarą dla potrzeb społecznych”106. Trafnie autor ten wskazywał ówcześnie, że decyzja kryminalizacyjna musi uwzględniać nie tylko potrzebę ochrony dobra prawnego
o wartości społecznej, lecz również uzasadnić potrzebę poświecenia dobra
prawnego sprawcy czy potencjalnego sprawcy, który dobrowolnie nie dopuści się czynu (ograniczy swoją wolność wyboru zachowania) w obawie przed
grożącą sankcją karną. Myśl tą kontynuuje A. Zoll, podkreślając, że „w uza101
A. Ł a b n o, Istota…, s. 24.
Nieco odmiennie A. Ł a b n o, której zdaniem chodzi o relację między celami, wymienionymi
w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a prawami i wolnościami jednostki; t e j ż e, ibidem, s. 28.
103
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 305.
104
M. K r ó l i k o w s k i, R. Z a w ł o c k i, (w:) Kodeks…, s. 17–18.
105
Por. K. W o j t y c z e k, ibidem.
106
W. W o l t e r, Granice i zakres prawa karania, PiP 1957, nr 2, s. 235.
102
106
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
sadnieniu projektu ustawy wprowadzającej kryminalizację lub ją znoszącej
powinien być przedstawiony bardzo dokładny obraz konfliktu wartości lub
dóbr oraz bilansu zysków i strat związanych z wprowadzeniem ustawy
w życie”107.
Doktryna prawa konstytucyjnego nie dostarcza dających jednoznaczne
wyniki narzędzi przeprowadzenia wartościowania kolidujących dóbr. Podnosi
się bowiem, że konstytucyjna hierarchia wartości nie oznacza, że ta z nich,
która stoi w niej wyżej, nie może być nigdy poświęcona dla ochrony tej stojącej w hierarchii niżej. Rozstrzygnięcie kolizji jest uzależnione od konkretnego przypadku, zaś elementami uwzględnianymi podczas oceny są również kontekst społeczny projektowanej regulacji oraz jej koszty finansowe108.
Istotne jest, że o ile w przypadku relacji o charakterze wertykalnym (między
podmiotami prywatnymi a organami władzy publicznej) zasadą jest rozstrzyganie wątpliwości kierunku odstąpienia od kryminalizacji (in dubio pro libertate), o tyle w stosunkach horyzontalnych (między podmiotami prywatnymi)
należy raczej kierować się zasadą in dubio pro dignitate109. W przeciwnym
razie mogłoby dojść do pogwałcenia wymogu zapewnienia przez państwo
dostatecznego poziomu ochrony dóbr i wolności gwarantowanych konstytucyjnie, adekwatnego do wagi dobra110. Takie podejście znajduje też oparcie
w Uzasadnieniu projektu obowiązującego Kodeksu karnego, zgodnie z którym godność człowieka jest wartością nadrzędną przy tworzeniu i stosowaniu prawa karnego111. Nie oznacza to marginalizacji zasady in dubio pro libertate, ponieważ ma ona kluczowe znaczenie w przypadku rozwiązania
kolizji między wolnością jednostki i dobrem ogólnospołecznym. Jednocześnie, w doktrynie prawa konstytucyjnego daje się w tym kontekście zaobserwować spór natury zasadniczej, rzutujący bezpośrednio na zakres kryminalizacji. O ile K. Wojtyczek podnosi, że kryminalizację zawsze może uzasadniać jedynie konieczność ochrony dobra konstytucyjnego112, o tyle zdaniem A. Łabno w przypadku kolizji o charakterze horyzontalnym (w celu
ochrony wolności i praw innych osób) dopuszczalne jest również ograniczenie ze względu na ochronę tych praw, ale o charakterze pozakonstytucyj107
A. Z o l l, (w:) System…, s. 236. Szerzej por. M. K r ó l i k o w s k i, R. Z a w ł o c k i, (w:) Kodeks…, s. 10; por. również L. G a r d o c k i, Kriminalisierung…, s. 1337.
108
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 306; L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 109. Na temat ekonomicznej analizy prawa karnego, również w kontekście kryminalizacji, por. M. S z c z e p a n i e c, Teoria ekonomiczna w prawie karnym, Warszawa 2012.
109
W doktrynie niemieckiej jednoznaczne wskazanie na zasadę in dubio pro libertate jest jednak wciąż żywe; por. W. H a s s e m e r, (w:) K. S e e l m a n n (red.), Reihe Alternativkommentare. Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 1, Neuwied 1990, s. 67.
110
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 307.
111
R. Z a w ł o c k i, (w:) R. D ę b s k i (red.), System Prawa Karnego. Nauka o przestępstwie.
Zasady odpowiedzialności, t. 3, Warszawa 2013, Legalis, teza 23.
112
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 304.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
107
J. Kulesza
nym. Nie istnieje wówczas reguła rozstrzygania sytuacji kolizyjnej, co nie
znaczy, że nie należy dążyć do zagwarantowania każdego z praw w stopniu
najwyższym. Zasada proporcjonalności dotyczy bowiem określenia kryteriów
ograniczania wolności i praw podmiotów ze względu na interes powszechny,
nie zaś dobro indywidualne113. Jednak odnośnie do ustanawiania normy
sankcjonującej, niezależnie od zasygnalizowanego sporu, nie chodzi jedynie
o ochronę praw i wolności innych podmiotów.
Na marginesie należy zauważyć, iż choć katalog dóbr z art. 31 ust. 3
Konstytucji jawi się jako określony precyzyjnie (bezpieczeństwo i porządek
publiczny, środowisko, zdrowie i moralność publiczna, wolności i prawa innych osób), to jednak jest to precyzja pozorna, skoro jednocześnie twierdzi
się, że obejmuje on „w zasadzie całokształt stosunków społecznych, w których może zachodzić konieczność ograniczania praw i wolności”114. Jednak
z punktu widzenia analizy pod kątem rozstrzygnięcia kolizji mającego stanowić podstawę kryminalizacji pojęcie moralności publicznej jawi się jako
nieostre i dające pole szerokiej kryminalizacji przybierającej postać jedynie
ochrony norm czysto moralnych. Rację ma K. Wojtyczek, przeciwstawiając
się formułowanej jego zdaniem przez L. Gardockiego alternatywie: ochrona
dóbr społecznych – ochrona norm moralnych i wskazując na istniejącą na
gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji podstawę w postaci ochrony moralności
publicznej115. Trudno jednak zaprzeczyć, że właśnie owa moralność publiczna jawi się jako niezwykle szeroka, nawet, jeśli dokonuje się jej wykładni jako odnoszącej się do norm moralnych regulujących stosunki międzyludzkie,
również poza sferą życia publicznego. Leżące u ich podstawy wartości powinny jednak mieć swoje oparcie w Konstytucji, nawet, jeśli nie są poddane
ochronie wprost116.
Na marginesie należy zgłosić wątpliwość odnośnie do realizacji sformułowanego w art. 31 ust. 3 Konstytucji zastrzeżenia, zgodnie z którym ograniczenia wolności i praw nie mogą naruszać ich istoty. W doktrynie nie bez
racji wskazuje się bowiem, że niektóre kary, jak choćby dożywotniego pozbawienia wolności, zdają się nie zachowywać jakiegokolwiek „rdzenia” –
w tym wypadku istoty prawa do swobody poruszania się (art. 52 Konstytucji)117. Wątpliwość ta przybiera na sile, jeśli przypomnieć środki karne orzekane obligatoryjnie „na zawsze”. Z drugiej jednak strony nie neguje się
z punktu widzenia art. 31 ust. 3 in fine Konstytucji, przykładowo, pozbawienia praw rodzicielskich, również znoszącego prawo gwarantowane przez
art. 18 i art. 48 Konstytucji.
113
A. Ł a b n o, Istota…, s. 25–26.
Ibidem, s. 29.
115
Przy czym pamiętać należy, że praca L. G a r d o c k i e g o została wydana w 1990 r.
116
K. W o j t y c z e k, Zasada…, s. 305.
117
M. J. L u b e l s k i, Kwestia…, s. 177.
114
108
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
Na czwartym etapie kryminalizacji należy przypomnieć zasygnalizowany
wcześniej problem tzw. kryminalizacji emocjonalnej, przy której chronione
dobro prawne może jawić się jako trudno uchwytne, natomiast oceniane zachowanie budzi żywe reakcje społecznego potępienia, odrazy, zgrozy118.
Należy rozstrzygnąć, czy dobro prawne w takim wątpliwym przypadku jest
identyfikowalne i daje się zawrzeć w celu ujętym w art. 31 ust. 3 Konstytucji
określonym jako moralność publiczna (trudno nawet teoretycznie założyć, by
mogło chodzić o realizację któregoś innego celu). Jedynie na marginesie
należy zauważyć, w nawiązaniu do poczynionych wcześniej uwag, iż odnośnie kryminalizacji kazirodztwa w niemieckim Kodeksie karnym (§ 173) pojawiają się również głosy twierdzące, że obraza odczuć społecznych wynikająca z moralnie nagannych czynów nie może być uznana za uzasadniającą
kryminalizację, wobec braku innych przesłanek utrzymywania zakazu karnego119. Generalizując, V. Krey i R. Esser formułują pogląd, zgodnie z którym
zachowania naruszające nakazy moralne czy religijne nie mogą być przedmiotem zakazu karnego, jeśli zakaz taki nie jest środkiem do celu w postaci
ochrony dobra prawnego120. Dlatego trudno jednak zgodzić się z L. Gardockim, który dopuszcza kryminalizację emocjonalną nawet wówczas, gdy nie
służy ona ochronie jakiegokolwiek dobra prawnego121. W doktrynie niemieckiej daje się jednak zaobserwować również inny pogląd, zgodnie z którym
zakazy tego rodzaju mają za przedmiot ochrony głęboko zakorzenione
w społeczeństwie przekonania natury moralnej czy religijnej o konieczności
ochrony pewnych wartości. Rezygnacja z sankcji karnej mogłaby prowadzić
do niekontrolowanych prób ze strony jednostek przywrócenia samodzielnie
stanu uznawanego za społecznie akceptowany, co nie jest pożądane
z punktu widzenia państwa122. Należy też zwrócić uwagę, że koncepcja
normy sankcjonowanej i normy sankcjonującej, stanowiąca podstawę przyjmowanej na gruncie Kodeku karnego koncepcji przestępstwa, oparta jest
również na idei ochrony dobra prawnego123. Norma sankcjonująca nie nastawiona na ochronę dobra prawnego traci rację bytu, nawet, jeśli praktycznie wskazać można normę sankcjonowaną funkcjonującą w społeczeństwie.
118
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 76–85.
H. F r i s t e r, Strafrecht. Allgemeiner Teil, München 2011, s. 37–38; krytycznie również
G. J a c o b s, Strafrecht…, s. 43, którego zdaniem można by równie dobrze uzasadniać
kryminalizację naruszenia dobrych obyczajów przy stole jako abstrakcyjnego typu z narażenia, chroniącego przez barbarzyństwem; także krytycznie wobec § 173 StGB, przykładowo, zob. T. W e i g e nd, (w:) H. W. L a u f h ü t t e, R. R i s s i n g - v a n S a a n, K. T i e d e m a n n (red.), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, t. 1, Berlin 2007, s. 4–5.
120
V. K r e y, R. E s s e r, Deutsches…, s. 5.
121
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 174.
122
H.-J. R u d o l p h i, (w:) J. W o l t e r (red.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch.
Allgemeiner Teil, Köln 1997 (26 Lieferung, Juni 1997), Vorbemerkungen vor § 1, teza 11.
123
A. Z o l l, (w:) System…, s. 232.
119
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
109
J. Kulesza
Jeśli brak jest możliwości wskazania chronionego dobra prawnego, kryminalizacja staje w sprzeczności z Konstytucją124.
Nie konfrontując, ze względu na brak miejsca, powyższej koncepcji z teoriami kryminalizacji występującymi w literaturze obcojęzycznej, zwrócić jednak należy uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, w doktrynie niemieckiej
wciąż żywa jest koncepcja H. Günthera125, omówiona przez L. Gardockiego126. Nie wspomina się natomiast o powoływanej przez L. Gardockiego
koncepcji H. Jägera127. Z różnymi zastrzeżeniami, odnoszącymi się przede
wszystkim do pojęcia dobra prawnego, rozwijają się również koncepcje zasad kryminalizacji, bazujące na zasadzie proporcjonalności w sensie szerokim128. Po drugie, na gruncie niemieckiej ustawy zasadniczej zasada proporcjonalności w sensie szerokim wyprowadzana jest z zasady demokratycznego państwa prawnego i brak jest na jej gruncie odpowiednika art. 31
ust. 3 polskiej Konstytucji. Jest ona jednak zbieżna z rozumieniem proporcjonalności w sensie szerokim, przedstawionym powyżej129.
Zaprezentowana powyżej pięcioelementowa koncepcja procesu kryminalizacji stanowi jedynie pewną propozycję, podejmującą próbę osadzenia dotychczasowego dorobku doktryny w wymogach stawianych przez obowiązującą Konstytucję w zakresie wkraczania instrumentami prawa karnego
w prawa i wolności jednostki. Nie pretenduje w tym kształcie do rozwiązania
wszystkich problemów i wątpliwości pojawiających się przy okazji konfrontacji pojęć, założeń i wartości prawa karnego z tymi, występującymi na gruncie
prawa konstytucyjnego. Stanowić ma zatem ramy, które mogą zostać wypełnione poszczególnymi zagadnieniami wymagającymi odrębnej dyskusji,
takimi jak: kwestia pojęcia dobra prawnego i przedmiotu ochrony czy granic
ochrony nawet na przedpolu narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo.
124
B. H e i n r i c h, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Stuttgart 2010, s. 4.
H. L. G ü n t h e r, Die Genese eines Straftatbestandes. Eine Einführung in Fragen der Strafgesetzgebungslehre, Juristische Schulung 1987, nr 1, s. 8 i n. Proces kryminalizacji omawiają
także szczegółowo V. K r e y, R. E s s e r, Deutsches…, s. 4 i n.
126
L. G a r d o c k i, Zagadnienia…, s. 199–200.
127
H. J ä g e r, Strafgesetzgebung als Prozess, (w:) G. K o h l m a n n (red.), Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, t. 1, Köln 1983, s. 86 i n.
128
Por. pozycje z przypisu 8; zob. również H.-J. R u d o l p h i, (w:) J. W o l t e r (red.), Systematischer…, Vorbemerkungen vor § 1, tezy 1–15.
129
Por. D. R ö s s n e r, (w:) Gesamtes…, s. 72; G. F r e u n d, Strafrecht…, s. 9–10; V. K r e y,
R. E s s e r, Deutsches…, s. 6.
125
110
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
Zarys teorii kryminalizacji
Brief overview of the theory of criminalisation
Abstract
This paper proposes a 5-stage concept for the theory of criminalisation.
The first stage would identify behaviour within social reality, which behaviour
is considered by the society to be dangerous for legal interests, or violate, or
compromise such interests to the socially-unacceptable extent. The second
stage would require a decision whether a legal and penal response is necessary. The third stage would assess suitability for establishing of an authorising norm. The fourth stage would evaluate the proportionality of the response. The fifth stage would determine whether a relevant prohibition can
be structured in such a way as to recognize the principle of criminal law, including specifically the maxim nullum crimen sine lege.
Prokuratura
i Prawo 11–12, 2014
111