Przeczytaj całą rozmowę

Czy stosowanie fałszywej rekomendacji jest przestępstwem, a jeśli tak, to kto ponosi za tę
praktykę odpowiedzialność: agencja czy zlecający wspomniane działanie klient, a takŜe jak
poszkodowany w ten sposób konsument moŜe dochodzić odszkodowania - zapytaliśmy
adwokata Macieja Ślusarka zajmującego się prawem reklamy i mediów.
Redakcja: Jak prawo reguluje kwestie podszywania się pod opinię konsumentów?
mec. Maciej Ślusarek: W obowiązujących przepisach nie ma regulacji, które wprost
regulowałyby kwestię tzw. „fałszowania opinii”. Niemniej, w naszej ocenie, problem ten
moŜna rozpatrywać na podstawie ogólnych reguł ustawowych odnoszących się do ochrony
konkurencji i konsumenta, w szczególności zasad dotyczących prowadzenia działalności
reklamowej, a takŜe ogólnych reguł kodeksu cywilnego dotyczących zawierania umów.
Czyny nieuczciwej konkurencji
• Zasady ogólne
Podszywanie się pod opinię konsumentów stanowi – w naszej ocenie - czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa”).
Zgodnie z art. 3 par. 1 tej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji uwaŜa się bowiem
kaŜde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeŜeli zagraŜa lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wśród takich działań ustawa wymienia
przykładowo „pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie” produktów. Nie powinno budzić
wątpliwości, Ŝe skoro dany produkt jest rekomendowany przez osobę, która nigdy go nie
uŜywała, działającą jedynie na zlecenie swojego klienta-producenta, to jest to działanie, które
w świetle ustawy moŜna uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
• Nieuczciwa lub zakazana reklama
W naszej ocenie, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji równieŜ na podstawie
art. 16 ustawy, który odnosi się szczegółowo do kwestii niedopuszczalnej reklamy
produktów. I tak, w świetle tego przepisu, podszywanie się pod konsumentów, fałszywe
rekomendowanie produktów moŜe być z pewnością uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
jako reklama „sprzeczna z dobrymi obyczajami”. Dobre obyczaje porównuje się zazwyczaj
do „zasad współŜycia społecznego”, a takŜe zwyczajów ustalonych w danej branŜy,
dziedzinie, czy zawodzie, co ze względu na ocenny charakter tej kategorii, pozwala do niej
zaliczyć wiele zachowań – w tym, naszym zdaniem, równieŜ praktyki przedstawione w
artykule.
Przede wszystkim jednak, poza tą ogólną kategorią podszywanie się pod konsumentów
rekomendujących dane produkty, stanowi – w świetle art. 16 par. 1 pkt. 4 - przykład tzw.
reklamy ukrytej. Zgodnie z tym przepisem za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie
reklamy uznaje się „wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług,
sprawia wraŜenie neutralnej informacji”. Treści reklamowe powinny być wyraźnie
wyodrębnione od pozostałych informacji, co wynika nie tylko z dobrych obyczajów, czy
ogólnie przyjętych reguł konkurencji, ale takŜe z obowiązujących przepisów medialnych (taki
obowiązek w odniesieniu do reklam i materiałów promocyjnych emitowanych w telewizji i
radiu wynika z rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 3 czerwca 2004 r.
w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaŜy w programach
radiowych i telewizyjnych). Jeśli więc dany produkt jest zachwalany przez osobę, która w
rzeczywistości nie jest „zadowolonym konsumentem”, a działa na zlecenie producenta
(agencji, która go reprezentuje), to moŜemy uznać, Ŝe mamy tu do czynienia nie z informacją,
a reklamą, co uzasadnia uznanie jej za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 16 par.
1 ust. 4.
Dodatkowo, podszywanie się pod usatysfakcjonowanych konsumentów jest działaniem
wprowadzającym klienta w błąd – np. co do właściwości danego produktu, jego skuteczności,
czy zastosowania w rozmaitych warunkach. Jeśli moŜe to wpłynąć na decyzję klienta co
do nabycia danej rzeczy (usługi), to zgodnie z art. 16 par. 1 ust. 2 działanie to stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Nieuczciwe praktyki rynkowe
NiezaleŜnie od uznania działań polegających na podszywaniu się pod klientów za czyny
nieuczciwej konkurencji, takie działania mogą być równieŜ ocenianie z punktu widzenia
ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (z dnia 23 sierpnia 2007 r.,
dalej: „ustawa”). Ustawa to odnosi bowiem pojęcie praktyk rynkowych równieŜ do reklamy i
marketingu bezpośrednio związanych z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta.
Za nieuczciwą reklamę – w świetle tej ustawy – moŜemy zatem uznać taką reklamę, która
jest „sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub moŜe
zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy
dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu”. Udawanie
zadowolonych klientów i fałszywe rekomendowanie produktów, bez wątpienia moŜe być
uznane za działanie niezgodne z dobrymi obyczajami; sugestie pseudo-klientów manipulują
konsumenckimi decyzjami, w celu zwiększenia sprzedaŜy reklamowanego w ten sposób
produktu. Jeśli więc takie manipulacje, świadome wprowadzanie klienta w błąd co do
właściwości danego produktu (gdyŜ fałszerz opinii nigdy z tego produktu nie korzystał) w
jakikolwiek sposób powodują, a nawet - mogą powodować - podjęcie przez przeciętnego
konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, to mamy tu do czynienia
z nieuczciwą praktyką rynkową (art. 5 ust. 1 ustawy). NaleŜy tu równieŜ wskazać, Ŝe wśród
takich praktyk wprowadzających w błąd ustawa wymienia m.in.: „kryptoreklamę”,
polegającą na wykorzystywaniu „treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w
celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika
to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.
Podstęp
Podszywanie się pod klientów moŜna równieŜ rozpatrywać z punktu widzenia ogólnych
zasad prawa cywilnego. Zgodnie, bowiem z art. 86 k.c. istnieje moŜliwość „wzruszenia”
umowy, która została zawarta pod wpływem błędu, wywołanego podstępnie przez inną
osobę. O podstępie w tym wypadku, moŜemy mówić wtedy, gdy dana osoba działa
świadomie i umyślnie w celu nakłonienia innej osoby do zawarcia określonej umowy. Jeśli
więc umowa zostaje zawarta pod wpływem umyślnych „sugestii” fałszywych konsumentów,
to moŜemy uznać, Ŝe jej zawarcie następuje w wyniku błędu wywołanego podstępem, co z
kolei uzasadnia odstąpienie od niej. Teoretycznie rzecz biorąc, konsument, który dokonał
zakupu danej rzeczy, mógłby więc powoływać się na wywołany podstępem przez osobę
trzecią (a więc fałszerza opinii) błąd i domagać się odstąpienia od umowy sprzedaŜy i
zwrotu pieniędzy. MoŜliwość ta wydaje się jednak znacznie ograniczona ze względu na fakt,
Ŝe po pierwsze kwestia fałszowania opinii dotyczy w większości drobnych umów
opiewających na niewielkie kwoty, po drugie, ze względu na trudności dowodowe.
Konsument musiałby wskazać, Ŝe rzeczywiście podjął decyzję o kupnie danego produktu pod
wpływem opinii, która była ukrytą reklamą, a fałszerz działał na zlecenie
sprzedawcy/producenta.
Redakcja: Jakie sankcje groŜą za tę praktykę? Kogo moŜna oskarŜyć, kto jest w tym
przypadku fałszerzem - czy pracownik agencji PR działającej na zlecenie klienta czy
zleceniodawca, czyli firma chcąca w ten sposób promować produkty i usługi?
MŚ: Zasadniczo, odpowiedzialność za „fałszowanie opinii” ponosi przedsiębiorca, który
zleca taką „usługę” agencji PR czy innemu podmiotowi i do niego będzie naleŜało
wykazanie, Ŝe
prowadzone przez niego działania nie stanowią nieuczciwych praktyk rynkowych lub
czynów nieuczciwej konkurencji. NaleŜy jednak podkreślić, Ŝe dodatkowo – na podstawie art.
17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie
reklamy, dopuszcza się równieŜ agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który
reklamę opracował, co jak się wydaje pozwala pociągnąć do odpowiedzialności równieŜ
podmiot wykonujący zalecenia przedsiębiorcy, a nie tylko jego samego. Jak się wydaje, nie
ma to zastosowania do sytuacji, gdy fałszowania opinii dopuścił się pracownik, działający
samowolnie, bez porozumienia z pracodawcą – wówczas będziemy mieć do czynienia z
odrębną odpowiedzialnością pracownika.
Sankcje, w przypadku stwierdzenia na podstawie art. 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Ŝe agencja uczestniczyła w opracowaniu nieuczciwej reklamy, są z punktu
widzenia problemu fałszowania opinii mało istotne. Na podstawie ustawy, odpowiedzialności
cywilnej z tego tytułu mogą bowiem dochodzić tylko przedsiębiorcy, których interes został
naruszony takim nieuczciwym działaniem oraz organizacje przedsiębiorców, a nie sami
konsumenci wprowadzeni w ten sposób w błąd. Dochodzenie odpowiedzialności cywilnej
przez konsumentów jest moŜliwe na podstawie ustawy o zapobieganiu nieuczciwym
praktykom rynkowym, jednak, jak wskazano wyŜej, ustawa ta nie przewiduje
odpowiedzialności agencji, która prowadzi takie praktyki, a jednie przedsiębiorców, którzy
takie praktyki zlecają.
Red.: Jaką szansę na odszkodowanie ma konsument, jeśli ulegnie fałszywej
rekomendacji?
MŚ: Dochodzenie odszkodowania ze względu na samą róŜnicę pomiędzy rekomendacjami i
oczekiwaniami klienta a rzeczywistymi właściwościami produktu, zasadniczo nie jest
moŜliwe. Klient musiałby natomiast wskazać, Ŝe w wyniku praktyki polegającej na
fałszowaniu opinii została mu wyrządzona szkoda – co w praktyce, oprócz rzeczywiście
ewidentnych przypadków, będzie raczej trudne do udowodnienia, zwłaszcza w przypadku
drobnych umów z Ŝycia codziennego (zakup sprzętu RTV, kosmetyków, Ŝywności itp.).
Wpływa na to równieŜ charakter fałszywych opinii, które w większości przypadków nie
przedstawiają konkretnych cech produktu, ale stanowią raczej – jak wskazano w artykule
formę „delikatnej sugestii”. Trudno więc w takim wypadku wskazać, Ŝe klientowi została
wyrządzona szkoda w postaci „utraconych korzyści” – róŜnicy pomiędzy spodziewanymi
korzyściami z produktu, a rzeczywistymi właściwościami rzeczy. Poza tym mogą się przy
tym pojawić trudności z wykazaniem związku pomiędzy zawarciem umowy przez klienta a
sugestiami „fałszerzy opinii”.
Opinia ma charakter wstępny i z pewnością nie rozstrzyga wszystkich zawiłości na ten temat,
a nawiązuje do treści opublikowanego 2 marca w Gazecie Wyborczej artykułu.